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Clu,.F lDrroRq SPECIATE DECREIO SVII.UPPO


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I,t,4 .qi I N *Atn

d/;i1,fri*,tin f*, professore e Avvocato

Sommaio:

t.

La continuit oziendale come obiettiv

:::,:::::::,r::o:,",*, delle iscrizioni e delle trascrizioni

n:?uo.on:ia6-bis _ z. tr contenuto det piano concordotaro


_

s. La disciplina a"i

::,,::,::,r:: ,^t:^: pubblici - 7. Lo revoca dell'ammissione al concordoto

o::::,*r,:ne

***rri'i"ia"I;;;;:;;;;;r;";;";::::;:::;:

4. La conce,ozone

de,,impresa

in

concordoto o p,or"du," _ g, La yose esecutiva

di ossesnazione di contratti

1.

l* ri;ll!in*;l:i! s;li*i:*ai* r*nre *hlrtr{irr* prnr;ri* i:*i lq,,uc*r*;r* $f*!{*ljrr*

condicio:

nell'attuale riforma del concordato preventivo la finafita conservativa defl'impresa ha comportato nuove importanti deroghe al principio della par

secondo ropinione tradizionare, esecuzione "concorsuare,. sui beni der debitore significa assoggettamento degri stessi ad una forma di esecuzione cotettiva posta in essere da soggetti teni rispetto ar debitore, con robiettivo di soddisfare i creditori seguendo l'ordine dei privilegi e, a parit di posizione giuridica, proporzionalmente tra loro. Da qualche tempo l,obiettivo della oor condicio stato per sopravanzato nel nostro, come in molti altri ordinamenti europei, dalla salvaguardia dell,attit d'impresa. un primo "vurnus" ara por condicio stato introdotto ner 2005 con ra riforma dera revocatoria, che ha previsto una serie morto significativa di esenzioni da revocatoria vorte a tuterare ra stabirit di arcuni pagamenti awenuti in condizione di normare operativit {art.57, comma 3). sempre nel 2005 la prima riforma del concordato preventivo ha consentito di differenziare ra soddisfazione dei creditori a parit di posizione giuridica su'a base di.una roro suddivisione in crassi; successivamente, nel 2007 la nuova disciplina fallimentare dei contratti penoenti ad esecuzione continuata o periodica (art.74 l. fall.), ha introdotto il prncipro per cui, in caso di subentro del curatore nel contratto, va pagato integralmente il prezzo anche delle consegne gi awenute o dei servizi gi erogati.

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ora possibire pagare creditori concorsuari ar di fuori di ogni riparto anche in viofazione della por condicio se ci consentira ,1a miglior soddisfazione di

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cru.FRs EDD.R

creditori,, (ner senr rattivit derimp;,'.i con risorse prouenienti

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r82-quinquies,."r;:1it
ora possibile
conl

si varorizza ar megrio ff;[i:::,:: #":i:i5.ti cqr{on concorsuali vengono pagati ;;;;


terzi non sono richieste particolari ^:-"'-l-'l tormatita rt. debiti finalizzati alla conservazione dell'attivit di la prededuzione sia nel successivo ta'jil"^,",

impresa ai qu.ri

sia, se sono ,,.a,

,,1"t" tonott'utt

::T,,l:ffi* i:ff ti ora possibile fornirr


^ questa constatazione
::fr
(art.
de

::";..#:: #ti il:.,"a,l,";:;"*


reali a favore dei titolari di crediti prededucibili

782-quinquies,.;i1T;;
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derl'impresa e la migliore

portare alla conclusione che

la

conservazione

:,"j,,i:, j"ffi;J'::i",,"5i,*!1,,;::ij.:Tffi *.,Til,,,.t,11i quanto meno, arungare prospettive di recupero-dei :::ji":i."#:1fl:."* " soprattutto neri,attuare consiuntura :*:T,.:::lJ",:T:';:il"nte condivisibiri, due ulteriori
integrazioni: r-J t'estensione ., .on.orj^"ll"to dato preventivo della prevision comma 3, prodi brs *"n'dovrebbe un",i-to* "'o

"rr",.

I",:*i:$if f,"T' l.:",.iijl3;;l[ della possibilit "lT:"lu di pagamenti extraconcorsuali '' favore di .."0,,or, .on.fll come previsto
l'

JJ;il::::'ilil:.?."# ;tJ pi"' o a"" h' a"ei


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datt'art. r82-quin*"r,'JJ#l

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nel concordato preventivo

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concordato con continuit aziendate introdotto dal

;1,..";n:,::"im{:,:iiiuffi :,";H,,,.:".:":i,T;:li"l
i"'-,".n" E netta prassi si erano definiti. come ";"';;;-ritruttur".ion",, o ..oi p'o'"gui,", a; J i. i,,,.,,, e, n :l'"TilT::;: ::H.::.ffl '-'t::tl_Tlt'i"tit. o ra '.,
mediante cession.

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#fitiiffifl.ffi:li:,H1."o
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J'!i,iilTTJl,.1,11',il,""o"ii?x;1,:,:J:,j;_;

grazie a1a ristrutturazione


proseguiva

l'attivit.

oj el

proprio indebitamento, ritornava

Fra, cio, la stessa ". impresa che,

ca p

in

bonis e

#{.KLLI&xaNl,{lljSTiL
L'artra grande catesoria a, .;ffiT":;"Jluera aei ,,concordati con cessione,, terzi dei beni, in cui la cess. a per lo pi in forma aggregata j",1;i**r. attraverso il trasferimento dell.azienda Con il nuovo art. 1g6-b6 entrambe le fattispecie appena esaminate .;;;n" (,.concordato di ristrutturazione,, e ,.concordato con cessione,.j ne a categoria del "concordato con continuit azi""d.h" ;;, ;;r;;';"".", comprende tutti i concordati in cui l,attivit

.. o .,,.I,.'i::ffi :,: T, ::H,"[,"j l; ;,,J r::i:,: " "esercizio ",,, prowisorio de[,impresa,, (o;. ;r;;;;-a"rminotogia faltimentare dell'art. 104 l. fall.) in vista del. ritorno , Or* ",,. ,a.ssa impresa -" oppure del trasferimento a terzi dell,attivit/azienda ,,in o"r.irioll. Dalra crassificazione introdotta da'art. 186-ri si conferma che possibire prevedere anche un piano di.concord.a ,"r"r*na" iir,o.,or,o dei singoli senza prosecuzione dell,attivita Ol.,rl,u:.: ,n ,r,, ..ri," oircipati differenze beni ditale forma di concordato rispeno alla liquidazione ;r;;.r" dei beni in modo
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di

H.':*:

nuovo art' 195-b's fa rientrare nela categoria dei concordati con continuit aziendate anche quelli ,,misti,, (e netta pr.lri soi" ,n"i,f. nei quali l,artivita prosegue mediante l,utilizzazione (owero, il ,.nt"ni,n"nio ..in
esercizio,,)

Pur ribadendo ir principio dera massima autonomia nera determinazione contenuto deta proposta di del concordato, o sar morto scarsa l'appetibilit (sotto il profilo della convenienz. ""t"""'.t" O.r,.r"On"rU di una proposta concordato che preveda la liquidazione di atomistica o"i ll" ,. quanto una simile proposta non si differenzia una procedura rrrriri"n,.r. sarvo .da che per l'inapplicabilit della
disciplina della revocatoria.

ellll;:ff'i"T',i1""o','"T''""'" disciptina dela ,.uuo..tori. r"i,lJ::[:::'

nei tempi

per ra riquidazione e nella inapplicabilit al concordato della

**;:;;

::il:J;i'":":i"''llll,"'ll,"o,.d'azienda,

p.,.

di

una

","'po)

mentre art,a pa.te

atomisticamente (aa es. viene cehiurilT",',.1':".,.:,:'IT::;1"lrJl..l,:*11: e dei macchinari, mentre altro ramo prosegue in capo allo stesso imprenditore o a terzi).

3, ll e**t*nu*{:}

**! Sit*s {*nd{3r$eti}.ii}

In caso di prosecuzione dell,attivit, secondo l,art. 185-b,i comma 2: il piano

deve indicare anatiticamente

reperimento tempo deve essere protratta tale analisi. Appare. ragionevol" ,itun"i" che, in caso di cessione deri'attivit a tetzi, , piano debba individuare .orti"li.-.ri rino ata cessione de 'attivit a terzi oppure fino quando a r, e;rii"n" o",rimpresa resti in

de',attivit, te risorse fnanziarie

"iur, .'; modalita d loro (lett, a). La norma non ""..rr";;;dice per quanto

.""ti;;;;

0.,,.

prosecuzione

# {':t LL} j\{ iiN "1}.


capo alla societ in propedeutico aila rr.
(

tjJ$.J*
ad es' all'affitto dell'azienda

In caso di prosecuzione.delfattivit in capo alla stessa impresa, l,indicazione analitica di costi e ricav deve estendere fino a quando l,impresa non torni in bonis, e cio fino,i_si

;".H;:tilJil,.o"n'''

,,soddisfatti,,

considerare

procedura ex art. Llz_qu.inquies, commi

lj,Ir:[i:#i*t possonoderivar"..r:'"',il: jfl ;T',::.j,o""Irl,l'..,.,:il":"r"::",:i


tra

definizione che, come noto, non ."r;;:";;';;rnto ir pag.mento, ,. anche altre forme di soddisfazione, .";" ;-;;;rrrone a capitale del credito o la sua estinzio in sotutum' ecc')' solo a momento ,l.on.o,.a.,o suel Le risorse finanziarie ne

(.o,",i :,;ql;r:,

j":'#::#.j:i:,i

1,,iH.,j::

,,costi,,

capitale. fino alla cessionr

gli oneri ,,*"r,"ri

7" ;. ;;;;1";", caso it piano deve '"'i""ntuate


rimborso del

ceduta a terzi, rino . ;il,,ll; "1".:j soddisfatti. Verosimilme sa ra n n o stati n,i,,,1'r",ipl1! : :'i:: : "il TT,.J,, ;f"l""Xf :,,ffi termine), ma",, l,impresa tornata n bonis ,"rJ-oootig.t. a pagare Inregrafmente tutti idebiti " che all,epoca saranno . Sotto questo profilo occotr"t "r,;;;ni chiarire la portata della prededuzione prevista dall'art, r82-quinou,"r, t:.,. finanziamenti prededucibili vanno parati prima dei creaitor]

:il"iilr:

":j"Tfi i;.illr: ::l

de

u ra ) " in caso di successivo


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a p roced

fa imento.

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:fi li::f: :':l;l::,ffi

l:,;

Qualora l concordato preveda la continuazione dell,attivit in capo alla stessa impresa i debiti prededuciUifi s.aautilorr.;;; pagati prima dei debiti concorsuali. I de dopo l'apertura della":r"r" procedura (prima o dopo l'omologa) u.rr.nno':1*l::ni resttime di prerazione, e ui"n",n"no

olni,.,r".r"",11tj'olt"'jJ1,"r,:""::"..

accollato (con accollo fiU"r.oriot all,acquirente dell'azienda. Tale debito. dovr essere ,,r"rrri" esclusivamente dall,acquirente dell,azienda insieme a tutti gli altri i"i,,] .onar.u, O. a"," soggetto: non vi sar cio al ;:: La rerazione b)t deve attestare non solo ta .,tenuta,, det piano di ;*i;;;.;;"" del,attivit, "... ma anche che ta prosecuzione dell,attivit "e ir.ri.," at miglior soddisfacimento dei creditori,,. fasseveratore ;J; chiarire che la prosecuzione dell,attivit, con tutti irischi che qr"rt..orpo*., consente di i creditori megrio.rispeno .rr. ."rriol" alr,attivit l:d9:tit" o ala liquidazione atomistica dei beni. Sotto questo'-plo, qualora la prosecuzione dell,attivit sia favorita an.h" gr.rielinJe-ai creaito assistite

Lo stesso dicasi per un finanziamento prededucibile contratto dall,impresa in concordato che viene poi

*n*,","^illjT.i:"ffi-f;."i"#':"r:

# i, K LLt

,,J

dalla prededuzione, l,assr3veratore dovr preoccuparsi di verificare - sulla base del piano redatto che pagamento il dei debiti prededucibili ,t. .rr,.rr.r1tl'ltprenditore non pregiudichi le prospettive di recupero dei creditori concorsuali. ,"n,o " conto dell,introduzione dello ,,falso specifico reato di in attestazioni ,ul,,aooni (art 236-bis)' ragionevole prevedere " gfi asseveratori prut"nd",tt che
sogr a d probab i., cessrone dell,azienda

iiNl} sJ_?33

;il:il,j;:::i:i'ff::"1
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*i"ir" *.i,,

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consideratop,eaeaucioirenlaet;iJ:JT"ffi;'*.'":""#:".",,"j".L;

.n" con ogni probabilit non potr prescindere .creditori dall,inserimento i. di nuovi propri (a titoro di aumento di capitare o ai finanimenro socimezzi che, verosimilmente, per esser considerato alla stregua di capitale proprio dell'impresa, dovr essere

indviduato'acquirente liJj;.,1',11.,t1T.:, dell'attivit in capo allo stesso imprenditor", o.aora .u"re la ragionevole certezza del pagamento dei

T::"::"[,T.:fi:"::

.on.orsu+

*]

782- quoter).

ll piano pu prevedere
di prelazione """ [v. art.

una

pagamento dei creditori pia no stesso o.",lo.'

rrt

moratoria fino a un anno dall'omologa per il

mai,opportuna,"o,..i,i"'"ii;3;,ilT;r:l,,"tLf

185_b,3

i.ll|"H:[?, nTT fff :X j,ff T

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r. cui rattivit prosegue. in capo a o stesso imprenditore, sotto l'* profili; da un lato per fare due chiarezza .,". i ,"*i'raistml ex lege ai pagamento dei creditori privilegiati; dall,altro i" O".r,e introduce finalmente la possibilit pagare

:fiff n,"jj#:,rJ*:

:::;:ffi..rr.ssa

di con dilazioni ancf,e icreJitori privilegiati, neila prassi, ma .r," or, ,.u. ,na'cirerma a riverro

rJil;;;ffi
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ln tal caso ci si deve chiedere I se i creditori privilegiati che siano soddisfatti dopo la moratoria sino ad

;:il#"ff l;::!:..fr:i.T,:,::[.*:::,,,:
',,;t",-:;;:i".;

un

ammhsione

al voto

Tuttavia, una simile solu .

considerazione che il sacrifi da r.i n d iff e renza,.,r o"," 1 ."'""." 1"i, j' pagamento integrare afl'omoroga o*"ro, ,".onJo con riconoscimento degli interesst.

potrebbe essere affermata sulla oase della

il;,"

::ll,jt:il:

dirazionato

Innovatrice) della norma. Infat pacifico (e lo era gi prima dell'attuale riforma) che il soddisfaciment-ti' potesse awenire in via diiazionata e senz. int"r"sll"l.i]Yl'-'ot:ilesiati tt ou" questi ultimi fossero stati inseriti in un'apposita classe e avessero approvato la proposta concordataria con il

:-"::::::li"i,:.o,oe"tiu"i;'.'::;:''J:ffiff :::::,."ilJ::":i:TlT:

#lAl*{-l&{f,tr''lKRt$?K
c!FFR FDl.'oRE

proprio voto favorevole. In tali casi, nulla vieta(va) che la ,,moratoria,,, owero ra dirazione, avesse una durata anche superire ao un anno. A fronte dell,introduzione di una specifica norr..l" Jonr"nte che piano il preveda ,,una
moratoria
ei cred ito ri mu n iti d i r i' ?i;"J X1'"lL.Jl: liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la ..rr. a Or",.r,one,, appare giustificato (pur con tutte le incertezze del caso e.on,.rr',.,o che il dubbio sia chiarito in sede di conversione) ritenere che in tar caso ra dirazione sia senza interessi e non sia necessaria l,ammissione al voto 1e, se del caso, l'inserimento in una specifica classe) dei .,"Oitori-prVifJgiati di cui il piano preveda la soddisfazione
d

rffi ;"r:::: ii:ff

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classe).

de*uririzzo o, :Ji,l: moratoria senza interessi per il soddisfacimento aei creditori privilegiati ecceda il termine di un anno dall,omologa, previsto dalla nuova norma, tali creditori privilegiati - come in passato _ saranno chiamati ad approvare la proposta di concordato (se del caso, previo inserimento in un,apposita

,". r*".jl'il",il

il; ;lJ;:':i: ;1,n,;

i casi in cui la moratoria (annuale o ultrannuale) prevedesse il riconoscimento di interessi, non dovrebbe essere riconosciuto alcun diritto di voto al creditore. Nulla vieta che la proposta _ nei limiti e alle condizioni di cui all,art. 160, comma 2, l. fall, - preveda la mancata integrale soddisfazione di creditori prvilegiati qualora il bene su cui grava it privitegio sia inlapente. Infine, si sottolinea la diversa terminologia dell,art. 1g6-b,s, comma 2, lett. c), che parta di opagamento,,.dei rreditori pririr"gi.i-rilp"tto al,art. 160, commi 1e 2, che parla di "soddisfazione,, dei-creditori (comma 1) ivi compresi iprivilegiati (comma 2). Come noto, il termine .soddisfazione,, dei creditori p ampio di "pagamento,, p"r.i,a r. lr"aisfazione,, pu avvenire in forme diverse rispetto ,,pagamento,, al 1ad es. conversione o cldtio in solutum). Al fine di chiarezza sistematica d"ll norrn" .pp.r" opportuno che in sede di conversione del decreto legge il termine "pagamento,. sia sostituito con .toddisfazione,, .iJ proprlo al fine di ribadire il principio per cui tutti i creditori " essere soddisfatti possono con forme diverse rispetto al pagamento. In caso contrario, si creerebbe un'ingiustificata disparit di trattamento tra i creditori privilegiati di un concordato fiquidatorio, che possono essere soddisfatt i con una ddtio in solutum, rispetto ai creditori priviregiati ai ,n .on.orl"to con continuit aziendale, che invece debbon
In tutti
non awenisse con un pagamento, a tale creditore dovrebbe essere nconosciuto il diritto di voto. Un'ultima considerazione circa i tempi massimi di pagamento dei creditori con

owiamente, quarora ra

,."".ffffff j*::'':ff

fi:iliLliregiato

priviletiati. Accade frequentemente, soprattutto nei concordati

# J,K Ll,le{ ahiTK RI $-lA


t"r.i a"rr..ifil.:';:;:;",**" si accoli dei debiti privitesiari " volte quale (il pi delle modalit di pagamento del prezzo). La prassi assolutamente legittima (v. art. 105, ,lt. .orr., l. fall.), ma il limite
cessione

che ro stesso dovr essere pagato ar massimo entro un anno dall'omologa (che normalmente coincide con l,acquisto dell,azienda), Un evenluare termine di pagamento piir lungo dovr essere specificamente pattuito direttamente tra l,acquirente dell,azienda e it creditore ipotecario, owero contenuto nel piano di concordato
bene sul quale grava il privilegio debba essere liquidato, il pagamento del creditore privllegiato awerr in . concomitanza con l,alienazione del bene, alienazione che dovr awenire entro il termine di esecuzione del concordato indicato nella proposta,
chiamato ad esprimere il proprio voto. Se invece il piano prevede che il
su cui il creditore privilegiato sar

del rapporto di lavoro. Viceversa, se l,acquirente dell,azienda si accolla un debito ipotecario, deve sapere

inteso, e si riferisce ai soti crediti scaduti (o perch gi scaduti prima de 'apertura dela procedura o perch scaduti in forza de[a procedura: v. art. S5, comma 2, L Jall. dall,art. 169); ci significa, per, che in .richiamato caso di accollo del IFR il pagamento awerr al momento della cessazione

temporare ora previsto da||,art. 1g6_b/i comma 2, rett. c), va correttamente

ma non necessariamente Ancorch ra norma ;lj:T,.1:1."#on'.T'; 00.,. prererib ire ritenere che ir pagamento ar momento defla riquidazione dei bene si riferisca soro ai creditori muniti di privilegio speciale.

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l.l r;;:rl!1*;!*** drli* is*.iri+ri * il*ij* tr*rqri;i*pi

dere ipoteche, dei pignoramenti e dei sequestri ad opera del G,D., per cui non pir necessario il rinvio all,art. 108 l. fall. Ma non c, altrettanto dubbio che il ,.nuovo,, art. 186-b,s consente anche nel concordato preventivo, analogamente all,art. 54 del D'Lgs 8 ugf io 7ggg, n. 270 ne*amministrazione straordinaria, ra cancetazione dere iscrizioni e trascrizioni pregiudizievori indipendentemente dal,awenuto integrare pagamento del prezzo di cessione dell.azienda (,.integrale pagamento,, che, del resto, incompatibile con il conferimento d,aziend-a _ che pure prevede
f

.or'.a,Oile,,. L.art. 1Og l. fall. prevede ra cancetazione dete iscrizioni e trascrizioni ad op"ra der giudice deregato "una volta riscosso interamente il prezzo,,. Non c', dubbio che ora |art' 1g6-rs dispone espressamente ra cancelazione

L'ultima frase del comma 3 dell,art. 186_brs dispone che:..i1 giudice delegato, all'atto dela cessione (defl'azienda - ndr) o der suo conferimento (a terzi - ndr.), dispone ra cance'azione dere iscrizioni e trascrizioni". occorre coordinare tare previsione con l,art. 1g2, ult. comma, l. fall., che, sempre nel concordato preventivo, a sua volta rinvia anche all,art. 108 l. fall., ,,in qr.nao

le

iITAL
cancerrazioni

t{il\Tnrus"lA
.HJilT:

3, l. fall.).

delle iscrizioni e trascrizioni pregiudizievori gravanti sur bene ceduto net,ambito der concordato preventivo, posto che stata introdotta una norma specifica (l,art. lg5_brs, comma

dete iscrizioni ove nessun prezzo viene pagato, ma vengono emesse azioni a favore der conferente)l. ci significa che ir rinvio operato dall'art' 182 %gri artt. da 105 a 108-ter in quanto compJ'tibiri,, non costituisce pi il (solo) parametro in base al quale procedere alla cancellazione

Occorre, infine, chiedersi se tale norma possa applicarsi anche al caso del concordato di ristrutturazione, e cio quello in cui l,attivit prosegue in capo alla stessa impresa senza trasferimento defl'azienda. Dovrebbe rispondersi in senso affermativo in appricazione di un principio di interpretazione sistematica. certamente sarebbe preferibire espricitare tare concetto in sede di conversione deIa norma. D'altronde. l'interpretazione opposta - della non applicabilit dell,art. 186_bo, comma 3' ar concordato di ristrutturazione condurrebbe a conseguenze aberranti: il debitore esegue il concordato, ma non riesce a cancellare l,iscrizione o la trascrizione pregiudizievole in assenza del consenso del creditore che, qualora in base alla proposta di concordato (e nei limiti ed alle condizioni di cui all,art. 160, comma 2, l. fall,) avesse ricevuto una ,,soddisfazione,, parziale del proprio credito, potrebbe porre in essere pretestuose manovre di disturbo.

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qii${iSii*a *{:i **!,:t!ijti; }*fid*i1tj n*!;'*i}{* d*llfr

}r*5*e*;t*s* d*il,;}iti?li*

ll comma 3 dell,art, 1g6-is amplia opportunamente la disciptina sui contratti pendenti contenuta net'art. 16g-brs proprio alro scopo di favorire ra prosecuzione dell'attivit nefl'interesse preminente defia debitrice (anche in contrasto con l'interesse dei creditori). Ed infatti, da un lato l,imprenditore in concordato con continuit pu sciogliersi dai contratti e pu sospenderne gli effetti (v. art. 159_bis, comma 1) e, da'artro rato, ir terzo contraente obbrigato ad attendere fe decisioni del debitore non potendosi sciogriere dar contratto in quanto non soro Ia procedura non causa di risoluzione del contratto, ma sono inefficaci eventuali clausole contrattuari contrarie' La norma ha un contenuto anarogo ar comma 6 det,art. 72 r. fall' in materia di rapporti pendenti nel fallimento e, Iome quefla, deve ritenersi applicabife anche afle crausore che consentono ir recesso der contraente in bonis in caso di concordato. Owiamente la previsione dell,art. 1gb-b,.s, comma 3, non si applica qualora prima def concordato ir contraente in bonis abbia promosso azione di risoruzione del contratto per inadempimenti gi verificatisi all,epoca, in quanto la risoluzione retroagisce alla data della domanda e prescinde dall,assoggettamento alla procedura concorsuale (v. analogamente l,art.72, comma 5, l. fall,).
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Lamanna, //c.d. decrcto sviluppo: primo commento sulle novit in motefio concorsuole, in llfollimentoristo.it,
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rart' 186-bis prevede che dei conrratti beneficer anche l'acquirente de 'azienda. si tratta di una previsione normativa che vare a superare per legge eventuali clausole di incedibilit inserite pattiziamenle.
*. i- fi:l*i:1fi'*** di*i,ir*pr*re it L**c*rl*i* d *:r{r,trdfr di *::i*gr:l:lillrl

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{{r*:tf:!ill *:i*bliri

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alienazione,

Infine, con previsione quanto mai opportuna, i commi 3 e 4 de ,art. 1g5_brs contengono norme che non soro impongono ra prosecuzione dei contratti stipurati dall'impresa in concordato con pubbliche amministraziont, ma ammettono, a determinate condizioni, ra partecipazione de*impresa in concordato a procedure di assegnazione di contratti pubblici (v. comma +j e a raggruppamenti temporanei di imprese per l'assegnazione di contratti pubblici purch-Jl.impresa in concordato non rivesta il ruolo di mandataria (v, comma 5). Si tratta di previsioni opportunamente inserite che derogano ata normare disciprina dei contratti pubblici e che favoriscono ra conservazione del'azienda ai fini di una sua migriore

contratto per inadempimento,

normativa dettata dal D.lgs, n. 153/2006 (Codice dei contratti pubblici) in tema di requisiti di partecipazione a e procedure di affidamento di apparti di ravori, servizi e forniture, e il concordato preventivo con continuit aziendale. ln particolare, l'art. 3g, comma 1, \efi. ,,a,,, del Codice dei contratti include, tra i requisiti generari che devono essere posseduti, a pena di escrusione dai concorrenti anche quello di non trovarsi in ,'stato di fallimento, di liquidazione coatte, di concordato preventivo, o nei cui confronti sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tari situazioni", senza operare dunque arcuna distinzione tra levarie ipotesi di concordato preventivo (gi precedentemente previste dafl,art. 150 L fall., e cio con finalit liquidatoria o di risanamento dell,impresar. lnoltre, con specifico riferimento ar settore dei ravori pubbrici, ai sensi de ,art.40 del codice dei contratti ir venir meno di tari requisiti potrebbe essere interpretato ner senso di determinare ra decadenza de 'attestazione quarificazione di rirasciata da una SOA (Societ Organismo di Attestazione), il cui possesso necessario oer poter eseguire a qualsiasi titolo un contratto di appalto di lavori pubblici. Infine, ai sensi de['art. 140, comma 1, der codice dei contratti (come recentemente modificato dall'art. 44 del D.L. 5 dicembre 2011, n. 201) in caso di fallimento dell'appaltatore, di riquidazione coatta, di concordato preventivo o di risoruzione del

Vigilanza sui contratti pubbrici, che avevano rirevato ra discrasia esistente

La materia era gi stata in precedenza oggetto di alcune pronunce dell,Autorit di

tra

ra

progressivamente isoggetti seguenti in graduatoria per ra stipurazione di un nuovo contratto per il completamento dei lavori2.
^

la

stazione appaltante pu interpellare

Cons. Stato, Comm. Spec., Ad. 22 gennaio 2008, n. 4575.

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dell'espresso rferimento aI'istituto contenuto nefl'articoro 3g ,,re imprese sottoposte a concordato preventivo non possono partecipare alle gare,,, tuttavia, "de jure condendo, si rireva di un urteriore approfondimento de|a problematica, anche aIa ruce dela 'opportunit rivisitazione deI'istituto operata dar citato d.rgs. n. 5/2006, che sembra tesa a varorizzare I'obiettivo de a riattivazione delr,attivit imprenditoriale, in linea con quanto gi awiene nel caso dell,amministrazione straordinaria" (det. n. l del 12 gennaio 2010).
Successivamente, la stessa Autorit era tornata sull,argomento osservando che la procedura di concordato preventivo con continuit aziendare rpur non essendo touf court assimirabire a['amministrazione straordinaria dele grandi imprese, e pur non

soluzione di continuit3. Con specifico riferimento al concordato preventivo (nell,ambito del quale, come si visto, il codice dei contratti pubbrici non opera arcuna distinzione), r,Autorit di vigilanza sui contratti pubbrici aveva anzitutto affermato che. sebbene a[a ruce

ln generale, la giurisprudenza aveva osservato in proposito che i requisiti in questione devono essere posseduti non solo al momento della partecipazione alla procedura di evidenza pubblica, ma altres per tutta la durata dell,appalto, senze

consentendo la partecipazione a nuove gare), comunque tesa al risanamento dell'attivit imprenditoriale, e imponeva quindi un,interprtazione della normativa pubblicistica volta a salvaguardare la continuazione dell,impresa, evitando di incidere sui rapporti contrattuali in essere o sul mantenimento (necessario per l'esecuzione degli appalti dl lavori pubblici: cfr. art. 40 del codice dei contratti) dell'attestazione di quarificazione rirasciata ante procedura in regime di soridit aziendale (com. n. 58 del 29 novembre 2011). ll nuovo art, 188-brs ha dunque recepito e sviluppato le considerazioni svolte lde jure condendol dafl'Autorit di Vigiranza sui contratti pubbrici, e ha disciprinato gri effetti del concordato preventivo con continuit aziendale sia in ordine alla possibilit di continuare ad eseguire i contratti pubblici gi stipulati (previe attestazione del professionista designato dal debitore di cui all'articolo 67, circa la conformit al piano e la ragionevole capacit di adempimentol, sia in ordine alla

possibilit

di

partecipare

nuove procedure

di armonizzare il Codice dei Contratti con la nuova disciplina fallimentare, perch altrimenti vi il rischio di divergenti interpretazioni da parte de e pubbliche
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sia comunque pi in grado di dare regotare esecuzione al contratto. Sarebbe, infine, auspicabile che in sede di conversione il legislatore si preoccupasse

comma 10, del Codice dei contratti) la possibilit che l,impresa ausiliaria si sostituisca totarmente a 'originario contraente ner caso in cui questi falisca o non

raggruppamento temporaneo con artre imprese, mediante una pecuriare ipotesi di awafimento sui generis che prevede (contrariamente a quanto previsto da||,art. 49,

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affidamento, anche

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ioni.

Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4.

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Qualora nel corso del'esecuzione di un concordato con continuit aziendare risurti che la continuazione del'impresa sia dannosa per icreditori o non possa pi essere proseguita, viene meno proprio quello che era stato un etemento fondante del piano. In questo caso, ai sensi de['art. 186-bis, comma Q ir debitore pu modificare la proposta di concordato (evidentemente prima de[,adunanza dei creditori), oppure "l tribunale prevede ai sensi dell,art, 173,,, e cio dispone la revoca dell'ammissione ar concordato, evidentemente perch ir regisratore ritiene che in tal caso "mancano le condizioni prescritte per l,ammissibilit del concordato,, (aft.773, comma 3, L fall.).

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L'art 186-b'3 non contiene arcuna disciprina specifica rerativa afl,esecuzione del concordato di fistfutturazione (e cio quelo in cui rattivit prosegue in capo afla stessa impresa debitrice). In esso non verr nominato un riquidatore giudiziare,
perch l'attivit prosegue ad opera degli stessi amministratori sotto ll controllo del Commissario Giudiziale e del Giudice Delegato (v, art. 1g5 L fall.). Non ci sono
causa di tale lacuna, opportuno che il decreto di omologa indichi le modalit di esecuzione del concordato.
E',

norme che disciplinano la fase esecutiva del concordato di ristrutturazione e,

l'impresa, ma dovranno anche curare ir pagamento dei creditorr concorsuari, per cui ragionevole ritenere che, fino a['integrare pagamento dei creditori concorsuari. non previsti nel piano di concordato. E che cosa awiene in caso di eventuari scostamenti esecutivi rispetto ar oiano di concordato omologato, allorch icreditori concorsuali non sono stati ancora pagati? Le norme sono del tutto silenti (e sarebbe invece quanto
legge di conversione si facesse carico der probrema) anarogamente a quanto awiene per il caso di modifiche dell,accordo ex 182_b,5 post omologa.

evidente che gri amministratori dovranno tornare ad essere riberi di gestire

non possano compiere operazioni straordinarie/contrarre indebitamenti

mai opportuno che la

Come nell'accordo di 1g2-brb anche nel caso di concordato l,esenzione da revocatona ex art, 57, comma 3, lett. e), e l,esimente da reati fallimentari ex art. 277 -bis l. fall. valgono per i soli %tti, pagamenti e garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo,,. una diversa esecuzione del concordato di ristrutturazione rispetto ar piano omorogato correrebbe quindi ir rischio di vanificare l'esenzione da revocatoria e l,esimente appena ricordati. Si pensi, ad esempio, al caso non infrequente defla necessit di nuovi affidamenti rispetto a queli previsti nel piano. rl loro ottenimento potrebbe pregiudicare o ralentare ir pagamento dei credtori concorsuali che nel frattempo non fossero stati pagati.

r/!AJ-LtS,lAN'tXruSlA
GIUFFRE EDlToR

l'ordinaria procedura prevista (nuova asseverazione - anche ai sensi del nuovo art. 161, che prevede che una nuova asseverazione ,,deve essere presentata nel caso di modifiche sostanziali della proposta o del piano,,-, nuova ammissione, nuovo voto e nuova omoroga) e con una nuova pratea di creditori che comprende anche queli sorti dopo la prima domanda di concordato. ln assenza di una norma od hoc appare quindi prudente redigere piani di concordato di ristrutturazione 'ressibiri", anche con previsioni esecutive alternative, e soprattutto, visto che il nuovo 1g2_gurnguieg comma 2, lo consente, con la previsione di finanziamenti ndividuati sortanto per tiporogia ed entit, e non ancora oggetto di trattative". se del caso, nell,ambito del finanziamento massimo previsto dal piano (e non ancora integralmente utilizzato), potr si attingere ad ulteriorl fondi per far fronte ad eventuali imprevisti. Tutto ci senza dover presentare una nuova domanda di concordato con tutti i rischi, tempi e costi che tale procedura comporta,

ln assenza di norme specifiche (si potrebbe pensare ad una ,.manutenzione,, del concordato con un supplemento di asseverazione e con una nuova omologa anche senza voto dei creditori) appare difficile ritenere che modifiche sostanziali nell'esecuzione der piano di concordato di ristrutturazione omorogato non richiedano la presentazione di una nuova domanda di concordato con tutta