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ESPECIALESPECIALESPECIALESPECIAL IIIIIIII DERECHO P ENAL MUNOZ CONDE 2012 DELITOS Y FALTAS CARMEN

DERECHO P ENAL MUNOZ CONDE 2012 DELITOS Y FALTAS CARMEN LAMARCA MAGISTRALES C ASOS PRACTICOS

DAVI D SAN-ELOY SALAS

AND RES RAMOS DIEZ

UC3M 2012

BLOQUE 0. INTRODUCCION

- “Los delitos contra las personas” son aquellos que abarcan todos los delitos que atacan los valores pertenecientes al ámbito de la persona y que son objetos de protección penal. Distinguiendo 2 grupos:

1) DELITOS CONTRA LOS VALORES DE LA PERSONALIDAD: inherentes a las personas por el hecho de vivir, recogidos Libro II, Títulos del I al XII y XV así como sus faltas correspondientes en Libro III. 2) DELITOS CONTRA LOS VALORES PATRIMONIALES Y SOCIOECOMICOS:

los que no acompañan en todo momento y de los que temporalmente se puede carecer, tipificados en Libro II, Titulo XIII.

- “Los delitos contra la sociedadson aquellos que afectan a valores de los que ya no es titular la persona aisladamente considerada, sino la sociedad como hecho que se deriva de la convivencia de varias personas. El CP no distingue entre delitos contra las personas y delitos contra la sociedad, sino que procede directamente a agrupar los delitos en función primordialmente del bien jurídico protegido común a todos ellos, todos ellos recogidos en los distintos Títulos que componen sus libros II y III:

CP

los distintos Títulos que componen sus libros II y III: CP LIBRO I: PARTE GENERAL: LIBRO

LIBRO I: PARTE GENERAL:

LIBRO II: DELITOS Y SUS PENAS:

LIBRO III: FALTAS Y SUS PENAS:

ARTS 1- 137 TITULOS VII ARTS 138-616 TITULOS XXIV ARTS 617-639 TITULOS V

BLOQUE I. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

SECCION I-------- DELITOS CONTRA LOS VALORES DE LA PERSONALIDAD:

Los Delitos dirigidos contra la vida, que es el mayor bien de la persona, el bien jurídico protegido en todos los delitos contra la vida es la vida humana misma. El Derecho Penal protege la vida de un modo absoluto, sin consideración a la voluntad del individuo, que no puede disponer totalmente de ella aunque sea su titular y que por tanto no puede consentir válidamente para que se le prive de ella. Protegido por el Art 15 CE: “Derecho a la vida y a la integridad física o moral”, aunque el Derecho a la vida que brinda no es absoluto uniforme, sino que tiene sus límites que vienen marcados por la temporalidad de la vida humana. No se puede proteger la vida que todavía no existe ni la que ha dejado de existir, sin embargo esto se complica por el hecho de no ser un fenómeno estático sino que dinámico, en el cual es difícil marcar con certeza científica cuando comienza y termina una vida, así como también el hecho de que la vida, antes de alcanzar su autonomía pasa por un proceso de formación desde la concepción hasta su independencia del claustro materno, obligándose a distinguir la protección jurídica a la vida según haya alcanzado o no la independencia del claustro materno.

TEMA 1. DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE
TEMA 1. DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA
INDEPENDIENTE

TITULO I. HOMICIDIO Y SUS FORMAS

En los delitos contra la vida humana independiente se tutela la vida desde el nacimiento hasta la muerte.

NACIMIENTO: No viene recogido en ninguno de los tipos legales existentes, ya

que solo se refieren a la “muerte de otro”, dejando al intérprete amplio campo:

- Comienza en el momento del parto (dilatación)

- Percepción visual por parte de terceros

- Total separación del claustro materno.

- Respiración autónoma del recién nacido

Hay que notar aquí que el Derecho Penal es un derecho autónomo, y por ello no se aplica la regla del art 30 de CC:”La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno”. Es importante el conocimiento de este momento del nacimiento, ya que este distingue a efectos de punibilidad la vida humana dependiente, de la independiente. Lo importante es destacar que en cuanto no se produzca el nacimiento (momento en el que comienza la vida humana independiente), cualquier actuación delictiva contra la vida humana dependiente tiene que ser calificada como aborto o lesiones al feto.

MUERTE: La protección de la vida humana termina con la muerte real de la

persona.

- Normalmente por la certificación de un medico que de por muerta a una persona.

- El art 10 RD 2070/1999 de 30 Diciembre para lo relativo a extracción de órganos admite como diagnostico de muerte “La muerte del individuo podrá certificarse tras la confirmación del cese irreversible de las funciones cardiorespiratorias (muerte por parada cardiorespiratoria) o del cese irreversible de las funciones encefálicas (muerte encefálica). Será registrada como hora de fallecimiento del paciente la hora en que se completó el

diagnóstico de la muerte y esta necesitara que certifiquen la muerte 1 medico por parada cardiorespiratoria y 3 para muerte encefálica distintos de los que van a proceder a obtener órgano o realizar trasplante”

HOMICIDIO

La palabra homicidio se usa en el CP en un sentido amplio equivalente a “la muerte de un hombre por otro”, comprendiendo todas sus modalidades y variantes, y de ahí que el Titulo I se denomine “homicidio y sus formas”, teniendo que saber que este no es un tipo básico del cual los demás son derivaciones de este, como es el caso del suicidio o asesinato integrados también en este Titulo y con autonomía propia. Distinguimos en homicidio estricto: doloso (art 138) e imprudente (art 142)

- El objeto material sobre el que recae directamente la acción y el sujeto pasivo en el

delito de homicidio, que es el hombre vivo físicamente considerado.

- Bien jurídico protegido es la vida humana como valor ideal.

- Sujetos activo y pasivo pueden serlo cualquier persona sin más limitaciones que el

concurso de leyes:

TIPO OBJETIVO

SUJETO

PASIVO

que el concurso de leyes: TIPO OBJETIVO SUJETO PASIVO - Jefe del Estado o algunas personas

- Jefe del Estado o algunas personas ligadas a él (Art 485CP) -Jefe de Estado extranjero o persona especialmente protegida (Art 605CP)

SUJETO

ACTIVO

-Actuando como consecuencia de Genocidio (Arts. 607CP) - Actuando en terrorismo (Art 572CP)o persona especialmente protegida (Art 605CP) SUJETO ACTIVO - La acción consiste en matar a otra

- La acción consiste en matar a otra persona. Caben las más diversas modalidades y

medios, siempre que no se empleen los del artículo 139 y cabe por tanto:

- Comisión por omisión (Art 11CP): siempre que el sujeto tenga la posición de garante (respecto de sujeto pasivo), fundada en:

a) El origen del deber jurídico de evitar el resultado: un deber legal, contractual, injerencia (conducta precedente peligrosa) b) Dominio sobre el foco del peligro o sobre la protección del bien jurídico ** Mas difícil es extender esto en el caso de relación de convivencia de hecho, donde para imputar la comisión por omisión habrá que basarse en preceptos donde el CP equipare al cónyuge con personas a quien se halle ligado por relación análoga de afectividad.

- El resultado es la muerte efectiva de la persona.

Entre la acción y el resultado debe existir relación de causalidad, abordándose desde la Teoría de la Imputación Objetiva:

1° Incremento del riesgo no permitido 2° Materialización del riesgo en el resultado 3° Resultado debe producirse dentro del ámbito de protección de la norma.

Esta teoría de la imputación objetiva permite delimitar entre todas las causas del resultado aquella que sea relevante aunque sea de la forma de imputación subjetiva imprudente, límite mínimo necesario para imponer una pena. - Si no se llegara siquiera a este estadio mínimo de imputación caso fortuito que sería irrelevante penalmente. También es interesante resolver en el plano causal cuestiones temporales, cuestiones que dan lugar tanto en delito doloso como imprudente. Es el caso en el que un amplio lapso de tiempo entre la realización de la conducta y la producción de la muerte (herido que queda en coma profundo durante años o gravemente enfermo muriendo años mas tarde a causa de la enfermedad). El hecho del factor tiempo es decisivo ya que por motivos de seguridad jurídica solo se puede tener en cuenta en el momento de juzgarla lo que ha ocurrido y no lo que pueda o vaya a pasar.

Enferma de SIDA que le han contagiado dolosamente, se presupone su muerte aunque sea años más tarde, pero en el momento del fallo, esta sigue viva y por ello al culpable se le imputara un delito de lesiones graves (Art 149P)

El tipo subjetivo específico del delito de homicidio es el doloso (art 138CP) y el imprudente (142CP delito) y (621.2CP falta).

TIPO SUBJETIVO

A) EL DOLO

Art 138 CP:”El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años”. Exige el conocimiento y la voluntad de realizar las circunstancias del tipo objetivo, saber que se mata y querer hacerlo. Basta el dolo eventual= que el autor haya previsto

la muerte como resultado probable de esa acción y a pesar de ello actuó.

- Error en la persona (homogénea) y “dolus genelaris” Irrelevante

- Error en el golpe “aberratio ictus” o error en la persona (heterogénea) tentativa de homicidio en concurso con homicidio o lesiones imprudentes.

A mata a B creyendo que era C error en persona heterogénea

A mata a B (Rey) creyendo que era C (su escolta) error en persona homogénea

A asfixia a B, creyendo que esta estaba muerta, oculta cadáver en rio dolus generalis

A mata a C

La diferenciación entre dolo eventual e imprudencia es de difícil distinción, la doctrina

mayoritaria se rige por la “teoría del consentimiento”.

queriendo disparar a B fallando por mala puntería aberratio ictus

B) LA IMPRUDENCIA

Es en el homicidio como en cualquier delito, el que constituye el límite mínimo para la

imputación del resultado delictivo. Precisa la realización de:

-Una acción sin la diligencia debida, lesionando el deber de cuidado -Previsibilidad que pueda producir la muerte -Producción del resultado muerte en conexión causal.

Habrá tantos delitos de homicidio como resultados de muerte se hayan producido, aunque de una acción existieran plurales resultados. - El homicidio imprudente será delito cuando se produjere por “imprudencia grave”, - La “imprudencia leve” se dará como falta y su persecución penal queda supeditada a la denuncia del representante legal de la víctima. Art 142 CP: “1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años” 2. Cuando el homicidio imprudente sea cometido utilizando un vehículo a motor, un ciclomotor o un arma de fuego, se impondrá asimismo, y respectivamente, la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores o la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, de uno a seis años”.

3. Cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de tres a seis años. Art 621.2 CP: “Los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona, serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses”. - Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad civil exigible en un proceso civil independiente o reclamado conjuntamente en el ámbito del Derecho Penal.

C) HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL

Esta forma de homicidio es un subcaso de homicidio imprudente. Se da esta figura cuando a consecuencia de unas lesiones dolosas, causadas sin intención de matar, se produce la muerte del agredido y esta es imputable a titulo de imprudencia.

Si la muerte es producida por un comportamiento imprudente, no existiendo dolo en el homicidio, habrá que imputar el resultado de muerte a titulo de imprudente Homicidio por imprudencia en concurso ideal con el delito o falta doloso que constituya el hecho inicial de lesiones. Esta distinción será de mayor dificultad, en el caso de que exista un corto lapso de tiempo entre la lesión y el homicidio

CAUSAS DE JUSTIFICACION 1- Legitima defensa:

1) Agresión ilegitima, dolosa, real, actual. 2) Necesidad de defensa 3) Necesidad racional en el medio empleado para impedir o repeler la agresión 4) Falta de provocación suficiente por parte del agresor. 2-Cumplimiento de un deber, oficio o cargo:

1) Necesidad racional de la violencia 2) Adecuación proporcional al hecho 3-Estado de necesidad:

No suele preciarse en el homicidio, en aborto tienen regulación especifica Consentimiento de la víctima: No tiene efecto justificante en el homicidio, aunque su presencia determina la calificación sobre la base del art 143.4 (cooperación al suicidio).

TENTATIVA Y ACTOS PREPARATORIOS Se plantean básicamente 2 problemas:

1- Delimitación entre actos preparatorios impunes y tentativa punible:

Se tiende por razones político-criminales a ampliar la punibilidad de la tentativa a actos que no son puramente ejecutivos. Importante atender al plan del autor y a la descripción

de la acción de tipo legal. También son punibles la provocación, conspiración y proposición ART 141CP:”La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los artículos 138,139 y 140, será castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en su caso en los artículos anteriores”.

2-

Delimitación entre lesiones consumadas y tentativa de homicidio:

Desde el plano teórico se exige para la tentativa de homicidio que exista intención o dolo, lo que por definición falta en las lesiones. En la práctica es difícil de distinguir, teniendo que recurrir el Tribunal Supremo a “criterios procesales” como indicadores de la intención del sujeto:

- Naturaleza del arma empleada, número y dirección de las heridas.

- Signos objetivos anteriores: existencia de amenazas o resentimiento.

- Personalidad del agresor y agredido, y las relaciones entre ambos.

- Acciones posteriores como ayuda o abandono de la víctima.

Todos ellos criterios complementarios e indicativos de la intención del sujeto que son al fin y al cabo de “libre valoración de la prueba”. *Entre la tentativa de homicidio y las lesiones consumadas existe un concurso de leyes que habrá de resolverse aplicando la pena de mayor gravedad.

* Se impondrá la pena de lesiones consumadas cuando el homicidio intentado sea

impune por desistimiento voluntario y eficaz del autor.

* Cuando son varias las acciones continuadas en breve lapso de tiempo como varios

disparos, varias puñaladas existe un único delito de homicidio consumado o intentado.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

A)

ATENUANTES (Art 21CP)

1-

Eximente incompleta (falta de requisito no esencial o exceso en su aplicación)

Legítima defensa, estado de necesidad, trastorno mental, miedo insuperable.

2-

Actuar a causa de su grave adicción a drogas, alcohol, …(intoxicación no plena)

3-

Arrebato, obcecación u estado pasional

4-

Confesar la infracción antes de conocer que se dirige contra él.

B)

AGRAVANTES (Art 22CP)

2- Ejecutar el hecho mediante disfraz, abuso de superioridad, o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o impunidad del delincuente.

4-

Cometer hecho por motivos racistas, antisemitas u otra discriminación

6-

Abuso de confianza

7-

Prevalecerse del carácter público del culpable

8-

Ser reincidente

*Los puntos 1,3 y 5 son las mencionadas en Art 139 asesinato y no serán aquí aplicadas.

C) CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO (Art 23CP)

Las relaciones parentales entre autor del homicidio y la victima pueden constituir tanto

agravante, como atenuante. Normalmente será considerada como agravante aunque con una clara distinción de lo que pasaba en el CP anterior donde:

Parricidio, Infanticidio y Uxoricidio honoris causa = eran delitos autónomos en el anterior CP, absorbidos en estas circunstancias y en la atenuante 21.3CP.

ASESINATO

La muerte de una persona a consecuencia de la acción realizada por otra, valiéndose de medios especialmente peligrosos o revelando una especial maldad o peligrosidad ha sido siempre penada más severamente que el simple homicidio. El asesinato es más que la muerte de una persona ejecutada con las circunstancias mencionadas en el art 139CP, siendo este un delito autónomo, distinto e independiente del homicidio. Por consiguiente, la muerte de otra persona ejecutada con las circunstancias mencionadas en el art 139, basta con que concurra una de ellas para elevar la muerte de una persona a asesinato. Si concurrieran más de una, seria calificable de asesinato cualificado del Art 140CP. Art 139CP:”Será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes”:

1.

Con alevosía.

 

2.

Por precio, recompensa o promesa.

 

3.

Con

ensañamiento,

aumentando

deliberada

e

inhumanamente

el

dolor

del

ofendido.

Art 140CP: “Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el artículo anterior, se impondrá la pena de prisión de veinte a veinticinco años”.

CIRCUNSTANCIAS CUALIFICADORAS DE ASESINATO A) ALEVOSIA (Art 22.1CP) Art 22.1CP:” Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido”. -Proditoria: emboscada, traición o por la espalda TIPOS DE ALEVOSIA -Por sorpresa -Aprovechando situación del ofendido

ALEVOSIA -Por sorpresa -Aprovechando situación del ofendido -*Cuestión objetiva: La utilización o no de: -Medios,

-*Cuestión objetiva: La utilización o no de:

-Medios, modos o formas para asegurar el resultado -Sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. -*Cuestión subjetiva:

Animo del sujeto activo para la indefensión por el sujeto pasivo.

El principal problemas es si puede estimarse en la muerte de seres indefensos, que en estos casos el sujeto activo no emplea “en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla” sino que se encuentra con la situación no provocada o buscada por él. Tampoco hay en estos casos posible reacción defensiva por parte del ofendido, faltando el 2° requisito objetivo de la alevosía.

-Seres indefensos (niños, ancianos, impedidos) Homicidio (con posibilidad del agravante de abuso de superioridad 22.2cp). - Durmientes, traición o por sorpresa Asesinato (Concurre alevosía)

La alevosía no requiere ninguna motivación especial, basta con que el sujeto busque

la situación favorable, la conozca y la aproveche o quiera aprovecharla. Puede aparecer en cualquier momento de la ejecución del delito, no exige ningún tipo de premeditación o preparación, pero también puede suceder que se inicie la ejecución del hecho alevosamente y que termine en homicidio

Si A dispara a B a traición sin alcanzarla, B apercibida se encuentra frente al agresor,

volviendo A disparar y matándole. Para ello la modificación de la situación de la victima solo puede influir en la alevosía en el caso en el que la situación alevosa originaria haya cambiado sustancialmente, no

cuando sigue existiendo la misma situación de indefensión.

B desarmada, a la que van a matar por la espalda, se vuelve y A dispara

C mata a D apuñalándole por la espalda y F mata a G al rematarle en el suelo en el

transcurso de una pelea en igualdad de condiciones *La alevosía adsorbe a las agravantes de disfraz, abuso de confianza y superioridad, es

decir, siempre que se aprecie la alevosía, no podrán apreciarse coetáneamente otras agravantes similares.

B) PRECIO, PROMESA O RECOMPENSA(Art 22.3CP*)

No basta con que el sujeto que mata reciba posteriormente una determinada dadiva por

lo que ha hecho, sino que es preciso que lo haya hecho con base de tal motivo.

Para precio tiene que ser un pago económico por matar y no por su muerte, debiendo de

existir por tanto 2 personas mínimo: la que ofrece precio y la que lo recibe

Ello se extrae de la diferencia del agravante del 22.3 que dice “por medio de precio,….”

A

diferencia del 139.2 que dice “con precio,…”

C)

ENSEÑAMIENTO (Art 22.5CP*)

Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido. El ensañamiento del 139CP solo alude al “aumento del dolor de forma deliberada e inhumana, a diferencia del 22.5 que especifica además, causando a esta “padecimientos innecesarios para la ejecución del delito” El art 139 no indica si ese dolor debe o no ser innecesario, lo esencial es que se aumente deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, aumentando sus sufrimientos antes de su muerte. La jurisprudencia dictamina que el ensañamiento en el asesinato se aplicara cuando el aumento del dolor de la victima sea “innecesario” para la ejecución del delito.

El dolor del ofendido puede ser físico, psíquico o moral y además se requiere que el sujeto activo no solo quiera matar sino hacer sufrir a la victima - Los actos de ensañamiento con el cadáver, las acciones sádicas “post mortem”, están excluidas del concepto legal de ensañamiento, ya que en este caso no hay dolor a aumentar.

- Otra cosa distinta, sucede cuando antes de que se produzca la muerte el sujeto pasivo sufre una lenta agonía: gran numero de puñaladas o de golpes de forma continuada hasta provocar la muerte.

- En los casos de humillación, vejación o causación del dolor moral entran en concepto

de ensañamiento si van seguidos de la ejecución de la muerte.

Escupir, hacer que se desnude,…

NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS CUALIFICADORAS DE ASESINATO Estas 3 circunstancias son elementos típicos y no circunstancias agravantes genéricas del art.22, por lo que no siguen el régimen del Art 66CP (regla en la aplicación de las penas) ni tampoco lo dispuesto en el Art 65.2, 3CP respecto al computo de las circunstancias modificativas en caso de concurrencia de varios intervinientes en el delito

* Si concurre 1 sola circunstancia del art.139CP Asesinato.

Además pueden existir otras circunstancias modificativas de la pena que atenuarían o agravarían la pena y en estas últimas si se aplicaría la regla del art 66CP. A mata a B con alevosía y por motivos racistas 15-20 años en su mitad superior

** Si concurren 2 circunstancias del art. 139CP Asesinato cualificado del 140CP Además pudiendo existir otras circunstancias modificativas A mata a B alevosamente y por precio, con motivos racistas y abusando de confianza 20-25 años superior en grado en su mitad inferior **Si concurren 3 de las circunstancias del art 139CP:

A tenor del texto del 140CP, se puede apreciar que la tercera circunstancia queda

subsumida en el tipo y por ello no se aprecia (sin perjuicio de otros agravantes genéricos

del art 22.) A mata a B con alevosía, ensañamiento y por precio 20-25 años de prisión

* Aunque según Muñoz Conde, deja la duda de que podría ser posible que esta tercera circunstancia entre a aplicarse como agravante genérica.

ELEMENTOS COMUNES CON EL HOMICIDIO

La concurrencia de alguna de las circunstancias del Art 139CP diferencian el homicidio

del asesinato. *Pero ambos tienen la igualdad del bien jurídico protegido, coinciden los sujetos activo

y pasivo, el objeto material y los problemas de relación causal.

Existe una diferencia fundamental, mientras que el homicidio cabe la comisión imprudente, el asesinato no se puede cometer por imprudencia.

La naturaleza misma de las circunstancias del art139CP se opone a esta posibilidad, ya

que exigen del dolo a ellas (la alevosía, ensañamiento) mientras que precio, promesa o recompensa constituye un móvil imposible de realizar imprudentemente.

TIPO SUBJETIVO:

El dolo eventual en el asesinato es discutible, aunque no hay problemas en calificarlo de asesinato en atentados terroristas que ponen una bomba en centro comercial con afluencia de público, desconociendo el número e identidad exacta de las personas.

TENTATIVA Y ACTOS PUNIBLES Los problemas que plantea la tentativa de asesinato son los mismos que el homicidio. Especial relevancia tienen en los actos preparatorios declarados punibles tanto en el homicidio como en el asesinato en el art 141CP (figuras de provocación, proposición y conspiración), siendo las 2 primeras las que se darán sobre todo en el asesinato por precio, promesa o recompensa, aunque dejan de ser aplicables tan pronto se pase a los actos ejecutivos y con ello a la tentativa.

PARTICIPACION Cuando funcionan como elementos constitutivos del delito de asesinato (o asesinato cualificado), las circunstancias calificadoras del Art 139CP deben concurrir en el autor en sentido estricto de este delito, es decir en el que mata. Los participes (inductores, cooperadores necesarios o cómplices) deben conocer los elementos del tipo realizados por el autor, pues de lo contrario concurriría en ellos un error esencial que excluiría el dolo del asesinato. A mata con precio y alevosía Asesinato cualificado del art 140 Inductor conoce solo precio Inductor de Asesinato del art 139 Cooperador solo sabe que A matara Participe en Homicidio doloso simple art138

INDUCCION Y COOPERACION AL SUICIDIO. EUTANASIA

El suicidio es un ataque contra la propia vida del que lo realiza. El suicidio como tal es impune en nuestro Derecho Penal, que por razones político criminales han movido al legislador a dejar impune la conducta del que atenta contra su propia vida. -De un lado, porque si se consumara, no se podría castigar al que ya está muerto -De otro, porque si no se consuma carece de sentido desde el punto de vista preventivo general y especial, imponer una sanción a quien ha demostrado poco interés en los asuntos terrenales. - Por último, cuando la toma de decisión del suicidio o en la ejecución intervengan terceras personas, el legislador no ha querido que la impunidad del suicidio beneficie a personas distintas del suicida, tipificando en Art 143CP una serie de conductas de participación en el suicidio que de otra manera hubieran quedado impunes sobre la base del “principio de la accesoriedad” de la participación. El art 143CP exige que el suicidio sea un acto autónomo y dependiente de la voluntad del suicida. Si el suicidio fuera como consecuencia de una enfermedad mental o desarrollo patológico, la participación dolosa induciendo o favoreciendo la decisión suicida, esta será castigada como homicidio o asesinato en autoría mediata (ya que el suicida no tiene el dominio del hecho y por ello será un simple instrumento de su muerte).

La voluntad del legislador en todo caso, es la de tratar privilegiadamente las distintas formas de participación dolosa en suicidio, pero no dejando estas conductas impunes, que a veces, pueden estar muy próximas al mismo homicidio o asesinato. Desde el punto de vista de la tipicidad: 3 son las conductas de participación en el suicidio que como delitos autónomos respecto a homicidio y asesinato se describen en el art 143: Inducción, cooperación y cooperación ejecutiva al suicidio. El resultado común de estas modalidades: la muerte del suicida. Existe la posibilidad de tentativa de inducción o cooperación al suicidio, teniendo que haber comenzado los actos ejecutivos. La posibilidad de la tentativa en este delito, para castigarla tiene que haber comenzado los actos ejecutivos de este hecho y excluye la aplicación del delito de lesiones, cuando la muerte no se produce.

A) INDUCCION AL SUICIDIO( Art 143.1CP)

Art 143.1CP:“El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión

de cuatro a ocho años”.

TIPO OBJETIVO

-

La acción consiste en inducir o determinar a otra persona a que se suicide, la

inducción debe ser directa, eficaz y dirigirse a persona determinada, siendo indiferente el medio empleado para hacer surgir la determinación de quitarse la vida en el otro (crear la voluntad suicida)

- Sujetos, activo y pasivo: pueden ser cualquiera. El suicida debe decidir privarse de la vida a causa de la inducción, no existe inducción si estaba ya decidido a quitarse la vida. La voluntad de quitarse la vida además debe ser libre y consciente, de tal manera que si el suicida es incapaz de autogobernarse, se convierte en un mero instrumento del inductor que, al tener el dominio del hecho actuaria como autor mediato de homicidio (o asesinato). De igual forma existiría autoría mediata cuando se aprovecha del error de alguien.

A le da veneno a B diciéndole que es una bebida refrescante

Las conductas de este art 143.1 exigen o la falta de voluntad de darse la muerte o esta voluntad es jurídicamente irrelevante (imputable o normalidad psíquica), que sigue teniendo el dominio del hecho y es en definitiva quien decide si muere o no.

Se consideran inducción al suicidio:

- El que provoca el suicidio mediante engaño, creando ficticiamente una situación de la que se prevé se derive una reacción que lleve a matarse.

A le dice a B que tiene un cáncer y que morirá en 3 meses entre terribles sufrimientos,

ante lo cual B se suicida A inductor al suicidio *Si fuera una enfermedad real y comunicada por un medico de manera brusca o contra la más elemental prudencia profesional, la cual desencadena un suicidio por el paciente, será homicidio imprudente si se actuó en contra de la más elemental prudencia profesional.

A (medico) le comunica a B (paciente depresivo), que tiene cáncer terminal, ante lo

cual B se suicida A homicida imprudente -“Doble suicidio por amor” o “pactos suicidas”, el o los que sobrevivieran (intencionadamente) serán castigados como inductores al suicidio. A y B conciertan tirarse por un puente y B no salta

- También se consideran inductores al suicidio a los jefes o líderes espirituales con gran capacidad de influencia

Solo es posible la comisión dolosa. Solo existe inducción al suicidio cuando el suicida haya sido intencionadamente inducido a darse muerte.

TIPO SUBJETIVO

B) COOPERACION AL SUICIDIO(Art 143.2CP)

Art 143.2CP: Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con

actos necesarios al suicidio de una persona”.

TIPO OBJETIVO

*La acción consiste en realizar actos de cooperación al suicidio, pero esta cooperación debe llevarse a cabo con “actos necesarios”, del cual entendemos que es un acto sin el

cual el suicidio no se hubiera llevado a cabo y debiendo mediar petición expresa del suicida (tacita=homicidio, asesinato) Queda fuera del 143.2CP los actos de complicidad (actos no necesarios), aunque la distinción de esta figura con la del cooperador necesario es arbitraria y difícil, para ello se anda empleando la “teoría de los bines escasos”.

- La cuestión sin embargo no puede resolverse de un modo abstracto, hay que tener en

cuenta las peculiaridades del caso concreto, las condiciones del suicida, relaciones con

el cooperador y nivel de conocimientos que este tenga

- En el Art 143.2 hay que incluir también la realización de actos ejecutivos del plan que no sean actos de matar, como preparar el veneno y verterlo en la bebida para que lo beba y la simple información no se catalogara como cooperación al suicidio (lo que constituya acto de ejecución, entraría en 143.3) A da pistola o veneno a B para que se suicide cooperación al suicidio

A indica a B donde puede conseguir pistola o veneno cómplice

* Existe discutida mente omisión:

- El que teniendo a su cargo la custodia de un armario con toxico o con armas de fuego,

deja que el que quiera suicidarse coja el toxico o pistola, sabiendo que los va a utilizar para suicidarse, realiza una cooperación por comisión por omisión al suicidio, ya que sin dicha omisión esta no se hubiera producido o no de esa forma. Teniendo una fuente de garante la conducta omisivo y además estando presentes especiales deberes de custodia.

- Por el contrario, la mera pasividad ante el suicidio que no se tiene la obligación de

evitar, fundamentan solo el castigo por un delito de omisión del deber de socorro (Art 195CP) ya que al no haber sido creada previamente la situación de peligro por el emitente, la omisión de socorro no es causa del mismo.

No cortar la soga del ahorcado antes de que este muera o el no avisar a un medico

- En la práctica, la punibilidad de la cooperación al suicidio por omisión depende de la

prueba del dolo del cooperador:

Muchas veces las conductas pasivas que favorecen al suicidio de otras personas son más que imprudencias de quieres por razones profesionales o familiares que tienen la obligación de controlar y vigilar depresivos, negligentemente dejan a su alcance productos tóxicos o armas de fuego. En estos casos se calificara de homicidio

imprudente.

* En las huelgas de hambre y en los casos de rechazo al tratamiento, la no prestación

de auxilio por un medico podría constituir un delito, el cual podría ser de homicidio en comisión por omisión, para ello se exigen unos requisitos:

1-

Peligro inminente de muerte

2-

Propósito eventual del huelguista de llegar al fin

3-

Posición de garante: carácter funcionarial, medico, Administración

4-

Perdida permanente de consciencia o debilitamiento de la misma hasta el punto de que el huelguista no está en condiciones de decidir libremente.

En realidad ni el huelguista ni el enfermo que rechaza la transfusión de sangre por ser testigo de Jehová tienen la voluntad de morir, sino de conseguir su reivindicación o simplemente de curarse de una forma que no requiera la transfusión, y ello tiene que respetarse mientras estén conscientes, pero en el momento que no pueda ser manifestada la huelga, surgen para los demás (médicos, familiares) obligaciones de alimentarle, incurriendo en caso contrario en un homicidio en comisión por omisión. Tampoco se puede admitir la prohibición de esas reivindicaciones mientras esté consciente ya que atentaría contra su libertad.

Solo es posible la comisión dolosa. El que coopera con actos necesarios al suicidio de

otro ha de conocer la voluntad de privarse de la vida de la otra persona y querer auxiliar

a este fin.

En el caso de la concurrencia de una acción de inducción con otra de cooperación necesaria al suicidio, esta ultima conducta sería un “acto posterior impune” por quedar subsumida en el hecho de la inducción, salvo que se trate de una cooperación ejecutiva al suicidio, castigada con mayor pena que la inducción.

TIPO SUBJETIVO

C) COOPERACION EJECUTIVA AL SUICIDIO(Art 143.3CP)

Art 143.3CP:”Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la

cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte”.

El hecho típico de este tercer supuesto es también una cooperación, pero de índole ejecutiva, es decir, no solo se coopera sino que se lleva también esta cooperación hasta el punto de ejecutar la muerte del que no quiere vivir más. No por ello debe decirse que estamos ante un “homicidio consentido”, ya que el verdadero autor en sentido material sigue siendo el que no quiere vivir más, que es el

que tiene el dominio del hecho u organiza su propia muerte, aunque sea ejecutada por otra persona. El que produce la muerte es un mero participe en esa decisión, aunque tal participación llegue al punto de ejecutar materialmente la muerte.

El legislador español castiga este supuesto de participación en el suicidio con una pena más grave que los otros 2, pero esta cooperación ejecutiva al suicidio está castigada con una pena inferior que para el homicidio del art 138. Distinto es el caso de que esta cooperación ejecutiva se realice en consideración de motivaciones piadosas y humanitarias, como acortar sufrimientos y dolores de quien sabe que va a morir pronto Art 143.4 atenúa la pena.

- La acción consiste en que la cooperación llegue hasta el punto de “ejecutar la muerte”.

Son posibles todos los medios idóneos para ello, aunque siendo discutible la admisión de la comisión por omisión, que podría ser cuando dos enfermos concierten dejarse de suministrar la medicina, siempre que el enfermo deba suministrar la medicina y tenga la posición de garante respecto a la vida del que debe morir.

TIPO OBJETIVO:

Como en los demás supuestos es el dolo, referido tanto a la acción letal misma, como

al conocimiento de la voluntad seria y decidida del suicida.

TIPO SUBJETIVO:

D) CONSIDERACION DE LA EUTANASIA Art 143.4CP: “El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo”.

Toda cooperación dolosa con actos necesarios al suicidio, tanto más cuando sea ejecutiva, es típica conforme a los apartados 2 y 3 del art 143. Sin embargo, en estas situaciones, cabe la posibilidad en las que la cooperación al suicidio pueda ser un acto humanitario realizado para acabar con los padecimientos inútiles de quien no quiere vivir más aquejado de una enfermedad grave, ayudándole a morir sin dolor.

*“La eutanasia activa” tiene cada vez más partidarios que solicitan regulación expresa del problema o simplemente la abolición del castigo de la cooperación al suicidio, que es según algunos, incompatible con la libre autonomía individual. Pero por razones político criminales no se hace porque en esta eutanasia pueden existir actuaciones interesadas o por lo menos sin la angustia o tensión de quien no quiere vivir Enfermo incurable que consciente en que se acelere su muerte para que le extraigan sus órganos vitales a cambio de una suma de dinero para sus herederos.

Enfermo recién diagnosticado de cáncer que prefiere morir antes de empezar los dolores. Sin embargo, hay casos extremos en los que, sin perjuicio de aplicar causas de atenuación o incluso de exclusión de la culpabilidad basadas en la idea de la no exigibilidad, se debe apreciar incluso el estado de necesidad como causa de justificación:

-Bien por la ponderación de interés (muerte vs sufrimiento) -Bien por colisión de deberes (respetar vida vs eliminar sufrimiento) -Cuando el que padece una grave enfermedad que le provoca grandes dolores solicita libre espontáneamente que se le ayude a morir o incluso que se le provoque la muerte.

Para que esta atenuación sea aplicable será necesaria la presencia de varios requisitos:

1°- Enfermedad grave y de riesgo mortal irreversible, 2°- o que produzca graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar 3°- Petición expresa, seria e inequívoca del enfermo -Seria= que no esté demasiado sedada, medicada ni enajenada por un cabreo (reflexiva) -Expresa= No gestos o señales, debe ser claramente manifestada -Inequívoca= No admite otra interpretación

Si se dan estos requisitos, la pena de los apartados 2 y 3 se atenúan en uno o dos grados cuando la cooperación consiste en causar o en cooperar activamente con actos necesarios y directos a la muerte. Por tanto, el apartado 4 penaliza la llamada “eutanasia activa” si bien es de forma atenuada.

Queda fuera de este ámbito la “eutanasia pasiva” omisión de determinadas medidas que solo sirven para prolongar artificial o innecesariamente la vida, cuya aplicación en contra de la voluntad del paciente podría incluso constituir un delito contra su libertad o su integridad moral, sobre todo cuando tienen fines experimentales o terapéuticos. Difícil la distinción entre la acción en sentido estricto (inyectar dosis letal) y omisión (desconectar el aparato, equivale a omitir tratamiento que permite sobrevivir a paciente) Si desconectar aparato se considera comportamiento activo atenuante del 143.4CP Si desconectar aparato se considera comportamiento omisivo hecho atípico

No hay problema de responsabilidad penal cuando el tratamiento se omite porque ya ha sobrevenido la muerte cerebral o cuando el tratamiento médico se hace solo para mitigar los dolores sin acortar sensiblemente la vida del paciente. Queda fuera de la tipicidad la cooperación no necesaria, sin embargo la inducción al suicidio de quien se encuentra en las situaciones del 143.4, sigue siendo punible en toda su extensión, para evitar cualquier influencia de tercero en una decisión que solo corresponde tomar al paciente que se encuentra en estas circunstancias.

El problema de la eutanasia deriva la preocupación de que se lleve a cabo de manera deshumanizada o masiva o que en los casos de inconsciencia o poca lucidez del enfermo se pueda acabar con su vida sin que esta lo solicite. “Testamento Vital “ La Ley 41/2002 de 14 Noviembre, Básica reguladora de la Autonomía del Paciente, reconoce al mayor de edad capaz, el derecho a redactar unas “instrucciones previas” en las que manifieste anticipadamente su voluntad sobre los cuidados y tratamiento de su salud, con objeto de que esta se cumpla en el momento de que no pueda expresarla personalmente, sin embargo, esta voluntad no se puede oponer por encima de la voluntad existente en el momento en que se aplique la medida eutanásica. - En los casos de recién nacidos con graves lesiones, poli traumatizados en estado inconsciente permanente sin vista de evolución favorable, ni adquisición o recuperación de la consciencia y ante la gravedad objetiva de las lesiones, ante la imposibilidad de recabar su consentimiento, podría resolverse en el ámbito del estado de necesidad como causa de justificación.

CASOS PRACTICOS I

CASO I: Carmen conoce que Antonio (rival para obtención de premio excelencia de la universidad) llegara a Madrid el próximo Jueves. El miércoles por la tarde consigue una pistola, acudiendo esta el jueves con el arma cargada a la estación de Atocha, donde espera en el andén a que llegue Antonio. Una vez que Antonio pisa la escalera del tren, Carmen le dispara 5 veces en la cabeza a Antonio que muere instantáneamente

CARMEN PRODUCE MUERTE DOLOSA CON ALEVOSIA (POR SORPRESA) *ASESINATO Art 139CP: = > Pena de prisión de 15 a 20 años

CASO II: Tras consulta con su médico, Isaac diagnosticado de SIDA, el médico le avisa que tiene que tomar precauciones, pero Isaac folla con María ocultándole su diagnostico. María fallece meses después a consecuencia de la enfermedad

NO HAY IMPRUDENCIA YA QUE EL MEDICO LE AVISO CLARAMENTE QUE ESTABA INFECTADO. NO DA LUGAR A ALEVOSIA YA QUE SE ENTIENDE QUE ESTE NO QUERIA CLARAMENTE LA MUERTE. NO DA LUGAR A LA AGRAVANTE DEL ART 22.6 ABUSO DE CONFIANZA PORQUE SE ENTIENDE ESTA AL REALIZAR EL COHITO *HOMICIDIO IMPRUDENTE Art 142.1CP: =>Pena de prisión de 4 a 8 años

CASO III: Marta se encontraba en una discoteca bebiendo Ron Cola con varios amigos cuando decide irse a su casa a pesar de estos advertirle que no estaba en condiciones de conducir. Llegando a su casa, se salta un semáforo en rojo, colisionando con un taxi. Taxista fallece instantáneamente. Al ser sometido a prueba alcoholemia da 0.9 mg/l

RESULTADO DE MUERTE, IMPRUDENTE *HOMICIDIO IMPRUDENTE Art 142.1CP=> pena de prisión de 4 a 8 años *DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL Art 379CP => prisión de 3 a 6 meses

CASO IV: Alberto se encuentra en la estación de Moncloa y ve a Juanito (4 años) en el borde del andén en un momento en que María (madre de Juanito) no le vigilaba y cuando un convoy entraba en la estación, Alberto empuja al niño contra el tren y este muere. María fallece también de un infarto a causa de la desgracia

RESULTADO DE MUERTE, DOLOSO, NO SE APRECIA ALEVOSIA CONTRA MENORES YA QUE SE PUSO EL NIÑO EN ESA POSICION. *HOMICIDIO DOLOSO Art 138CP => PRISION DE 10 A 15 AÑOS DISCUTIBLE IMPUTACION DE AGRAVANTE DEL art 22.3 ABUSO DE SUPERIORIDAD O APROVECHANDO LAS CIRCUNSTANCIAS DE LUGAR *HOMICIDIO CON 1 AGRAVANTE => PRISION DE 12,5 A 15 AÑOS

CASO V: Juan convence a Arturo (con trastorno mental profundo) para que se cuelgue de las cuerdas de un tendedero del 8°piso puesto que hay un tesoro al otro lado. A sabiendas de que la cuerda se va a romper debido al físico de Arturo. Arturo exhausto por el esfuerzo físico empieza a balancearse de tal modo que la cuerda se parte precipitándose al vacío, muriendo en el acto.

A SIMPLE VISTA PARECE UNA INDUCCION AL SUICIDIO, PERO ESTE TIPO EXIGE LA

VOLUNTAD LIBRE DEL SUJETO, EL CUAL INCAPAZ PARA EL CASO NO SE DA. ESTE POR SU TRANSTORNO MENTAL Y NO TENER EL DOMINIO DEL HECHO YA NO SERA EL AUTOR, SERA INSTRUMENTO DE UNA

*AUTORIA MEDIATA DE HOMICIDIO= > Art 138 CP *HOMICIDIO EN COMISION X OMISION= > Art 138 CP

CASO VI: Pedro y Carol mantienen su amor en secreto porque sus familias no lo consienten ya que Pedro es 20 años mayor que Carol, que tiene 18 añitos. En su primer aniversario, Pedro y Carol hacen un pacto para tirarse por el viaducto de la calle Segovia. Ambos saltan de la mano produciéndose la muerte instantánea de Carol al estamparse al suelo. Pedro resulta simplemente lesionado, al impactar con Ana, que pasaba por debajo del viaducto en su descapotable, la cual fallece al instante.

1° CAROL MUERE // PEDRO SOBREVIVE AL PACTO

PEDRO NO SERIA RESPONSABLE YA QUE EL TAMBIEN SE TIRA Y POR ELLO NO SE PUEDE APRECIAR LA INDUCCION AL SUICIDIO

2° ANA MUERE // PEDRO LESIONADO

AQUÍ HARIA FALTA SABER LA POSICION DE PEDRO EN EL SALTO. SI ESTE HUBIERA PODIDO VER PRESIBIBLEMENTE LA LLEGADA DEL COCHE PODRIA IMPUTARSELE

*HOMICIDIO IMPRUDENTE.

SI POR LA TEORIA DE LA IMPUTACION OBETIVA NO SE APRECIARA QUE EL RIESGO DE

SALTAR, NO SE CONCRETA PROBABLEMENTE EN EL RESULTADO, SERIA UN CASO FORTUITO Y POR ELLO IMPUNE.

CASO VII: Giovanni (miembro de Camorra Napolitana) amenaza a Enrique, sentando y atado a una silla al que le están pegando, para que le cuente donde ha escondido 40 kgs de perico. Tras más de 3 horas de tortura y tras haber confesado donde este el perico, Giovanni trae a Cristina (hija de Enrique) y le entregan a Enrique una pistola advirtiendo que si no se pega tiro en la cabeza, violan a su hija, Enrique se dispara en la sien y muere al instante.

CONCURREN: MUERTE DOLOSA CON ALEVOSIA (ATADO) Y CON ENSAÑAMIENTO (PSIQUICO Y FISICO)= >*ASESINATO CUALIFICADO 140CP LESIONES PARA CONSEGUIR LA COCA ADSORVIDAS EN ENSAÑAMIENTO, AMENAZAS (169.1CP), SECUESTRO ENRIQUE (164CP), DETENCION ILEGAL DE LA HIJA (163CP) Y LESIONES PSIQUICAS A LA HIJA (153.3CP)

TEMA 2. DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA Y LA INTEGRIDAD FISICA PRENATAL
TEMA 2. DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA Y LA
INTEGRIDAD FISICA PRENATAL

TITULO II. DEL ABORTO

ABORTO Bajo el nombre “del aborto” se recogen en el Titulo II del Libro II del CP una serie de conductas que afectan a la vida humana no independizada cuyo bien jurídico protegido es la vida del feto o vida humana dependiente. Esta protección jurídico-penal presenta particularidades respecto de la de vida ya independizada, por la vinculación orgánica que existe durante el embarazo entre el feto y la embarazada, que determina una especial relación de dependencia de aquel respecto de esta. Nada abría que objetar a una protección absoluta de la vida dependiente si la continuación de un embarazo no afectara también a otros bienes jurídicos dignos de protección como la vida, salud, libertad o dignidad de la embarazada. Pero muchas veces el embarazo afecta seriamente a esos otros bienes jurídicos planteándose un conflicto de interés resolviéndose con el principio de salvaguardia del interés preponderante. Existen posturas, de penalización total del aborto provocado (Iglesia Católica), hasta posturas de despenalización total del aborto realizado con consentimiento de la embarazada. Pero en los últimos 30 años y frente a estas 2 posturas, se ha ido abriendo camino una postura intermedia en el Derecho Comparado de punibilidad de toda destrucción voluntaria de la misma, procurando tener en cuenta el interés de la embarazada afectados por el embarazo.

En el ámbito del Derecho Penal el aborto puede definirse como la muerte del feto voluntariamente ocasionada bien en el seno de la embarazada, bien provocando su expulsión prematuramente en condiciones de no viabilidad extrauterina. *El bien jurídico protegido es la vida del feto o vida humana dependiente, pero teniendo en cuenta además otros intereses como la vida, salud, libertad o dignidad de la embarazada.

EL COMIENZO DE LA VIDA DEPENDIENTE. LA CUESTION DEL PLAZO La vida humana dependiente está sometida a unos límites temporales. La expulsión o extracción del claustro materno es el límite que separa la vida dependiente y la vida ya independizada. Mayores dificultades presenta la determinación del comienzo de la vida dependiente. La doctrina dominante se inclina a favor de la “teoría de la anidación” por el cual comienza la vida dependiente en el momento de la anidación o de la implantación del ovulo fecundado en el útero materno a los 14 días de la fecundación. Es evidente que sobre todo en los 3 primeros meses del embarazo, hay un periodo de incertidumbre respecto a los datos más característicos de la vida humana (actividad

cerebral, malformaciones en feto,…) y además que la interrupción del embarazo en este periodo en condiciones adecuadas es una operación sencilla. En Francia o Italia se han inclinado por despenalizar el aborto voluntariamente provocado en los 3 primeros meses o 12 primeras semanas de gestación, es la llamada “cuestión de solución del plazo” que la Ley española del 2010 ha marcado en las 14 primeras semanas, elección del plazo dentro del cual la interrupción del embarazo cumpliendo determinados requisitos queda fuera del ámbito del Derecho Penal, siendo discutible este plazo pero que aporta una gran seguridad jurídica.

A partir de ese plazo el aborto consentido por la embarazada salvo causas de

justificación es constitutivo de delito para los que lo realicen, castigando a la embarazada a lo sumo con una pena de multa. La determinación del momento a partir del cual hay que computar las semanas de embarazo para aplicar el plazo o la indicación eugenésica, para ello se conceden un margen de discrecionalidad en la apreciación que haga el médico especialista con los criterios científicos dominantes en ese momento.

TIPO OBJETIVO

-

La acción dirigida a producir la muerte del feto puede ofrecer las más variadas

manifestaciones y los medios empleados para tal fin ser los más diversos (físicos, mecánicos o químicos) - El resultado es la destrucción del feto.

El aborto es un delito de lesión en el que es necesario que el resultado se produzca para

que el delito se consume (sino existirá tentativa).

- Sujeto activo: puede ser cualquier persona que intervenga en la realización de un

aborto ilegal, con o sin consentimiento de la embarazada.

La mujer que consiente en un aborto ilegal o se provoca ella misma el aborto ilegal

es castigada con la pena de multa de 6 a 24 meses (art 145.2CP), sin embargo cuando la ilegalidad del aborto se derive de la infracción de los requisitos procedimentales establecidos, la mujer queda en todo caso exenta de la pena (excusa absolutoria).

-El aborto realizado por un tercero, fuera de los casos permitidos legalmente es punible tanto en su modalidad dolosa, como por imprudencia grave.

-Solo es punible la conducta dolosa de la mujer que realiza su propio aborto o consiente en uno ilegal, quedando exenta de pena en el caso de aborto causado por imprudencia.

TIPO SUBJETIVO

MODALIDADES DE ABORTO

A) ABORTO DOLOSO REALIZADO POR UN TERCERO

Se distingue según se realice con o sin consentimiento de la embarazada

SIN CONSENTIMIENTO (Art 144CP)

Art 144CP:” 1.El que produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres a diez años.

2. Las mismas penas se impondrán al que practique el aborto habiendo obtenido la anuencia de la mujer mediante violencia, amenaza o engaño”.

El consentimiento de la embarazada, aunque no justifica por sí misma a realización de un aborto, el legislador le da relevancia para determinar la pena que le corresponde al

tercero.

- El consentimiento irrelevante (mujer enajenada) equivale a falta de consentimiento, así como sin perjuicio de otros delitos, el consentimiento obtenido mediante violencia, amenaza o engaño (144.2CP). En estos casos la participación de la mujer es totalmente impune ya que no es más que un mero instrumento.

- Cabe concurso entre este artículo 144 y el homicidio doloso o asesinato.

- Sera castigado mediante este precepto cuando un tercero agrediese a la embarazada

sabiendo que esta lo está, y que el aborto fuera de probable producción y este asumiera el resultado (dolo eventual).

- Si el tercero cree erróneamente que la mujer consiente no será castigado por este delito sino por el previsto en el 145.1CP.

CON CONSENTIMIENTO (Art 145.1 y 145bisCP)

Art 145.1CP:” El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la Ley será castigado con la pena de prisión de uno a tres

años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis años. El juez podrá imponer la pena en su mitad superior cuando los actos descritos en este apartado se realicen fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado”.

En la nueva configuración que le ha dado la LO2/2010, castiga al que produzca el aborto de una mujer con su consentimiento “fuera de los casos permitidos por la Ley” con pena de prisión de 1 a 3 años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria de 1 a 6 años, imponiendo la pena en su mitad superior cuando los realicen fuera de un centro acreditado. Aquí la conducta del tercero que realiza el aborto no es de mera participación, sino de autentica autoría.

A

la embarazada que consiente la castiga con menor pena (multa de 6 a 24 meses) que

al

tercero que produce el aborto.

Si la conducta del tercero es de mera participación en el aborto realizado a la

embarazada (inducción, cooperación necesaria, cómplice), el marco penal aplicable será

el del art145.2CP: “La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se

lo cause, fuera de los casos permitidos por la Ley, será castigada con la pena de multa de seis a veinticuatro meses” - También se prevé la imposición de las penas en su mitad superior cuando el aborto se haya realizado a partir de la semana 22 de gestación Art 145.3CP “En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas respectivamente previstas en este artículo en su mitad superior cuando la conducta se llevare a cabo a

partir de la vigésimo segunda semana de gestación. - Si el consentimiento ha sido obtenido mediante violencia, amenaza o engaño ha de considerarse inexistente y estaríamos en presencia de un concurso entre el delito de aborto sin consentimiento y el delito o delitos a los que haya dado lugar la utilización de tales medios.

Por su parte el art 145 bis castiga expresamente con la pena de multa de 6 a 12 meses e inhabilitación especial clínica de 6 meses a 2 años al que “dentro de los casos contemplados ante la ley” practique un aborto sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, sin haber transcurrido el periodo de espera contemplado en la legislación (72 horas), sin contar con los dictámenes previos perceptivos o fuera de un establecimiento acreditado. En este último caso el juez podrá imponer la pena en su mitad superior y también en todos los casos en los que el aborto se produzca a partir de la vigésimo segunda semana de gestación. En todos estos supuestos, la embarazada no está penada.

Art 145 bis CP: “1. Será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para prestar servicios de toda índole en clínicas,

establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de seis meses a dos años, el que dentro de los casos contemplados en la Ley, practique un aborto:

a. sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad;

b. sin haber transcurrido el período de espera contemplado en la legislación;

c. sin contar con los dictámenes previos preceptivos;

d. fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado. En este caso, el

juez podrá imponer la pena en su mitad superior. 2. En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas previstas en este artículo en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la vigésimo segunda semana de gestación.

3. La embarazada no será penada a tenor de este precepto.

B)

ABORTO DOLOSO PRODUCIDO POR LA EMBARAZADA(Art 145.2CP)

Art 145.2CP: “La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la Ley, será castigada con la pena de multa de

seis a veinticuatro meses”. Este precepto castiga:

- A la mujer que se produjere su aborto

- A la mujer que consintiere que otra persona le cause el aborto fuera de la Ley

- A los participes de inducción, cooperación necesaria y cómplices

- A la embarazada en autoría mediata, sirviéndose de otro como instrumento, aunque difícilmente este no sepa que está practicando aborto.

- La inducción o cooperación al suicidio de una embarazada (Art 143CP) puede también entrar en concurso con participación en aborto doloso producido por la embarazada. También es aplicable la cualificación agravante prevista en el Art 145.3, según la cual se impondrá la pena en su mitad superior cuando el aborto se realizare a partir de semana 22.

C) ABORTO OCASIONADO POR IMPRUDENCIA GRAVE (Art 146CP)

Art 146CP: “El que por imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses. Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a tres años. La embarazada no será penada a tenor de este precepto”. El aborto puede ser consecuencia también de una conducta no dirigida directamente a

producirlo, pero realizada de manera imprudente. Se castiga siempre que esta imprudencia sea grave, que pueden producirse tanto en el curso de una intervención médica realizada durante el embarazo o en el momento del parto Prescripción de medicamento con efectos abortivos, maniobra incorrecta de fórceps Si como consecuencia de la misma el feto muere o nace en condiciones no viables, el aborto debe ser castigado en la medida en que la acción que lo haya provocado se haya realizado sin la diligencia debida por el profesional que atiende a la mujer Para la aplicación de esta modalidad punible de aborto requiere, además de la propia gravedad de la imprudencia, la demostración de una relación causal entre la acción imprudente y el aborto producido. -Si a pesar de la imprudencia el aborto no se produce, pero le feto sufre lesiones o una enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo o provoque grave tara, será aplicable el delito de lesiones al feto en su modalidad imprudente (ART 158). -También será aplicable en los casos que el aborto se produzca como consecuencia de violencia o malos tratos sobre la mujer, cuando este sabe de su estado de gestación, el aborto era de probable producción y el sujeto asumió el resultado, podría apreciarse dolo eventual y aplicársele directamente el art 144. - Cabe en general, concurso entre aborto punible (doloso o imprudente) y las lesiones u homicidio de la mujer embarazada

CAUSAS DE JUSTIFICACION: JUSTIFICACION PROCEDIMENTAL Y LA INTERRUPCION POR CAUSAS MEDICAS La regulación introducida por la LO 2/2010 de 3 de Marzo:

- Deja fuera del ámbito del Derecho Penal el aborto consentido de la mujer en las

primeras 14 semanas, siempre que se cumplan los requisitos procedimentales

- Se justifica excepcionalmente el aborto realizado con consentimiento de la mujer

entre las semanas 14-22 en casos de grave riesgo para la vida y la salud de la embarazada o riesgo de graves anomalías en el feto.

- Se admite un supuesto especial de justificación del aborto con consentimiento de la

mujer, sin límite temporal, cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida o se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnostico.

El incumplimiento de los presupuestos o requisitos exigidos para la interrupción lícita de un embarazo determina la aplicación de los artículos 145 y 145 bis.

- Antes de la semana 14, basta con el cumplimiento de determinados requisitos

procedimentales para excluir el aborto consentido.

- Para las denominadas “interrupciones médicas”, causas reales de justificación, se

requiere de determinados requisitos procedimentales y además se requiere la comprobación médica de los presupuestos objetivos: grave riesgo para vida o salud de la embarazada o anomalías fetales.

REQUISITOS COMUNES (Art 13 LO2/2010 3 Marzo)

1-

Practicado por un médico especialista o bajo su dirección

2-

Centro sanitario público o privado acreditado

3- Consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o de su representante legal. Del consentimiento expreso solo se puede prescindir cuando exista un eminente peligro para la integridad física o psíquica para la mujer y no sea posible conseguir su autorización. En el caso de las mujeres de 16 y 17 años:

Art 13.4 LO2/2010 En el caso de las mujeres de 16 y 17 años, el consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo les corresponde exclusivamente a ellas de acuerdo con el régimen general aplicable a las mujeres mayores de edad. Al menos uno de los representantes legales, padre o madre, personas con patria potestad o tutores de las mujeres comprendidas en esas edades deberá ser informado de la decisión de la mujer. Se prescindirá de esta información cuando la menor alegue fundadamente que esto le provocará un conflicto grave, manifestado en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones, malos tratos, o se produzca una situación de desarraigo o desamparo. Cuando no se den estas condiciones que se pueda prescindir de informarles o simplemente que la menor alegue esas causas sin que realmente existan o podido ser comprobadas, queda en manos de los encargados del centro al que la menor se ha

dirigido solicitando la interrupción del embarazo de decidir si se informa o no, algo que se deberá comprobar con el máximo rigor.

Fuera de esta previsión queda el aborto de mujer menor de 16 años, cuya realización requiere siempre que se informe a los representantes legales de la menor En el caso de incapaces, su decisión de abortar debe ser corroborada por sus representantes legales, debiéndole dársele preferencia a la voluntad de la incapaz de continuar con el embarazo a no ser que esta sea absolutamente incapaz de comprender o asumir las consecuencias de su decisión

REQUISITOS ESPECIFICOS

A) LA JUSTIFICACION PROCEDIMENTAL

El aborto de la mujer realizado en las primeras 14 semanas de la gestación queda fuera

del ámbito del derecho penal. Pero para ello es necesario además de los requisitos comunes (art 13 LO2/2010) se cumplan los siguientes específicos:

1- Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y

ayudas públicas de apoyo a la maternidad, en los términos que se establecen en los apartados 2 y 4 del artículo 17 de esta Ley: un sobre cerrado que contenga:

- Las ayudas públicas disponibles para las mujeres embarazadas y la cobertura sanitaria durante el embarazo y el parto. -Los derechos laborales vinculados al embarazo y a la maternidad; las prestaciones y ayudas públicas para el cuidado y atención de los hijos e hijas; los beneficios fiscales y

demás información relevante sobre incentivos y ayudas al nacimiento. -Datos sobre los centros disponibles para recibir información adecuada sobre anticoncepción y sexo seguro. -Datos sobre los centros en los que la mujer pueda recibir voluntariamente asesoramiento antes y después de la interrupción del embarazo. -Esta información será entregada en un centro acreditado para la interrupción del embarazo y además contendrá un documento acreditativo de la fecha de la entrega - Además con carácter previo a la prestación del consentimiento se habrá de informar a

la mujer sobre las consecuencias médicas, psicológicas y sociales de la prosecución del embarazo o la interrupción del mismo. 2- Que haya transcurrido un plazo de al menos tres días, desde la información mencionada en el párrafo anterior y la realización de la intervención. El error sobre sus presupuestos debe considerarse como un error de tipo:

-

Vencible: Imprudencia grave del art 146

-

Invencible: Excluye de responsabilidad penal

B)

LA LLAMADA “INTERRUPCION POR CAUSAS MEDICAS”

Art 15 LO2/2010: Excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo por causas

médicas cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a. Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o médica

especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen. b. Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija.

c. Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico.

En este art 15 se contienen en realidad, dos causas de justificación diferentes y con diferentes presupuestos que recogen las tradicionalmente llamadas “indicación terapéutica” e indicación “eugenésica”:

1° ABORTO TERAPEUTICO (art 15.a LO2/2010) El presupuesto objetivo de carácter medico es la existencia de un grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada, que debe medirse en función del caso concreto y no en abstracto. Recomendable aborto de una mujer mayor de 40 años que no lo seria en joven de 20 También debe tenerse en cuenta el criterio de la mujer embarazada, tan decisivo en esto

o más que el del propio medico, siendo la existencia del riesgo deberse medida en

términos de probabilidad y no de seguridad absoluta. Si hubiese dudas sobre la gravedad y consecuencias o bien esta pudiera ser leve, lo importante en esta indicación debe ser, el asesoramiento médico de la mujer y que sea

esta la que, en última instancia, decida la realización del aborto.

El peligro debe derivarse de algún tipo de enfermedad, somática o psíquica, que el embarazo pueda desencadenar o agravar en la mujer embarazada, no del riesgo inherente a todo embarazo y consecuentemente al parto.

A partir de las 22 semanas, en la Exposición de Motivos de la LO2/2010 se dice que en

estos casos lo que procede es provocar un “parto inducido”, lo que supone que ya es prevalente el derecho del feto a nacer por encima del derecho a la vida de la mujer.

2° ABORTO EUGENESICO O EMBRIOPATICO (Art 15b, c LO2/2010) Este supuesto tiene una doble regulación:

- Por un lado la del 15b), que tiene en común con la indicación terapéutica el límite temporal de 22 semanas y con la constatación de su presupuesto medico en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención, pero ese dictamen debe ser emitido por 2 médicos especialistas distintos del que practique o dirija la interrupción del embarazo. El presupuesto objetivo: existencia de graves anomalías en el feto

Aquí el dictamen médico es fundamental, hasta el punto de exigirse que sea emitido con anterioridad por 2 médicos especialistas distintos del que la practique o dirija, dictamen que obviamente se basara en criterios de probabilidad. - Por otro, la regulación del 15c) se refiere a las “anomalías fetales incompatibles con la vida”, donde el dictamen tiene que ser emitido por un medico distinto del que practique o dirija la intervención, dictamen que debe ser confirmado por un “comité clínico” formado por un equipo pluridisciplinar integrado por 2 médicos especialistas en ginecología y obstetricia o expertos en diagnostico prenatal y un pediatra. La mujer podrá elegir uno de estos especialistas y una vez confirmado el diagnostico por el comité, decidirá sobre su intervención. Si se confirma y la mujer decide continuar con el embarazo, su decisión a de respetarse. Si el diagnostico no se confirma, la mujer no podrá abortar. Este presupuesto no tiene límite temporal, debiendo respetar los límites de la vida dependiente de la independiente, debido calificarse de homicidio la provocación de la muerte del ya nacido aunque presente las anomalías fetales en este art 15c).

EXCUSA ABSOLUTORIA PARA LA MUJER El art 145bis.3CP: “La embarazada no será penada a tenor de este precepto” Es una clausula de impunibilidad para la mujer que aborte “dentro de los casos contemplados en la Ley”:

- cuando no se cumplan los requisitos que el aborto se practique en un centro acreditado

- no se hayan emitido los dictámenes médicos exigidos

- no haya transcurrido el periodo de espera

- no se comprobara que ha recibido la información perceptiva

- el aborto se practique a partir de la vigésimo segunda semana de gestación (fuera de los casos permitidos por la ley, tendrá multa de 6 a 24 meses en su mitad superior) Esta excusa es aplicable a la mujer embarazada, no a quien practique el aborto.

TENTATIVA Fuera de los casos en los que está permitida o justificada la interrupción del embarazo, el aborto sigue siendo un hecho punible, y por tanto también puede serlo cuando se dé en fase de tentativa. Para ello es necesario que comiencen los actos ejecutivos del mismo, no siendo suficiente con la realización de actos preparatorios Como la compra de algún producto abortivo, exploración previa de la mujer

- No será punible en cuanto se comiencen los actos abortivos y no se llegue al resultado ya que la mujer no estaba embarazada (delito imposible o tentativa absolutamente inidónea)

TITULO IV. DE LAS LESIONES AL FETO

Los peligros a que está expuesto el “narciturus” durante el embarazo y no ya solo en conflicto con los derechos de la madre, sino por la propia fisiopatología de la reproducción y la intervención de terceros en ese proceso, pueden repercutir no solo produciendo su muerte en el seno materno o salida prematura, sino provocando alteraciones en su conformación que repercutan negativamente, una vez nacido, en su salud y en su integridad física. El Titulo IV solo eleva a la categoría “delito de lesiones al feto”, no el hecho de que este pueda morir, una vez nacido, a consecuencia de las lesiones, aquí el tipo aplicable también sería el del delito de lesiones al feto, quedando la muerte sin valorar, ya que no puede castigarse como aborto, pues la muerte se produce cuando el ser ya ha nacido, y tampoco de homicidio ya que las lesiones no se producen en vida independiente.

Los arts. 157 y 158 CP tipifican las modalidades dolosa e imprudente de comisión de este delito. Art 157CP:“El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, será castigado con pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años”. Art 158CP: El que, por imprudencia grave, cometiere los hechos descritos en el artículo anterior, será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses. Cuando los hechos descritos en el artículo anterior fueren cometidos por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a dos años”.

- Bien jurídico protegido común a ambos preceptos es la salud y la integridad física del feto, debiéndose entender por tal el ovulo fecundado ya anidado en el útero materno hasta el momento del nacimiento.

- Después del nacimiento cualquier carácter delictivo que se realice debe ser incluida en el Titulo I homicidio o bien en el Titulo III lesiones del ya nacido.

- Cualquier tipo de maniobra que se realice antes de la anidación deberá reconducirse todo lo mas al Título V como delito de manipulación genética

Modalidad dolosa e imprudente que acogen cualquier forma de producción de una lesión al feto:

- Tanto por actividad médica o quirúrgica realizada durante embarazo o en momento del parto.

- Intervención indirecta a través del cuerpo de la madre: acto médico, malos tratos,

golpes… - Resultado: debe ser la causación en el feto de una lesión o enfermedad “que perjudique gravemente su normal desarrollo o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica. Entre la acción y el resultado debe mediar una relación de causalidad no siempre difícil de probar.

TIPO OBJETIVO

La relación con el aborto es de especialidad, por cuanto en el tipo subjetivo de la forma de comisión dolosa las lesiones al feto deber realizarse sin ánimo de provocarle muerte, si fuera así, pero a pesar de todo embarazo continua y solo se producen lesiones, el hecho seria punible como tentativa de aborto salvo que resulte mayor pena de las

lesiones al feto. Si las lesiones al feto son producidas por imprudencia, pero provocan su muerte, seria aborto imprudente previsto en art 146CP.

TIPO SUBJETIVO

- La forma de más frecuente comisión es la imprudente, prevista en 158CP, pues

normalmente referido al ejercicio de profesiones relacionadas con la fisiopatología de la reproducción humana o con actividades medicas (prescripción de medicamentos, exploración radiológica…), aunque pueden incluirse malos tratos, abandono de la mujer

en los casos de personas obligadas a prestarlo, etc.

De la forma imprudente de lesiones, su punibilidad excluye expresamente a la embarazada

- En la forma de comisión dolosa, puede darse como consecuencia de actividades

experimentales o con finalidad genocida o perversa de producción de seres deformes. Aquí en la comisión dolosa es mucho más fácil de demostrar la relación causal que en la comisión imprudente.

TENTATIVA En la comisión dolosa, se puede apreciar la tentativa, si las lesiones al feto no llegan a producirse. Especial importancia tienen las técnicas de terapia fetal o las de diagnostico antenatal (amniocentesis) en la medida que se realicen con fines de diagnostico y tras comprobar cuidadosamente los presupuestos que aconsejan la intervención, dichas técnicas deben realizarse con el consentimiento de la embarazada. El error en la aplicación de una de estas técnicas en un caso en el que esta aconsejada debe tratarse como error de tipo conforme al art 14.1CP, dando lugar a la aplicación de 158CP: causa de lesión de feto.

TEMA 3. DELITOS CONTRA LA SALUD E INTEGRIDAD CORPORAL
TEMA 3. DELITOS CONTRA LA SALUD E INTEGRIDAD
CORPORAL

TITULO III. DE LAS LESIONES

En el Titulo III se recogen bajo el nombre de “De las lesiones”, una serie de conductas cuya característica principal son las que afectan directamente a la salud física o mental de las personas o su integridad corporal. *Bienes jurídicos protegidos:

-La salud física

-La salud mental

jurídicos protegidos: -La salud física -La salud mental del ya nacido. -Integridad corporal * Para el

del ya nacido.

-Integridad corporal * Para el no nacido se protege en el Titulo IV de las lesiones al feto (tema 2)

La salud a la que se refiere el CP es tanto física como psíquica. El ataque a ellas dirigido es la enfermedad.

La integridad corporal se refiere solo al ataque físico, el ataque a ellas dirigido es la mutilación o inutilización de algún órgano o miembro corporal.

Del concepto de salud se derivan 2 consecuencias en el plano físico y una en el mental:

1-

No constituye delito de lesiones, aunque si posiblemente un delito de coacciones o contra la integridad moral, la disminución de la integridad corporal que no supone menoscabo de la salud

El corte de pelo o de barba, daños de prótesis artificiales 2- Tampoco será delito de lesiones la acción que supone una mejora de la salud, aunque incida negativamente en la integridad corporal Amputación de una pierna gangrenada

3- En el plano mental, lesiones difíciles de demostrar, cuando se produce como daño

colateral de una lesión física bien referida a la propia víctima o a un tercero:

Se puede decir que además de las agravantes del art 22 y sus reglas del 66, pudiera dar lugar a ser un delito autónomo. STS 9Junio1998: La muerte por estrangulamiento de una niña pequeña realizada directamente el padre en presencia de su hermano de 11 años buscando intencionadamente esa presencia después de desistir de matarlo y no dejándole escapar y obligándole a acompañarle a comisaria en el momento que se entrega

La actual regulación del Título III “De las lesiones”:

La actual regulación del Título III “De las lesiones”: - Tipo básico y concepto general (art

- Tipo básico y concepto general (art 147.1CP) y sus faltas (Art 617CP)

- Tipos cualificados en función del medio empleado y victima (Art 148CP)

- Resultados producidos (Art 149 y 150 CP)

- Empleo de violencia sobre personas afectivas o familiares (Art 153CP)

- Participación en riña con medios peligrosos (Art 154 CP)

Tipificación expresa:

Tipificación expresa: - Provocación, proposición y conspiración para cometer delitos de lesiones (Art 151CP) -

- Provocación, proposición y conspiración para cometer delitos de lesiones (Art

151CP)

- Imprudencia (Art 152CP) y sus faltas (Art 621CP)

- Consentimiento del lesionado (Art 155CP)

LESIONES

*El objeto material es la integridad corporal o la salud física o mental de las personas.

*Respecto de los sujetos:

- El activo sólo puede serlo un tercero, pues la conducta típica siempre va referida al otro, tanto las automutilaciones como las autoinutilizaciones y las autolesiones son atípicas y, en consecuencia, queda impune la conducta de los partícipes, en virtud del principio de accesoriedad que rige con carácter general respecto de la participación delictiva. - Sujeto pasivo también puede ser cualquier persona. Hay que exceptuar los arts. 148 y 153 CP de lo dicho en el párrafo anterior pues han sido modificados por LO 1/2004 de violencia de género. Ambos preceptos recogen modalidades de delitos especiales propios que exigen una vinculación parental determinada entre los sujetos activo (que sólo puede ser un hombre) y pasivo (que sólo puede ser una mujer). *La acción puede llevarse a cabo, como también se dice expresamente el art. 147.1 CP “por cualquier medio o procedimiento”, es decir, tanto por acción en sentido estricto, como, en los casos en que haya posición de garante, en comisión por omisión (dejando a una persona sin alimentar, expuesta al frío etc.). *El resultado es el menoscabo de la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo. Entre la acción y el resultado debe existir una relación de causalidad y comprobarse además, sobre todo en las lesiones causadas por imprudencia, los criterios que fundamentan la imputación objetiva.

TIPO OBJETIVO

El Código Penal regula tanto para el tipo básico como en los cualificados:

- La comisión dolosa de las lesiones, siendo suficiente el dolo eventual (STS de 15 de

septiembre de 2003). No se puede admitir el dolo solo respecto de la acción inicial de causar lesión, bastando para imputar el resultado la conexión causal entre este y la acción (principio de culpabilidad). En los casos en que una acción dolosa inicial vaya acompañada de un resultado de lesiones más graves del querido, directa o eventualmente=>concurso ideal entre lesión dolosa inicial y la realmente producida por imprudencia. Mas fácil es demostrar el dolo cuando se produce como consecuencia de los medios previstos en el art 148.1 (armas, instrumentos…peligrosas para la vida)

TIPO SUBJETIVO

También contempla la comisión por imprudencia grave en el art. 152 CP:

-

1-

Pena de prisión de 3 a 6meses lesiones del art 147.1 (tipo básico) Pena de prisión de 1 a 3 años si son lesiones del 149 (miembro principal) Prisión de 6 meses a 2 años si son lesiones del art 150 (miembro no principal) Si se hubieran cometido utilizando vehículo a motor, ciclomotor o arma de fuego se impondrá privación de derechos de 1 a 4 años Por imprudencia profesional, pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, cargo u oficio por periodo de 1 a 4 años.

2-

3-

4-

5-

-

Se castigaran como faltas (Art 621CP):

1-

La imprudencia leve: lesiones leves atendiendo al modo y resultado del art 147.2,

multa de 1-2 meses

2-

La imprudencia leve: lesiones constitutivas de delito, multa de 10-30 días.

Esta llevara aparejada la privación de conducir o porte de armas de 3 meses a 1 año, cuando el hecho se hubiera cometido con alguno de estos medios.

La falta solo es perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal

TIPO BASICO

Art 147.1CP: “1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años,

siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.

ADEMAS DE 1° ASISTENCIA TRATAMIENTO MEDICO O QUIRURGICO Para que una lesión, física o psíquica, pueda calificarse de delito se exige que la sanidad de la lesión, además de una primera asistencia facultativa, requiera tratamiento médico o quirúrgico. Si la lesión no precisare tratamiento médico o quirúrgico o sólo exigiere la primera asistencia facultativa, entonces constituye falta tipificada en el art. 617.1 CP, que justamente se caracteriza como un tipo residual o subsidiario cuando la lesión no cumple los requisitos establecidos en el art. 147.1 CP. Para diferenciar el delito de la falta de lesiones hay que distinguir, pues, entre primera asistencia y tratamiento médico o quirúrgico. - La primera asistencia facultativa es la ayuda que se presta a quien tiene algún problema, se queja o se duele de algo, sin que ello exija necesariamente la adopción de ninguna medida curativa.

- El tratamiento médico o quirúrgico es, por el contrario, un conjunto sistemático de

actos realizados en el transcurso del tiempo con la finalidad eminentemente curativa. Obviamente, la actuación médica de una u otra forma conlleva distinta gravedad de la lesión. Esta diferencia, teóricamente correcta, no es, sin embargo, fácil de llevar a la práctica y presenta, a veces, dificultades insuperables

JURISPRUDENCIA

- Puntos de sutura: DELITO

- Puntos de aproximación: FALTA

Rotura de hueso: DELITO

-
-

Así, por ejemplo, cuando el art. 147.1 CP habla de primera asistencia, no debe confundirse este término con el de asistencia única ni con el de asistencia inmediata. Médicos de distinta rama que actúan a la vez o sucesivamente El que queriendo confirmar diagnostico acude por su cuenta a otros profesionales Tampoco debe entenderse como tratamiento médico los casos en los que el personal sanitario interviene o debe intervenir ante una sintomatología, queja o demanda del lesionado que luego no da lugar a una actividad propiamente terapéutica.

En todo caso, para evitar cualquier tipo de dudas, en el mismo apartado 1 del art. 147 CP se dice expresamente que “la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.”. Pero a partir de ahí, todo lo que exija una actividad curativa ulterior, o todo lo que ya desde el primer momento exige un plan terapéutico a desarrollar en el tiempo, debe estimarse como tratamiento y, por tanto, la lesión como delito. La prescripción de antibióticos con fines preventivos no será tratamiento, pero la misma prescripción para tratar una infección ya detectada si lo será.

Iguales problemas plantea el tratamiento quirúrgico, por cuanto muchas intervenciones quirúrgicas se agotan en un solo acto (ej.: extracción de una muela sin necesidad de intervención posterior); mientras que una herida leve puede exigir puntos de sutura, la prescripción preventiva de unos antibióticos o un diagnóstico radiológico, sin que llegue a exigir un verdadero tratamiento. Desde luego las diferencias son sutiles y difíciles de llevar a la práctica, pero obligadas por cuanto constituyen el criterio legal para diferenciar el delito de la falta de lesiones. En esta materia es inevitable un amplio arbitrio judicial, aunque siempre asesorado médico-legalmente. Otros datos que objetivan los criterios legales son la necesidad del tratamiento y su prescripción por un titulado facultativo o de grado medio, debiendo este ultimo estar facultado para ello.

EXCEPCIONES DEL ART 147.1CP PARA DISTNGUIR DELITO-FALTA Al criterio empleado por en el Art 147.1 para distinguir delito de la falta:

- Cualquier medio o procedimiento

- Además de la 1°asistencia Tratamiento médico o quirúrgico Le asisten 2 excepciones:

A) CONVERSION EN DELITO, EN CASO DE HABITUALIDAD

Art 147.1bCP: “Con la misma pena será castigado el que, en el plazo de un año, haya realizado cuatro veces la acción descrita en el artículo 617 de este Código.(Falta de

lesiones)”

Este entendimiento del Derecho Penal, en un “Derecho Penal de autor” el presupuesto de la reacción penal no es tanto el hecho cometido (que puede ser de escasa gravedad), como la personalidad del autor, tomándose el hecho sólo como síntoma de esta personalidad. Evidentemente el legislador está pensando en personas pendencieras, de carácter agresivo que sobre todo cuando consumen bebidas alcohólicas suelen meterse en peleas y discusiones en las que muchas veces los contrincantes están en la misma situación de ingestión alcohólica de causar unas lesiones que ni siquiera necesitan un tratamiento médico o quirúrgico que debe ser castigado más gravemente, como reo de un delito que tiene asignada una pena de prisión de hasta tres años. Por otra parte, el presupuesto para aplicar esta norma es sumamente arbitrario, ya que no se basa en previas condenas, sino en la mera constancia de que el sujeto haya realizado, en el plazo de un año, cuatro veces la acción (o acciones) descrita en el art. 617 CP, prueba de tales hechos en juicio es bastante difícil ya que tales hechos pueden no haber dado lugar a actuaciones judiciales o policiales anteriores o no haber pruebas que acrediten los golpes o malos tratos.

B) LA CONVERSION A DELITO EN CASO DE VIOLENCIA O MALOS TRATOS A PERSONA VINCULADA CON EL AGRESOR Art 153.1CP: “El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año” Además de la inhabilitación especial para patria potestad, curatela, tutela, guarda y acogida hasta 5 años así como la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 1 año y 1 día a 3 años”

Otorga a la mujer como sujeto pasivo de este delito (violencia de género) una mayor protección imponiendo una pena de prisión ligeramente más grave (6 meses-1 año) cuando el ofendido sea una mujer vinculada afectivamente al agresor, aunque no conviva con él y cuando se trate de personas especialmente vulnerables que convivan con el autor.

TIPO PRIVILEGIADO DE LESIONES El art. 147.2 CP: “No obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido.” Se refiere a una modalidad atenuada de lesión “cuando sea de menor gravedad, atendidos al medio empleado o el resultado producido.” Su apreciación requiere la concurrencia de los requisitos del tipo base para la consideración de la lesión como delito. Este marco penal abre así una vía a la que puede recurrir el juez en caso de duda de la calificación de la intervención médica o de la importancia objetiva de la lesión.

TIPOS CUALIFICADOS Son los contenidos en los Art 148,149 y 150 CP. En estos artículos se tienen en cuenta, para imponer una pena más grave que la fijada para el tipo básico, tanto la gravedad del medio empleado, la forma en que la lesión se lleve a cabo o la cualidad de la victima (Art 148CP), como la mayor gravedad del resultado (Arts. 149 y 150CP)

A) POR EL MEDIO EMPLEADO, LA FORMA DE COMISION O CUALIDAD DE LA VICTIMA (ART 148CP) Art 148cp: “Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser

castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado

o

riesgo producido:

1.

Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.

2.

Si hubiere mediado ensañamiento o alevosía.

3.

Si la víctima fuere menor de doce años o incapaz.

4.

Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado

5.

ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. Si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

Estas cualificaciones no aumentan automáticamente la pena del tipo básico cuando concurran en un delito de lesiones, pues el propio precepto determina que ello sólo es así “atendiendo al resultado causado o riesgo producido” y en la medida en que el Tribunal las valore como determinantes de una mayor gravedad de la lesión del tipo básico del art. 147 CP (“podrán ser castigadas”). Las cualificaciones se refieren además sólo a las lesiones previstas en el art. 147.1 CP; por tanto, si concurren en la falta del art. 617.1 CP o en las cualificaciones por la mayor gravedad del resultado de los arts. 149 y 150, funcionarán, en su caso, como agravantes genéricas.

1. Por la peligrosidad del medio (Art:148.1):

El art. 148.1º CP tiene lugar “Si en la agresión se hubieren utilizado armas,

instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida

o salud, física o psíquica, del lesionado.”

La razón de ser de esta agravación es la peligrosidad objetiva del medio empleado en la lesión, cualquiera que sea la gravedad de la lesión misma que se haya producido. La utilización de un arma de fuego, un cuchillo de cortar jamón, un hacha, una navaja de grandes dimensiones, etc.…constituye, pues, esta agravación, siempre que el sujeto activo sea consciente de la peligrosidad objetiva “concretamente peligrosas” del medio utilizado. Se trata, por tanto, de supuestos de peligrosidad ex ante, dolosos, pues se excluyen de los supuestos de comisión imprudente del art. 152 CP, al igual que el resto de supuestos contemplados en esta cláusula de agravación.

2. Por el empleo de ensañamiento o alevosía (Art 148.2CP):

Art 148.2cp: “Si hubiere mediado ensañamiento o alevosía” El concepto de tal término nos lo da los agravantes genéricos de los:

-Art. 22.5 CP: “aumento deliberado e inhumano del sufrimiento de la víctima.”

-Art. 22.1 CP: “cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.”

Su comisión es eminentemente intencional.

Si el hecho se produce por las personas citadas en el art 174CP: “autoridad o funcionario público” se aplicara el 148.2 con la agravante de prevalecimiento del carácter público, salvo que resulte mayor pena apreciando concurso entre art 174 y delito básico de lesiones (Art 147)

La presencia de esta cualificación excluye la aplicación de la agravante genérica, que sin embargo es aplicable en las calificaciones de los arts. 149 y 150, o en la falta del 617.7CP

3. Por la cualidad de la víctima: (art. 148.3º4°5° CP)

El art. 148.3º CP permite imponer la pena “Si la víctima fuere menor de doce años o incapaz.” Como ya hemos advertido antes, es preciso que este hecho genere una mayor peligrosidad de la acción o mayor indefensión de la víctima; no basta, por tanto con que la víctima sea menor de doce años o incapaz para que automáticamente se aplique la cualificación. Aquí la referencia a la edad es clara; por lo que se refiere al concepto de Incapaz, habrá de estarse al contenido del art. 25 CP. Por la LO1/2004 de 28 Diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la violencia de Género, se han añadido otras 2 cualificaciones al art 148 relacionadas con la víctima:

-Art 148.4CP: Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia”. -Art 148.5CP: “Si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor”.

B) POR LA ENTIDAD DEL RESULTADO Aunque, como ya hemos dicho antes, el resultado en el delito de lesiones es siempre un menoscabo de la integridad corporal o de la salud, la mayor o menor gravedad de este menoscabo puede determinar también una mayor gravedad de la pena aplicable al responsable del delito de lesiones, en la medida en que esa mayor gravedad objetiva de la lesión sea también abarcada por el dolo. Los arts. 149 y 150 CP establecen una serie de cualificaciones en función de la mayor o menor gravedad de los resultados que produzca la lesión.

1. Cualificación del art. 149 CP:

El Art 149CP “1. El que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años. 2. El que causara a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años. Si la víctima fuera menor o incapaz, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a 10 años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o incapaz.

Los resultados mencionados en este Art 149 consisten en graves menoscabos de la integridad física o de la salud, algunos de ellos irreversibles

- Perdida o inutilidad de un órgano o miembro principal o de algún sentido

- La impotencia

- Grave deformidad

- Grave enfermedad (SIDA)

El

órgano o miembro inutilizado o mutilado debe ser “principal” entendiéndose por tal

es

esencial, pero no vital: un riñón, el pie, la lengua etc.

La LO 11/2003, de 29 de septiembre, añadió un segundo párrafo al texto de este artículo, por el que introduce de forma específica la mutilación genital.

A este respecto cabe añadir que tal mutilación, como cualquier otra, ya estaba prevista

en el ordenamiento jurídico penal, en el mismo art. en el que, con el actual casuismo se recoge, lo que constituye desde luego una manifestación del derecho penal simbólico que supone la incorporación de nuevos tipos penales que en realidad son innecesarios porque en la regulación precedente ya estaba contemplado su ámbito de aplicación, tratándose de una reforma sólo publicitaria. La única novedad que añade es la posibilidad de aplicar en este caso “si la víctima fuera menor o incapaz […] la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento.”

El concepto de “deformidad” es un concepto valorativo estético que depende de las más

diversas circunstancias. La edad, sexo, profesión,…del lesionado son decisivos a la hora

de determinar lo que se entiende por deformidad, solo siendo aplicable la “deformidad grave”. No es lo mismo cicatriz en la cara de una modelo fotográfica que la de un minero

2. Cualificación del Art.150 CP:

Art 150CP: “El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años”. Este precepto es subsidiario del anterior, en la medida que si los resultados producidos

son los previstos en el Art 149, será el aplicable. - La jurisprudencia ha considera que un miembro u órgano no principal es aquél que ni

es vital, ni esencial para la salud o la integridad: un dedo, el lóbulo de la oreja, el bazo.

- Por deformidad, cualquier desfiguración del cuerpo cuya visión produce un sentimiento de desagrado estético de los demás, se sigue el método valorativo teniendo

en

cuenta las circunstancias personales de la víctima.

Si

la “deformidad es grave” Art 149

También se tiene en cuenta si la deformidad puede ser reparada con una sencilla operación de estética para ser tenida en cuenta a la hora de determinar la gravedad de la deformidad.

EL CASTIGO DE LOS ACTOS DE PARTICIPACION INTENTADA Art 151CP: La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los artículos precedentes de este Título, será castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente”.

PARTICIPACION EN RIÑA Art 154 CP: “Quienes riñeren entre sí, acometiéndose tumultuariamente, y utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas, serán castigados por su participación en la riña con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses”.

El CP no castiga la mera participación en la riña, sino la participación utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o la integridad; la mera participación es impune como tal.

- El amenazar o sacar las armas en una riña es punible sólo como falta en el art. 620.1º CP.

- Además han de intervenir “tumultuariamente”: más de 2 personas y es preciso que se

lleguen a las vías de hecho, no bastando las simples agresiones verbales (delito de mera actividad).

CONSENTIMIENTO DEL LESIONADO Art 155CP: “En los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados. No será válido el consentimiento otorgado por un menor de edad o un incapaz”. Esta regulación complica el problema ya que:

- El art. 155 CP que “en los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido, se impondrá la pena inferior en uno o dos

grados.”, no siendo válido, según el párrafo segundo, el consentimiento otorgado por un menor de edad o un incapaz.

- Por otro lado, en el art. 156 CP se le da relevancia al consentimiento en los supuestos

de trasplantes de órganos, esterilizaciones y cirugía transexual, como si fueran éstos los

únicos supuestos en los que el consentimiento es relevante (omitiendo así, la relevancia del consentimiento para una operación de cirugía estética) y se regula la esterilización de los deficientes psíquicos que en realizada no es un problema de consentimiento. - Tampoco esto significa que el consentimiento prestado para otro tipo de intervenciones sea de carácter medico o de otra naturaleza (lesiones deportivas, boxeo, toros, sado-maso,…) sea irrelevante o atenué, ya que por medio de la “adecuación social” serian estas impunes siempre dentro de las reglas del juego (reglamentos).

- El consentimiento válidamente otorgado, debe eximir de pena en el delito de lesiones

siempre que la acción que la produjo se realice dentro de los límites que el consentimiento señale.

- Fuera del art 155CP: que la participación en autolesión y la propia autolesión ya que son conductas atípicas.

Art 156.1CP: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el consentimiento válida, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o incapaz; en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales.

A) ESTERILIZACION DE DEFICIENTES PSIQUICOS

Art 156.2 CP: “Sin embargo, no será punible la esterilización de persona incapacitada que adolezca de grave deficiencia psíquica cuando aquélla, tomándose como criterio rector el del mayor interés del incapaz, haya sido autorizada por el Juez, bien en el mismo procedimiento de incapacitación, bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, tramitado con posterioridad al mismo, a petición del representante legal del incapaz, oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz. Cuando se trata de responder al problema de la esterilización de los deficientes psíquicos no hay que recurrir al consentimiento del deficiente ya que siempre seria invalido, sino a su propio interés o “mayor interés del incapaz”, siendo el criterio rector a tener en cuenta. Lo que viene esto a resolver es un caso de estado de necesidad, en el que están en conflicto el derecho del incapaz a su propia capacidad reproductora y la posibilidad de ejercerlo de modo responsable, además de otros como la atención de los hijos y cuidados necesarios por parte de sus padres. Incapaz en un proceso civil es el que ventilamos en este caso y no el del art 25CP.

B) EXPOSICION VOLUNTARIA A ACTIVIDADES PELIGROSAS

El individuo tiene un amplio margen de autonomía en la realización de actividades peligrosos o en la creación de situaciones de peligro, exonerando de la misma al tercero que coopera o que incluso realiza personalmente la actividad peligrosa, contando con el consentimiento del titular de bienes jurídicos que pone en peligro. Estos no entran dentro de la regulación del art 155CP, como son el rechazo a una transfusión de sangre o tratamientos vitales o las huelga de hambre.

En estos casos como ya se ha dicho, el titular del bien jurídico no quiere directamente el resultado (muerte o lesión grave) pero la asume voluntariamente de que se produzca, pudiendo solo exonerar de responsabilidad penal al tercero que realiza la actividad peligrosa o contribuye de alguna manera en su realización operando dentro del consentimiento válidamente prestado. Impune Seropositivo que contagia a alguien que quiere tener relaciones con el sabiendo su enfermedad No impune Medico que utiliza paciente para fines experimentales suyos propios

TRATAMIENTO MEDICO Se trata de una serie de prescripciones procedentes de personas autorizadas a ello o de acciones realizadas directamente por dicha persona sobre otra, que pueden afectar a la salud y a la integridad física de esta. Normalmente el tratamiento médico realizado conforme “lex artis” con la diligencia debida y con intención de curar, excluye la parte subjetiva del tipo o incluso la propia imputación objetiva del resultado. Pero no se da el tipo objetivo de un delito cuando el tratamiento médico objetivamente mejora y no menoscabe la salud. Solo el tratamiento médico sin éxito puede llegar a constituir el tipo de delito de lesiones, siendo la responsabilidad criminal del medico la que se mueva generalmente en el marco penal de la responsabilidad por imprudencia. Se rige por unos criterios:

1°- La propia capacidad del médico, preparación y experiencia 2°- Circunstancias de lugar y tiempo

No es lo mismo una urgencia en medio rural que cita en un buen hospital. 3° La valoración de la actuación médica depende también de la fase en que se produzca:

No es lo mismo fallos en el diagnostico o pronostico que, la aplicación de medidas terapéuticas o intervenciones quirúrgicas, anestesia o transfusión sanguínea.

*La responsabilidad penal es personal e intransferible, de tal modo que solo responde por la imprudencia que cada uno de los miembros del equipo haya realizado.

Presupuesto general de la licitud del tratamiento es el consentimiento del paciente, salvo casos excepcionales de tratamiento obligatorio o de estado de necesidad en situaciones de emergencia o incapacidad.

- Es el propio paciente quien debe decidir libremente sobre las medidas que debe

utilizarse para preservar su salud. Pero tampoco se puede admitir que el consentimiento

legitime en todo caso el tratamiento médico. Ello podría dar lugar a prácticas inmorales

y atentatorias a la dignidad humana como el “cobayismo” (experimentación con seres humanos), venta de partes del cuerpo etc.,

Lo importante es que el paciente consienta válidamente el tipo de intervención sin estar viciado mediante precio o recompensa o contrario a su propia dignidad.

- El correlativo del consentimiento del paciente es, por parte del médico, el deber de

informarle sobre las consecuencias y riesgos del tratamiento. Esta información debe referirse también a los medios y forma de tratamiento y a sus posibles alternativas.

Lógicamente la información ha de ser tanto más precisa, cuanto mayor sea el riesgo de

la intervención o del tratamiento.

TRAFICOS DE ORGANOS La LO 5/2010 de 22 Junio ha introducido en el CP el sancionar el tráfico ilícito de órganos humanos, así como el trasplante de los mismos, ante la cada vez más frecuente tráfico de órganos realizado sobre todo en países pobres en los que mucha gente está dispuesta a cambio de dinero a vender órganos no vitales a países ricos. Esta regulación incide en otras conductas distintas a la extracción misma del órgano, sino en conductas periféricas, anteriores, concomitantes o posteriores a la extracción.

Art 156bisCP: “1. Los que promuevan, favorezcan, faciliten o publiciten la obtención o el tráfico ilegal de órganos humanos ajenos o el trasplante de los mismos serán castigados con la pena de prisión de seis a doce años si se tratara de un órgano principal, y de prisión de tres a seis años si el órgano fuera no principal.

2. Si el receptor del órgano consintiera la realización del trasplante conociendo su

origen ilícito será castigado con las mismas penas que en el apartado anterior, que podrán ser rebajadas en uno o dos grados atendiendo a las circunstancias del hecho y del culpable.

3. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea

responsable de los delitos comprendidos en este artículo, se le impondrá la pena de

multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido.

- Se presupone:

- Que el donante debe estar sano física y mentalmente y ser mayor de edad

- La extracción debe ser compatible con la supervivencia y no debe repercutir una perturbación relevante para su organismo

-Debe ser informado de las consecuencias, debiendo ser su consentimiento libre, consciente, expreso, y no motivado por recompensa y registrado ante el Juez del registro civil en presencia del médico (no menores ni incapaces)

-Impunidad del que ofrece sus órganos a cambio de una contraprestación económica y la punidad del receptor:

1- si consintiera en morir para donar su órgano cooperación ejecutiva al suicidio (art

143CP)

2- Si no existiera consentimiento o fuere invalido homicidio o asesinato 1- Carece de conocimiento de la procedencia o bien en el país de origen el hecho mismo de la extracción voluntariamente aceptada no sea delictiva Eximente penal.

CASOS PRACTICOS III

CASO I. Antonio circula por la calle Francisco Silvela con su ciclomotor y para esquivar charco, hace extraña maniobra que provoca que Pedro que venía por detrás en su moto BMW caiga al suelo produciéndole contusión en la cadera. Acto seguido Pedro se levanta y pega a Antonio repetidamente en su caso con sus puños. Antonio debido a estos golpe sufrió contusiones en ojo izquierdo para los que únicamente necesito además de 1 tratamiento, 7 días de analgésicos. Pedro sufrió esguince de muñeca que necesito de inmovilización del brazo durante 20 días para su cura.

*FALTA DE LESIONES POR CONTUSION EN OJO IZQUIERDO (Art 617CP)

CASO II. Alberto llega a casa después del trabajo tras ser increpado por su mujer Flora por llegar tarde y haberse tomado varias birras en el bar del barrio. Cuando se sienta a la mesa, con la presencia de sus 2 hijos menores de edad, increpa a Flora del siguiente modo: “Zorra, cacho puta, esto está quemando”, agarrando el filete y tirándoselo a la cara de Flora. Acto seguido Flora llama al 112, personándose el SAMUR que comienza a tratar las quemaduras de su cara, para los que hubo de seguir tratamiento médico a base de cremas analgésicas

-NIÑOS VEN EL TEMA -FLORA NECESITA UNA SEGUNDA ASISTENCIA -ALBERTO:

DELITO LESIONES DEL 147, AGRAVADOS POR EL TIPO 147.4 ADEMAS DE LEVE AMENAZA EN V.GENERO DEL 171.4

TEMA 4. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
TEMA 4.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

TITULO VI. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

Bajo el nombre de “Delitos contra la libertad” se recogen en el Titulo VI del CP una serie de tipos delictivos que directamente afectan a la libertad de la persona. La libertad a la que se refiere el Titulo VI es la libertad de actuación en sentido amplio como atributo de la capacidad que tiene la persona para decidir lo que quiere o no quiere hacer y para trasladarse de un lugar a otro o situarse por sí misma en el espacio, sin que su decisión sea mediatizada por otras personas.

La libertad es un atributo de la voluntad que se desarrolla en 2 niveles:

1- Libertad de la formación del acto voluntario cuyo impedimento supone algún

tipo de coacciones (voluntad) o amenazas (formación).

2- Libertad en la manifestación del acto voluntario ya formado su desprecio

supone detenciones ilegales o secuestros (libertad deambulatoria)

El bien jurídico protegido común en este Título VI es la libertad, el objeto inmediato de ataque, diferenciándose en esto de otros delitos que atacan también la libertad pero que de un modo indirecto y como medio para conseguir otros fines la autonomía del delito contra la libertad se pierde quedando absorbida en el delito complejo En los robos con intimidación o las agresiones sexuales por el principio de consunción del artículo 8.3 CP queda absorbida por estos delitos

I. DE LAS DETENCIONES ILEGALES Y LOS SECUESTROS

Bajo la rúbrica “De las detenciones ilegales y secuestros” se tipifican en el Capítulo I del Título VI una serie de delitos que inciden directamente en la libertad ambulatoria de las personas. Este delito no deja de ser una variante de las coacciones, aunque se diferencia de ellas en que no ataca la libertad genéricamente considerada, sino solo a un aspecto de ella, la ambulatoria y además los medios comisivos en las detenciones ilegales no se restringen al empleo de la violencia como ocurre en el delito de coacciones ni en las amenazas. La distinción es difícil ya que hay supuestos de coacciones en los que también se priva de libertad ambulatoria Suministro de un narcótico o atar a una persona La solución podría estar en la propia dimensión temporal de la detención ya que una privación de libertad ambulatoria de escasa duración como mantener inmovilizada a una persona mientras robas su casa o su automóvil, no constituye detención sino unas coacciones o amenazas como medio comisivo de un robo. Una privación de libertad como finalidad en sí misma, o como medio para exigir un rescate siempre constituye el delito de detención ilegal independientemente de la duración temporal de la misma.

- El bien jurídico protegido en el delito de detenciones ilegales es la libertad ambulatoria, la capacidad del hombre de fijar por si mismo su situación en el espacio físico, no importando que a esa libertad externa no acompañe una libertad interna.

TIPO BASICO Art 163.1 CP: “1. El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años.”

- Sujeto activo puede ser solo:

- el “particular”

- el funcionario público o autoridad que actúa como particular, pero prevaleciéndose de su cargo o funciones (agravante art 167CP).

*No pudiendo aplicarse a organizaciones criminales o terroristas excepto cuando sea de aplicación preferente en base a la finalidad los delitos de terrorismo (art. 572 y 577 CP).

- Sujeto pasivo será todo el que tenga voluntad abstracta o potencial de movimiento.

En este delito pueden ser también los inimputables, menores,…, en la medida en que tengan capacidad suficiente para poder trasladarse por sí mismos. Cuando se trate de menores o de personas que carezcan de capacidad para decidir por sí mismos, la detención ilegal consiste en el quebrantamiento de la relación de custodia con la persona encargada de su guarda. En los casos de paralíticos que necesitan de medios auxiliares para trasladarse, existirán detenciones ilegales cuando se les prive de estos medios.

TIPO OBJETIVO

- La acción consiste en la privación al sujeto pasivo de la posibilidad de determinar por

si mismo su situación en el espacio físico. Las 2 únicas modalidades típicas de la acción recogidas en el art 163 son el encierro y la detención, siendo indiferente el tipo de medios empleados para ello o si se realizo por acción u omisión.

1. “encerrar” equivale a situar a una persona en un lugar no abierto, mueble o

Inmueble (automóvil, habitación)

2. “detener” equivale a la aprensión de una persona a la que se le priva de la facultad

de alejarse en un espacio abierto (atándola, golpeándola). *Resultado es el mismo: privación de libertad ambulatoria, con cuya realización se consuma el delito, aunque esta consumación pueda prolongarse luego indefinidamente.

El dolo requiere la voluntad de impedir a alguien el empleo de su libertad ambulatoria. Las detenciones ilegales no requieren ningún elemento subjetivo además del dolo.

TIPO SUBJETIVO

ANTIJURICIDAD

- El consentimiento del sujeto pasivo justifica en principio la privación de libertad.

- De no mediar el consentimiento hay que recurrir al estado de necesidad como sucede con el internamiento de enfermos mentales peligrosos cuando esta no pudiera ser

eliminada de otro modo regulado su internamiento en centros cerrados en los arts. 760y ss. LECrim

- El cumplimiento de los requisitos formales que autorizan la detención por las

Fuerzas de Orden Publico excluyen la antijuricidad de la detención. Si se incumpliera alguna de las formalidades legales prescritas podrá apreciarse la

eximente incompleta del 20.7CP (el que obre en cumplimiento de deber o ejercicio).

- Las detenciones y privaciones de libertad llevadas a cabo por personal de seguridad privada carecen de cobertura legal mas allá de los supuestos admitidos para los particulares.

- Está permitido al particular detener a otro particular, basta la creencia racional de que el detenido se encuentra en alguna de estas situaciones (arts. 490 y 491LECrim):

1. En caso de detener al delincuente “in fraganti”

2. Al fugado de un establecimiento penal.

3. Al procesado o condenado en rebeldía.

- La conducta mediadora para resolver una detención ilegal, haciendo de intermediario

para pagar el rescate debe estar cubierta por el estado de necesidad, salvo que se trate de

un supuesto de participación o favorecimiento de la detención.

CULPABILIDAD El sujeto activo que cree erróneamente que su conducta se halla justificada por actuar en el ejercicio de un derecho o con consentimiento del sujeto pasivo, actúa en error sobre la antijuricidad de su conducta (error de prohibición), pero cuando se trata de una “creencia racional” de los hechos previstos en 490, 491LECrim el hecho está justificado, y en los casos de error vencible será directamente aplicable el art 163.4CP:

multa de 3 a 6 meses”

CONSUMACION Y PERMANENCIA El delito se consuma cuando se ha producido el resultado de privación de libertad. Cabe la tentativa, y además como la detención ilegal puede prolongarse en el tiempo por ser este un “delito permanente”, cabe una participación después de consumarse el delito y cuya duración puede tener incidencia en la gravedad de la pena.

PARTICIPACION El que proporcionare lugar destinado a la ejecución del delito responde como cooperador necesario, aunque si esta ya previamente relacionado con los ejecutores podrá ser considerado coautor. Cabe la autoría mediata, incluso sirviéndose de la autoridad como instrumento Falsificando un documento medico, encierren en psiquiátrico a una persona Falso testimonio que consigue que detengan a un inocente El art 168CP declara expresamente punibles la provocación, conspiración y la proposición. Art 168CP: La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en este Capítulo se castigarán con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada al delito de que se trate”.

TIPOS PRIVILEGIADOS Se atenúa la pena del tipo básico cuando:

A) - Art 163.2 CP: “Si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado”.

Aunque el delito se encuentra consumado, se aplica una fórmula semejante a la del desistimiento voluntario que sigue la teoría que considera que “a enemigo que huye, puente de plata” alentando al culpable para que ponga fin al hecho delictivo por lo que bien puede decirse que, en este punto, el Derecho penal cumple una cierta función promocional y no sólo represiva. - Que la puesta en libertad haya de realizarse en los tres primeros días de la detención es un elemento objetivo de carácter puramente cronológico cuyo cómputo deber realizarse desde el momento de la detención o encierro. La puesta en libertad debe entenderse desde el momento en que la víctima sale del dominio del autor, por lo que cabría apreciar la atenuación aun cuando, por causas no imputables a su captor, se demore más de tres días el reingreso a su residencia habitual (Ej.: si tras su puesta en libertad el detenido se pierde varios días); distinto sería, sin embargo, si por las condiciones físicas del detenido o por el lugar donde se realiza la puesta en libertad, el autor es consciente del riesgo que existe para la vida o la integridad de la víctima por lo que, de concretarse ese riesgo en un resultado lesivo, no sólo no sería de aplicación el tipo privilegiado sino que además entraría en concurso con la detención el correspondiente tipo delictivo. - Respecto del requisito de que no se haya cumplido el objeto que se había propuesto el culpable, resulta lógico que sólo se atenúe la pena si no se ha cumplido la condición impuesta pues, aunque se pusiera en libertad al detenido en los tres primeros días si ello se debe a que se ha logrado obtener la condición o esta se va a hacer efectiva con posterioridad a la liberación no se trata de un acto de arrepentimiento del autor como requiere el tipo privilegiado.

B) Art 163.4CP: El particular que, fuera de los casos permitidos por las leyes, aprehendiere a una persona para presentarla inmediatamente a la autoridad, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses”. Lo importante de este delito es que la intención del sujeto activo sea la de presentar a la autoridad a la persona detenida. Esta intención es pues un especial elemento subjetivo del injusto que trasciende del simple dolo de la detención. En caso de que no existiere, estaríamos en presencia de un delito de detenciones ilegales normales.

TIPOS CUALIFICADOS Son varias las razones por las que el legislador agrava la pena de las detenciones ilegales creando en el Capítulo I una serie de tipos cualificados:

A) POR LA DURACION DE LA DETENCION Art 163.3CP: “Se impondrá la pena de prisión de cinco a ocho años si el encierro o detención ha durado más de quince días”.

B) POR SECUESTRO

Art 164CP: “El secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad, será castigado con la pena de prisión de seis a diez años. Si en el secuestro se hubiera dado la circunstancia del artículo 163.3, se impondrá la pena superior en grado, y la inferior en grado si se dieren las condiciones del artículo 163.2.”

La duración temporal de la detención se tiene también en cuenta para agravar o rebajar la pena en el delito de secuestro. Secuestro se entiende cuando la detención va seguida de la exigencia de alguna condición para poner en libertad a la persona secuestrada Pago de rescate, liberación de un preso

El artículo 164 utiliza el término “ponerla en libertad”, una interpretación literal de este requisito puede conducir a la absurda conclusión de que la cualificación no es aplicable cuando en el momento de exigir el pago del rescate se ha matado ya al detenido. Así, debe tenerse en cuenta que lo relevante de la expresión “ponerla en libertad” es que la familia o cualquier otra persona destinataria de la condición que imponen los secuestradores crea que efectivamente todavía éstos pueden poner en libertad al secuestrado.

Este tipo del artículo 164 es un delito que incluye por un lado un delito de detención ilegal con unas amenazas condicionales, pero el legislador lo ha convertido en un delito complejo, haciendo que pierdan así su autonomía típica para integrarse en un nuevo delito, distinto y autónomo de los que lo integran para dar mayor gravedad de la pena, mucho mayor que la que resultaría de aplicar los 2 delitos por separado conforme a las reglas del concurso de delitos.

Aquí en el secuestro también se utiliza la “teoría del puente de plata”:

La pena del secuestro, que ya de por sí es de prisión de seis a diez años, se eleva a la superior en grado si se da la circunstancia del art. 163.3 CP, es decir, si el secuestro hubiera durado más de quince días, y se rebaja a la inferior en grado si se dieran las condiciones del art. 163.2 CP, es decir, si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto.

Si se obliga al secuestrado a suscribir algún documento como firmar un cheque, habrá el correspondiente concurso real o ideal- medial con el delito de extorsión.

C) CALIFICACIONES COMUNES A LAS ANTERIORES

Art 165CP: “Las penas de los artículos anteriores se impondrán en su mitad superior, en los respectivos casos, si la detención ilegal o secuestro se ha ejecutado con simulación de autoridad o función pública, o la víctima fuere menor de edad o incapaz o funcionario público en el ejercicio de sus funciones”. La primera de las cualificaciones absorbe el delito de usurpación de funciones de art

402CP

D) POR DESAPARICION DEL DETENIDO O SECUESTRADO

Art 166CP: “El reo de detención ilegal o secuestro que no dé razón del paradero de la persona detenida será castigado, según los casos, con las penas superiores en grado a

las señaladas en los artículos anteriores de este Capítulo, salvo que la haya dejado en libertad”. Es ciertamente grave que alguien que detuvo ilegalmente a una persona no de razón del paradero de la misma, e inmediatamente surge la sospecha de que puede haberla matado. Pero castigar por homicidio o asesinato hay que demostrar que efectivamente ese hecho se ha producido, y eso es lo que no sucede cuando lo único que consta es que no se sabe del paradero de esa persona detenida. El precepto solo puede aplicarse a los que una vez detenidos, procesados y juzgados por un delito de detención ilegal, no dan razón del paradero del detenido, en la medida en que este no haya aparecido, pudiéndose dar como presumible homicidio que puede haberse dado y no probado, siendo preciso formular un tipo de detenciones ilegales cualificadas, haciendo recaer en un hecho tan grave o más que la detención que es la “desaparición” de la misma. Si en el juicio se prueba además que el desaparecido fue asesinado, habrá el correspondiente concurso de delitos. La aplicación del artículo 166 tiene un límite que es que si antes de que se celebre el juicio contra un secuestrador en base a este precepto el “desaparecido” aparece. La policía consigue dar con el o el secuestrado consigue escapar de donde le tienen secuestrado.

E) DETENCIONES COMETIDAS POR AUTORIDAD O FUNCIONARIO PÚBLICO Art 167CP: “La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, y sin mediar causa por delito, cometiere alguno de los hechos descritos en los artículos anteriores será castigado con las penas respectivamente previstas en éstos, en su mitad superior y, además, con la de inhabilitación absoluta por tiempo de ocho a doce años”. - Cuando por razones personales o no, realicen una detención completamente ilegal, pero en todo caso con abuso de su cargo, fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa por delito se aplicara este artículo 167. Esta agravación se da por razón de la cualidad y del abuso de su función, aunque el delito es una detención ilegal común igual que cuando la comete un particular - Cuando la autoridad o funcionario llevan a cabo una detención n el curso de una detención legal, pero sin cumplir los requisitos formales (plazos, garantías constitucionales o legales), el delito se transforma en un delito contra las garantías constitucionales (Art 530CP)

II. AMENAZAS

En el Capítulo II- Titulo VI se tipifican las amenazas. Su definición se desprende gramaticalmente de la voz “amenaza” significa “dar a entender a otro con actos o palabras que se le quiere hacer algún mal” y este concepto prácticamente coincide con su sentido jurídico-penal que distingue según que el mal con que se amenaza sea o no constitutivo de delito. - El bien jurídico protegido, para la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia es tanto el sentimiento de seguridad o tranquilidad que tiene derecho a gozar cualquier persona, como la libre formación de la voluntad especialmente en los supuestos de amenazas condicionales. Es aquí donde radica la diferencia y la delimitación con el tipo de coacciones, mientras que en el delito de amenazas, lo que el sujeto activo intenta lesionar es la libre formación de la voluntad, en el delito de coacciones se pretende lesionar la voluntad libremente formada con posterioridad.

En el Articulo 169 la amenaza tiene un sentido más restringido ya que el mal con el que se amenaza debe constituir un delito que recaiga sobre los bienes jurídicos tales:

- Vida

- Integridad física e integridad moral

- La libertad y libertad sexual

- Intimidad y el honor

- El patrimonio y el orden socioeconómico

y el honor - El patrimonio y el orden socioeconómico AMENAZADO SU FAMILIA PERSONA VINCULADA ∑

AMENAZADO SU FAMILIA PERSONA VINCULADA

En el Articulo 171 la amenaza de un mal no constitutivo de delito.

TIPO OBJETIVO

-La acción consiste en exteriorizar un propósito, el cual ha de consistir en un mal ya sea en la privación de un bien presente como futuro. “El mal” en principio debe ser ilícito, aunque en las amenazas condicionales puede ser

también licito.

-Sujeto activo: ha de exteriorizar su propósito de un modo que haga creer al sujeto pasivo que es real, serio y persistente, independientemente de la forma que se use y de si el sujeto activo piensa realmente realizarlo, bastando con que el sujeto pasivo aparentemente pueda considerarlo. La cuestión de la gravedad del mal y su adecuación para intimidar tiene que relacionarse con la persona del amenazado y circunstancias que lo rodean, pero no siendo preciso que la amenaza llegue a intimar al amenazado, sino que basta con que objetivamente sea adecuada para ello. Hay que atender aquí más bien a la propia condición del que profiere las amenazas y del que las recibe. Esto es importante en las amenazas no condicionales, en las cual el bien jurídico protegido es más que la libertad de la formación del acto voluntario, el sentimiento de seguridad o de tranquilidad, donde no parece que una amenaza que sea poco creíble o difícilmente realizable, tenga eficacia como para perturbar el sentimiento de seguridad. Perro ladrador, poco mordedor: “te voy a reventar cuando vayas a mi pueblo”

- Sujeto pasivo: es siempre el amenazado y en cuanto a los posibles destinatarios del mal con que se amenaza, pueden ser tanto el propio amenazado y su familia como aquellas otras personas con las que esté íntimamente vinculado.

- Sin embargo, las amenazas de muerte empuñando armas de fuego o esgrimiendo un

afilado cuchillo si pueden considerarse suficientemente graves como para que aunque no se ponga una condición se perturbe el sentimiento de seguridad.

- Mucho más evidente en las amenazas con finalidad terrorista.

-Es necesario el dolo, que en el caso de la amenaza condicional debe referirse también a la consecución de lo que el que amenaza solicita Una suma de dinero, la realización de una determinada actividad -En los casos de bromas pesadas y de falta de seriedad de la amenaza podrá aplicarse alguna de las faltas contenidas en el articulo 620CP.

TIPO SUBJETIVO

TENTATIVA Las amenazas se consuman cuando llegan a conocimiento del amenazado, ya que este es un delito de mera actividad, aunque sea por vía indirecta y que este comprenda el sentido de la amenaza.

Se aprecia la tentativa en algún caso en el que la amenaza no llegue a conocimiento del amenazado sino de un tercero que la denuncia. Carta amenazadora es interferida antes de que llegue a su destinatario, STS 20/5/1944

En la amenaza condicional se distingue según que el sujeto amenazado haya cumplido con la condición impuesta o no, es decir, si consiguió su propósito. Si la consiguiere la pena será más grave pero la consecución del propósito del culpable es una condición objetiva que agrava la punidad y no el resultado consumativo.

TIPOS LEGALES DE AMENAZA

y no el resultado consumativo. TIPOS LEGALES DE AMENAZA CONDICIONAL (169.1CP) NO CONDICIONAL (169.2CP) FINALIDAD

CONDICIONAL (169.1CP) NO CONDICIONAL (169.2CP) FINALIDAD TERRORISTA (170CP) CONDICIONAL (171.1CP) CHANTAJE (171.2CP) PRINCIPIO OPORTUNIDAD (171.3CP)

MAL CONSTITUTIVO DE DELITO

MAL NO CONSTITUTIVO

∑ MAL CONSTITUTIVO DE DELITO ∑ MAL NO CONSTITUTIVO A) AMENAZA DE UN MAL QUE CONSTITUYE

A) AMENAZA DE UN MAL QUE CONSTITUYE DELITO Articulo 169 CP: “El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, será castigado:

A1- Amenaza condicional de mal que constituya delito:

Art 169.1CP: “Con la pena de prisión de uno a cinco años, si se hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condición, aunque no sea ilícita, y el culpable hubiere conseguido su propósito. De no conseguirlo, se impondrá la pena de prisión de seis meses a tres años”. Las penas señaladas en el párrafo anterior se impondrán en su mitad superior si las amenazas se hicieren por escrito, por teléfono o por cualquier medio de comunicación o de reproducción, o en nombre de entidades o grupos reales o supuestos.

La condición que se impone al amenazado, a hacer u omitir, puede ser lícita o ilícita, pero el mal con que se amenaza causarle debe ser siempre delito. Esta condición puede consistir tanto en exigir una cantidad, es decir, una condición de carácter patrimonial o económico, como en cualquier otro requisito, aunque en el caso de ser de carácter económico, se distinguirá del delito de robo con intimidación en el criterio de la inmediatez o futuralidad en el requerimiento de la entrega de la cosa. “La bolsa o la vida” inmediato, robo con intimidación

La realización del mal (delito) depende de que el amenazado cumpla la condición exigida o no, variando la pena según el culpable consiga su propósito o no, imponiéndole si lo consiguiere 1-5 años, y si no lo consiguiere de 6 meses a 3 años. Se impondrá en todo caso, la pena en su mitad superior si las amenazas se hicieren por escrito, por teléfono o por cualquier medio de comunicación o de reproducción, o en nombre de entidades o grupos reales o supuestos.

A2- Amenaza no condicional:

Art 169.2CP: “Con la pena de prisión de seis meses a dos años, cuando la amenaza no haya sido condicional”.

Solo es delito cuando el mal amenazado constituye delito.

A3- Amenaza con finalidad terrorista o afectar a colectivos:

Art 170CP:“1. Si las amenazas de un mal que constituyere delito fuesen dirigidas a atemorizar a los habitantes de una población, grupo étnico, cultural o religioso, o colectivo social o profesional, o a cualquier otro grupo de personas y tuvieran la gravedad necesaria para conseguirlo, se impondrán, respectivamente, las penas superiores en grado a las previstas en el artículo anterior. 2. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años, los que, con la misma finalidad y gravedad, reclamen públicamente la comisión de acciones violentas por parte de organizaciones o grupos terroristas”.

Constituye un supuesto de amenaza no condicional agravada por razón de propósito terrorista, requiere el tipo objetivo que las amenazas tengan la gravedad necesaria o dicho de otro modo, una alta probabilidad objetiva de poder realizarse. Vamos a quemar a todos los negros

B) AMENAZA DE MAL NO CONSTITUTIVO DE DELITO B1- Amenaza condicional

Art 171.1CP: “ Las amenazas de un mal que no constituya delito serán castigadas con pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses, atendidas la gravedad y circunstancia del hecho, cuando la amenaza fuere condicional y la condición no consistiere en una conducta debida. Si el culpable hubiere conseguido su propósito se le impondrá la pena en su mitad superior”.

La estructura es la misma que las amenazas condicionales pero aquí el mal con el que se amenaza no es un hecho ilícito penal del artículo 169, aunque la condición con la que se amenaza debe ser ilegal. Amenaza no delito + Condición legal = conducta debida (hecho atípico)

a) Puede ser tanto ilícito no penal, como hecho lícito. Conocimiento de que un sujeto ha cometido un delito y se le exige una suma de dinero (condición) por no denunciarlo (mal licito) b) Se consideran hechos atípicos:

- únicamente se sancionan las que tengan carácter condicional por lo que resultarán

atípicas aquellas conductas que simplemente consistan en exteriorizar la intención de

causar un mal Amenazar con negar un préstamo o con no pagar una factura

- Cuando el que amenaza es el propio perjudicado, su abogado o su representante legal

por el delito que está legitimado para exigir indemnización correspondiente como perjudicado, dado que la condición que se impone (el pago de la indemnización) es una “conducta debida” el hecho no es punible ya que es atípico Distinto es cuando este perjudicado, su abogado, representante legal quieren sacar provecho de la situación exigiendo una cantidad superior a la debida o ninguno de estos, sino un tercero que lo impone como condición para no denunciar “no consistente en conducta debida”, se convierte en delito del 171.1CP.

B2- Agravación por chantaje:

Art 171.2CP: “Si alguien exigiere de otro una cantidad o recompensa bajo la amenaza de revelar o difundir hechos referentes a su vida privada o relaciones familiares que no sean públicamente conocidos y puedan afectar a su fama, crédito o interés, será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años, si ha conseguido la entrega de todo o parte de lo exigido, y con la de cuatro meses a dos años, si no lo consiguiere”. Art 171.3 CP: “Si el hecho descrito en el apartado anterior consistiere en la amenaza de revelar o denunciar la comisión de algún delito el ministerio fiscal podrá, para facilitar el castigo de la amenaza, abstenerse de acusar por el delito cuya revelación se hubiere amenazado, salvo que éste estuviere castigado con pena de prisión superior a dos años. En este último caso, el juez o tribunal podrá rebajar la sanción en uno o dos grados”.

-Estamos ante un chantaje en toda regla, donde el que amenaza o chantajea impone una condición “precio por silencio” por los hechos sobre los que recae (vida privada o relación familiar no conocida públicamente…) cuya trascendencia no solo recae en la libertad del chantajeado sino también en su honor e intimidad.

- Con mucha mayor razón el chantajeado puede cumplir con la condición que le impone

el chantajista cuando la amenaza consista en revelar o denunciar la comisión de algún delito, en este caso se atiende al “principio de oportunidad” excusa absolutoria para el delito con cuya revelación se hubiere amenazado (Ministerio Fiscal podrá abstenerse de

acusar), salvo que este tuviera pena prisión superior a 2 años, aunque el mismo precepto permite que el juez o tribunal rebaje la pena del delito en 1 o 2 grados. De este principio de oportunidad queda excluido la propia víctima del delito por el cometido al que se le chantajea “conducta o condición debida” que justificaría la amenaza al igual que en el 171.1CP

C) AMENAZAS LEVES Art 620CP: “Serán castigados con la pena de multa de diez a veinte días:

1. Los que de modo leve amenacen a otro con armas u otros instrumentos peligrosos,

o los saquen en riña, como no sea en justa defensa, salvo que el hecho sea constitutivo de delito.

2. Los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter

leve, salvo que el hecho sea constitutivo de delito”. Los hechos descritos en los dos números anteriores sólo serán perseguible mediante

denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

CONCURSO

- Es de tener en cuenta que si la amenaza se dirige contra determinadas personas como Jefe del Estado, Ministro, o chusma similar… son de aplicación los tipos que prevén especialmente estas figuras, artículos 490, 498, 504, 550…CP Art 490.2CP: “Con la pena de prisión de tres a seis años será castigado el que amenazare gravemente a Rey, príncipe heredero, esposas ascendientes, descendientes, consortes… y con la pena de prisión de uno a tres años si la amenaza fuera leve”.

- En el caso en que se realice de forma inmediata el mal que se amenaza y este fuera

constitutivo de algún delito, la amenaza se consume por estos delitos, pero no existe un lapso de tiempo entre la amenaza del mal y su realización.

- Al igual que las coacciones, a menudo las amenazas no son más que medios de comisión de otros delitos. - En muchos otros lugares del CP se tipifican delitos cuya modalidad ejecutiva típica consiste en violencia o intimidación (agresión sexual, robo con intimidación, extorsión, usurpación) constituyendo delitos complejos en una unidad que solo puede considerarse separadamente en algunos casos como en tentativa por desistimiento voluntario de consumar delito. - Por lo demás, cabe perfectamente aplicar las reglas del concurso en caso de que las amenazas y coacciones no sean elementos típicos de otros delitos.

III. COACCIONES

En delito de coacciones se tipifica en el artículo 172.1, que contiene un tipo básico y uno cualificado.

TIPO BASICO

Articulo 172.1 CP: “El que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o

con multa de 12 a 24 meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados.

2 TIPOS AGRAVADOS O CUALIFICADOS

1- Impedir el ejercicio de un derecho fundamental Art 172.1 CP (2° párrafo): Cuando la coacción ejercida tuviera como objeto impedir el

ejercicio de un derecho fundamental se le impondrán las penas en su mitad superior, salvo que el hecho tuviera señalada mayor pena en otro precepto de este Código. También se impondrán las penas en su mitad superior cuando la coacción ejercida tuviera por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda.

El apartado 2 del art. 172 CP agrava el delito de coacciones cuando tengan por objeto impedir el libre ejercicio de un derecho fundamental. La conducta, en este caso, se restringe expresamente a la modalidad omisiva (impedir ejercitar un derecho) y puede ser realizada por cualquier persona. En cuanto al ejercicio de qué derechos quedan amparados por el precepto son únicamente los reconocidos en la Sección 1ª, Capítulo II, del Título I de la Constitución. “La cláusula de salvedad” tiene sentido por cuanto la obstaculización del ejercicio de algunos derechos fundamentales está tipificada expresamente en otros lugares del Código Penal (arts. 510, 542., etc.), con lo que la aplicación de esta cualificación viene limitada a los casos en que este supuesto no esté previsto expresamente. Por lo demás, los requisitos exigidos para la aplicación de la cualificación son los mismos que los del tipo básico.

2- Violencia de género Articulo 172.2 CP: “ El que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz,

inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años. Igual pena se impondrá al que de modo leve coaccione a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. Se impondrá la pena en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza. No obstante lo previsto en los párrafos anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.

FALTA

Art 620.2 CP: “Los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve, salvo que el hecho sea constitutivo de delito, multa de 10 a 20 días”.

Los hechos descritos en los dos números anteriores sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. La diferencia pues entre delito y falta radica en la gravedad, sobre todo de la importancia del hecho que se impone a realizar u omitir al sujeto pasivo.

TIPO OBJETIVO

- El bien jurídico protegido según la doctrina como en la jurisprudencia es una de las

polémicas más importantes que ha girado en torno a cuál debe ser el bien jurídico protegido a proteger en estos delitos que, aunque con dificultades y como ya se dijo, debe centrarse exclusivamente en el ámbito de la libertad que afecta a la ejecución de la voluntad.

- La acción consiste en impedir con violencia a otra persona hacer lo que la ley no

prohíba o compelerle también con violencia a efectuar lo que no quiere. El empleo de la violencia es fundamental en este delito, entendiendo tanto la violencia física, como en su interpretación extensiva por el TS, las intimidaciones personales e incluso el empleo de fuerza en las cosas (algo más discutible esta ultima). - La inclusión de la intimidación en las coacciones hace que sea muchas veces imposible distinguir a estas, de las amenazas y sobre todo de las amenazas condicionales las cuales tienen una pena más grave que las coacciones. En estos casos se aplica un concurso de leyes (Art 8.4) solucionándose con la pena más grave. - Mucho más discutible es la interpretación extensiva realizada por el TS al ampliar el concepto de violencia a la fuerza ejercida en las cosas o incluso ni siquiera fuerza en las cosas. El cambio de una cerradura o su inutilización, corte de suministro de agua o luz, desinflar las ruedas de un coche, esconder las llaves de contacto son conductas que pueden impedir una actuación voluntaria ¿tanto como para considerarse coacción? Aunque estas conductas pueden impedir la actuación voluntaria de una persona, no pueden equipararse de modo alguno a las violencias ejercidas sobre la persona misma, debiendo buscar otra solución que no sea el de coacciones como delitos de daños (art 263CP) o ocupación pacífica de inmuebles (art 245.2CP) Para confirmar esta desacertada tesis que debería estar fuera del ámbito penal, o incluso delitos distintos a este se incluyo en el artículo 172.1 “También se impondrán las penas en su mitad superior cuando la coacción ejercida tuviera por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda”.

Con esto se defiende no solo los ejemplos anteriores, sino también protege otras formas de obstaculización del uso de la vivienda como las calificadas de “acoso inmobiliario”. Perturbación del uso de la vivienda provocando ruidos y molestias a horas intempestivas o de forma reiterada, pudiendo llegar a constituir un delito contra la integridad moral (actos hostiles o humillantes).

- No hay duda en los casos en los que se priva de voluntad a un sujeto con el empleo de narcóticos porque aunque no se emplee la violencia, el efecto de la anulación de la voluntad es el mismo, aunque alguno de estos casos podría considerarse detención ilegal.

- Sujeto pasivo: puede serlo todo el que tenga voluntad capaz de ser doblegada por la

coacción, no siendo preciso que sea imputable, aunque en algunos casos el no imputable ni siquiera tendrá esa capacidad volitiva mínima, por faltarle capacidad de acción, con lo que no puede ser sujeto pasivo de este delito.

- El resultado ha de ser impedir a otro hacer algo que la ley no prohíba u a omitir algo, o

compelerle para efectuar algo justo o injusto, debiendo mediar relación de causalidad entre la acción de coaccionar y el resultado, para ello:

- Atender a las circunstancias del hecho

- Situación de los sujetos

- Intensidad de la violencia y su adecuación para conseguir el resultado deseado No es lo mismo coaccionar a un niño que a un boxeador profesional, empleo de violencia debe ser distinta

Es necesario que el dolo abarque no solo el empleo de la fuerza o violencia que doblegue voluntad ajena, sino que también que esta sea la intención del sujeto activo. El error sobre la licitud del empleo de la violencia debe tratarse como error de prohibición del Articulo 14.3: “El error invencible excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible se aplicará la pena inferior en uno o dos grados”.

TIPO SUBJETIVO

CAUSAS DE JUSTIFICACION El ejercicio legitimo de un derecho o el cumplimiento de un deber excluye la antijuricidad de la coacción, siempre que se ejerza dentro de los límites y principios de necesidad y proporcionalidad.

Problema de saber cuándo se puede utilizar violencia para impedir algo prohibido aunque no sancionado con una pena:

- Impedir suicidio se aplicara solo estado de necesidad del 20.5 cuando el tercero

consigue impedir en última instancia que se suicide. Agarrándole para que no salte por la ventana, cerrando el gas, quitándole la pistola

- Tratamiento médico coactivo Tratamiento en contra de la voluntad del paciente

solo justificada por imperativo de la ley para preservar la salud pública (epidemia), o por estado de necesidad del 20.5 cuando el paciente a punto de morir tiene alteraciones en su capacidad de decidir o prescindiendo del consentimiento por incapacidad del paciente o sea urgente la intervención.

- Huelgas de hambre En principio se respeta la voluntad del huelguista, salvo

perdida de la consciencia o su capacidad de decisión gravemente alterada y se le alimente por vía intravenosa.

TENTATIVA Cabe la tentativa cuando a pesar de la violencia ejercida no se consigue que el sujeto pasivo omita o haga algo, no consumiéndose el delito pero si existe tentativa.

CASOS PRACTICOS IV

CASO I: En un centro penitenciario 3 presos (P1, P2, P3) consiguen objetos punzantes. A la llegada de 3 funcionarios de prisiones (NUM3,NUM4,NUM5) cerca de estos, les retienen con los objetos punzantes en el cuello, les atan y les encierran exigiendo un teléfono móvil para realizar una llamada al exterior para ponerse en contacto con el director de la cárcel para mejorar sus condiciones. En un revuelo de los presos, otros funcionarios consiguen liberar a sus compañeros y volver a encerrar a los presos en sus celdas. El N5 presenta herida en el cuello y N3 y N4 deben de ser atendidos por ansiedad, para lo que requieren un tratamiento médico.

DETENCION ILEGAL 163.1CP PRISION DE 4 A 6 AÑOS, ya que no lo liberan voluntariamente, así como que no existe secuestro porque no ponen condición para la liberación. LESIONES PSIQUICAS EN N3 Y N4 DEL 147CP FALTA DE LESIONES EN N5

CASO II: Carlos María que mantiene relaciones con Olga, rompieron su relación. Para reconciliarse fueron a cenar juntos y a un Pub. Posteriormente marcharon dirección a casa de Olga en el vehículo de Carlos M, conducido por este, y en el trascurso del camino mantuvieron una fuerte discusión, manifestando Olga su deseo de bajarse situándose en la parte trasera, por lo que Carlos hecho los cierres y está en situación desesperada tiro del freno de mano, deteniendo bruscamente el vehículo, lo cual hizo que Olga se fraccionara la nariz al golpearse con la consola central del vehículo, así como lesión en cervicales que tardaron 45 días en curar de los cuales 25 estuvo impedida para sus ocupaciones así como secuelas de stress post-traumático. Fue sacada del vehículo por 2 conductores de otros vehículos que vieron la salida de pista del vehículo. En Auto de 18 Septiembre 2003 se decreto orden de alejamiento del domicilio y trabajo de la víctima. El acusado el día 9 de Febrero de 2005 consiguió la cantidad de 24.151.56 euros.

DISCUTIBLES LAS LESIONES EN VIOLENCIA DE GENERO Las lesiones son provocadas por culpa de ella misma. ENCERRADA DETENIDA ILEGALMENTE Art 163.1 prisión de 4 a 6 años. ATENUANTE 21.5 Reparación del daño ocasionado o disminución de sus efectos antes del juicio oral (por el pago de 24151.56 euros)

TEMA 5. TORTURA Y OTROS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL
TEMA 5.
TORTURA Y OTROS DELITOS CONTRA LA
INTEGRIDAD MORAL

TITULO VII. DE LAS TORTURAS Y OTROS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL

En el Titulo VII trata “De las Torturas y otros delitos contra la integridad moral”, en cuya regulación podemos distinguir entre:

FUNCIONARIOS

VII

PARTICULARES

podemos distinguir entre: FUNCIONARIOS VII PARTICULARES TORTURA ATENTADO GRAVE 174: tipo básico 175: tipo atenuado
podemos distinguir entre: FUNCIONARIOS VII PARTICULARES TORTURA ATENTADO GRAVE 174: tipo básico 175: tipo atenuado

TORTURA

ATENTADO GRAVE

174: tipo básico

175: tipo atenuado

TORTURA ATENTADO GRAVE 174: tipo básico 175: tipo atenuado 173CP BIEN JURIDICO PROTEGIDO: INTEGRIDAD MORAL A

173CP

BIEN JURIDICO PROTEGIDO: INTEGRIDAD MORAL

A la hora de enfrentarnos a la cuestión del bien jurídico protegido, debemos partir de la

distinción entre tortura (cometido por funcionario), y el concepto de atentado grave contra la integridad moral (cometido por funcionario o particular). La idea que le da autonomía y sirve de base a los delitos que se tipifican en este Titulo VII es la integridad moral entendida como el derecho de la persona a ser tratada conforme a su dignidad, sin ser humillada o vejada, cualquiera que sean las circunstancias en las que se encuentre y la relación que tenga con otras personas. Este bien jurídico autónomo puede ser también factor de agravación de otros delitos,

que ya lo tienen en cuenta en sus tipos cualificados, pero cuando no es así, los actos que

lo lesionan pueden entrar en concurso con otros delitos.

Todo esto con unos pequeños matices:

A) El delito de TORTURA “stricto sensu” del articulo 174 puede ser considerado como un delito contra la Administración Pública por la índole de los sujetos como por la forma en que se describe la acción típica. El bien jurídico protegido el ejercicio correcto y legítimo de la función pública por parte de sus representantes en aras de la protección de los derechos fundamentales protegidos por la CE.

La tortura es la relación Estado-individuo, en aquellas situaciones en las que este último

se encuentra en una situación de indefensión o de inseguridad frente a los representantes

del Estado. El criterio rector para interpretar este delito debe ser ahora el abuso de poder por parte del funcionario referido a los particulares (antiguamente al desarrollo de una investigación judicial o policial). Debe de ser castigada más gravemente los ataques a los derechos fundamentales por la condición funcionarial del sujeto activo, por ser este el encargado de proteger estos derechos. - Definición de tortura por TC en DIP: “carácter de atentado a la voluntad de un sujeto que tiene la misma, sino también el requisito de que esta actuación contraria a la voluntad suponga al mismo tiempo una humillación para el sujeto pasivo”.

B) Delitos en atentados genéricos contra la integridad moral, cuya determinación del bien jurídico protegido es algo más problemática en el 173CP, aludiendo al art 15 CE: “derecho a la vida, integridad física y moral”

ATENTADOS GENERICOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL Art 173.1: “El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

- Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación

laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima.

- Se impondrá también la misma pena al que de forma reiterada lleve a cabo actos

hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda”.

En el artículo 173 se regula el atentado contra la integridad moral. - Acción: “trato degradante” que suponga además, menoscabo “grave” de la integridad moral. Esto supone que la acción descrita en el 173 se refiera a aquellas acciones realizadas por el sujeto activo que vayan o no dirigidas a doblegar la voluntad del sujeto pasivo, sean realizadas de tal forma que den lugar a un sentimiento de vejación o humillación. Cortarle el pelo al cero, obligarle a alguien a desnudarse Estos delitos serán de aplicación aquí, salvo que constituyan un delito más grave o quepa concurso entre ambos, funcionando así como un tipo residual para acoger hechos que no son fácilmente subsumibles en otros delitos o que siéndolo no son suficientes para valorar la esencia del atentado contra la integridad moral (por ejemplo con coacciones).

Evidentemente, se deberá tener en cuenta la situación personal del sujeto pasivo, su personalidad, edad…para calificar la conducta vejatoria como atentado grave a la integridad moral.

- En el segundo párrafo se regula el denominado “acoso laboral”: conductas de

hostigamiento o humillación en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial que se realicen:

1- prevaleciéndose de una relación de superioridad y 2- que supongan grave acoso contra la víctima. Aquí exactamente el bien jurídico queda difuso ya que es rayano al modelo de acoso sexual, pudiendo apreciar ni siquiera un nivel de ataque a la libertad o el honor, sino una imprecisa integridad moral.

Esta imprecisión permite incluir en el precepto cualquier comportamiento que el afectado sienta como hostil y humillante, desde burlas, exceso de rigidez o control disciplinario, reprimendas delante de otros compañeros. La exigencia de prevalecimiento de una relación de superioridad excluye el precepto del “acoso horizontal” entre personas del mismo nivel laboral o administrativo. Por ello, aunque existiera un mayor trato humillante u hostil como por ejemplo cuando lo conciertan entre varios compañeros poniéndose de acuerdo, esta no será aplicable y estaríamos ante un caso del ámbito laboral o social, pero en ningún caso del tipo penal.

- En el tercer párrafo se recogen las conductas de “acoso inmobiliario”: cuando este acoso inmobiliario regulado también en el 172.1 como coacciones, pero en este caso se lleven a cabo de forma reiterada “actos humillantes u hostiles” y nunca lleguen a suponer “trato degradante” sino será de aplicación el 173.1CP

- De forma reiterada

- Impedir el legítimo disfrute de la vivienda

Perturbación del uso de la vivienda provocando ruidos y molestias a horas impestivas de manera continuada

VIOLENCIA FAMILIAR Y DE GÉNERO La LO 1/2004 de 28 diciembre ha pretendido un tratamiento integral tanto en aspectos penales, como en sensibilización, prevención y detección, asistencia social y jurídica, tutela institucional y judicial, psicólogos y laborales. - Se convierten en delito:

- las faltas de lesiones contra las personas enunciadas en 173.2CP (delito lesiones)

- las amenazas o coacciones leves contra mujer vinculada al agresor o persona especialmente vulnerable (delito amenazas/coacciones)

- las amenazas leves contra las personas mencionadas en 173.2CP cuando se realice con armas (delito de amenazas)

- violencia física o psíquica habitualmente contra las personas del 173.2CP (delito contra la integridad moral)

Art 173.2 CP: El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el

ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica. - Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza. Art 173.3CP: “Para apreciar la habitualidad se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores”

- El bien jurídico protegido es un bien jurídico propio, diferentes al delito de lesiones

propiamente dicho, siendo estos denominados “delitos autónomos”. Si además de las amenazas o coacciones leves se producen lesiones que requieran tratamiento médico o quirúrgico concurso de delitos entre amenazas/coacciones y lesiones cualificadas (148.4° o 5°). El empleo de habitual violencia física o psíquica sobre las personas allí mencionadas, también cabe la posibilidad del concurso entre este delito y otros delitos que puedan darse , bien de lesiones, bien de cualquier otro tipo de delitos contra la vida, libertad, libertad sexual… - Para el concepto de habitualidad, saber que es impreciso (son ¿3, 4 o 5?), también se habla de acreditados (¿que entendemos por acreditados? El sujeto pasivo los declare, testigos, vecinos…), así como que tampoco se excluyen que los actos sean constitutivos de otros delitos y hayan sido juzgados, lo cual infringiría el principio de “nom bis in ídem”.

- Cualificaciones especificas 153 (lesiones), 171 (amenazas), 172 (coacciones) y 173.2 (integridad moral) se impondrán las penas en mitad superior en presencia de menores, utilizando armas,…

- Pero el Juez o Tribunal razonándolo en la sentencia podrá en atención a circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho imponer la pena inferior en grado en 153, 171, 172 (no así en el 173.2).

TORTURA El art 15 CE: “todos tienen derecho a la integridad física y moral, sin que en ningún caso pueden ser sometidos a torturas, ni a penas o tratos inhumanos o degradantes” El problema de la tortura es de sensibilidad y de formación de las personas encargadas de aplicar las leyes, pero la experiencia enseña que las leyes excepcionales derogatorias de derechos fundamentales de la persona son las que generalmente favorecen y facilitan este tipo de hechos, debiendo de tener en cuenta que el carácter excepcional debe

reflejarse en su carácter temporal como ocurre con la LO 4/1981 de declaración de estados de alarma, excepción y sitio. El delito de tortura a pesar de tipificarse junto con otros delitos contra la integridad moral en el Titulo VII, sigue conservando su autonomía típica en arts. 174 y 175 del CP.

TIPO BASICO

Art 174 CP: “ 1. Comete tortura la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, y con el fin de obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o por cualquier razón basada en algún tipo de discriminación, la sometiere a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias, le supongan sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión o que, de cualquier otro modo, atenten contra su integridad moral. El culpable de tortura será castigado con la pena de prisión de dos a seis años si el atentado fuera grave, y de prisión de uno a tres años si no lo es. Además de las penas señaladas se impondrá, en todo caso, la pena de inhabilitación absoluta de ocho a 12 años. 2. En las mismas penas incurrirán, respectivamente, la autoridad o funcionario de

instituciones penitenciarias o de centros de protección o corrección de menores que cometiere, respecto de detenidos, internos o presos, los actos a que se refiere el apartado anterior.

El artículo 174 contempla el delito de tortura en correspondencia con el contenido en normas de carácter internacional, debiendo de concurrir 3 elementos:

Material: consistente en las propias acciones

Cualificación del sujeto activo: como representación del poder del Estado

Teleológico: exige determinada finalidad tortura indagatoria”

Por ello, sabemos que:

- Tipo objetivo la acción consiste en condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias, supongan al sujeto pasivo “sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión o cualquier otro procedimiento que atente contra la integridad moral.

- Sujeto activo Autoridad, funcionario público, autoridad o funcionario de

instituciones penitenciarias o de centros de protección o corrección de menores.

- Tipo subjetivo Actué con la finalidad de obtener confesión o información o de

castigara por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche o cualquier razón de discriminación. Es decir traspasando las fronteras de su legitimación para investigar determinado hecho. Si no concurriera este tipo subjetivo, de aplicación el 175CP. - En función de la gravedad de las condiciones o procedimientos a los que el funcionario someta al sujeto pasivo se le impondrá mayor o menor pena, distinguiendo

entre tratos degradantes o inhumanos (menor pena 1-3 años) y tortura (mayor pena 2-6 años), la cual gravedad, la deberá determinar el juez en el caso concreto.

TIPO PRIVILEGIADO

Art 175CP: “La autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo y fuera de los casos comprendidos en el artículo anterior, atentare contra la integridad moral de una persona será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años si el atentado fuera grave, y de prisión de seis meses a dos años si no lo es. Se impondrá, en todo caso, al autor, además de las penas señaladas, la de inhabilitación especial para

empleo o cargo público de dos a cuatro años”.

- Actos y sujetos activos: los mismos que en el artículo 174

- Elemento subjetivo: ya no es la “tortura indagatoria” del 174, sino que aquí hablamos

de la llamada “tortura gratuita”, tratos degradantes llevados a cabo también por los funcionarios públicos pero que en ellos falta el especial elemento subjetivo de la obtención de la información o la aplicación de un castigo. Aquí la finalidad es la causación de sufrimientos por el mero hecho de humillar al sujeto pasivo o realización de actos de sadismo sin objetivo alguno. Pegar a un detenido al llegar a dependencias policiales “por amor al arte” - Si el hecho no llega a ser un atentado contra la integridad moral, serán aplicables los artículos 529 al 533 CP.

MODALIDAD OMISIVA COMUN A DELITOS CONTRA INTEGRIDAD MORAL Art 176CP: “Se impondrán las penas respectivamente establecidas en los artículos precedentes a la autoridad o funcionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos”.

En esta modalidad se contempla la comisión por omisión, tipificada expresamente aquí y fundamentada en el articulo 11 CP, del funcionario que permite faltando a los deberes de su cargo, que sea otro (funcionario o no) el que lleve a cabo las conductas de tortura indagatoria o gratuita, como atentado a la integridad moral. Basado en que conste la posibilidad del funcionario con su intervención hubiera podido evitar esta acción y su especial deber de proteger con más intensidad los derechos fundamentales del ciudadano.

PROBLEMAS CONCURSALES Art 177CP: “Si en los delitos descritos en los artículos precedentes, además del atentado a la integridad moral, se produjere lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero, se castigarán los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los delitos o faltas cometidos, excepto cuando aquél ya se halle especialmente castigado por la Ley”.

Este precepto viene a afirmar la autonomía del bien jurídico “integridad moral”, por cuanto permite expresamente el concurso entre el delito que pueda lesionarlo y otros delitos que puedan afectar a otros bienes jurídicos (vida, integridad física o libertad sexual), y que pueden darse al mismo tiempo, con la misma o diversas acciones, que el delito de la integridad moral. Una vez apreciada en dichos delitos la cualificación, no cabe ya apreciar autónomamente el delito contra la integridad moral del articulo 173.1 (ne bis in ídem) Homicidio con ensañamiento ensañamiento subsume atentado contra la integridad moral Agresiones sexuales cuando la violencia revista carácter degradante 181.1.1° Si lo realizase un funcionario, se le aplicara el respectivo delito con el agravante de prevalecimiento de carácter público (22,7CP), salvo que resulte mayor pena apreciando concurso entre el 174 y el delito que corresponda, que ya no podrá ser el que contenga ensañamiento o trato degradante.

TITULO VII BIS. DE LA TRATA DE SERES HUMANOS

En el Titulo VII bis, con un solo artículo el 177 bis se tipifica la llamada “Trata de seres humanos”, modalidad delictiva cada vez más frecuente a nivel internacional, en la que abusando de una situación de superioridad y de la necesidad en la que se encuentran muchas personas en países pobres se trafica con ellas, bien sea para utilizarlas como mano de obra barata, en condiciones de explotación, bien para explotación sexual o para extraerles órganos corporales. - El bien jurídico protegido: es doble, ya que se protege la dignidad e integridad moral, a la que se lesiona a través de diversas formas de atentado contra la libertad. Si las conductas del artículo 318 bis (delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros) fueran realizadas en la forma y con las finalidades previstas en el artículo 177 bis, será aplicable este delito por ser ley especial y en principio más grave.

TIPO BASICO

Art 177bis CP: “1. Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando

de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, la captare, transportare, trasladare, acogiere, recibiere o la alojare con cualquiera de las finalidades siguientes:

a. La imposición de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o a la servidumbre o a la mendicidad.

b. La explotación sexual, incluida la pornografía.

c. La extracción de sus órganos corporales.

2. Aun cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado anterior, se considerará trata de seres humanos cualquiera de las acciones indicadas en el apartado anterior cuando se llevare a cabo respecto de menores de edad con

fines de explotación.

3.

El consentimiento de una víctima de trata de seres humanos será irrelevante

cuando se haya recurrido a alguno de los medios indicados en el apartado primero de este artículo.

TIPO OBJETIVO

- Sujeto pasivo: puede ser cualquier persona, nacional o extranjera

Aunque en el tipo se hable de una persona en singular, a la que se llama víctima, sigue existiendo un solo delito aunque la trata recaiga sobre varias personas, en la medida en que la conducta se refiera globalmente a varias personas al mismo tiempo, unidad de propósito y operación.

- Conducta típica: consiste en:

1- captar, transportar, trasladar, acoger, recibir o alojar una persona 2- empleando para ello formas de atentado a su libertad (violencia, abuso de superioridad, necesidad o vulnerabilidad de la victima). En el caso de menores del apartado 2 esto no es necesario, así como que será aplicable la cualificación prevista en el apartado 4b), de pena superior en grado. No se requiere llegar a la explotación efectiva, transporte o traslado, bastando con que el sujeto pasivo haya sido captado para ello o se encuentre ya en disposición de ser objeto de alguna de las 3 finalidades descritas. Esto lleva a una dificultad delimitación entre consumado y tentativa Internadas para destinarlas a la prostitución, sin comenzar su actividad consumado Dispuestas para realizar actividades, pero con posibilidades de escapar o negarse a la explotación Tentativa TIPO SUBJETIVO Estas conductas adquieren su autonomía típica en la medida que se realicen con alguna de las 3 finalidades señaladas en 177bis.1 a)b)c). Cualquiera de ellas es suficiente para realizar el tipo delictivo, aunque no es necesario que se produzcan efectivamente, se trata de un delito de consumación anticipada.

TIPOS CUALIFICADOS 1- Cualificación de carácter general “4. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo cuando:

a. Con ocasión de la trata se ponga en grave peligro a la víctima;

b. la víctima sea menor de edad;

c. la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, discapacidad o situación. Si concurriere más de una circunstancia se impondrá la pena en su mitad superior. 2- Cualificación de autoridad del sujeto activo

5. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este

artículo e inhabilitación absoluta de seis a doce años a los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. Si concurriere además alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este

artículo se impondrán las penas en su mitad superior.

3- Cualificación por pertenencia a una organización

6. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este

artículo e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable perteneciera a una organización o asociación de más de dos personas, incluso de carácter transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades. Si concurriere alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este artículo se impondrán las penas en la mitad superior. Si concurriere la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo se impondrán las penas señaladas en este en su mitad superior.

Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado. En todo caso se elevará la pena a la

inmediatamente superior en grado si concurriera alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 o la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo.

7. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea

responsable de los delitos comprendidos en este artículo, se le impondrá la pena de multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido.

ACTOS PREPARATORIOS

8. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito de trata de

seres humanos serán castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del

delito correspondiente.

CLAUSULA CONCURSAL

9. En todo caso, las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las

que correspondan, en su caso, por el delito del artículo 318 bis de este Código (delitos

delitos efectivamente

cometidos, incluidos los constitutivos de la correspondiente explotación.

contra

los

derechos

de

los

ciudadanos

extranjeros)

y

demás

REINCIDENCIA INTERNACIONAL 10. Las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos en este artículo producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho español.

EXCUSA ABSOLUTORIA PARA LA VICTIMA DE ESTE DELITO 11. Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este Código, la víctima de trata de seres humanos quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situación de explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado.

TEMA 6. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUALES
TEMA 6. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD
SEXUALES

En el Título VIII bajo la denominación de “delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”, ya el legislador deja de manifiesto que la “libertad sexual” es el autentico bien jurídico protegido, aunque también deja claro que no es el único bien jurídico

protegido en todos los delitos regulados en este Titulo. Esto se extrae de la separación en 2 partes de la denominación de este Título VIII.

A) Delitos contra la libertad (sexual) se protege el bien jurídico de la libertad, pero en

este Titulo en concreto la “libertad sexual” entendida como aquella parte de la libertad referida al ejercicio de la propia sexualidad, a la disposición del propio cuerpo,… teniendo esta libertad sexual su propia autonomía.

B) Pero en el Título VIII hay delitos que no se pueden explicar como delitos contra la

libertad sexual, como es en el caso de los tipos penales que recaen sobre menores o incapaces, los cuales no tienen esa capacidad de libertad, donde hay que atender en el

caso de los menores a proteger su futura libertad sexual, y en el caso de los incapaces o deficientes mentales a evitar que sea utilizado como objeto sexual.

- En el caso de los menores, se prohíbe en toda Europa el ejercicio de “la sexualidad con menores”, absolutamente con menores de 12 a 14 años (en España 13) y condicionada mediante engaño u otros elementos, a las edades desde esa edad, hasta los 18.

- En el caso de los incapaces o deficientes mentales definidos como “toda persona que haya sido o no declarada su incapacitación que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernarse su persona o bienes por sí misma”.

C) En los capítulos IV y V de este Título VIII (exhibición obscena y difusión de

material pornográfico y prostitución) fundamentan su castigo en causas ajenas a la libertad ni a la indemnidad sexual. Todos estos delitos son delitos necesarios denunciar, ya que no son perseguibles de oficio (a no ser que sea a un menor o incapaz).

I. AGRESIONES SEXUALES

El Capítulo I del Título VIII regula las llamadas “agresiones sexuales”. Tiene un tipo básico en 178 y se le añaden unas cualificaciones en 179 y 180CP:

I) TIPO BASICO:

Artículo 178CP: “El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años.

TIPO OBJETIVO

- Conducta típica: Son comportamientos violentos de claro contenido sexual que no se

dirigen a lograr el acceso carnal o la introducción de objetos previstos en el art. 179 CP. Se exige un contacto corporal entre los sujetos activo y pasivo, lo que excluye del ámbito circunstancias como:

1- inducir u obligar a una persona a realizar contactos sexuales sobre:

* Si mismo coacciones, amenazas o integridad moral

* O con un tercero autoría en delito de prostitución o participación en agresión sexual

2- las acciones exhibicionistas aunque de contenido sexual que se incluirá en art 185CP.

Se califican como agresiones los actos como tocamientos, caricias, pero deben de ser de carácter sexual inequívoco caracterizado por el “animo lubrico o lascivo”, dejando fuera actos equívocos (burlas) o actos sexuales realizados con fines terapéutico (ginecólogo), todo ello exigiendo cierta trascendencia y gravedad del acto y teniendo en cuenta los usos y costumbres del lugar (Metro, espectáculo público).

- Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido es el derecho que toda persona

tiene a decidir libremente la realización o no de actos de contenido sexual. Los menores, la prohibición de realizar actos de contenido sexual con los mismos se basa en que puede afectar al desarrollo de su personalidad produciendo alteraciones que incidan en su equilibrio psíquico lo que condicionaría su futura determinación en el ámbito sexual Los incapaces, debe probarse en cada caso concreto su incapacidad como sujeto pasivo para determinarse libremente en la esfera sexual.

- Sujetos de la conducta: Sujetos activo y pasivo pueden ser tanto el hombre como la

mujer; caben agresiones sexuales de mujer sobre mujer, mujer sobre hombre, hombre sobre hombre y hombre sobre mujer.

- Sujetos pasivos de las agresiones sexuales en cualquiera de sus modalidades pueden

ser la persona prostituida y el cónyuge o persona con al que convive y tiene relaciones sexuales habitualmente (aunque esta última con dificultades probatorias).

- Concepto de violencia o intimidación: Lo característico de “las agresiones sexuales”

del capítulo I es el ataque a la libertad sexual que se lleva a cabo con “violencia o intimidación”, conceptos que constituyen a su vez, los delitos de coacciones o amenazas pero que se diferencia de estos en su referencia al contexto o connotación

sexual de la acción.

- La violencia es la realización de un acontecimiento físico sobre el sujeto pasivo con la que se consigue doblegar la voluntad. La violencia puede ser ejercida por persona distinta de quien lleva a cabo la conducta sexual (si se ejerciera sobre un tercer para obligar a la víctima a que consienta podría dar lugar a la intimidación).

- La resistencia de la víctima tiene que exteriorizar la oposición a realizar la conducta

sexual, debiendo ponderarse según las circunstancias de edad, fuerza física de agresor y agredido, lugar del hecho, etc. No es necesaria una resistencia continuada del sujeto, que puede “consentir” en la agresión sexual apenas comiencen los actos para evitar males mayores, debiendo existir una relación de causalidad violencia empleada- agresión sexual. La intimidación o vis psíquica equivale a amenazar, es el anuncio de causar un mal si no se realiza la conducta sexual requerida; esta intimidación ha de tener cierta gravedad y guardar alguna relación con la agresión sexual. La gravedad del mal con que se amenaza debe medirse de forma objetiva, y ser de modo en que su realización no le deje a la persona intimidada otra salida que aceptar realizar lo que se le pide, para ello es necesario atender a la edad del sujeto pasivo, su contexto social y familiar y el lugar de los hechos

TIPO SUBJETIVO

El dolo, realización voluntaria de una acción violenta o intimidatoria con conocimiento de su significado sexual (acción violenta + con ánimo lascivo) .El sujeto activo debe querer agredir sexualmente. Si la voluntad del sujeto se dirigiera al acceso carnal o cualquiera de las conductas mencionadas en el art. 179 CP, habrá tentativa de esta

cualificación. - El consentimiento del sujeto pasivo mayor de edad libremente emitido hace atípica la conducta. Problema las relaciones sadomasoquistas, si las lesiones inferidas son punibles habrá de encauzarse por vía del art. 155 CP del delito de lesiones consentidas, o del art. 156 CP que exime de culpabilidad si fuere un caso de los previstos en dicho artículo.

CONSUMACION Y TENTATIVA Se trata de un delito de mera actividad que se consuma con la realización del “contacto corporal” (tocamientos o caricias). Si, a pesar del empleo de la intimidación o de la violencia el sujeto no llega al contacto corporal, habrá tentativa inacabada. Si el sujeto desiste voluntariamente de realizar el contacto corporal no responderá de agresión sexual, pero sí de los delitos que se hayan consumado ya, como lesiones, amenazas o coacciones (tentativa cualificada).

II. TIPO CUALIFICADO (la violación):

Artículo 179CP: “Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal,

anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años”.

- Sujetos y conductas incluidas en la cualificación: Tanto el hombre como la mujer pueden ser sujetos activos o pasivos de esta cualificación, dependiendo de la conducta que se realice:

1-Por la introducción de miembros corporales u objetos a las cavidades anal y vaginal: Aquí no existe ninguna duda sobre que tanto el hombre como la mujer pueden ser sujetos activos y pasivos de este tipo. Estas cavidades (vaginal o anal) y objetos (palo, dedo) deben tener una evidente connotación sexual. Meter un dedo o un palo en la boca no será agresión sexual 2- Acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal:

1. El sujeto activo puede ser un hombre, siendo indiferente que el sujeto pasivo sea una

mujer u otro hombre. 2. Entre dos mujeres, la práctica fricativa o “coniuctio membrorum” (bastante

discutible)

3. STS 25 Mayo 2005, considerando equivalente “acceder carnalmente que hacerse

acceder” El sujeto activo es una mujer y el sujeto pasivo es un hombre; en relación con el art. 179

CP, ésta sólo puede cometer la modalidad de introducción de miembros corporales u objetos, o responder como coautora si ejerce violencia o intimidación para que otra realice el acceso carnal. Según esta sentencia, podríamos considerar la violencia de una mujer para que el sujeto pasivo hombre, le introduzca el pene, obligándole a tomar viagra (ya que sino difícilmente se le levante).

CONSUMACION Y TENTATIVA El tipo cualificado es un tipo de mera actividad que se consuma con la introducción de miembros corporales u objetos, o en el caso del acceso carnal, por penetración del miembro viril, para su consumación se requiere un mínimo de penetración (inmissio penis) del pene en la cavidad bucal, anal o vaginal. Las dificultades probatorias probablemente hagan requerir en la penetración bucal la eyaculación o inmissio seminis.

Cabe la tentativa de violación, la cual requiere el inicio de actos ejecutivos tendentes a

la realización del acceso carnal o introducción de objetos pero si el propio autor desiste

voluntariamente de realizar esos actos se le castigará por vía del tipo básico de agresión

sexual en grado de consumación lo que no tendrá lugar en los casos de desistimiento por eyaculación prematura (acto involuntario, no desistimiento). Existe tentativa inacabada, en lo que el TS la califica de frustración (pollas enormes que son desproporcionadas con respecto a la vagina y no consiguen penetrar).

AUTORIA Y PARTICIPACION Las conductas consistentes en “acceso carnal” son delitos en los que sólo puede ser autor en el que realiza la acción corporal descrita en el tipo, el acceso carnal. Nada impide las reglas de participación: la inducción, la cooperación necesaria y la complicidad.

En el caso en el que alguien obliga a otro, mediante violencia o intimidación, a realizar

la conducta típica podría considerarse autoría mediata, ya que en este supuesto el sujeto

activo no es más que un instrumento. El tipo construye a partir de una acción violenta o intimidatoria, la realización de la violencia o de la intimidación por un tercero, distinto al que realiza la acción de acceder carnalmente o de introducir objetos, constituirá coautoría que daría lugar a la aplicación del tipo cualificado del art. 180.1.2ª. - Discutible la participación por omisión, podría caber en este tipo que alguno de los sujetos activos conociera a la víctima y tuviera por ello posición de garante y por ello cabria la comisión por omisión. De no existir esa posición de garante, aplicaríamos el 450 (omisión de impedir un delito).

CONCURSO Las diversas modalidades de la agresión sexual tiene que darse violencia o intimidación, este delito puede concurrir:

- idealmente (una sola acción) con un delito de homicidio o lesiones, normalmente causados por imprudencia

- en concurso real con los mismos delitos si se causan con acciones diversas,

normalmente dolosas (homicidio o lesiones, y de producirse como consecuencias de la

utilización de armas o instrumento peligroso, el concurso se establece a partir de la cualificación del 180CP).

- no cabe el delito continuado, acciones repetidas sobre un mismo sujeto es un solo

delito, salvo que haya un espacio temporal entre ellas.

- No cabe concurso entre lesiones psíquicas y agresión sexual.

- concurso real si en la ejecución intervienen varios sujetos activos y uno de ellos sujeta

a la víctima mientras otro le accede carnalmente, y posteriormente procede a realzar también el acceso carnal, habrá un concurso real de violaciones, aunque si la cualificación del 180.1.2° (actuación conjunta).

CIRCUNSTANCIAS DE LA PENA

Eximentes: Alteración mental que pueda llevar a ser inimputable (con medida de seguridad del 99 y 104 CP

Atenuantes: Adicción a drogas, arrebato, obcecación, o anomalía psíquica (eximente incompleta)

Agravante: Los que normalmente entran a formar parte en este delito están en el 180CP, aunque caben del artículo 22 precio, promesa, recompensa, así como reincidencia.

III: TIPOS AGRAVADOS (Sujetos pasivos y modalidades comisivas) Artículo 180CP: “1.Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cinco a diez años para las agresiones del artículo 178, y de doce a quince años para las del artículo 179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio. (Se vulnera la dignidad de la víctima, la degradación o vejación debe ir referida a la violencia o intimidación, a los medios o formas empleadas para doblegar la voluntad de la víctima, para causar daños innecesarios, no cabe concurso entre esta cualificación y delito contra integridad moral). 2.Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. (La inferioridad en que se encuentra la víctima respecto a los autores aumenta el injusto de la conducta, basta con que 1 realice la intimidación y otro la acción). 3.Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el artículo 183. (No cabe en menores del 13 años, 183CP, y debe haber algún tipo de violencia o intimidación para darse esta agravante) 4.Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima. 5.Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código Penal, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas. (Concurso entre 180.5 y resultado de homicidio o lesión grave) Art 180.2CP: Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas previstas en este artículo se impondrán en su mitad superior.

II. ABUSOS SEXUALES

El Capítulo II del Título VIII trata los “abusos sexuales”. Aquí no se dan la violencia o intimidación como medios de ataque a la libertad sexual. Todos se tratan de ataques a la libertad sexual no consentido (o con consentimiento viciado) o contra la indemnidad sexual de menores o incapaces.

I. TIPO BASICO Artículo181.1CP: “El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses”. Artículo 181.2CP: “A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto”.

- Sujetos activo y pasivo: pueden serlo cualquier personas. La falta de consentimiento es requisito fundamental, bastando que el sujeto activo aproveche el descuido del sujeto pasivo. El consentimiento aunque sea tácito, destipifica en todo caso el hecho. Los casos de error sobre el consentimiento debe ser tratados como casos de error sobre

un elemento integrante de la infracción penal y determinan la impunidad, al no estar

prevista la comisión imprudente. - Privación del sentido: supuestos donde el sujeto pasivo se encuentra en estado de total

o parcial inconsciencia, donde no puede manifestar libremente su oposición a la

conducta sexual. Durmientes o que les hayan suministrado alguna droga - Abuso de trastorno mental: La conducta sexual se realice abusando del trastorno mental del sujeto pasivo. La víctima padezca una grave alteración psíquica que le impida apreciar el significado de la acción sexual que consiente, por lo que el sujeto debe hallarse en una situación inimputabilidad en el sentido que requiere la eximente 20.1ª CP. Es requisito legal que el sujeto activo ha de aprovecharse del estado de la víctima para conseguir sus fines sexuales lo que supone que no basta con la existencia objetiva de esa alteración sino que el autor ha de conocer, y ese conocimiento es lo que debe determinar su actuación, que la víctima no es capaz de comprender el significado de la conducta sexual a la que accede.

II. ABUSO POR PREVALECIMIENTO Artículo 181.3CP: “La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima”.

El sujeto sí presta su consentimiento para la realización de la conducta de abuso sexual.

Se requiere que el sujeto activo se encuentre con respecto al pasivo en una situación de superioridad, persona que puede ser cualquiera mayor de 13 años. Esta situación puede provenir del estado de desamparo o de inmadurez de la víctima. La existencia objetiva de esta situación de superioridad no resulta suficiente sino que, además, el autor debe prevalerse de ella, debe ser consciente de la influencia que ejerce sobre el sujeto pasivo y aprovechar ésta para sus fines sexuales lo que supone, la necesidad de constatar que la relación que origine la superioridad sea de tal clase que determine en este sujeto pasivo su consentimiento para el acto sexual

III TIPOS CUALIFICADOS Art 181.4 y 5 CP: 4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años. 5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3 o la 4, de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código”.

4. En primer lugar, y del mismo modo que sucedía en los tipos de agresiones sexuales,

según el art. 182.1 CP “cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de 4-10 años.” Este precepto solo se entiende a partir del “incesto” padre-hija

5.

El art. 182.2 CP dice que las penas señaladas en el apartado anterior se impondrán en

su

mitad superior cuando concurra la circunstancia 3ª o la 4ª de las previstas en el art.

180.1 CP: “3. Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación,

IV. ABUSO INTERVINIENDO ENGAÑO Articulo 182 CP: “1. El que, interviniendo engaño, realice actos de carácter sexual con persona mayor de trece años y menor de dieciséis, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años, o multa de doce a veinticuatro meses.

2. Cuando los actos consistan en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o