Sei sulla pagina 1di 40

NOZIONI GENERALI Gli scopi della Cominit europea

Art. 2 TCE definisce gli obiettivi che la Comunit chiamata a promuovere e gli strumenti di cui essa dispone a tal fine. Per quanto riguarda gli obiettivi, importante sottolineare che il loro numero aumentato dai 5 iniziali agli attuali 9. Tra i primi 5 prevalevano obiettivi dalla caratterizzazione economica: - sviluppo armonioso delle attivit economiche; - espansione continua ed equilibrata; - stabilit accresciuta; - miglioramento del tenore di vita. Le modifiche apportate dall art 2 hanno aumentato limportanza degli obiettivi di tipo: - ambientale la Comunit ora impegnata a promuovere un elevato livello di protezione dellambiente e il miglioramento della qualit di questultimo; - sociale gli obiettivi consistono nella promozione di un elevato livello di occupazione e di protezione sociale e della parit tra uomini e donne, oltre che tendere a migliorare il tenore e la qualit della vita. Laumento degli obiettivi non economici stato giudicato tale da giustificare il mutamento stesso delloriginaria denominazione della Comunit da Comunit economica europea a Comunit europea. Quanto agli strumenti a disposizione della comunit per perseguire gli obiettivi definiti dallart. 2, anchessi hanno subito nel tempo alcune importanti variazioni. Nella versione originaria, tali strumenti erano soltanto due: - linstaurazione di un mercato comune; - il graduale ravvicinamento delle politiche economiche: questo stato sostituito da un nuovo e pi avanzato strumento consistente
1

nellinstaurazione di ununione economica e monetaria.

Lo stesso Trattato dellUnione Europea (TUE) ha provveduto ad inserire nellart. 2 anche un terzo strumento, consistente nellattuazione delle politiche e azioni comuni, di cui ai successivi artt. 3 e 4. Le azioni e politiche previste sin dallinizio hanno caratterizzazione economica; esse comportano: - libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali; - 3 politiche comuni ( politica commerciale comune, politica comune nei settori dellagricoltura e della pesca, politica comune nel settore dei trasporti); - un regime di libera concorrenza; - il riavvicinamento delle legislazioni nazionali; Lunica azione di natura sociale prevista sin dallorigine quella che si riferisce a una politica nel settore sociale comprendente un Fondo sociale europeo. Completano il quadro alcune nuove azioni e politiche di tipo economico come il rafforzamento della competitivit dellindustria comunitaria, la promozione della ricerca e dello sviluppo tecnologico e lincentivazione della creazione e dello sviluppo di reti transeuropee. Alle azioni e politiche previste dallart. 3, si aggiungono quelle contemplate dallart. 4 che si riferiscono pi direttamente allinstaurazione di ununione economica e monetaria. Lart I 3 della Costituzione definisce gli obiettivi dellUnione: obiettivi di carattere economico,sociale, ambientale e culturale; politica commerciale ed estera; indica gli obiettivi principali attraverso cui gli obiettivi interni vanno realizzati: uno spazio di libert, sicurezza e giustizia senza frontiere interne e un mercato interno nel quale la concorrenza libera e non falsata.

Le competenze comunitarie: il principio della competenza di attribuzione


2

Lart. 5 TUE dice che la Comunit agisce soltanto nei limiti delle competenze e degli obiettivi che le sono espressamente conferite dai trattati. Ci significa che nelle Comunit opera il c.d. principio delle competenze di attribuzione secondo il quale, la Comunit, non essendo un soggetto originario di diritto internazionale ma un soggetto derivato, dispone solo di quei poteri che gli Stati membri hanno deciso di conferirle. Essa pu intervenire solo nei settori in cui ci sia contemplato dal trattato e solo per gli obiettivi che il trattato stesso indica. La rigidit del principio della competenza di attribuzione stata mitigata, da un lato, dall intervento della Corte di giustizia che ha affermato che la comunit pu essere considerata competente quando lesercizio di un certo potere risulti indispensabile per lesercizio di un potere espressamente previsto (Teoria dei poteri impliciti). Dallaltro lato, l art. 308. TCE prevede che, qualora unazione della Comunit risulti indispensabile al raggiungimento di uno degli scopi previsti dal Trattato, senza che le sue norme abbiano attribuito alle istituzioni poteri espressi dazione, del caso. A differenza della teoria dei poteri impliciti, che permette di esercitare poteri gi previsti, anche se non espressamente attribuiti dal Trattato, il ricorso allart. 308 come fondamento di un atto permette di conferire alle istituzioni dellUnione Europea nuovi poteri, anchessi limitati al perseguimento degli obiettivi comunitari. Le condizioni poste dallart. 308 sono alquanto restrittive: - Dal punto di vista procedurale, richiesta una delibera unanime del Consiglio con il coinvolgimento della Commissione e del Parlamento; - Dal punto di vista sostanziale, occorre, da un lato la NECESSITA della nuova azione in relazione ai fini della comunit, dallaltro la MANCATA PREVISIONE di poteri dazione da parte del trattato;
3

il

Consiglio,

deliberando

allunanimit

previa

proposta

della

Commissione e parere del Parlamento europeo, possa adottare le disposizioni

Lart. 308, infine, affida alle istituzioni la scelta del tipo di atti da adottare; nella prassi sono stati fondati sulla norma in esame direttive, regolamenti e anche accordi internazionali. Ci si chiede poi se esistano dei limiti intrinseci alla possibilit di ricorrere a questa norma. In primo luogo va osservato che la norma in esame consente nuove azioni, ma non deroghe o deviazioni rispetto alla disciplina materiale fissata dallo stesso trattato: non sarebbe possibile adottare disposizioni che contraddicano le regole relative alla libert di circolazione, o che vogliano modificare la struttura istituzionale della Comunit. E possibile, invece, riconoscere alla comunit nuovi poteri, purch non si vada al di l dellambito generale risultante dalle disposizioni del trattato.

I vari tipi di competenza comunitaria


Lart. 5 TUE opera una distinzione tra: - Competenze ESCLUSIVE nei settori di competenza esclusiva, la competenza degli Stati membri preclusa anche qualora la competenza comunitaria non sia esercitata pienamente. Gli interventi degli stati membri hanno carattere transitorio e devono essere autorizzati dalla Comunit. - Competenze CONCORRENTI nei settori di competenza concorrente, inizialmente Comunit e Stati membri, possono esercitare ciascuno i propri poteri, ma si tratta di una situazione che potrebbe modificarsi nel tempo a favore della Comunit, perch a mano a mano che questa agisce, diminuisce lo spazio di azione degli Stati membri. Nei settori di competenza concorrente, dunque, lestensione della competenza degli Stati membri dipendono dai tempi e dai modi con cui la competenza comunitaria viene esercitata. Il trattato non precisa se una determinata competenza comunitaria esclusiva o soltanto concorrente, quindi il problema di come classificare una determinata competenza, va risolto in via interpretativa. La Corte ha considerato come esclusiva la competenza comunitaria nel settore della politica commerciale
4

comune ma mancano affermazioni giurisprudenziali circa lesclusivit della competenza comunitaria in altri settori. Accanto alle competenze esclusive e quelle concorrenti, il trattato prevede inoltre un terzo tipo di competenze. In alcuni settori infatti viene specificato che la competenza comunitaria deve essere esercitata in parallelo con la competenza degli Stati membri, attraverso azioni destinate a sostenere, coordinare e integrare quelle degli Stati membri e senza che la competenza comunitaria possa sostituirsi a quella degli Stati membri.

Il principio di sussidiariet
Secondo tale principio, previsto allart 5 del Trattato CE, la Comunit interviene nei settori che non sono di sua esclusiva competenza soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dell azione prevista non possono essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri e possono essere realizzati meglio a livello comunitario. Il principio di sussidiariet previsto solo per le materie che non rientrano nella competenza esclusiva comunitaria. Dato che nei settori di competenza concorrente, la sopravvivenza della competenza statale dipende dalla maniera con cui la competenza comunitaria viene esercitata, il principio di sussidiariet costituisce una garanzia per gli stati membri che le loro competenze non vengano limitate. Si discusso a lungo se il rispetto del principio di sussidiariet possa essere oggetto di controllo giurisdizionale. La Corte ha operato tenendo conto che la scelta di considerare un atto comunitario conforme al principio di sussidiariet appartiene alla sfera di discrezionalit politica che deve essere riservata alle istituzioni e nella quale il giudice non intende intromettersi (salvo i casi di travalicamento dei limiti della discrezionalit o di errore manifesto. Inizialmente la violazione del principio di sussidiariet stato invocato dalle parti come vizio della motivazione. Successivamente la Corte stata chiamata a verificare lesistenza della violazione di tale principio quanto vizio autonomo. La
5

verifica del rispetto del principio di sussidiariet va effettuata sotto due profili: - verificare se lobiettivo dellazione potesse essere meglio realizzato a livello comunitario; - verificare che lazione comunitaria non abbia oltrepassato la misura necessaria per realizzare lobiettivo cui tale azione diretta; Il principio di sussidiariet ripreso dalla Costituzione, lunica differenza riguarda il riferimento al livello regionale o locale accanto a quello centrale: entrambi vanno presi in considerazione per valutare se gli stati membri siano in grado di raggiungere gli obiettivi dellazione prevista. Un apposito Protocollo sullapplicazione dei principi di sussidiariet e di proporzionalit stato allegato alla Costituzione per il rispetto di tali principi.

Il principio di proporzionalit
Ultimo dei principi richiamati dallart. 5, il principio di proporzionalit regola l'esercizio delle competenze esercitate dall'Unione europea. Esso mira a limitare e inquadrare l'azione delle istituzioni dell'Unione. In virt di tale regola l'azione della Comunit deve limitarsi a quanto necessario per raggiungere gli obiettivi fissati dal presente trattato. Gli Stati membri non hanno esitato ad utilizzare il principio di proporzionalit per contestare la legittimit di atti delle istituzioni giudicati eccessivamente invasivi delle loro competenze. Lesigenza di rispettare la proporzionalit comporta restrizioni: - sia per quanto riguarda la scelta del tipo di atto da adottare: le direttive dovrebbero essere preferite ai regolamenti; sia per quanto riguarda il contenuto di questultimo: le misure comunitarie dovrebbero lasciare spazio alle decisioni nazionali, purch siano soddisfatte le prescrizioni del trattato;

Occorre ora chiarire il rapporto tra principio di proporzionalit e principio generale di proporzionalit. Quest ultimo uno strumento di protezione dei singoli nei confronti delle istituzioni comunitarie quando queste agiscono in un settore retto dal diritto comunitario. Il principio esige che i sacrifici e le limitazioni di libert imposti ai singoli: - siano idonei a raggiungere lobiettivo perseguito; - siano necessari a questo stesso fine, evitando di imporre ai privati sacrifici superflui;

La cittadinanza dellUnione
La cittadinanza dell'Unione europea stata istituita dal Trattato di Maastricht del 1992. regolata dalla seconda parte del Trattati di Roma (artt. 17 - 22) e lart. 17 dice: E cittadino dellUnione chiunque abbia la cittadinanza di uno Stato membro. La cittadinanza dellUnione deriva quindi dalla cittadinanza nazionale di uno stato membro. Secondo lart. 17 al cittadino dellUnione spettano i diritti e i doveri previsti dal Trattato, ma in esso non figurano doveri che gravino specificamente sui cittadini dellUnione; per quanto riguarda i diritti, essi sono stabiliti dagli art. 18-22 e hanno natura eterogenea: - alcuni conferiscono DIRITTI DI MOBILITA, poich legati alla

circolazione del cittadino nei paesi dellUnione. Tra essi figurano il diritto

di circolazione e il diritto di soggiorno (art.18)


Ora si tratta di stabilire se la norma sia dotata di efficacia diretta, cio se sia atta a produrre effetti diretti a favore dei soggetti interessati ad invocarla. La Corte si espressa in modo affermativo (almeno per il diritto di soggiorno), affermando nella sentenza Baumbast, che il diritto di soggiorno riconosciuto direttamente ad ogni cittadino dellUnione da una disposizione chiara e precisa del Trattato.
7

Per quanto riguarda i limiti e le condizioni, esse dipendono dalla situazione particolare del soggetto interessato: se si tratta di persone rientranti nel campo dellapplicazione della libera circolazione dei lavoratori, o in quello del diritto di stabilimento e libera prestazione di servizi, assumeranno rilievo le disposizioni del trattato; se si tratta di persone non rientranti in queste categorie, le condizioni e i limiti del diritto di soggiorno verranno ricavati da alcuni atti adottati dalle istituzioni. Se analizziamo il diritto di soggiorno in combinazione con il divieto di discriminazione in base alla nazionalit previsto dallart. 12, osserviamo che i cittadini dellUnione che soggiornino legittimamente in uno Stato membro diverso dal proprio, rientrano del campo di applicazione del Trattato e quindi gli Stati membri non possono pi discriminare questi soggetti rispetto ai propri cittadini, perch violerebbero lart. 12 del Trattato. Circa il diritto di circolazione, latteggiamento della Corte sembra ispirato a notevole cautela. Nella sentenza Wijsenbeek, essa ha escluso che un cittadino dellUnione possa invocare lart. 18 per opporsi alla richiesta delle autorit di polizia aeroportuali del proprio stato di esibire un documento di identit a prova della sua nazionalit. - altri si riferiscono a DIRITTI POLITICI, poich attengono alla partecipazione del cittadino alla vita politica dellUnione e degli Stati membri. Tra questi figurano il diritto di voto e di eleggibilit nelle elezioni comunali e in quelle per il parlamento europeo che si svolgono nello Stato di residenza (art. 19), il diritto di presentare petizioni al

Parlamento europeo e rivolgersi al Mediatore europeo (art. 21). A questi


diritti il Trattato di Amsterdam ha aggiunto il diritto di scrivere alle

istituzioni e agli organi comunitari in una delle lingue ufficiali della


Comunit e il diritto di ricevere risposta nella medesima lingua. Della cittadinanza dellUnione e dei diritti da essa derivanti, la Costituzione parla a pi riprese. Essa infatti oggetto anche della parte II della Costituzione, che riproduce la Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea.
8

Mercato comune e mercato interno


Nonostante limportanza centrale dellinstaurazione di un mercato comune, di tale locuzione manca una definizione normativa. Il Trattato sembra utilizzare il termine mercato comune per designare larea geografica risultante dalla somma dei territori degli Stati membri. Nonostante lintroduzione della nuova nozione di mercato interno, non sarebbe corretto affermare che sia stata soppressa quella di mercato comune, poich di questultimo si parla ancora in numerosi articoli del Trattato. Bisogna chiarire il rapporto tra queste due nozioni. la Costituzione segna labbandono definitivo della nozione di mercato comune, sostituita da quella di mercato interno; la Corte afferma che la nozione di mercato comune mira ad eliminare ogni intralcio per gli scambi intracomunitari al fine di fondere i mercati nazionali in un mercato unico il pi possibile simile ad un vero e proprio mercato interno; MERCATO COMUNE MERCATO UNICO sono trattati come se fossero del tutto equivalenti

MERCATO INTERNO viene richiamato come metro di paragone e di confronto, nel quale laggettivo interno sottintende un implicito riferimento alla realt di un mercato nazionale. Il mercato comune viene gradualmente instaurato attraverso lattuazione delle azioni e delle politiche elencate nellart. 3, ma non detto che lattuazione di tutte le azioni e di tutte le politiche basti a rendere il mercato comune sufficientemente simile ad un mercato interno: per il raggiungimento di questo ulteriore traguardo dipende dal contenuto e dallintensit di tali azioni e di tali politiche. Lart. 14 afferma che il mercato interno comporta uno spazio senza frontiere interne, nel quale assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali: tale affermazioni non aggiunge nulla sul piano
9

giuridico, lunico elemento di novit potrebbe semmai essere individuato nel riferimento allabolizione delle frontiere interne nel senso di confini nazionali. Tale articolo di carattere programmatico e tale programmaticit confermata dalla non perentoriet del termine. Si assistito nel linguaggio comune allidentificazione di mercato interno con lintero campo dazione della Comunit: in altre parole, il mercato interno non limitato alle quattro libert di circolazione, ma ad esso tendono ad essere ricondotte tutte le politiche comunitarie che contribuiscono a rimuovere gli ostacoli alla unificazione dei mercati nazionali.

LUnione doganale
LUnione doganale assume unimportanza centrale ai fini della realizzazione del mercato comune. La nozione non nata con il Trattato, ma contenuta nellAccordo Generale sulle Tariffe e sul Commercio (GATT) concluso a Ginevra il 30 ottobre 1947. UNIONE DOGANALE la sostituzione di un solo territorio doganale a due o pi territori doganali. I dazi doganali tra gli Stati membri, tanto allimportazione, quanto allesportazione, sono interamente soppressi, cos come lo sono le tasse deffetto equivalente. Per quanto riguarda le regolamentazioni commerciali restrittive vanno ricordati gli artt. 28 e successivi, che proibiscono tra gli Stati membri le restrizioni quantitative sia allimportazione che allesportazione. Tanto al divieto dei dazi doganali e tasse deffetto equivalente, quanto quello delle restrizioni quantitative e misure deffetto equivalente, si applicano sia ai prodotti originari degli Stati membri che ai prodotti provenienti da paesi terzi che si trovano in libera pratica negli Stati membri. Per quanto riguarda gli scambi con i paesi non appartenenti allUnione doganale, lart. 26 prevede la fissazione di una vera e propria tariffa doganale comune in sostituzione delle preesistenti tariffe nazionali.
10

LA LIBERA CIRCOLAZIONE DELLE MERCI


Disciplina della libera circolazione delle merci allinterno della Comunit contenuta nel Trattato. Lart. 25 vieta i dazi doganali e le tasse deffetto equivalente fra gli Stati membri, mentre gli art. 28-31 vietano le restrizione quantitative e le misure deffetto equivalente tra gli Stati membri. Tutte le norme richiamate prevedono a carico degli Stati membri divieti assoluti. Inoltre le norme relative alla circolazione delle merci sono considerate come dotate di efficacia diretta, poich sono redatte in termini precisi ed assoluti.

Il divieto di dazi doganali e tasse deffetto equivalente


Negli scambi tra Stati membri, i dazi doganali sono oggetto di un divieto assoluto, sia per le importazioni, sia per le esportazioni. (art. 23-25) Dubbi interpretativi non nascono tanto riguardo al concetto di dazio, che costituisce un tributo di tipo particolare, caratterizzato da modalit di percezione diverse rispetto ad ogni altro tributo, quanto a quello di tassa di effetto equivalente. La Corte dice che: qualsiasi onere pecuniario imposto

unilateralmente, indipendentemente dalla sua

denominazione e dalla sua

struttura, che colpisca le merci in ragione del fatto che esse varcano la frontiera, se non un dazio doganale vero e proprio, costituisce una tassa deffetto equivalente ai senso degli art. 9, 12, 13, 16 del Trattato, anche se non sia riscosso a profitto dello Stato.
Di questa definizione occorre evidenziare alcuni punti: - deve trattarsi di un onere PECUNIARIO; - deve trattarsi di un onere IMPOSTO ALLE SOLE MERCI CHE VARCHINO LA FRONTIERA NAZIONALE; - deve trattarsi di un onere IMPOSTO AL SOGGETTO OBBLIGATO AL PAGAMENTO;
11

- deve trattarsi di un onere IMPOSTO UNILATERALMENTE DALLO STATO MEMBRO di importazione; La portata del divieto di tasse deffetto equivalente riguarda soltanto gli scambi tra Stati membri.

Il divieto di imposizioni interne discriminatorie o protezionistiche


Le norme relative allabolizione dei dazi doganali e delle tasse deffetto equivalente vanno integrate dallart. 90, relativo alle imposizioni interne, che svolge una funzione complementare rispetto alle norme sullabolizione dei dazi doganali: Nessuno Stato membro applica direttamente o indirettamente ai

prodotti degli altri Stati membri imposizioni interne, di qualsivoglia natura, superiori a quelle applicate direttamente o indirettamente ai prodotti nazionali similari. Inoltre, nessuno Stato membro applica ai prodotti degli altri Stati membri imposizioni interne intese a proteggere indirettamente altre produzioni.
Occorre distinguere tra imposizione interna e tassa deffetto equivalente. Questultima vietata sic et simpliciter, mentre la prima vietata solo se discriminatoria nei confronti dei prodotti importati. Secondo la giurisprudenza la differenza essenziale tra una tassa deffetto equivalente a un dazio doganale e un tributo interno consiste nel fatto che la prima colpisce esclusivamente il prodotto importato in quanto tale, mentre il secondo grava ad un tempo sulle merci importate e su quelle nazionali. Andiamo ora al contenuto dellart. 90: - il primo comma vieta agli Stati membri di applicare, direttamente o indirettamente, ai prodotti importati da altri Stati membri, imposizioni interne superiori a quelle applicate, direttamente o indirettamente, ai prodotti similari;
12

nazionali

similari.

Perch

questo

divieto

possa

trovare

applicazione necessario che ci si trovi in presenza di due prodotti

- il secondo comma, invece vieta agli Stati membri di applicare ai prodotti importati da altri Stati membri imposizioni interne intese a proteggere indirettamente altre produzioni; Perche questo divieto possa trovare applicazione sufficiente che il prodotto importato si trovi in concorrenza con quello nazionale e tale rapporto sussiste quando tra i vari prodotti esiste una certa sostituibilit;

Il divieto di restrizioni quantitative e misure deffetto equivalente


Riguardo alle restrizioni quantitative e alle misure deffetto equivalente, il Trattato ha previsto due distinte disposizioni: - la prima (art. 28) vieta le restrizioni quantitative e le misure deffetto equivalente allimportazione; - la seconda (art. 29) vieta le restrizioni quantitative e le misure deffetto equivalente allesportazione; Accanto agli artt. 28 e 29 il Trattato ha previsto un espressa deroga a tale divieto: si tratta dellart. 30, a norma del quale i cittadini lasciano impregiudicati i divieti e le restrizioni allimportazione, allesportazione e al transito. La portata dei divieti riguarda soltanto gli scambi intracomunitari e non quelli con Stati terzi. Non difficile definire una restrizione quantitativa: il divieto di restrizioni quantitative riguarda le misure aventi il carattere di proibizione, totale o parziale, di esportare o far transitare a seconda dei casi, determinate merci. La Corte dice che rientrano nella nozione di restrizione quantitativa: - i provvedimenti di uno Stato membro che vietano limportazione o lesportazione di una certa merce; - i provvedimenti che vietano limportazione o lesportazione di una merce oltre un certo quantitativo massimo;

13

Pi difficile invece definire una misura deffetto equivalente: conviene esaminare separatamente che cosa si intende per: - misura tale termine copre qualsiasi atto o comportamento che sia riferibile ai pubblici poteri. Inoltre sono misure le disposizioni legislative e regolamentari di uno Stato membro, ma anche le norme non scritte derivanti da una prassi amministrativa; - effetto equivalente a una restrizione quantitativa limitazione della quantit di importazioni o esportazioni, quindi misure deffetto equivalente sono tutti quei provvedimenti di uno Stato membro che producono lo stesso risultato. Ma quella che continua ad essere considerata la vera definizione di misura di effetto equivalente, quella contenuta nella sentenza Dassonville (tanto da essere stata coniata la dicitura "formula Dassonville") in cui la Corte del Lussemburgo ha chiarito che: "ogni normativa commerciale degli Stati membri che possa ostacolare direttamente o indirettamente, in atto o in potenza, gli scambi intracomunitari va considerata come una misura di effetto equivalente a restrizioni quantitative". Occorre fare una distinzione tra misure restrittive che si applicano ai solo prodotti importati (misure distintamente applicabili) e le misure che invece sono previste per qualsiasi merce che si trovi nel territorio dello Stato membro, indipendentemente dallorigine (misure indistintamente applicabili). Tra quelle della prima categoria vanno ricordati: - I controlli operati al momento e in occasione dell'importazione (come ad esempio quello sanitario); - Le misure che impongono una documentazione specifica per l'importazione o l'esportazione; - Ritardi frequenti e rilevanti nell'espletamento di procedimenti

amministrativi;

14

- Pratiche volte ad ostacolare le cd. importazioni parallele, ovvero indirizzate in canali diversi da quelli connessi ad importatori (cd.) ufficiali; Tra quelle delle seconda categoria, invece, vanno ricordati: - Misure sulla disciplina dei prezzi, che fissano un minimo o un massimo. Tali provvedimenti sono frequenti soprattutto in periodo di alta inflazione; - Misure sulla qualit e la presentazione del prodotto; Un altro esempio di misure deffetto equivalente indistintamente applicabili legato al problema dei cosiddetti ostacoli tecnici agli scambi, quegli ostacoli alla circolazione delle merci che sono provocati dalla persistente diversit delle normative con cui ciascuno Stato disciplina le modalit di fabbricazione, composizione, denominazione, ecc (norme tecniche). Questo fa si che il prodotto fabbricato e confezionato secondo le norme vigenti nello stato di produzione non possa essere posto in vendita nel territorio di un altro Stato se non previo adattamento alle norme vigenti in quest ultimo. Inizialmente si discuteva se i provvedimenti nazionali che determinano tali ostacoli potessero rientrare nella nozione di misura deffetto equivalente: il dubbio stato chiarito con la sentenza del caso Cassis de Dijon che riguardava un liquore francese la cui importazione in Germania era impedita dalla sua non conformit alla legislazione tedesca sul contenuto alcolico minimo delle bevande. La Corte ha dichiarato che la normativa di uno Stato membro riguardante i requisiti tecnici dei prodotti pu essere applicata a prodotti importati ad altri Stati membri, solo qualora tale normativa sia giustificata da esigenze imperative di ordine generale: la Corte ha accettato per esigenze imperative quelle attinenti allefficacia dei controlli fiscali, alla protezione della salute pubblica, alle lealt dei negozi commerciali.

15

Lo Stato membro che intende imporre ai prodotti la propria normativa tecnica, oltre a sostenere che questa sia giustificata da una o pi esigenze imperative, deve dimostrare la presenza delle seguenti condizioni: - la normativa in questione deve applicarsi indiscriminatamente tanto ai prodotti importati, quanto ai prodotti nazionali; - non devono esistere disposizioni comunitarie che rendano superflua la normativa nazionale; - la normativa in questione deve essere necessaria per il perseguimento dello scopo prefisso; In applicazione della giurisprudenza Cassis de Dijon, innumerevoli normative nazionali sono state considerate vietate dallart. 28 nella misura in cui lo Stato membro in questione ne pretendeva il rispetto da parte dei prodotti importati. Un ultimo tipo di misure indistintamente applicabili rappresentato dalle disposizioni che disciplinano, in ciascuno Stato membro, le modalit di vendita dei prodotti. Tali disposizioni, a differenza delle normative tecniche considerate dalla giurisprudenza Cassis de Dijon, non riguardavano il prodotto in s, ma le modalit secondo le quali esso pu essere posto in vendita Inizialmente la giurisprudenza si era orientata nel senso di considerare le misure del tipo descritto alla stessa stregua delle normative tecniche. Ma la Corte, con la sentenza Keck, ha invertito lapproccio seguito fino a quel momento e ha dichiarato che di norma le disposizioni nazionali relative alle modalit di vendita dei prodotti non costituiscono una misura deffetto equivalente ad una restrizione quantitativa a condizione che si tratti d disposizioni: - applicabili a tutti gli operatori interessati; - che non pregiudicano la vendita dei prodotti importati pi di quanto avviene nei confronti dei prodotti nazionali; La giurisprudenza inaugurata con la sentenza Keck d luogo a non poche difficolt. La prima riguarda proprio la distinzione tra norme tecniche e norme
16

sulle modalit di vendita: le norme tecniche sono, di norma, vietate dallart.28, mentre le norme sulle modalit di vendita sono, di norma, sottratte del tutto dallart. 28. La Corte, in situazioni del genere, sembra ricorrere al criterio dell ostacolo

allaccesso al mercato.
Le normative tecniche in vigore in uno Stato membro non possono mai costituire misure deffetto equivalente allo allesportazione nel momento in cui ne viene imposto il rispetto a tutti i prodotti fabbricati in quello stesso Stato.

Le deroghe al divieto di restrizioni quantitative


Un provvedimento nazionale qualificabile come restrizione quantitativa o come misura deffetto equivalente pu sottrarsi a tale divieto invocando lart. 30. La logica che sottende a tale articolo che la protezione degli interessi generali qui contemplati pu richiedere limposizione alle merci importate ( o esportate) di misure di salvaguardia, nonostante che da ci possa derivare una restrizione degli scambi; tale articolo deve essere oggetto di interpretazione restrittiva: in particolare, la seconda frase dellarticolo chiarisce che gli Stati membri non godono di un potere illimitato per quanto riguarda la scelta delle misure necessarie per salvaguardare gli interessi generali menzionati nella prima frase; al contrario le loro scelte in proposito sono soggette al controllo della Commissione e al giudizio della Corte di Giustizia. Linterpretazione restrittiva adottata dalla Corte porta ad escludere che lart. 30 possa essere invocato per giustificare misure di tipo diverso da quelle espressamente contemplare dalla norma, come la riscossione di tasse deffetto equivalente a dazi doganali. Lart. 30 non pu essere invocato riguardo a misure miranti a tutelare esigenze nazionali di carattere economico, come provvedimenti destinati a risanare la bilancia dei pagamenti. Lelencazione degli interessi generali contenuta nellart. 30 considerata tassativa: gli Stati membri non possono invocare tale norma per giustificare
17

misure restrittive che perseguono obiettivi, pur qualificabili come dinteresse generale, ma diversi da quelli espressamente menzionati. da supporre che proprio il rifiuto di estendere lart. 30 in maniera da coprire altri obiettivi dinteresse generale abbia indotto la Corte ad elaborare la giurisprudenza Cassis de Dijon o delle esigenze imperative. giurisprudenza Cassis de Dijon detta criteri utili per stabilire se una determinata misura costituisca o meno una misura deffetto equivalente allimportazione; rilevante soltanto nel caso di normative tecniche attinenti ai prodotti; lart. 30 potrebbe giustificare misure di qualsiasi tipo e vere e proprie restrizioni quantitative Art. 30 invocabile solo di fronte a misure la cui contrariet allart. 28 gi stata accettata

tale giurisprudenza richiede che la normativa tecnica sia indistintamente applicabile ai prodotti nazionali ed importati

potrebbe

giustificare

misure la quelle

discriminatorie, merci importate

purch e

differenza di trattamento tra le nazionali non sia arbitraria

Del tutto analoghe si presentano invece le altre condizioni dapplicazione. Secondo la giurisprudenza, anche lo Stato membro che invoca lart. 30 per giustificare una propria misura restrittiva deve infatti dimostrare che tale misura non soltanto finalizzata a tutelare uno degli interessi generale ivi previsti, ma anche che essa necessaria a tal fine. In particolare, la Corte esclude che vi sia carattere di necessariet di una misura restrittiva in due ipotesi: quando gli effetti restrittivi non sono proporzionati rispetto agli interessi generali che la misura stessa intende tutelare;
18

quando esistono sufficienti misure adottate a livello comunitario per proteggere i medesimi interessi.

Soluzioni particolarmente originali sono state raggiunte dalla Corte in materia di protezione della propriet industriale e commerciale. In mancanza di misure darmonizzazione a livello comunitario, i diritti di propriet industriale e commerciale hanno carattere territoriale:ciascuno Stato membro accorda diritti del genere per quanto riguarda il rispettivo territorio nazionale. Il titolare di un diritto di propriet industriale o commerciale ha il potere esclusivo di sfruttarlo economicamente sul territorio dello Stato membro secondo la cui legislazione il diritto gli stato accordato. Fra i diritti che spettano al titolare vi quello di opporsi allimportazione di prodotti provenienti da altri Stati membri in violazione del suo diritto esclusivo. La giurisprudenza distingue tra esistenza del diritto e esercizio dello stesso.

Libera circolazione delle merci e monopoli pubblici


Al fine di liberalizzare la circolazione delle merci stata istituita lunione doganale, un accordo in base al quale alcuni Stati si impegnano a sopprimere reciprocamente qualsiasi barriera doganale e ad adottare, nei confronti dei paesi terzi, una tariffa doganale comune. Come conseguenza dellunione doganale si avuto la costituzione di un unico territorio doganale ai confini degli Stati membri e lunificazione dei dazi doganali. Con la completa realizzazione del mercato interno, lattraversamento di una frontiera di uno Stato membro non pi un evento che d necessariamente luogo ad un controllo delle merci in transito: ci non significa che i controlli sono soppressi, ma che ora avvengono in modo non pi sistematico. stato uniformato anche il regime esistente per le merci destinate o importate da paesi terzi.
19

Per quanto riguarda le esportazioni, le formalit possono essere espletate in un ufficio doganale allinterno della comunit o direttamente alla frontiera, ricevendo una bolletta che consente luscita delle merci dal territorio comunitario. Relativamente alle importazioni, sar possibile pagare presso la dogana interna sia i dazi doganali che le imposte interne esistenti nel luogo di destinazione finale delle merci. La libera circolazione delle merci ha introdotto il principio della non discriminazione fiscale, che vieta di variare la tassazione in base alla nazionalit di provenienza delle merci. Inoltre lidea di uno spazio senza frontiere (fiscali) stata nuovamente riconfermata e teorizzata nel Libro Bianco: in questo documento stato espresso il convincimento che a tale risultato potr giungersi solo attraverso il riavvicinamento delle aliquote IVA e delle accise (imposte di fabbricazione), perch solo la parit di aliquota tra i vari stati dellUnione potr portare allabolizione delle frontiere fiscali.

20

LA LIBERA CIRCOLAZIONE DEI LAVORATORI


Trattato disciplina la libera circolazione dei lavoratori agli art. 39 e 42. Insieme agli art. relativi al diritto di stabilimento (art. 43-48) essi definiscono la libera circolazione delle persone, alla quale fanno riferimento gli art. 3 e 14, distinguendola dalla libera circolazione delle merci, dei servizi e dei capitali. Art. 39 da un lato assicura ai lavoratori il diritto di svolgere unattivit di lavoro subordinato in uno qualsiasi degli Stati membri, dallaltro prevede labolizione di qualsiasi discriminazione a danno dei lavoratori dello Stato membro occupato. Questi principi comportano un obbligo preciso per gli Stati membri, i quali non hanno alcuna discrezionalit nella loro attuazione. Tale articolo quindi dotato di efficacia diretta e pu essere invocato in giudizio dai lavoratori interessati. Art. 40 autorizza il Consiglio ad adottare le misure necessarie per lattuazione dei principi definiti dallart. 39. La normativa adottata ai sensi dellart. 40 stata sostituita in parte dalla direttiva 2004/38/CE del Parlamento europeo, relativa al diritti dei cittadini dellUnione e dei suoi
21

familiari di circolare e soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri. La direttiva unisce la disciplina sulla libera circolazione e soggiorno dei lavoratori subordinati e autonomi, dei cittadini dellUnione e dei rispettivi familiari, introducendo elementi di novit come ad esempio il diritto di soggiorno permanente in uno Stato membro diverso dal proprio, riconosciuto dallart. 16 ai cittadini dellUnione e ai loro familiari che abbiano soggiornato legalmente e in via continuativa per cinque anni nello Stato membro ospitante. Art. 42 autorizza il Consiglio ad adottare misure specifiche in materia di sicurezza sociale finalizzate a rendere possibile linstaurazione della libert di circolazione. La Costituzione europea disciplina la libera circolazione dei lavoratori agli art. 136-139 che riproducono gli art. 39-46 senza variazioni.

I beneficiari
I soggetti che possono usufruire della libera circolazione sono i lavoratori subordinati. Essi devono essere anche "lavoratori migranti", ovvero devono esercitare o aver esercitato i diritti compresi nella libera circolazione. Riconoscendo ai lavoratori subordinati la libert di circolazione, i redattori del Trattato si ponevano principalmente obiettivi di carattere economico, ma questa visione del lavoratore come fattore di produzione, del quale bisognava favorire uno sfruttamento ottimale, stata ben presto abbandonata in favore di una considerazione del lavoratore come persona umana. Un lavoratore subordinato una persona che: - svolge un lavoro reale ed effettivo per un periodo prolungato di tempo; - sotto la direzione di qualcun altro; - dietro compenso;

22

Sentenza Lawrie - Blum sono stati considerati come lavoratori anche coloro che svolgono unattivit subordinata ad orario ridotto e che percepiscono una retribuzione inferiore a quella minima garantita nel settore considerato. Lavoratore anche colui che svolge un tirocinio retribuito o il lavoratore stagionale., purch si tratti di attivit reali ed effettive. La libera circolazione pu essere invocata anche da un ex lavoratore. Infatti, ai sensi dellart.39, una volta acquisita, la qualit di lavoratore subordinato non si perde se lattivit lavorativa viene interrotta. Per effetto dellart.18 e delle direttive in materia di soggiorno, i diritti conferiti ai lavoratori subordinati dallart.39 e dagli atti di diritto derivato, sono stati estesi a tutti i cittadini dellUnione. Sentenza Singht le norme sulla libera circolazione (nonostante siano state concepite per i casi in cui un cittadino di uno Stato membro si rechi a lavorare in uno Stato membro diverso) possono essere invocate anche nei confronti del proprio stato nazionale, qualora il lavoratore, anche se cittadino dello Stato in cui intende esercitare i diritti di libera circolazione, abbia avuto esperienze lavorative in un altro Stato membro. Se la situazione del lavoratore non presenta collegamenti effettivi con altri Stati membri, lart. 39 non trova applicazione.

Il contenuto della libera circolazione dei lavoratori


Libert di circolazione dei lavoratori ha un duplice contenuto: - da un lato al lavoratore attribuito il diritto di accedere ad una attivit lavorativa subordinata in qualsiasi Stato membro diverso dal proprio (pi altri diritti complementari); - dallaltro lato il lavoratore non pu subire discriminazioni rispetto ai lavoratori nazionali; Questi due aspetti (divieto di discriminazioni in base alla nazionalit e principio di parit di trattamento) costituiscono il filo conduttore dellart. 39.
23

La libera circolazione non consiste sono nel divieto di discriminazione, ma comporta anche il divieto di applicare ai lavoratori migranti normative che abbiano leffetto di ostacolare lesercizio dei diritti compresi nella libera circolazione. Il diritto di accedere ad unattivit di lavoro subordinato in Stati membri diversi dal proprio, non enunciato espressamente dallart. 39, ma facilmente ricavabile (paragrafo 2). Il paragrafo 3 enuncia i diritti complementari rispetto al diritto di accesso al lavoro: - rispondere a offerte di lavoro effettive; - spostarsi liberamente a tal fine nel territorio degli Stati membri; - prendere dimora in uno degli Stati membri per svolgervi unattivit di lavoro; - rimanere nel territorio dello Stato membro dopo avervi occupato un impiego; Ma non sono questi gli unici diritti che devono essere riconosciuti agli interessati; la Corte ha affermato che ai cittadini degli stati membri spetta anche il diritto di circolare liberamente sul territorio degli altri Stati membri e di prendervi dimora al fine di cercarvi un lavoro. Perch ci sia violazione dei diritto garantito dall art. 39 non necessario che le disposizioni impediscano al lavoratori di esercitarli, ma sufficiente che li dissuadano dal farlo. Direttiva 68/360 dopo aver ribadito che gli Stati membri devono sopprimere le restrizioni al trasferimento e al soggiorno dei loro cittadini, stabilisce i documenti che sono necessari per lesercizio di tali diritti (documento di identit valido + carta di soggiorno di cittadino di uno Stato membro della CEE). Regolamento n. 1612/68 del Consiglio ha provveduto a dare un contenuto pi preciso e dettagliato agli aspetti della libera circolazione che riguardano
24

- laccesso allimpiego ogni cittadino di uno Stato membro ha diritto di accedere ad unattivit subordinata di esercitarla sul territorio di un altro Stato membro, conformemente alle disposizioni legislative, regolamentari, e amministrative che disciplinano loccupazione dei lavoratori nazionali di detto Stato; - le condizioni per lesercizio dellattivit lavorativa art. 7 prevede linapplicabilit di qualsiasi disposizione legislativa, regolamentare o amministrativa e la nullit di clausole di contratti che comportino discriminazioni a danno dei lavoratori cittadini di un altro Stato membro; L art. 8 riguarda il godimento da parte del lavoratore migrante dei diritti sindacali e di partecipazione agli organi di rappresentanza dei lavoratori. L art. 9 relativo al diritto di alloggio. Esistono anche diritti riconosciuti a familiari del lavoratore cittadino di uno Stato membro occupato in un altro Stato della comunit: trattasi, per,di diritti derivati,nel senso che ne titolare il lavoratore. Tali diritti sorgono solo a condizione che il lavoratore eserciti la libera circolazione. L art. 10 prevede il c.d. diritto di ricongiungimento familiare. I familiari del lavoratore possono stabilirsi presso il loro congiunto qualunque sia la loro cittadinanza, si richiede per che il lavoratore disponga per la propria famiglia di un alloggio considerato normale nella regione in cui occupato. Tale diritto spetta soltanto ai seguenti soggetti: il coniuge (non include il partner dello stesso sesso,nemmeno qualora si tratti di unioni registrate); i discendenti minori di anni 21 o a carico; gli ascendenti del lavoratore o del coniuge che siano a carico;
25

Il coniuge e i figli minori o a carico godono inoltre del diritto di accesso alle attivit subordinate. I figli residenti possono infine frequentare i corsi di insegnamento generale o professionale alle stesse condizioni previste per i cittadini dello Stato di occupazione.

Il principio del trattamento nazionale


Il par. 2 dell art. 39 prevede a favore del lavoratore il principio del trattamento nazionale, disponendo che la libert di circolazione implica labolizione di qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalit, tra lavoratori degli Stati membri, per quanto riguarda limpiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro. Il divieto di discriminazione si applica anche se la fonte della discriminazione costituita da una clausola contenuta in contratto collettivo o individuale di lavoro. Bisogna soffermarsi sullapplicazione del divieto di discriminazioni alle ipotesi di discriminazioni indirette. Di discriminazioni indirette pu parlarsi nel caso di disposizioni di uno Stato membro che, pur applicandosi indipendentemente dalla nazionalit, hanno comunque l effetto di sfavorire i lavoratori di altri Stati membri rispetto ai lavoratori nazionali,trattando in maniera deteriore categorie cui appartengono soprattutto lavoratori stranieri. Indirettamente discriminatorie sono state considerate anche disposizioni che subordinavano la possibilit di usufruire di trattamenti pi favorevoli a requisiti di residenza nel territorio nazionale. Una discriminazione indiretta pu derivare anche da norme che prevedono trattamenti differenziati in base alle
26

conoscenze linguistiche, come ad es. i lettori universitari che venivano assunti con condizioni di contratto annuale rinnovabile fino a 5 anni.

Le deroghe alla libera circolazione dei lavoratori


I diritti indicati nel par. 3 dell art. 39, in particolare il diritto all ingresso e al soggiorno nello Stato doccupazione, sono soggetti alle limitazioni giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanit pubblica. Nella misura in cui i datori di lavoro privati sono tenuti a rispettare la libera circolazione dei lavoratori, gli stessi possono anche invocare i motivi di deroga attinenti all ordine pubblico,pubblica amministrazione e alla sanit pubblica. Onde evitare discrepanze stata emanata una direttiva che stabilisce che la deroga in esame non pu essere invocata per fini economici. Quanto ai provvedimenti basati su motivi di ordine pubblico e pubblica sicurezza, essi devono essere adottati esclusivamente in relazione al comportamento personale dellindividuo e non possono fondarsi n sulla solo esistenza di condanne penali n sulla scadenza del documento didentit che ha permesso lingresso nel Paese ospitante e il rilascio del permesso di soggiorno. La corte ha precisato che, per poter invocare la clausola dellordine pubblico in relazione alla condanna penale, occorre lesistenza di una minaccia effettiva ed abbastanza grave degli interessi della collettivit. In particolare, il

comportamento di uno straniero deve essere considerato nello stesso modo del comportamento di un cittadino dello Stato in questione. Quante alle misure giustificate da ragioni di sanit pubblica, la direttiva prevede che solo le malattie o infermit figuranti nel suo allegato possono
27

essere invocate al riguardo, sempre che siano insorte prima del rilascio del primo permesso di soggiorno. Il par. 4 dell art. 39 prevede unaltra deroga riguardo alla pubblica amministrazione stabilendo che le disposizioni del seguente articolo non sono applicabili agli impieghi nella pubblica amministrazione. La Corte ha ritenuto che vi rientrano soli i posti che implicano la

partecipazione, diretta o indiretta, all esercizio dei pubblici poteri e alle mansioni che hanno ad oggetto la tutela degli interessi generali dello Stato e delle altre collettivit pubbliche Non invece sufficiente che laccesso ad un determinato impiego conferisca al titolare lo status di pubblico dipendente, cos stato escluso che cittadini di altri stati membri potessero accedere a posti di infermiere negli ospedali pubblici. In generale, la Corte non ritiene che uno Stato membro possa continuare ad escludere cittadini stranieri da settori come le poste e le

telecomunicazioni,distribuzione gas ed elettricit, trasporti e radiodiffusione. Una volta ammesso ad occupare un posto nella pubblica amministrazione il lavoratore straniero non pu subire discriminazioni in materia di retribuzioni o di altre condizioni di lavoro.

28

IL DIRITTO DI STABILIMENTO E LA LIBERA PRESTAZIONE DI SERVIZI


Trattato della Comunit Europea: - art. 43-48 per lo stabilimento; - art. 49-55 per i servizi; pone i principi base dei due istituti: - diritto di ogni cittadino di uno Stato membro di esercitare, sotto forma di stabilimento o prestazione di servizi, unattivit autonoma nel territorio di un altro Stato membro; - principio del trattamento nazionale (no discriminazione); Sono previste dallo stesso Trattato, agli art. 45 e 46, due categorie di deroghe ai principi di base. Gli artt. 43 e 49 sono dotati di efficacia diretta; sul piano normativo il riconoscimento della diretta efficacia dei principi di base ha reso inutile adottare direttive che si limitassero a ribadire tali principi. Restano per necessari interventi di formazione derivata. Art. 47 prevista adozione di direttive per agevolare laccesso alle attivit non salariate e lesercizio di queste. Tali direttive sono finalizzate, oltre che a permettere il reciproco riconoscimento dei diplomi, certificati ed altri titoli, a coordinare le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli
29

stati membri relative allaccesso alle attivit non salariate e allesercizio di queste.

La distinzione tra stabilimento e prestazione dei servizi


Il Trattato si occupa dei soggetti che svolgono unattivit non salariata sotto due profili: - diritto di stabilimento (art. 43-48) in questo caso il Trattato prende in considerazione il soggetto che intende esercitare unattivit autonoma in uno Stato membro, nel quale non era stabilito in precedenza. - libera prestazione dei servizi (art. 49-55) in questo caso il Trattato si riferisce alla possibilit che il soggetto presti la propria attivit in uno Stato membro diverso da quello dove stabilito, ma senza stabilirsi nello Stato della prestazione; Il criterio discretivo quello della temporaneit dellattivit svolta in un certo Stato. Lart. 50 autorizza il prestatore a svolgere la propria attivit a titolo temporaneo e per lesecuzione della sua prestazione, che deve essere determinata. In alcune pronunce la Corte aveva fatto riferimento a criteri di tipo

quantitativo, ma il riferimento a questi ultimi, troppo generici, pu dare luogo a


confusione. La Corte stessa, nella sentenza Gebhard ha utilizzato come unico criterio discretivo quello della temporaneit dellattivit svolta. In una pronuncia successiva, ha precisato che il criterio decisivo ai fini dellapplicazione del capitolo del Trattato relativo ai servizi ad unattivit economica lassenza di carattere stabile e continuativo della partecipazione dellinteressato alla vita economica dello Stato membro ospitante. Con la sentenza Schnitzer, la Corte ha giudicato che rientrano nella nozione di servizi ai sensi dellart. 49 tanto servizi la cui prestazione si estende per un periodo di tempo prolungato (pi anni), quanto prestazioni che un operatore

30

economico stabilito un uno Stato membro fornisce in maniera pi o meno frequente o regolare. Infine, sembrerebbe che la prova del carattere non temporaneo di una determinata attivit indipendente, ai fini dellapplicazione dellart. 43 o dellart. 49, potrebbe essere data dal tipo di infrastruttura di cui si dota il prestatore nello Stato membro della prestazione, nonch dal tipo di clientela cui le sue attivit professionali si rivolgono.

I beneficiari
Occorre innanzitutto definire la nozione di attivit autonoma si tratta di unattivit economica svolta senza vincolo di subordinazione rispetto al destinatario della prestazione, cio in maniera autonoma e indipendente. Lattivit deve consistere in prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione. OGGETTO dellattivit non deve essere necessariamente definito con certezza e pu essere il pi diverso. I beneficiari sono innanzitutto le persone fisiche in possesso della cittadinanza degli Stati membri, vale a dire essenzialmente gli artigiani e i professionisti, ma anche le persone giuridiche, stabilite sul territorio di uno Stato membro, in particolare le societ. L'art 48 TCE equipara le societ costituite conformemente alla legislazione di uno Stato membro e aventi la sede sociale, l'amministrazione centrale o il centro di attivit principale all'interno della Comunit, alle persone fisiche aventi la cittadinanza degli Stati membri. Ma in realt lassimilazione non del tutto completa, almeno per quanto riguarda il diritto di stabilimento. La Corte ha ritenuto che le societ godono solo del diritto di stabilimento secondario, dal momento che possono aprire agenzie, succursali o filiali in uno Stato diverso da quello della sede ma non possono trasferire la loro sede legale.
31

Sentenza Luisi la Corte ha affermato che rientra nel campo dapplicazione delle norme del Trattato sulla libera prestazione di servizi sia il caso del prestatore che si reca nello Stato membro in cui il destinatario stabilito, sia il caso inverso del destinatario che si reca nello Stato di stabilimento del prestatore.

Il diritto di stabilimento
Per diritto di stabilimento si intende la possibilit di costituire e gestire un'impresa o intraprendere una qualsiasi attivit economica in un paese della Comunita Europea, tramite l'apertura di agenzie, filiali e succursali. inoltre garantito il diritto esercitare attivit non salariate. La libert di stabilimento pone il divieto di discriminare un imprenditore in base alla nazionalit e si divide in diritto di stabilimento: - PRIMARIO diritto di stabilimento vero e proprio che si realizza quando un soggetto stabilisce in uno Stato membro diverso dal suo, il proprio centro di attivit. - SECONDARIO diritto di aprire agenzie, succursali o filiali che si realizza quando un soggetto, che ha gi esercitato il diritto di stabilimento primario in uno Stato membro, crea un ulteriore centro di attivit in un altro Stato membro. Per comprendere il diritto di stabilimento primario occorre fare riferimento al secondo comma dellart. 43. La norma ha un doppio contenuto: - conferisce ai cittadini il diritto di accesso alle attivit non salariate nel territorio di un altro Stato membro, vietando qualsiasi normativa che impedisca ai cittadini di altri Stati membri di svolgere determinate attivit non salariate, oppure le riservi ai cittadini nazionali (clausole di nazionalit);

32

- definisce le condizioni

di

esercizio che lo Stato membro dello

stabilimento pu imporre ai cittadini di altri Stati membri che intendono stabilirsi nel proprio territorio, prescrivendo che i cittadini di altri Stati membri possono svolgere unattivit non salariata con il rispetto delle stesse disposizioni normative applicabili ai cittadini dello Stato dello stabilimento. Viene cos consolidato il principio del trattamento nazionale, che risulta violato nei seguenti casi: a) in presenza di disposizioni che assoggettano i cittadini di altri Stati membri a condizioni diverse e meno favorevoli dei cittadini nazionali (discriminazione diretta); b) se la normativa di uno Stato membro discrimina di fatto i cittadini di altri Stati membri, poich per questi risulta pi difficile soddisfare i criteri di applicazione della norma che non per i cittadini nazionali (discriminazione indiretta); c) in presenza di una norma applicabile sia ai cittadini nazionali, sia ai cittadini di altri Stati membri, nel caso in cui questi ultimi siano sfavoriti (discriminazione materiale).

Il diritto di stabilimento secondario


Anche riguardo a diritto di stabilimento secondario si pu fare riferimento ad un doppio contenuto; lart. 43 primo comma: - garantisce ai soggetti gi stabiliti in uno Stato membro ove esercitano una determinata attivit non salariata, il diritto di aprire, in un altro Stato membro, unagenzia, una succursale, una filiale o un altro centro stabile di attivit (diritto di apertura); - definisce le condizioni nazionale, di esercizio, imponendo dalla il principio che del lo trattamento indipendentemente forma

stabilimento assume. Per questo il principio del trattamento nazionale si risolve nel divieto di discriminazioni basate sulla nazionalit;

La libera prestazione dei servizi


Per definire il contenuto della libera prestazione di servizi necessario rifarsi agli artt. 48 e 50 TCE. Anche la libera prestazione di servizi, cos come il diritto di stabilimento, ha un duplice contenuto:
33

- attribuisce al prestatore stabilito in uno Stato membro il diritto di esercizio temporaneo della propria attivit nello stato dove la prestazione fornita, qualora i due Stati non coincidano; gli articoli citati non comportano solo il divieto delle clausole di nazionalit, ma anche delle disposizioni che riservano lesercizio di una determinata attivit ai soggetti residenti o stabiliti sul territorio dello Stato in questione (clausole di residenza o stabilimento). - definisce le condizioni alle quali lo Stato della prestazione pu subordinare lesercizio di tale diritto facendo riferimento al principio del trattamento nazionale. Gli artt. 49 e 50 non impediscono ad uno Stato membro di disciplinare lesercizio nel proprio territorio di unattivit indipendente. Esaminando i vari casi analizzati dalla giurisprudenza, notiamo che in alcuni di essi la normativa in causa prevedeva espressamente un trattamento diversi e meno favorevole per i liberi prestatori rispetto a quello applicabile ai soggetti stabiliti (discriminazione diretta o palese). In altri casi la Corte ha giudicato che una norma apparentemente neutra comportava una discriminazione indiretta a danno dei liberi prestatori ed era perci vietata.

Normative nazionali indistintamente applicabili e ostacoli alla libera circolazione di persone e servizi
Attualmente la Corte non sembra pi interessata a distinguere tra i vari casi di discriminazione, ha, infatti, sviluppato un orientamento giurisprudenziale secondo cui possono costituire restrizioni alla libera prestazione di servizi anche misure applicabili, senza alcuna discriminazione, a tutti coloro che svolgono una determinata attivit autonoma (misure indistintamente applicabili). Libera circolazione delle persone e dei servizi garantita dagli artt. 39,43 e 49 non si esaurisce nel semplice divieto di discriminazione, ma comporta il divieto di applicare ai beneficiari di tale libert normative che, bench indistintamente applicabili,abbiano leffetto di ostacolare lesercizio dei diritti compresi nella libera circolazione. La Corte ha scelto un approccio globale per individuare la

34

presenza di un ostacolo alla libera circolazione dei lavoratori, tanto salariati quanto autonomi, o alla libera prestazione di servizi. La Corte considera che una normativa applicabile tanto ai prestatori stabiliti quanto a quelli agenti in regime di libera prestazione, pu comportare una restrizione alla libera prestazione dei servizi vietata dall art. 49. Si tratta delle norme che nello Stato della prestazione disciplinano lesercizio di una certa attivit professionale(c.d. normative professionali). Occorre inoltre dimostrare che: a) che le condizioni desercizio cui il prestatore soggetto nel proprio Stato di stabilimento sono insufficienti a tutelare linteresse pubblico in questione; b) che le condizioni d esercizio imposte dallo Stato della prestazione al prestatore non stabilito non eccedono quanto necessario per garantire la protezione dellinteresse pubblico in causa. La Corte ha persino articolato il test a cui sottoporre la normativa professionale nazionale. Affinch essa possa essere estesa ai prestatori non stabiliti, senza creare una restrizione contraria allart. 49, essa: a) deve applicarsi in modo non discriminatorio; b) deve essere giustificata da motivi imperativi di interesse pubblico; c) deve essere idonea a garantire il conseguimento dello scopo perseguito; d) non deve andare oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo; La Corte ha cercato di individuare dei parametri comuni per verificare la presenza di un ostacolo alla libera circolazione in generale e ha esteso questo orientamento anche al diritto di stabilimento. E giunta poi a considerare che lapplicazione ai cittadini di altri Stati membri di norme professionali indistintamente applicabili possa costituire una restrizione al diritto di stabilimento, a meno che lo Stato membro interessato non sia in grado di provare che si tratti di norme giustificate da motivi di interesse generale.

35

La Corte ha cercato di individuare dei parametri comuni per verificare la presenza di un ostacolo alla libera circolazione in generale. Non si pu per parlare di un vero e proprio approccio globale, poich lapproccio seguito in materia di circolazione di lavoratori e servizi presenta notevoli varianti rispetto a quello seguito in materia di circolazione delle merci. Una prima variante si riscontra circa il campo dapplicazione della nozione stessa di restrizione o ostacolo alla circolazione. Unaltra differenza si riscontra per quanto riguarda latteggiamento relativo alle normative dello Stato di produzione rispettivamente della merce e del servizio.

Le deroghe al diritto di stabilimento e alla libera prestazione di servizi


Non tutte le attivit suscettibili di rientrare nella nozione di servizi possono essere oggetto di diritto di stabilimento o di libera prestazione di servizi. Lart. 45 giustifica lesclusione dei cittadini di altri Stati membri da determinate professioni che costituiscono una partecipazione diretta e specifica all esercizio dei pubblici poteri. Un altra deroga al diritto di stabilimento, estesa alla libera prestazione dei servizi in virt dell art. 55, prevista dall art. 46 che si riferisce a provvedimenti restrittivi relativi a persone il cui accesso o soggiorno sul territorio nazionale costituirebbe un pericolo per lordine pubblico,la pubblica sicurezza e la sanit pubblica. Inoltre, nellambito dellart. 46 non possono essere invocate considerazioni di ordine economico, ne possono scegliersi mezzi sproporzionati agli scopi perseguiti o inutilmente discriminatori. Il principio della libera prestazione di servizi subisce le limitazioni derivanti dall art. 51 la libera prestazione dei servizi nel settore dei trasporti non regolata dalle disposizioni esaminate, ma da quelle contenute nel Trattato relativo ai trasporti (paragrafo 1). Il paragrafo 2 dellart. 51 lega la liberalizzazione dei servizi bancari e assicurativi vincolati a movimenti di capitale alla liberalizzazione realizzata in questo settore.
36

Il riconoscimento dei diplomi


essenziale che i titoli di studio e i titoli professionali posseduti da un soggetto possano valere in tutti gli Stati membri. Se ci non fosse,la possibilit di esercitare una determinata attivit indipendente o di lavoro subordinato sarebbe inevitabilmente limitata al territorio dello Stato membro ove il soggetto interessato ha acquisito i propri titoli. Il ritardo con cui le direttive sono state adottate e lincompletezza della loro portata ha spinto la corte a interrogarsi se il riconoscimento dei diplomi non costituisca loggetto di un obbligo derivante direttamente dal trattato, con la conseguente possibilit per i soggetti interessati i poterlo invocare dinanzi ad un giudice. Gli Stati membri erano tenuti a concedere ai cittadini di altri Stati,che intendessero esercitare il diritto di stabilimento, il riconoscimento dei diplomi acquisiti in altri Stati membri, tutte le volte che ci risulti possibile in applicazione di norme nazionali; questultime devono essere applicate dalle autorit nazionali in conformit agli obiettivi del TCE. L obbligo di prendere in considerazione i titoli e diplomi,nonch lesperienza professionale acquisita, vale anche per le professioni non regolamentate, cio per le professioni il cui accesso ed esercizio non sia disciplinato da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative che li riservino alle persone rispondenti a determinati requisiti. Pu infatti accadere che la riserva di certi impieghi non sia prevista da disposizioni di legge, ma operi in base alle clausole di un contratto collettivo di lavoro. Nel corso degli anni il Consiglio ha emanato per alcune professioni (medici, infermieri, dentisti, veterinari, ecc...) direttive per agevolare lesercizio effettivo del diritto di stabilimento (direttive settoriali). Il processo darmonizzazione resta largamente incompleto, visto che x numerose professioni non intervenuta alcuna direttiva. Dinanzi a queste difficolt si deciso di mutare strategia e puntare su strumenti di carattere generale.
37

La direttiva si fonda sulla presunzione che il livello e la durata della formazione alla quale subordinato laccesso alle professioni siano sostanzialmente equivalenti nei vari stati membri. Gli studi post-secondari devono avere una durata di minimo 3 anni compiuti in universit o istituti equivalenti. Occorre, per, richiamare la particolare disciplina degli avvocati. Il

riconoscimento del titolo professionale in uno Stato membro diverso dal suo pu esserci ma solo temporaneamente, per una durata massima di 5 anni. Dopo un periodo di 3 anni, in cui dar prova di aver esercitato la professione, il soggetto acquisisce il diritto ad esercitare nello Stato membro ospitante in modo definitivo, senza bisogno di superare la prova attitudinale.

38

LA LIBERA CIRCOLAZIONE DEI CAPITALI E DEI PAGAMENTI


Il trattato di Roma non prevedeva alcun obbligo formale relativo alla liberalizzazione dei movimenti di capitali; ai sensi dell'articolo 67, la liberalizzazione doveva realizzarsi "nella misura necessaria al buon funzionamento del mercato comune". Tali disposizioni, che disciplinavano la materia in termini alquanto prudenti, (art. da 67 a 73), sono state sostituite dagli articoli da 54 a 60 a partire dal 1 gennaio 1994. Ladozione di nuove norme costituisce un notevole progresso, infatti la situazione attuale ben diversa. La Corte ha affermato che il divieto di restrizioni al movimento dei capitali tra Stati membri e paesi terzi pu essere invocato dinanzi al giudice nazionale e determinare linapplicabilit delle norme nazionali in contrasto con esso. Si tratta di una norma con efficacia diretta.

Il divieto di restrizioni ai movimenti di capitali e ai pagamenti


Art. 56 direttamente applicabile, introduce il principio della piena libert dei movimenti di capitali e dei pagamenti, tanto fra gli Stati membri quanto fra gli Stati membri e i paesi terzi. Secondo la Corte i pagamenti sono trasferimenti di valuta che costituiscono una controprestazione nellambito di un negozio sottostante, mentre i movimenti di capitali sono operazioni finanziarie che riguardano essenzialmente la collocazione o linvestimento di cui trattasi e non il corrispettivo di una prestazione.

39

Recentemente la Corte si trovata a sanzionare come contrarie allart. 56 normative nazionali considerate restrittive in quanto discriminatorie. Si trattava di normative che vietavano determinate operazioni se erano presenti elementi di transnazionalit.

40