DOCTRINA

Las vicisitudes del Compre Nacional

I. Conceptos introductorios A pesar de que el Estado ha atenuado significativamente su intervencin en la vida econmica como resultado de las polticas neoliberales, en particular las de privatizacin, todava conserva un relevante poder de compra, a partir del ingreso en el mbito del sector pblico y de la regulacin estatal, de poderosas empresas privadas productoras de obras y de servicios pblicos. Por otra parte, frente a la profunda y dramtica crisis que padece nuestro pas, resulta indispensable reexaminar si la adquisicin de bienes y servicios por parte del sector pblico, adems de satisfacer las necesidades a las que estn naturalmente destinados, puede contribuir, como objetivo adicional y sin desvirtuar el primario, a estimular la salida de la recesin y el deseado despegue de la actividad econmica. En tal sentido, me permito recordar las valiosas reflexiones todava vigentes de un autor que abord el tema desde el ngulo del desarrollo tecnolgico: La clave de una exitosa poltica de compras estatales reside en su carcter activo ms bien que pasivo. No se trata meramente de que el Estado compre en el pas lo que ya se est produciendo all a precio y calidad aceptables. El Estado puede tambin inducir la produccin de bienes y servicios nuevos, de especificaciones ms exigentes y tecnologa ms compleja, asegurando un mercado para los mismos y prestando apoyo a los productores. Una poltica activa de compras estatales, a cambio de algunos costos adicionales en el corto plazo, promete significativos beneficios en el mediano y largo plazo en razn de los impactos positivos y externalidades que las nuevas compras generan sobre diversas variables econmicas y sociales, y sobre el desarrollo cientfico y tecnolgico. Para ello debe actuarse sobre las compras corrientes y las inversiones del Estado. En el caso de las primeras, deben adoptarse normas y especificaciones tales que permitan participar a la in-

Por Ismael Mata

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dustria local, ajustando paulatinamente las especificaciones para que esa industria sea impulsada a mejores niveles tcnicos. [...] En las inversiones debe adems participarse desde temprano en el armado y el diseo de los proyectos de inversin, a fin de permitir su desagregacin y as otorgar posibilidades de participacin a proveedores nacionales de bienes y servicios. En ambos casos ha de programarse con tiempo las compras a realizar y las caractersticas de stas, preferiblemente en concertacin con los productores locales, a fin de darles oportunidad para preparar y cumplir ofertas de abastecimiento. [...] Durante la preparacin de proyectos la etapa de preinversin se definen las caractersticas del proyecto. Las decisiones que se adopten en esta etapa tienen fuertes implicaciones sobre las especificaciones y el origen de los bienes y servicios que se habrn de requerir en etapas subsiguientes. [...] La experiencia parece mostrar que cuando la etapa de preinversin es llevada a cabo por una organizacin de ingeniera local puede resultar una mejor eleccin tecnolgica e incorporarse ms suministros locales. [...] Los beneficios potenciales pueden ser compensados en alguna medida por los costos derivados de las ineficiencias y fallas de los productores locales, las represalias de pases que ven bajar sus exportaciones, las situaciones monoplicas, etc. Frecuentemente se han magnificado estos inconvenientes y a menudo no se han tomado en cuenta los beneficios. En ello han solido influir actitudes de seguridad ante todo y de menosprecio hacia las capacidades locales, contra las que han de combatir los ingenieros y sus organizaciones, mostrando los innegables logros de la ingeniera nacional cuando se le han dado responsabilidades complejas y nada fciles.1 Despus de la segunda guerra mundial el Estado adopt polticas selectivas en la celebracin de sus contratos, tendiendo a vincularse con las empresas que ofrecan mayor seguridad integral, es decir, en los aspectos jurdicos (v.gr. cumplimiento de contratos anteriores), tcnicos y econmicofinancieros. En concreto, las polticas referidas se tradujeron en progresivas restricciones en la participacin, que transformaron el principio de amplitud de la concurrencia en la seleccin en una verdadera concurrencia calificada, admitindose slo a quienes ofrecan garantas mnimas en los aspectos sealados.

En esa lnea se crearon los registros de contratistas, tanto generales como propios de cada entidad descentralizada, empresa o sociedad estatal, pero las limitaciones para participar en los contratos del Estado no slo estuvieron inspiradas en la finalidad de obtener prestaciones de mayor calidad y en condiciones de seguridad, sino tambin en razones de fomento o de promocin econmica, valorndose stas ms intensamente a medida que se acentuaba la intervencin del Estado en la economa y an en ciertos casos, quedando subordinados los valores de seguridad y calidad a los objetivos del desarrollo o promocin sectorial. Con el advenimiento de la reforma del Estado y sus polticas conexas de privatizacin y desregulacin, fue revalorizado el principio de competencia y se atenuaron los criterios propios del intervencionismo (v.gr. en nuestro pas, supresin de los registros de proveedores y de consultores, suspensin de los regmenes de compre y contrate etc.). Recientemente, como reaccin a la crisis recesiva que afecta nuestra economa, se reimplantaron las polticas de proteccin de la industria y de las empresas nacionales, segn se ver en el desarrollo del presente trabajo. En concreto, las referidas polticas de proteccin vinculadas con el poder de compra o de contratacin del Estado, pueden agruparse y caracterizarse del siguiente modo: 1) polticas que actan sobre el diseo de la demanda del sector pblico (tambin se las conoce como de configuracin o de preinversin) y que son previas al llamado de los oferentes para celebrar un contrato especfico, tal es el caso de las denominadas polticas de desagregacin, como la separacin entre: proyecto y obra, partes componentes de un proyecto, obra y financiamiento, tecnologa medular y perifrica, etc.; 2) polticas que vedan o condicionan la participacin de las empresas extranjeras, v.gr. reserva de mercado, obligacin de asociarse con empresas nacionales, etc.; y 3) polticas que se siguen en la adjudicacin de los contratos y que consisten en tratamientos de carcter preferencial, v.gr., en favor de las empresas locales de capital interno (Art.12, Ley N 18.875) o de los bienes de origen nacional. Las polticas indicadas en el punto 2) constituyen requisitos de admisibilidad en la contratacin, mientras que las mencionadas en el 3) se aplican en la etapa de evaluacin de las ofertas, como un factor para determinar la conveniencia. La poltica del Compre Nacional se ubica entre las del punto 3) y se identifica por las notas siguientes:

Aroz, Alberto. La poltica de compras del Estado como instrumento del desarrollo tecnolgico, trabajo preparado para la Unin Panamericana de Asociaciones de Ingenieros (UPADI) a pedido de la UNESCO, Buenos aires, 1982, Resumen, pp. a) y b).

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a) Consiste en una preferencia a favor de los bienes de origen nacional en el momento de comparar su precio con los de origen extranjero. Desde el punto de vista jurdico opera como factor de adjudicacin y no como condicin de admisibilidad, a diferencia de la poltica de Contrate Nacional (Ley N 18.875), que impide la participacin de las empresas extranjeras salvo supuestos de excepcin, en los que se aplica como poltica subsidiaria la obligacin de asociarse con empresas locales (Arts. 8 y 17, Ley N 18.875). b) Se trata de una preferencia calificada, es decir, que para su aplicacin deben seguirse pautas establecidas en cuanto a la comparacin de precios y a las condiciones para determinar el origen o la nacionalidad de los bienes. Si faltare la regulacin de dichos aspectos, la preferencia tendra carcter simple y operara a igualdad de condiciones entre el bien local y el extranjero. c) La preferencia reviste carcter objetivo porque se sustenta en las condiciones de origen (nacionalidad) y el valor de los bienes ofrecidos, sin tener en cuenta en principio la nacionalidad de la empresa o persona del proveedor2 . En cambio, es subjetiva la poltica del contrate atento a que su aplicacin se sujeta a los requerimientos que debe satisfacer el oferente o contratante para ser considerado una empresa local o local de capital interno. Tales requisitos configuran los indicadores de nacionalidad y tienden a verificar, conforme al principio de realidad, que el inters y el poder de decisin corresponden a personas nacionales. d) Constituye una preferencia cuya aplicacin es obligatoria para el sector pblico, incluyndose en el mismo a las personas privadas prestadoras, licenciatarias, concesionarias y permisionarias de obras y servicios pblicos y los respectivos subcontratantes directos (Art. 1 , Ley N 25.551).3 e) Se trata de una poltica de ndole extraarancelaria, ya que los derechos de importacin son tenidos en cuenta slo a los efectos de la comparacin de precios y, adems, el sector pblico estatal es un importador privilegiado, es decir, exento del pago de los referidos derechos. f) Es una poltica que tiene asignada una alta prioridad, porque su incumplimiento suele acarrear graves consecuencias jurdicas, como la nulidad de los contratos celebrados en infraccin (Art. 10, Decreto Ley N 5.340/63),

la responsabilidad penal de los agentes pblicos (Art. 14, Ley N 25.551) y la prohibicin para contratar cuando se trata de una sociedad privada comprendida en el rgimen (Art. 10, d.). g) Por lo general, va acompaada de polticas concurrentes destinadas a asegurar su eficiencia, como por ejemplo, la eleccin de proyectos cuyo diseo posibilita la mayor participacin posible de bienes producidos por la industria nacional (V. Art. 2 Ley N 18.875 y Art. 6 Ley N 25.551).
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II. La evolucin legislativa

En el ao 1963 se dicta el Decreto Ley N 5.340/63, que estableci el denominado Compre Argentino, vigente hasta 1989 en que fue suspendido por la Ley N 23.697. El rgimen estaba configurado por las previsiones de dicho Decreto Ley, con las modificaciones que le introdujo la Ley N 18.875. La regla bsica consista en la obligatoriedad para el sector pblico de adquirir exclusivamente materiales, mercaderas y productos de origen nacional, a condicin de que el precio fuera razonable. Un bien se consideraba de origen nacional en los casos siguientes: a) mineral extrado y beneficiado en el pas; b) producto agropecuario producido en el territorio nacional; c) bien industrial manufacturado en el pas con materias primas, productos semielaborados o partes producidos tambin en el mismo; d) producto industrial manufacturado en el pas con materias primas, productos semielaborados o partes provenientes del exterior, cuando no puedan producirse localmente a precios razonables; y e) producto industrial manufacturado en la Repblica por plantas industriales que desarrollen un plan de integracin aprobado o establecido por el Estado, aunque no se cumplan las condiciones indicadas en el punto anterior. Por su parte, el precio del bien nacional se consideraba razonable, cuando no superaba el valor de un bien importado, luego de una comparacin en la que el precio de este ltimo se integraba con los componentes que se indican a continuacin:

V. ms adelante el caso de las PyMEs. En Ecuador se asimilan al sector pblico los privados favorecidos con medidas de fomento y en Brasil los beneficiarios de exenciones impositivas.
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Para los antecedentes anteriores al D. L. N 5.340/63, consultar el completo estudio de Jorge E. Bustamante Adquisiciones Estatales y la Industria Nacional - Compre Nacional. Buenos Aires, 1984, pp. 21-30.

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a) el valor CIF (costo, seguro y flete); b) los derechos que tena que abonar un importador no privilegiado, a partir de un recargo mnimo del 25 % si el vigente fuera inferior o no existiese; c) los impuestos, derechos y tasas que deban ser satisfechos por un importador no privilegiado; y d) los intereses, gastos y comisiones que el adquirente tena que abonar en el supuesto de pago a plazos y en la medida en que el monto excediera el porcentaje corriente en el pas de origen, para exportaciones financiadas. Este requisito que estableca el Decreto Ley N 5.340/63 fue derogado por la Ley N 18.875, la que determin que las comparaciones de precios se hicieran sobre la base de valores de contado. Si el precio del bien de origen extranjero, una vez efectuada la comparacin, resultaba ms conveniente, se podan conceder las autorizaciones de importacin. Asimismo, se encontraban previstos otros supuestos en que la referida autorizacin poda otorgarse, tales como la urgencia, importaciones provenientes de pases integrantes de ALADI, calidad insatisfactoria del producto nacional, etc. (Art. 12, Decreto Ley N 5.340/63). La Ley N 18.875 estableci un conjunto de polticas concurrentes para ser aplicadas durante la etapa de configuracin de la demanda estatal y destinadas a asegurar la proteccin y el desarrollo de la industria nacional: 1) como criterio general, si para la ejecucin del proyecto de obra o servicio existan diferentes alternativas tcnicamente viables, deban elegirse las que permitan el uso de insumos nacionales; 2) las especificaciones tenan que ajustarse a los bienes que podan producirse en el pas; 3) si el bien nacional slo poda ser provisto hasta un determinado lmite de especificacin (volumen, potencia, tamao, etc.), el proyecto tena que encuadrarse dentro de ese lmite; 4) las especificaciones de los proyectos deban fraccionarse en el mayor grado posible, con el fin de facilitar la mxima participacin de la industria nacional; 5) los plazos de entrega de la provisin tenan que ser compatibles con la capacidad de produccin de la industria nacional; 6) en el caso de compras reiteradas de bienes o susceptibles de ser normalizadas, se deba procurar la celebracin de acuerdos de largo plazo con la industria nacional para asegurarle una demanda programada, exigiendo como contrapartida, inversiones, reducciones de costos y mejoras de calidad; y

7) si se trataba de operaciones con agencias gubernamentales de otros pases u organismos internacionales condicionadas a la reduccin del derecho de importacin, se estableca un conjunto de acciones tendientes a asegurar que la reduccin a la proteccin de los bienes nacionales estuviera estrictamente vinculada con las exigencias del financiamiento (Art. 4 Ley N 18.875). De acuerdo con los caracteres que sealamos, el rgimen ofreca las siguientes notas distintivas: 1) consista en un trato preferencial para los bienes de origen nacional, por lo tanto, desde el punto de vista jurdico operaba como factor de adjudicacin y no como condicin de admisibilidad; 2) se trataba de una preferencia calificada, por cuanto estableca reglas para la comparacin de precios y para determinar el origen o nacionalidad de los bienes; 3) asimismo, la preferencia era de ndole objetiva porque se aplicaba atendiendo al origen y valor de los bienes, sin tener en cuenta la nacionalidad del proveedor, es decir, que no se empleaban indicadores de nacionalidad; 4) el rgimen era obligatorio para el sector pblico, incluyndose dentro del mismo a las empresas concesionarias de servicios pblicos y a los contratistas de obras y servicios; 5) la poltica del compre tena naturaleza extraarancelaria, por cuanto los derechos de importacin slo se tenan en cuenta para la comparacin de los precios entre el bien de origen nacional y el extranjero, debindose agregar que el Estado es un importador privilegiado, es decir, libre del pago de derechos de importacin; y 6) tena un rango de alta prioridad, ya que el rgimen estaba declarado de orden pblico y los contratos celebrados en infraccin a sus normas eran nulos de nulidad absoluta (Art. 10, Decreto Ley N 5.340/63); Tanto el Decreto Ley N 5.340/63 (Art. 13) como la Ley N 18.875 (Art. 25) previeron la invitacin a los gobiernos provinciales para que adoptaran regmenes de compre y de contrate, por lo que casi todas ellas adhirieron a la Ley Nacional N 18.8755 , con la particularidad de que algunas establecieron regmenes de compre y contrate provincial (San Juan y Jujuy).

Leyes N 2.380 (Catamarca), N 2.941 (Corrientes), N 833 (Chubut), N 4.960 (Entre Ros), N 481 (Formosa), N 646 (Neuqun), N 619 (Ro Negro), N 4.381 (Salta), N 683 (Santa Cruz), N 2.813 (Jujuy), N 5.203 (Crdoba), N 1.050 (Chaco), N 481 (Formosa), N 563 (La Pampa), N 3.332 (La Rioja), N 3.701 (Mendoza), N 3.381 (San Luis), N 6.654 ( Santa F), N 3.599 ( Santiago del Estero), N 3.678 (Tucumn) y N 3.969 (San Juan).

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Una valoracin sinttica del rgimen del compre argentino permite identificar los siguientes puntos crticos: 1.1. mantuvo inalterado el nivel de proteccin de todos los bienes nacionales, esto es el 25% del derecho terico de importacin, durante los 26 aos que dur su vigencia, con lo que result fallida la finalidad de incentivar la competitividad de la industria nacional; 1.2. con frecuencia se recurri a leyes que excluan la aplicacin del D.L. N 5.340/63, en particular, durante los gobiernos de facto 6 ; y 1.3. la Comisin Asesora Honoraria que deba dictaminar en forma previa la autorizacin de importar, con frecuencia se vea expuesta a la accin de proveedores locales, que declaraban estar en condiciones de proveer el bien con propuestas desprovistas de seriedad, que en definitiva bloqueaban los procesos de compra por tiempos considerables e incluso, provocaban su frustracin. Fue sin duda la desnaturalizacin del sistema que movi a que el legislador por medio del Art. 23 de la Ley N 23.697 suspendiera sin plazo los regmenes de compre y de contrate, as como toda otra norma que establezca regmenes asimilables. Asimismo, se dispuso que el Poder Ejecutivo propusiera al Congreso un proyecto de ley sustitutivo del rgimen suspendido, fijndose una preferencia a favor de los bienes nacionales de hasta el 10% del valor nacionalizado de los importados, incluyendo aranceles. Por medio del Decreto N 1.224/89, el Poder Ejecutivo reglament el referido Art. 23 de la Ley N 23.697 y estableci una preferencia a favor de los bienes de origen nacional, del 5%, de acuerdo con las pautas siguientes: 1) el bien se consideraba de origen nacional cuando hubiera sido producido o extrado en el pas y siempre que los insumos importados utilizados en su elaboracin no superasen el 50% del costo total; 2) en todos los casos y a los efectos de la comparacin de precios, el valor de los bienes extranjeros deba incluir todos los impuestos y gastos que demandaba su nacionalizacin a un importador particular no privilegiado; 3) si el bien era producido y ofrecido por pequeas o medianas empresas el porcentaje se elevaba en dos puntos porcentuales; 4) en la misma lnea de la Ley N 18.875, se prescriba que los proyectos del sector pblico deban elaborarse

adoptando alternativas tcnicamente viables que permitieran respetar la preferencia establecida, aclarndose que una alternativa de tal ndole era la que cumpla la funcin deseada en un nivel tecnolgico adecuado y en condiciones satisfactorias de calidad (v. Art. 2 inc. a), Ley N 18.875); y 5) en el Art. 11 se restableca la poltica del contrate, determinando que las contrataciones de obras o servicios deban otorgarse a favor de las empresas locales (reserva de mercado). No obstante, el ministro del ramo poda decidir en casos especficos, previa opinin de las cmaras empresarias y por resolucin fundada, que la preferencia fuese relativa y, en tal caso, la misma no poda exceder del 5%.7 Para que una empresa fuera considerada local deba tener su domicilio y el asiento principal de sus negocios en el pas. Por Decreto N 2.284/91, ratificado por la Ley N 24.307, se modific el Decreto N 1.224/89, suprimiendo las preferencias establecidas por ste y mantenindose slo una preferencia a favor de los productos nacionales cuando existiera igualdad de precios respecto de los importados o bien, a favor de las empresas de capital nacional frente a las de capital extranjero, si se tratare de ofertas iguales en la materia de obras o servicios (v. Art. 118, Decreto N 2.284/91). Con ello la poltica del compre pas de preferencia calificada a simple y, por su parte, la de contrate establecida en subsidio, qued configurada tambin como una preferencia simple. Con el marco legislativo en el estado reseado, la Corte Suprema dict sentencia el 10-12-96 en el caso Servotrn S.A. c/Metrovas S.A. y otros s/amparo, en el que la actora consider que la demandada, en su carcter de concesionaria de un servicio pblico, al haber omitido convocarla al concurso privado de precios para la realizacin de las obras de sealizacin de los subterrneos de Buenos Aires, haba vulnerado en forma ilegtima y arbitraria sus derechos constitucionales de trabajo y de ejercer una industria lcita. La actora fund su derecho en las previsiones del Decreto Ley N 5.340/63, la Ley N 18.875, el Art. 43 de la Ley N 23.697 y el Decreto Reglamentario de esta ltima, N 1.224/89. La sentencia de primera instancia desestim la accin de amparo por cuanto haba devenido de cumplimiento imposible, debido a que se haba procedido a la apertura de las ofertas y no se poda incorporar al actor a la seleccin, sin vulnerar el principio de igualdad. A su turno, la Sala III en lo Contencioso sostuvo que se trataba de una cuestin de puro derecho consistente en

V. Leyes Nros. 18.967, 18.969, 18.996, 19.010, 19.199, 19.288, 19.334, 19.347, etc.

En rigor una preferencia o trato preferente siempre es relativo porque no supone una exclusin inicial (inadmisibilidad), por lo tanto, no hay preferencias absolutas.

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determinar si el rgimen del compre mantena su vigencia; lo que decidi afirmativamente ya que no haba sido derogado tcitamente por la norma genrica del Art. 118 del Decreto N 2.284/91 y, por el contrario el Art. 21 lo mantuvo con modificaciones. En consecuencia, resolvi hacer lugar a la accin y anular el concurso privado convocado por Metrovas S.A. Finalmente, la Corte Suprema, interpret que el tratamiento legislativo dado al rgimen del compre argentino, impeda concluir que la omisin que se imputaba a la demandada configuraba una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (Arts. 43 CN y 1, Ley N 16.986), requisitos indispensables para admitir la accin. Agreg que ello era as pues la conducta cuya constitucionalidad se cuestiona la falta de invitacin para participar en un concurso privado de precios organizado por una de las demandadas encuentra fundamento bastante en el Art. 23 de la Ley N 23.697 que ninguna otra disposicin, posterior y de idntica jerarqua, ha modificado de forma expresa. No obstante contina tal conclusin no importa abrir juicio sobre la pretensin sustancial de la demandante, podr hacerla valer por la va pertinente. El pronunciamiento del Tribunal resulta elusivo, ya que se trataba de una cuestin de puro derecho que versaba sobre la vigencia de un rgimen normativo, lo que no requera de mayor debate y mucho menos de la produccin de prueba. De todas formas, el Tribunal, quiz sin quererlo, tom posicin porque consider vigente el Art. 23 de la Ley N 23.697, el que no slo suspendi los regmenes sino que adems estableci una preferencia de hasta el 10% a favor de los bienes de origen nacional, que deba ser aplicada por las personas y entidades comprendidas en dichos regmenes. Ms an, el Decreto N 2.284/91 derog las preferencias de los Arts. 3 y 11 del Decreto N 1.224/89 y mantuvo la vigencia del resto de las normas de este ltimo, en particular, el Art. 1 que reiteraba la norma que obliga a las personas y entidades comprendidas en los regmenes suspendidos a otorgar las preferencias del Art. 23 de la Ley N 23.697 y las del propio Decreto N 1.224/89. Aunque el N 2.284/91 estableci preferencias simples, en sustitucin de las anteriores, tal circunstancia no exima a las referidas personas y entidades entre ellas los concesionarios de servicios pblicos de cumplir con el resto de la normas, en particular, las de participacin de los bienes y empresas nacionales. En definitiva, la Corte omiti pronunciarse sobre el fondo por medio de un argumento endeble y, sobre la materia sustancial del debate, pienso que la solucin correcta hubiera sido sostener la vigencia de las preferencias simples y obligatorias para todas las personas comprendidas en el Art. 1 del Decreto Ley N 5.340/63.

Siguiendo el orden cronolgico de la normativa, el Decreto N 909/00 reimplant un sistema de preferencias calificadas para el sector pblico, que fue completado con las disposiciones de la Resolucin N 61/01 de la Secretara de Industria, en su carcter de autoridad de aplicacin. Este rgimen se caracteriza por las notas siguientes: 1) mbito subjetivo de aplicacin: a) Organismos de la Administracin Nacional, centralizada y descentralizada, incluyendo en esta ltima a las instituciones de seguridad social (Art. 8, inc. a), Ley N 24.156). b) Concesionarios de obras y servicios pblicos, empresas del Estado y contratistas de obras pblicas y servicios pblicos, cuando la operacin supere el monto de $150.000. c) Subcontratistas directos de concesionarios de obras y servicios pblicos. 2) Una preferencia calificada, consistente en un derecho de mejora de oferta (tanteo o fadiga), que funciona del modo que se indica a continuacin: a) si el mejor precio correspondiera a bienes de origen extranjero, quienes hubieran ofertado bienes nacionales tendrn derecho a igualar dicho precio, siempre que sus propios precios no superen en ms del 5% al primero; b) si hubiera varios oferentes de bienes nacionales en la misma situacin del punto anterior, todos sern invitados a igualar la mejor oferta y entre los que acepten, se optar por aquel cuya oferta original hubiese estado ms cerca del mejor precio; c) si entre quienes hayan ejercido la opcin de igualar hubiera micro, pequeas y medianas empresas y sus formas asociativas (Art. 1, Ley N 25.300), la adjudicacin recaer sobre ellas; y d) en caso de empate si el organismo contratante fuese de los comprendidos en el Art. 8 inc. a), Ley N 24.156, se seguirn las reglas de desempate del Art. 81 del Reglamento aprobado por el Decreto N 436/00. Los dems sujetos incluidos en el mbito aplicarn el mecanismo que establezcan en sus pliegos de bases y condiciones. 3) Se entiende, por remisin al Art. 2 del Decreto N 1.224/89, que un bien ser de origen nacional cuando los insumos importados empleados en su elaboracin local no superan el 50% del costo total. La autoridad de aplicacin mediante resolucin fundada puede modificar el porcentaje indicado y, en ejercicio de dicha atribucin la Resolucin S. I. N 61/01 estableci porcentajes variables que van desde el 70% para el ao 2001 hasta el 50% para el ao 2005, con la finalidad de

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permitir la adecuacin de la estructura de la industria local. 4) Se establecen reglas de publicidad que deben observar los sujetos contratantes en funcin del monto de la contratacin y de la inclusin del sujeto en el rgimen del Decreto N 436/00.

3) las dems micro y pequeas empresas, con la misma clase de produccin y con precio igual al de la mejor oferta; 4) las dems empresas nacionales, con la misma clase de produccin, con precio en las mismas condiciones que en el caso anterior; 5) las dems empresas que produzcan bienes o servicios nacionales objeto de la contratacin; y 6) las dems empresas.

III. Compre Provincial Como ya hemos destacado, algunas provincias siguiendo la poltica nacional establecieron regmenes locales de compre y de contrate. Ms recientemente, pueden sealarse los casos de Crdoba (Arts. 74 y 75, Ley N 8.836) y Buenos Aires (Ley N 12.496, que modific la Ley de Contabilidad N 7.764). En la ley cordobesa se fijan los mrgenes de preferencia del 5%, cuando los productos sean originarios o fabricados en la provincia, y del 2,5% cuando sean extraprovinciales, pero se comercialicen en forma habitual por empresas con domicilio legal en su territorio. Resulta interesante destacar que los mrgenes de proteccin se reducen progresivamente en el tiempo, con lo que se ha tratado de instaurar un incentivo a la competitividad. Con respecto al contrate, la preferencia en favor de las empresas cordobesas es de hasta el 5%, con una reduccin gradual del 1% por ao.

Por su parte, para las contrataciones que realicen las concesionarias, licenciatarias y permisionarias de servicios pblicos, el orden de preferencia ser el mismo, pero a condicin de igualdad de calidad y precio ofertado (no slo de calidad como en el caso anterior) y sin establecer el margen de diferencia del 5% para las micro y pequeas empresas nacionales. En segundo lugar, en el rgimen se introduce una preferencia calificada a favor de las empresas nacionales, al permitirles igualar la mejor oferta de una empresa extranjera, siempre que la diferencia originaria no sea mayor al porcentaje o a las condiciones que determine el Poder Ejecutivo. Una preferencia del mismo tipo se establece para las empresas productoras de los bienes o servicios objeto de la contratacin y que tengan su domicilio fiscal en la ciudad, frente a las no domiciliadas. Por ltimo, las micro y pequeas empresas gozan de una ventaja adicional, ya que pueden igualar la mejor oferta o acercarse a ella con una diferencia de hasta el 5% menos. Como es usual en este tipo de rgimen, a los efectos de la comparacin, al precio de los bienes extranjeros deben agregarse los derechos de importacin y todos los impuestos y gastos requeridos para su nacionalizacin por un importador privado y no privilegiado. Por su parte, se consideran bienes producidos en el pas, aquellos en los que la suma de la materia prima nacional, ms el agregado en el pas, equivalga por lo menos al 50% de su precio bsico. Se prevn asimismo las polticas del fraccionamiento de compras y la adopcin de alternativas tcnicamente viables en los proyectos, que permitan la aplicacin de la preferencia a favor de los bienes de origen nacional. Como puede advertirse, se trata de un sistema combinado de polticas de compre y de contrate, a travs del cual se favorece a bienes y empresas, establecindose para estas ltimas indicadores de nacionalidad capital accionario mayoritario radicado y domicilio fiscal en el pas que produzcan bienes o servicios en el mismo y que no ejerzan una posicin de abuso dominante en el mercado.

IV. Compre Ciudadano A travs de las Leyes N 590 y su modificatoria la N 595 (t.o. Decreto N 744/01), el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires estableci un derecho de prioridad a favor de los proveedores de bienes y servicios de produccin nacional, para las contrataciones que realice el sector pblico de dicho Gobierno, en el que se incluyen las empresas concesionarias, licenciatarias o permisionarias de servicios pblicos. Para la aplicacin de la prioridad o preferencia establecida se sigue el siguiente orden, a condicin de igualdad de la calidad: 1) micro y pequeas empresas que produzcan los bienes o servicios nacionales objeto de la contratacin, con domicilio fiscal en la ciudad y con precio ofertado igual o con una diferencia de hasta el 5%, respecto de la mejor oferta; 2) las dems empresas nacionales que produzcan la misma clase de bienes o servicios, con domicilio fiscal en la ciudad y con precio igual al de la mejor oferta;

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La poltica de preferencia tiene una alta prioridad jurdica ya que los contratos celebrados en contravencin a la misma resultan nulos de nulidad absoluta (Art. 3). V. La experiencia comparada 1) Mxico Tradicionalmente Mxico desarroll una serie de polticas destinadas a la proteccin de la industria nacional, en particular, a travs de planes de adquisicin de bienes de capital y del manejo discrecional de las autorizaciones de importacin, con prohibicin de su otorgamiento cuando exista produccin nacional suficiente del bien requerido u otro que poda ser usado como sustituto. Por su parte, para las adquisiciones de bienes de capital por el sector pblico, se estableci a partir de 1978 un margen de preferencia del 15% para los de origen nacional, ms el flete y el eventual ajuste del precio del bien importado, teniendo en cuenta el valor normal en el pas de origen (clusula antidumping). La reciente Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico8 , estableci un trato preferencial a favor de los bienes producidos en el pas, a partir de la distincin entre licitaciones pblicas nacionales e internacionales. En las primeras se sigue una poltica de reserva de mercado a favor de las personas de nacionalidad mexicana y de los bienes producidos en el pas con un contenido nacional de por lo menos el 50%, tomndose en cuenta para su determinacin todos los costos de produccin, menos los correspondientes a promocin de ventas, comercializacin, regalas, embarque y costos financieros. En cambio, cuando se trata de licitaciones internacionales, en las que pueden participar tanto personas de nacionalidad mexicana como extranjera y los bienes a adquirir sean de origen nacional o extranjero, se establece a favor de los bienes de contenido nacional un margen de preferencia de hasta el 10%, respecto de los bienes de importacin. Las licitaciones internacionales slo pueden ser convocadas cuando: a) resulte obligatorio conforme a los tratados internacionales; b) no exista oferta local suficiente o de precio conveniente o de la calidad requerida; c) realizada una licitacin nacional, no se presenten ofertas o ninguna cumpla con los requisitos de contenido nacional; y

d) se trate de contrataciones financiadas con crditos externos otorgados al gobierno federal o con su aval. 2) Ecuador A partir de 1971 este pas estableci regmenes de proteccin, como los de Fomento de la Pequea Industria y Artesana, Fomento de la Industria y Fomento de la Industria Automotriz, que establecieron la obligatoriedad para el sector pblico de adquirir bienes producidos por la industria nacional. Por una norma reglamentaria de 1982 se determinaron las condiciones que deban cumplir tales bienes: a) oferta adecuada, en cuanto a calidad y especificaciones tcnicas; y b) precio satisfactorio, para lo cual al valor CIF del bien origen extranjero se le sumaban los derechos portuarios y un recargo a los fines de la comparacin que iba desde el 30% para productos intermedios hasta el 60% para el caso de los automviles. Actualmente, la Ley de Contratacin Pblica (N 95 de 1990) y su Reglamento General (Decreto N 2.392 de 1991), prescriben: a) Cuando resulte necesaria la adquisicin de bienes importados, se establecer el mnimo de bienes de origen nacional que deben constar en la propuesta, de acuerdo con el dictamen de desagregacin tecnolgica producido por la Comisin Ecuatoriana de Bienes de Capital. b) En los contratos de ejecucin de obras de gobierno a gobierno y los que cuenten con crdito directo o del proveedor, debe establecerse obligatoriamente la asociacin con empresas nacionales, por lo menos en igual porcentaje a la contraparte nacional. c) Los contratistas extranjeros no tendrn acceso al crdito interno para la ejecucin financiera. d) En la negociacin de asistencia financiera se tender a obtener la mayor participacin posible de empresas nacionales. 3) Estados Unidos La compra de bienes domsticos a precios razonables es una antigua poltica del Gobierno Federal, ya que luego de la Guerra de Secesin, en 1875, se sancion la primera Buy American Act (Compre Americano). Con motivo de la crisis de 1929 se presentaron en el Congreso Federal distintos proyectos con el objeto de restringir la importacin de productos extranjeros y hacia fines de la Administracin Hoover (1933), se sancion un nuevo rgimen de compre que con distintas modificaciones se mantuvo hasta la actualidad.

Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 4 de enero de 2000.

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Las compras deben orientarse hacia los bienes extrados, producidos o fabricados en el pas y, en atencin al carcter objetivo del sistema, los mismos pueden ser provistos por empresas extranjeras. Los productos industriales deben tener la incorporacin fsica de insumos locales por lo menos en un 50 % (fifty percent test), sin que se considere la mano de obra, la utilidad, el transporte, los costos fijos ni los envases. La razonabilidad del precio se establece mediante un mecanismo de comparacin que permite a la agencia compradora optar por una preferencia del 6 % del precio del bien extranjero, ms los derechos y gastos de importacin, o por la alternativa del 10 % de dicho precio, con exclusin de los derechos y gastos (prueba de diferencia). No obstante, en los ltimos aos el rgimen ha tenido dos excepciones importantes: a) bienes comprendidos en el Acuerdo del GATT sobre Compras Gubernamentales; y b) bienes incluidos en memorandos de entendimiento con algunos pases, en especial, miembros de la OTAN. 4) Unin Europea El Tratado de Roma contiene normas destinadas a asegurar la libre circulacin de los bienes entre los distintos pases miembros de la Comunidad, evitando acciones distorsivas de la competencia, sea por la accin de las empresas o las polticas de los Gobiernos a favor de los productos nacionales. En 1966 la Comisin de la Comunidad dispuso, a travs de una Directiva, que los Estados miembros eliminaran toda diferencia de trato entre los productos nacionales y los que en virtud del Tratado deban ser admitidos a la libre circulacin. En particular, la decisin se refera a las disposiciones que: a) prohibieran el uso total o parcial de un producto importado; b) impusieran la utilizacin total o parcial de un producto nacional; y c) subordinaran la concesin de un beneficio a la misma utilizacin. La Directiva prevea diversas excepciones (v.gr. productos agrcolas) y su inaplicabilidad a las adquisiciones del Estado, sus colectividades territoriales y otras personas de derecho pblico. Una posterior Directiva de 1969 hizo extensiva al sector pblico la obligacin de no discriminar entre bienes nacionales y los provenientes de otros pases de la Comunidad, a travs de medidas equivalentes a una restriccin cuantitativa a la importacin. La misma Directiva agreg a la lista de prcticas restrictivas, las siguientes:

a) exigencia de un depsito o caucin para la importacin; b) subordinar la admisin de productos importados a la reciprocidad acordada con el Estado del cual provienen los bienes; c) prohibir durante la ejecucin del contrato la sustitucin de los bienes por otros de iguales caractersticas que los acordados, originarios de otro Estado miembro; d) establecer para la admisin, la autorizacin de otro organismo distinto del adjudicador; e) imponer a los proveedores la apertura de una cuenta postal o bancaria en el pas contratante. Tambin en 1966 el Consejo de la Comunidad estableci un Rgimen de Compras Pblicas que obliga a seguir el procedimiento de la licitacin pblica, con posibilidad de participacin de las empresas y proveedores de todos los pases miembros, cuando la adquisicin supera un monto determinado, caso en el que no resulta posible establecer preferencias para los bienes nacionales. En la realidad, los pases integrantes de la Comunidad tendieron a eludir las licitaciones pblicas, acudiendo a selecciones privadas o contrataciones directas para favorecer a los bienes de origen nacional. 5) Inglaterra En Inglaterra el Departamento de Energa acord con la Asociacin de Operadores Costa-Afuera del Reino Unido (U.K.K.O.A.) a travs del memorando de fecha 3-11-75, revisado el 2-2-81, que el mencionado Departamento se obligaba a asegurar la mxima participacin posible de las empresas de la comunidad en la provisin de bienes de la industria de hidrocarburos Costa Afuera, y recprocamente, los miembros de la Asociacin se comprometieron a utilizar bienes y servicios de origen britnico, cuando resultaran competitivos en cuanto especificaciones, calidad, plazo de entrega y precios. El Gobierno expres el propsito de que la industria manufacturera del Reino deba proveer, sobre bases competitivas, una parte mayoritaria y progresivamente creciente de los bienes requeridos para el desarrollo de su plataforma continental y el establecimiento de un creciente mercado de exportacin. 6) Banco Interamericano de Desarrollo Las Polticas Bsicas y Procedimientos de Adquisiciones del BID permiten que en las licitaciones pblicas internacionales para la adquisicin de bienes se aplique un margen de preferencia a favor de los bienes nacionales y regionales de hasta un 18% del valor de la licitacin. Se destaca que el propsito de reconocer estos mrgenes es alentar el desarrollo de la industria manufacturera domstica o, en su defecto, regional en los pases prestatarios.

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Un bien se considera de origen local cuando el costo de los materiales, mano de obra y servicios locales empleados en su fabricacin, represente no menos del 40% de su costo total. En la comparacin de ofertas entre los bienes nacionales y extranjeros, el precio ofrecido para los artculos de origen nacional ser el de entrega en el sitio del proyecto, previa deduccin de: 1) los derechos de importacin pagados sobre materias primas principales o componentes manufacturados; y 2) los impuestos nacionales sobre ventas, al consumo y al valor agregado, incorporados al costo del bien ofrecido. En lo tocante al bien extranjero, el precio ofertado ser CIF, con exclusin de los derechos de importacin, los gastos consulares y los portuarios, pero agregando los gastos de procesamiento en el puerto y el transporte local hasta el sitio del proyecto (precio CIF ajustado). Por su parte, el margen de preferencia regional se aplica en la comparacin de ofertas de bienes de los pases miembros del Banco con acuerdos regionales reconocidos por el Banco, frente a los bienes de pases que no participen de dichos acuerdos. En tal sentido, el Banco reconoce los siguientes acuerdos subregionales o regionales de integracin: a) Mercado Comn Centroamericano; b) Comunidad del Caribe; c) Acuerdo de Cartagena; y d) Asociacin Latinoamericana de Integracin (ALADI). 7) Banco Mundial Los prestatarios de crditos del Banco podrn solicitarle un margen preferencial a favor de los bienes fabricados en el pas, cuando se los compare con ofertas de bienes fabricados en el extranjero, de acuerdo con las condiciones del convenio de prstamo y siempre que se especifique en los pliegos de la licitacin. Con tal finalidad las ofertas se agruparn en: 1) ofertas de bienes nacionales con un valor agregado local superior al 30% del precio-fbrica; 2) dems ofertas de bienes nacionales; y 3) ofertas de bienes provenientes del extranjero. En cada grupo se establecer un orden de conveniencia de las propuestas y si la mejor de ellas perteneciera a alguno de los dos primeros grupos, se adjudicar a favor de la misma. En cambio, si la mejor oferta se ubicara en el tercer grupo se proceder a una nueva comparacin entre los bienes locales con ms del 30% de valor aadido y los bienes extranjeros, agregando a stos, al slo

efecto de la comparacin: a) el monto de los derechos de aduana y otros gravmenes de importacin que un importador no exento tendra que pagar; o b) el 15% del precio CIF si tales derechos y gravmenes exceden del 15% de ese precio. 8 ) GATT El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) es un tratado multilateral que entr en vigor en 1948 y que tiene por objeto estimular el comercio mundial a travs de su liberalizacin y la reduccin de los obstculos al intercambio. El GATT consista en un Cdigo de normas y en un foro o mbito de discusin, donde los pases podan negociar para ampliar el comercio recproco. Un principio bsico que regula el Acuerdo es la clusula de la nacin ms favorecida, que tiende a suprimir las discriminaciones entre las partes: todas ellas deben concederse mutuamente un trato tan favorable como el que otorguen a cualquier otro pas, en cuanto a la aplicacin de los derechos de importacin y exportacin. Otro principio fundamental es que la proteccin de la industria nacional debe tener lugar a travs de un arancel aduanero y no con medidas extraarancelarias (subsidios, permisos de importacin, etc.) Este principio aspira a hacer transparente el grado de proteccin de los bienes nacionales y de ese modo facilitar la competencia y el comercio internacional. No obstante, los acuerdos en el marco del GATT permiten excepciones a dichos principios a favor de los pases en desarrollo, a travs de un trato diferenciado y ms favorable. Los principios sealados se consolidaron despus de la Ronda Uruguay de negociaciones que apunt bsicamente a la liberalizacin del comercio de servicios y que transform el foro del GATT en la Organizacin Mundial del Comercio. De acuerdo con la poltica de eliminar las trabas extraarancelarias al comercio y como consecuencia de la Ronda de Tokio (1973-1979), en el mbito del GATT se elabor un Acuerdo sobre Compras del Sector Pblico, estableciendo reglas detalladas sobre el modo en que el sector pblico debe proceder a la seleccin y adjudicacin en la compra de bienes, de acuerdo con los principios de trato nacional y no discriminacin. Las reglas se aplican a todos los contratos de compra de un valor igual o superior a 150.000 DEG, sin que se pueda dividir una convocatoria de licitacin para reducir la demanda por debajo de ese valor. El referido Acuerdo entr en vigencia el 1-1-1981 y tratndose de un acto plurilateral su aceptacin o adhesin

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es voluntaria para los pases Contratantes del Acuerdo General. 9 Cabe destacar que Argentina no adhiri al Acuerdo sobre Compras del Sector Pblico, por lo que sus normas no resultan aplicables a las compras estatales. VI. El compre y los T.B.I.10 Nuestro pas ha celebrado numerosos tratados bilaterales relativos a proteccin recproca de inversiones11 , para cuya aplicacin no es menester verificar la realidad econmica de la inversin por la empresa extranjera, sino simplemente su nacionalidad, determinada por lo general, a travs del indicador de radicacin del control o poder de decisin. Por lo tanto, en rigor los beneficiarios de la proteccin son los inversores (una vez establecida su nacionalidad), ms que las inversiones, tratndose de una proteccin subjetiva reforzada con una enumeracin amplia y no taxativa de los bienes y servicios que se consideran inversin, dentro de la cual se encuentran incluidos los contratos administrativos y, en principio, las adquisiciones de bienes por el Estado a travs del contrato de suministro. No obstante, con relacin a este tipo de compras corresponde examinar cada tratado en particular y, en tal sentido, suelen contener dos clases de principios o estndares: absolutos y relativos, incluyndose entre los primeros el trato justo y equitativo y la no discriminacin, mientras que los segundos comprenden el trato nacional y la clusula de nacin ms favorecida. Con relacin al trato no menos favorable al nacional, a veces se introduce en los tratados la posibilidad de prever excepciones destinadas a preservar y promover la industria nacional, en cambio, en otros casos, nada se prev sobre el punto o bien, se considera una infraccin al estndar la adopcin de medidas que restrinjan la adquisicin de materias primas y otros insumos. Para la aplicacin de los estndares tambin se emplea la distincin entre las etapas de admisin de la inversin y del tiempo posterior a la misma, restringiendo la aplicacin para este ltimo caso, aunque hay tratados que especficamente se refieren a admisin.

Corresponde asimismo destacar que en algn caso se incluye la clusula de requisitos de desempeo (performance requirements), que prohbe la exigencia de que el inversor adquiera bienes o servicios de carcter local. Por ltimo, debe sealarse que la clusula de nacin ms favorecida incluida en los tratados permite que las ventajas reseadas puedan ser exigidas por los inversores amparados por tratados que no las tienen previstas (multilateralizacin de los tratados). Como puede advertirse la trama normativa creada por los T.B.I. aparece como cerrada y resulta difcil su compatibilidad con una poltica de compre nacional. No obstante, considero, en primer lugar que corresponde distinguir las situaciones siguientes: a) oferta de un bien originario de un pas parte de un T.B.I. celebrado con Argentina, formulada por una empresa nacional; b) oferta de un bien de las mismas condiciones, presentada por una empresa extranjera de un pas distinto al que celebr el T.B.I.; y c) oferta de un bien de las mismas condiciones, realizada por una empresa nacional del pas que celebr el T.B.I. El Tratado slo alcanzara el ltimo caso, de modo que la aplicacin de una poltica de compre en los dos primeros supuestos no ofrece reparos jurdicos. A su vez, con respecto a la tercera situacin, a mi entender hay que diferenciar entre los momentos o etapas del proceso de contratacin, de modo que una oferta de bienes previa a la celebracin del contrato de provisin, no constituye una inversin sino una expectativa de ella, y el Estado receptor tiene en ese segmento de su demanda, la libertad de aplicar una poltica de compre de manera razonable y no discriminatoria. Sobre este tema resulta de inters el fallo dictado por la Sala II de la Cmara Federal de La Plata el 8-5-01, en la causa Fomento de Construcciones y Contratas S.A.c/ Municipalidad de Avellaneda 12 donde se discuta la constitucionalidad de algunas clusulas de los pliegos de bases y condiciones para licitar la recoleccin de residuos del municipio, que condicionaban la participacin de las empresas extranjeras, en el marco del T.B.I. celebrado con Espaa. El Tribunal a travs del voto de la mayora sostuvo las posiciones siguientes:

Si se tratara de un Acuerdo Multilateral tendra carcter obligatorio para dichos pases. 10 Tratados Bilaterales para la Promocin y Proteccin Recproca de las Inversiones Extranjeras. 11 Ver el valioso estudio de Esteban M. Ymaz Videla. Proteccin de Inversiones Extranjeras.Tratados Bilaterales. Sus efectos en las contrataciones administrativas. Buenos Aires, 1999.

a) La tutela se refiere a las inversiones ya realizadas o ya efectuadas conforme a la legislacin de la Parte receptora y a los sujetos titulares de ellas (voto del Dr. Frondizi).
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Publicado en La Ley 2001-E-510, con nota de Hortencia D.T. Gutirrez Posse.

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b) No afecta la potestad del Estado de reglamentar por cierto razonablemente las condiciones en que los sujetos interesados podrn formular, en las licitaciones pblicas, propuestas de futuras inversiones, o a las que debern ajustarse las propuestas mismas ni extenderse a tales sujetos, lo que es cosa bien diferente (id). c) Dentro de estos alcances, el trato de igual favor a inversores de la otra parte se verifica respecto de las inversiones ya efectuadas sobre la base de la ley nacional de cada Parte (id). d) En el derecho argentino, no hay normas que excluyan a las sociedades extranjeras de participar en licitaciones pblicas, pero s existen otras que favorecen a los nacionales, v.gr. Ley N 23.697, Art.3 ; Decreto N 1.224/89; Ley N 12.946 de la Provincia de Buenos Aires. Los municipios tambin pueden, dentro de ciertos lmites razonables, tutelar, preferentemente a las sociedades argentinas en cuanto a la participacin en las licitaciones que llamen (id). e) No basta con la reciprocidad normativa sino con la concreta en el campo en que se plantea la cuestin, circunstancia que debe ser acreditada por quien aspira al amparo del T.B.I. ( id). f) Finalmente cabe destacar un considerando del mismo voto que se refiere a las circunstancias reales del pas : En la situacin actual por la que atraviesa la vida econmica y social de la Repblica, caracterizada por la coexistencia entre el peso agobiante de la deuda externa y la persistencia de una profunda recesin cuyas causas son diversas, pero entre las cuales no puede ocultarse la significativa incidencia de la grosera discriminacin contra algunas de nuestras ms importantes y valiosas exportaciones resultante de las polticas altamente proteccionistas, aplicadas con protervia por los pases de la Unin Europea pese a las reiteradas denuncias hechas por nuestro pas y por el Grupo Cairns en los foros internacionales competentes con la secuela de la desocupacin y del deterioro constante de las empresas radicadas en la Argentina, es de pblico y notorio constatar la presencia de una fuerte exigencia social de tutela del capital y del trabajo argentinos.

Los rasgos salientes del Compre Trabajo Argentino son: 1) Poltica Bsica: otorgar preferencia a los bienes de origen nacional en la adquisicin o locacin de bienes. 2) Sujetos Obligados (mbito subjetivo): a) organismos y personas estatales nacionales; y b) b.1) sociedades privadas prestadoras, licenciatarias, concesionarias y permisionarias de obras y servicios pblicos (vnculo directo con el Estado); y b.2) subcontratantes directos de los anteriores. 3) Bienes protegidos con la preferencia (mbito objetivo): los de origen nacional, entendindose por tales los producidos o extrados en la Argentina, siempre que el costo de las materias primas, insumos o materiales importados nacionalizados, no supere el 40% de su valor bruto de la produccin.13 4) Preferencia o trato preferencial: a) calificada a.1) objetiva: 5% para los bienes de origen nacional, cualquiera sea el proveedor; y a.2) subjetiva: 7% cuando los bienes de dicho origen son ofertados por sociedades calificadas como PyMEs. b) simple b.1) Bienes que se apliquen a la produccin de bienes o servicios y que se vendan o presten en mercados desregulados y en competencia con empresas no obligadas por el rgimen de la ley (Art.3 , segundo prrafo); y b.2) Bienes que se incorporen a las obras, se utilicen para su construccin o para la prestacin de tales servicios pblicos (Art.30, tercer prrafo). Las preferencias simples previstas en la nueva ley plantean el problema de establecer qu situaciones se han querido regular. El caso indicado en el punto b.1) precedente, parece referirse a la actividad empresaria del Estado desenvuelta en mercados competitivos (bienes o ser vicios que se vendan o presten en mercados desregulados en competencia), para permitir una gestin ms flexible, con mrgenes para competir que podran verse comprometidos si se aplicasen los porcentajes de las preferencias calificadas. En cambio, resulta desorientador el supuesto del punto b.2) que otorga una preferencia simple a favor de bienes

VII. La ltima versin argentina Finalmente, en Argentina, la Ley N 25.551 (B.O. 31-12-01) instituy un Rgimen de Compras del Estado Nacional y Concesionarios de Servicios Pblicos, subtitulado Compre Trabajo Argentino, con lineamientos similares a los del Decreto N 909/00 y con el restablecimiento del Decreto Ley N 5.340/63 y de la Ley N 18.875, en la medida en que no se opongan a la nueva normativa.

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El precio de la mercadera a su salida de fbrica calculado a partir del costo de produccin, es uno de los criterios previstos en el Cdigo Aduanero para caracterizar los precios base y de comparacin (art. 676, inc. e) y Art. 677, inc. g).

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que se incorporen a las obras o se empleen en su construccin o bien, en la prestacin de tales servicios pblicos. En primer lugar, cabe destacar que la norma (Art.3 de la ley) no califica a las obras como pblicas, pero s lo hace para tales servicios pblicos, que en ningn lugar del artculo fueron mencionados. Ahora bien, si se tratase de obras y servicios pblicos estaran comprendidos en los trminos del Art. 1 y la preferencia debiera ser calificada. 5) Beneficiarios: cualquier empresa que ofrezca bienes de origen nacional y PyMEs, con mrgenes del 5 y 7, respectivamente. 6) Pautas de comparacin entre las ofertas de bienes de origen nacional y extranjero: a) deben ser aptos para producir idnticas o similares14 prestaciones; b) los precios se expresarn en condiciones de pago al contado, sin gastos o cargas financieras; y c) el precio de los bienes no nacionales debe incluir los derechos de importacin y todos los impuestos y gastos exigidos para su nacionalizacin a un importador no privilegiado. Las pautas de comparacin plantean el problema de la lnea de demarcacin entre las preferencias simples y calificadas, con respecto al cual considero que un cotejo sobre precios de contado, sin gastos o cargas financieras, no modifica el carcter simple de la preferencia, ya que se trata de realizar la comparacin sobre trminos homogneos, en cambio, cuando se incluyen todos los impuestos y gastos necesarios para la nacionalizacin del bien por un importador no privilegiado, la preferencia pasa a ser calificada, ya que el adquirente por pertenecer al sector pblico tiene justamente el carcter de privilegiado y est exento de los derechos de importacin. 7) Garantas de acceso a la contratacin: a travs de la publicidad en el Boletn Oficial y el establecimiento de un valor lmite para la adquisicin de los pliegos (Art.5 ). 8) Poltica de diseo: se prescribe la adopcin de las alternativas tcnicamente viables para asegurar la preferencia a favor de los bienes de origen nacional (Art. 6 ). 9) Poltica de desagregacin: se debe proceder al fraccionamiento del proyecto para que el financiamiento externo cubra exclusivamente la compra de los bienes que no se producen en el pas (Art. 7 ).

10) Derecho de oposicin: Se prev con amplitud, a favor de quienes invoquen un derecho subjetivo, un inters legtimo, un inters difuso o un derecho colectivo contra los actos presuntamente violatorios del rgimen. Es interesante destacar que si el agravio consiste en la restriccin a participar de la seleccin o de las tratativas contractuales, el recurrente deber reiterar o realizar una oferta en firme con su garanta, junto con la presentacin del recurso. El recurso se presenta ante el comitente, tiene efecto suspensivo de la contratacin y en caso de que ste lo rechace, debe remitirse a la Secretara de Industria, Comercio y Minera, quien decidir en forma definitiva. 11) Alta prioridad del rgimen: para los casos de infraccin a sus normas, se establece una sancin penal si se trata de agentes pblicos y la prohibicin de contratar con el Estado por un plazo de 3 a 10 aos, en el caso de las empresas privadas alcanzadas por las obligaciones legales.

VIII. Reflexin final En funcin de lo que llevo expuesto, en particular, la identificacin de los puntos crticos realizada en el Captulo II, pueden formularse los comentarios siguientes, con relacin a la poltica del Compre Nacional: 1) una sana poltica en la materia debe partir de la colaboracin entre el Estado y sus proveedores, sustentada en un compromiso mutuo por el cual el primero adopte y mantenga una poltica y planes de compras subordinados a ella y, en lo que toca a la industria nacional, producir la mejora gradual de sus condiciones de competitividad al amparo de una demanda pblica sostenible. En ello consiste la concertacin bsica; 2) el marco legal debe permitir un proceso dinmico y flexible de ajuste, diferenciado por sector, con ponderados mrgenes de proteccin, requisitos de origen, programas de desarrollo industrial y precisas metas temporales; 3) debiera administrarse con sumo cuidado la poltica del compre, respecto de las sociedades privadas alcanzadas por ella, preservando su libertad empresaria y aplicando, en la medida de lo posible, la regulacin por incentivos; y 4) en sntesis: considero de gran importancia profundizar y perfeccionar la referida poltica, que casi todos los pases practican, tendiendo a preservar de modo ms eficiente la industria nacional y no a desarrollar preferentemente la industria extranjera, sobre la base de una divisin internacional del trabajo impuesta desde los centros del poder econmico.

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Ver el comentario sobre el concepto de similaridad en la legislacin de Brasil, en Gottheil, Luis. El Compre Argentino (dentro de un enfoque global de la economa). Buenos Aires, 1982, pp. 49-52.

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