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LE SOCIET DI AUTOPRODUZIONE IN MANO PUBBLICA: CONTROLLO ANALOGO, DESTINAZIONE PREVALENTE DELLATTIVIT ED AUTONOMIA STATUTARIA

di Mario Libertini (Professore ordinario di Diritto industriale Universit di Roma La Sapienza)

21 aprile 2010

Indice Sommario: 1. I requisiti richiesti dallordinamento comunitario per la gestione cosiddetta in house da parte di enti pubblici. 2. Liniziativa economica pubblica nel diritto europeo: lart. 106 T.F.U.E. 3. Lapplicazione del principio di tutela della concorrenza alla materia degli appalti pubblici. 4. Il problema dellelusione dellobbligo di procedure competitive: la nascita delle figure dell organismo di diritto pubblico e dellaffidamento diretto a societ di in house providing. 5. Lautoproduzione di beni o servizi da parte di enti pubblici: scelta autonoma o soluzione eccezionale di tipo sussidiario? - 6. Levoluzione giurisprudenziale in materia di requisiti per laffidamento diretto in house: controllo analogo e destinazione prevalente, dalla sentenza Teckal (1999) alla sentenza Acoset (2009). 7. Levoluzione del concetto di controllo analogo: quattro diverse accezioni nel diritto vivente. 8. Il controllo analogo come potere dellazionista di determinare lindirizzo strategico della gestione. 9. Gli strumenti giuridici: i diritti amministrativi del socio nella s.r.l., i patti parasociali nella s.p.a. Critica alla tesi dellammissibilit di organi atipici destinati ad attuare il controllo analogo. 10. La destinazione prevalente dellattivit produttiva e le clausole statutarie che la garantiscono. 11. La destinazione prevalente e la capacit di diritto privato delle societ di autoproduzione.

federalismi.it n. 8/2010

1. Queste note sono rivolte allesame delle regole, costruite dalla giurisprudenza europea con riferimento alle imprese di autoproduzione (c.d. in house providing) controllate da uno Stato o da altro ente pubblico. Si tratta, in altri termini, di un tentativo di analisi de i requisiti richiesti dallordinamento comunitario per la gestione cosiddetta in house, per usare lespressione dellart. 23-bis, comma 3, d.l. 112/08, conv. con l. 133/08 e poi modificato con d.l. 135/09, conv. con l. 166/09. La disposizione stessa precisa poi che devono essere comunque rispettati i principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla societ e di prevalenza dellattivit svolta dalla stessa con lente o gli enti pubblici che la controllano.

2. Per inquadrare il problema, opportuno premettere che, al momento della redazione del Trattato di Roma, la tradizione culturale in materia di imprese pubbliche vedeva due posizioni di principio fra loro contrastanti: a) una, pi antica, era quella liberale classica, fondata sulla netta separazione (nonconcorrenza) fra pubblico e privato; su tali basi si poteva ammettere che i soggetti pubblici svolgessero attivit produttive o in funzione di autoproduzione di beni o servizi (lavori in amministrazione diretta) ovvero in quanto investiti di compiti di pubblico servizio (nel qual caso avrebbero potuto operare in proprio, anche mediante aziende autonome, oppure avvalersi di concessionari privati); in ogni caso, non si concepiva lidea che lente pubblico producesse direttamente o indirettamente beni o servizi per i mercati, in concorrenza con i privati; limpresa pubblica poteva giustificarsi solo con compiti di supplenza (oggi si direbbe: di fornitura del servizio universale), in caso di insufficienza di quella privata1; b) la seconda, storicamente pi recente (e prevalente alla met del XX secolo) teorizzava, con varie sfumature di differenza, la superiorit del modello di economia mista sul modello liberale classico, e perci giungeva ad affermare la parit giuridica fra iniziativa economica pubblica e iniziativa economica privata (tale impostazione com noto si trova riflessa anche nel testo dellart. 41, comma 3, Cost.); in questa prospettiva i soggetti pubblici apparivano legittimati politicamente e giuridicamente
1 Per ampie citazioni di giurisprudenza francese, fino alla met del sec. XX, v. D.PIAZZONI, In house providing e diritto della concorrenza: la fattispecie Teckal, tesi di dottorato, Univ. Bocconi Milano, anno acc. 2008-9, 14 ss. Pi in generale, sulla storia dellimpresa pubblica in Europa, v. P.A.TONINELLI, Storia dimpresa, Il Mulino, Bologna, 2006, 199 ss.

a costituire imprese di ogni genere e ad entrare nei mercati, con il programma di realizzare fini socialmente positivi, cio di attuare programmi pubblici di sviluppo, ma anche cos spesso si diceva, allora con funzioni riequilibratrici dei mercati, cio di bilanciamento del potere di monopoli privati; in altri termini, con funzioni proconcorrenziali2. Gli autori dei Trattati europei, a parte queste divergenze ideologiche di fondo, si trovavano di fronte a mercati in cui operavano moltissime imprese pubbliche, e non potevano che muovere da questa constatazione. A distanza di mezzo secolo, le disposizioni di principio dettate in materia dal diritto europeo appaiono per lungimiranti: il legislatore europeo ha cercato un punto di mediazione fra le posizioni a e b, lasciando cos aperta la possibilit di future, pi avanzate mediazioni politiche. Il vecchio art. 90 del Trattato CEE, divenuto ora senza modifiche testuali art. 106 T.F.U.E., sancisce infatti due principi che possono ritenersi tuttora validi, anche politicamente3: a) il principio di parit concorrenziale fra imprese pubbliche e imprese private; b) il principio per cui gli ordinamenti nazionali possono legittimamente attribuire a certe imprese ma indipendentemente dalla loro propriet, pubblica o privata diritti speciali od esclusivi, purch il trattamento preferenziale delle imprese titolari di tali diritti, rispetto alle altre imprese, sia strettamente necessario al fine del conseguimento di una specifica missione di produzione di servizi di interesse economico generale, affidata a tali imprese. Com noto, per molti anni queste disposizioni di principio sono state interpretate in modo tale da legittimare la pi ampia autonomia degli Stati membri, in materia di costituzione e gestione di imprese pubbliche (ci anche per il combinato disposto con lart. 345 T.F.U.E. ex art. 295 T.C.E. per cui I trattati lasciano del tutto impregiudicato il regime di propriet esistente negli Stati membri).
2 Cfr. F.GALGANO, Le istituzioni delleconomia capitalistica2, Zanichelli, Bologna, 1980. Una valida sintesi della problematica, come si presentava allinizio dellondata di privatizzazioni e liberalizzazioni degli anni Novanta, in M.T.CIRENEI, Le societ per azioni a partecipazione pubblica, in Trattato delle societ per azioni, a cura di G.E.Colombo e G.B.Portale, VIII, Utet, Torino, 1992, 14 ss. (ove, pur negandosi una piena equiparazione fra iniziativa economica pubblica e iniziativa economica privata, si ammette che la prima possa esplicarsi con la massima larghezza). 3 Meno giustificabile (se non su un piano storico) appare invece la salvaguardia dei monopoli fiscali nazionali, non riconducibile a coerenza sistematica nellambito del diritto europeo della concorrenza.

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Tuttavia com altrettanto noto londata neoliberistica degli anni 80 e 90 del secolo scorso ha portato ad una profonda revisione dellinterpretazione dellarticolo 90 (poi divenuto 86, ed ora 106): le cause di giustificazione dellattribuzione di diritti speciali od esclusivi sono state progressivamente intese in modo pi restrittivo e ci ha portato alle note direttive di liberalizzazione dei settori che, in passato, erano normalmente soggetti a regimi di monopolio legale.

3. Accanto a questo imponente fenomeno, la spinta neoliberistica ha indotto le autorit europee a disciplinare a fini di tutela della concorrenza - anche un profilo di rapporti fra azione pubblica e funzionamento dei mercati, che era rimasto estraneo allimpianto normativo dellart. 90, e cio quello dellimpatto concorrenziale dellazione degli enti pubblici in qualit di committenti o di concedenti. La Comunit applica dunque il principio di concorrenza anche al lato della domanda pubblica di beni e servizi, oltre che a quello dellofferta. Lobiettivo primario diviene cos quello di realizzare una concorrenza effettiva anche nel campo degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi. Tale obiettivo ben presto esteso anche al campo delle concessioni. Viene perci imposto in termini generali con modalit pi rigorose di quanto fosse tradizionalmente previsto nei diritti nazionali il dovere, per gli enti pubblici, di far precedere la scelta dei contraenti da procedure competitive. Questa scelta politico-legislativa nasce chiaramente dallintento di simulare il mercato, in un campo in cui erano state storicamente prevalenti (nel bene e nel male) scelte allocative di natura politica. A mio avviso, questa simulazione del mercato, per come si realizza nella disciplina degli appalti pubblici, assai imperfetta4: spesso, nei ragionamenti che si fanno sul tema appalti pubblici e concorrenza si confonde concorrenza con massima partecipazione alle gare, assumendo inconsapevolmente lidea che le amministrazioni pubbliche si rivolgano sempre a mercati in concorrenza perfetta, e dimenticando che la concorrenza reale fatta, invece, di offerte differenziate, di innovazioni, di informazioni aziendali riservate, e che i mercati efficienti almeno nel segmento c.d. B2B - si muovono per il tramite di negoziazioni altrettanto riservate, e non certo in condizioni di piena trasparenza.
4 Cfr. M.LIBERTINI, La tutela della concorrenza e i giudici amministrativi nella recente giurisprudenza, in Giorn.dir.amm., 2007, 637-8.

Talora, poi, si tende a dare una patente di efficienza economica al meccanismo delle pubbliche gare richiamando la distinzione fra concorrenza nel mercato e concorrenza per il mercato, e supponendo che, con riferimento alla domanda pubblica, ci si trovi in presenza del secondo fenomeno5. Ma, in realt, la teoria della competizione per il mercato come sostitutivo della ordinaria competizione nel mercato, nasce, nella scienza economica, con riferimento alle situazioni di monopolio naturale: si vuole, infatti, che in tali situazioni si attui, con mezzi artificiali (quale pu essere laggiudicazione temporanea, mediante gara, della posizione di monopolio), una situazione di contendibilit della situazione stessa di monopolio. Nella normalit dei casi, per, negli appalti pubblici non in gioco alcuna situazione di monopolio naturale: lente pubblico opera piuttosto in qualit di utilizzatore, e il suo processo decisionale viene formalizzato e ritualizzato non tanto per realizzare una simulazione del mercato, quanto piuttosto per la sfiducia che si ha verso la capacit di efficiente e imparziale scelta da parte degli agenti pubblici. Il meccanismo delle pubbliche gare non simula i mercati effettivi, bens come si gi sopra notato mercati ideali di concorrenza perfetta (piena trasparenza, assoluta libert di entrata, competizione incentrata sui prezzi). Nei mercati effettivi, in cui il gioco concorrenziale si incentra invece, soprattutto, sulla differenziazione dellofferta e sullinnovazione, i meccanismi di mercato richiederebbero proprio una negoziazione libera e riservata, cio tutto il contrario di una gara pubblica standard. Paradossalmente, i sistemi di selezione del contraente che meglio simulano il funzionamento dei mercati reali sono proprio quelli che la disciplina dei contratti pubblici guarda con maggior diffidenza e circonda di cautele (appalto concorso, dialogo competitivo). Vi sono dunque alcune incoerenze di fondo nelle affermazioni comuni in materia di rapporti fra appalti pubblici e concorrenza: si sovrappone di norma, infatti, la massima partecipazione alla gara con il massimo di concorrenza e lintera disciplina dei contratti pubblici, in quanto intesa a garantire trasparenza e parit di accesso alle gare, letta come una disciplina di tutela della concorrenza6.

5 Cfr., da ultimo, A.MASSERA, La disciplina dei contratti pubblici: la relativa continuit di una materia instabile, in Giorn.dir.amm., 2009, 1259. 6 E questo il ragionamento che ha consentito alla Corte costituzionale di affermare la competenza esclusiva dello Stato in materia di disciplina dei contratti pubblici (cfr., da ultimo, Corte cost., 22 maggio 2009, n. 160). Si trattato, probabilmente, di una felix culpa, perch luniformit nazionale di tale disciplina certo auspicabile, ma la nozione di tutela della concorrenza, su cui si fonda la giurisprudenza costituzionale, appare invero troppo allargata.

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Se, per contro, la disciplina dei contratti pubblici viene analizzata alla stregua di criteri di efficienza dinamica dei mercati, facile segnalare che la stessa presenta diversi punti deboli: a) non costituisce un deterrente decisivo contro la collusione tra soggetti pubblici e soggetti privati ( relativamente facile, infatti, manipolare le gare, a cominciare dalla determinazione dei requisiti di partecipazione); b) costituisce una condizione facilitante per la collusione fra privati partecipanti (soprattutto nei sistemi di gare ripetute, nei quali si facilitano accordi di ripartizione dei mercati); c) costituisce un fattore di irrigidimento dei mercati (loggetto dellappalto , in genere, rigidamente predeterminato, al fine di limitare la discrezionalit dellagente aggiudicatore; di conseguenza, si determina un disincentivo allinnovazione).

4.

Mettendo ora da parte questi problemi di politica legislativa, si deve sottolineare che il diritto europeo, una volta stabilito il principio generale dellobbligo di gara per le commesse pubbliche, si posto il problema di combattere lelusione del principio stesso.

Da qui, in primo luogo, la costruzione della nozione di organismo di diritto pubblico, intesa ad evitare che privatizzazioni puramente formali consentissero ancora, agli enti pubblici, di assegnare commesse senza gara, avvalendosi di societ private da essi pienamente controllate7. Contemporaneamente, per, si posto nel diritto comunitario il problema della compatibilit con i principi di concorrenza del fenomeno dellautoproduzione di beni e servizi da parte di pubbliche amministrazioni. La risposta stata, in linea di principio, positiva: lautonomia organizzativa delle pubbliche amministrazioni non stata incisa dal diritto europeo; daltra parte, il fenomeno dellautoproduzione, in s considerato, pu avere qualche valenza positiva, sia sul piano della valorizzazione del patrimonio tecnico pubblico, sia anche sul piano della partecipazione dei cittadini. Ecco dunque che il fenomeno della privatizzazione formale, cio della societ formalmente privata e lucrativa, ma interamente controllata da un soggetto pubblico e destinata a suoi fini, emerso attraverso la figura dello organismo di diritto pubblico (con effetti, in quel caso,
7 Cfr. M.LIBERTINI, Organismo di diritto pubblico, rischio dimpresa e concorrenza: una relazione ancora incerta, in Contratto e impresa, 2008, 1201 ss.

limitativi dellautonomia degli enti pubblici), riemerge sotto altro profilo, stavolta come strumento idoneo a realizzare, in forme giuridiche diverse dalle tradizionali produzioni in economia (e, in particolare, in amministrazione diretta), il fenomeno dellautoproduzione di beni e servizi. Su questa base la giurisprudenza comunitaria costruisce la figura della societ in mano pubblica destinata ad attivit di in house providing, riconoscendo la legittimit dellaffidamento diretto di compiti di autoproduzione a societ aventi questa specifica funzione. Com noto, la fattispecie viene costruita sulla base di due elementi: (i) lesistenza, da parte dellente pubblico socio, di un controllo [sulla societ] analogo a quello che esso esercita sui propri uffici; (ii) la destinazione esclusiva o prevalente dellattivit della societ in house a soddisfare esigenze dellente pubblico socio. Questi elementi sono stati definiti e precisati in una serie di sentenze, che sar opportuno riesaminare con qualche attenzione (infra, 6).

5. Prima di passare allesame delle decisioni giurisprudenziali comunitarie, mi sembra opportuno aprire una seconda parentesi (oltre quella a cui si dedicato il 3), per segnalare che sul punto cruciale, relativo alla collocazione del fenomeno dellautoproduzione pubblica nel quadro generale dei principi della disciplina delle attivit economiche, le indicazioni del diritto europeo appaiono un po sfocate. Non infatti chiaro se la scelta di un ente pubblico a favore dellautoproduzione debba ritenersi legittima in linea di principio, come espressione di autonomia dellente stesso8 - alla stessa stregua del diritto di autoproduzione riconosciuto dallart. 9, l. 287/1990, ai privati9 - o se sia da ammettere solo come scelta residuale, in caso di
8 Cos, in giurisprudenza, T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 12 agosto 2008, n. 1721; T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 21 dicembre 2007, n. 2407; T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 6 marzo 2008, n. 213. Altre sentenze, meno recenti, usano lespressione libert di autoproduzione degli enti pubblici (Cons. Stato, sez. V, 23 aprile 1998, n, 477; T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 5 dicembre 2005, n. 1250). 9 Per la verit, lespressione diritto di autoproduzione non contenuta nellart. 9 della legge antitrust, che scritto in negativo (il testo dice che listituzione di un monopolio legale non comporta il divieto di autoproduzione). Anche se la dottrina ha configurato la relativa situazione in termini di diritto soggettivo (cos anche App. Genova, 5 aprile 1995, in Foro it., 1997, I, 3726; App. Torino, 17 febbraio 1995, in Giur.it., 1996, I/2, 288), la giurisprudenza amministrativa ha preferito parlare di interesse legittimo pretensivo (cfr. Cons. Stato, sez. II, 3 luglio 1996, n. 1177). Cass.civ. ss.uu., 7 maggio 2002, n. 6488, ha riconosciuto lesistenza di un diritto soggettivo, precisando per che tale 7 www.federalismi.it

comprovata impossibilit o inadeguatezza di una scelta di outsourcing a favore di imprese private. Le indicazioni della giurisprudenza comunitaria sembrerebbero nel primo senso. Infatti, la giurisprudenza, nel costruire (v. i seguenti) i requisiti del controllo analogo e della destinazione prevalente dellattivit, con riferimento agli affidamenti in house, non aggiunge anche come requisito di legittimit quello della indispensabilit del ricorso a tale affidamento, rispetto a soluzioni alternative (requisito ben noto, sotto altri profili, nel diritto europeo della concorrenza: v. art. 101, 3, T.F.U.E.). Sembrerebbe, dunque, che la scelta dellautoproduzione da parte dellente pubblico sia espressione dellautonomia organizzativa dellente e possa ritenersi legittima tutte le volte in cui via sia una ragionevole motivazione, che potrebbe riguardare tanto la valorizzazione di capitale umano e know-how gi presenti nellorganizzazione stessa, quanto la volont dellente di guidare in modo diretto e completo la gestione del ramo di attivit interessata. In altri termini, la scelta dellautoproduzione pubblica sembrerebbe godere di una presunzione di legittimit, che potrebbe venir meno solo in caso di palese (o comunque prevedibile) inefficienza della scelta medesima, sotto il profilo dei costi o sotto quello della qualit del servizio (o ambedue). In sostanza, le indicazioni provenienti dal diritto europeo sembrano nel senso che lente pubblico possa optare per lautoproduzione di beni e servizi, a condizione che limpresa, incaricata della produzione del servizio, operi esclusivamente come organismo di autoproduzione e non svolga poi attivit in concorrenza con le imprese private, nei mercati di riferimento. Il diritto europeo non esclude, peraltro, che lente pubblico possa partecipare a societ anche con finalit simili a quelle di un investitore privato 10; ma, in tal caso, la
diritto pu degradare a interesse legittimo, tutelato dinanzi al giudice amministrativo, in presenza di atti di natura pubblicistica che stabiliscano riserve e divieti particolari. V. anche Cass.civ., sez. III, 24 gennaio 2000, n. 746, con nota di M.GRIGOLI (sul diritto al risarcimento del danno per lesione del diritto di autoproduzione). 10 Il punto stato fissato, com noto, nellinterpretazione giurisprudenziale della disciplina comunitaria degli aiuti pubblici alle imprese. Cfr. Trib. I gr. CE, 6 marzo 2003, T-228/99, Westdeutsche Landesbank Girozentrale: In base al criterio dellinvestitore privato, per valutare se un intervento presenti il carattere di aiuto di Stato, va stabilito se, in circostanze simili, un operatore privato che agisce in condizioni normali di uneconomia di mercato avrebbe potuto essere indotto a procedere allapporto di capitali in questione. Occorre dunque stabilire se linvestitore privato avrebbe realizzato loperazione controversa alle medesime condizioni. In caso di risposta negativa, bisogna poi esaminare a quali condizioni egli avrebbe potuto realizzarla. Infine, il paragone tra il comportamento dellinvestitore pubblico e privato deve essere fatto in considerazione dellatteggiamento che avrebbe tenuto, allatto della transazione di cui trattasi, un investitore privato, alla luce delle informazioni disponibili e degli sviluppi prevedibili in quel momento. Analogamente Trib. I gr. CE, 12 dicembre 2000, T-296/97, Alitalia; Corte Giust. CE, 3 ottobre 1991, C-261/89, Repubblica Italiana c. Commissione. Da ultimo v. Trib. I gr. CE, 9 luglio 2008, T-301/01, Alitalia, che sottolinea lampia discrezionalit della 8

societ a partecipazione pubblica non deve godere di alcun privilegio rispetto alle imprese private, nei mercati in cui opera, e non potr pertanto fruire di affidamenti diretti: lente pubblico investir, come farebbe un privato, con una ragionevole aspettativa di remunerazione del capitale investito mediante i meccanismi di mercato. La finalit che sta alla base delle societ di autoproduzione pubblica diversa: non quella dellinvestimento di capitali, bens quella della realizzazione di un certo, autonomo programma di produzione del servizio con caratteristiche idonee a soddisfare al meglio linteresse collettivo curato dallente. In questa prospettiva, si legittima la sospensione del ricorso al mercato e laffidamento diretto alla societ pubblica di autoproduzione. Le indicazioni del diritto europeo sembrano fermarsi qui. Spetter poi ai diritti nazionali far s che il meccanismo dellautoproduzione pubblico non si trasformi in uno strumento di sprechi e di inefficienze. La logica della ragionevolezza dellinvestimento potr operare, allora, come limite: lautoproduzione non pu essere una scelta soltanto distruttiva di ricchezza pubblica, sicch la scelta relativa diviene illegittima se il servizio fornito inefficiente o se la gestione in perdita, senza compensazioni in termini di migliore qualit del servizio. In questa prospettiva, la logica dellautoproduzione, se sorretta dal rispetto del criterio di economicit, si pu presentare anche come scelta efficiente, cos come pu accadere nel settore privato; anche se si deve aggiungere tale scelta sar sempre accompagnata da ragioni di carattere sociale o socioculturale. Rispetto alle accennate indicazioni, il diritto nazionale italiano sembra per avere fatto un passo avanti, in una direzione pi liberistica. Infatti, almeno in materia di servizi pubblici locali, il comma 6 dellart. 23-bis, pi volte citato, dispone che laffidamento diretto a societ di autoproduzione possa legittimamente avvenire solo in situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato; il comma 4 dello stesso articolo dispone poi che, sulla legittimit del ricorso al providing in house, da parte di un ente locale, richiesto un parere obbligatorio dellAutorit Garante della Concorrenza e del Mercato.
Commissione nellapplicare il criterio dellinvestitore privato, in un caso in cui si discuteva soprattutto della legittimit di una serie di prescrizioni imposte dalla Commissione per autorizzare la concessione dellaiuto. In sostanza, il criterio dello investitore privato in economia di mercato si focalizza sulla ragionevole aspettativa di remunerazione dellinvestimento (cfr. F.GHELARDUCCI M.CAPANTINI, Gli aiuti di Stato e il principio dell investitore privato negli orientamenti della Commissione e della giurisprudenza comunitaria, in www.astrid-online.it, 2003).

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Lespressa indicazione testuale della eccezionalit della scelta dellautoproduzione e del necessario accertamento di peculiari caratteristiche del territorio, e della impossibilit di un efficace ricorso al mercato, fanno pensare che il legislatore italiano abbia effettivamente voluto confinare lautoproduzione di servizi pubblici locali in un ambito residuale di situazioni in cui risulti concretamente impossibile affidare il servizio ad unimpresa privata (le classiche situazioni di gara deserta, e simili). Cos, infatti, la norma stata interpretata dallAGCM, nellespressione dei suoi pareri11, ove si insiste sullillegittimit dellaffidamento diretto in house in mancanza di una previa consultazione del mercato e dellaccertamento della mancanza di imprese private idonee a svolgere in modo efficiente il servizio. Questa scelta normativa rappresenta un punto estremo di differenziazione fra la disciplina delliniziativa economica privata e quella delliniziativa economica pubblica: mentre per i privati lautoproduzione configurata come un diritto soggettivo, esercitabile anche in regimi di monopolio legale di determinate attivit (art. 9, l. 287/1990), per gli enti pubblici lautoproduzione non solo non sarebbe oggetto di un diritto, ma potrebbe essere
11 In realt, la prassi applicativa della norma, da parte dellAGCM, si fonda su uninterpretazione strettamente letterale dellart. 23-bis, comma 6, sicch lAutorit non esprime il suo parere, dichiarando il non luogo a procedere, nei casi in cui la scelta del providing in house non abbia ad oggetto un servizio pubblico in senso proprio (cio un servizio offerto, dietro equo corrispettivo, alla pubblica utenza), bens un servizio che dovrebbe essere oggetto di un contratto di appalto, con lente pubblico in veste di committente (v., da ultimo, AGCM, parere n. AS663 del 16 dicembre 2009, Comune di Sarule (NU) Servizi di manutenzione immobili comunali e servizi socio-assistenziali ). Lo stesso accade per i casi di affidamento a societ miste o di affidamento plurimo di servizi, che lAGCM ha considerato estranei al dato letterale dellart. 23-bis (ivi). Ancora, in diversi casi lAutorit ha espresso parere negativo senza entrare nel merito della scelta, ma limitandosi a ravvisare la mancanza dei requisiti del controllo analogo e della destinazione prevalente dellattivit, richiesti dal diritto europeo al fine di legittimare laffidamento in house (v., come pi recente, AGCM, parere n. AS657 del 10 dicembre 2009, Comune di Palmi (RC) Servizi di illuminazione pubblica, lampade votive e riscossione TOSAP). Infine, in certi casi lAutorit ha adottato una sua regola de minimis, ritenendo di non dovere esprimere un parere sulla base della considerazione dellesiguo impatto della vicenda sui mercati interessati (v., come pi recente, AGCM, parere n. AS664 del 10 dicembre 2009, Comune di Porto Torres (SS) Servizio di scuola civica di musica). Tuttavia, nei casi (comunque abbastanza numerosi) in cui lAGCM non si potuta esimere dallesprimere il parere, esso stato sempre negativo (v., come pi recente, AGCM, parere. n. AS668 del 13 gennaio 2010, Provincia Autonoma di Bolzano / Gestione aeroportuale), a meno che non fosse dimostrata la circostanza dellinutile esperimento di una gara [cos, di recente, nellunico caso di parere incondizionatamente positivo (AGCM. parere n. AS669 del 13 gennaio 2010, Comune di Curiglia con Monteviasco (VA) Servizio di gestione dellimpianto funiviario), che avrebbe peraltro ben consentito lapplicazione del criterio de minimis, dal momento che risultava trattarsi di un servizio destinato ad appena 18 abitanti di una frazione montana].

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legittimamente prescelta solo in caso di necessit, cio dopo aver accertato linsussistenza di qualsiasi impresa privata idonea e interessata a svolgere il servizio. In altri termini, si applicherebbe al fenomeno un criterio di sussidiariet c.d. orizzontale: lazione dellente pubblico si legittimerebbe solo in caso di comprovata insufficienza del mercato a realizzare lobiettivo di cui si tratta. A mio avviso, questo modo di intendere lautoproduzione da parte di enti pubblici eccessivamente limitativo dellautonomia degli enti medesimi e va oltre le indicazioni desumibili dal diritto comunitario. Per questo riterrei plausibile una interpretazione dellart. 23-bis che, pur nei limitati spazi consentiti dal dato testuale, intenda in modo non proibitivo il requisito della eccezionalit delle situazioni socioterritoriali che giustificano la scelta dellin house providing. Peraltro, al di fuori dello specifico campo di applicazione dellart. 23bis, e quindi con riferimento allautoproduzione di servizi che potrebbero essere dati in appalto a terzi, il riconoscimento dellautonomia dellente pubblico pu aversi in modo pi ampio, e sulla base di qualsiasi motivazione che permetta di valutare la ragionevolezza della scelta12. Problema diverso poi quello della forma organizzativa in cui pu esprimersi lautoproduzione pubblica. Levoluzione dellordinamento ha portato a ritenere esclusa, almeno in materia di servizi pubblici, la possibilit di utilizzare le vecchie forme di amministrazione diretta13 o quella dellazienda autonoma. Anche al di fuori dellambito di applicazione dellart. 23-bis, la scelta organizzativa della costituzione di (o partecipazione a) una societ di capitali dovrebbe considerarsi oggi a differenza del passato come la

12 Lautonomia implica anche la facolt di rivolgersi a terzi per lo svolgimento di certi servizi, con il solo limite della non delegabilit delle funzioni autoritative proprie dellente. Non sempre chiaro per il confine tra funzione autoritativa (non delegabile) e attivit ausiliarie. Cos, di recente, Cass.pen., sez. VI, 17 marzo 2010, n. 10620, ha ritenuto illegittimo laffidamento in appalto ad unimpresa privata dellattivit di rilevazione delle infrazioni al codice stradale mediante apparecchi autovelox (soluzione probabilmente troppo rigida). 13 V. espressamente (per un caso di gestione del servizio di illuminazione di lampade votive in un cimitero), T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. I, 29 gennaio 2010, n. 460.

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soluzione standard14, sicch il ricorso a forme organizzative diverse dovrebbe ritenersi legittimo solo in presenza di giustificazioni particolari, tradotte in idonea motivazione.

6. Veniamo adesso alla rassegna critica delle decisioni giurisprudenziali comunitarie in materia di affidamenti diretti a scopo di autoproduzione. 6.1. Com noto, lindicazione di principio, relativa alle societ di providing in house, viene espressa chiaramente, per la prima volta, nella celebre sentenza CGCE, 18.11.1999, C-107/98, Teckal, in cui la Corte sancisce che non vi appalto, soggetto alla relativa direttiva (e quindi non vi obbligo di gara) nel caso in cui.. lente [pubblico] eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e questa realizzi la parte pi importante della propria attivit con lente o con gli enti locali che la controllano. E abbastanza chiaro che i giudici hanno avuto in mente ipotesi di privatizzazione formale di aziende pubbliche e di consorzi produttivi fra enti pubblici, cio di strutture produttive che erano soggette a vincoli gerarchici o comunque di indirizzo, allinterno delle organizzazioni pubbliche di appartenenza, pur godendo di un ampio spazio di autonomia gestionale nellesercizio dellattivit produttiva.
14 In senso contrario v. E.LA MARCA, Gli appalti in house al cospetto del diritto societario: il problema delle societ a capitale interamente pubblico, in Riv.dir.comm., 2008, I, 591 ss., il quale si chiede che senso abbia costituire societ strutturalmente monocliente e quindi obbligate a non crescere, in contrasto con la naturale vocazione dellimpresa. Losservazione non peregrina, e lesperienza delle societ pubbliche che, pur essendo nate come organismi di autoproduzione, sono cresciute e si sono aperte al mercato, lo dimostra. E per noto che le strategie di queste societ, che mantengono da un lato la sicurezza del mercato dorigine captive, e poi partono alla conquista di altri mercati, d luogo ad una vivace conflittualit (v. infra, 11). In effetti, in ordine a questo momento cruciale di possibile scelta strategica di passaggio dallautoproduzione alla produzione per il mercato, c una differenza netta di disciplina fra limpresa di autoproduzione privata, che pu modificare le proprie strategie con scelte insindacabili, e le societ di autoproduzione pubblica, che invece sono obbligate, in linea di principio, ad allargare i loro programmi, a meno che non rinuncino al privilegio dellaffidamento in house. Si deve per aggiungere che il rispetto del vincolo di autoproduzione non impedirebbe, ad una societ pubblica che abbia sviluppato un suo know-how o altre risorse produttive, di valorizzarle opportunamente attraverso accordi di cooperazione con terzi, senza operare in proprio nei mercati esterni. Si pu anche ricordare che, nelle pi risalenti trattazioni di diritto dellimpresa, si affermava, con riferimento allart. 2082 c.c., che lautoproduzione (intesa come produzione non rivolta al mercato) non d luogo ad attivit dimpresa, ma poi si precisava che costituisce attivit dimpresa anche lattivit rivolta ad un unico cliente o ad una cerchia ristretta di clienti (cfr. F.FERRARA jr. F.CORSI, Gli imprenditori e le societ13, Giuffr, Milano, 2006, 29-30).

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La doppia formula del controllo analogo e della attivit prevalente destinata a duraturo successo, ma non definita in modo analitico nella sentenza Teckal, sicch finisce per essere recepita con sfumature diverse, negli ordinamenti dei vari Stati membri. Da qui la lunga serie di interventi successivi della Corte di Giustizia (19 finora, salvo errore, di cui ben 10 occasionati da vicende italiane). 6.2. Con la sentenza CGCE, 11.01.2005, C-26/03, Stadt Halle, la Corte sancisce che il controllo analogo qualcosa di pi del controllo societario tipico (cio della influenza dominante che un socio pu esercitare sulla societ): da qui lincompatibilit della figura del controllo analogo con la presenza di un socio privato nella societ di cui si tratta (nel caso Stadt Halle lazionista di minoranza deteneva una partecipazione pari al 25% del capitale). La presenza di un socio di minoranza non impedisce certo il controllo societario individuale; ma nel ragionamento della Corte non consente di esplicare quella pienezza di poteri che lente socio poteva in precedenza esercitare, in un contesto pubblicistico. In altri termini, la presenza di soci privati, con i relativi poteri ancorch legalmente limitati a determinate iniziative di controllo sulla gestione o di impugnazione di atti sembrerebbe sufficiente a rendere il potere dellazionista pubblico di maggioranza sostanzialmente diverso da quello che esso ha, per diritto amministrativo, sui propri uffici. Questo orientamento, relativo alla incompatibilit fra controllo analogo e presenza di soci privati, viene poi ribadito in diverse sentenze: (i) CGCE, 21.07.2005, C-231/03, Coname (in un caso in cui esisteva gi un socio privato di minoranza, alla data dellaffidamento diretto del servizio); (ii) CGCE, 10.11.2005, C-29/04, Mdling (in un caso in cui una partecipazione del 49% era stata ceduta a privati poche settimane dopo laffidamento diretto in house); (iii) CGCE, 18.01.2007, C-220/05, Auroux / Commune de Roanne / SEDL (in questo caso cerano una pluralit di soci privati, con partecipazioni piccole ma non irrisorie). 6.3. Fino a questo punto, il controllo analogo sembra definirsi in un modo che potrebbe essere compatibile con un controllo societario individuale totalitario, o quasi-totalitario (la casistica non ha fatto ancora emergere casi di controllo plurimo o congiunto). Due casi successivi sembrano per delineare un orientamento giurisprudenziale che richiede un quid pluris, rispetto al controllo totalitario. Con la sentenza CGCE 23.11.2005, C-458/03, Parking Brixen, la Corte sancisce che il controllo totalitario del capitale non sufficiente a configurare il controllo analogo, quando siano in corso programmi (o comunque possibilit concrete) di privatizzazione, anche
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parziale, della societ; e, inoltre, sia previsto un programma di espansione imprenditoriale dellattivit della societ medesima, affidato alle scelte autonome dellorgano amministrativo. Con questa decisione, il controllo analogo e la destinazione prevalente sono chiaramente sintetizzati in una visione della societ in house come puro strumento per la realizzazione di attivit di autoproduzione, come tale incompatibile con la vera e propria organizzazione ad impresa, finalizzata alla produzione per il mercato, e con lautonomia strategica ed esecutiva dellorgano amministrativo, che unefficiente gestione imprenditoriale richiede. Questa ipotesi ricostruttiva sembrava riconfermata nella successiva sentenza CGCE, 11.05.2006, C-340/04, Carbotermo, con cui la Corte fa anzi un ulteriore passo avanti, negando la sussistenza del controllo analogo in una situazione in cui vi era il controllo indiretto della societ aggiudicataria, mediante una holding controllata al 99,8% dal Comune committente (gli altri azionisti, titolari di quote insignificanti, erano a loro volta enti pubblici); la holding, a sua volta, deteneva il controllo totalitario della societ affidataria. Laspetto pi significativo della sentenza sta, comunque, nellaver ritenuto mancante il controllo analogo gi per la sola circostanza che la societ controllata fosse una s.p.a., il cui consiglio di amministrazione possiede ampi poteri di gestione esercitabili in maniera autonoma. Questo profilo della motivazione sembra portare al punto finale lequiparazione fra societ soggetta a controllo analogo e la tradizionale figura dellazienda pubblica autonoma. Ma sembra anche segnare la parola fine o quasi - per laffidamento diretto di commesse a societ in mano pubblica: dato che lampia (anzi: esclusiva) autonomia gestionale del consiglio di amministrazione sancita, per la s.p.a. nellordinamento italiano, da una norma che per solito considerata imperativa (art. 2380- bis, c.c.), sembra doversi desumere la conseguenza che nessuna s.p.a. tipica pu dirsi pi soggetta a controllo analogo15. Per superare questa impasse sembrava possibile saggiare almeno per le societ pubbliche di autoproduzione operanti nellordinamento italiano tre vie: (i) avvalersi della figura della s.r.l. (che consente di attribuire diritti amministrativi al socio: (art. 2468.3, c.c.); (ii) costruire dallesterno un sistema di vincoli allazione del c.d.a., mediante patti parasociali; (iii) ipotizzare organi amministrativi atipici, in deroga alla disposizione dellart. 2380-bis (contestandone preliminarmente il carattere di imperativit).

15 Questa conseguenza era stata rilevata, con accenti critici, gi a seguito della precedente sentenza Parking Brixen (cfr. A.CLARIZIA, La Corte suona il de profundis per lin house (in www.giustamm.it - n. 10/2005).

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Si dovr tornare su questi temi pi avanti ( ). Per ora conviene continuare per la rassegna della giurisprudenza comunitaria, che ha in buona parte smentito lo scenario che sembrava delinearsi dopo la sentenza Carbotermo, ed ha evidenziato una progressiva attenuazione dei requisiti richiesti dalla giurisprudenza Teckal. 6.4. Il punto di svolta, ancorch non esplicitato come tale dalla Corte, si avuto con la sentenza CGCE, 19.04.2007, C-295/05, TRAGSA. In questo caso ci si trovava di fronte ad una societ di diritto speciale, che derivava dalla trasformazione della precedente azienda statale spagnola per le foreste demaniali. TRAGSA partecipata dal Regno di Spagna al 96% e da alcune regioni (sempre soci pubblici, dunque) per il restante 4%. La sua attivit disciplinata dalla legge: essa non titolare di diritti speciali od esclusivi, bens di doveri speciali, avendo lobbligo di prestare i suoi servizi, a semplice richiesta e a tariffe predeterminate in via amministrativa, a tutti gli enti pubblici spagnoli (anche non soci); per il resto, pu operare liberamente sul mercato (anche se si tratta di un mercato molto particolare, qual quello costituito dallofferta di servizi di sistemazione idrogeologica e forestali in genere, che non sono certo destinati ai consumatori finali e vedono, dal lato della domanda, soprattutto soggetti pubblici). In questo caso, il controllo analogo stato ritenuto sussistente, ma non tanto per lesistenza di un controllo quasi-totalitario del Regno di Spagna sullorganizzazione della societ, quanto piuttosto sulla base della rilevazione del carattere servente ex lege della societ nei confronti di tutte le amministrazioni pubbliche. Il controllo analogo starebbe dunque nella mancanza di autonomia della societ, nellessere cio questa un ente strumentale e di servizio tecnico dellamministrazione pubblica. Con questa sentenza, il legame stretto fra controllo societario e funzione di autoproduzione a favore dellente socio sostanzialmente sembra sfumare, e viene sostituito: (i) sul piano organizzativo, dalla presenza di un controllo pubblico individuale quasi-totalitario, con soci pubblici di minoranza e con la totale assenza di soci privati (ma questa circostanza non era apparsa sufficiente, in casi precedenti); (ii) sul piano funzionale, dalla destinazione della produzione a una sorta di servizio universale a favore degli enti pubblici [che per cosa ben diversa dal providing in house, di cui si era sempre ragionato nei casi precedenti; anzi, sul piano funzionale, la situazione pu essere ricostruita in termini di produzione per il mercato, con attribuzione (se non di un diritto) di una posizione di fatto speciale e privilegiata su un segmento quello prevalente della domanda nel mercato rilevante].

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Pochi mesi dopo, il nuovo orientamento sostanzialmente confermato in un altro caso spagnolo riguardante una societ di diritto speciale: CGCE, 18.12.2007, C-220/06, Correos. Questa sentenza , per certi aspetti, ancor pi dirompente. Se nel caso TRAGSA si poteva pensare (pur equivocando, sul piano dei principi di tutela della concorrenza) ad una sorta di societ di autoproduzione per il settore pubblico allargato, in questo caso non si trattava certo di una societ di autoproduzione, bens di una societ concessionaria di pubblico servizio (postale, nella specie). Per altro verso, la sentenza per pi ambigua, poich lascia sospeso il giudizio sullesistenza del requisito del controllo analogo, rinviando il caso al giudice nazionale. Queste due sentenze segnano certamente una rottura rispetto allorientamento precedente. Alcune societ in mano pubblica, per il solo fatto di essere gravate per legge di compiti che potremmo definire di servizio universale in certi settori, sono contestualmente legittimate a ricevere affidamenti diretti dalle amministrazioni pubbliche, ma contemporaneamente sono legittimate e a stare anche sul mercato (sia pure rimanendo sotto il pieno controllo organizzativo di soggetti pubblici). Sembrano dunque cadere i due pilastri, su cui si reggeva la costruzione precedente, a cominciare dalla sentenza Teckal: il dominio totalitario di un ente pubblico sullorganizzazione dimpresa e la destinazione esclusiva o almeno largamente prevalente della sua attivit allo svolgimento di compiti di autoproduzione. Sul piano dei principi ispiratori, si pu osservare uno slittamento dalla impostazione liberistica precedente (fondata sulla netta separazione fra iniziativa economica pubblica e iniziativa economica privata) verso una impostazione in termini di economia mista, fondata su una piena legittimazione dello Stato imprenditore. Si pu invero osservare per ridimensionare la portata della svolta16 - che la diversa logica delle due ultime sentenze si trova affermata con riferimento a due societ di diritto speciale (come tali disciplinate dalla legislazione nazionale spagnola). Per vero, questo argomento non pu essere dirimente, in una prospettiva di diritto europeo, soprattutto dopo che linterpretazione ufficiale del(lattuale) art. 106 T.F.U.E. divenuta quella per cui gli ordinamenti nazionali non godono di piena discrezionalit politica nella scelta di istituire o mantenere determinate attivit economiche in regime di monopolio legale. Certo, le societ di cui si tratta non erano monopoliste legali nei rispettivi mercati di riferimento; ma a parte la considerazione che, in tali mercati, erano comunque imprese dominanti esse erano
16 Non sempre colta come tale, per la verit, nella letteratura in materia.

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comunque protette dalla legislazione nazionale con normative asimmetriche, che attribuivano loro un regime speciale, abbastanza vicino alla costituzione di un monopolio di fatto. Pur se sistematicamente debole, la soluzione poteva essere pur sempre inquadrata nella disciplina dellart. 106, in termini di attribuzione di diritti speciali funzionali alla specifica missione di servizio pubblico assegnata, per legge, a determinate imprese. Questa situazione sembra attenuare i requisiti del controllo analogo, sotto il profilo strettamente organizzativo. Le due sentenze del 2007 sembrano introdurre, in tal modo, una sorta di doppio binario: i requisiti Teckal sembrano rimanere necessari ai fini di legittimare laffidamento diretto - per le societ in mano pubblica costituite in base alle regole di diritto comune, mentre si delinea una pi elastica nozione di controllo analogo per le societ in mano pubblica destinatarie di un regime legale speciale (e, con ci, di una specifica missione). 6.5. Anche questultima ipotesi ricostruttiva sembrata per superata, nella giurisprudenza successiva. Ci avvenuto con la successiva sentenza CGCE, 17.07.2008, C-371/05, ASI Comune di Mantova. In questo caso la societ affidataria vedeva una partecipazione pubblica prevalente del Comune committente, ma non certo un controllo totalitario: i soci di minoranza erano, in effetti, altrettante societ a controllo pubblico, ma lapertura del capitale ai privati era stata ufficialmente programmata. Lelemento del controllo analogo stato per ugualmente riconosciuto per la ragione che una convenzione tra il socio pubblico di maggioranza e la societ prevedeva che un funzionario comunale potesse dare direttive alla societ per garantire lefficace svolgimento dei compiti, per cui la stessa era stata costituita. In questi termini, il controllo analogo sembra rideterminarsi come una situazione di potere di indirizzo e di controllo sulla gestione della societ affidataria, non necessariamente assoluto, e suscettibile di fondarsi su diversi strumenti giuridici. Nel caso di specie, esso si fondava, sostanzialmente, su un patto parasociale (in tal modo pu definirsi anche una convenzione fra azionista di maggioranza e societ). Resta poi il punto non chiaramente definito, rispetto alla giurisprudenza precedente che il controllo analogo viene riconosciuto in capo ad una pluralit di soggetti pubblici soci, anche a quelli titolari di partecipazioni di minoranza. 6.6. Un ulteriore passo in avanti si registra con la sentenza CGCE, 13.11.2008, C-324/07, Coditel Brabant. In questo caso si trattava di nuovo di una societ di diritto speciale ( Brutl),
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incaricata da una legge belga della realizzazione e fornitura di reti di telecomunicazione, e interamente partecipata da enti pubblici territoriali (anche in Italia abbiamo una struttura simile, che Infratel Italia s.p.a.). Il primo interesse della sentenza sta nellavere espresso in modo ancora pi netto il riconoscimento della possibilit che il controllo analogo si presenti nella forma di controllo congiunto, purch condiviso da soci tutti pubblici e fruitori dei servizi della societ strumentale. Un secondo elemento significativo di questa sentenza il fatto che, nelliter argomentativo, si riconosce che la mancanza di vocazione commerciale del soggetto affidatario un elemento corroborante accanto al controllo analogo e alla destinazione prevalente della legittimit dellaffidamento diretto. Questo nuovo elemento fa pensare alla definizione dellorganismo di diritto pubblico (in particolare alla formula della destinazione a soddisfare bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale). In ogni caso, esso segnala una logica differente, che non quella dellautoproduzione, ma piuttosto quella del servizio di interesse economico generale. E la stessa logica che sta alla base delle sentenze TRAGSA e Correos, che qui viene evidenziata in maniera pi netta. Il fatto di presentare la non vocazione commerciale come un elemento logicamente connesso al controllo analogo introduce, in realt, un equivoco: bens vero che, in una societ a vocazione commerciale necessario garantire lautonomia gestionale dellorgano amministrativo; ma anche vero che questa autonomia non esclude che il potere di direzione strategica sia collocato fuori del consiglio di amministrazione (per esempio, nel consiglio di sorveglianza). In altri termini, la vocazione commerciale non esclude la possibilit di un controllo pieno di un soggetto pubblico, almeno al livello della direzione strategica (come si sottolineava nel dibattito di un tempo sulle societ a partecipazione statale). 6.7. Le decisioni pi recenti compiono ulteriori passi avanti. In particolare, la sentenza CGCE, 10.09.2009, SeTCo, che decide una questione relativa ad una societ di diritto comune, soggetta a controllo congiunto di pi enti pubblici, riafferma e precisa i principi affermati dalla giurisprudenza precedente. In particolare, dalla sentenza si traggono le seguenti statuizioni: a) la circostanza che il soggetto aggiudicatario sia costituito in forma di societ di capitali non esclude lapplicazione delleccezione Teckal (non esclude, in altri termini, la possibilit di controllo analogo) [ 41];

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b) la partecipazione, anche minoritaria, di unimpresa privata al capitale della societ di cui si tratta esclude per che possa parlarsi di controllo analogo ( 46); c) lesistenza di una partecipazione privata devessere valutata al momento dellaffidamento dellappalto; allesistenza attuale della partecipazione privata devessere equiparata la potenzialit in concreto (cio lesistenza di procedure di privatizzazione, gi avviate o comunque imposte dalla legge); non rileva invece la sola potenzialit astratta, discendente dalla disciplina generale societaria ( 47-51); d) il controllo analogo non necessariamente un controllo individuale; opportuno anzi favorire il fenomeno dellassociazionismo fra enti pubblici al fine della gestione di servizi in comune ( 55-56); e) il controllo analogo pu essere dunque anche un controllo congiunto, che pu esprimersi anche attraverso la partecipazione dellazionista ad organi collegiali; occorre comunque un controllo congiunto, in termini tali che lente affidante abbia una possibilit di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti della societ affidataria ( 58-65); f) il fatto che lo statuto consenta lo svolgimento in via accessoria di servizi a favore di committenti privati non sufficiente per ritenere che detta societ abbia una vocazione commerciale che rende precario il controllo di enti che la detengono ( 79); g) la validit di clausole statutarie, che deroghino a norme del diritto societario interno, al fine di rafforzare il controllo sulla gestione societaria da parte degli enti pubblici soci una questione interpretativa delle norme nazionali, la cui soluzione incombe al giudice di rinvio ( 88). 6.8. Lultimo passaggio evolutivo, sulla via dellattenuazione dei requisiti richiesti dalla giurisprudenza Teckal, riguarda la parziale riammissione delle societ miste pubblico-privato, come destinatarie di affidamenti diretti. In materia, il chiarimento si avuto, prima che in sede giurisprudenziale, nella Comunicazione della Commissione del 12.04.2008 sul partenariato pubblico-privato, in cui la Commissione tornava ad ammettere gli affidamenti diretti a societ miste, sia pure a condizione che il partner privato sia stato scelto mediante gara e che sia stato previamente individuato il servizio a cui la collaborazione partenariale destinata. Questa linea di soluzione stata pienamente confermata dalla sentenza di CGCE, 15.10.2009, C-196/08, Acoset, che ammette laffidamento diretto di un servizio pubblico che preveda lesecuzione preventiva di determinati lavori ad una societ a capitale misto, purch la scelta
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del socio privato, allinterno di tale societ, si avvenuta mediante una procedura di evidenza pubblica, rispettosa dei principi di libert di concorrenza.

7. Al termine di questo excursus giurisprudenziale si deve prendere atto mi sembra che, nel diritto vivente, il requisito del controllo analogo si ormai evoluto, fino ad assumere quattro possibili significati, relativi a fattispecie diverse. Ciascuna di esse pone per ancora allinterprete alcuni problemi di precisazione dei relativi requisiti, che qui di seguito si cercher di segnalare. A. La prima figura quella del controllo individuale da parte di un ente pubblico sulla societ affidataria. In ordine a questa figura, la giurisprudenza comunitaria ci dice che il controllo individuale devessere totalitario e deve essere caratterizzato da un quid pluris, rispetto al normale controllo societario; si aggiunge (v. in particolare la sentenza SeTCo) che tale situazione in linea di principio compatibile con le forme giuridiche della societ di capitali e che la validit degli strumenti giuridici utilizzati per realizzare una situazione di controllo analogo devessere valutata alla stregua del diritto nazionale. Il punto ancora da definire in che cosa esattamente consista quel quid pluris richiesto, rispetto al normale controllo societario. B. La seconda figura quella del controllo congiunto da parte di pi enti pubblici sul soggetto affidatario (che potrebbe essere un consorzio, una societ o altra struttura organizzativa). Anche in questo caso la giurisprudenza richiede che la propriet pubblica anche se plurima e non individuale sia esclusiva: non sono ammessi, dunque, soci privati17. Per questa figura la giurisprudenza ha precisato che il controllo plurimo analogo se attribuisce a ciascun socio una influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni importanti. Il punto ancora de definire se per influenza determinante si intenda la possibilit di esercitare un vero e proprio potere di veto, e si intenda semplicemente la possibilit di partecipare, con propri esponenti, agli organi interni alla societ, investiti del potere decisionale sulle materie richiamate. C. La terza figura quella dellaffidamento diretto a societ mista. Qui la giurisprudenza richiede che il socio industriale sia stato scelto mediante procedura ad evidenza pubblica, rispettosa dei principi di parit concorrenziale, e che laffidamento si
17 V., come pi recenti, Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 9 febbraio 2009, n. 48; Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2009, n. 591; T.A.R. Puglia Bari, sez. III, 2 marzo 2009, n. 440.

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riferisca a servizi determinati. Il punto ancora da definire se la determinazione delloggetto, cos richiesta, si riferisca ad un vero e proprio progetto (avente, come tale, un inizio ed una fine, nonch, concettualmente, un risultato da raggiungere) o se sia sufficiente determinazione quella che si limita a descrivere un campo di attivit economiche, cio un settore merceologico. Resta anche da precisare come la presenza del socio privato si concili con il mantenimento di una situazione di controllo analogo da parte dellente pubblico. D. La quarta, ed ultima, figura si riferisce alle societ di diritto speciale, istituite per legge per la realizzazione di una specifica missione. In tal caso il requisito del controllo analogo finisce per tradursi nel dovere, legalmente sancito, di perseguire una determinata missione di pubblico interesse. Il potere pubblico di indirizzo e di vigilanza sulla societ trova in tal caso un fondamento nella legge istitutiva e solo in secondo luogo negli statuti e norme interne della societ18. Rimane non chiaro quali siano i vincoli di carattere organizzativo, che si applicano a queste societ di diritto speciale. Sembra confermato il requisito della propriet interamente pubblica del capitale sociale, anche se questo requisito assume un significato diverso rispetto ai casi tipici di autoproduzione: non vi pi, infatti, una necessaria corrispondenza fra soggetti pubblici proprietari del capitale e soggetti pubblici destinatari dellattivit. Non sembra poi escluso che questa figura possa combinarsi con quella sub C, e che possano legittimamente configurarsi societ di diritto speciale che adottano la formula organizzativa del partenariato pubblico/privato.

8. Qui di seguito cercher di indicare le soluzioni che mi sembrano pi attendibili, in relazioni ai punti lasciati aperti nel paragrafo precedente.

18 E dunque criticabile lorientamento del giudice amministrativo italiano che ha tratto spunto dalla sentenza Coditel Brabant per configurare in termini sintetici il requisito del controllo analogo anche in presenza di societ in mano pubblica di diritto comune (v. Cons. Stato, sez. V, 26 agosto 2009, n. 5082; Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2009, n. 1365). Si deve per subito aggiungere che, nellapplicazione concreta, i giudici italiani sono molto severi nel valutare lesistenza dei requisiti del controllo analogo, sicch pu dirsi che il diritto vivente italiano conforme alle indicazioni del diritto europeo, cos come si cercato di delinearle nel testo.

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Anzitutto, per ci che riguarda il controllo individuale, una volta acquisito che il semplice controllo azionario totalitario necessario19, ma non sufficiente20 a configurare il controllo analogo, il quid pluris, richiesto dalla giurisprudenza comunitaria, pu ricostruirsi nel senso che lente pubblico azionista deve mantenere una influenza dominante sulla direzione strategica della societ; non occorre invece anche un controllo diretto sul day to day management21. Questa soluzione appare razionale, ai fini dellefficienza delle societ di autoproduzione. Lefficienza sar tanto meglio raggiunta quanto pi sar valorizzata la capacit tecnica e professionale dei manager designati dal soggetto pubblico; del resto, anche il successo delle vecchie aziende municipalizzate, quando effettivamente conseguito, dipendeva dalla valorizzazione di tecnici interni, a cui lente pubblico riconosceva elevata autonomia gestionale. A questa conclusione per cui il controllo analogo non altro che controllo diretto della gestione strategica da parte dellente pubblico azionista - pu giungersi mediante un confronto sistematico con la giurisprudenza in materia di controllo congiunto: per questultima ipotesi, ritenuta sufficiente la situazione di influenza determinante sulla gestione strategica e questa ipotesi, in materia di controllo congiunto, non pu certo implicare un potere pervasivo, tale da consentire allazionista la diretta determinazione di tutte le scelte amministrative. Non si vede allora perch una soluzione analoga non debba valere anche per il controllo individuale (peraltro, indicazioni testuali sul riferimento del controllo alla gestione strategica si ritrovano anche in sentenze in materia di controllo individuale, come Parking Brixen); con la sola differenza, che viene in re ipsa, che il controllo individuale sar, in casi del genere, strutturalmente pi forte, perch non condizionato dal potere di veto di altri azionisti; esso sar quindi qualificabile piuttosto come influenza dominante, anzich semplicemente determinante.

19 Sul punto della necessit la giurisprudenza interna perfettamente allineata alle indicazioni del diritto comunitario: v., fra le sentenze pi recenti, Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2009, n. 5814; T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 15 maggio 2008, n. 1013. 20 Cfr., p.es., Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2008, n. 136; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 5 dicembre 2008, n. 21241; T.A.R. Campania Napoli, sez. I 14 aprile 2008, n. 2533 (in casi riguardanti societ unipersonali pubbliche con statuti standard, che prevedevano il trasferimento delle quote e la competenza esclusiva alla gestione in capo al consiglio di amministrazione). 21 Conf. E.LA MARCA (nt. 11), 576.

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Per quanto riguarda il controllo plurimo, va innanzitutto ribadito che, anche in questa ipotesi resta preclusa lapertura al capitale privato22 (fatti salvi i casi specifici di Partenariato Pubblico/Privato ad oggetto predeterminato: v. infra). Posto ci, rimane il dubbio se ferma restando lidea che questo tipo di controllo possa esprimersi solo al livello della gestione strategica, e non di quella quotidiana 23 - sia sufficiente la partecipazione di tutti gli enti controllanti a organi collegiali di gestione strategica (sicch sarebbe controllante anche chi possa poi rimanere in minoranza nel procedimento deliberativo) o se invece occorra un vero e proprio potere di veto, almeno su alcune decisioni strategiche. La risposta corretta , ad avviso di chi scrive, questultima. Ci, oltre che in considerazione della ratio della disciplina in esame, pu sostenersi anche perch in tal senso suona lindicazione testuale delle sentenze della Corte (in particolare, in materia di controllo plurimo, ASI Comune di Mantova e SetCo), in cui la Corte di Giustizia parla pur sempre di influenza determinante: questa nozione, nella disciplina della concorrenza, implica qualcosa di pi dellavere semplice voce in capitolo, e in particolare implica la disponibilit di un voto determinante (i.e. un potere di veto) su alcune materia strategiche24. Peraltro, se cos non fosse, la nozione di controllo congiunto diverrebbe, per il profilo che ci occupa, puramente formale: basterebbe a qualsiasi ente pubblico acquisire una partecipazione societaria anche minima, e quindi acquisire formalmente voce in capitolo, per potere anche legittimamente affidare direttamente alla societ di cui si tratta un qualsiasi servizio. Ma, in tal modo, il fenomeno si allontanerebbe dalla tipologia sociale dellautoproduzione pur associata (o consortile che dir si voglia) e non individuale per assumere il significato di una societ di produzione in mano pubblica, che godrebbe di una posizione privilegiata sul mercato delle commesse pubbliche che le interessano.

22 Cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III-ter, 17 settembre 2008, n. 8356. 23 Su questo punto cfr. Cons. Stato, sent. 1395/09, cit. alla nota precedente, e su di essa il commento adesivo di M.GIORGIO, Lin house pluripartecipato: nuovo modello societario o apparato amministrativo?, in Giorn.dir.amm., 2009, 1269 ss. Lassunto condivisibile, al confronto con la contraria tesi (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 28 luglio 2006, n. 8055) che, richiedendo un controllo plurimo sulla gestione quotidiana, rende praticamente impossibile il riconoscimento di un controllo analogo nelle societ pluripartecipate. La tesi non per sufficiente a risolvere gli ulteriori problemi di costruzione della nozione, ricordati nel testo. 24 Cfr. M.NOTARI, La nozione di controllo nella disciplina antitrust, Giuffr, Milano, 1996.

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A tale proposito, non sembra sufficiente25 a configurare il controllo analogo che siano previsti strumenti giuridici che assicurino allente interessato e titolare di una partecipazione minima, come tale insufficiente a dare uninfluenza determinante nellorganizzazione societaria un potere di direzione dei lavori e un potere di veto sulle decisioni gestionali che attengono al servizio che direttamente lo riguarda. Questo tipo di clausole che riproducono sostanzialmente la posizione di un committente in un contratto di appalto attribuiscono certamente poteri allente interessato; ma si tratta di poteri simili a quelli che nascerebbero da un rapporto bilaterale di appalto, e non dei poteri di controllo sullorganizzazione, che sono propri della logica dellautoproduzione. Infine, per quanto riguarda le societ miste, ferma restando la necessit della scelta del socio industriale tramite gara, le indicazioni del diritto comunitario non sembrano richiedere che la societ si costituisca con un progetto predeterminato e quindi con funzioni solamente esecutive (come accadrebbe in un appalto su progetto esecutivo gi approvato dallamministrazione); rimane invece necessario che loggetto sociale sia precisamente determinato e che la societ abbia anche un termine di durata ragionevole26. La presenza del socio privato non fa venire meno lesigenza di controllo analogo della parte pubblica. Questa dovr intendersi, quanto meno, come controllo congiunto e quindi come influenza determinante del socio pubblico sulle decisioni strategiche inerenti alla gestione della societ.

9. Ci posto, ci si deve chiedere se e quali strumenti, alla stregua del diritto societario italiano comune senza ipotizzare, al momento, deroghe ad esso - consentano di raggiungere il risultato del controllo analogo, cos come richiesto dalla giurisprudenza europea. Un primo problema, di pi facile soluzione, riguarda il profilo della necessit del divieto di presenza di soci privati. Clausole di questo tenore sono oggi ammissibili anche nello statuto di una s.p.a. (arg. ex art. 2355-bis, c.c.). Per la verit, lesistenza di una clausola statutaria

25 Contrariamente a quanto ritenuto da Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2009, n. 5808 e da T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 10 dicembre 2008, n. 5759. Nel senso del testo v. invece T.A.R. Emilia-Romagna Bologna, sez. II, 8 luglio 2008, n. 3273. 26 In questo senso anche la pi recente giurisprudenza nazionale. Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 25 settembre 2008, n. 4603, in Giorn.dir.amm., 2009, 394, con nota adesiva di F.G.ALBISINNI.

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formale richiesta dalla nostra giurisprudenza amministrativa27 - non parrebbe necessaria, n sufficiente, alla stregua dei criteri sostanzialistici, normalmente seguiti nellinterpretazione delle norme del diritto europeo della concorrenza: infatti, per diritto societario, una clausola statutaria pu sempre essere modificata, mentre un patto parasociale o un programma pluriennale di gestione possono avere una solidit applicativa superiore a quella di una norma statutaria. Ci che conta per la legittimit della scelta di autoproduzione - dunque che non vi sia alcun effettivo programma di privatizzazione della societ in questione, ed anzi la volont effettiva degli enti soci sia nel senso del mantenimento della propriet interamente pubblica. Ci non toglie che la clausola statutaria, fornendo un suggello formale a tale scelta, rappresenti la manifestazione normale dellesistenza di tale volont. Pi complesso il problema dellattribuzione agli azionisti del potere effettivo di determinare la gestione, almeno come si detto a livello strategico28. Va da s che strumenti idonei a tal fine sono facilmente costruibili se si sceglie il tipo societario della s.r.l., in cui la legge consente che latto costitutivo attribuisca al socio particolari diritti amministrativi (art. 2468, comma 3, c.c.). Lo stesso non pu dirsi per la s.p.a. Infatti, anche se come si detto in precedenza il controllo analogo richiede nella sua configurazione minima solo uninfluenza determinante del socio pubblico sulle decisioni strategiche, la previsione statutaria di poteri assembleari di autorizzazione, ai sensi dellart. 2364, n. 5, c.c., anche se estesa, non sarebbe idonea a superare lautonomia dellorgano amministrativo: mancherebbe in ogni caso, sul piano giuridico-formale, un potere gerarchico o anche solo di indirizzo, allazionista. Peraltro, non sarebbe strumento giuridico di per s sufficiente ad assicurare il controllo analogo neanche ladozione del sistema di amministrazione dualistico, ancorch accompagnata dallattribuzione, al consiglio di sorveglianza, del potere di deliberazione in ordine ai piani industriali e finanziari e alle operazioni strategiche (art. 2409-terdecies, comma 1, lett. f-bis, c.c.). Infatti, la sola previsione statutaria di tale sistema di amministrazione non darebbe allente pubblico azionista, pur nella possibilit di scegliere i componenti del consiglio di sorveglianza, un potere giuridico gerarchico sullazione degli stessi.

27 Cfr. Cons. Stato, ad.plen., 3 marzo 2008, n. 1. 28 La sentenza dellAdunanza plenaria, citata alla nota precedente, afferma recisamente che, nelle societ in house, il consiglio di amministrazione della societ non deve avere rilevanti poteri gestionali: affermazione che, sul piano del diritto societario (e non solo con riferimento alla s.p.a.) lascia piuttosto interdetti. Sul punto v. infra, nel testo.

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In sostanza, se si vuole garantire allazionista un potere decisionale sulla gestione strategica della societ, gli strumenti giuridici utilizzabili sono in astratto - quello dei patti parasociali e quello della previsione statutaria di organi atipici. Sulla possibilit di utilizzare allo scopo di costruire una posizione di controllo analogo lo strumento dei patti parasociali, non vedrei difficolt di principio. Ritengo infatti che la disciplina vigente, cos come consente di vincolare pattiziamente lesercizio del diritto di voto dellazionista, consenta anche di vincolare pattiziamente le scelte gestionali degli amministratori, purch per finalit lecite e non lesive dellinteresse sociale29. Del resto, se cos non fosse, sarebbe difficilmente concepibile (o, per lo meno, limitata alla sola ipotesi di patti fra azionisti) la stessa ipotesi del controllo contrattuale dellart. 2359 c.c. E bens vero che lo strumento del patto parasociale, secondo la tesi tradizionale e da ritenere tuttora valida30, produce effetti soltanto obbligatori e non consente a differenza di quanto accade per le clausole statutarie di invalidare eventuali delibere dellorgano amministrativo contrastanti con gli impegni assunti. Ma ci non mi sembra costituire una valida ragione per negare che il patto parasociale possa costituire strumento idoneo a garantire allazionista un controllo effettivo: sul piano delleffettivit, un patto parasociale ben costruito e ben applicato pu costituire strumento di controllo anche pi efficace di una clausola statutaria. Nella prassi italiana, tuttavia, si ritenuto possibile costruire una situazione di controllo analogo in una s.p.a. attraverso clausole statutarie che prevedono organi atipici (p.e. comitati paritetici formati dai sindaci dei Comuni soci o loro delegati, spesso denominati Comitati di controllo analogo31) o meccanismi di controllo diretto dellente committente sulla gestione del servizio (p.e. la nomina di un funzionario delegato dellente con compiti di direzione dei
29 Cfr. M.LIBERTINI, I patti parasociali nelle societ non quotate. Un commento agli articoli 2341-bis e 2341ter del codice civile, in Il nuovo diritto delle societ Liber amicorum Gian Franco Campobasso, Utet, Torino, 2007, IV, 481-2. Si deve pur dire che alquanto diffusa pure lopinione opposta, che ritiene contrari allordine pubblico i patti che limitino lautonomia gestionale degli amministratori (v. per esempio F.VASSALLI, I sindacati di gestione, in Impresa e societ Studi dedicati a F.Martorano, E.S.I., Napoli, 2006, 1183 ss.; A.DE NICOLA, in Amministratori, a cura di F.Ghezzi, in Commentario alla riforma delle societ, a cura di P.Marchetti e aa., Giuffr, Milano, 2005, 94). A mio avviso, questultima opinione ispirata agli stessi pregiudizi che, un tempo, portavano a dubitare della validit dei sindacati di voto: non c ragione per contestare la validit di patti partecipativi (cio volti ad influenzare, dallesterno, le scelte degli organi societari, ivi comprese quelle gestionali dellorgano amministrativo), purch abbiano causa lecita. 30 Cfr. M.LIBERTINI (nt. 29), 482 ss. 31 Cfr., per esempio, la Deliberazione del Consiglio comunale di Torino del 6 ottobre 2008, in www.comune.torino.it

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lavori sullesecuzione del servizio). La legittimit di questa prassi stata avallata da diverse pronunce giurisprudenziali32. In particolare, il Consiglio di Stato ha ritenuto che costituirebbe condizione necessaria e sufficiente, per garantire il controllo analogo, la previsione statutaria di una Assemblea dei Sindaci, con la quale i Comuni soci si riserv[ino], oltre a rafforzati poteri di controllo sulla gestione, il potere, ad esercizio necessariamente congiunto di approvare in via preventiva tutti gli atti pi rilevanti della societ, ovverosia, tra le altre, tutte le deliberazioni da sottoporre all'assemblea straordinaria, quelle in materia di acquisti e cessioni di beni e partecipazioni, quelle relative alle modifiche dei contratti di servizio, quelle in tema di nomina degli organi e quelle in ordine al piano industriale33. A tale proposito, c chi ha ritenuto che tale prassi statutaria trovi una legittimazione nella norma speciale (proprio quella richiamata al 1) che, per le societ in house, fa riferimento ai principi del diritto comunitario in materia di controllo analogo. Secondo questa prospettiva, per le societ di autoproduzione in mano pubblica, lautonomia statutaria potrebbe esprimersi anche con la creazione di modelli di organizzazione atipici, se e in quanto giustificati e finalizzati alla realizzazione del controllo analogo, cos come richiesto dalla giurisprudenza europea. Pertanto, non sarebbe necessario verificare che tali organi atipici siano compatibili o meno con la disciplina comune delle s.p.a. in diritto italiano. Questa tesi non mi sembra condivisibile. Lart. 23-bis del d.l. 112/08, da cui prendono le mosse le riflessioni del presente scritto, nel richiamare i principi del diritto europeo in materia di controllo analogo, non detta alcuna disposizione che preveda deroghe al diritto societario generale italiano. Daltra parte, la sentenza SeTCo ha chiarito che il diritto europeo non impone ai diritti nazionali di adeguare i propri ordinamenti interni, in materia di diritto societario, al fine di consentire la realizzazione del controllo analogo in qualsiasi tipo

32 Cfr. Trib. Mantova, 8 maggio 2007, in Il caso.it, 2007; Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2009, n. 5808; T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 12 agosto 2008, n. 1721, T.A.R. Lombardia Brescia, 2 maggio 2006, n. 433. V. anche T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 4 gennaio 2008, n. 52, che ritiene legittima una clausola statutaria che attribuisce alla holding il potere di nominare amministratori e sindaci delle societ controllate, nonch poteri di controllo ispettivi direttamente in capo agli azionisti. V. ancora T.A.R. Friuli-Venezia Giulia Trieste, 10 gennaio 2007, n. 13, che, a fronte di uno statuto sociale che attribuisce al Comune socio ampi diritti di informazione e consultazione preventiva sulle decisioni gestionali pi significative, ritiene insufficienti tali poteri al fine di determinare una situazione di controllo analogo, senza peraltro porre in dubbio la validit delle clausole statutarie esaminate. 33 Cos Cons. Stato, sez. V, 26 agosto 2009, n. 5082.

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societario; piuttosto, ha sancito che il problema dellesistenza o meno del controllo analogo e degli strumenti giuridici che lo sorreggono problema esclusivamente di diritto interno. Si deve allora osservare che il diritto italiano, nellart. 2449 c.c., consente s che gli statuti prevedano la nomina esterna di amministratori, da parte di enti pubblici soci, ma solo nelle societ chiuse e solo in proporzione alla partecipazione al capitale sociale; ci che sembra sistematicamente incompatibile con lidea che lo statuto possa attribuire allente pubblico socio, in quanto tale, diritti amministrativi diversi da quelli spettanti allorgano amministrativo ufficiale34. Lo stesso art. 2449 sancisce poi com noto che gli amministratori cos nominati hanno gli stessi diritti ed obblighi di quelli nominati in sede

34 Cfr. C.PECORARO, Privatizzazione dei diritti speciali di controllo dello Stato e dellente pubblico nelle s.p.a.: il nuovo art. 2449 c.c., in Riv.soc., 2009, 947 ss.

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assembleare35, cos ribadendo la difficolt che lo statuto di una s.p.a. possa attribuire allazionista pubblico poteri amministrativi diretti. Pi in generale, una volta acquisito che il problema della validit delle clausole statutarie che prevedono organi amministrativi o di indirizzo atipici nelle s.p.a. c.d. in house debba essere risolto alla stregua delle norme generali della s.p.a., il discorso si incentra sulla imperativit o meno dellart. 2380-bis, c.c., che sancisce che la gestione dellimpresa spetta esclusivamente agli amministratori. Lorientamento corrente , appunto, nel senso della imperativit, in
35 Pi in generale, nel senso che, in mancanza di disposizioni speciali, le societ di capitali in mano pubblica, debbano essere disciplinate solo dalla norme privatistiche generali del diritto societario, v. da ultimo G.DATTORRE, Societ a partecipazione pubblica e giurisdizione, in Societ, 2005, 877 ss. [in conformit allorientamento corrente nella dottrina privatistica: v. M.T.CIRENEI (nt. 2), 57 ss.]. Non convince, tuttavia, largomentazione secondo cui tale conclusione discenderebbe dalla scelta compiuta dallente pubblico di assoggettarsi alla disciplina privatistica per i relativi rapporti societari interni . Non rientra, infatti, nellautonomia dellente pubblico quella di assoggettare alla disciplina privatistica le proprie scelte, quando queste hanno carattere autoritativo o comunque discrezionale (nellesercizio di funzioni di pubblico interesse), perch ci consentirebbe di eludere i pi penetranti controlli giuridici, che lordinamento impone allesercizio dellattivit amministrativa. In altri termini, lente pubblico pu scegliere di agire come investitore privato, rispettando interamente le logiche di tale figura; ma, se decide di usare lo strumento della societ di capitali per il perseguimento di finalit pubbliche (ivi compresa la scelta dellautoproduzione) non pu pretendere di sottrarsi (del tutto) alla soggezione a norme di tipo pubblicistico. Non questa la sede per affrontare lintera problematica e i relativi dubbi sullapplicabilit di norme pubblicistiche alle societ a partecipazione pubblica (dubbi che vanno dai profili di diritto penale, alla soggezione alla disciplina dellaccesso ai documenti amministrativi, alla giurisdizione della Corte dei Conti, alla soggezione della disciplina dellevidenza pubblica nei contratti, alla disciplina applicabile alla nomina e revoca degli amministratori). Va per ricordato che, nella giurisprudenza amministrativa, pi recente, prevale (in contrasto con lorientamento tradizionale della giurisprudenza civile: cfr. Cass.civ., ss.uu., 15 aprile 2005, n. 7799) lidea che gli atti di nomina e revoca di amministratori, da parte dellente pubblico, siano atti amministrativi (soggetti alla relativa giurisdizione) e non negoziali: cfr. T.A.R. Campania Napoli, 11 febbraio 2005, n. 963, in Societ, 2005, 876 (sia pure come obiter dictum) e, soprattutto, T.A.R. Lazio Roma, sez. III-ter, 8 novembre 2007, n. 11271 (nel noto caso Petroni Rai), che non solo sancisce che gli atti deliberativi di revoca dellamministratore di nomina pubblica sono soggetti al sindacato di legittimit proprio degli atti amministrativi (in contrasto con lnsindacabilit della decisione di revoca dellamministratore, nel regime privatistico delle societ di capitali), ma anche che lannullamento dellatto deliberativo di revoca comporta anche caducazione della successiva deliberazione assembleare di revoca. Questultima conclusione potrebbe oggi inquadrarsi nella pi generale regola comunitaria (Dir. 2007/66/CE) che impone tutela piena ed effettiva dellinteresse legittimo del privato interessato, nella disciplina dei contratti ad evidenza pubblica, ed ha portato la Cassazione a riconoscere che la caducazione del contratto a valle di unaggiudicazione illegittima costituisce una modalit di riparazione in forma specifica dellinteresse del concorrente leso, come tale rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo (Cfr. Cass.civ., ss.uu., 12 febbraio 2010, n. 2906). Rimane peraltro un forte dubbio sulla possibilit di estendere una conclusione, dettata per i contratti di appalto della p.a., alle deliberazioni assembleari di societ di capitali a cui partecipi un ente pubblico. Dal diritto vivente (di cui si denunciano spesso, peraltro, le oscillazioni, legislative e giurisprudenziali: v., p.es., M.P.CHITI, Le carenze della disciplina delle societ pubbliche e le linee direttrici per un riordino, in 29www.federalismi.it

linea di principio, delle norme sullorganizzazione della s.p.a.36. Le ragioni di tale orientamento sono due: (i) la prima una ragione di certezza dei rapporti, che si instaurano allinterno e allesterno delle imprese costituite in forma di s.p.a. (quella stessa ragione che ha ispirato lespansione massima della tutela dei terzi nei confronti degli atti del rappresentante statutario, quale risulta dalla versione vigente dellart. 2384 c.c.); la precisa attribuzione di competenze inderogabili costituisce, da questo punto di vista, unottima garanzia contro il possibile insorgere di controversie e contro la crescita dei costi di informazione per tutti i soggetti interessati; (ii) la seconda una ragione di efficienza produttiva: la riforma ha certamente voluto un organo amministrativo con maggiori poteri, ma anche informato e professionale, come garanzia della stabilit e dellefficienza della gestione dellimpresa sociale, e quindi come garanzia di migliore cura degli interessi degli azionisti. Perci lart. 2380-bis stato inteso come una vera e propria disposizione di principio, dettata dalla legge di riforma37; da ci la maggior parte degli interpreti ha dedotto lincompatibilit con la disposizione in esame di clausole statutarie che prevedano lo spostamento di
Giorn.dir.amm., 2009, 1115 ss.) sembra comunque desumersi in contrasto con gli orientamenti della disciplina commercialistica - una tendenza ad ammettere con larghezza deroghe al diritto privato, nella disciplina delle societ in mano pubblica. Si deve peraltro opportunamente distinguere fra societ di mercato, in cui la partecipazione pubblica si caratterizzi come quella di un normale investitore privato e societ destinate ad operare come strutture strumentali dellamministrazione (fra cui le societ di autoproduzione e di servizio di interesse economico generale). Per le prime la disciplina privatistica si applicher integralmente, mentre per le seconde si dovr ricorrere a soluzioni combinatorie di norme amministrative e privatistiche (cfr. A.MASSERA, Le societ pubbliche, in Giorn.dir.amm., 2009, 894). Resta comunque da riconoscere che, anche per queste ultime: (i) la disciplina privatistica delle societ continua ad essere applicabile, alle societ di capitali in mano pubblica, almeno come disciplina residuale; (ii) le deroghe, per quanto valutabili come non eccezionali, e cos suscettibili anche di interpretazioni estensive, devono comunque avere una base normativa; (iii) una simile base normativa di deroga non sembra oggi ravvisabile, per ci che riguarda lorganizzazione interna delle societ di capitali a partecipazione pubblica (v. infra, nel testo); anzi, pu dirsi che regole organizzative speciali sono s dettate per gli organi amministrativi delle societ a partecipazione pubblica (art. 1, comma 729, l. 296/2006; art. 19, d.l. n. 78/2009, conv. con l. 102/2009), ma sono rivolte a contenere la spesa pubblica (numero e remunerazione degli amministratori), mentre non toccano le competenze dei consigli di amministrazione. 36 Cfr. M.LIBERTINI, Scelte fondamentali di politica legislativa e indicazioni di principio nella riforma del diritto societario del 2003. Appunti per un corso di diritto commerciale, in Riv.dir.societario, 2008, 214 ss. 37 Cfr. N.ABRIANI, in Il nuovo diritto societario, a cura di G.Cottino e aa., Zanichelli, Bologna, 2004, 669 ss.

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competenze dallorgano amministrativo allassemblea38. A fortiori queste ragioni dovrebbero valere per escludere lammissibilit di organi atipici, ai quali siano trasferiti poteri del c.d.a., che non potrebbero essere neanche attribuiti allassemblea degli azionisti. La soluzione non cambia se il comitato di controllo analogo, anzich essere costruito come un organo dotato di poteri gestionali, sia costruito come un organo di controllo di gestione (non escluso che, in qualche esperienza applicativa, si sia ragionato equivocamente sul doppio significato che il termine controllo ha nel diritto societario). In questa prospettiva, la previsione del comitato di controllo analogo verrebbe a scontrarsi con il principio di indipendenza e se fosse prevista la gratuit delle cariche, come talora effettivamente avvenuto anche con il principio della necessaria onerosit dellesercizio della funzione di controllo allinterno della s.p.a. Lo stesso ordine di ragioni vale, a mio avviso, per escludere la possibilit di superare limpasse nominando direttamente amministratore la persona giuridica azionista. Per quanto la tesi dellammissibilit della nomina di persone giuridiche come amministratori di s.p.a. sia sempre pi frequentemente sostenuta39, ritengo che la stessa sia inaccettabile, perch comporta lelusione di almeno due norme imperative: quella che attribuisce allassemblea la competenza alla nomina degli amministratori e quella che vieta di delegare a soggetti esterni allorgano amministrativo della societ i poteri di gestione dellazienda sociale.
38 Cfr. M.FRANZONI, Societ per azioni III, Dellamministrazione e del controllo 1. Disposizioni generali. Degli amministratori Art. 2380-2396, in Commentario al Codice Civile Scialoja Branca, a cura di F.Galgano, Zanichelli Foro it., Bologna Roma, 2008, 9 ( una norma cos inequivoca lascia propendere per la soluzione che nega la possibilit di impiegare lautonomia statutaria per ampliare i poteri dellassemblea a scapito di quelli dellorgano amministrativo); nonch, fra gli altri, G.D.MOSCO, in Societ di capitali, a cura di G.Niccolini e A.Stagno dAlcontres, Jovene, Napoli, 2004, II, 589; nonch P.MORANDI, in Il nuovo diritto delle societ, a cura di A.Maffei Alberti, Cedam, Padova, 2005, I, 650 ss. (anche se con critiche de iure condendo). 39 V., da ultimo, G.PESCATORE, Societ di capitali amministratrice di altra societ di capitali, in Giiur.comm., 2009, I, 1158 ss., che trae spunto dallanalogo parere espresso dal Consiglio Notarile di Milano. Fra gli argomenti avanzati da P., il pi significativo mi sembra quello ricavato dal confronto sistematico con la disciplina delle societ di persone e della s.r.l., in cui si ammette che una persona giuridica possa essere socia e, come tale, titolare di poteri amministrativi. Peraltro, mi sembra che lelasticit di soluzioni ammessa dalla legge, per ci che riguarda la funzione amministrativa nelle societ a base personale, consente di considerare non decisivo tale confronto sistematico: invece plausibile che, nella s.p.a., la cui disciplina impostata secondo una logica istituzionale, sia necessario un consiglio di amministrazione composto da soggetti ben individuati e stabili, pienamente responsabilizzati per lesercizio della gestione sociale, cos come avviene di norma nellorganizzazione istituzionale di qualsiasi ente. Linammissibilit del voto per rappresentanza nel c.d.a. (art. 2388.3 c.c.) espressione diretta di questa scelta di principio del legislatore.

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In conclusione, sarei dellidea che non consentito, nel nostro ordinamento, dare agli azionisti fossanche agli azionisti pubblici un controllo analogo di fonte statutaria mediante la creazione di organi atipici, direttamente partecipati dellazionista, aventi per previsione statutaria poteri di indirizzo o di controllo sostitutivo o di gestione diretta, o quantaltro, con limitazione dei poteri attribuiti ex lege allorgano amministrativo. Non credo che sia sistematicamente sostenibile che un organo atipico possa vedersi attribuire poteri che lo statuto non potrebbe direttamente attribuire allassemblea. Peraltro, di fronte alla diffusione di questi fenomeni nella prassi statutaria, si deve attentamente riflettere prima di accogliere definitivamente la conclusione della nullit delle clausole sopra descritte e la loro eventuale conversione in patti parasociali (ci che, comunque, non sarebbe un dramma: ribadisco, infatti, che la costruzione di un efficace controllo analogo parasociale certamente possibile). Un elemento di riflessione dato dalla circostanza che lente pubblico azionista pu acquisire come tale - un potere di direzione e coordinamento della, o delle, societ controllate, ai sensi dellart. 2497 c.c.: lart. 19, comma 6, d.l. 1 luglio 2009, n. 78, conv. con l. 3 agosto 2009, n. 102, ha infatti chiarito che L'articolo 2497, primo comma, del codice civile, si interpreta nel senso che per enti si intendono i soggetti giuridici collettivi, diversi dallo Stato, che detengono la partecipazione sociale nell'ambito della propria attivita' imprenditoriale ovvero per finalita' di natura economica o finanziaria. E da ritenere che anche la finalit di autoproduzione sia una finalit di natura economica e quindi consenta di configurare un rapporto di direzione e coordinamento fra lente, o gli enti pubblici soci (con la sola esclusione, politicamente discutibile e probabilmente incostituzionale, dello Stato) e la societ di autoproduzione da essi controllata. Le clausole statutarie sopra descritte potrebbero dunque configurarsi, pi che come semplici patti parasociali, come norme di regolamento interno di un gruppo a dominanza pubblica. Ci non fa venir meno la conclusione dellincompatibilit delle clausole in esame con norme inderogabili sullorganizzazione della s.p.a., ma consente anche di inquadrare lesigenza e gli strumenti, che dette clausole rappresentano, in una disciplina ormai collaudata del diritto societario, qual quella dei gruppi, ex art. 2497 ss., c.c. Una disciplina che certamente muove dal riconoscimento di un forte potere effettivo in capo al soggetto, o ai soggetti che stanno al vertice del gruppo.

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10. Il secondo requisito delle societ di providing in house, cio quello della destinazione prevalente dellattivit produttiva allente, o agli enti soci, stato meno approfondito, dalla giurisprudenza comunitaria, rispetto a quello del controllo analogo. Il punto pi interessante, in proposito, costituito dal fatto che la giurisprudenza comunitaria, fin dallorigine, non ha mai richiesto la destinazione esclusiva della produzione allente di appartenenza, come pure sarebbe sembrato coerente con la finalit dellautoproduzione. Questa circostanza potrebbe far pensare che il requisito della prevalenza sia una sorta di regola de minimis, cio il riconoscimento di un margine di tolleranza puramente quantitativo, che consentirebbe allimpresa di autoproduzione di esercitare normalmente i suoi affidamenti diretti, facendo pure nei mercati esterni qualche incursione, purch limitata a casi sporadici, peraltro non meglio identificati. Questa interpretazione non mi sembra accettabile: le regole de minimis hanno senso se servono ad evitare il sovraccarico di lavoro di qualche organo amministrativo, che deve curare determinati interessi, ma non anche in una situazione del genere, in cui si pone il problema di garantire che le societ di autoproduzione si limitino a svolgere la loro missione curando al meglio la missione affidata dallente di appartenenza e non si dedichino piuttosto a fare una concorrenza differenziale alle imprese private, sfruttando la situazione di privilegio derivante loro dalla fruizione di un mercato captive. Inoltre, una regola de minimis pu funzionare solo se una fonte normativa specifichi i confini, necessariamente convenzionali e pragmatici, della regola stessa. Una fonte normativa di questo tipo manca, nella materia in esame. Non resta dunque che pensare che il limite della prevalenza debba intendersi in senso funzionale e qualitativo, e non meramente quantitativo. In altri termini, deve ritenersi che le societ di autoproduzione siano soggette ad un divieto di principio di prestare servizi a favore di soggetti diversi dagli enti soci. Questo divieto pu subire deroghe solo se la prestazione eccezionale di servizi a terzi sia giustificata da ragioni speciali di continuit ed efficienza del servizio principale, e quindi possa considerarsi, sul piano funzionale, come parte integrante di esso. Si pensi, per esempio, ad un servizio di trasporto comunale di una grande citt, che estenda la propria attivit anche ad alcuni comuni limitrofi, nei quali risiedono molte persone che svolgono il loto lavoro nella citt principale e quindi hanno lesigenza di trasporti pendolari. Al fine di garantire il rispetto del requisito della destinazione prevalente occorre dunque che lo statuto societario se non si vuol parlare di destinazione esclusiva chiarisca i limiti della possibilit eccezionale di svolgere lattivit con soggetti terzi, nel rispetto dei criteri sopra indicati.
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11. Il requisito della destinazione prevalente non pone, peraltro, un limite alla capacit di diritto privato delle societ di autoproduzione. E da ritenere, pertanto che eventuali contratti, conclusi dalla societ di autoproduzione con soggetti diversi dai soci, siano civilisticamente validi. Cos pure, non pu dirsi che il diritto europeo imponga un limite di principio, a carico delle societ di autoproduzione, per la partecipazione a gare pubbliche aventi ad oggetto laffidamento di servizi presso enti diversi da quelli soci. Il limite, posto dal diritto comunitario, piuttosto quello del divieto, per la societ di autoproduzione, di fare concorrenza sleale nei confronti delle imprese private, offrendo i propri servizi sotto costo a privati o formulando offerte anomale in una pubblica gara ( questa lindicazione di principio che mi sembra di poter desumere dalla recente sentenza CGCE, 23 dicembre 2009, C-305/08, CoNISMa). Poich, tuttavia, il rispetto di questi vincoli di costo non mai facile da verificare in modo soddisfacente, appare del tutto legittimo che una norma di diritto nazionale come quella dellart. 13 del nostro d.l. 223/08, conv. con l. 246/08 ponga dei divieti di vendita a terzi e di partecipazione alle gare, a carico delle societ in house. Questo limite giustificato da ragioni di tutela della concorrenza40 e ci induce a pensare che le relative norme non possano essere qualificate come eccezionali e di stretta interpretazione, come invece ritiene lorientamento oggi prevalente nella giurisprudenza amministrativa italiana41.
40 In tal senso, nettamente, Corte cost., 1 agosto 2008, n. 326, secondo cui la norma ha lo scopo di evitare che societ, che godono di posizioni privilegiate in certi mercati, possano far concorrenza alle imprese private nei mercati liberi. Sul punto v. anche infra, nt. 42-44. 41 Cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2010, n. 1282; Cons. Stato, sez. V, 7 luglio 2009, n. 4346; Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3767; Cons. Stato, sez. VI, 16 gennaio 2009, n. 215; Cons. Stato, sez. V, 14 gennaio 2009, n. 101; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 5 gennaio 2010, n. 36; T.A.R. Lazio Roma, sez. IIIter, 6 novembre 2009, n. 10892; T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 9 gennaio 2009, n. 39. Con formule simili e ricorrenti, le sentenze citate affermano che la norma dellart. 13, comma 1 [d.l. 223/06] ha carattere eccezionale e deve essere interpretata in stretta aderenza al suo dato letterale e senza possibilit di applicazione alcuna al di fuori dei casi in essa previsti. Da questo assunto, gi discutibile in linea di principio per le ragioni accennate nel testo, questa giurisprudenza deduce due conseguenze discutibili anche sul piano dellinterpretazione letterale: (i) la prima quella per cui la disciplina in questione non si applicherebbe alle societ solo indirettamente partecipate dallente pubblico; (ii) la seconda quella per cui il divieto si applicherebbe solo allorquando lattivit che le societ sono chiamate a svolgere sia rivolta agli stessi enti promotori o comunque azionisti della societ per svolgere funzioni di supporto di tali amministrazioni pubbliche secondo lordinamento amministrativo. 34

Questultimo filone giurisprudenziale interpreta la disposizione in esame alla luce di un supposto principio di piena libert diniziativa economica degli enti pubblici. In questo senso, esso appare orientato in direzione opposta a quella dellart. 23- bis, d.l. 112/08, che sembra confinare a situazioni eccezionali la stessa facolt di autoproduzione di beni e servizi da parte di anti pubblici (v. supra, 4). In realt, come sopra si visto ( 4-5), i principi del diritto europeo tendono a distinguere nettamente le attivit dellente pubblico che operi come investitore privato e che, in tal caso, non deve godere di alcun privilegio da quella dellente pubblico che svolga attivit di autoproduzione. Per questultimo caso, il principio non affatto quello della libert di ampliamento delle proprie attivit per le societ di providing in house, bens il principio opposto: la giustificazione dellautoproduzione sta nella scelta di non fare ricorso al mercato. Ne consegue che la societ di autoproduzione pubblica, pur non essendo completamente immune dal rischio di impresa, affronta certamente un rischio attenuato, come qualunque impresa che abbia il vantaggio di una clientela captive. Inoltre, a differenza di quanto potrebbe accadere per una societ di autoproduzione privata, quella pubblica si caratterizza per la presenza di un socio di controllo che normalmente molto meno sensibile di una holding privata, rispetto ai problemi di valorizzazione e di profittabilit dellinvestimento. Ci spiega la scelta del diritto europeo di considerare la societ di autoproduzione pubblica come un organismo operante con logica non propriamente di mercato, e quindi non idoneo ad operare in condizioni di parit concorrenziale con le imprese private. Le situazioni ibride non sono consentite. Le norme italiane, che sanciscono, con modalit parzialmente diverse, il
In realt, ambedue le conclusioni sopra riassunte sono il risultato di una interpretazione restrittiva, anzich letterale, del testo normativo. Infatti, le espressioni capitale pubblico e partecipazione pubblica, contenute nel testo dellart. 13, sono idonee a comprendere, secondo il loro ordinario significato nel diritto societario, tanto le partecipazioni dirette, quanto quelle indirette, intestate ad una societ intermedia, controllata dallente pubblico: larticolazione della catena di controllo infatti di norma indifferente, al fine di determinare lambito di applicazione di norme che a tale fenomeno si riferiscono. Invece, la giurisprudenza qui criticata (modificando un orientamento precedente: v. Cons. Stato, sez. VI, 7 ottobre 2008, n. 4829) intende restrittivamente i termini sopra ricordati, riferendoli alle sole partecipazioni di primo livello. Inoltre, il testo dellart. 13 distingue chiaramente la produzione di beni o servizi strumentali allattivit degli enti (senza porre altro limite se non quello dellattivit concretamente e legittimamente svolta dallente) dallo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative (clausola che sembra impiegata dal legislatore al fine di allargare lambito di applicazione del divieto anche al di fuori della fornitura di beni e servizi in senso proprio). Invece, linterpretazione qui criticata richiede, per lapplicazione del divieto, che la societ di cui si tratta svolga servizi strumentali allesercizio delle funzioni amministrative in senso stretto (ci che costituisce, appunto, interpretazione restrittiva del dato testuale). Sulle difficolt applicative, connesse a questa ultima nozione, v. comunque anche supra, nt. 11.

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divieto per le societ di autoproduzione pubblica di svolgere attivit extra moenia, devono essere inquadrate sistematicamente in questa indicazione di principio del diritto europeo42, e, pi in generale, devono essere viste come norme di attuazione del principio, anche costituzionale, di tutela della concorrenza43. In questa prospettiva, non si giustifica lidea di una eccezionalit delle norme in questione, e tanto meno si giustifica lidea della necessit di una interpretazione restrittiva delle medesime44.

42 V. anche il considerando n. 4 della Dir. 18/2004/CE, che impone agli Stati membri di provvedere affinch la partecipazione di un offerente che un organismo di diritto pubblico a una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico non causi distorsioni della concorrenza nei confronti di offerenti privati. 43 Alcune critiche dottrinali (v., p.es., B.CARAVITA di TORITTO, E veramente proconcorrenziale lart. 13 del decreto Bersani?, in www.Federalismi.it,, n. 9/2007), che ritengono sostanzialmente restrittiva della concorrenza una disciplina che ha leffetto di limitare la partecipazione alle gare, risentono di una visione meramente statica della concorrenza (v. supra, 3). 44 Nel senso del testo v. Cons. Stato, sez. V, 25 agosto 2008, n. 4080; Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 4 settembre 2007, n. 719; T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II, 9 dicembre 2009, n. 2511; T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 18 giugno 2009, n. 1161; T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 6 maggio 2009, n. 908; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 29 aprile 2009, n. 785; T.A.R. Toscana Firenze, sez. I, 13 marzo 2009, n. 417; T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 26 novembre 2008, n, 1689; T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 17 dicembre 2007, n. 1375; T.A.R. Lombardia Milano, 19 ottobre 2007, n. 6137. Il criterio di interpretazione estensiva, sostenuto nel testo, espressamente enunciato da T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 11 luglio 2008, n. 1371; esso stato sostanzialmente adottato anche da Cons. Stato, sez. III, 25 settembre 2007, n. 322, che ha inteso il termine amministrazioni locali, contenuto nellart. 13, come comprensivo anche delle Camere di commercio. V. anche T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 5 giugno 2007, n. 5192 (per cui, giustamente, lart. 13 del.. Decreto Bersani, lungi dal violare lart. 41 Cost., ne costituisce immediata applicazione mirando dichiaratamente a preservare il mercato da alterazioni e fenomeni discorsivi delle regole di concorrenza; per, come segnalato alla nota precedente, la giurisprudenza successiva del TAR Lazio andata in contrario avviso). Nello stesso senso, in dottrina, I.PAGANI, Societ pubbliche e mercato: quale equilibrio, alla luce dellart. 13 del decreto Bersani?, in Urbanistica e appalti, 2008, 1177; nonch D.CASALINI, Oltre la tutela della concorrenza: le forme giuridiche di esercizio dellimpresa pubblica, in Giorn.dir.amm., 2009, 969 ss. (ove anche lopportuna precisazione per cui il limite non riguarda le societ che godano occasionalmente di affidamenti diretti, bens quelle che siano state costituite con una specifica missione di autoproduzione).

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