CONSTITUIO E DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS EXIGIBILIDADE E PROTEO CONSTITUTION AND FUNDAMENTAL HUMAN RIGHTS ENFORCEABILITY AND PROTECTION

Jos Alcebiades de Oliveira Junior

RESUMO Este texto intenta uma reflexo crtica sobre os Direitos Humanos em perspectiva constitucional, procurando realar os aspectos que obstaculizam sua exigibilidade e aqueles que dificultam sua proteo efetiva. A partir das finalidades formais e substanciais dos Direitos Humanos Fundamentais, demonstra, dentre outros paradoxos, a importncia e a insuficincia da lei, a importncia e a necessidade de uma releitura da teoria da separao dos poderes. Por outro lado, considerando o processo de globalizao hoje vivenciado, centra-se na discusso dos Direitos Humanos Fundamentais multiculturais etnia, raa, gnero, portadores de deficincia, etc. -, chamando a ateno para o fato de que a internacionalizao dos Direitos Humanos Fundamentais tem se constitudo em uma interessante instncia recursal em caso de usurpao. PALAVRAS-CHAVES: CONSTITUIO DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS MULTICULTURALISMO GLOBALIZAO NOVOS DIREITOS INTERNACIONALIZAO DOS DIREITOS

ABSTRACT This article attempts at producing some critical analysis about Human Rights within a constitutional perspective, aiming especially at pointing out the barriers to their enforceability and effectual protection. From the point of view of the formal and substantial finalities of the Fundamental Human Rights this paper reveals, amongst other paradoxes, the importance and influence of laws and the importance and necessity of an analysis of the Theory of Separation of Powers. On the other hand, taking into account the process of globalization that we experience today, this article shall focus on the debate about Multicultural Fundamental Human Rights: ethnos, race, gender, people with disabilities, etc, emphasizing the fact that the internationalization of Fundamental Human Rights has been used as an interesting bench for recourses in cases about usurpation.
Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Braslia DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.

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KEYWORDS: CONSTITUTION - FUNDAMENTAL MULTICULTURALISM GLOBALIZATION INTERNATIONALIZATION OF RIGHTS.

HUMAN RIGHTS NEW RIGHTS

1 - Preliminares

O que so Direitos Humanos Fundamentais? [1] Embora no sendo uma definio fcil, vrios autores[2] concordam que por DHF pode-se entender um conjunto de normas (racionais e positivas) a partir das quais se pensa a proteo da sociedade civil contra o arbtrio do poder institudo. Contra a insegurana das aes do soberano. Nesse sentido, desde a Grcia antiga, na Idade Mdia, com o cristianismo, e principalmente no sculo XVIII, com o iluminismo e a Revoluo Francesa, assistimos a momentos paradigmticos.

2 Estado de natureza X Sociedade poltica: Pequena histria inicial

No amplo espectro de discusso dos marcos das sociedades humanas, possvel imaginar, ou presumir, como fazem alguns[3], a passagem de uma situao de natureza para uma situao civil. E um dado importante nessa alterao, diz com o fato de se ter passado de uma existncia em estado bruto, instintiva, a uma existncia mediada por valores, normas ou regras. Deixando de lado a discusso sobre o momento inicial desse processo, possvel perceber que quando nascemos j nos encontramos submetidos a uma ordem social e poltico-jurdica. Sem desmerecer, por certo, outras abordagens, do ponto de vista das Cincias Sociais e Humanas, ao menos trs grandes tipos de questionamentos tm sido feitos: o problema dos fundamentos dessa ordem a qual estamos submetidos, o problema do exerccio do poder enquanto relacionado com essa ordem e, por fim, o problema das conseqncias ou dos impactos sobre o conjunto da sociedade qual ela se encontra relacionada.

3 - Discusses sobre os fundamentos, exerccio e conseqncias da ordem jurdicopoltica

Especialmente a partir de Max Weber[4] possvel colocar a questo nos termos de uma discusso sobre fundamentos, exerccio e conseqncias do poder.

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Fazendo uso aqui da excelente obra de Renato Treves sobre Sociologia do Direito[5], possvel de se constatar que as preocupaes sociolgicas, sobretudo com Weber, necessariamente no se resumem a estudar as conseqncias e, qui, tenham bastante a ver com os fundamentos, assim como atravessam expressamente as questes relativas ao exerccio do poder e do Direito na modernidade. Procurando explicar o recm dito em companhia Treves, o saber sociolgico aplicado ao Direito tem se apresentado, por um lado, como um conjunto de preocupaes macrosociais (Item 1), e, por outro, como um conjunto de preocupaes, por assim dizer, micro-sociais (Item 2). Nas palavras do prof. italiano, preocupaes com as grandes funes do Direito na sociedade, e com as discusses a respeito do como a sociedade se v no Direito, ou, ento, o que mais especificamente poderia ser pensado para uma maior aproximao entre realidade e Direito. 3.1. Desenvolvimento do Item 1 em Weber Dentre as questes macro-sociais salientes na obra weberiana, acreditamos no haver nenhuma celeuma sobre o fato dele ter se preocupado, dentre outras, intensamente com as questes do poder e da dominao, por um lado, e, por outro, embora no dissociadamente, com o problema da racionalidade no mundo moderno e com a racionalidade no Direito em particular. No que diz com o primeiro ngulo, Weber tratou de estudar, verdade que de um modo descritivo prprio aos socilogos, o problema da legitimidade do poder, o que, a nosso juzo, embora no como uma questo a priori tal como procedeu a filosofia racionalista clssica, seno que a partir dos comportamentos, o que o aproxima e o distancia dos filsofos. A capacidade de se impor, que traduz a idia de poder, Weber estudou, como sabido, a partir de trs tipos ideais: o carismtico, o tradicional e o racional-legal. Embora essa trilogia tenha sido construda para os seus estudos enquanto voltados a Cincia Poltica, tal como j referimos em outro texto[6], ela possibilita uma importante interpretao das possibilidades de transformao e mudana mesmo em sociedades submetidas dominao racional-legal. Ilustrativamente, o tipo ideal relacionado com o carisma, demonstra que dominao pode aparecer justificada pelo carter sacro com o qual se apresenta, ou ento como a expresso de uma fora-herica, bem como pelas condies excepcionais da pessoa do lder. Na dominao tradicional, encontramos a difuso da crena no carter sacro das tradies vlidas desde sempre. Por fim, na dominao racional-legal difunde-se a crena na lei, e, por conseqncia a crena naqueles que so chamados a exercitar o poder. Lembrando aqui do velho Bobbio (Teoria do Ordenamento Jurdico), como no existe sociedade com uma nica lei, sempre estamos diante de um ordenamento e, por via de conseqncia, diante de um, nas palavras de Weber, aparato administrativo, isto , de uma burocracia, que, por sua atuao impessoal e atravs de papeis, enquanto uma organizao hierrquica de competncias desenvolve-se como a forma mais sofisticada de justificao e legitimao do poder. Resulta tambm do que foi dito, a outra preocupao macro da sociologia weberiana e que pode ser deduzida de suas anlises acerca da legitimidade da dominao racional legal, que a questo da racionalidade propriamente dita e a racionalidade no Direito de modo especfico. Em apertada sntese, possvel perceber, enfim, que, a racionalidade que informa o agir social de aceitao e de submisso ao poder, est fortemente focada nas condies excepcionais de uma ordem fundada na lei.

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3.2. Desenvolvimento Item 2 em Weber Como descreve Treves, a racionalidade (equilbrio entre meios e fins), se trata de um processo que est na base do desenvolvimento histrico moderno, e que tende, essencialmente, a realizar um tipo de organizao da vida social segundo o qual as relaes dos homens entre si e com o seu ambiente so diferenciadas e coordenadas de tal modo a fazer com que os meios empregados sejam previsveis em seus efeitos e, portanto, aptos a alcanar os objetivos desejados. Consciente da ambivalncia da racionalidade no mundo moderno, como possibilidade de desenvolvimento e emancipao da sociedade e como forma sofisticada de dominao, Weber dedica-se a v-la desde o prisma institucional e desde o prisma dos sujeitos e/ou indivduos. Tomando o Direito como objeto, pode-se explicitar que o seu processo de racionalizao pode ser visto pelo lado institucional, podendo ser apreendido a partir de quatro estados no desenvolvimento do Direito: o da criao carismtica de normas por obra dos profetas jurdicos (ancios do grupo, magos ou sacerdotes); o da produo emprica de regras por obra de notveis juristas (produo jurdica mediante jurisprudncia cautelar e de precedentes); o da imposio do direito por parte de um imperium secular e de poderes teocrticos, isto , dos prncipes e dos chefes religiosos; e o da instituio sistemtica do direito e da administrao da justia especializada por obra de juristas profissionais que recebem uma formao literria e lgico-formal[7] . Diramos, simplificando, que o desenvolvimento das formalidades no Direito, para Weber, essencial. Porm, desde que democrtica, isto , fruto de dilogos com a sociedade. Por outro lado, o contedo do Direito ou matria, deve evoluir do casusmo para uma condio de deduo geral de aplicabilidade a todos, e da a importncia que atribuiu ao Direito Romano enquanto caminho de fundamentao universal e, portanto, de independncia do Direito em face dos poderes historicamente situados e de planto. Por outro lado, como a sociologia no se ocupa apenas de estruturas e instituies, mas, sobretudo em Weber, dos comportamentos, que a racionalizao que ele detecta como expectativa das sociedades modernas, poderia encontrar campo frtil com os operados do Direito, e, neste sentido, quando mais profissionais e preparados tecnicamente forem os operadores do Direito, melhor poderiam cumprir o desiderato da modernidade. Decorre da suas crticas veementes a condio leiga dos jurados no Tribunal do Jri. 3.3. Concluso preliminar Com Weber, possvel deixar claro que a forma mais aceitvel de submisso ao poder a racional-legal o viver sob o Imprio da Lei, que nos tempos modernos quer dizer viver sob a tutela de normas historicamente institucionalizadas e postas atravs de um processo de deciso poltica, estabilizadas por uma burocracia, e que permitem, pois, previsibilidade e repetio.

4 - Direito racional - legal e atrocidades nazistas Auschiwitz

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Quem trabalha com DH precisa conhecer Auschwitz principal campo de concentrao de judeus na guerra de 45. No para perpetuar o dio ou pretender perseguir supostos culpados, sejam pessoas individuais ou grupos. Mas para ver e sentir at aonde somos capazes de ir com a violncia. Auschwitz muito chocante, pois transporta qualquer pessoa com um mnimo de sensibilidade para aquele tempo de extermnio e a faz chorar. Auschwitz faz realidade nos visitantes, que revem aquele filme terror. Colegas professores de Filosofia do Direito presentes ao Congresso Mundial da IVR na Polnia, em 2007, chegaram a passar mal. Seus (nossos) estmagos sentiam nusea. tocante ver os bens pertences - dos prisioneiros hoje l expostos. Desde as bagagens aos objetos mais pessoais, como culos, redondinhos, ao estilo da poca, at calados, materiais de higiene, tudo muito deprimente. Como salientam os guias tursticos, j na chegada todos passavam por uma desinfeco, assim como por uma triagem de quem era velho, doente, criana, mulher e jovem com sade para o trabalho, sendo os mais debilitados conduzidos imediatamente morte. Diga-se, tambm, que tudo se passou rigorosamente dentro de um grande plano - Arbeit Macht Frei O trabalho liberta. Brilhante dissimulao do que l acontecia e ainda viria acontecer de pior. Mas trazemos esse fato novamente neste texto para enfatizar que o que l aconteceu, lamentavelmente, no est fora da esclarecedora linha de raciocnio de Luciano Oliveira[8] quando, em importante livro de 1994, alertava para o eterno retorno. Tal como afirmou esse professor, tendo em conta execues como as chacinas de Vigrio Geral e da Candelria, bem como o massacre do Carandiru, tudo aps os muitos excessos do regime militar de 64 que, parece que estamos permanentemente condenados a exorcizar a tortura e as execues clandestinas numa radiosa sexta-feira de manh, para v-las irromper de novo na calada da noite do dia seguinte[9]. Mas uma das mais intrigantes interrogaes do autor, feita com base em Friederich Nietzsche, a de que a perspectiva do eterno retorno traz consigo terrveis conseqncias existenciais: se tudo est fadado a se repetir at o fim dos tempos, qual o sentido das nossas aes?[10] Enfim, a concluso que se deve tirar a de que a lei, por si s, no suficiente para conter o arbtrio e a violncia contra os DHF. O Nazismo transitou em base legou, de acordo com a legislao vigente. E assim, o que precisamos alm da lei para conter o arbtrio contra os Direitos Humanos Fundamentais, se traduz em uma grande questo.

5 Constitucionalismo e Direitos Humanos Fundamentais

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Em relao pergunta final do item anterior, precisar afirmar de imediato que o constitucionalismo contemporneo a forma mais desenvolvida do paradigma legal, porm, embora as dificuldades, porta peculiaridades que talvez nos permitam enfrentar as insuficincias da legalidade em sentido estrito. Com efeito, o constitucionalismo contemporneo se caracteriza como compromissrio e no apenas dogmtico. Isto , para alm das regras estruturantes do Estado de Direito, das regras que visam uma segurana jurdica, trazem consigo princpios e valores que expressam acordos sobre um mnimo tico em relao ao ser humano. Normas que, embora abertas, se constituem em valores a serem alcanados para a plena realizao da dignidade humana, e dentre as quais encontramos a liberdade, a igualdade e a solidariedade. E a nosso ver, esses princpios devem condicionar toda e qualquer interpretao constitucional. Sobretudo, uma leitura atenta dos preceitos constitucionais, no deixar de perceber que quando se fala de igualdade, no se trata apenas de seu ngulo formal, seno que da igualdade na diversidade e a diversidade na igualdade. Assim, embora a idia de Direitos Humanos ou proteo do ser humano - seja mais antiga do que o constitucionalismo, lembre-se da Antgona de Sfocles, ela ganha um peso muito grande com o constitucionalismo, podendo-se, a partir da da, falar-se em Direitos Humanos Fundamentais propriamente ditos. Deixando-se de lado a ampla e rica histria do constitucionalismo, e tomando em conta a Constituio brasileira de 88, possvel perceber, por outro lado, seu profundo compromisso com a igualdade (formal e material), pois embora ela no seja resultante propriamente de um exerccio de reivindicao de toda a sociedade, tendo sido forjada de certa forma por acordos de gabinetes, ainda assim sofreu influncias de movimentos populares, dentre os quais o movimento negro, p.ex., pretendendo o re-estabelecimento de bases mais ticas e justas para a sociedade brasileira, visando, portanto, superao do racismo, dentre as vrias formas de discriminao. Dito isso, passemos a ver, com um pouco mais de detalhes, como se expressam constitucionalmente as finalidades formais e substanciais dos Direitos Humanos Fundamentais.

6 As finalidades formais dos Direitos Humanos Fundamentais

Os sistemas constitucionais, como visto, expressam, na modernidade, a forma mais acabada de racionalizao legal. Aspectos formais e materiais das constituies formam, como diria Bobbio, as duas faces de uma mesma medalha, que so os Direitos Humanos Fundamentais. De um lado garantias, de outro Direitos. Porm, numa inter-relao bastante complexa, como ainda veremos melhor. Iniciando pelos aspectos formais aqui tomados da obra de Guy Haarscher[11], vejamos algumas demandas da preocupao com a formalizao no Direito:

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a) segurana jurdica; indiscutivelmente, com o assento na lei, tem-se a sensao de uma superao do problema da subjetividade no dizer o Direito. Em tese, haveriam certos limites (molduras) dentro das quais teria de se mover o aplicador. b) legalidade: conhecimento da lei e vinculao a ela; nesse ponto, o importante que ao mesmo tempo em que a lei submete os governados, tambm submete os governantes, que tem a liberdade de estabelecer o contedo da lei, mas, tambm, se obrigam a eles. c) juiz independente/separao dos poderes (Montesquieu); aqui, o interessante que a partir da lei pode-se pensar uma conjuno das foras vivas da sociedade, na medida em que o legislativo que faz a lei, em tese, no representa interesses corporativos, mas de toda a soberania, e, os eventuais conflitos com o executivo, que deveria concretiz-los, devem ser julgados por um judicirio que, por seu turno, deve conduzir-se tambm com base na lei. d) irretroatividade das leis temporalidade; a lei possibilita a estabilizao do Direito no tempo, o que fundamental para que no se instale o 1984 de George Orwel, e seu ministrio da verdade, que ao afastar a memria, age como bem entender. e) publicidade; enfim, como de domnio de todos, atravs da lei se torna possvel a sociedade conhecer o que pensa e o que est sendo exigido pela ordem poltico-jurdica em vigor. Das concluses possveis, uma delas diz com a importncia dessas demandas, e outra diz com os paradoxos quando da tentativa de realizao das aspiraes valorativas dos Direitos Humanos Fundamentais, de vez que podem existir ambigidades, conflitos e mesmo lacunas especficas quanto a valores a serem atingidos.

7 As finalidades substanciais dos Direitos Humanos Fundamentais Direitos polticos, sociais e culturais (multiculturais)

O constitucionalismo, ento, refora todos os pontos de vista sobre a importncia da legalidade. Porm, no se resume a esse aspecto. Por sua condio mesma de se apresentar como um texto jurdico, mas, tambm, sobretudo, como uma carta poltica, complementa e apresenta um alm em relao a segurana jurdica, e que diz respeito, justamente, a realizao dinmica da justia individual, social e cultural. E a, os problemas e os paradoxos entre as finalidades formais e substanciais dos Direitos Humanos Fundamentais se agigantam. Sobre a dimenso material ou substancial dos Direitos Humanos Fundamentais, l se vo mais de dez anos quando, pela primeira vez, publicamos textos sobre esses ditos novos direitos fundamentais[12]. Tomando o mestre Norberto Bobbio como referncia, passamos a entender o Direito em geral e os Direitos Humanos em particular, como o resultado de um regramento dinmico que historicamente vai sendo estabelecido e que passvel de sucessivos acrscimos e desenvolvimentos, frutos de renovaes das

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conscincias, de lutas histricas e atitudes polticas, muito embora as bases principiolgicas desses Direitos, j estejam constitucionalmente assentadas desde 1988. Em tese, para ns, leitores de Bobbio, o direito no nasce de uma s vez, pois os contextos histricos os vo positivando em seqncia, entendimento que efetivamente no destoa da realidade, pois, se tomarmos em conta as relaes entre Direito e Estado, teremos condies de observar que o Direito vai sendo construdo pari passo em concomitncia com as transformaes do Estado. Sobre o assunto, acreditamos ter talvez trazido alguma inovao no sentido de que enquanto Bobbio falava em trs geraes de direitos (individuais, sociais e transindividuais), ao passo em que alertava para uma possvel quarta gerao, relativa proteo no mbito da biotecnologia, em meio avalanche da informtica terminamos por sugerir falar-se em uma quinta gerao, voltada proteo das relaes no mbito da realidade virtual[13]. Hoje em dia, a prpria idia de geraes ou dimenses vem sendo questionada por certa literatura filosfico-jurdica, sob o argumento de que tal classificao poderia levar a um enfraquecimento da efetividade dos direitos humanos, porquanto se poderia inferir alguma hermenutica excludente entre, por exemplo, direitos individuais e sociais ou coletivos. Ora, preciso compreender que o que Bobbio props foi to somente uma classificao desses Direitos por conta de sua positivao em diferentes momentos histricos, longe, portanto, de uma incompreenso do carter tripartite do ncleo filosfico desses Direitos. Recentemente, Heiner Bielefeldt[14] tambm tem sustentado essa condio tripartite do ncleo filosfico dos Direitos Humanos na modernidade, sobretudo considerando, a partir de Kant, que no se pode falar em liberdade sem igualdade e vice-versa. Contudo, face crise do Estado-nao, que no se esgotou e que determina ainda um importante aspecto da luta pelos Direitos humanos, preciso iluminar outra realidade. Em muito determinada pela globalizao econmica e tecnolgica, em conjunto com uma ambientao que vem sendo denominada de ps-moderna, e considerando-se as dificuldades do Estado de bem-estar-social e a queda do comunismo, dentre outros fatores, estamos diante da necessidade de se pensar a evoluo da problemtica dos Direitos humanos para alm das lutas contra o arbtrio estatal, que, alis, o que tem feito Alain Touraine, socilogo francs dos mais respeitados. Qual esse novo foco? Os Direitos culturais, que podemos situar ainda no rol dos de terceira gerao. Com a queda dos regimes fascistas, nazistas e, sobretudo, comunistas, cada vez mais tem emergido um tipo de sociedade que busca encontrar seus laos de articulao em argumentos de base cultural. Novos nacionalismos e fundamentalismos esto vindo em substituio aos Estados arbitrrios como valores prioritrios de identidade social, o que coloca um amplo espectro de novas discusses que transcendem os objetivos deste texto. Enfim, estamos diante da necessidade de se tratar adequadamente a pluralidade cultural que se exprime cada vez com maior fora nas sociedades ps-modernas, e que apresentam a necessidade de uma interpretao constitucional que contemple o cidado desde os ngulos aparentemente contraditrios de sua identidade e diferena. Enfim,

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estamos a falar do fenmeno do Multiculturalismo, que rene discursos de defesa das minorias em face de culturas hegemnicas, na busca da incluso e do reconhecimento. Nesse sentido, vale enfatizar que o mundo atual tem se destacado como excludente das novas tribos, como diria Michel Maffesoli. E assim, a luta pelos Direitos Humanos passa hoje tambm pela recusa tanto ao Direito oficial injusto quanto pela indignao de recusa do Direito oficial constitucionalizado de dar ouvido s novas aspiraes coletivas. Trata-se de um ficar atento aos autoritarismos que se estendem desde os grandes sistemas tericos aos intelectuais, dos polticos mdia, a fim de se romper com o que esse pensador denomina de crculo virtuoso das anlises bvias[15]. Tentando traduzir: se a modernidade se sobressaiu na construo dos sentidos prprios e adequados para ao social, a ps-modernidade tem se encarregado de despi-los de suas estratgias mticas, e o que se verifica por parte dos poderes constitudos ainda uma desesperada argumentao pela permanncia e manuteno da credibilidade daqueles sentidos modernos, mesmo que eles nada tenham que ver com o cotidiano das pessoas de hoje. Por tudo isso seria importante reprisar a citao que Maffesoli fez de Dostoievski ao abrir o captulo sobre as galerias do social no livro O ritmo da vida: preciso amar a vida mais que o sentido da vida[16] e, assim, darmos vazo aos novos sentidos, dos quais decorrero novos direitos, o que justifica a continuidade de estudos nessa perspectiva.

8 Casos concretos, exigibilidade e dificuldades de proteo

Procurando, agora, exemplificar as dificuldades de exigibilidade e proteo dos Direitos Humanos, adotemos a nomenclatura anteriormente anunciada, a partir da qual seria possvel de se falar de Direitos Civis e Polticos, Econmicos e Sociais e Culturais. Quanto aos primeiros, Direitos Polticos, tal como de domnio pblico, tratam-se daqueles relativos liberdade, quer de ir e vir, quer de expresso e opinio, bem como privacidade e intimidade, etc. No caso desses Direitos, gostaramos de trazer um exemplo polmico atinente aos crimes de lavagem de dinheiro. Ao participarmos da banca de Mestrado de Daniel Menegaz[17], que analisou a lei 9.613/98, no Mestrado em Cincias Criminais da PUC/RS, embora os objetivos do mestrando fossem outros, pudemos observar que no balano entre a defesa da ordem scio-econmica e administrao da justia e a proteo dos Direitos e garantias fundamentais do cidado, em feitos ocorridos nas varas especializadas da 4. Regio, h uma clara e perigosa flexibilizao destes ltimos aspectos. Segundo esse autor, os modernos mecanismos de investigao penal que ainda esto passando por um momento de transio e maturao, ainda no encontraram um equilbrio na tenso que possuem com as garantias fundamentais, na limitao do poder punitivo. Assim, segundo Daniel, pode-se constatar, dentre outros, um uso indiscriminado de prises cautelares, apreenses e seqestros de bens na quase totalidade dos casos, forte

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incidncia de interceptaes telefnicas, etc., sem falar na utilizao do discutvel princpio da delao premiada. Nesses casos, quer nos parecer que tal como reza o ditado romano, sumo direito, suma injustia. Por outro lado, quanto aos Direitos Econmicos e Sociais, que primam pela defesa da igualdade, assistimos, no Brasil, a uma verdadeira enxurrada de demandas judiciais por remdios. Com base na Constituio de 88, que afirma ser a sade dever do Estado e Direito de todos, muitos tem levado a uma judicializao da poltica e a uma politizao do Direito. Mas o que gostaramos de ressaltar seria to somente de que essas demandas conflitivas colocam claramente em questo a clssica teoria da separao e independncia dos poderes, levando muitos autores a falar em um poder uno do Estado, distribudas to somente as tarefas, o que no eliminaria a atuao complementar de um poder em relao a outro, de vez que os fins a serem alcanados seriam os mesmos. Enfim, quanto aos Direitos Culturais, hoje constitucionalmente estatudos em vrios momentos de nossa Constituio, e que defendem a diferena, os Diferentes e clamam pelo reconhecimento, caberia reforar que apenas estamos diante da necessidade de se tratar, materialmente, os iguais como iguais e os diferentes efetivamente como diferentes. Como dissemos, considerar a igualdade na diferena e a diferena quando da discusso da igualdade. Hoje em dia, felizmente, as discusses no mbito dessa dimenso so muitas. Temos casos em andamento sobre aes afirmativas sobre cotas nas Universidades, sobre as possibilidades de adoo por casais formados por pessoas do mesmo sexo, o realce de antigas e novas questes sobre Direitos indgenas, sobre portadores de Deficincia, etc.. Casos de repercusso na mdia tem ocorrido com pessoas de orientao gay integrantes do exrcito, etc. Enfim, as situaes concretas de exigibilidade e proteo de Direitos culturais so, lamentavelmente, proporcionais ainda a grande resistncia da sociedade ao reconhecimento dos Direitos constitucionais dessas pessoas.

9 - O Direito Internacional dos Direitos Humanos Fundamentais como instncia recursal

Como dissemos, embora esses Direitos sofram muita resistncia, neste final, gostaramos de resgatar o fato de que desde a Segunda grande Guerra Mundial tem se difundido a salutar internacionalizao dos Direitos Humanos Fundamentais, para sustentar, como fazem autores de nomeada[18], a necessidade de uma hermenutica constitucional que considere na rea dos Direitos Humanos, as Declaraes, os Tratados e os Pactos Internacionais e, enfim, a Jurisprudncia das Cortes Internacionais de Direitos Humanos. Casos de discriminao indgena e casos de discriminao por orientao sexual e de gnero, tem sido revistos por essas Cortes (Corte Interamericana de Direitos Humanos e Corte Europia de Direitos Humanos), e bom que a Justia brasileira tenha isso conta, para no ver, em curto espao de tempo, suas decises revistas.

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Para encerrar, em que pese, por vezes, a utilizao indevida do discurso de proteo aos Direitos Humanos como forma de ingerncia indevida por determinadas naes, indiscutivelmente o desenvolvimento internacional de uma conscincia acerca do necessrio respeito aos Direitos Humanos Fundamentais se constitui em uma importante moral a ser construda.

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[1] Idias inicialmente apresentadas em palestra proferida no Curso de Direito da ULBRA SANTA MARIA, em 26-09-2008, resultantes de pesquisas realizadas pelo Grupo Direitos Fundamentais e Novos Direitos, da UFRGS, e do Grupo Tutela dos Direitos e sua efetividade, da URI Santo ngelo/RS. Texto elaborado especialmente para ser apresentado ao Grupo de trabalho Direitos Fundamentais Proteo e exigibilidade, no XVII Encontro Preparatrio do CONPEDI, Braslia, de 20 a 22 de novembro de 2008. [2] Cfe. A Filosofia dos Direitos do Homem, Guy Haarscher, p.13 e segs. [3] Cfe. Filosofia dos Direitos Humanos, Heiner Bielefeldt, p. 29 e segs. [4] Cfe. Economia y Sociedad. Mexico: Fondo de Cultura Econmica,1984. P.170 e segs. [5] Cfe. Sociologia do Direito. Trad. Marcelo Branchini. SP: Manole, 2004. [6] Revisitando Max Weber, in Faces do Multiculturalismo. Santo ngelo: Ediuri, 2007. [7] Treves, op.cit. p.162. 3676

[8] Do nunca mais ao eterno retorno: uma reflexo sobre a tortura. SP: Brasiliense, 1994. [9] Idem, op.cit.p.10. [10] Idem, ibidem, p. 9. [11] Op.cit.p. p.29 e segs. [12] O desafio dos novos Direitos para a Cincia Jurdica, in Cidadania Coletiva, obra organizada conjuntamente com Jos Rubens Morato Leite, Florianpolis, Paralelo 27 Editora, 1996, e Cidadania e Novos Direitos in O novo em Direito e Poltica, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1997. tambm desse perodo o importante livro de Jos Luiz Bolzan de Morais, Do Direito Social aos Interesses Transindividuais, fruto de sua tese de doutorado e que tivemos o privilgio de orientar no CPGD/UFSC. J no ano de 2000, publicamos pela Lmen Jris uma coletnea de artigos que se intitulou Teoria Jurdica e Novos Direitos, e que procurou dar prosseguimento as pesquisas anteriores. [13] Alguns autores, como Antonio Carlos Wolkmer, p.ex., embora criticando a idia de gerao e preferindo falar em dimenso dos direitos assinala haver clareza quanto inter-relao e a indivisibilidade de todos os direitos por parte daqueles que adotam a ordenao histrica dos novos direitos em cinco grandes geraes ou dimenses, e cremos no haver dvida de que nos inclumos entre eles. Cfe. Os novos Direitos no Brasil, Antonio Carlos Wolkmer e Jos Rubens Morato Leite organizadores. SP:Edit.Saraiva, 2003. [14] Cfe.o seu Filosofia dos Direitos Humanos. Trad. Dankwart Bernsmller. S. Leopoldo: Unisinos, 2000, p. 88 e segs. [15] Cfe. Maffesoli, Michel. O ritmo da vida - variaes sobre o imaginrio psmoderno. Trad. Clvis Marques. SP:Record, 2007, p. 09-16. [16] Idem, op.cit.p. 17. [17] Os Mecanismos de Controle Penal em Processos de Lavagem de Dinheiro na Justia Criminal Federal da 4. Regio. Dissertao de Mestrado apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais, Mestrado em Cincias Criminais, PUC/RS, 2007, orientada pelo prof. Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo. [18] o caso da profa. Flvia Piovesan em vrios dos seus textos sobre Direitos Humanos. Ver por exemplo, Igualdade, Diferena e Direitos Humanos: perspectivas Global e Regional. In Igualdade, Diferena e Direitos Humanos, Daniel Sarmento e outros (org.), RJ: Lumen Juris, 2008, p.47-76.

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