Profesor Enrique Labarca Corts

Universidad Catlica del Norte. Apuntes de clases. Derecho Penal Parte Especial. 1|Pgina UNIDAD II

DELITOS CONTRA LA SALUD INDIVIDUAL

1.- Bien jurdico protegido: El prrafo 3 del Ttulo VIII del Libro II del C.P., diversas figuras delictuales que comprenden en trminos amplios las lesiones (mutilaciones y lesiones propiamente tales). Labatut sostiene que, en trminos amplios, por lesin se entiende todo dao causado en la integridad anatmica o en la salud orgnica o psquica de una persona, sin intencin de causarle la muerte.1 Se sostiene que el bien jurdico protegido no slo puede ser la salud fsica y psquica de la persona, toda vez que ello slo implica considerar una perspectiva del individuo que no abarcara los atentados contra la integridad corporal de una persona que van a favor de la salud del individuo pero que suponen una lesin fsica a su cuerpo, como ocurrira, siguiendo un ejemplo de Garrido Montt, la intervencin quirrgica de una persona, realizada sin su consentimiento y por el cual se elimina una malformacin de un rgano, toda vez que en este caso existe una mejora en la salud. De esta concepcin se desprende que los bienes jurdicos protegidos por estas figuras penales estn representados por la integridad anatmica y la salud de una persona. El concepto de integridad fsica, es de ndole anatmica y alude al nmero, estructura y correcta disposicin de las diferentes partes del cuerpo humano, mientras que el de salud es de orden fisiolgico y alude al normal funcionamiento de todos los rganos del cuerpo humano. Conforme a lo anterior, lo sera: a.- La integridad corporal o correcta disposicin de los miembros u rganos (no ser privado de un miembro u rgano) b.- La salud corporal o mental (no sufrir una enfermedad) c.- El bienestar fsico y psquico (no padecer de dolor) e.- La apariencia personal (no sufrir deformaciones) Se ha criticado la inclusin de la integridad corporal como bien jurdico protegido en estas figuras, en razn que el concepto de integridad dice relacin con la cantidad, estructura y la correcta disposicin de las partes del cuerpo humano y, por tanto, a un concepto ms bien anatmico que funcional. Asimismo, existen muchos casos en que a pesar de existir una afectacin a la salud de una persona no existe una afectacin anatomomorfolgico o es bajsimo como puede ocurrir en el caso de lesiones que provocan demencia. Otra postura en relacin a los bienes jurdicos protegidos en estas figuras sostiene que del examen de las diversas figuras tpicas reguladas el prrafo 3 del Ttulo VIII del Libro II del C.P, no se puede desprender que el legislador efectuada una distincin entre integridad corporal y salud, toda vez que de haberlo querido hacer lo habra efectuado en forma explcita, efectuando una estructuracin de tipos penales conforme a tales bienes jurdicos o valoraciones. As, al considerar cada tipo penal se puede observar que ninguna de ellas sanciona una conducta que importe el deterioro de una sola dimensin (fisiolgica o funcional), estructurando conforme a ello una serie de tipos penales vinculadas a esa valoracin y afectacin. Por el contrario, lo que existe es una pluralidad de conductas que tienen como elemento en comn el implicar o producir un detrimento o menoscabo en la armona general del organismo. Conforme a estas observaciones y otras una parte importante de la doctrina ha sostenido que el bien jurdico protegido es la salud individual.

Gustavo Labatut, Derecho Penal, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, pg. 170.

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La salud es esencialmente un estado en que el ser orgnico ejercer normalmente todas sus funciones, las que no slo comprenden las fsicas, sino que las mentales. En trminos ms generales salud es una condicin general de armona y funcionamiento del cuerpo y la mente. De ah que, conforme lo sostienen Grisola, Potitoff y Bustos, pueda definirse la salud como un estado completo de bienestar fsico, mental y social, y no meramente la ausencia de enfermedades o invalidez2 El concepto de salud implica, de esta forma, una situacin o estado de bienestar fsico y correcto funcionamiento de los diversos rganos del cuerpo y de la mente y de ah que, para estos efectos, queda limitado a la del ser humano, al individuo. La postura tradicional que considera el bien jurdico protegido la integridad corporal y la salud individual estima que no puede comprenderse en el concepto de salud la dimensin social o bienestar social, toda vez que sostienen que excede el contenido de las figuras penales que slo protegen la integridad y la salud. Para la segunda postura, el concepto de salud es ms amplio implica tanto la fsica, mental y la integridad fsica de la persona. 2.- Objeto material y sujeto pasivo: Es cualquier persona natural, nacida, viva y distinta al delincuente. Las autolesiones no estn sancionadas en nuestro Cdigo Penal. De esta forma, las lesiones que se producen al feto no son sancionadas, salvo que las acciones realizadas sobre l se pueda considerar un delito de aborto frustrado. 3.- El problema de la intervencin mdica: Indudablemente la intervencin del mdico destinada a salvar la vida del mdico o procurar su mejora puede implicar muchas veces una lesin a cuerpo, sea por la herida que pueda generar una intervencin quirrgica, sea debido a que es indispensable extraer un parte del cuerpo o un rgano como ocurre con la amputacin de una mano o brazo. A nadie se le ocurrira sancionar al mdico que de acuerdo a la lex artis realiza la intervencin velando por la salud de su paciente y con ello le salva la vida o cura su enfermedad. La discusin se centra esencialmente en el motivo por el cual se va a dejar de sancionar al profesional, ya que no da la mismo una razn u otra. En efecto, podemos sostener que la razn por la cual el mdico no es penalmente responsable es la concurrencia de una causal de justificacin, sea el ejercicio legtimo de una profesin o bien el estado de necesidad. Sin embargo, en esta situacin se discute por la doctrina que el acto realizado por el mdico no puede razonablemente considerarse tpico, ya que ello es una contraposicin a lo que busca la propia sociedad. La sociedad y el propio Estado lo que busca es incentivar la actividad mdica, por lo que sostener que la accin del mdico es tpica y que no es sancionado debido a que expresamente la ley le ha permitido violentar la ley en base a la causal de justificacin es un contrasentido a una actividad que es profundamente valorada en la sociedad y requerida. De ah, que otra parte de la doctrina sostiene que la accin del mdico es atpico, lo que justamente importa una valoracin a la actividad mdica y a la necesidad de incentivarla. Siguiendo en esta parte la distincin realizada por Politoff, Grisola y Bustos, distinguen 3 situaciones distintas:
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Derecho Penal Chileno, Politoff, Grisola y Bustos, pg. 179.

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a.- El tratamiento mdico, cualquiera sea, realizado de acuerdo a la lex artis que resulta exitoso. b.- El tratamiento mdico, cualquiera sea, realizado conforme a la lex artis pero sin resultado exitoso. c.- El tratamiento mdico, cualquiera sea ste, realizando con infraccin a la lex artis. La lex artis, en un sentido amplio, se pude concebir como en el conjunto de principios, reglas, normas y procedimientos, enseados en las facultades de medicina, contenidos en la bibliografa o en las instrucciones de la autoridad de salud que regulan el arte de sanar a las personas y son adecuados para el restablecimiento de la misma. En el primer caso la conducta del mdico que acta conforme a la lex artis y con ello obtiene un resultado beneficioso para la salud del pacientes la conducta es atpica toda vez que falta la lesin a la salud que es el elemento esencial para considerar tpica la conducta. Si el mdico ha seguido las normas que regulan la lex artis, pero no se ha obtenido el resultado exitoso, sigue siendo la conducta atpica. La arte de sanar y la obligacin del mdico no es de resultado, sino de medio, o sea, el profesional no asegura un determinado resultado, sino que est obligado a hacer todo lo posible, conforme a los principios de la ciencia mdica, a fin de sanar o trata al paciente, sin poder asegurar en forma absoluta el resultado final, sino que en el fondo asegura un margen razonable de probabilidad de obtener ese resultado exitoso. Es justamente esta situacin, esta obligacin de medio y su probabilidad (no certeza) de obtener un resultado exitoso lo que excluye el atentado contra la salud y hace atpica la conducta an cuando el procedimiento mdico o la intervencin sea un fracaso. Finalmente, el caso en el evento que el facultativo, infringiendo las reglas de la lex produce efectivamente un dao a la salud e incluso a la vida, no significa, per se, la existencia de responsabilidad penal. Para ello resulta esencial que exista un dao a la salud y que la infraccin o inobservancia de las reglas que regulan la profesin sea imputable a negligencia. Lo antes expresado no slo es aplicable a los facultativos, sino que en trminos generales a todo profesional vinculada al rea de la salud y debe entenderse que la accin de tales profesionales se encuentra dentro del mbito de sus competencias. 4.- El consentimiento: Las autolesiones, conforme a la legislacin nacional no son punibles. Esto puede llevar a pensar, en principio, que las lesiones consentidas debieron seguir la misma regla y no deberan ser sancionadas. De esta forma, una parte de la doctrina extranjera estima que el consentimiento del ofendido es lo suficientemente eficaz a fin de que el tercero que lo lesiona no sea sancionado, ello especialmente en Alemania, en base a las normas legales contempladas en su legislacin y que estn vinculadas con la antijuricidad de la conducta. Otras posturas, mas provocando la impunidad de resultados y no importen un contrarios al orden pblico o a eclcticas, dan validez al consentimiento del ofendido las conductas en la medida que abarquen determinados menoscabo permanente de la integridad fsica, no sean las buenas costumbres.

Finalmente, la ultima tesis niega todo valor al consentimiento del ofendido. Una de las razones para ello se funda en los riesgos que implicara dar validez al mismo, especialmente considerando los avances de la medicina, lo que podra llevar a aplicar mtodos que no digan relacin con el bienestar de la salud, sino a situaciones abusivas

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con quienes son ms dbiles o la posibilidad de comprar ese consentimiento para evitar ser sancionado. Vinculado con el consentimiento se encuentran las lesiones provocadas en el deporte. En principio se puede sostener que las mismas si son tpicas, toda vez que la generalidad de los deportes (salvo el boxeo, la lucha y otros) consideran tales conductas como antideportivas y son sancionadas. Sin embargo, la prctica social, las normas de cultura validan la impunidad de las lesiones que se pueden producir en el mbito deportivo, especialmente si la misma es culposa, no significan una transgresin muy abierta y grosera a las reglas que regulan esa actividad deportiva, no importan una infraccin violenta a las normas de la prudencia, ni implican un excesivo ejercicio de la violencia. La donacin de rganos. Indudablemente la donacin de rganos si se traduce en un detrimento a la salud del donante, an cuando ello importe salvar la vida de un tercero, si es tpica, toda vez que se produce la lesin al bien jurdico. Sin embargo, ello no significa que necesariamente va a ser sancionado y el fundamento principal para no sancionar esta dado por el consentimiento. En efecto, si se examinar los artculos 1 al 6 de la Ley N 19.451 sobre donaciones se desprende que ella viene a resolver el problema de la responsabilidad penal en tales casos, justificando el actuar en la medida que se den todos los requisitos establecidos en la misma, donde juega un rol principal el consentimiento informado del donante. Otro tema importante en esta materia es el derecho a la correccin. El artculo 234 del Cdigo Civil otorga el derecho a los padres de corregir a sus hijos, siempre que ello no menoscabe su salud ni a su desarrollo personal, facultad que excluye todo maltrato fsico y psicolgico. Necesariamente, bajo el actual texto, se debe llegar a la conclusin que las lesiones que puede provocar un padre o madre en base a este derecho de correccin son punibles y deben ser sancionadas, mas si se considera el texto de la ley de violencia intrafamiliar y la figura penal de maltrato habitual que en ste texto legal se establece, maltrato que puede no implicar una lesin corporal en los trminos ya expuestos. 5.- Lesiones con fines religioso, culturales, tradicionales: Muchas de estas lesiones son en realidad autoprovocadas, por lo que se excluir su punibilidad. Sin embargo, otras no poseen ese carcter y efectivamente son causadas por un tercero a otra persona viva y podran, en principio considerarse punibles. Generalmente las mismas son muy menores y estn directamente vinculadas a fines espirituales y de tradicin. De esta forma es posible en relacin a ellas alegar la teora de la adecuacin social y sostener su atipicidad.

6.- El dolo y la culpa en las lesiones: En trminos generales el dolo puede ser tanto directo como eventual, salvo algunas excepciones que se tratarn en cada caso particular. El dolo implica el conocimiento de la accin realizada (u omisin en los casos en que procede) y los efectos que traer en el ofendido. Al igual que ocurre en el homicidio las lesiones tambin pueden ser cometidas en forma culposa, siempre que se den los requisitos que conforman la misma. En relacin a la culpa y especialmente tratndose de delitos ocurridos en accidentes de trnsito se presenta el problema de establecer cuantos delitos se configuran si con la conduccin negligente se lesiona a dos o ms personas. Una solucin es sostener que existe un solo delito y considerar los resultados mltiples para efectos de determinar la pena a aplicar conforme al Art. 69 del CP. Esta tesis sin embargo no considera el carcter personalsimo del bien jurdico afectado, la salud de cada uno de las vctimas, lo

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que lleva a pensar, mas considerando razones de justicia, que debe ser sancionado en base al Art. 75 del CP, como concurso ideal de delitos, configurndose con la accin nica tantos delitos como lesionados existan y considerando estos para efectos del Art. 69 del CP. Tambin en relacin a los accidentes de trnsito, si bien existen sentencias que ha estimado que no existe responsabilidad penal del conductor que atropella a alguien causndoles lesiones o la muerte cuando el peatn sorpresivamente cruza la calzada y han sostenido que en esos casos existe un caso fortuito o no existe culpa, ha de considerarse que atendiendo la obligacin de mantenerse atento a las condiciones del trnsito que establece la ley del trnsito se hace bastante difcil poder sostener la existencia de un caso fortuito o la inexistencia de culpa. 7.- La omisin: Conforme a nuestra legislacin nacional es perfectamente posible concebir la comisin de un delito de forma omisiva, lo cual no slo se desprende del Art. 1 del CP, sino que de otras disposiciones contenidas en el mismo como ocurre en el Art. 492 del mismo al referirse al cuasidelito. Adicionalmente, existen diversas figuras de omisin propia en el mismo que confirman la existencia legal de la comisin por omisin en la medida que se den los requisitos legales. No ocurre lo mismo con los delitos de lesiones, ya que si se examina los Arts. 395, 396 y 397 siempre se hace referencia a conductas positivas o activas (mutilar, herir, golpear o maltratar de obra), lo que lleva a la imposibilidad de sancionar las lesiones omisivas. Sin embargo, existen posturas en la doctrina nacional, como ocurre con Mario Garrido Montt, que sostienen la posibilidad de la omisin en el caso de las lesiones menos graves, ya que stas no establecen la forma de comisin (herir, golpear, maltratar) y adems, si se encuentra aceptado que es posible el homicidio omisivo, cuyo verbo rector es matar, no se ve la razn para sostener que tratndose de las lesiones ello no resulte aplicable. 8.- Iter criminis y concursos: Como cualquier delito de resultado, el delito de lesiones puede ser consumado, frustrado y tentado. El problema esencial se traduce en determinar la lnea divisoria de la tentativa y la frustracin por el problema prctico de establecer probatoriamente cual era la finalidad del ataque del sujeto activo y el peligro del bien jurdico afectado cuando en no existe un resultado material en la salud del ofendido, sino slo un ataque que no lleg a materializarse en un detrimento efectivo de la salud. Siendo el tipo penal bsico en relacin a las lesiones las menos graves contempladas en el Art. 399 del CP y la excepcin las mutilaciones, castracin y lesiones graves (figuras agravadas) y las lesiones leves (figuras privilegiada) la solucin es estimar el marco legal establecido por la disposicin citada, por lo que al menos, un atentando contra la salud tentado o frustrado lo sera de lesiones menos graves, sin perjuicio de poder establecer en la investigacin y en el juicio que se trate de otro tipo conforme al mrito de la prueba que pueda existir. Considerando que las conductas de todas las figuras de lesiones son, en general las mismas, en trminos tales que ellas (Arts. 395 al 398) y los efectos que tienen sobre la salud del ofendido y el margen de pena de cada una, va a llevar a las figuras mas graves van a prevalecer sobre las lesiones menos graves del Art. 399 del CP (principio de subsidiariedad segn algunos o absorcin para otros). Obviamente que si en un mismo hecho existen diferentes agravaciones, como quien resulta con lesiones graves por una fractura, menos graves por una herida cortante

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y leves por tener hematomas, no es posible sostener que se aplique la sancin ms favorable de stas ltimas, sino que la de mayor gravedad que corresponder a las graves. 9.- Clasificacin de las lesiones: Sin perjuicio de la existencia de otras clasificaciones (por ejemplo la realizada por la agravacin de las sanciones por Politoff, Matus y Ramrez), las figuras contempladas en el prrafo 3 del Ttulo VIII del Libro II del C.P. y en el Art. 494 N 5 del Cdigo Penal, pueden clasificar, atendiendo la conducta, en la siguiente forma: I.- Mutilaciones: A.- Castracin. B.- Mutilacin de miembro importante. C.- Mutilacin de miembro menos importante. II.- Lesiones propiamente tales: A.- Lesiones graves: A.A.- Graves gravsimas. A.B.- Simplemente graves. B.- Lesiones menos graves. C.- Lesiones leves. La diferencia entre ambas radica en que en las mutilaciones la conducta consiste en cortar o cercenar un miembro, en cambio en las lesiones propiamente tales, la conducta aparece descrita por lo general como herir, golpear o maltratar de obra. Sin embargo no todo corte de alguna parte del cuerpo constituye mutilaciones, solo lo hay cuando lo cortado es un miembro, es decir, una parte del cuerpo que cumple una funcin especfica y que sirve para el desarrollo de las actividades fsicas que impone la vida social. 10.-Las mutilaciones en general: En trminos generales una mutilacin es el corte o cercenamiento de una parte del cuerpo. Pacheco sostiene que la mutilacin es el corte y la destruccin de cualquier miembro de una persona humana. Siendo la conducta el cercenar o cortar una parte del cuerpo u rgano y no simplemente de inutilizarlo, daarlo o ponerle trmino funcional al mismo, sino que de extraerlo. Miembro, conforme al Diccionarios de la Real Academia es cualquiera de las extremidades del hombre o de los animales articulados con el tronco. Tal concepto es abiertamente restringido ya que slo quedara comprendido en el mismo las piernas o los brazos y no resulta aplicable a las mutilaciones conforme a la ley nacional. Etcheberry define sostiene que el concepto es de carcter funcional y se refiere a las partes del cuerpo de que el individuo se sirve para las actividades fsicas de su vida en relacin, y a aquellas que ejecutan una funcin especfica...3. Garrido Montt distingue entre miembro y rganos. El primer corresponde a una parte del cuerpo que est unida a l, pero no cualquiera, sino de una que sirva para la actividad fsica de relacin (una mano, una pierna, una oreja, el rgano sexual masculino)4. rgano, para el mismo autor, es aquella parte o pieza que permite que el cuerpo humano funcione como tal, fisiolgicamente (un rin, el vaso)5 es una parte del cuerpo humano que permite desarrollar una funcin al organismo naturalmente, como ocurrira con un rin, un ojo, etc.
Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, tomo III, pgina 119. Mario Garrido Montt, Derecho Penal, tomo III, parte especial, pg. 151. 5 Mario Garrido Montt, obra citada, tomo III, pg. 152
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Para efectos de la legislacin nacional al referirse a miembro no debe limitarse slo a aquellas partes del cuerpo humano unidas al trax o a la cabeza, sino que comprende tambin a los rganos, es decir, partes del cuerpo humano que realizan una funcin fisiolgica. Se trata de delitos de sujeto indiferente, en que no se requiere una calidad especial en el agente. El sujeto pasivo, al igual que en el homicidio, es una persona viva diferente al autor. Respecto del dolo, tanto las figuras de las mutilaciones propiamente tales como la de la castracin requieren dolo directo, ello en razn a la exigencia subjetiva de malicia.

11.- La castracin: El artculo 395 del CP sanciona al que maliciosamente castrare a otro, aplicndole la pena de presidio mayor en sus grados mnimo a medio. La castracin, siendo un tipo de mutilacin, es la extirpacin de los rganos destinados a la generacin. Una parte de la doctrina sostiene que slo puede ser sujeto pasivo de este delito el hombre, de forma tal que el delito consistira en la extirpacin de los rganos genitales masculinos. Esta postura sostiene para argumentar que no son sinnimos la esterilizacin y la castracin y si bien la castracin es posible en relacin a rganos internos, hay razones histricas y el lenguaje usual llevan a concluir que slo se tratara de la extirpacin del rgano reproductivo del hombre y no la mujer. Una adecuada interpretacin, llevan a concluir que no existe razn alguna para hacer la distincin entre un hombre y una mujer, siendo que el dao causado en ambos casos es el mismo ya que va a impedir a ambos realizar una funcin que naturalmente poda hacer antes de ser objeto del delito y que est vinculada a la destruccin de los rganos gensicos. De esta forma, se incluye en el concepto de castracin la ablacin o cercenamiento tanto de los rganos generativos del hombre como el del la mujer. Respecto a la culpabilidad este delito debe, conforme lo exige el tipo penal, maliciosamente, o sea, que solo puede cometerse con dolo directo. La esterilizacin, es decir, la anulacin de la capacidad reproductiva, no queda comprendida en el concepto de castracin, ya que la primera puede llevarse a cabo sin necesidad de extirpar un rgano reproductivo o destinado a la generacin como ocurre con la vasectoma. La castracin es un delito de resultado. Para su consumacin se requiere el corte efectivo de algn rgano sexual. Suele discutirse si basta una extirpacin parcial de los rganos gensico para configurar el delito, como ocurre cuando se corta un ovario y no ambos; se extrae un slo un testculo y no ambos o bien slo el pena y no los testculos. Para solucionar los autores recurren a la idea de funciones naturales de los rganos sexuales. Es decir, se considera consumado el delito si cualquiera de las funciones esenciales de los rganos reproductivos se ven afectados, sea la realizacin del acto sexual o la generacin o capacidad de procrear. En otros trminos, si de la castracin se traduce en la imposibilidad de realizar el acto sexual (coeundi) o la de concebir (generandi) se entiende consumado el delito.

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13.- Mutilacin de miembro importante: El artculo 396 inciso 1 del CP establece que: Cualquier otra mutilacin de un miembro importante que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por s mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha tambin con malicia ser penada con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo Como en todas las figuras de mutilaciones la conducta es cortar, cercenar o extraer un miembro u rgano, siendo idntica a la que corresponde al tipo penal de la castracin variando slo el rgano que es objeto de delito. El Cdigo Penal hace en su Arts. 396 una distincin entre miembros importantes, inciso 1 y miembros menos importantes, inciso 2. De esta forma, por un lado se presenta la problemtica de determinar que se entiende por miembro importante y se puede entender por tal, conforme lo sealada la misma disposicin, aquel cuya extraccin deje al paciente imposibilitado de valerse por s mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba. Sin embargo, el concepto de miembro importante genera diversos problemas en razn que tambin el artculo 397 N 1 del Cdigo Penal tambin hace referencia al mismo al tipificar las lesiones graves gravsimas. Una parte de la doctrina nacional ha sostenido que el concepto es exactamente el mismo en ambas disposiciones legales, la nica diferencia que exista entre ambas disposiciones es que mientras el Art. 396 exige el corte, cercenamiento o ablacin del miembro, el Art. 397 N1 exigira la inutilizacin en cualquier forma que no se produzca a consecuencia del corte o cercenamiento o bien que se genere producto de otras razones, an cuando el miembro no sufra consecuencias desde la perspectiva anatmica como puede ocurrir con las lesiones nerviosas o musculares). Esta interpretacin, sin embargo, lleva a diversos problemas. El primer sera que resulta de mayor gravedad inutilizar un miembro u rgano por un cercenamiento parcial que simplemente extirparlo derechamente (la pena de la lesin graves gravsimas es de presidio mayor en grado mnimo, mientras que tratndose de mutilaciones es de presidio menor mximo a presidio mayor mnimo). Asimismo, a nivel del dolo, si acepta la tesis antes expuestas se podra sancionar las mutilaciones cometidas con dolo eventual o dicho de otra forma, las mutilaciones no maliciosas de un miembro importante, lo que llevara nuevamente al absurdo de sancionar ms gravemente a quien acta con dolo eventual que a quien acta con la intencin directa e inmediata de cercenar un miembro. Estas objeciones y consecuencia a que lleva la tesis sealada ha llevado a otra parte de la doctrina a sostener que el concepto de miembro importante es distinto en ambas disposiciones. No bastara con decir que el corte o cercenamiento total queda comprendido en el Art. 396 y las mutilaciones parciales en el Art. 397. La nica solucin a esta problemtica se encontrara en determinar que se debe entender por importante para cada una de las disposiciones. El concepto de importante es de carcter relacional, es decir, algo es importante slo si se lo compara con otra cosa, en forma tal que no es de carcter absoluto o inmutable, sino esencialmente de relacin de una cosa con otra. El concepto de importante utilizado por ambas disposiciones tampoco dice relacin con exigencias objetivas entre una y otra o de menores requerimientos subjetivos en el agente. Por consiguiente, la nica forma de dar contenido o alcance al adjetivo de importante a que se refiere el Art. 397 dice relacin a aquellos casos en que el resultado obtenido es comparable en trascendencia a alguno de los indicados por la propia ley seala en la referida disposicin y que importen, por tanto, resultar demente, intil para el trabajo, impotente o notablemente deforme. De esta forma, si el sujeto activo hiere, golpea o maltrata dolosamente (directo o eventual) a otro y ste resulta con alguno de los impedimentos a que se refiere la disposicin, se aplicar el Art. 397 N 1 siempre que la importancia de ese miembro sea equivalente a alguno de los resultados indicados y no, simplemente, que resulte imposibilitado de ejecutar las funciones naturales que antes

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ejecutaba. Si el resultado de demencia, intil para el trabajo, impotente o notablemente deforme es producto del cercenamiento o mutilacin se configura el delito del Art. 397 N 1 aplicando el principio de subsidiariedad. Conforme lo sostiene Politoff, Grisola y Bustos, esta ltima tesis lleva a que una mutilacin ejecutada con dolo directo de un miembro importante que traiga como consecuencia alguna de las sealadas en el Art. 397 N 1 quedara regida, en un concurso aparente de leyes penales, con esta disposicin y no por el Art. 396. Siguiendo con los mismos autores, si un sujeto extirpa ambos ojos de su enemigo, al producirse un resultado de la magnitud del 397 N 1 del CP debe imponerse la pena asignada por sta disposicin y slo si ste no resulta aplicable debe optarse por el Art. 396 del CP. Otro de los problemas a que da a lugar el concepto de miembro importante es que una parte de la doctrina sostiene que el mismo debe determinarse de acuerdo a la edad, actividad, profesin, oficio, actividades y dems condiciones personales de la vctima (v.gr. el clsico ejemplo del panista a quien se le corta un dedo). Otra parte de la doctrina, sostiene que la proteccin penal se otorga no en relacin a las cualidades especficas del sujeto pasivo, sino que en razn a la integridad anatmica y al equilibrio funcional de la persona, por lo cual tales caracterstica personales no deben ser consideradas para determinar la importancia o no del miembro u rgano. 14.- Mutilacin de miembro menos importante: El Art. 396 inc. 2 del CP se refiere a aquellas mutilaciones de miembros menos importantes y da como ejemplo la de un dedo o una oreja, sancionando con la pena de presidio menor en grado mnimo a medio al autor. Nuevamente el problema es determinar la forma en que se califica de importante o menos importante un miembro, para lo cual se ha sostenido que ello debe atenderse a un criterio estrictamente objetivo, esto es sin considerar las circunstancias personales de la vctima (conforme a lo ya examinado anteriormente al referirnos a la mutilacin de miembros importantes). Para fijar el contenido del concepto se debe tener en consideracin la misma definicin dada en el inciso 1 del Art. 396 del CP, de forma tal que se extrae por exclusin de los dos elementos a que se refiere la disposicin, es decir, que no se trate de un miembro de aquellos que dejan imposibilitados a la victima de valerse por s misma o ejecutar las acciones naturales que antes ejecutaba. Valerse por si mismo significa la posibilidad de desempear las actividades normales en el aspecto fsico, tales como moverse, caminar, hablar, etc. sin necesidad o auxilio de otra persona. El concepto esta adoptado desde la perspectiva de la vida de relacin en sociedad o frente a la naturaleza. Por su parte, si el ofendido por el delito, a consecuencia del mismo no resulta imposibilitado de ejercer una funcin natural que antes ejecutada se considerar miembro menos importante. Si bien el inciso segundo no contiene la exigencia subjetiva de haber actuado con malicia, sta debe entenderse tambin aplicable. Si la mutilacin de miembro menos importante, con dolo directo o eventual, provoca incapacidad o enfermedad por ms de 30 das debera prevalecer la figura del Art. 397 N 2 del CP, sobre la de la mutilacin del Art. 396 inciso 2. Si esa mutilacin de miembro menos importante es cometida con dolo eventual y no llegare a provocar una incapacidad o enfermedad mayor de 30 das debera encuadrarse en la figura de las lesiones menos graves. 15.- Las lesiones propiamente tales:

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Los artculos 397 al 403 y el artculo 494 N 5 del Cdigo Penal regulan las lesiones propiamente tales, respecto de las cuales es posible sealar ciertas reglas generales aplicables a cada tipo penal respectivo: a.- El medio comisivo de estos tipos penales, en general, consistente en herir, golpear o maltrata a otro. Slo excepcionalmente se puede cometer el delito de otra forma como ocurre en el caso del Art.398 de CP que consiste en suministrar sustancias o bebidas nocivas o abusando de su credibilidad o flaqueza de espritu. b.- A diferencia de las mutilaciones, todas las figuras de lesiones propiamente tales pueden cometerse con dolo directo, eventual y con culpa. Algunos autores consideran que en el concepto de lesin se comprende tambin a las vas de hecho o maltratos de obra, es decir aquellos maltratos o violencias fsicas de los cuales no existe un resultado material o huellas orgnicas. Se argumenta para ello que todo maltrato de obra importa un perjuicio para la salud. De algunas disposiciones del Cdigo Penal, como ocurre con los Arts. 140, 150 y especialmente del 268 quter se puede deprender que si se sancionan las vas de hecho en el derecho penal chileno, que existira esta diferenciacin con las lesiones como ocurre con otras legislaciones y que tambin se da esta diferenciacin del resultado de tales conductas (simple sufrimiento fsico o psquico). Si bien es cierto que el delito de lesiones siempre requiere un resultado, ste no debe limitarse a un dao en el cuerpo o salud, esto porque los tipos de lesiones menos graves y lesiones leves no exigen expresamente un resultado especifico y como la palabra lesin puede ser identificada tanto por conducta como por resultado, al decir el artculo 399 las lesiones no comprendidas en los artculos precedentes este articulo est haciendo referencia a cualquier otra conducta y cualquier otro resultado. La postura tradicional en el derecho penal chileno es que las vas de hecho no son punibles. De esta forma, toda hiptesis de vas de hecho en que la alteracin del bienestar corporal deja una huella perceptible de alguna consideracin, en el plano orgnico o fisiolgico, haya o no la vctima experimentado dolor, constituye lesin, siquiera las su ms mnima expresin de lesin leve o menos grave. El maltrato que no deja tal secuela, las vas de hecho que causan dolor, menoscabo, asco o terror, pero no afectan de manera sensible a la salud del paciente, no pueden incluirse en el rgimen de lesiones del Derecho chileno6 Fundamento de esta postura no est dado slo por el texto legal, sino que esencialmente debido a que la extensin de las simples vas de hecho con prescindencia del resultado material en la salud del individuo llevara a extender los tipos penales, especialmente el del Art. 399 en forma absolutamente desmesurada, provocando una inflacin del concepto de lesiones menos graves y leves. Para esta postura los casos de las simple vas de hecho que contempla la legislacin nacional como tipos penales especficos son una simple excepcin. La conducta incriminada consiste en herir, golpear o maltratar, de forma tal que existe, a diferencia del homicidio, una limitacin de los medios comisivos. La doctrina tradicional sostiene que tales formas de comisin son comunes a todos los tipos de lesiones propiamente tales y no exclusivas de las lesiones graves. Otra postura sostiene que ello no es as, especialmente tratndose de las lesiones de las lesiones menos graves que no se refiere a tales verbos rectores. Conforme a esta tesis, tratndose del Art. 399 no existira una limitacin y pueden comprender la omisin. Adems, conceptualmente puede concebirse la omisin en las lesiones menos graves al igual que el homicidio. La restriccin se da con las otras formas de lesiones ya que claramente los verbos rectores son activos herir, golpear, maltratar o suministrar sustancias o bebidas nocivas. Igual ocurrira con las lesiones graves contempladas en el Art. 398, pero en este caso muy restringido. 16.- Lesiones graves:

Politoff, Grisola y Bustos, Derecho Penal Chileno, Parte Especial, pg. 208.

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El Art. 397 del Cdigo Penal sanciona a ttulo de lesiones graves a quien incurre en alguna de las tres conductas alternativas que comprende el tipo penal, consistentes en: herir, golpear y maltratar de obra. Como son conductas alternativas basta que una concurra para que se configure el delito. Si se dan dos o las tres lo que se configura es ese mismo delito y el nmero de conductas ejecutadas no produce ningn efecto. Herir, significa romper la carne o los huesos con algn instrumento cortante, punzante o contundente. Golpear consiste en hacer que dos cuerpos se junten en forma repentina y violenta. Maltratar de obra significa ejecutar alguna accin fsica sobre una persona a fin de daar a la vctima. Todas las conductas sealadas pueden realizarse utilizando algn elemento externo tales como cuchillos, armas de fuego, animales o utilizando el propio cuerpo del hechor como ocurre con sus puos, unas dientes, etc. Las lesiones graves suelen clasificarse en dos grupos: a.- Lesiones gravsimas. Art. 397 N 1. b.- Lesiones simplemente graves. Art. 397 N 2. En ambas figuras penales, conforme ya se expuso, las conductas son las mismas, variando slo los resultados en uno y otro caso. As, mientras en las lesiones graves gravsimas los resultados son que la victima resulte demente, intil para el trabajo, impotente, impedido de algn miembro importante o notablemente deforme. En el caso de las lesiones simplemente graves el resultado debe ser la incapacidad para el trabajo o enfermedad por ms de treinta das. En el caso de las lesiones simplemente graves debemos entender por enfermedad todo proceso patolgico o alteracin de cierta intensidad en la salud corporal o mental de una persona. En sntesis, bajo ese concepto se incluyen las perturbaciones que comprometen la capacidad funcional de una persona. Se comprende, como se ha sealado, no slo la incapacidad fsica del individuo, sino que tambin la perturbacin metal de la vctima que puede derivar de las lesiones. Algunos autores, especialmente extranjero, sostiene que la enfermedad es un proceso y no un estado de anomala del cuerpo humano. Si la enfermedad es un proceso significa que es una serie de fenmenos que se desarrollan en el tiempo, sea breve o al largo plazo, que importan una afectacin a la salud del individuo o mengua funcional del organismo y que culminan en un desenlace, sea la muerte, la recuperacin absoluta o la adaptacin a nuevas condiciones de vida. Si se concibe la enfermedad como un proceso, que tiene un inicio y un fin, se puede sostener que toda afectacin a la salud que no implique una incapacidad para el trabajo o si la importa sea menor de 30 das, sino una alteracin anatmica instantnea no sera lesin para efectos del Art. 397 y tendra que sancionarse a ttulo de lesiones menos graves. Un ejemplo prctico de esto y de mucha ocurrencia es la prdida de una pieza dental. Por incapacidad para el trabajo debe entenderse la imposibilidad temporal para desempear las labores habituales que realizaba la vctima. Tratndose de las lesiones graves gravsimas los resultados a que se refiere la disposicin son: a.- Demencia. b.- Intil para el trabajo. c.- Impotente. d.- Impedido de un miembro importante. e.- Notablemente deforme.

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La demencia, en principio podra definirse como un deterioro progresivo e irreversible de las facultades mentales de una persona que le provocan graves trastornos de conducta. Sin embargo, desde la perspectiva del Derecho Penal tal concepto no resulta del todo aplicable, estando vinculada mas a un sentido natural del concepto a la locura o prdida del juicio, correspondiendo ms bien al enajenado mental en trminos tales de hacer extensivo el concepto a todas las enfermedades mentales que pueden afectar el juicio, voluntad o personalidad de una persona. De esta forma queda comprendi incluso la interrupcin del desarrollo mental de una persona. En otros trminos, que resulte demente implica que a consecuencia de las lesiones el ofendido ha resultado con una enfermedad o trastorno mental, sea permanente o al menos de alguna ms o menos extensa que paralizan su desarrollo intelectual o generan deformaciones de la personalidad caracterolgica. Es decir, se abarca tanto el dficit mental como los desrdenes mentales. Uno de los problemas es determinar si la demencia debe ser permanente o no. Es indudable que si el resultado es permanente no existir mayor discusin, sin embargo, el avance de las ciencias pueden llevar perfectamente a curar a quien antes se le consideraba demente y pueden existir casos en que esa demencia solo perdure un perodo concreto de tiempo, la que s es muy breve no podra considerarse para efectos de determinar este resultado. De ah que parezca ms razonable estimar que al menos debe existir una cierta duracin que en todo caso, frente a nuestra legislacin debera ser superior a 30 das, pero que tampoco se traduce, necesariamente en ese lmite concreto a fin de distinguir entre lesiones graves gravsimas y simplemente graves. Lo que resulta esencial es que exista cierta duracin en la vida del ofendido. De esta forma, se excluyen los trastornos mentales transitorios, pero tampoco se exige que sea irrecuperable o permanente. De lo anterior resulta que no parece razonable, como muchas sentencias lo establecen, especialmente del sistema procesal antiguo, que al momento de dictar sentencia la persona este efectivamente demente, ya que obviamente el desarrollo del proceso, muchas veces bastante largo, no puede llevar a tratar en forma ms benvola al autor de una lesin que provoc demencia durante aos, pero que al final del proceso se recuper. A su vez, para considerar que efectivamente el ofendido result demente o privado de la razn, el trastorno mental debe tener cierta intensidad, en trminos que cuantitativamente provoque una alteracin en la personalidad del mismo. Intil para el trabajo. La inutilidad para el trabajo se refiere a la incapacidad con la que resulta el ofendido por las lesiones de poder desarrollar un trabajo o actividad profesional. Uno de los problemas es determinar si se trata de la actividad, profesin u oficio que desarrollaba la vctima de los hechos o de cualquier actividad o trabajo que razonablemente poda desarrollar el ofendido. Asimismo, el segundo aspecto es si esa incapacidad es permanente o derechamente irreversible. Respecto del primer problema, se estima que la incapacidad para el trabajo se debe apreciar en relacin a todas aquellas actividades o labores que razonablemente el ofendido podra desarrollar conforme a sus condiciones personales y sociales. Es decir, el criterio est vinculado a aquellas labores afines a la desarrollada por el ofendido hasta antes de ser objeto del delito. De esta forma, no se trata de todas las labores que tericamente podra ejecutar una persona, sino que aquellas que razonablemente puede ejecutar conforme a sus capacidades, condiciones personales y sociales. La inutilidad para el trabajo no requiere ser irreversible, pero si debe importar cierta permanencia en el tiempo, situacin anloga a la de la demencia ya examinada anteriormente, por lo que, al menos tericamente, debera ser superior a los 30 das. Impotente. La impotencia est considerada en este caso en idntica forma que tratndose de la castracin, puede ser generandi (capacidad para generar o engendrar) o

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coeundi (capacidad para realizar el coito) y puede ser sujeto pasivo tanto un hombre como una mujer. Impedido de miembro importante. Si bien la ley se refiere en esta parte a miembro, como ya se expuesto al trata las mutilaciones, no slo se entiende por el mismo a las extremidades unidas al tronco, sino que se comprende a los rganos y comprende la prdida funcional del mismo o la fsica (corte o ablacin). En los dems aspectos a considerar se debe tener presente lo ya expuesto en relacin a las mutilaciones a fin de determinar cuando el miembro es o no importante. El impedimento no debe ser irreversible, pero si debe tener cierta extensin en el tiempo conforme ya se ha referido en los otros casos. Notablemente deforme. Conforme a esta exigencia se requiere que exista deformidad y que la misma sea notable. El concepto de deformidad est vinculado a mundo de lo esttico, en trminos tales que se debe tratar de una alteracin fsica externa que afecta al ofendido por el delito en sus condiciones estticas. Como seala Garrido Montt es una alteracin ostensible de las condiciones fsicas externas del individuo 7 Ahora bien, esta alteracin esttica externa no se juzga en relacin a la apreciacin que el propio ofendido tiene de lo bello y de lo feo, sino que se determina en relacin a las situacin de aislamiento o discriminacin de que puede ser objeto por parte de la sociedad por sufrir la deformidad. Asimismo, no quedan comprendidas las consecuencias funcionales del cuerpo o de un rgano como la prdida de movimiento o de un sentido. La deformidad puede producirse en cualquier parte del cuerpo, no necesariamente en el rostro. No se exige que la deformidad sea visible a todas las personas, pueden serlo tambin aquella que quedan ocultas por la vestimenta. Se exige que la deformidad sea notable, que conforme ya se seal no es sinnimo de visible. La valoracin de lo notable posee un doble carcter subjetivo y objetivo. Subjetivo atendiendo a que se debe considerar la apreciacin que el propio ofendido tiene o posee de su aspecto fsico, pero dentro de una valoracin objetiva o media del mismo concepto. En otros trminos, no es lo que slo para el ofendido es feo, sino que tambin aquello que para el resto de los individuos puede tener tal carcter. Adems, se debe tener en consideracin las caractersticas personales del propio sujeto pasivo su sexo, edad y condicin. Atendiendo la gravedad de los restantes resultados a que se refieren las lesiones graves gravsimas, para determinar si una persona resulto efectivamente notablemente deforme se debe considerar si ello es comparable con alguno de las restantes consecuencias a que se refiere la disposicin y no cualquiera huella o rastro. De esta forma, una cicatriz, an visible, no importa necesariamente una deformidad. En otros trminos se debe tratar de una alteracin fsica de tal envergadura que determine una situacin de discriminacin entre el propio ofendido y la sociedad, o sea, que le dificulte la sociabilizacin. Ello no significa que produzca repulsa en el resto de los individuos. La posibilidad de rehabilitacin parcial o total por va de la ciruga plstica no impide que se configura esta calificante, salvo que afecte considerablemente el carcter ms o menos permanente de la deformidad. 17.- Lesiones simplemente graves. Sin perjuicio de lo ya indicado en relacin a las lesiones graves y en lo que resulta aplicable a las lesiones simplemente graves en relacin a la conducta y al concepto de enfermedad, es indispensable que la consecuencia sean alguna de las sealadas en la ley: a.- Se produzca enfermedad o incapacidad para el trabajo, y
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Mario Garrido Montt, Derecho Penal, tomo III, pg. 167.

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b.- Que esta enfermedad o incapacidad se prolongue en el tiempo. Como sealamos precedentemente al tratar de las lesiones graves enfermedad es todo proceso patolgico o alteracin de cierta intensidad en la salud corporal o mental de una persona. Incapacidad para el trabajo debe entenderse la imposibilidad temporal para desempear las labores habituales que realizaba la vctima. De esta forma, ambos conceptos difieren mientras el primero dice relacin con el incorrecto funcionamiento del cuerpo, de sus rganos o de la mente, el segundo dice relacin con la imposibilidad de hacer algo que en este caso es trabajar y, especficamente, de desarrollar la labor o actividad que el ofendido ejecutaba al momento de ser lesionado. En este ltimo concepto, quedan excluidas las actividades recreacionales, pero se incluyen las labores domsticas de la duea de casa. La duracin mnima de la enfermedad o la incapacidad debe ser de 30 das 18.- Lesiones graves del Art. 398 del CP. El Art. 398 del CP establece que se aplicarn las penas del artculo 397 son aplicables respectivamente al que causare a otro alguna lesin grave, ya sea administrndole a sabiendas sustancia o bebidas nocivas o abusando de su credulidad o flaqueza de espritu. El tipo penal es de pluralidad de hiptesis alternativas, en termos tales que cualquiera de las conductas que se realicen permiten aplicar la disposicin. Sustancias o bebidas nocivas. Administrar importa introducir a una persona, por cualquier va, sustancias o bebidas nocivas. El concepto de suministrar no dice relacin con el hecho de entregar o proveer a otro de alguna cosa, sino de incorporar al interior del organismo de otra persona esas sustancias o bebidas nocivas. Las sustancias pueden ser gaseosa, fsica, qumicas, etc., la va de administracin o incorporacin al interior del organismo puede ser de todo tipo, ingesta, aspiracin, inyeccin de las mismas, etc. La nocividad de la sustancia o bebida no es sinnimo del veneno, ya que se trata de cualquier elemento o lquido que puede provocar efectos dainos para la salud atendiendo las condiciones personales de la vctima. Por tanto, puede para estos efectos ser sustancia o bebida nociva un medicamento o, incluso, algo inocuo para muchos como podra ser el azcar para un diabtico o un marisco para quien es alrgico a ellos. Lo esencial es que la nocividad de la sustancia o bebida no se determinar en abstracto, sino de acuerdo a las caractersticas personales del propio ofendido. Cabe hacer presente que conforma a diversos autores (Politoff, Grisola, Bustos, Matus, Ramrez) no queda comprendida en esta figura la subadministracin o dosificacin insuficiente de un medicamento o del valor nutritivo de un alimento que produzca una enfermedad o agrave la existente, ya que en tales casos sostienen que difcilmente podra excluirse el dolo homicida y quedara comprendido en un eventual delito frustrado o tentado. Sin perjuicio, de cmo sealan algunos de ellos, tal caso podra reconducirse a la figura de abuso de credulidad o flaqueza del espritu Al referirse la ley al concepto de administrar se incluye en ello no slo el uso de la fuerza para incorporar al organismo la sustancia o bebida, sino que tambin cuando el medio empleado es el engao y an con el consentimiento de la propia vctima. Abuso de credulidad o flaqueza del espritu: se trata de dos circunstancias diferentes o modos de ejecucin que se puede cometer este delito. Lo esencial de la disposicin se encuentra en la falta de restriccin en la forma de comisin de las lesiones utilizando una formula abierta que se centra en el abuso de la situacin de desventaja psicolgica en que se encuentra la vctima.

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El abuso consistente esencialmente en el aprovechamiento del sujeto activo de la situacin de inferioridad psquica de la vctima. Al referirse la ley a credulidad est haciendo alusin a una situacin en la cual una persona (el ofendido) confa a plenitud en otro (sujeto activo), es decir, en este caso hay una relacin de dependencia psquica entre el autor y la vctima. Con el concepto de flaqueza de espritu se refiere a una persona ingenua, en trminos que el autor se encuentra en una situacin de superioridad psquica en relacin al ofendido. En relacin al tipo penal, es indispensable que el autor acte a sabiendas, esta exigencia, no dice relacin con la necesidad de dolo directo en el autor, sino que dice relacin con el conocimiento del carcter nocivo de la sustancia o bebida. Respecto de este requisito existe en la doctrina nacional dos interpretaciones, la primera sostiene que este elemento debe existir en todas las hiptesis contempladas en el Art. 398 del CP (Mario Garrido Montt), mientras que otros sostienen que ello slo es aplicable en relacin a la hiptesis de administracin de sustancias o bebidas nocivas y no a la de abuso de credulidad o flaqueza del espritu (Politoff, Bustos y Grisola). 19.- Lesiones menos graves. La posicin dominante en la doctrina nacional en relacin con esta figura penal contemplada en el Art. 399 del CP sostiene que la conducta consiste en herir, golpear o maltratar de obra a otro, sin que se produzcan resultado constitutivos de lesiones graves y sin que concurran las circunstancias de las lesiones leves. La posicin minoritaria, por el contrario, sostiene que no existira una limitacin en la forma de ejecucin del delito y, por tanto, las conductas no son nicamente las sealadas anteriormente. De esta forma, sostienen que claramente las conductas de herir, golpear y maltratar que produzcan incapacidad o enfermedad para el trabajo inferior a 30 das son constitutivas de lesiones menos graves, pero tambin caben otras conductas o acciones que no sean las indicas y, entre ellas, la posibilidad de sancionar bajo esta forma la omisin. La penalidad de las lesiones menos graves es alternativa entre una pena privativa de libertad (presidio), una restriccin de libertad (relegacin) y una pecuniaria. Si se examinar los diversos tipos penales de las lesiones propiamente tales, incluyendo las leves, se llega a la conclusin que la regla general en materia de lesiones son justamente las menos graves, dado que las graves y las leves constituyen los limites superiores e inferior respectivamente. 20.- Agravantes especiales para las mutilaciones, lesiones graves y menos graves. En relacin a las mutilaciones, lesiones graves en sus dos formas y lesiones menos graves el Art. 400 del CP comprende una circunstancia agravante especial determinada por el matrimonio, el parentesco, la convivencia, por el vnculo familiar, ello conforme a la modificacin introducida por la Ley N 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar o determinadas circunstancias que pueden concurrir e, incluso, algunos de esos vnculos cuando han dejado de existir. En efecto, el Art. 400 de CP establece que si los hechos a que se refieren los artculos anteriores de este prrafo se ejecutan en contra de laguna de las personas que menciona el artculo 5 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, o cualquiera de las circunstancias Segunda, Tercera o Cuarta del Nmero 1 del artculo 391 de este Cdigo, la penas se aumentaran en un grado.

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Conforme a esta agravante se debe aplicar la pena superior en un grado a las sealadas por la ley en relacin a cada tipo penal sealado, aumento que determina que mas que ser una simple circunstancia agravante sea una calificante. El artculo 5 de la Ley N 20.066, sobre violencia intrafamiliar establece que Ser constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o integridad fsica o psquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cnyuge del ofensor o una relacin de convivencia con l; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la lnea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cnyuge o de su actual conviviente. Tambin habra violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo comn, o recaiga sobre la persona menor de edad o discapacitada que se encuentra bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar. Las circunstancias que configuran esta calificante pueden estar determinada por: a) El matrimonio, sea que este exista o se haya disuelto; b) El parentesco por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta (abuelos, padres, hijos, nietos, etc.). c) El parentesco por consanguinidad o afinidad en la lnea colateral hasta el tercer grado (hermanos, sobrinos, tos) d) La convivencia, sea que exista como tal al momento de los hechos o no. e) La existencia de un hijo comn entre ofensor y ofendido. f) La existencia de un vnculo de cuidado o dependencia entre ofensor y ofendido, siempre que este ltimo sea menor de edad o discapacitado y que integren el grupo familiar. g) Algunas circunstancias propias del homicidio calificado, como son el premio o promesa remuneratoria, el veneno y en ensaamiento. Tratndose de las circunstancias que se fundan el parentesco no es posible asimismo aplicar la circunstancias modificatoria mixta del Art. 13 del Cdigo Penal y tampoco es posible aplicar las circunstancias agravantes anlogas contempladas en el Art. 12 del CP. La segunda agravante especial se contempla en el Art. 401, pero limitada slo a las lesiones menos graves inferidas a guardadores, sacerdotes, maestros o personas constituidas en dignidad o autoridad pblica. 21.- Lesiones Leves. Conforme lo dispone el artculo 494, N5 del Cdigo Penal son lesiones leves aquellas que en concepto del tribunal no se hallaren comprendidas en el artculo 399, atendida la calidad de las personas y las circunstancias del hecho. De acuerdo a lo ya expuesto, las lesiones leves al igual que las graves estn concebidas como una excepcin a la regla general, que serian las lesiones menos graves. Esto permite sostener que la lesin leve es en realidad una lesin menos grave pero en concepto del tribunal, atendiendo la calidad de las personas y las circunstancias del hecho, debe ser considerada como leve. De esta forma, no existe en este caso una determinacin de la lesin vinculada a un tiempo de incapacidad o enfermedad, debiendo efectuarse la calificacin por el juez en base a los dos elementos sealados que son copulativos y no alternativos. Entre los factores que podran considerarse para establecer ambos elementos puede estar la edad, sexo, el lugar en que ocurrieron los hechos, la existencia de una relacin de jerarqua, etc., incluso algunas sentencias han considerado la situacin social como elemento diferenciador. La calidad de las personas est referida a los individuos que participan en los hechos como su dignidad, autoridad o sexo. Las circunstancias del hecho

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dicen relacin al lugar y condiciones en que se ejecut el mismo, como si es en una plaza pblica por la indignidad y humillacin que ello puede provocar, etc. Sin perjuicio de las diversas crticas que se le pueden efectuar a la disposicin por variadas razones, desde ser clasista u obedecer a criterios patriarcales, esta disposicin se aleja de todos los factores que se consideraron para determinar las lesiones, ya que no se centra en la entidad de la afectacin de la salud, sino a factores subjetivos y objetivos, adoptando una perspectiva valorativa que debe establecer el juez. Conforme se ha expresado, en el caso de las lesiones leves no existe una valoracin centrada en la entidad o extensin de la afectacin de la salud. Sin embargo, en la Ley N 18.290, del Trnsito, al referirse al delito de manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia del alcohol (Art. 196 E), para efectos de la misma, se establece que se reputarn leves todas las lesiones que produzcan al ofendido enfermedad o incapacidad por un tiempo no mayor de siete das. Desde una perspectiva de la culpabilidad, las lesiones leves no pueden cometerse con culpa, en razn de los preceptuado por el artculo 490 del Cdigo Penal, al referirse que slo se castigan en forma cuasidelictual los hechos que de mediar malicia constituiran un crmenes y simples delito contra las personas. De esta forma, las lesiones leves son siempre y nicamente dolosas, no existiendo un cuasidelito de lesiones leves (Art. 10 N 13 CP). Tambin campo de las lesiones leves debe tenerse en espacial consideracin la modificacin introduca por el Art. 21 letra d) de la Ley N 20.066 en relacin a las lesiones leves en violencia intrafamiliar. Tal disposicin agreg al Art. 494 N 5 una segunda parte mediante el cual se establece que el tribunal no puede nunca calificar como lesin leve aquellas cometidas en contra de cualquiera de las personas que mencionan en el artculo 5 de le Ley 20.066. De esta forma, siempre en materia de violencia intrafamiliar las lesiones que se causen alguna de las personas mencionadas por el referido artculo 5 sern menos graves. Esta disposicin no constituye una agravante especial, sino un criterio de actuacin para el juez o una norma verdadera norma de interpretacin. 22.- Lesiones causadas en ria o pelea. Se refiere a esta figura los Arts. 402 y 403 del C. P. de los cuales es posible distinguir dos situaciones: 1.- Que en el curso de una ria o pelea resulten alguno o algunos de sus partcipes resulten con lesiones graves o y que no conste su autor. Evento en el cual se sanciona a quienes ocasionaron lesiones menos graves con la pena inmediatamente inferior a la de las lesiones graves. Si tampoco consta quienes causaron las lesiones menos graves, se sanciona a los que aparezcan que hicieron uso de armas en la ria o pelea que pudieron causar esas lesiones. 2.- Que en el curso de una ria o pelea resulten lesiones menos graves y no conste su autor, en tal caso se sancionaran con la pena inmediatamente inferior en grado a la de las lesiones menos graves a quienes hicieron uso de armas capaces de producir esas lesiones. En relacin al concepto de ria y los requisitos que se deben dar para estar frente a la misma nos remitiremos a lo ya expuesto al tratar el delito de homicidio en ria, lo que resulta plenamente aplicable. Tambin esta disposicin, en el fondo, procurar solucionar el problema de determinar el autor de las lesiones cuando no es posible establecer fehacientemente a quien causo la lesin y, por tanto, ms que sancionar las lesiones, sanciona a quienes participaron en una ria de tal proporcin que provoc en alguno de sus participantes lesiones graves o menos graves.

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23.- Remisin de cartas o encomiendas explosivas. Conforme al Artculo 403 bis del Cdigo Penal, se sanciona a el que enviare cartas o encomiendas explosivas de cualquier tipo que afecten o puedan afectar la vida o integridad corporal de las personas, ser castigado con presidio mayor en su grado mnimo. En relacin a las observaciones a la disposicin y sus elementos tpicos nos remitiremos a lo ya sealado al tratar los delitos de peligro para la vida independiente donde se trato este delito, ello en razn de estimar que esta figura no protege directamente la salud individual, sino la vida.