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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

Con esta conceptuacin es difcil distinguir entre a g e n t e d i mercio y concesionario. E n principio, ante la realidad obs< no parecen diferenciarse totalmente, no siendo muy convincen? diferenciacin que hace Zavala R o d r g u e z . No obstante, el agente ha sido m s estudiado que el coilOI nario, por lo cual, merced a los citados trabajos de F a r i a , Mal r r i g a (h) y Zavala R o d r g u e z , se ha llegado a una cercana p r e d i conceptual. A s , la distincin con el corredor se h a r sobre la 1) de la estabilidad que tiene el agente y de la cual carece el corred quien a c t a ocasionalmente. Este mismo rasgo lo distingue titin bien del comisionista, nica figura a la que s e r a asimilable I agente en nuestro derecho positivo. Compartimos con F a r i a | | opinin de que el agente puede tener r e p r e s e n t a c i n , sin q u e pul ello se desdibuje la figura. L a a u t o n o m a es otra de las notas que caracterizan al a g e n t e E n cuanto a la exclusividad, el punto se discute, como ya lo hemol visto . L a distincin con el factor es neta; s t e tiene relacin de depen dencia y es administrador general de una fbrica o de un estable cimiento mercantil. L a distincin del agente respecto del viajante de comercio t a n bien tiene su punto principal en la relacin de dependencia. E n la actualidad, se denomina en lenguaje c o m n "agencia" | muchas actividades que no lo son: de turismo, de cambios, de t r a n i portes, e t c t e r a . S e r a necesaria una legislacin que ordenara el tema, e incluyera t a m b i n a los concesionarios si se los cree figuri autnoma. M s adelante, al estudiar el contrato de agencia, el de conct sin y el de corretaje, veremos con mayor precisin estas figura*, encaradas ahora slo como i n t r o d u c c i n al tema. Una variante de i n t e r s p o d r a ser la figura italiana del procacciatore di affari, quien t e n d r a la mayor parte de las connotaciones del agente de comercio, pero sin vinculacin j u r d i c a con principal alguno, llevando negocios a donde crea conveniente para sus propios intereses (algo a s como un productor libre).
m

CAPTULO V I I

LA EMPRESA

A ) NOCIN CONCEPTUAL

178. INTRODUCCIN. - Este vocablo "empresa" tiene una especial sugerencia en el derecho comercial, nacional o extranjero continental, ya que toda la p r o b l e m t i c a que se ha planteado por medio de n u m e r o s s i m o s trabajos es p r c t i c a m e n t e desconocida en el mundo anglosajn. E l Diccionario de la Real Academia E s p a o l a da de la voz "empresa" varias acepciones, de las cuales s e a l a m o s tres: "Accin ardua y dificultosa que valerosamente se comienza || Casa o sociedad mercantil o industrial fundada para emprender o llevar a cabo construcciones, negocios o proyectos de importancia... || Com. Entidad integrada por el capital y el trabajo, como factores de la produccin y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de p r e s t a c i n de servicios con fines lucrativos y con la consiguiente responsabilidad". L a l t i m a es el criterio econmico. Mucho se ha hablado de este complejo concepto mercantil, de difcil a p r e h e n s i n dada la anfibologa que normalmente implica, aun limitndolo al campo del derecho, y m s a n del derecho mercantil. E l esquema conceptual es de este siglo, aunque la palabra empresa se empleaba ya en muchas legislaciones del siglo pasado; en el siglo x x , a p a r t i r de V i v a n t e y con las contribuciones de Asquini y Mossa, mucho se ha escrito sobre la empresa y especialmente sobre la empresa mercantil. Los primeros intentos de identificar el derecho comercial con la empresa se manifestaron en Alemania; pero fue en I t a l i a donde la escuela de Mossa lo llev a sus l t i m a s consecuencias
i Zavala R o d r g u e z , Derecho de la empresa, p. 53 y siguientes.

Giuseppe Giordano, citado por Faria, El agente de comercio, LL, 1241369, piensa que es de la esencia del contrato, pero la realidad italiana es diferente.

1 7 3

486

DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

o

PARTE GENERAL

487

E n economa, el perfil de la empresa toma en cuenta que I I t r a t a de una unidad econmica, administrativa y contable. Todo ello se logra mediante una organizacin de bienes o servicios pan la p r o d u c c i n o el intercambio de bienes o servicios. General mente se persigue u n fin econmico, especulativo o de lucro. Es en el siglo x i x cuando la empresa comienza a presentarse como u n f e n m e n o real frente al orden j u r d i c o : por ejemplo, en las organizaciones para d e p s i t o , hoteles, transportes o seguros. L l empresa es un fenmeno social y real; una realidad compleja y pro teica. No es sencilla su relacin con el derecho, porque s t e en sus diversas disciplinas, regula aspectos de la empresa. A s , el derecho administrativo, el laboral, el comercial y el civil contienen normas que se refieren a la empresa o a ciertos aspectos suyos particulares. T a m b i n el derecho fiscal . A p a r t i r de la idea econmica aparece la organizacin empresa r i a en el derecho. A s , p o d r haber una empresa estatal, una empresa civil, una mercantil. Por su parte, el derecho del trabajo regula un aspecto interno de la empresa: las relaciones laborales del grupo humano que conforma la organizacin. A la vez, son muchos los enfoques que pueden hacerse al estudiar la empresa: la t e o r a de los doctrinarios, el encuadramiento j u risprudencial, reglas legales que se refieren al f e n m e n o .
2 3

179.

LA LEGISLACIN
o

ARGENTINA.
o

- L a tradicional regla

que

menciona a la empresa en el derecho comercial, se halla, como hemos visto, en el art. 8 , inc. 5 , del Cd. de Comercio, que dice: " L a ley declara actos de comercio en general: . . . 5 ) Las empresas de fbrica, comisiones, mandatos comerciales, d e p s i t o s o transportes de m e r c a d e r a s o personas por agua o por t i e r r a " . Este a r t c u l o tuvo como antecedentes indirectos el Cdigo de P o r t u g a l : a r t s . 203, 204 y 205; el C d i g o f r a n c s : a r t . 632, y el de W r t t e m b e r g : arts. 3 y 9 , y consagra una nocin e s t t i c a de la empresa, como otras menciones que se hallan t a m b i n en el Cdigo desde que fuera redactado por los j u r i s t a s V l e z Srsfield y Acevedo ( v . g r . , las menciones de los arts. 162, 163, 184, 313, 370, etctera).
o o 0 4

Debemos a P e r r o t t a , haber obtenido, siguiendo a Levene, el

Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I , p. 298, n 81, se refiere a esta rama del derecho, que consider la empresa como "unidad de produccin". Zaldvar, La empresa comercial, LL, 116-960.
3 2

origen directo del a r t . 8 , que fue el Proyecto de C d i g o Mercantil de Pedro Somellera y Bernardo Vlez, cuyos arts. 34 y 37 hablan de "toda compra por mayor de frutas o de primeras materias con forma; toda empresa de fbricas, ingenios o prensas destinadas en grande a dar nueva forma o mejorar materias mercantiles; toda empresa de provisiones, de conduccin de efectos por t i e r r a o canales o toda empresa de e s p e c t c u l o s pblicos; todas las operaciones de bancos pblicos, de cambio y corretaje autorizado; toda emisin de dinero a ganar bajo seguridad, de efectos mercantiles y fianza de negociante, toda empresa de construccin de buques de comercio, todo lo relativo a su g u a y direccin, a fletamientos, seguros, emp r s t i t o s bajo seguridad de casco, carga o flete, todo lo perteneciente a estiba, alije, pasaje y salarios de t r i p u l a c i n , todas las compras, ventas y reventas de buques o aparejos". E l derecho patrio, pues, no recibi una nocin d i n m i c a , sino e s t t i c a , de la empresa. Tampoco r e g u l al empresario, sino, como hemos visto, al comerciante como sujeto del derecho mercant i l . s t a s eran, por otra parte, las ideas en los dos l t i m o s siglos pasados, en los que se identifica -como recordara Galgano- la empresa con la locacin de obra. L a nocin de empresa, en la legislacin argentina moderna, se presenta, no como unidad, sino en posicin parcial y sugerente de ciertas modalidades y de ciertos efectos j u r d i c o s . E n el derecho laboral la empresa se caracteriza s e g n los fines generales y especficos de ese sistema normativo, sin n i n g n significado en lo que concierne a nuestra materia. L a ley de contrato de trabajo dice a s : " A r t . 5 . A los fines de esta ley, se entiende como 'empresa' la organizacin instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin para el logro de fines econmicos o benficos". s t e es el concepto laboral, que indudablemente se incorpora al ordenamiento general de manera especial y teniendo como m i r a el fin que esa materia persigue; se enfoca slo desde el punto de vista del factor trabajo, buscando el mejor desarrollo de los derechos que reconoce esta rama a todos los asalariados. Por ello es inaplicable a una concepcin j u r d i c a general de empresa mercantil; la ley misma lo indica, cuando dice "a los fines de esta ley", pero, aun desde el punto de vista laboral, la c o n c e p t u a c i n es deficiente . Complemento de esa idea y como norma superior con igual significado -aunque no e s t vigente t o d a v a - , la regla del a r t . 14 bis
o 6

Gar, Derecho comercial. Parte general, p. 117, cita como antecedente el art. 3 , inc. 7 , del Cdigo de Comercio italiano anterior al Cdice Civile de 1942.
o o

presa y similares 1978, n 14, p. 60.

y su utilizacin

jurdica,

en "Revista Jurdica de San Isidro", y su transferencia, RDCO, 1976 L91,

Perrotta, Introduccin al estudio de las fuentes del Cdigo de Comercio, en "Libro del Centenario". V e r t a m b i n Etcheverry, Ral A . , La nocin de la em-

6 V e r Marsili, Mara C , La empresa n 50.

488

DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

PARTE GENERAL

489

de la Const. Nacional consagra el derecho de p a r t i c i p a c i n de los trabajadores en las ganancias de las empresas con control de la produccin y colaboracin en la direccin. L a ley de sociedades comerciales 19.550 lleva consigo, en el art. I , la nocin de empresa. E l t e x t o es el siguiente: " H a b r sociedad comercial cuando dos o m s personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las prdidas".
o

Pero a q u la ley ha pretendido definir la sociedad, no la empresa, como lo reconocen diversos autores, sirviendo la mencin n i c a m e n t e para categorizar la organizacin que debe poseer toda sociedad , empleando un criterio econmico, no j u r d i c o . L a ley concursal, a p a r t i r del a r t . 182, se ocupa de u n instituto que se ha dado en llamar "continuacin de la explotacin de la empresa". L a ley 19.551 se refiere a la posibilidad de continuar la explotacin de la empresa econmica del fallido ( d i s t i n g u i n d o s e la nocin de establecimiento), sin separarla del sujeto propietario, a diferencia de lo que establecen otras regulaciones legales falimentarias extranjeras (v.gr., Francia). Para t e r m i n a r estas referencias diremos que aparentemente la empresa p o d r a aparecer subjetivizada en la reforma de la ley de sociedades por la ley 22.903, de 1983, al regularse los contratos de colaboracin empresaria. E n los arts. 367 y 377 se mencionan dos clases de sujetos: las sociedades y los empresarios individuales. Pero esta mencin no legisla sobre la empresa como sujeto ni como objeto, sino que alude al empresario individual, que no es otro que el que nuestro viejo Cdigo llam "comerciante". No hay posibilidad, pues, de a d m i t i r que se haya legislado en forma directa algn concepto moderno y dinmico de empresa. Slo quedan las menciones del Cdigo de Comercio, que se insp i r a r o n en un concepto e s t t i c o ochocentista, proveniente de sus similares del derecho francs o e s p a o l . L a empresa del siglo pasado es, como lo recuerda R u b i o , la sede, los locales, los talleres, la tienda, la fbrica, el establecimiento. A todo esto, corresponde preguntarse sobre q u partes de la empresa se legisla en el derecho. Como lo ha observado Anaya'",
7 8 9

el derecho argentino no contiene - y tampoco el latinoamericano salvo algunas pocas excepciones- la estructura empresaria categorizada, sino aspectos, perfiles del quehacer empresarial. Es muy difcil que con el r g i m e n patrimonial actual (a cada persona corresponde un patrimonio, etc.), pueda verse una p r x i m a r e g u l a c i n j u r d i c a integral de la empresa; en este sentido es clara la afirmacin de L e P e r a , cuando dice que "todo intento de desc r i b i r o definir en s misma la empresa es una tarea condenada de antemano al fracaso, porque no hay t a l nocin absoluta por captar. E x i s t e un uso comn de la palabra en el lenguaje no cientfico, pero su significacin y referencias son demasiado vagas para que puedan resultar suficientes sin m s especificacin". Es exacto lo que ha dicho Wuerdinger, citado por Zavala Rod r g u e z , que la empresa es slo un supuesto de hecho (Tatbestand) y no un concepto traducible al mundo j u r d i c o . Slo se nos d a r n en el derecho aspectos parciales, no todas las facetas que i m p l i c a r a la figura ; por esas mismas razones parece inaplicable a la empresa la nocin j u r d i c a de universalidad; por lo mismo t a m b i n , la poca legislacin aplicable al tema es un mosaico de diversas procedencias, f e n m e n o que se da t a m b i n en el derecho positivo europeo.
11 1 2 13

180.

DOCTRINA
14

TRADICIONAL

ARGENTINA.

- Una

larga

nota

compuso Segovia sobre las empresas de fbrica que precisamente revelan un parentesco directo con esa nocin e s t t i c a de la que hemos hablado. P l a n t e n d o s e el significado de la palabra empresa, S i b u r u t r a t a de localizarlo a c e r c n d o s e a la ciencia econmica y recordando los tres factores de la produccin, naturaleza, capital y trabajo, que organizados forman el concepto. Recuerda t a m b i n Siburu que no hay organizacin sin un pensamiento director, que s e a l a a cada elemento la funcin que ha de cumplir: es el empresario, persona que preside y ordena los factores de la p r o d u c c i n . A ello le agrega las ideas de riesgo y r e t r i bucin incierta, directamente vinculadas al empresario. Subjetiviza G a r la nocin de empresa, distinguiendo las i n dustriales de las comerciales. Dice que desde el punto de vista
15 1 6

V e r Etcheverry, Empresa las conclusiones, p. 795-796.

x 9

y objeto social, RDCO,

1982-781, especialmente p. 117.

" L e Pera, Sergio, La "empresa", RDCO,

2

1970-187. p. 39. t. I , p. 60, n 4.

1 Zavala R o d r g u e z , Derecho de la empresa, 1 Zaldvar y otros, Cuadernos

3

Colombres, Gervasio R . , Curso Rubio, Introduccin, p. 449.

de derecho societario,

de derecho societario, t. I , nota 48.

1 Segovia, Explicacin
4 1 6

y crtica,

Anaya, Notas sobre la empresa, en "Revista del Colegio de Abogados de 1.a Plata", 1976, ao X V I I I , n" 37, p. 97.

1 0

15 Siburu, Comentario, t. I I , p. 108, n 300. Gar, Derecho comercial. Parte general, p. 117 y siguientes.

490

DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

PARTE GENERAL

491

econmico hay que entender por empresa, en general, toda entidad que r e n a en su seno un conjunto de bienes utilizados por su d u e o , quien t a m b i n , por lo comn, la dirige, persiguiendo una finalidad econmica. S e a l a Satanowsky un concepto j u r d i c o de la empresa: es act i v i d a d del comerciante o de sociedades a n n i m a s o de responsa bilidad limitada. Para l, el a r t . 8 , inc. 5 , incluye un concepto econmico de empresa. Este autor argentino realiz un prolijo recuento de todas las doctrinas subjetivas y objetivas de la empresa en el derecho comparado de su p o c a . Cuando se refiere al "concepto actual" de la empresa, dice Xa vala R o d r g u e z que ha sufrido una t r a n s f o r m a c i n t o t a l en los ltimos a o s . S e g n la nueva o r i e n t a c i n , la empresa no representa un aspecto parcial o aislado del derecho comercial, sino que a t a e a su esencia y a la profesin de comerciante. A f i r m a el j u r i s t a que con el concepto de empresa se subjetiviza nuevamente el derecho mercantil, como en sus comienzos, y cita a F i n z i : el comercio, en su esencia actual, es algo distinto de la funcin intermediaria: es un f e n m e n o de organizacin. E l comercio no es solamente el intercambio; es la organizacin para realizar ese intercambio. N o hay verdadero comercio donde falte la empresa. Recuerda A n a y a el pasaje de la nocin econmica de la empresa p r i m e r o al derecho fiscal y d e s p u s al laboral. E n el derecho comercial expone el problema t e r m i n o l g i c o que ha asimilado la empresa a hacienda, sociedad, fondo de comercio, casa comercial, negocio. N o obstante pasa revista a la extensa d o g m t i c a existente sobre la empresa, a las posiciones atomista, subjetiva y objet i v a , para exponer d e s p u s el sistema de la empresa como acto de comercio.
o o 17 1 8 1 9

el campo mercantil a t r a v s de la industria manufacturera y d i ' la brica. E l Cdigo de Comercio - d i c e - con t c n i c a defectuosa, slo enunci cinco c a t e g o r a s de empresas (art. 8 , inc. 5 ) , pero la norma es extensible a otras, por ser un sistema enunciativo. Empresa, para Fontanarrosa, es "ese quid inmaterial y algo abstracto consistente en la actividad de organizacin". Junto a ella e s t el t r m i n o de "hacienda", que es el conjunto de bienes organizados para la explotacin de la empresa (cosas corporales, derechos, c r d i t o s , deudas y relaciones j u r d i c a s de diverso orden). E n su opinin la ley mercantil no se ocupa de la r e g u l a c i n del fen m e n o econmico de la empresa, sino de disciplinar el sujeto empresario y la entidad j u r d i c a hacienda. C o l o m b r e s parece asimilar la empresa a objeto o actividad, d n d o l e una profunda relacin con la organizacin. Para Z a l d v a r la empresa es una universalidad institucional, es decir, una creacin opuesta a la contractual, formada por una serie de elementos, algunos de los cuales escapan al control de las partes; la actividad de todos estos elementos, m s que tender a la utilidad del propietario de la empresa, procura el beneficio de la colectividad.
o o 22 2 3

181.

DOCTRINA

DE PRINCIPIOS

DE SIGLO.

- En

Alemania,

Traduce H a l p e r i n la nocin de empresa como "la organizacin de bienes y servicios para la p r o d u c c i n de bienes y servicios", y vincula el concepto al a r t . I de la ley 19.550; rechaza las t e o r a s del patrimonio de afectacin, de la i n s t i t u c i n y otras subjetivistas. Parece a d m i t i r , en cierto modo, que la empresa es u n objeto de derecho.
o

20

Recuerda F o n t a n a r r o s a
Satanowsky, Tratado, jeras sobre la empresa.
1 8 1 7

21

que la nocin de empresa ingresa en

t. 2, p. 189-190; t. 1, in extenso, las t e o r a s extrande Comercio comentado, de Comercio, t. I , p. 57-58, especialt. I , p. 298-299.

Zavala R o d r g u e z , Cdigo mente n 98.

1 9

Anaya, en A n a y a - Podetti, Cdigo

principios de este siglo, se abandona la concepcin del acto de comercio objetivo, impuesta durante cien aos por el Cdigo de Comercio f r a n c s . Alrededor del a r t . 343 del C d . de Comercio a l e m n se crea una nueva d o g m t i c a : la de la empresa. A s , la materia comercial se vincula directamente a una actividad profesional, a la organizacin de una empresa. Resulta claro el t r n s i t o operado: de la figura del comerciante, se pasa al acto de comercio; de l , a la empresa mercantil. A su vez la doctrina de la empresa s e g u i r varios caminos: a) una idea subjetiva favorecida por la ideologa corporativista; b) una concepcin objetiva; c) un criterio jurdico que categoriza a la empresa como actividad. A ello puede agregarse una cuarta posicin, que compartimos, y es la negatoria de la empresa como c a t e g o r a j u r d i c a , que algunos autores han llamado "atomista". Con Heck se advierte la diversidad de criterios respecto de la c o n t r a t a c i n civil y comercial. Esta l t i m a contiene una vocacin masiva de contratar; de a h a la necesidad de una organizacin empresarial que haga posible el trfico repetido, en masa, hay slo un paso. E n Italia, a comienzos de este siglo, se siguen y desarrollan las ideas alemanas. Sobre la organizacin empresarial se impregna
2 2 2 3

Halperin, Curso, vol. I , p. 47, n 14; p. 75, n 3; p. 76, cita del plenario de la C C o m C a p , 12/3/38, LL, 10-662, que parece admitir el concepto.
2 1

2 0

Fontanarrosa, Derecho comercial

argentino,

t. I , p. 178, n 148.

Colombres, Curso, p. 115. Zaldvar, La empresa comercial,

LL, 116-963.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

PARTE GENERAL

193

la idea corporativa. A s , Mossa relata la preeminencia de la Carta del lavoro sobre la de empresa, y en 1943, ante el flamante Cdigo C i v i l italiano de 1942, Asquini estudia en su c l e b r e Perfiles de la empresa, toda la estructura empresarial desde el punto de vista corporativo .
24

Entonces, t a m b i n en Alemania se a d m i t a la concepcin subj e t i v a de la empresa, la existencia del Fhrerprinzip y la subordinacin de todas las empresas al Estado. E l derecho actual italiano s u p r i m i la Carta del lavoro, pero mantuvo en l n e a s generales el Cdigo C i v i l de 1942. E n el art. 2082 este Cdigo define a s al empresario: " i m prenditore chi esercita professionalmente una a t t i v i t economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o d i servizi". De a h surge t a m b i n el concepto de empresa con estos caracteres: empresa s e r a toda organizacin de trabajo y de capital con finalidad de p r o d u c c i n de bienes o servicios para el cambio ( A s quini). Debemos notar la ausencia de las nociones de lucro, lucratividad, especulacin, provecho, fin econmico u otras parecidas. No es ajeno a esto el sentido corporativista de la legislacin que comentamos. Pero la diferencia se explica t a m b i n desde otro punto de vista: la empresa que se i n s i n a en el Cdigo a t r a v s de la figura del empresario, tiene que abarcar tanto organizaciones mercantiles como civiles. E n el sistema italiano t o d a v a vigente parece ser subjetiva la nocin de empresario ("quien ejerce") y objetiva la de empresa, aunque la ley no define n i regula el concepto. "Profesionalmente" se refiere al medio de vida, a la habitualidad, a la principal labor econmica. L a actividad debe ser econmica y organizada: es decir que el empresario organiza capital (propio y/o ajeno) y trabajo (propio y/o ajeno), y con un objeto concreto (actividad especfica) enfrenta el riesgo de la empresa, poniendo en marcha un mecanismo complejo y d i n m i c o . L a empresa p o d r ser grande, mediana o p e q u e a ; el empresario la d i r i g i r e i m p u l s a r , siendo el principal afectado (de una u otra forma) con el resultado de la e x p l o t a c i n . A l referirse a la " p r o d u c c i n " (industria) o intercambio de bie-

nes o servicios ( i n t e r m e d i a c i n ) , se muestra la realidad econmica que hemos descripto. E n s n t e s i s , para el sistema italiano i n t e r e s a r que un empresario organice capital y trabajo con fines productivos o de intercambio (de bienes o servicios), sin i m p o r t a r si se obtienen beneficios o no (directos o indirectos). A s , s e r a empresa una asociacin, una sociedad c i v i l , una asociacin artesanal, una cooperativa o mutual, e t c t e r a . Y empresario quien profesionalmente la organice, dinamice y dirija. E l Cdigo C i v i l italiano se refiere t a m b i n a la nocin de hacienda (art. 2555: "complejo de bienes organizados por el empresario para el ejercicio de la empresa"), que es ajena a nuestro derecho y no debemos -como hacen equivocadamente algunos autores- t r a t a r de introducirla en l. No obstante la claridad de las reglas italianas, los autores han discutido el concepto de empresa y su funcionamiento legal; es que la controvertida nocin y la compleja r e g u l a c i n normativa han suscitado dudas, problemas y encontrados juicios i n t e r p r e t a t i v o s . Dejando de lado la tendencia economicista de Despax, la social de Speth y la u t i l i t a r i a de Casanova, son diversas las concepciones y hasta las escuelas que intentaron conceptualizar j u r d i c a m e n t e a la empresa en I t a l i a . Para Francisco F e r r a r a la hacienda es la organizacin productiva que constituye un capital, y la empresa la actividad profesional del empresario, idea que es aceptada por la mayor parte de la doctrina italiana t r a d i c i o n a l . Sin embargo, Ascarelli, N a v a r r i n i , Scialoja y Ruggiero optan por una concepcin calificada por Barassi de "atomista", porque la empresa o el establecimiento no posee ninguna relacin j u r d i c a unitaria en el derecho positivo. S e a l a con acierto Ascarelli que la unidad de la empresa es meramente e c o n m i c a ; similar es la idea de V i v a n t e , quien ve en el establecimiento una mera universalidad de hecho, sin a u t o n o m a j u r d i c a , n i como sujeto n i como objeto de derecho. E n una somera r e v i s i n , vemos que en el derecho francs existe la nocin j u r d i c a de fonds de commerce, a n l o g a a la nuestra; e x p r e s i n que se usa en general para la p e q u e a empresa.
25 26 27 28
2 5

F e r r a r a , Francesco, Teora

jurdica

de la hacienda

mercantil,

p. 93-94.

Asquini, Alberto, Profili dell'impresa, en "Riv. D i r . Comm.", 1943, t. I , p. 1. Casanova, Mario, Impresa e azienda, en Vassalli, Filippo, dir., "Trattato di diritto civile italiano", voi. X , t. I , fase. I , p. 67, n 23, critica la concepcin cuatripartista de Asquini, diciendo que se trata de cuatro nociones distintas sobre la empresa.
o o

2 4

Braceo, Roberto, L'impresa nel sistema del diritto commerciale, p. 160. E n esta misma posicin e s t Barbero, para quien la empresa no existe, sino que se ejercita. Ascarelli, Introduccin al derecho comercial, p. 127.
2 7 2 8

2 6

Vivante, Tratado

de derecho mercantil,

t. I I , n 842.

494

DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO 182. ESTUDIO

PARTE GENERAL CRTICO DE LAS POSICIONES DE LA DOCTRINA. -

195 Er

V a l r y separaba ya en 1902 las personas del conjunto de vaJ res de los fonds y las maisons de commerce. L a doctrina francesa ha discutido mucho sobre la nocin, que no es precisa, sino confusa t a m b i n en su legislacin; es que, como dice R i p e r t , el legislador ha confundido fcilmente la empresa con la propiedad o la sociedad. Y algunos autores la asimilan al fondo de comercio, ya q u e i n el derecho francs la empresa no constituye una persona moral ( j u r d i c a ) , con activo y pasivo distintos de la persona o sociedad que la tiene en propiedad; R i p e r t reconoce t a m b i n que el fondo d e CO mercio (que llama "empresa") no tiene personalidad; por tanto, s u s deudas se confunden con el pasivo propio de l en la persona de quien ellas nacen. E n E s p a a J e s s R u b i o recuerda que en la legislacin espa ola se repite varias veces el t r m i n o "empresa". Y en una bu queda detallada advierte que a veces la palabra se usa como s i n o nimo de "empresario" ( v . g r . , arts. 283, 285, 286, 67, inc. 2 , 69, 70, 175, inc. 2 , 547, etc., C d . de Comercio), y otras como conjunto d e bienes que constituyen el instrumento objetivo que el empresario organiza (arts. 1903, ap. 4 , C d . C i v i l , 1582, 1056, 475 y especial mente el art. 1413, en el que empresa e q u i v a l d r a a hacienda). Polo sigui a Mossa, exponiendo su t e o r a ; R o d r g u e z y Langle, entre otros, afirman que la empresa es una universalidad; Ga rrigues, con cambios en su pensamiento en el transcurso del tiempo, se muestra partidario de una visin atomista; U r a entiende la actividad en la empresa como centro motor de la nocin. Por su parte, Broseta P o n t c o n c e p t a la empresa como un conjunto organizado de elementos (capital y trabajo), s e a l a n d o que cuando el derecho positivo se refiere a la empresa, debe ha cerlo necesariamente aludiendo a su concepto econmico. Seala que la empresa es una unidad funcional a la cual las partes, e incluso el ordenamiento positivo, en ocasiones consideran como s i fuera una unidad, especialmente cuando sobre ella se estipulan negocios j u r d i c o s . Participa F e r n n d e z N o v o a de aquellas posiciones que separan el concepto j u r d i c o y el econmico de la empresa, admitiendo para el primero un criterio t r i l a t e r a l .
29 30 o o o 31 32 33

r a z n de lo hasta a q u expuesto, no e s t de m s intentar la clasil'i cacin y anlisis de las distintas concepciones. a) CONCEPCIN SUBJETIVA. Algunas corrientes j u r d i c a s subjetivizan el concepto de empresa, adjudicndole la facultad de adquir i r derechos y contraer obligaciones. A s , el empresario s e r a la figura principal del factor trabajo, pero la personalidad se a t r i b u i r a al ente, que t r a s c e n d e r a a las personas que la integran (aun a los fundadores o los propietarios j u rdicos del activo, e t c t e r a ) . E n el lenguaje c o m n es a veces normal decir "las obligaciones de la empresa", "demanda contra la empresa", "trabajar para una empresa", forma de expresarse que no es ajena a algunas leyes. Como bien lo hace notar Le Pera, esta concepcin subjetivista de la empresa no es clara en los autores y parece referirse al p a t r i monio afectado a los fines de la empresa o fondo de comercio; el mismo autor s e a l a las grandes dificultades y poca acogida que tend r a el intento de convertir en ley positiva esta concepcin. Empero cabe otra idea subjetiva de la empresa cuando no es ella objeto de derecho de un empresario i n d i v i d u a l o colectivo. Nos referimos a las soluciones corporativistas y a las socialistas. E n ellas p o d r a descartarse al empresario como persona t i t u l a r de la empresa; l slo las r e p r e s e n t a r a y c o n t r a t a r a de acuerdo con sus necesidades. Pero, por e x t e n s i n , p o d r a decirse que el administrador encargado no es el empresario, sino que t a l empresario es el Estado mismo, con lo cual la empresa v o l v e r a a una posicin objetiva. Se adhieren al subjetivismo, Asquini, Gierke, Gelpecke, Mommsen, Endemann, Hassenplug, Voldendorf, R i p e r t , D u r a n , H e r m n Krause (se refiere al tema al estudiar en 1954 la Comunidad E c o n m i c a del C a r b n y del Acero), Despax (sujeto de derecho en nacimiento), Santoro Passarelli (sujeto y objeto al mismo t i e m po) y en nuestro p a s Zavala R o d r g u e z , P u e y r r e d n y Varangot. Dicen que la empresa es una universalidad institucional, Zald v a r , Manvil, Rovira, Ragazzi y San Milln.
b) BIFURCACIN DEL SUBJETIVISMO. E S de notar que son varias

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Ripert, Tratado elemental, Rubio, Introduccin, Broseta Pont, Manual Broseta Pont, Manual

t. I , p. 245. p. 80-81. p. 82-83. sobre la empresa y sus

3 0

p. 474 y siguientes. de derecho mercantil, de derecho mercantil,

3 1

3 2

F e r n n d e z Novoa, C , Reflexiones preliminares problemas jurdicos, RDM, 1965, n" 95, p. 7.

3 3

las corrientes b s i c a s dentro de la concepcin subjetiva de la empresa. E n p r i m e r lugar, el enfoque con orientacin preponderantemente privatista, tesis con la cual se manifiesta de acuerdo el profesor Zavala R o d r g u e z . Habla l del fin social de la empresa; en su excelente libro sobre la empresa, no la define, pero entiende que la r e g u l a c i n j u r d i c a debe tener estos presupuestos: a) organiza cin; b) capacitacin; c) o r i e n t a c i n y funcin social, con que deben

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

PARTE GENERAL

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medirse: 1) la lucratividad: capital y relaciones entre los componan tes socios o p r o p i e t a r i o s de l a empresa; 2) las relaciones c o n lo empleados; 3) los servicios y relaciones con la clientela; 4.) las rala ciones con el Estado y la comunidad. Todo este complejo, eviden temente, no s e r a una simple a g r u p a c i n entre el capital y el tra bajo. E l citado autor s e a l a que empresa es, fundamentalmente, actividad; pero no la actividad del empresario, que es otra c o s a Zavala R o d r g u e z defiende con v i g o r la importancia de la em presa en la vida mercantil actual y la r e h a b i l i t a c i n de un nuevo subjetivismo a p r o p s i t o de ella, cargado de un concepto, tambin nuevo, de profesionalidad. A s , la empresa v o l v e r a a subjetivi /.ar el derecho mercantil, pero impregnada de p r o p s i t o s claros y ra deada de precauciones para que alcance los altos objetivos que h o y deben perseguir el derecho y la e c o n o m a . Es indudable que la fuerza argumental y la expresividad p r o pias de nuestro querido maestro, impulsan a considerar muy seria mente su posicin subjetivista; m x i m e cuando relata con vigor y claridad la realidad actual y defiende el control del Estado en cuanto a su papel de ordenador econmico tendiente a preservar el bien c o m n .
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Compartimos estas ideas, pero no la de subjetivizar la empresa. Fuera de la escuela de Mossa, encontramos en Francia otra co r r i e n t e del concepto de empresa subjetiva, basada en la t e o r a de la i n s t i t u c i n . Esta doctrina, de largos antecedentes, ha sido aplicada a empresas y a sociedades, cuando se ha hablado de su naturaleza j u r d i c a . E n el tema de la empresa no es aceptable la t e o r a de la institucin, porque implica t a m b i n el subjetivismo, con el cual hemos manifestado ya nuestro desacuerdo; un i n t e r s a u t n o m o institucional en la empresa significara, dice A s c a r e l l i conceder una esfera casi de s o b e r a n a , en contraste con el Estado y con los propios i n tereses de los trabajadores. Por otra v a , se p o d r a a d v e r t i r que las llamadas "empresas del Estado" s e r a n precisamente empresas subjetivas. Pero no es asi, ya que es el Estado mismo el empresario, el sujeto de derecho. Es decir que todo lo que se piense para regular y definir el concepto de empresa, h a b r a que hacerlo tomando su nocin de univer3 6 37

salidad o conjunto de elementos h e t e r o g n e o s ; en cuanto a las reglas vinculadas a la actividad, a la d i mica o hasta a su organizacin, p o d r n estatuirse mediante normas que conciernan a los sujetos de derecho individuales o colectivos. E n otra direccin, D e s p a x , con criterio basado en realidades e c o n m i c a s , confa en que, frente al desprendimiento de la empresa del empresario - c o m n en el derecho falimentario f r a n c s - se pueda otorgar a ella un c a r c t e r subjetivo. Dejando de lado las inactuales ideas corporativistas, aparecidas con el establecimiento del Fhrerprinzip en Alemania e I t a l i a , otro enfoque subjetivo corresponde a la doctrina de los p a s e s socialistas sobre la empresa. Recuerda C m a r a la definicin de empresa del derecho sovitico, citando a Crespi R e g h i z z i : son las personas j u r d i c a s tipificadas como aquellas organizaciones que poseen un patrimonio separado, con facultad para adquirir derechos patrimoniales y derechos personales no patrimoniales y asumir obligaciones, como actuar en juicio, rigiendo la norma general, la r e c p r o c a irresponsabilidad del Estado y de las propias organizaciones e c o n m i c a s . Todas las concepciones subjetivas son inaplicables en nuestro derecho porque no existe un sujeto j u r d i c o identificable como empresa. N i el Cdigo C i v i l (art. 33) enumera a la empresa como suj e t o , n i existe alguna otra ley especial que, delimitando a un sujeto "empresa", le otorgue capacidad para a d q u i r i r derechos o contraer obligaciones.
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c) CRITERIO

OBJETIVO.

E n el C d i g o de Honduras de 1950 la

Zavala R o d r g u e z , Derecho de la empresa, tanowsky, Dalmartello y Mossa. 35 V e r Durand, Paul, La nocin jurdica

3 4

p. 38, citando a Garrigues, SaLL, 46-971.

de la empresa,

empresa se define en su a r t . 644: "Se entiende por empresa mercantil el conjunto de trabajo, de elementos materiales y de valores i n c o r p r e o s , para ofrecer al pblico, con p r o p s i t o de lucro y de manera s i s t e m t i c a , bienes o servicios". Este c r i t e r i o objetivo se ve reforzado en el art. 646, que dice que "la empresa mercantil s e r reputada como un bien mueble", aunque a continuacin se advierte que "la t r a n s m i s i n y gravamen de sus elementos inmuebles se reg i r por las normas del derecho c o m n " . Ms objetivo a n es el Cdigo de Comercio de Bolivia; en su art. 448 se da el concepto de empresa y de establecimiento de este modo: "Se entiende por empresa mercantil a la organizacin de elementos materiales e inmateriales para la produccin e intercambio de bienes o servicios. Una empresa p o d r realizar su actividad a t r a v s de uno o m s establecimientos de comercio. Se entiende por establecimiento el
38 Despax, M . , L'entreprise et le droit, n 351 y ss., y 391. Cmara, El concurso preventwo y la quiebra, t. I , p. 85 y nota 63.
3 9

36 Colombres, Curso, p. 22 y en opinin opuesta Z a l d v a r y otros, Cuadernos de derecho societario, t. I , p. 31, y Zaldvar, La empresa comercial, LL, 116-960.
3 7

Ascarelli, Iniciacin

al estudio del derecho mercantil,

p. 315.

:i.

Parte general.

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DERECHO C O M E R C I A L Y ECONMICO

PARTE GENERAL

l!l!l

conjunto de bienes organizados por el empresario para realiam l fines de la empresa". E n Italia, Franceschelli, y H a l p e r i n y Cohombres, en mi p a s , defienden una idea que aproxima la empresa al concepta d objeto de derecho. Otros autores la relacionan de a l g n modo con un organii mo organizacin, m s o menos vinculada a la nocin de hacienda i Fontanarrosa, Greco, Despax, C a r n e l u t t i , W . F e r r e y r a ) . E s t n t a m b i n por un criterio objetivo: Mossa, Brecher i objetiva con ciertos aspectos subjetivos), V a l r y , Saleilles, Uekkoi (estos tres referidos al patrimonio de afectacin), y con varianUi Schoenfeld, Langle y Rubio y R e q u i o (Brasil). E n el derecho argentino, Halperin, Colombres, Fontanarro I Richard y Quintana F e r r e y r a . L a empresa, objetivamente considerada, se caracteriza por U M conjunto patrimonial de bienes cuya t i t u l a r i d a d o propiedad perte nece a una o m s personas. Es el empresario o el t i t u l a r de la em presa quien contrata o realiza en general diversos actos j u r d i c o de a d m i n i s t r a c i n y disposicin sobre la empresa, sea en su total! dad o en partes de ella (p.ej., alquila toda la explotacin a un ter cero, vende una maquinaria por obsoleta, e t c t e r a ) . L a empresa, as objetivada, t e n d r como organizador al em presario, que s e r su t i t u l a r y quien a s u m i r el riesgo propio de la actividad empresarial. Sin sta, que es propia del empresario, la em presa s e r a un conjunto de bienes e s t t i c o s , sin accin n i vida (este concepto se asemeja al que d e s p u s propugna H a l p e r i n para el "fondo de comercio"). L a empresa como objeto de derecho s e r a susceptible de neg ciacin j u r d i c a ; si sus titulares son varias personas de existencia visible ( m n i m o , dos), h a b r sociedad, que p o d r ser regular o no, civil o comercial. Se da a s el empresario colectivo. Esqueniah cemos lo dicho:
Sujetos: a) Persona de existencia visible (o fsica) b) Persona de existencia ideal o empre < rio colectivo (varias personas de exl tencia visible con igualdad jurdical

Por o t r a parte, el t r m i n o universalidad de hecho, es e s t t i c o , impreciso y nada a a d e al intento de c a t e g o r i z a c i n de la empresa. E l grupo de elementos organizados no puede tener entidad j u r d i c a , separado del factor trabajo y del propio empresario. Y aunque se separase, el conjunto de elementos unidos por razones e c o n m i c a s por el empresario, tiene una heterogeneidad t a l , que impone la aplicacin de diversos sistemas j u r d i c o s a cada uno de ellos. Respecto del a r t . I de la ley 11.867, es posible decir que en l no se menciona "un concepto" de empresa, sino que se establece una descripcin con valor j u r d i c o , pero de contenido total econmico. Para finalizar la c r t i c a , recordemos con Anaya a Ascarelli, respecto de la p r o t e c c i n j u r d i c a de la idea organizadora de la hacienda. Este j u r i s t a sostuvo que no es frecuente la organizacin de haciendas sobre ideas originales, con lo cual en estos casos est a r a n desprotegidas j u r d i c a m e n t e . A d e m s , no toda idea original da derecho a una exclusividad o p r o t e c c i n especial, sino las que pueden entrar en la esfera de las reconocidas por la legislacin sobre los bienes inmateriales. Por l t i m o , la p r o t e c c i n a la idea organizadora c o n d u c i r a a la s u p r e s i n de la concurrencia y al monopolio . d) TEORA INTERMEDIA. Santoro Passarelli, que sigue en p r i n cipio la t e o r a o b j e t i v a , dice que hay que abandonar los sistemas que clasifican de modo excluyente los entes j u r d i c o s y las cosas. Hay complejos de bienes que constituyen entes intermedios, o centros de relaciones j u r d i c a s , que no son ni objeto ni sujeto de derecho. Estos bienes, por su organizacin y su fin, se s i t a n , recibiendo un haz de relaciones j u r d i c a s , en una zona intermedia entre los sujetos y los objetos. Es fcilmente advertible que esta t e o r a es de imposible aplicacin en nuestro medio, por carecer en absoluto de sustento legal.
o 40 41

e) LA EMPRESA

COMO ACTIVIDAD.

Como hemos v i s t o , una gran

Objeto:

a') Titular de una empresa (objeto)

b') Titulares de una empresa (objeto)

Queda fuera de esta concepcin, todo el sector trabajo de la empresa, i n c l u y n d o s e al propio empresario. s t a es una de las c r t i c a s m s graves que es posible hacer a esta idea. L a empresa no puede ser una masa de bienes que se asemeje a la nocin de objeto de derecho. No es tampoco una universalidad de derecho semejante al patrimonio de cada persona.

parte de la doctrina italiana identifica empresa con actividad del empresario. A s surge a t r a v s y a p a r t i r del concepto de empresario, definido por el Cdigo C i v i l italiano (art. 2082) y el de hacienda (art. 2555).
Anaya, Notas sobre la empresa, en "Revista del Colegio de Abogados de L a Plata", 1976, ao X V I I I , n 37, p. 123, con cita de Ascarelli, Iniciacin al estudio del derecho mercantil, p. 279. Santoro Passarelli, Francesco, L'impresa nel sistema del diritto eivilt, en
4 1 4 0

"Riv. D i r . Comm.", 1942, t. I , p. 376.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

4 2

PARTE GENERAL

SOI

E n el derecho e s p a o l Rodrigo U r a dice que la empresa es pura forma o modo de actividad del empresario. Para L e Pera, al igual que Guidini, la c a t e g o r a "actividad no existe en nuestro derecho". Anaya, siguiendo a Ascarelli, encuent r a que la actividad es un hecho (art. 896, C d . Civil) descompuesto en actos; varios actos tendientes a una finalidad comn, manifestados exteriormente por la realizacin de un mismo sujeto. Para Anaya, el derecho comercial es un derecho de actividades, no de actos, y la actividad produce efectos j u r d i c o s ; da como ejemplos el seguro, la calidad de comerciante, la diferencia entre acto y actividad del art. 9 del C d . de Comercio. E l a r t . 25 del C d . de Comercio de Colombia define en estos t r m i n o s la empresa: "se e n t e n d e r por empresa toda actividad econmica organizada, para la produccin, t r a n s f o r m a c i n , circulacin, a d m i n i s t r a c i n o custodia de bienes o para la p r e s t a c i n de servicios. Dicha actividad se r e a l i z a r a t r a v s de uno o m s establecimientos".
o

Los establecimientos son bienes organizados por el empresario ( L i b r o I I I , T t u l o I , a r t . 515 y ss. del Cdigo de Colombia) y la empresa es una actividad. Junto a este r g i m e n , en el art. 20 se determinan una serie de dieciocho actos de comercio, lista abierta o enunciativa. No concordamos con la idea de que la empresa sea la actividad del empresario, ya que s t a constituye u n concepto j u r d i c o situable dentro del sistema legal. No es posible decir lo mismo de la empresa. Dice Garrigues que sostener que la empresa es actividad i m porta volver al punto de partida y desconocer lo que se quiere definir, porque es precisamente la actividad del empresario y de sus colaboradores la que ha creado la empresa como cosa distinta de esa actividad. L a actividad crea la empresa, pero no es la empresa misma. L a empresa -para este j u r i s t a - es la o r g a n i z a c i n de la actividad, y a d e m s , un conjunto de elementos de naturaleza variada. L a actividad del empresario no puede separarse de su persona .
43

183.

DOCTRINA

SOCIAL DE LA IGLESIA.

- L a Iglesia C a t l i c a no

puede dar una nocin j u r d i c a de la empresa. Su misin evangelizadora y puramente espiritual la obligan a prescindir de interesarse por lo material, excepto en lo necesario para mantener sus fieles y sus ministros. Pero es irrenunciable a la e n s e a n z a religiosa la formacin de los cristianos en toda su actividad y compromiso frente al mundo.
4 2

U r a , Derecho mercantil, Garrigues, Curso

p. 29-30. t. I, p. 172.

4 3

de derecho mercantil,

Por eso la Iglesia se ocupa de la empresa en algunas encclicas, e n c a r n d o l a como actividad humana y mensurando la distancia ent r e el ser y el deber ser de la empresa, como un camino de mejoramiento que deben recorrer principalmente los empresarios privados, titulares de estas unidades econmicas de produccin. L a religin es una escuela i n t e g r a l de vida y abarca todos los aspectos de ella: espirituales y materiales. E l cristiano e s t i n merso en un mundo materialista y debe enfrentar su vida y su ser trascendente en base a su fe, a sus principios. E n la encclica Sobre el progreso de los pueblos, el papa Pablo V I ha s e a l a d o nuevamente la conducta de individuos y pueblos, la nica conducta que puede llevar a una mayor justicia, y t a m b i n a la paz. Y este llamamiento -reiterado siempre, antes y d e s p u s , a t r a v s de todos los medios de comunicacin, por la I g l e s i a - es hecho a todos los hombres del mundo. Y a s la Iglesia Catlica e n s e a un deber de solidaridad, una s u p e r a c i n del libre cambio, la necesidad del dilogo y la plegaria, la s u p e r a c i n del nacionalismo excesivo, del racismo, de la injusticia en los contratos; la imperiosa necesidad de la lucha contra el hambre y el apoyo a los d b i l e s . Muchos creen que la religin es algo separado de la e c o n o m a , de la poltica, del mundo. Por ello establecen una suerte de a s p tica divisin; no es a s . Si bien es verdad que cualquier religin se dirige principalmente al e s p r i t u , en cuanto supone una vida que trasciende la fsica, humana y limitada, t a m b i n e n s e a a v i v i r frente a la realidad del mundo, y orienta en la seleccin de los valores. L a religin no es directamente aplicable al derecho o a la econ o m a ; la religin se dirige al e s p r i t u . P e r o es realmente tan ajena a la vida terrenal? E n el mundo se observan dos sistemas igualmente injustos y opresores: ni el capitalismo ni el socialismo han logrado la felicidad del hombre. E l capitalismo reconoce mayor libertad, pero el excesivo e g o s m o material distorsiona la buena i n t e n c i n de los propugnadores del sistema. E l socialismo ha suprimido en buena medida la tenencia mater i a l de bienes, la propiedad, el deseo de lucro; pero su base, la lucha de clases, induce a crear enfrentamientos entre seres humanos, supuestos bandos de "buenos" y "malos"; a d e m s , en un sistema donde se pierde el incentivo de la propiedad, se debe cercenar la l i bertad de las personas, obligndolas a seguir un camino excesivamente planificado. E n Francia se han hecho serios intentos para llegar a una s n tesis de ambos sistemas econmico-polticos; tomar lo mejor de ambos y organizar una nueva estructura s e r a t a l vez una buena solu-

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

PARTE GENERAL

cin. Pero h a b r a que eliminar algo: el odio y el e g o s m o de una y otra concepcin, y esto no es poltico, n i j u r d i c o , n i econmico: per tenece a la mente y al alma de los humanos. Si se lograra idear una organizacin basada en el amor mutuo, en la solidaridad y la cooperacin, que t u v i e r a como sujetos a individuos y pueblos, la felicidad del g n e r o humano s e r a m s ase quible. E n suma, no hay una empresa "social cristiana"; la religin no puede darla. Pero s es posible que los juristas, economistas, d i rigentes y polticos piensen en una solucin que acerque a ese ideal. Y la tarea no es u t p i c a ; e s t probado que el hombre ha alean zado objetivos y metas mucho m s complejas. Hay que llegar a la solidaridad, a la convivencia, a la verdadera fraternidad. M s a n en un mundo de guerras, de odios, de e g o s m o s , donde la superpoblacin, la carrera armamentista, la polucin ambiental y la falta de alimentos obligan a acoger la salida - l a n i c a - que se viene ofreciendo a la humanidad desde hace dos milenios: la caridad, el amor fraterno entre los hombres.
184. LA DOCTRINA NEGATORIA O ATOMISTA. NUESTRA OPININ. -

A l exponer n i c a m e n t e el perfil patrimonial de la empresa, Anaya reconoce que la e n u m e r a c i n es incompleta: cita diez opiniones sobre la empresa. E n la nota 63 dice: "la exposicin efectuada en el texto, si bien incompleta, es suficiente para revelar el caos imperante en la m a t e r i a " . E n 1971, A l f r e d S o l a l , llega a la conclusin de que es imposible dar un concepto j u r d i c o de empresa, en posicin ya sustentada por M a r s i l i y por nosotros. Sin definir la empresa, H c t o r C m a r a entiende que es un concepto no aprehendido u n i t a r i a m e n t e ; para l , la empresa es un organismo funcional y dinmico, elemento v i t a l del capitalismo, pero t a m b i n reconocido en el sistema socialista. Por su parte, A n a y a expone, sin definir la empresa, los diversos perfiles j u r d i c o s que ella presenta.
44 45 46 4 7 4 8

L a empresa, para nosotros, no es una c a t e g o r a j u r d i c a . No ha sido recibida como t a l por el ordenamiento. Se critica esta concepcin, l l a m n d o l a "atomista", porque cada elemento de la empresa e s t a r a regido por la ley que le es propia; y esto, en nuestro derecho, es a s , dado que la empresa no es sujeto, n i objeto, n i puede asimilarse al concepto j u r d i c o de actividad. Si la empresa posee bienes registradles, trabajadores, impuestos que pagar, inmuebles, derechos inmateriales, cada cat e g o r a d e b e r regirse j u r d i c a m e n t e por el r g i m e n legal que corresponda. L a nica unidad - m u y r e l a t i v a - e s t dada por la ley de transferencia de fondos de comercio, que slo establece un procedimiento especial en casos especficos (ver 201). E n el conjunto que la economa poltica denomina "empresa", hay bienes, derechos y hasta personas: el empresario y todos los trabajadores de la empresa. L a empresa no es tampoco una universalidad de derecho n i de hecho, posicin esta l t i m a que no dice mucho en t r m i n o s j u r d i cos, porque en su complejidad no p o d r a n incluirse, por ejemplo, los derechos o el factor humano. Tampoco es aceptable la posicin de Rosario Nicol, que estima que la empresa es una c a t e g o r a nueva: el derecho que se ejerce sobre una pluralidad de elementos organizados para la produccin de bienes o servicios. Y es a s porque el orden j u r d i c o no ha unificado la nocin de empresa, no le ha dado cabida a n como concepcin de derecho nuevo y particular.
185. EMPRESA CIVIL, COMERCIAL, ESTATAL. EL FIN DE LUCRO.-

Anaya, Notas sobre la empresa, en "Revista del Colegio de Abogados de L a Plata", 1976, ao X V I I I , n 37, p. 115. Solal, Alfred, "Revue Trimestrielle", jul.-set. 1971, se inclina por la aparicin de un derecho econmico autnomo y diverso del derecho comercial. Marsili, La empresa y su transferencia, cheverry, Manual, 252.
4 7 4t 4 l i 4 5

4 4

RDCO,

1976-991; ver t a m b i n E t -

Cmara, El concurso preventivo y la quiebra, vol. I, p. 97 y siguientes. Anaya, Notas sobre la empresa, en "Revista del Colegio de Abogados de L a Plata", 1976, a o X V I I I , n 37, p. 97 y siguientes.

Si a c e p t s e m o s por un momento que h a b a m o s logrado una concepcin unitaria y slida, desde el punto de vista j u r d i c o , de la empresa, t e n d r a m o s que dilucidar que ella no es n i c a m e n t e mercantil, ni tampoco p r i v a t i v a del derecho privado. H a b r a empresa en el orden civil y t a m b i n una empresa de car c t e r pblico. Y a d e m s , dentro de este esquema, h a b r a que distinguir la empresa que t u v i e r a o no como fin el de lucro, es decir, el de obtener ganancias. A s , a p a r e c e r a un gran muestrario de "empresas" posible (ver cuadro de p g i n a 504): No debemos confundir empresa y comunidad de bienes, pues son conceptos diferentes (por ejemplo, universal: sociedad conyugal; parcial: condominio). Los bienes en comunidad no poseen el dinamismo de la o r g a n i z a c i n ; respecto del consorcio, a n se discute.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONOMICO

PARTE GENERAL

505

a) Sin fin de lucro

("fundaciones Derecho J c i a c i o n e s privado [consorcios de prop. horizontal Derecho [ Iglesia Catlica pblico ^municipios (Cd. Civil, art. ''')
as0

Organizacin para la produccin o intercambio de bienes o servicios que produce efectos jurdicos (segn las t e n d e n cias por s o mediante el propietario-sujeto) y acta con riesgo (resultado).

a toda la comunidad: empresa estatal Indirecto < hacia f cooperativas un < .sector [mutuales Mixto Con fin lucrativo \ \ I S A prop. estatal mayoritana Isoc. de economa mixta comerciales por su forma: empresas estructuradas como sociedad mercantil regular Personal o directo comerciales por sus actos: algunos actos de comercio y las sociedades de hecho civiles: por su objeto, naturaleza y regulacin legal (art. 1648 y ss., Cd. Civil)

cin j u r d i c a el concepto de empresario (individual o colectivo), o ciertos aspectos o perfiles de la empresa e c o n m i c a . La sociedad comercial es una estructura j u r d i c a destinada a regular algunos aspectos de ciertas empresas. No puede hoy discutirse la distincin entre empresa y sociedad . Pese a las recomendaciones hechas por los prestigiosos juristas asistentes al I I I Congreso de Derecho C o m e r c i a l , a n no se ha logrado la r e g u l a c i n j u r d i c a de la empresa, c u e s t i n t a m b i n propuesta en Italia mediante un proyecto concreto .
53 54 55 56

63 L a C N C o m , Sala A , (28/11/85, " S A Ca. Azucarera Tucumana s/quiebra c/ Ca. Nacional Azucarera SA"), ha dicho, ratificando el dictamen del fiscal de Cmara, que el "nacimiento de una empresa se encuentra ligado, necesariamente, a la existencia de un plan -operativo y razonable- que organice un conjunto de elementos y los oriente hacia la produccin de bienes y servicios. Para que exista empresa harn falta tres elementos: a) riqueza: entendida como materia prima, maquinarias, e n e r g a , crdito, etc.; 6) trabajo: que ser el factor de aprovechamiento de la riqueza; c) organizacin: que es la armonizacin del conjunto de riquezas y esfuerzos (trabajo) en pos de una finalidad productiva y comercial". V e r Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. I , p. 61; Halperin, Isaac, Efectos de la nocin de empresa de seguros sobre el contrato, RDCO, 1972-1; Arecha - Garca Cuerva, Sociedades comerciales, p. 34, n 15.
6 4

186.

LA REALIDAD

ACTUAL.

EL FUTURO.

- Pese a que

hemos

adoptado la opinin negatoria, creemos una obligacin de honestidad intelectual, s e a l a r que no parece haberse logrado consenso alguno sobre la empresa. L a doctrina en general coincide en que hay una empresa, definible en el plano e c o n m i c o ; a s : la "unidad de p r o d u c c i n " o la "unidad intermediadora o productora de bienes y servicios". sta es una realidad comprobable dentro del campo e c o n m i c o . No podemos afirmar que las posiciones atomista, objetivista o subjetivista, tienen, alguna de ellas, m a y o r a suficiente para imponer criterio. T a m b i n han fracasado nuevas v a s de reforma, que ven a la empresa como comunidad de intereses . L a empresa es u n concepto econmico, e x t r a j u r d i c o . Es en realidad, una nocin e c o n m i c o - p o l t i c a . Slo adquiere significa49 50 51 52

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Brunetti, Antonio, Tratado

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Recomendaciones del I I I Congreso de derecho comercial: L a s principales sobre el tema "empresa" son las siguientes: Recomendacin 1: "Sin perjuicio de destacar la principal funcin del empresario, debe concluirse que la empresa comercial, en su importancia y estructura actual, requiere una organizacin econmica, tcnica y jurdica que la habilite para alcanzar la produccin de bienes o servicios que exige el mundo econmico y la funcin social de la misma". Recomendacin 2: " E s a organizacin, que debe alcanzar un perfeccionamiento adecuado para permitir el desarrollo de la empresa, no desaloja al empresario de su primordial y tradicional rol". Recomendacin 3: "Dentro de estas caractersticas, el derecho comercial debe legislar la empresa, contemplando sus aspectos jurdico-econmicos y su orientacin social". Recomendacin 4: "Se considera absolutamente necesario dictar normas que regulen el estatuto profesional del empresario". Recomendacin 6: " E s conveniente que se llegue a la sancin de un estatuto de fondo de comercio, el que d e b e r contemplar su organizacin jurdica, los negocios de que puede ser objeto y su proteccin, a t e n d i n d o s e , entre otros temas, los siguientes: nocin, composicin, caracteres, creacin, registracin, usucapin, compraventa, transmisin por causa de muerte, permuta, dacin en pago, aporte, remate judicial, extincin, usufructo, locacin del fondo, comodato, prenda, acciones reales, accin por competencia desleal, locacin de locales para comercio o industria con la posibilidad de reglamentar la institucin que en otros p a s e s se ha aceptado bajo el nombre de 'propiedad comercial', a d e m s de los problemas que surgen con motivo de transformacin, fusin, absorcin y disolucin de sociedades y de los que acontecen por transferencia de todas las cuotas de sociedad de responsabilidad limitada y de todas las acciones de sociedad en comandita por acciones del art. 381 del Cd. de Comercio y de sociedades annimas". V e r el Statuto dell'impresa (pblica y privada), en "Nozione di impresa da] Cdigo alio statuto", Appendice 1 y la "Relazione", en el Appendice 2.
6 6

5 5

del derecho de las sociedades,

t. I , p. 67.

506

DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

PARTE GENERAL

507

L a empresa es actualmente como la a p o r a de A r i s t t e l e s . E n el futuro, puede llegar a constituir un verdadero concepto j u r d i c o basado en la idea estructural de una comunidad laboral de produccin o i n t e r m e d i a c i n , t a l vez inscripta en el marco del moderno derecho econmico, el cual, como visin diagonal de los fenmenos econmicos permite enfocar con novedad viejas y nuevas cuestiones de derecho.

B)

A S P E C T O S JURDICOS D E L A EMPRESA ECONMICA Y SU ORGANIZACIN

1)

INTRODUCCIN

187. PRECISIONES METODOLGICAS. - Creo que resulta claro, de acuerdo con lo que llevamos dicho, que la nocin de empresa no se puede considerar acogida por nuestro derecho, n i en su aspecto subjetivo n i en su enfoque objetivo. Dada la circunstancia que un comerciante o industrial piense en la explotacin de una actividad organizadamente, con un fin de l u cro o econmico, es posible utilizar la nocin de empresa, pero slo en un sentido que indique cierta comodidad verbal o una mera simplificacin de ideas de uso corriente. Dice Herschel, citado por B r u n e t t i , que "si la empresa pertenece a una sociedad comercial, se c o m e t e r , con frecuencia, el e r r o r de designar la sociedad por empresa. Esta p r c t i c a es inexacta. Del mismo modo que una persona fsica no puede ser una empresa sino un empresario, puede decirse que en las sociedades mercantiles la persona j u r d i c a es simplemente empresaria, y , como t a l , t i tular de la empresa, o sea, la propia empresa". L a nocin de empresa se torna vaga, porque e s t fundada sobre diversas acepciones que indican a su vez otras tantas realidades distintas; a esto hay que agregarle los criterios, cargados de subjetividad, que t a m b i n a a d e n otros matices al concepto. Por ello, d i s t i n g e s e la empresa, la que a su vez puede ser econmica o no, pblica o privada, con o sin estructura que la acompae. E n nuestro derecho no es posible aceptar que la empresa responda a una norma o a un sistema n t e g r o de normas. Opina Ascarelli que a p a r t i r de la nocin econmica debe darse la elaboracin doctrinaria; slo d e s p u s s u r g i r a la r e g u l a c i n j u r dica i n t e g r a l .
57

Hemos visto que el I I I Congreso de Derecho Comercial pro p u g n la r e g u l a c i n de la empresa en su faz j u r d i c a . Estimamos que esa tarea, por el momento, es de difcil realizacin, dada la vastedad del fenmeno. S e a l a t a m b i n Ascarelli los distintos enfoques de la nocin, desde el punto de vista de j u r i s t a s y economistas. E n nuestro medio, Marsili ha demostrado la diferente c o n c e p t u a c i n (y aplicacin j u r d i c a ) de esta controvertida n o c i n . Nos proponemos, por tanto, seguir el tratamiento de este tema, estudiando los diversos supuestos en que la empresa econmica trasciende el plano propio y se vuelca en efectos j u r d i c o s . De esta manera iremos descubriendo c r t i c a m e n t e cules son esas manifestaciones y si ellas revisten o no importancia. E n este sentido, a p a r t i r del criterio econmico (no interesa la visin de una posible empresa no econmica a los fines de esta obra), veremos la m a n i f e s t a c i n material de esta unidad organizada de produccin de bienes o servicios o intercambio de los primeros, respecto del orden j u r d i c o argentino. Es til recordar que para la concepcin subjetivista, de la que participan Mossa, Garrigues (aunque hubo algunos cambios en su opinin), y en nuestro medio Zavala R o d r g u e z , I t u r r a s p e y , aunque con variantes, Varangot, el empresario e s t a r siempre "dent r o " de la empresa, o se confundir con ella, lo cual la hace "sujeto". E n cambio, en el criterio objetivo el empresario es el sujeto y la empresa el objeto complejo que aquel organiza, controla y d i namiza. Siempre a p a r t i r de la definicin econmica podemos estudiar las manifestaciones j u r d i c a s de la empresa en sus grandes rasgos y principales enfoques. D e n t r o del esquema damos t a m b i n un l u gar al empresario, aunque la empresa, encarada con visin objetiva, no p o d r a darle cabida como integrante de ella. E n el siguiente cuadro provisional de trabajo, se expone no solamente la nocin espacial, sino t a m b i n la nocin temporal (ver p. 506): L a "organizacin d i n m i c a " que va hacia el " f i n " , expresa el accionar constante, el movimiento, de la empresa. E l trazo que encierra los elementos de la empresa, expresa la organizacin y la complejidad de la combinacin de los factores de la produccin. E l objeto de la empresa econmica s e r intermediar en bienes (comercio), producirlos (industria) o realizar una tercera actividad distinta de las anteriores, que es la p r e s t a c i n de servicios; es decir, respecto del servicio no puede haber p r o d u c c i n n i intermediacin. E l servicio se presta.
58
5 8

Ascarelli, Teora guientes.

5 7

de la concurrencia

y de los bienes inmateriales,

p. 17 y siMarsili, La empresa y su transferencia, RDCO, 1976-192.

508
A: Primer momento

DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO B: Segundo momento Empresario (sujeto individual o colectivo)

ORGANIZACIN DINMICA * F I N

PARTE GENERAL C: Desarrollo en el tiempo

509

a) trabajo Actos preparatorios (los cumple el empresario individual o colectivo) factores de la produccin 6) naturaleza ... f materiales c) bienes 1 . (capital)l l nales
l n m a e

econmico o lucrativo

OBJETO: produccin o intercambio de bienes y prestacin de servicios.

ACTIVIDAD RIESGO

E l fin d i s t i n g u i r la empresa existente en diversas ramas del derecho. E l empresario p o d r estar parcialmente "dentro" del crculo de la empresa (objetivamente s e a l a d a ) , si presta un trabajo adicional concreto, a d e m s de su labor empresarial. Pero en la concepcin objetiva y al ser l mismo sujeto de derecho, siempre e s t a r fuera de la empresa, como t i t u l a r de ella: el empresario es propietario, t i tular de dominio de la empresa. Respecto de la relacin dinmica interna, es til confrontar el trabajo de Durand, quien concibe la empresa como universalidad de hecho .
59

2) 188.

E L EMPRESARIO Y SUS COLABORADORES DE LA FIGURA DEL EMPRESARIO. - Esbo-

CARACTERIZACIN

zadas las nociones anteriores, conviene examinar esta importante figura, que p o d r a reemplazar a la antigua nocin de "comerciante" o "mercader". Y el reemplazo s e r a til, como lo es el cambio verbal, porque la palabra es comprensiva de muchas "formas empresariales" (p.ej., la industrial). E l empresario s e r individual o colectivo (sociedad de cualquier tipo legal). Si bien el estudio de la materia societaria nos es ajeno en esta parte de la obra, tenemos que adelantar que dos o m s personas organizadas, que realicen aportes con un fin lucrativo

y sobre la base de una igualdad j u r d i c a predeterminada, forman sociedad (art. I , ley 19.550). L a figura del empresario es inseparable de la empresa econmica; es ello evidente en la empresa de propiedad privada (capitalista); pero t a m b i n existe el empresario en la empresa cooperat i v a , estatal, en la corporativa y en la socialista. E n estos cuatro l t i m o s casos el empresario dirigente s e r a el p r i m e r empleado de la empresa, y no el t i t u l a r del dominio sobre los bienes que la i n tegran. Pero el empresario existe, puesto que es fundamental su labor de organizacin, direccin y control de los d e m s componentes de la estructura empresaria. En la empresa capitalista, si el empresario no es capaz, trabajador o eficiente, la organizacin funcionar mal; en las otras empresas mencionadas, si se da el caso, al empresario se lo p o d r reemplazar. Pero en la empresa econmica de capital privado el empresario t e n d r poderosos incentivos para actuar: gusto por el trabajo, posibilidad de c r e a c i n , defensa de su p a t r i m o n i o contra el riesgo inherente a la actividad empresaria, esperanzas de incremento econmico personal con todas las satisfacciones que ello implica, e t c t e r a . E n la empresa que pertenece al Estado (p.ej., el encargado de la organizacin y direccin) es privado del lucro, porque n i n g n alto ingreso puede reemplazar la expectativa de una ganancia ilimitada. Para el empresario privado, la eficiencia (mayor rendimiento sin p r d i d a de esfuerzos intiles), s e r una necesidad imperiosa y la o b t e n c i n de un buen dividendo o utilidad, su m x i m a esperanza. Aunque ya explicamos que el motor principal del empresario privado no siempre es el lucro. E n e c o n o m a y en derecho se reconoce la existencia del pequeo, mediano y gran empresario, en p r o p o r c i n al volumen econmico de su empresa. Ello se da con grandes efectos en materia econmica o fiscal ( c r d i t o s , p r o m o c i n , obligaciones contables, etc.); con algunas consecuencias j u r d i c a s t a m b i n . De todos modos, la evolucin m s notable es el paso de comerciante y artesano a empresario e industrial; en este avance queda descolocado el artesano, que, habiendo sido al principio en alguna medida sujeto de derecho mercantil (corporaciones, etc.), pasa en la actualidad a ser considerado s e g n los casos y los autores, figura del derecho civil. E l empresario, con el fin de p r o d u c c i n , que en la actividad p r i vada es un fin personal (Ascarelli lo califica de " e g o s t a " ) , cumple con el i n t e r s pblico; pero para ello, dice el autor i t a l i a n o , hay
o 60

Durand, La nocin jurdica

de la empresa,

LL, 46-971.

60 Ascarelli, Iniciacin

al estudio del derecho mercantil,

p. 314.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

PARTE GENERAL

que someter la iniciativa privada a l m i t e s y obligaciones: pueden adoptarse medidas encaminadas a garantizar la consecucin de aquel i n t e r s pblico en el cual encuentre su fundamento ltimo la iniciativa privada, y puede y debe apoyarse en la g e s t i n pblica cuando y donde la iniciativa privada no sea instrumento eficaz para la consecucin del bienestar c o m n .
189. EL TRABAJADOR DEPENDIENTE, LA COGESTIN Y OTRAS FOR-

MAS PARTICIPATIVAS. - No es posible estudiar aqu profundamente estas complejas figuras. No obstante, hay que reconocer que es imposible "cosificar" el factor trabajo en una empresa econmica. E l trabaj o es el esfuerzo de un ser humano, no mensurable nicamente por su resultado; ya vimos que su c o n t r a t a c i n no es acto de comercio. E n los intentos polticos y econmicos estructurados por la humanidad en demanda de una mayor justicia, la concepcin de la empresa en forma subjetiva y dependiente de un poder externo, d i r i gida hacia un fin predeterminado, tiene un sentido teleolgico. E n todos los r e g m e n e s econmicos del mundo, que van desde el capitalismo hasta el socialismo, se reconoce al factor "trabajo" una gran importancia. De a h que algunas soluciones propugnen que esos trabajadores de la empresa, codirijan y se beneficien con parte de las ganancias o sean copropietarios del patrimonio del ente. A s , se habla de coparticipacin en general: y en especial de cog e s t i n y copropiedad; esta l t i m a se intenta con variantes en la solucin cooperativa de algunas naciones como P e r y Yugoslavia, sobre diversas bases y estructuras. Nuestra C o n s t i t u c i n Nacional p r e v cierta p a r t i c i p a c i n de la fuerza laboral en su a r t . 14 bis, que dice: " E l trabajo en sus diversas formas g o z a r de la p r o t e c c i n de las leyes, las que a s e g u r a r n al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada l i mitada; descanso y vacaciones pagados; r e t r i b u c i n justa; salario m n i m o v i t a l mvil; igual r e m u n e r a c i n por igual tarea; participacin en las ganancias de las empresas, con control de la produccin y colaboracin en la direccin; p r o t e c c i n contra el despido a r b i t r a rio; estabilidad del empleado pblico; organizacin sindical libre y d e m o c r t i c a , reconocida por la simple inscripcin en un registro especial. Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; r e c u r r i r a la conciliacin y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales g o z a r n de las g a r a n t a s necesarias para el cumplimiento de su g e s t i n sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. E l Estado o t o r g a r los beneficios de la seguridad social, que t e n d r c a r c t e r de i n t e g r a l e irrenunciable. E n especial, la ley

e s t a b l e c e r : el seguro social obligatorio, que e s t a r a cargo de entidades nacionales o provinciales con a u t o n o m a financiera y econmica, administradas por los interesados con p a r t i c i p a c i n del Estado, sin que pueda e x i s t i r s u p e r p o s i c i n de aportes; jubilaciones y pensiones mviles; la p r o t e c c i n de la familia; la defensa del bien de familia; la c o m p e n s a c i n econmica familiar y el acceso a una v i vienda digna". E l empresario individual o colectivo no puede actuar solo; cuanto mayor sea su empresa, tanto m s n e c e s i t a r de sus colaboradores. E l factor trabajo es de fundamental importancia hoy en d a ; es el elemento principal de la empresa y como t a l debe ser valorado . Por ello, en la empresa econmica moderna el organigrama se convierte cada vez en algo m s delicado y difcil de elaborar, ensamblar y d i r i g i r . Haremos algunas distinciones para que podamos concebir una idea general. N i v e l gerencial o factor: es imprescindible en la empresa actual contar con un factor o gerente; esta actividad se subsume en la del empresario mismo en la p e q u e a empresa; en la mediana y la gran empresa, el factor interviene siempre. E l factor o gerente s e r quien, con poder general de administ r a c i n , secunde en lo inmediato al empresario, siempre en relacin de dependencia con l (ver 190). E n las sociedades a n n i m a s el factor se llama gerente o gerente general; en las sociedades de responsabilidad limitada los gerentes no son factores, sino el r g a n o de a d m i n i s t r a c i n de la persona j u r d i c a colectiva. E n las empresas grandes y complejas hay diversos niveles gerenciales; pero todos dependen de un gerente general o equivalente. Generalmente el factor o gerente e s t habilitado, lo cual no le otorga el c a r c t e r de socio, ya que j a m s contribuye a las p r d i d a s ; tiene estabilidad laboral y e s t siempre en relacin de dependencia. Otras c a t e g o r a s laborales s e r n : empleados, dependientes, profesionales, t c n i c o s , agentes externos, mandatarios, comisionistas, e t c t e r a . Casi la totalidad del "trabajo" en la empresa e s t legislada por el derecho laboral. E l comerciante, con las limitaciones propias que le impone su personalidad humana, tiene que solicitar ayuda cuando no puede enfrentar solo las tareas que crecen en complejidad cuanto m s se expande la empresa. L a distincin consiste en establecer q u clase de relacin j u r dica se instaura entre el comerciante, empresario o i n d u s t r i a l y las
61

cclica

6i V e r Livellara, Carlos A . , Sentido y dignidad del trabajo humano en la en"Laborem exercens" y en la legislacin argentina, JA, 1N3-I-723.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

PARTE GENERAL

513

personas que colaboran con l. Si tienen el mismo nivel de derechos y obligaciones, s e r n socios, compartan o no la direccin. E n cambio, si e s t n bajo r d e n e s laborales, cumplen horario, perciben u n sueldo peridico y no participan en las p r d i d a s n i en la propiedad de los medios de p r o d u c c i n , s e r n dependientes, empleados u obreros. Los factores o gerentes son t a m b i n empleados en relacin de dependencia, con gran j e r a r q u a y a veces importantes poderes que aumentan a medida que crece el organigrama empresario. L a doct r i n a otorga a su funcin la naturaleza j u r d i c a de mandato general de a d m i n i s t r a c i n con r e p r e s e n t a c i n del principal (arts. 135, 137, 132 y concs., Cd. de Comercio). Repetimos que, al decir "gerente", excluimos la aplicacin de la voz para el r g a n o administrador de las sociedades de responsabilidad limitada, cuya funcin es especfica y distinta de la gerencial o del factor. Damos un ejemplo c o m n de organigrama empresario:

Presidente del directorio o empresario individual

C o m i t ejecutivo

Gerente general (Director de rea)

Gerente de publicidad y relaciones pblicas

Jefes y capataces de produccin y control de calidad Jefe de contabilidad Jefe de recepcin y despacho

190. E L FACTOR. - Los factores eran antiguamente representantes, en cada plaza, del gran comerciante europeo. U n ejemplo lo tenemos en los banqueros Fugger, cuya fortuna se comparaba a la de los reyes; a s t o s les otorgaban importantes

p r s t a m o s y concluan negocios a cambio de concesiones que los enr i q u e c a n m s ; pero sus negocios los manejaban con poca movilidad personal, desde los centros en que se instalaban. De all la figura del factor p a s a los cdigos escritos. Ellos, la doctrina y la jurisprudencia, t r a t a n de precisar los caracteres de la funcin y su naturaleza j u r d i c a . Se llama factor a un mandatario del comerciante, encargado de administrar la empresa o un establecimiento de s t a , r e p r e s e n t n dolo en forma permanente y obligndolo en la medida de sus facultades debidamente inscriptas. E l a r t . 2094 del C d . C i v i l italiano habla del que "presta u n trabajo subordinado en la empresa", lo cual lo diferencia muy bien del empresario, t i t u l a r del sujeto de derecho (art. 2082, Cdigo citado). E l empresario organiza los medios de produccin para obtener una ganancia ilimitada y fija un objeto preciso a la actividad empresarial. E n nuestro derecho se define al factor en el art. 132 del Cd. de Comercio, que dice: "Se llama factor, la persona a quien un comerciante encarga la a d m i n i s t r a c i n de sus negocios, o la de un establecimiento particular". E l factor -cuyo nombre proviene de los estatutos medieval e s - administra el comercio o la empresa bajo la s u p e r v i s i n del comerciante t i t u l a r del negocio. E n la moderna organizacin de la empresa, muchas veces se designa a los factores con el nombre de gerentes o gerentes generales, pero nunca son r g a n o s sociales (la nica excepcin, como dijimos es la gerencia de la S R L , que es rgano necesario de dicha sociedad); a pesar de ello, tienen amplias facultades. E n la ley de sociedades 19.550, se indica que la a d m i n i s t r a c i n de una sociedad puede ser ejercida por un socio o por terceros sin esa calidad. Pero cuidadosamente tenemos que hacer notar que no se t r a t a de un caso de aplicacin de la figura del factor, sino de la t e o r a o r g n i c a en las sociedades. Es decir, no hay que confundir el r g a n o de a d m i n i s t r a c i n societaria, en donde opera la t e o r a org n i c a y no la del mandato, con la calidad de factor, el cual es u n encargado dependiente, que administra una empresa o establecimiento por delegacin del principal (que puede ser un empresario unipersonal o un r g a n o administrador de una sociedad comercial). Dicho r g a n o administrador, que puede ser d e s e m p e a d o por u n socio o tercero, no es mandatario de la sociedad, sino que es e x p r e s i n de la sociedad misma en accin. Es parte del ente que encarna: opera por s y en nombre y con facultades propias. E l rgano concluye negocios j u r d i c o s como t a l , en un campo propio de poder y de responsabilidad; y su actuacin constituye una carga, a diferencia de la r e p r e s e n t a c i n , que es principalmente voluntaria,
33. Parte general.

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DEPECHO COMERCIAL Y ECONMICO

PARTE GENERAL

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E l mandato del factor, en cambio, es u n poder amplio de admin i s t r a c i n , por el cual a q u l se inviste con la cualidad de representante voluntario. Es decir: se le confiere poder y se le determina el contenido concreto y los l m i t e s de dicho poder; es mandatario y t a m b i n administrador. E l factor a c t a en relacin de dependencia; como ocurre con cualquier empleado en esa s u b o r d i n a c i n j u r d i c a , le corresponden los beneficios, derechos y obligaciones del derecho laboral (la regulacin n t e g r a del contrato de trabajo en relacin de dependencia y leyes complementarias). E l factor puede figurar como gerente, gerente general, administrador, encargado o cualquier otro t t u l o : lo que nos i n d i c a r que estamos ante u n factor de comercio (denominacin en desuso actualmente en nuestro p a s ) , s e r el m b i t o j u r d i c o de poder que posea y su status j u r d i c o con relacin a la empresa que administra (ver a r t . 146, Cd. de Comercio). Es necesario aclarar que a veces se designa como "factor" a otras figuras ajenas al mandatario general cuyo concepto hemos expuesto (p.ej., una de las partes en el contrato de factoring suele denominarse a s ) . a) CAPACIDAD. A p a r t e de las nociones especiales sobre capacidad civil y capacidad desde el punto de vista del derecho del trabaj o , el factor debe ser capaz de ejercer el comercio (art. 132, Cd. de Comercio), aunque ya vimos que no ejerce el comercio en su actividad sino que lo hace por cuenta de su principal. Cul es la aplicacin al caso de los arts. 1897 y 1898 del Cd. Civil? L a doctrina comercialista indica que el art. 132 no obsta para que se apliquen las disposiciones del Cdigo C i v i l sobre mandato; frente a terceros, aun sin inscripcin del mandato (art. 134, Cd. de Comercio), el factor obliga al empresario: los actos realizados fuera de los l m i t e s del mandato no inscripto son inoponibles a los terceros de buena fe. Pero esa obligacin va a c o m p a a d a de la correlativa responsabilidad por la negligencia, omisin o d a o que irrogue (arts. 1904 y 1908, Cd. C i v i l ; arts. 226, 227, 228, 229, 230 y concs., Cd. de Comercio, y art. 166, ley 19.551). E n torno a la capacidad, hay que tener en cuenta que el fallido no rehabilitado no puede ser factor o apoderado con facultades generales para el ejercicio de la actividad comercial (art. 244, ley 19.551). b) E L CONTRATO INSTITORIO. A S se llama en doctrina la relacin j u r d i c a que une al factor con el empresario propietario del negocio (que puede ser persona j u r d i c a o de existencia visible). Otros autores la denominan "preposicin institoria".

L a naturaleza de esta relacin es un contrato de trabajo especial regido s i m u l t n e a m e n t e por la legislacin laboral y las normas del mandato ( i n t e g r n d o s e s t a s a la r e g u l a c i n especfica mercantil). E l factor de comercio a c t a en nombre y por cuenta del preponente (no proponente, como por e r r o r dice el Cdigo), con el fin de celebrar negocios j u r d i c o s que no lo o b l i g a r n personalmente. Y a dijimos que el mandato es general y permanente; y es revocable. A pesar de que el Cdigo de Comercio exige "una autorizacin especial" del principal (art. 133), no determina que deba ser escrita; sin embargo, muchos autores indican que debe tratarse de una autorizacin escrita, sin que sea necesario extenderla por escritura pblica. Es lgico que se considere conveniente el contrato escrito, pero la p r c t i c a no lo utiliza. A este contrato, por su naturaleza, tendremos que aplicarle las reglas concernientes a los poderes generales y permanentes de adm i n i s t r a c i n ante terceros j u n t o a las laborales concernientes a la r e l a c i n interna entre mandante y mandatario (ley 20.744 de cont r a t o de trabajo). Sin perjuicio de lo dicho, es til recordar que el contrato inst i t o r i o i m p o r t a algo m s que mandato y relacin de dependencia, pues crea obligaciones adicionales especiales (cfr. arts. 107 y 166, ley 19.551). A los factores se les califica la conducta en caso de quiebra del principal (art. 238, ley 19.551). c) PODERES DEL FACTOR. Dijimos que el poder del factor se asimila a un poder amplio de a d m i n i s t r a c i n , pero no en el sentido del Cdigo C i v i l , sino de acuerdo con el derecho empresario comercial; es decir, el "acto de a d m i n i s t r a c i n " que autoriza el poder no tend r su contrapartida en lo que civilmente se conoce como "acto de disposicin" (p.ej., t r a n s m i s i n de inmuebles). A s , el factor llev a r a cabo todos los actos que sean t i l e s y se encaminen al cumplimiento del objeto de la empresa comercial y s e r s e el enmarcamiento de sus facultades. Hay, por tanto, un mandato representativo para administrar por otro una empresa econmica o parte de ella, mandato que se extiende en forma general y permanente, aunque es, naturalmente, revocable (arts. 1869, C d . C i v i l , y arts. 221, 222, 132 y 134, Cd. de Comercio). Este mandato puede ser expreso o t c i t o . E l convenio con terceros que el factor suscriba t e n d r como efecto inmediato obligar al principal como si hubiese celebrado l personalmente el contrato; es decir, se produce la t r a s l a c i n de obligaciones t p i c a de la r e p r e s e n t a c i n .

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Slo los factores e s t n eximidos de la necesidad de poder especial para firmar letras de cambio o p a g a r s en nombre de sus p r i n cipales ( a r t . 9 , decr. 5965/63). Las restricciones a este respecto tienen que ser hechas conocer a los terceros, o inscribirse en el Registro P b l i c o de C o m e r c i o .
o 62

1) INSCRIPCIN. L a autorizacin o poder del principal hacia el factor debe inscribirse en el Registro Pblico de Comercio de la j u risdiccin, a fin de que surta efectos ante terceros; la j u r i s p r u d e n cia ha atenuado la exigencia del a r t . 133 basada en la doctrina de la apariencia. E n t r e el principal y el factor de comercio, el otorgamiento del poder, que puede ser incluso una cuestin fctica, no escrita, tiene efectos desde que el contrato queda concluido, es decir, desde que comienza a cumplirse la funcin administradora del representante. Basta, pues, la capacidad de los contratantes y el comienzo de las operaciones, para que se d la investidura factorial ante el p r i n cipal y ante terceros.
2) FALTA DE INSCRIPCIN. EFECTOS. E l poder no inscripto

t a m b i n es invocable por terceros en v i r t u d de la doctrina de la apariencia; con esta o r i e n t a c i n doctrinaria es congruente el a r t . 58 de la ley 19.550 de sociedades. E n cambio, la falta de inscripcin de ciertas limitaciones que desee imponer el principal al factor, de acuerdo con necesidades o conveniencias, produce efectos con relacin a terceros: esas l i m i taciones no le s e r n oponibles, salvo que los terceros conocieran el contenido contractual de tales restricciones que unen al principal con su administrador general ( v e r a r t . 135, parte 2 , C d . de Comercio). Los contratos firmados por el factor, dentro de los l m i t e s de su mandato, obligan al principal sin necesidad de ratificacin, n i expresa n i t c i t a , por parte de s t e , del negocio j u r d i c o concluido. Desde otro punto de vista, la obligacin pactada recae sobre la totalidad del patrimonio del empresario y nunca sobre los bienes personales del factor, salvo el caso de inconducta civil o penal (art. 137, C d . de Comercio). E l a r t . 36 del mismo Cdigo indica, en el inc. 4 , la pertinencia de la inscripcin del poder. E l art. 39 debe considerarse aplicable, no a s el 42, que e s t a r a virtualmente derogado por la legislacin laboral. E n el mismo sentido se deben i n t e r p r e t a r los arts. 133 y 134 del C d . de Comercio.
a o

(p.ej., uno o m s establecimientos). Ello obtiene certeza si se otorga poder escrito con clusulas generales (art. 135, Cd. de Comercio). Pero g e n r i c a m e n t e los contratos suscriptos por el factor se p r e s u m i r n realizados en nombre del empresario individual o colect i v o propietario del establecimiento ( a r t . 138). Sus poderes comprenden, no slo los actos normales que exija la direccin del establecimiento administrado, sino t a m b i n los anormales, a los que la actividad mercantil pueda dar o c a s i n . Estas reglas cuidan precisamente la posicin del tercero de buena fe. 4) EXCESO. E l exceso del poder e s t a r a pautado por el objeto de la empresa econmica, en general, y los actos de a d m i n i s t r a c i n necesarios para cumplir ese objeto, en especial. E l factor i n c u r r i r en responsabilidad personal si contrata fuera del mandato general, o de los l m i t e s del poder inscripto, o si contrata en nombre propio (art. 139, C d . de Comercio). E n este ltimo caso, el tercero p o d r probar que la negociacin se hizo por cuenta del comitente; la ley, entonces, reconoce opcin para demandar el cumplimiento ante el factor o ante el comitente (el primero en forma personal), pero no contra ambos. Es una solucin congruente, pues o se obliga el factor por s y para s , o queda obligado el principal; nunca puede entenderse solidaria esa obligacin, salvo expresa disposicin convencional al respecto. E l castigo para cuando el factor cometa actos ilcitos no puede estar previsto p o r un Cdigo de Comercio; sin embargo, nuestro antiguo ordenamiento p r e v algunas situaciones especiales, las cuales e s t n t a m b i n incluidas en todo el r g i m e n de responsabilidad civil por d a o s y perjuicios, o penal, si el acto cometido es delito.
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5) TRANSMISIN DEL PODER. L a regla general es la intransmisibilidad del poder, s e g n lo dispone el a r t . 161 del C d . de Comercio. A s , el factor es personalmente responsable por el cumplimiento de su obligacin g e n r i c a de a d m i n i s t r a c i n de la unidad econmica o establecimiento al frente del cual se encuentra. Pero no por ello debe realizar personal y materialmente todas y cada una de las tareas del giro, ya que p o d r a su vez contar con otros dependientes que lo ayuden; pero todos d e b e r n obtener la a p r o b a c i n del principal, que s e r su empleador nico. Si delega algn acto, s t e no se invalida, sino que es el factor quien carga directamente con la responsabilidad consiguiente. d) L A LABOR DEL FACTOR. Podemos s e a l a r algunos caracteres de ella: se la ejerce en forma permanente en un lugar determinado

3) EXTENSIN. Dijimos que el poder se presume general y amplio para la a d m i n i s t r a c i n de una unidad econmica o parte de ella
2 C N C o m , Sala B , 13/6/78, LL, 1979-A-57.

S C B A , 12/11/68, ED, 30-387.

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previamente por el principal al suscribir o pactar verbalmente el contrato institorio; su p r e s t a c i n es onerosa y nunca se presume gratuita; el factor representa al comerciante individual o al colect i v o y t r a t a y realiza las operaciones del giro en su nombre; lleva la contabilidad (art. 145, C d . de Comercio) y los papeles exigidos por la ley; controla a los d e m s empleados u operarios que trabajan en la empresa; generalmente es beneficiado con habilitacin, es decir, con una p a r t i c i p a c i n en las ganancias, en a t e n c i n al alto cargo que d e s e m p e a . Si el empresario posee varios establecimientos (comerciales o industriales), p o d r tener un factor a cargo de cada uno de ellos. E n las grandes empresas modernas, cuya forma j u r d i c a e s t instrumentada en sociedad comercial, los factores se llaman gerentes, conocindose distintas organizaciones y niveles gerenciales, en cuya c s p i d e se halla el gerente general. No obstante, ya hemos aclarado antes y lo reiteramos, que no hay que creer que los gerentes de las sociedades de responsabilidad limitada sean factores, ya que en esta nica sociedad el cargo indica la actuacin misma del r g a n o administrador del ente. Los actos de los factores respecto de terceros s e r n todos los que impliquen o exijan el cumplimiento de su funcin: administrar la empresa, cumpliendo su objeto econmico y j u r d i c o . Fuera del objeto no le e s t permitido n i n g n negocio que pretenda comprometer a su principal. Los actos comerciales de a d m i n i s t r a c i n tienen u n c a r c t e r m s amplio que el concepto civilista. S e r n todos los que caigan dentro del objeto de la empresa (aunque se incluyan actos que para el derecho civil son de disposicin; p . e j . , venta de inmuebles). L a labor del factor debe relacionarse con el concepto de empresario. E l empresario tiene que combinar los factores de la produccin, naturaleza, capital y t e c n o l o g a , con recursos humanos: tcnicos o especialistas, empleados, obreros; todos los estamentos humanos a s reunidos a c t a n en relacin de dependencia respecto del empresario: cumplen horario de trabajo, r d e n e s e indicaciones, y deben permanecer a disposicin del empleador en funcin de la labor contratada. E n el p r i m e r puesto j e r r q u i c o del elemento humano de la empresa, siguiendo inmediatamente al empresario, est a r el factor de comercio. Y l a c t u a r obligando al principal mediante contratos con terceros, en los cuales s e a l a por cuenta de q u i n contrata, no siendo indispensable que agregue poder o constancia alguna para la validez del acto. Este " p r i m e r empleado" de la empresa se mueve, como vemos, en un m b i t o amplio, cuyo poder permanece incluso m s all de la vida del empresario individual si no hay expresa revocacin (art. 144, C d . de Comercio).

No p o d r , en cambio, realizar por s actos en competencia con los propios del giro del empresario a quien representa, porque esto i m p o r t a r a un acto de concurrencia desleal (art. 141, C d . de Comercio). E n la vida actual y dentro del sistema capitalista, se impone reconocer mayor p a r t i c i p a c i n en la empresa a las fuerzas del t r a bajo, dentro de las cuales cumple, como vimos, destacado papel el factor de comercio.
e) FINALIZACIN DEL CONTRATO. E n general, el contrato con el

factor no tiene un t r m i n o n i un l m i t e temporal. s t a es la regla. Para hacerlo cesar en su tarea, d e b e r el principal aplicar las disposiciones del derecho laboral, p e r t e n e c i n d o l e al p r i m e r empleado la totalidad de derechos que ese ordenamiento le reconoce. Su labor no se c o n s i d e r a r i n t e r r u m p i d a por la venta del establecimiento comercial (pese al a r t . 144, C d . de Comercio), porque esta regla ha sido expresamente modificada por la legislacin laboral.
191. OTROS EMPLEADOS Y AUXILIARES. - Para apreciar debida-

mente las actividades del factor tenemos que observar que hay figuras afines o colaterales a la actividad citada, que es necesario dist i n g u i r bien. Hay auxiliares del comercio que cumplen tareas para el factor, pero que no son tales; t a m b i n se pueden cumplir labores para el empresario, pero en forma independiente o a u t n o m a ; no hay subordinacin. Se t r a t a , por ejemplo, de los corredores, martilieros, comisionistas, despachantes de aduana. Ellos no son factores, sino que ejercen a veces un mandato especial, actuando por cuenta del mandante; en otros casos lo hacen en nombre propio. Son, en general, comerciantes, calidad que no tiene el factor. Hay otras c a t e g o r a s de subordinados del empresario que, aunque e s t n en esta situacin j u r d i c a , no son factores: distinguimos, en general, los tcnicos o especialistas, asesores, empleados de d i verso nivel, obreros. Cumplen r d e n e s e instrucciones, tienen el deber de estar a disposicin del principal dentro de un horario y reciben t a m b i n un sueldo o r e m u n e r a c i n , pero no tienen ese poder general de a d m i n i s t r a c i n del negocio o empresa que distingue al factor . E n t r e los empleados, algunos poseen cierta capacidad legal de contratar, pero o b s r v e s e que t a l facultad es un poder especial para determinados actos, no un poder general de a d m i n i s t r a c i n . Los
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C N C i v , Sala B , 23/4/74, LL, 1975-A-665.

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empleados pueden ser autorizados expresamente mediante poder (arts. 146 y 147), que siempre s e r especial, o mediante otras formas expresas o t c i t a s de otorgamiento y d e t e r m i n a c i n de sus facultades (arts. 148, 149 y 151, C d . de Comercio). Se aplica en general a estos empleados el r g i m e n previsto para los factores (art. 150 del mismo Cdigo). Aclaremos que o t r a clase de empleados no tienen n i n g n poder de r e p r e s e n t a c i n , con lo cual su posicin j u r d i c a queda agotada en la mera r e l a c i n de dependencia. Se llama dependientes a quienes tienen un poder especial para ciertos actos j u r d i c o s establecidos en la a u t o r i z a c i n y simples empleados a los que no poseen poder alguno (cfr. a r t . 147, C d . de Comercio) . La ley de contrato de trabajo 20.744, se aplica tanto al factor como a los d e m s empleados en relacin de dependencia respecto de un empresario o sociedad comercial. Dicha ley p r e v derechos (rem u n e r a c i n , seguridad, ocupacin, igualdad de t r a t o , ascensos, vacaciones y licencias, descanso, p r o t e c c i n contra enfermedades o accidentes, pautas especiales para el trabajo de mujeres y menores, r g i m e n del despido, suspensiones, derecho de huelga, privilegios, etc.) y deberes de los trabajadores (facultad de direccin del empresario, organizacin de la empresa, fidelidad, responsabilidad por d a o s , justificacin de ausencias, e t c t e r a ) . Esta ley, aunque no deroga expresamente leyes laborales anteriores, en algunos casos las reemplaza totalmente. Por o t r a parte, cabe s e a l a r que es pasible de aplicacin de todo el sistema t u i t i v o laboral cualquier persona que desarrolle una actividad en beneficio de la empresa, sea factor, administrador, gerente o director. Una ley especial, la 16.593, dispone que las personas que, integrando una sociedad, le prestan toda su actividad, o una parte principal de ella, en forma habitual o personal, con sujecin a instrucciones o directivas que se i m p a r t a n , s e r n consideradas como trabajadores dependientes de la sociedad a los efectos de la aplicacin de las leyes protectoras laborales. Se e x c e p t a n las sociedades de familia entre padres e hijos.
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3) E L CAPITAL D E LA EMPRESA

192. CAPITAL Y PATRIMONIO. - H a y que dejar claras algunas nociones j u r d i c a s antes de pasar a exponer lo referente al "capital" o al "patrimonio" de la empresa. Cada persona fsica o j u r d i c a tiene sus bienes, sus c r d i t o s y sus deudas. A este conjunto se lo llama patrimonio, y existen muy pocas personas que no posean un activo aunque sea p e q u e o y m nimo (cfr. a r t . 2312, C d . C i v i l ) . E l concepto de capital, j u r d i c a m e n t e , designa un conjunto de bienes (materiales y/o inmateriales) y c r d i t o s , sobre cuya base se inicia una actividad comercial. Si la t i t u l a r i d a d de la empresa es individual, el capital de ella s e r una parte del patrimonio t o t a l del empresario afectado a un objeto y fin determinados; sin embargo, el patrimonio del empresario individual r e s p o n d e r en su totalidad por las deudas de la empresa, excepto los bienes que la ley o la jurisprudencia declara inembargables. Si el empresario es colectivo y adopta la figura de la sociedad de personas, i n c o r p o r a r el principio de la subsidiariedad en cuanto a la responsabilidad (beneficio de excusin) y patrimonio personal del socio. Si el empresario colectivo es sociedad a n n i m a o sociedad de responsabilidad limitada, el patrimonio de la sociedad s e r independiente del patrimonio de los socios, y la responsabilidad del socio, en cuanto a su propio y personal patrimonio, no le a l c a n z a r . E n las sociedades y en la empresa con t i t u l a r i d a d individual, el capital s e r una cifra ideal inalterada (salvo aumento o disminucin por causas legales), que r e v e l a r q u es lo que el empresario promete como aporte a la empresa. Coinciden a q u el concepto j u r dico y el contable. Puesta en marcha la empresa, se i n v e r t i r el capital y ya las cifras no coincidirn; una cosa s e r el patrimonio (conjunto de deudas y c r d i t o s a valores reales) y otra la cifra del capital, que es por naturaleza intangible.
193. CAPITAL: DE LA EMPRESA O DEL EMPRESARIO? - E l razo-

Pese a lo dicho, aun para los dependientes, la jurisprudencia ha considerado que obligan al principal, si, pese a que la operacin puede considerarse no autorizada, se crea un estado de apariencia tal que hace pensar razonablemente que la persona que acta a nombre de otra obra en ejercicio de un mandato suficiente ( C N C o m , Sala C , 8/8/86, "Varibe S A c/Organizacin Ochoa SA"). 66 C C o m C a p , 18/7/47, LL, 48-899. 67 S C B A , DJBA, 1944-IX-675. V e r t a m b i n Alterini, Atilio A . - Ameal, Oscar J . - Lpez Cabana, Roberto M . , Curso de obligaciones, t. I , p. 108, n" 211.

6 5

namiento nos ha llevado a hablar del capital de la empresa y de su patrimonio. E n realidad, el patrimonio pertenece a u n empresario individual o colectivo. Nuestra ley, con pocas excepciones , reconoce un solo p a t r i 68

es U n a de ellas podra ser la formacin del fondo comn operativo de las tgru

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monio a cada sujeto de derecho (colectivo o singular). Por ello el empresario puede tener varias organizaciones distintas, iniciadas con parte de su patrimonio. Pero esas distintas empresas econmicas no s e r n independientes, n i siquiera a u t n o m a s : las deudas de todas y cada una de ellas s e r n deudas del empresario, a las que se s u m a r n las personales o las que por cualquier concepto adquiera (esto, con las debidas salvedades del r g i m e n societario). Aclara Giuliani F o n r o u g e , respecto del fallo de la Corte Suprema de la Nacin en que parece subjetivarse la nocin de empresa, que la relacin entre el Estado y el sujeto se refiere siempre a un plano personal, no real. E l impuesto se impone a un sujeto y si el sujeto es colectivo, el derecho fiscal averigua la realidad econmica subyacente, en donde siempre aparece una persona de existencia fsica o visible. U n ejemplo bien patente de todo ello, donde se usan sin sentido j u r d i c o las voces "empresa", "capitales", "establecimientos estables" y aun "sociedades a n n i m a s en formacin", podemos hallarlo en la ley 21.287 y su decr. r e g . 1692/76, referentes al impuesto sobre el "capital de las empresas".
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4) LOCACIN ESPACIAL

principal legislacin sobre vinculaciones, grupos o participaciones entre empresarios, se da (dentro del m b i t o de la licitud) en el derecho societario (ver, p.ej., lo que disponen los arts. 30 a 33, ley 19.550). Es que, en general, en el campo de las grandes empresas econmicas aparecen los agrupamientos y combinaciones entre ellas; y cuando las empresas adquieren cierto volumen, por diversas razones toman la forma o estructura de sociedad mercantil regular. Por ello dejaremos expresamente de lado este vasto campo, para posponer su anlisis hasta que expongamos el derecho societario. No ignoramos que vinculado al tema de sociedades pero sin dej a r totalmente de lado a las empresas unipersonales, surge a p a r t i r de 1983 una nueva legislacin sobre agrupamientos y e x t e n s i n de la quiebra, que quita la exclusividad del tema al derecho societar i o . Pero aparece como m s propio t r a t a r l o con relacin a l y no en este l u g a r . Mas, en el empresario p e q u e o y mediano, se producen fenmenos menores de vinculacin, control, d e s c e n t r a l i z a c i n y organizacin que conviene s e a l a r , por lo menos en su base conceptual.
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195.

DIVERSAS

DENOMINACIONES.

- Las leyes se refieren a las

194. INTRODUCCIN. - E l empresario organiza su empresa con colaboradores, bienes materiales y bienes inmateriales. Elige uno o varios lugares para desplegar su actividad; ella s e r productiva, intermediadora o de servicios. De acuerdo con su volumen o complejidad, p o d r n habilitarse varios centros activos para actuar en el mercado. Tengamos presente lo dicho sobre el domicilio del comerciante. Las diversas variantes son estudiadas por la e c o n o m a , pero el sistema legal se refiere a veces a ellas, aunque empleando t r m i n o s con distinto significado y alcance. U n mismo empresario puede ser t i t u l a r de una o m s unidades econmicas de industria o comercio; t a m b i n es posible la vinculacin entre diversos empresarios que a s agrupan o entrelazan sus bienes, su personal y su t e c n o l o g a . E n el m b i t o del derecho societario (empresario colectivo, como dijimos), se dan distintas modalidades de control, participacin y vinculacin entre sociedades comerciales. E n efecto, la

unidades espaciales d e s i g n n d o l a s de modo diferente; "fondo de comercio" es una forma de nombrarlas, adoptada del sistema f r a n c s , a la cual nos referiremos m s adelante. Otras variantes son: "oficinas", a las que se refiere el art. 170 de la ley 19.551 de concursos; "establecimiento", en la misma ley, art. 182 y ss.; "empresa", art. 182 y ss. de la ley 19.551, y a r t . 2 , inc. a, de la ley 18.832, e t c tera.
o

paciones o uniones temporarias de empresas, receptada en 1983 por la ley de sociedades comerciales. Giuliani Fonrouge, Carlos M . , El sujeto de la obligacin fiscal y el concepto de empresa en el impuesto a los beneficios extraordinarios, LL, 68-506, comentario al fallo de la C S J N , 31/7/52, "Bombal c/Dir. Gral. Impositiva".
6 9

196. LOCAL HABILITADO. - Casi siempre n e c e s i t a r el empresario, para su giro, por lo menos un bien inmueble. Slo en el caso de p e q u e o s mercaderes ambulantes u otros casos de excepcin, el m b i t o fsico de desenvolvimiento y desarrollo de una empresa econmica no es un inmueble. E n lenguaje c o m n se lo denomina "negocio", "local", "casa", "empresa", "escritorio", "oficina", "agencia", "sede", "comercio", "fondo de comercio", "establecimiento", "matriz", " f i l i a l " , "sucursal", e t c t e r a . Todos estos t r m i n o s deben ser puestos en orden para una mejor organizacin econmica y j u r d i c a de nuestro trfico mercantil.

70 V e r , en el tema de la responsabilidad emergente de estas vinculaciones, Bl cheverry, Ral A . , Responsabilidad de la persona controlante, RIH'O, 1986 579

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S e g n Halperin el "local habilitado", es decir, con autorizacin suficiente para funcionar (por municipalidad o equivalente) forma parte del patrimonio del comerciante; s e g n ese concepto, la "habilitacin" es un bien inmaterial. Y realmente lo es, porque no es sencillo obtenerla siempre, y a d e m s , se da frecuentemente el caso de planes reguladores que impiden la creacin de nuevos centros en ciertas zonas (pero respet n d o s e el derecho adquirido de los ya instalados). E n un supuesto como el indicado, la "habilitacin" tiene a d e m s un valor econmico. L a falta o cesacin de esa habilitacin o autorizacin administ r a t i v a puede ser, como recuerda H a l p e r i n causal de resolucin del contrato de venta del fondo de comercio. Desde otro punto de vista puede justificar un reclamo por d a o s y perjuicios.
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E n s n t e s i s , hay que reestructurar la ley mercantil en general, regulando el establecimiento industrial o comercial como especial conformacin de conjunto, r e e m p l a z n d o s e el nombre de origen f r a n c s , que ya no es apto para designar la nueva realidad econmica y j u r d i c a observable en nuestro medio. Cada empresario, pues, p o d r tener varios establecimientos (industriales o comerciales, s e g n el caso), que m a n e j a r y transmit i r como unidades independientes. Se entiende que no constit u i r el establecimiento un "patrimonio separado", sino un conjunto patrimonial con a u t o n o m a dinmica. Pero si se establece la diferencia entre "empresa" y "establecimiento" ( v . g r . , art. 132, C d . de Comercio) la unidad de explotacin pareciera ser la segunda. Con estas simples contraposiciones, queda demostrada la verdadera a n a r q u a de nombres que una reforma legislativa debe resolver. 198. SUCURSALES. - Las unidades de p r o d u c c i n , intermediacin o p r e s t a c i n de servicios, tengan o no forma societaria, cuando crecen, necesitan descentralizar sus operaciones. Sin entrar en el tema de las sucursales de empresas extranjeras en el p a s ( t a m b i n propio de las sociedades, arts. 118 y 88., ley 19.550), vemos a q u la organizacin del empresario que, en su d i n m i c a , se expande, necesitando crear nuevos puntos de apoyo -nuevos centros de a c t i v i d a d - en diversos lugares dentro del p a s . Por lo c o m n en el comercio y menos frecuentemente en la i n dustria se da esta nocin. Son dos establecimientos distintos (casa matriz y sucursal), pero que tienen un solo patrimonio y una misma a d m i n i s t r a c i n ; n i c a m e n t e se desenvuelven en m b i t o s espaciales distintos por razones de d e s c e n t r a l i z a c i n . A l frente de la sucursal e s t a r un factor de comercio, que deb e r inscribir sus poderes para que sean oponibles ante terceros las limitaciones que ellos contengan. L a contabilidad de la sucursal forma parte de la contabilidad central, con cierta d e s c e n t r a l i z a c i n m o m e n t n e a , que d e s p u s se vuelca en un t o t a l . No tiene la sucursal patrimonio n i personalidad propios; lleva el nombre de la empresa principal; tiene un domicilio especial a causa de la necesidad de d e s c e n t r a l i z a c i n que la c r e . E l tema de las sucursales debiera sistematizarse legalmente, de modo que abarcara tres aspectos: sucursales de empresas del p a s , dentro de l; sucursales de empresas del p a s instaladas en el extranjero; sucursales de empresas extranjeras instaladas en n e s t r o p a s (nico s i s t e m t i c a m e n t e legislado por el momento). E n cuanto a las sucursales, dice el art. 90, inc. 4 , del C d . < ' i v i l : "Las c o m p a a s que tengan muchos establecimientos o sucuisa
o

197. ESTABLECIMIENTO. - Cuestiones de s e m n t i c a han d i v i dido por largo tiempo a los j u r i s t a s . C o n v e n d r , pues, t r a t a r de aclarar conceptos, y el de establecimiento i m p o r t a una dualidad especial. Por un lado se lo define como "unidad econmica o t c n i c a de produccin"; a s , se asimila el establecimiento al lugar donde, por ejemplo, una industria elabora sus productos. Otros autores lo identifican con sede; Halperin recuerda que el art. 90, inc. 4 , del C d . C i v i l lo asimila a sucursal. Por fin, la ley 11.867 lo usa indistintamente al t r a t a r de todo lo referente al fondo de comercio. Conceptualmente, la acepcin conveniente es la que hace la ley 11.867, siempre que se uniformara la legislacin con el fin de suprim i r la palabra "fondo" (respecto de los fondos de comercio) y se generalizara el uso comprensivo de la actividad comercial e industrial. A s como para el comerciante y el industrial surge el concepto sintetizador de "empresario", t a m b i n para fondos de comercio o fbricas puede proponerse el nombre de "establecimientos industriales o comerciales". Michelson, en su proyecto de ley de transferencias de fondos de comercio, cuid detalladamente de que no sufriese cambios ese nombre, a causa del sentido unvoco que la doctrina y la j u r i s p r u dencia le asignaban. Pero pocos comerciantes o industriales usan ya esta e x p r e s i n , que, por lo d e m s , deja fuera la planta industrial o fbrica. Tal vez e x t r a a r un poco llamar a un comercio "establecimiento", pero t a m b i n es verdad que pocos lo llaman ya "fondo de comercio", excepto ciertos iniciados en preceptos j u r d i c o s .
o
7 1

Halperin, Curso,

vol. I , p. 88.

526

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PARTE GENERAL

527

les, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, para slo la ejecucin de las obligaciones all c o n t r a d a s por los agentes locales de la sociedad". Esta regla, aplicable a las sucursales, incluye por e r r o r los establecimientos, que no son entes j u r d i c a m e n t e descentralizados como ellas. 199. F I L I A L E S . - Tenemos que aproximarnos a una idea de filial, aunque ella sea utilizada preferentemente en el sistema societario. A diferencia de la sucursal, se t r a t a de una organizacin j u r dicamente distinta, con distinta personalidad, medios propios y conduccin diferenciada. L a empresa unipersonal no puede crear una filial que no sea una sucursal de ella. Sin perjuicio de que ambas unidades son j u r d i c a m e n t e independientes, existen especiales v n c u l o s , empleados por las t c n i c a s societarias, que determinan que una sociedad sea t o t a l o parcialmente controlada por otra (art. 33, ley 19.550). Dice H a l p e r i n que la filial es una especie dentro del g n e r o "sociedades controladas" (aunque puntualiza que "sociedad controlada" no tiene una definicin doctrinaria). Z a l d v a r e n s e a que las filiales por lazos econmicos o de control, se pueden considerar ligadas a la sociedad principal. L a filial tiene un patrimonio y una organizacin propios; posee nombre, domicilio y personalidad independientes de la sociedad principal. Pero de alguna manera esa independencia es slo formal, ya que por un mecanismo societario u otro la filial e s t controlada por la casa central o matriz (pueden usarse t a m b i n diversos pactos de dominacin de naturaleza contractual). Si se admitieran las empresas limitadas (en forma unipersonal), s e r a m s sencillo aceptar el concepto de filial en diversas relaciones (sociedad filial de o t r a , empresario unipersonal f i l i a l de sociedad, sociedad filial de empresario unipersonal o empresario unipersonal filial de otro empresario unipersonal). Estas variantes no son, en nuestra opinin, frecuentes, pero s posibles, incluso en el estado actual de la organizacin del empresario individual sin responsabilidad limitada. E n estos casos, cualquiera que sea la estructura, lo que i m p o r t a es que un sujeto de derecho dependa e c o n m i c a m e n t e de otro, acatando obligatoriamente sus decisiones, con apariencia de a u t o n o m a total. Las obligaciones que contrae la filial, dicen Z a l d v a r , Manvil, Ragazzi, R o v i r a y San M i l l n
ra Zaldvar y otros, Cuadernos
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tuaciones c o n c r s a l e s se puede llegar a la e x t e n s i n de la responsabilidad hasta la casa matriz. 200. AGENCIAS. - No hay que confundir la "agencia" con el contrato de agencia o el contrato de concesin; la agencia es una oficina del empresario, que no celebra negocios n i contratos. Z a l d var, Manvil, Rovira, San Milln y Ragazzi la llaman "mera oficina administrativa", sin a t r i b u c i n j u r d i c a alguna y sin a u t o n o m a negocial. Realiza la agencia tareas de a d m i n i s t r a c i n , cobranza, recepcin, expedicin, control. E n t r e la sucursal y la agencia existen a veces l m i t e s confundibles, porque una p e q u e a sucursal puede ser agencia, o una agencia importante comenzar a realizar tareas de sucursal. De todos modos, no hay un factor al frente de la agencia, sino un jefe y empleados: o un solo empleado. L a distincin entre agencia y sucursal no es legal sino doctrinaria, por lo cual h a b r que estudiar cada caso en particular, antes de poder determinar cul es la clave de d e s c e n t r a l i z a c i n existente. Como a p r o p s i t o de la filial, no hay leyes que se refieran a la agencia en el sentido que a q u explicamos. S existen pocas normas de uso ambiguo de la palabra "agencia", que habitualmente aluden al agente mercantil o al contrato de agencia, figuras que tampoco han sido t p i c a m e n t e legisladas.
5^ sEONDO DE COMERCIO

201. CONCEPTO. - H a l p e r i n no define el fondo de comercio; dice que una parte de la doctrina identifica la empresa (que l conc e p t a como una universalidad de hecho) y el fondo de comercio; y que otros entienden que el fondo de comercio s e r a el sustrato material de la empresa, el conjunto de bienes integrantes, excluyendo al empresario y la actividad j u r d i c a de s t e ; a s , el fondo de comercio s e r a la empresa en estado e s t t i c o . No concordamos con esta opinin. H a y que concretar q u entiende la ley por "fondo de comercio" y no lo que la doctrina e n s e a , habitualmente en v i r t u d de elaboraciones de autores extranjeros. E n nuestro derecho son dos las normas que nos pueden servir de base para determinar q u es el fondo de comercio: una es la ley para transferirlo (11.867) y otra la que regula el contrato de trabajo
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(e.?44T
E n cuanto a la primera, dejando de lado las c r t i c a s que se le han hecho, lo que se transfiere como "fondo de comercio", es decir,
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le son propias; pero en algunas ait. I , p. 318. Halperin, Curso, vol. I , p. 79.

de derecho societario,

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como universalidad, son los bienes materiales o inmateriales, L a ley 11.867 en s u a r t . 1 dice: " d e c l r a n s e elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos 3e su t r a n s m i s i n por cualquier t t u l o " . No comprende la norma las deudas, que no son transferibles si hay oposicin del acreedor y s t e exige el pago (arts. 4 , 5 , 7 y concs., ley 11.867) y hasta las no vencidas . S e g n Satanowsky y Zavala R o d r g u e z , tampoco se transfieren los c r d i t o s personales en favor del enajenante (que s e r el empresario). Por eso, el "fondo de comercio", t a l como e s t legislado en nuestro p a s , no es la empresa en sentido e s t t i c o y tampoco el conj u n t o de bienes materiales e inmateriales de una empresa, sino una estructura j u r d i c a o mecanismo, apto para p e r m i t i r la venta de una organizacin o empresa econmica en bloque, facilitando la labor del empresario adquirente, que puede continuar con la explotacin sin solucin de continuidad. C o l o m b r e s acertadamente dice que la ley lo regula a fin de posibilitar la satisfaccin de los acreedores antes de que salga de la t i t u l a r i d a d del propietario deudor. E n cuanto a los trabajadores con relacin de dependencia, la ley de contrato de trabajo establece normas que, si bien no significan que al venderse el fondo de comercio se transfiera inclusive el trabajo humano (lo cual r e p u g n a r a por inmoral), aseguran la persistencia de los derechos sociales ( a n t i g e d a d , derecho a indemnizacin mayor por despido inmotivado, vacaciones, etc.) del trabajador contratado. E l fondo de comercio, desde el punto de vista econmico, s e r a el conjunto de bienes y cosas que un empresario posee en forma de unidad de produccin o i n t e r m e d i a c i n . Puede transferirlos por separado, hasta uno a uno. L a ley slo p r e v la transferencia en bloque, con el objeto de p e r m i t i r la continuacin de la actividad sin los perjuicios que i r r o g a r a n un cierre y una nueva apertura. No es posible que se inscriba el fondo de comercio en la mat r c u l a de comerciantes del Registro Pblico de C o m e r c i o . E n nuestro derecho la a u t o n o m a patrimonial se da por cada sujeto de derecho; a las personas de existencia fsica se admite por el ordenamiento alguien que paralelamente posea un patrimonio a u t n o m o : las personas j u r d i c a s . No en todos los casos la responsabilidad termina en los bienes de la persona j u r d i c a de que
o o o 74 75 76

se t r a t e . S u r e z Anzorena ha realizado un exhaustivo estudio del tema . Con relacin a este aspecto, es til recordar que econmicamente el fondo es parte del patrimonio de una persona, no un patrimonio separado o distinto. Sobre el concepto de fondo de comercio los autores a n discuten. Ello se debe al atraso de nuestra legislacin en el tema, a pesar de contarse en el p a s con dos excelentes proyectos de reforma de los profesores Michelson y L e Pera. Hay dos valores en pugna: la continuidad de la explotacin y el i n t e r s de los acreedores. L a ley 11.867 ha elegido el segundo, sacrificando el primero. Si los acreedores se oponen a la venta en bloque, no se la p o d r realizar si a quienes posean acreencias no se los satisface. s t a ha sido la c r t i c a fundamental al r g i m e n actualmente v i gente.
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202,, HACIENDA^E l t r m i n o es aceptado por algunos autores como sinnimo de fondo de comercio (p.ej., Halperin). Colomb r e s dice que es el patrimonio comercial. E n nuestro derecho el t r m i n o "hacienda" no tiene cabida, porque es un concepto tomado del Cdigo C i v i l italiano, que la define as: " A r t . 2555: L'azienda e i l complesso dei beni organizzati delPimprenditore per Fesercizio dell'impresa"; en la doctrina italiana han discutido Asquini y Greco, asignando a la empresa la naturaleza de sujeto y a la hacienda la de objeto, contra la opinin de Mossa y Santoro Passarelli (para no citar muchos m s ) , que al negar subjetividad absoluta a la empresa, estiman que un concepto subsume al otro (aunque las opiniones no son coincidentes tampoco en cul es el dominante). B r u n e t t i seal en su momento el fin poltico de la nocin de empresa para el derecho italiano, en contraposicin a la nocin objetiva (conjunto de bienes) de la hacienda. E n t r e nosotros, aparte del tradicional concepto econmico, nada significa j u r d i c a m e n t e , por lo cual su uso debe ser descartado. A menos que una expresa r e g u l a c i n legal se refiera concretamente a la hacienda.
78

203.

"AWIAMENTO".

LLAVE.

CLIENTELA.

- Muchos son

los

conceptos que la doctrina otorga a estas voces, t p i c a m e n t e comerciales. H a l p e r i n identifica "valor llave" con "awiamento", tr-

7 4

C N C o m , Sala B , 27/5/76, ED, 67-461. Colombres, Curso, p. 118. 1-448. Surez Anzorena, Carlos, en Zaldvar y otros, Cuadernos tario, t. I , cap. I I I . 8 Colombres, Curso, p. 118.
7 7 7

7 5

de derecho socie-

C N C o m , Sala B , 19/4/61, ED,

:I

Pftrte g e n e r a l .

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PARTE GENERAL
80

531

mino italiano que no ha llegado a ser u n v o c o , n i en el p a s de origen, ni en la doctrina europea. E l fondo de comercio puede tener un resultado p r s p e r o , bueno, normal, regular o malo; en ello influirn condiciones objetivas (situacin, p r e s e n t a c i n , oportunidad de la instalacin, necesidades de la poblacin, competencia y actitud de la competencia, mercader a o tarea elegida) y subjetivas (el empresario s e r o no inteligente, sagaz, previsor, amable y de buen o mal t r a t o , audaz, eficiente, negligente, gil). Del resultado de los factores del sujeto que dirige - y sus colaboradores- y de los componentes bsicos del fondo de comercio, s u r g i r la medida en que el negocio (o industria) sea p r s p e r o y ofrezca mayores utilidades. Una z a p a t e r a en la calle F l o r i d a necesariamente h a b r de obtener, s e g n parece, mayores beneficios que o t r a de barrio; pero no siempre ocurre a s . D e p e n d e r de cmo el comerciante maneje sus costos, su clientela (que es el conj u n t o de personas que por los diversos factores mencionados acost u m b r a a comprar all), sus empleados, sus proveedores. E l valor llave es una nocin de no fcil c o m p r e n s i n , ya que constituye un concepto abstracto que no posee tampoco existencia independiente del establecimiento que lo origina. Nuestra ley 11.867 no lo incluye entre los elementos constitutivos del fondo de comercio, aunque, como es sabido, el valor llave no slo constituye una realidad j u r d i c a , sino t a m b i n , y principalmente, econmica. L a ley argentina incorpora, en cambio, la nocin de clientela (es decir, la habitualidad de un determinado n m e r o de personas en la concurrencia a cierto lugar), que en realidad es uno de los elementos que integran el valor llave. E n la ley de transferencias vigente se menciona a la clientela como integrante del fondo de comercio; en realidad, la costumbre de ciertas personas de concurrir a un local determinado, no es i n mutable, n i tampoco transferible. Por eso algunos fallos asimilan ese concepto al m s completo de " l l a v e " . No debe confundirse la "organizacin", la "dinmica", la "clientela", con el valor llave o de resultado; s t e s e r la e x p r e s i n en t r m i n o s econmicos de lo que el comercio o industria han evidenciado hasta el momento en que se calcula: la a p t i t u d del establecimiento para producir ganancias. A d e m s , se entiende como algo obvio y que no hay razones para que ese "resultado" decline en el futuro. Por consiguiente, es un valor mensurable que forma parte del precio en caso de venta.
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U n comerciante d i r a , s e g n Scolni ,. que "la llave de un negocio es el valor asignado al conjunto de elementos invisibles que determinan la ganancia que s t e rinde, con independencia de la persona de su t i t u l a r o de la m e r c a d e r a que expende". E n nuestra opinin, quien e s t al frente del negocio y de las m e r c a d e r a s que ofrezca, h a r que el valor llave aumente o disminuya. Ese valor puede mermar, si se reducen los factores objetivos del fondo de comercio o los subjetivos del empresario. Pero tambin por razones externas es posible su prdida, a veces total (juicio de e x p r o p i a c i n o simplemente la afectacin para ese f i n , disposiciones estatales sobre precios, prohibiciones, importaciones; actividades de la competencia, leales o no, e t c t e r a ) . E l valor llave, por tanto, es un bien inmaterial (a nuestro modo de ver, la clientela lo integra), que tiene una especial particularidad: a diferencia de otros bienes inmateriales, no es transferible con independencia del conjunto de bienes que forman el fondo de comercio. Por eso algunos autores hablan de "cualidad" del fondo de comercio, y la jurisprudencia la identifica con "la fama, c r d i t o , prestigio o afianzamiento de un determinado negocio, como realidad econmica" . B r t o r a ha sido en nuestro medio uno de los que han estudiado seriamente el t e m a . Este autor nos recuerda los o r g e n e s econmicos del concepto y los primeros casos jurisprudenciales, originarios de los tribunales ingleses: uno de los m s antiguos es el caso "Broad c/Yollyfe", en el que la Corte inglesa identific clientela con llave (ao 1620); en 1810 el L o r d Canciller Eldon, eminente j u r i s t a i n g l s , en el caso " C r u p t w e l l c/Lye", dej sentada su desde entonces famosa definicin: "no es o t r a cosa que la probabilidad de que los antiguos clientes sigan frecuentando el antiguo lugar". E n general, la idea de valor llave se da m s all de la nocin de utilidad, para llegar a la de "superutilidad" o "superganancias". Es decir, ganancias m s all de lo que prudentemente se puede esperar que un negocio produzca . Sintetizando opiniones del derecho anglosajn y continental, B r t o r a se expresa en estos t r m i n o s : "Nosotros opinamos que llave de negocio es la probabilidad de ganar utilidades por encima de lo normal -superutilidades-, referidas estas l t i m a s a sus valo81 82 83
8 0

Scolni, Miguel, Transmisin

de establecimientos

comerciales

industria

les, p. 69. si C N C i v , Sala C , 26/8/85, "P. de S., M. c/S., F . F . " , LL,

8 2

1985-D-541.

Brtora, H c t o r R . , Llave de negocio,

B s . A s . , 1956. L a Cmara Civil lo describe como

79 C C o m C a p , 26/4/45, LL, 38-496; C N C o m , Sala B , 15/9/52, JA, 1954-1-412.

CCiv2 Cap,

24/7/50,

JA,

1951-1-674;

C N C i v , Sala E , 14/10/71, ED, 40-624. "un producto en potencia de utilidad".

8 3

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PARTE GENERAL

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res actuales. S i n t t i c a m e n t e nuestra definicin p o d r a quedar concretada en los siguientes t r m i n o s : la llave de negocio es el valor actual de las superutilidades futuras m s probables" . Halper i n se pronuncia en forma similar. A d v e r t i m o s que en el concepto se da una esperanza, sobre bases ciertas de una ganancia extraordinaria (de a h la nocin de superutilidad) en el futuro. Por ello incide en el valor t o t a l del bien que se desea adquirir. S e r un plus que d e b e r pagarse por t a l posibilidad de ganancia y que integra el capital de la empresa econmica . Por lo dicho, cabe concluir que el valor llave es perfectamente transmisible con el establecimiento comercial o industrial, teniendo en cuenta que la ley lo admite de alguna manera al incluir la clientela como elemento constitutivo de l. Todo negocio tiene un valor l l a v e , pero el monto v a r a considerablemente de uno a otro. E l tema que estudiamos ha sido desmenuzado por los autores y la jurisprudencia, e n c o n t r n d o s e que e s t compuesto por varios elementos que lo integran; todos ellos se vinculan a la posibilidad futura y cierta de mayores ganancias. Son, en general, los siguientes: la habilidad del empresario, su prestigio comercial, su p r e p a r a c i n t c n i c a o experiencia, sus relaciones comerciales, sus c r d i t o s , la clientela, la ubicacin del negocio, los elementos inmateriales: nombre comercial, marcas, patentes, dibujos y d i s e o s , franquicias o concesiones, habilitacin o autorizacin, la publicidad a n t e r i o r . De todos los elementos que contribuyen a formar el valor llave, algunos tienen existencia, vida y transferibilidad propias. Como es fcil advertir, muchos elementos integrantes de la nocin son subjetivos y pertenecientes a la conduccin empresaria: son en realidad transmisibles? Y esta pregunta puede hacerse, porque es obvio que lo nico imposible de t r a n s m i t i r al transferir un establecimiento comercial o i n d u s t r i a l es el sujeto principal: el empresario. E n realidad, los elementos subjetivos que forman el valor llave, aunque s e r a n en principio intransmisibles, dejan a causa de su existencia anterior, una predisposicin del pblico en general (destinatario final de la actividad comercial o industrial) que s e r favorable al fondo que se pretende transferir. A l analizar los componentes subjetivos y objetivos del valor llave, hay que distinguir sus principales particularidades.
84 85 86 87
8 4

B r t o r a , Llave de negocio,

p. 21. 40-624. 56-185.

C N C i v , Sala E , 14/10/71, ED,

* C N C o m , Sala A , 11/9/73, ED,

8 7

C N C o m , Sala C , 4/4/72, ED, 44-640; C N C i v , Sala E , 14/10/71, ED, 40-624.

L a habilidad del empresario se refiere a sus cualidades de organizador de la unidad econmica, su facilidad para combinar los factores de la produccin (naturaleza, capital, trabajo, t e c n o l o g a ) y estimularlos para obtener el resultado deseado. L a dinmica de la empresa econmica organizada por l depende de su empuje, e n e r g a y eficiencia. A esto hay que a a d i r su solvencia tcnica: tanto m s lucrativa y p r s p e r a s e r una actividad, comercial o i n dustrial, cuanto m s profundamente se haya preparado el empresario para d i r i g i r l a . Esto puede llevarlo, como dice B r t o r a , a una posicin de privilegio que equivalga a un monopolio de hecho. E l prestigio del comerciante principal se funda en ciertas cualidades personales, unas innatas y otras adquiridas con estudio, p r e p a r a c i n o experiencia. L a conducta es de una incidencia fundamental en el m b i t o comercial o industrial. Como ha dicho L e Pera, el derecho comercial avanza por una senda nueva, donde se vuelve un poco a los o r g e n e s , en el sentido de que uno de sus valores permanentes -ahora m s destacado- es la buena fe, la lealtad, el buen proceder comercial. Esto da al comerciante o al i n d u s t r i a l prestigio, que incide en el c r d i t o y en sus relaciones comerciales. E l c r d i t o es imprescindible para un eficiente desarrollo indust r i a l o mercantil; no se da n i c a m e n t e por las condiciones materiales del peticionante o su solvencia econmica; tiene gran preponderancia su personalidad, su a c t u a c i n y su conducta. Los factores llamados subjetivos pueden encabezarse con la clientela, que se halla t a m b i n en cierta forma singularmente ligada a la figura del empresario. Empero, esta cualidad del fondo -parte del valor l l a v e - es en cierta medida separable del comerciante que la origin, siempre y cuando el empresario-sucesor posea, en general, condiciones personales que lo hagan posible. L a clientela se origina, por tanto, en una doble motivacin; el factor personal del principal y la ubicacin, e s t t i c a y funcionalidad del local, oportunidad de su i n a u g u r a c i n , as como la calidad, marca, necesidad, variedad y p r e s e n t a c i n de los productos. L a ubicacin del local o establecimiento, puede ser o no importante, s e g n el objeto de que se t r a t e . T a m b i n e s t en relacin directa con la actividad a desarrollar y la clase de producto que se ofrece: si es muy escaso o sofisticado, no i m p o r t a r el sitio en que se encuentre. A veces la ubicacin resulta intransferible (p.ej., a causa de la no transferible locacin del inmueble) o e s t condicionada. Los elementos inmateriales t a m b i n tienen suma importancia: mucha de la fama o prestigio de un establecimiento se acumula en su nombre comercial, que es un bien j u r d i c a m e n t e transferible. L o mismo puede decirse de las marcas, patentes, dibujos y d i s e o s industriales o secretos de fabricacin o elaboracin, que constituyen un patrimonio perceptible, si se desea adquirir el esta

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blecimiento en marcha (llave en mano), es decir, con todas las cualidades y condiciones atribuidas o reales que posea. Y a hemos dicho que tiene suma importancia la a u t o r i z a c i n administrativa para funcionar, que a veces no se puede volver a rep e t i r en una misma zona (p.ej., planes reguladores). T a m b i n las franquicias o concesiones del Estado poseen un valor apreciable para formar el total econmico que se conoce como valor llave. T a m b i n es elemento importante la publicidad que se haya dado al establecimiento en el pasado, porque ella ha contribuido ya a dar a conocer al pblico en general todas las c a r a c t e r s t i c a s que el empresario hubiera considerado provechoso difundir. Una buena publicidad puede cambiar totalmente la imagen del establecimiento y de los d e m s componentes del valor llave, s e g n los hemos descripto. Hay que recordar, por tanto, que el valor llave -que los italianos llaman avviamento, los franceses achandalage, los anglosajones goodwl-, se concreta materialmente en una suma de valor econmico a veces importante, en el momento de evaluar montos para la transferencia del establecimiento. E n cambio, es obvio que dicho valor desaparece si no se produce la transferencia del fondo de comercio, sino la t r a n s m i s i n parcial de los distintos bienes que componen la unidad econmica referida. Por l t i m o , tenemos que dejar en claro que, contablemente, el valor llave slo aparece cuando se produce la primera transferencia del fondo de comercio y se paga ese elemento, que a s , y por ese valor pagado, se incorpora a las registraciones de contabilidad.
204. TRANSFERENCIA. CRTICAS. - Mucho se ha escrito en el

p a s acerca de la transferencia del fondo de comercio, coincidiendo los autores en la necesidad de modificar la ley vigente, muy c r i t i cada, que data de 1934. Uno de los estudios m s detallados pertenece al doctor Carlos Juan Zavala R o d r g u e z , quien le dedica gran parte del tomo segundo de su Cdigo de Comercio comentado . Las c r t i c a s principales son las siguientes: 1) Confusin t e r m i n o l g i c a en la ley; se habla de "establecimiento" y de "fondo" indistintamente; se t r a t a n en conjunto bienes corporales y bienes inmateriales, y se v i e r t e n algunos no felices enunciados: "distinciones honorficas". 2) L a imposibilidad de que se opere la t r a n s m i s i n de toda la empresa en marcha; la oposicin de muchos deudores o b s t a r a a
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la transferencia del fondo de comercio y al desarrollo de la empresa, con la consiguiente r e p e r c u s i n patrimonial, econmica y social. Precisamente el d e s i d e r t u m de un r g i m e n de transferencia de establecimiento en marcha es que pueda r e a l i z r s e l a sin interfer i r en su desenvolvimiento comercial. 3) L a ley no puede evitar situaciones de fraude a t e r c e r o s y permite el desenfreno en la transferencia de fondos de comercio basada n i c a m e n t e en la especulacin. S e a l a Zavala R o d r g u e z que muchas veces se perjudica al acreedor paciente o de buena fe, cuando se maniobra con la s e a , se incumple con los d e p s i t o s , se revende el mismo bien, se simulan transferencias. Dado el r g i m e n vigente, se da como posible la venta del i n mueble sin incluir el fondo de comercio o viceversa, lo cual no es fcil de captar para un tercero sin p r e p a r a c i n j u r d i c a suficiente. A d e m s , se plantea el problema de los p a g a r s de existencia independiente, que pueden acumularse y diversificarse por sucesivas transferencias. ) E n s n t e s i s , no se protege debidamente ni al comprador ni a los terceros acreedores n i al personal empleado. a) E L RGIMEN LEGAL. A pesar de todas las fundadas c r t i c a s , ese instrumento legal sirvi durante muchos a o s como estructura reguladora de las innumerables transferencias de establecimientos mercantiles. Pero hay que reconocer que el r g i m e n ha dado ya todo cuanto t e n a que dar de s y es hora de renovarlo. Son transferibles todas las instalaciones y m e r c a d e r a s , el derecho al local (que, sin embargo, d e b e r regirse por las reglas de cada situacin especial), y los derechos inmateriales (marcas, patentes, nombre y e n s e a , clientela, dibujos y modelos). Si no se hace la transferencia en bloque, que es la regulada por la ley, hay otras formas j u r d i c a s para lograr la misma finalidad: la transferencia de determinadas m e r c a d e r a s o maquinarias; la compra de una empresa econmica con estructura societaria, cedindola in integrum, con su d i n m i c a y en marcha, con un simple cambio de t i t u l a r ; hay otras modalidades de a b s o r c i n , fusin, sucesin o compra de "activo", que no es del caso enumerar a q u . L a venta fraccionada slo se admite en el r g i m e n legal para el caso de remate en pblica subasta. L a t r a n s m i s i n de la unidad econmica llamada fondo de comercio puede hacerse o no por medio de terceros: puede mediar un escribano, u n corredor (aunque la ley no nombre a este auxiliar) o
89

8 8

Zavala R o d r g u e z , Cdigo

de Comercio comentado

t. I I , p. 209 y siguien-

tes.

Zavala R o d r g u e z , Cdigo Halperin.

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de Comercio comentado,

t. I I , p. 220, con cita de

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

PARTE GENERAL

537

un martiliero; o las mismas partes p o d r n hacerlo directamente sin i n t e r m e d i a c i n alguna. E l t i t u l a r del fondo de comercio debe entregar al comprador una nota enunciativa de los nombres de los acreedores, detallando a d e m s sus domicilios, el monto de sus c r d i t o s y las fechas de vencimiento (art. 3 , ley 11.867). L a intencin de transferir se p u b l i c a r por edictos en el B o l e t n Oficial, en la Capital Federal, o similar en cada provincia por cinco d a s ; c o n s t a r la clase y el local o direccin del negocio, nombre y domicilio del vendedor y del comprador; si intervienen escribano o m a r t i l i e r o , sus nombres (art. 2 , ley 11.867). Hasta diez d a s d e s p u s de la l t i m a publicacin, los acreedores del vendedor p o d r n oponerse, notificando su voluntad en el domicilio denunciado en el anuncio o en el del escribano o rematador (si intervienen); en el respectivo acto de oposicin p o d r n exigir la r e t e n c i n de las sumas que se les adeuden ( a r t . 4 , ley 11.867). T a m b i n d e b e r n pagarse las deudas previsionales, tasas, impuestos y toda otra que corresponda al giro del fondo de comercio que se transmite. Si hay oposicin, el comprador, el escribano, el rematador, el corredor, en su caso, deben hacer la r e t e n c i n del dinero adeudado; ese d e p s i t o se m a n t e n d r por veinte d a s para que los acreedores obtengan el embargo judicial. Este plazo es evidentemente muy breve para nuestra p r c t i c a actual. Cuando el c r d i t o sea cuestionable (art. 6 , ley 11.867), el vendedor p o d r pedir autorizacin judicial para recibir el precio, prestando caucin para eventualmente responder si se verifica su procedencia. E l documento de venta se h a r por escrito, siendo innecesaria la escritura pblica, aunque a veces, en la p r c t i c a , se la hace; el instrumento se e x t e n d e r pasado el p e r o d o de oposicin antes explicado y debe i n s c r i b r s e l o dentro de diez d a s de otorgado en el Registro Pblico de Comercio de la j u r i s d i c c i n del bien, a n o t a c i n que h a b r de realizarse en los libros especiales al efecto (art. 12). Sin esa inscripcin la transferencia no p r o d u c i r efectos respecto de terceros (les s e r inoponible) . L a ley 11.867 se preocupa en los arts. 8 y 9 por e v i t a r posibles fraudes: no se p o d r vender un fondo de comercio a un precio inferior a las deudas del t i t u l a r (las denunciadas, las oposiciones denunciadas o no); vale el pacto en contrario suscripto por todos los acreedores. Los c r d i t o s se entienden los propios del giro del fondo de comercio, no los ajenos a l, que h a b r n de llevar otro t r m i t e para
o o o o 90 o o
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lograr su seguridad de cobro; este precepto no es claro y , a d e m s , obsta a la igualdad de los distintos grupos de acreedores, colisionando con el r g i m e n concursal. Si hay entregas a cuenta o como s e a , del comprador al vendedor, se presumen, de pleno derecho, simuladas si pueden perjudicar a los acreedores (art. 9 ); a q u t a m b i n el r g i m e n debiera corregirse, a d e c u n d o l o a las reales necesidades actuales. L a venta se puede hacer en remate pblico; as e s t previsto en el art. 10, que s e a l a la posibilidad de ventas en bloque o fraccionadas. E l martiliero d e b e r hacer un inventario y las publicaciones que prescribe la ley; y t a m b i n retener el dinero en caso de oposicin, siguiendo el procedimiento legal. Si la subasta no cubre la suma que se tiene que retener, h a b r que depositarla en el banco que corresponda a los d e p s i t o s judiciales (el propio del fuero comercial, en la Capital Federal); p o d r deducir su comisin y gastos, pero no m s del 15 % del total que la venta produzca. Si hiciere pagos el rematador, habiendo oposicin, q u e d a r obligado solidariamente por las sumas que hubiere pagado en esas condiciones. Una regla de responsabilidad impone el art. 11: las omisiones o transgresiones a lo dispuesto por la ley, h a r n responsables solidariamente al comprador, vendedor, martiliero, corredor o escribano que las hubieren cometido, por el importe de los c r d i t o s que resulten sin pagar y hasta el monto del precio de lo vendido.
o

b) PROYECTOS DE REFORMA. L a necesidad de una reforma legal q u e d evidenciada varias veces para la antigua ley de 1934; de las c r t i c a s , hemos recogido slo las m s importantes. E n 1958 el Poder Ejecutivo nacional e n c a r g al doctor Guillermo Michelson que redactara el proyecto de ley modificatoria del r g i m e n para transferir fondos de comercio; su trabajo fue estudiado p b l i c a m e n t e , habiendo el propio autor respondido a las c r ticas . E l proyecto constaba de 39 a r t c u l o s , que c o n t e n a n una concepcin totalmente original al decir de Halperin y Zavala R o d r guez . Alguna c r t i c a se le ha hecho por la e x t e n s i n de su articulado; C m a r a cuestion la i n t e r v e n c i n de los bancos que era obligatoria y , a falta de ella, se e x i g a actuacin de escribano pblico, pero
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C N C o m , Sala B , 28/8/85, "Domnguez Carneiro c/Lpez".

91 Michelson, Guillermo, Examen de las crticas al proyecto de ley sobre transferencia de fondos de comercio, B s . A s . , 1960. 92 E l texto del proyecto puede verse en Zavala R o d r g u e z , Cdigo de Comercio comentado, t. I I , p. 210. 93 Cmara, H c t o r , Anotaciones al proyecto de ley de transmisin de fondos de comercio, JA, 1959-IV-54, secc. doctrina.

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no necesariamente instrumento pblico. Las deudas no se hacen totalmente oponibles (art. 13 y ss.) y se p r e v un r g i m e n en el cual se pueda transferir el pasivo. E n general, el proyecto sigue la o r i e n t a c i n de la ley 11.867, con las importantes salvedades descriptas, otras menores y un m s detallado y preciso r g i m e n de operatividad; p r e v el proyecto tambin la competencia desleal (art. 28), la ndole del procedimiento para el caso de contiendas (art. 21) y la coordinacin con la ley de alquileres vigente en aquella fecha (art. 32). Otro importante proyecto de ley llamado "anteproyecto" para la "transferencia de establecimientos comerciales" fue el preparado por Sergio L e Pera en 1969, solicitado a consecuencia de las ideas del mencionado j u r i s t a , expuestas en el I I I Congreso Nacional de Derecho Comercial, celebrado en Rosario en 1969; el Ministerio de Justicia lo c o n s i d e r y modific someramente, pero es de lament a r que no se lo aprobara . E l sistema ideado por L e Pera tiende a facilitar una transferencia del fondo de comercio coincidente con la naturaleza de la universalidad que se t r a n s m i t e ; propone t r a n s f e r i r las deudas y la t i t u l a r i d a d de los contratos y c r d i t o s del fondo; para lo primero, aprovechando la contabilidad del t i t u l a r , pero m a n t e n i n d o s e el sistema de publicidad. E n el anteproyecto podemos observar el sistema transmisional ideado, que permite la transferencia total, por un m t o d o sencillo, de todo un fondo o establecimiento mercantil en explotacin, aun a s u m i n d o s e deudas -salvo las desconocidas-, los derechos reales sobre inmuebles (que las partes incluyan) y la t i t u l a r i d a d de los contratos, con excepcin de los intuitu personae respecto del t i t u lar del fondo. U n acierto es a c o m p a a r l o de las pertinentes reformas penales (art. 9 del texto). T a m b i n es elogiable la brevedad, precisin y sencillez del sistema adoptado. No tiene el mismo valor la modificacin hecha en 1973 al anteproyecto, que en muchos detalles lo d e s v i r t a ; pero algunas de sus reglas p o d r a n agregarse sin sacrificar el e s p r i t u de la obra. Las c r t i c a s al trabajo de L e Pera son pocas; no compartimos la proposicin de colocarlo como un c a p t u l o especial dentro del T tulo de cesiones de c r d i t o s y asuncin de deudas; la transferencia importa un contrato de venta especial o t a l vez uno innominado o de nueva c a r a c t e r i z a c i n .
94 o

L a t e r m i n o l o g a : consideramos desacertado utilizar la palabra "hacienda", ajena a nuestro derecho mercantil. E l reemplazo de "fondo de comercio" d e b e r hacerse, si se acepta, por "establecimiento comercial o industrial", dando a "establecimiento" un nuevo sentido en nuestro derecho, como ya lo hemos propuesto m s arriba. Se p o d r a t a l vez agregar a la ley que se proponga la obligacin adicional de disponer una publicidad suficiente en el frente del local del fondo de comercio que se desea transferir, la cual d e b e r a dar cuenta del estado de transmisibilidad en que se halla esa unidad de explotacin. H a b r a n de establecerse t a m b i n pautas orientadoras de los terceros, que suelen ser, en la generalidad de los casos, personas sin asesoramiento adecuado, porque, como dice L e Pera, las transferencias de establecimientos comerciales por el r g i m e n de esta ley interesan al comercio o industria p e q u e o o mediano. Pero no se olvide que, si bien en montos totales puede significar menor volumen, encarada la c u e s t i n desde el punto de vista personal, incide en un mayor n m e r o de personas de existencia fsica o visible. L a nueva ley d e b e r a resolver asimismo cuestiones de transferencia parcial, cesin de partes, su relacin con la sociedad de hecho, boletos provisionales, casos de simulacin o entorpecimiento de la venta cuando no implica la transferencia del inmueble, la existencia de pluralidad de fondos, el problema de la ejecutividad del t t u l o (boleto) cuando se adicionan p a g a r s , su concordancia con el r g i m e n falencial y el societario y la i n c o r p o r a c i n de un sistema que evite la competencia desleal p o s t e r i o r .
9 5 96

6) 205.

L O S B I E N E S INMATERIALES. INTRODUCTORIAS.

L A TECNOLOGIA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL. -

NOCIONES

L a creacin intelectual da lugar a la formacin de parte de los llamados bienes inmateriales. Las obras de ingenio constituyen una propiedad exclusiva de orden a r t s t i c o ; los inventos y descubrimientos, la creacin de signos y marcas, de dibujos y d i s e o s especiales para la industria y el comercio, p e r m i t e n obtener para sus autores, un derecho de propiedad especial, que generalmente se llama "propiedad industrial".

L e Pera, Cuestiones de derecho comercial moderno, incluye en los apndices los fundamentos, la exposicin de motivos, las modificaciones del Ministerio y las ponencias del autor.

9 4

95 V e r C N C o m , en pleno, 29/12/67, "Cotty S C A c/Blas, Serapio A . " , El), 21 166; i d . , Sala A , 26/5/76, "Gmez c/Parodi de Panno". E n efecto, la ley actual no incluye el pacto de no volver a establecerse, por parte del vendedor, haciendo competencia desleal con el nuevo titular del fondo E n tal sentido, deben establecerse en el contrato clusulas expresas, para que B ta obligacin -que debiera entenderse incluida- sea operativa. V e r , como ejemplo, C N C o m , Sala A , 13/3/86, LL, 1986-C-92.
9 6

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.,11

Para algunos autores, el nombre comercial, que hemos tratado aparte, es t a m b i n una modalidad de la propiedad industrial. Y a veremos el nuevo r g i m e n de marcas y designaciones ( 207). Tradicionalmente, el derecho civil se ha ocupado de las obras y creaciones a r t s t i c a s y el comercial de las correspondientes a la t c nica, industria o comercio. L a doctrina francesa, por influencia de las ideas de Picard, ha unificado el concepto llamndolos a todos, "derechos intelectuales". E n nuestra materia i m p o r t a estudiar la parte de los derechos intelectuales que se vincula con el empresario y con su empresa. L a ley protege esta clase de propiedad tanto en un sentido positivo, para p e r m i t i r a su autor disfrutar de ella, como en un sentido negativo, al impedir que otros utilicen el dibujo, el modelo, la marca, el invento. Se establece a s la obligacin de a b s t e n c i n para los d e m s miembros de la comunidad. Como bien inmaterial, la propiedad industrial es transferible; su destino natural, dice Ascarelli, acogiendo ideas francesas, es concentrarse en manos de los empresarios. S e g n lo especifica G u g l i e l m e t t i , estos derechos intelectuales o inmateriales no se definen por su objeto, sino por su contenido, es decir el conjunto de facultades que el derecho concede a su t i t u lar, no el objeto sobre el cual recaen esos poderes j u r d i c o s . Son los empresarios los que pueden sacar un provecho econmico de la propiedad industrial, pues ellos la utilizan en su labor c o m b i n n d o l a con los d e m s factores de la p r o d u c c i n . Para A s c a r e l l i la p r o t e c c i n de la creacin intelectual no se funda en la c o m p e n s a c i n por la realizacin de un trabajo, sino en el i n t e r s de promover, por este camino, el progreso cultural o t c nico del p a s . E l derecho que venimos estudiando no es n i puede ser absoluto. Las leyes especficas regulan el tiempo y las condiciones de su ejercicio. Por un lado, hay que proteger al inventor o creador, para compensar su esfuerzo e instarlo a que lo siga cumpliendo. Por otro hay que l i m i t a r su derecho a la utilizacin exclusiva, de modo que no haya perjuicio para la comunidad. L a ley t r a t a r de evitar un monopolio. E l orden j u r d i c o t a m b i n tiene que d i r i m i r un posible conflicto entre dos o m s creadores independientes que trabajen en una misma idea o ideas similares o complementarias.
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Otro l m i t e legal impuesto es que no todo invento o "idea" es patentable, as como no toda marca es registrable como t a l . E l invento, la marca, el dibujo, no suministran por s, utilidad alguna; no se prohibe tampoco que el propio inventor o un tercero utilicen la creacin slo para su uso personal. E l creador de un derecho intelectual no slo puede utilizarlo por s mismo, sino que puede impedir que los terceros lo usen sin su consentimiento. L o que la ley tutela mediante ciertos mecanismos es el derecho a obtener por la creacin un beneficio econmico concreto. E l invento, el modelo, la marca, a d q u i r i r n un valor econmico en tanto se exterioricen en la fabricacin o i n t e r m e d i a c i n de merc a d e r a s ; en tanto se los pueda aplicar al proceso industrial, comercial o de servicios. Las creaciones del llamado derecho i n d u s t r i a l slo toman su verdadera d i m e n s i n , cuando son utilizadas por el empresario que se inserta en el mercado. L a r e g i s t r a c i n de un invento no produce una ganancia directa al inventor, aunque su idea sea genial. Si ella no es utilizada industrialmente, ese derecho de propiedad s e r e c o n m i c a m e n t e neutro. Hay dos m b i t o s o instancias j u r d i c a s que deben separarse cuidadosamente: la creacin en s misma, que concluye cuando la idea se materializa y su posterior utilizacin, que referida al conj u n t o de derechos denominado derecho industrial, significa la produccin de una cierta e n e r g a que la creacin genera, la que combinada con actos, hechos, procesos o m e r c a d e r a s , potencia a s t o s . Como dice Ascarelli, el llamado dominio pblico del bien inmaterial (su g e n r i c a posibilidad de utilizacin en v i r t u d de la t e r m i nacin del plazo de d u r a c i n del derecho), es un fenmeno que no tiene paralelo en el m b i t o de las cosas materiales. Se relaciona con la limitacin de la d u r a c i n de ese derecho . Otra c u e s t i n importante es la dependencia que impone la adquisicin de la t e c n o l o g a extranjera. E l diverso desarrollo de los p a s e s del mundo hace que no sea igualitario el intercambio tecnolgico. Los menos desarrollados tienen que acudir frecuentemente a la adquisicin de medios y productos t e c n o l g i c a m e n t e m s avanzados. Cuando las empresas pblicas o privadas de los p a s e s en desarrollo necesitan m t o d o s m s modernos de p r o d u c c i n o comercializacin, adquieren t e c n o l o g a ajena, y deben pagar r e g a l a s por ella. Por esta r a z n los p a s e s en desarrollo implantan r e g m e n e s
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9 7

Guglielmetti, Giannantonio, II marchio.

o

Oggetto e contenuto,

p. 222.
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Ascarelli, Teora de la concurrencia y de los bienes inmateriales, p. 277. C i t a en ese sentido el art. I , V I I I , de la Constitucin de los Estados Unidos.

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Ascarelli, Teora

de la concurrencia

y de los bienes inmateriales,

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54 3

especiales de transferencia de t e c n o l o g a que regulan las condiciones de su adquisicin. L a c u e s t i n de la t e c n o l o g a hay que centrarla en sus justos t r m i n o s , en lo que a la poltica de un p a s se refiere. Los hallazgos y descubrimientos no dependen, por lo comn, de una casualidad o del esfuerzo personal de un sujeto. Modernamente se investiga s i s t e m t i c a m e n t e mediante la formacin de equipos, durante a o s , para llegar a crear o perfeccionar nuevos procedimientos tecnolgicos. Ese esfuerzo es costoso: los Estados o las empresas i n v i e r t e n grandes sumas en la i n v e s t i g a c i n para el desarrollo tecnolgico. De a h que un p a s en desarrollo tenga que situarse en una acertada posicin poltica, d e s d e a n d o actitudes chauvinistas o permisivas que, por ser extremas, son nocivas. Es necesario esforzarse para que el p a s desarrolle esta clase de bienes, que constituyen una de las v a s para conseguir la modernizacin y el progreso. Pero hay que hacerlo cuidando de no caer en la dependencia o en la a c e p t a c i n de clusulas o condiciones de verdadero abuso (como, p.ej., las clusulas "corbata" o "atada", por las cuales se exige en la t e c n o l o g a que se vende, el empleo de materiales especiales que poseen solamente los mismos proveedores). Por ello es fundamental elaborar una legislacin que corresponda a una poltica de equilibrio, que permita el avance del p a s sin caer en dependencias econmicas que hagan la incorporacin de la t e c n o l o g a m s d a i n a que beneficiosa . E l tema de los derechos de propiedad industrial es, t a l como el derecho comercial, susceptible de a d q u i r i r vigencia t a m b i n en el m b i t o internacional. Existe derecho uniforme o de normas en conflicto, en constante elaboracin en el mundo; a esto no escapa el derecho industrial. Recuerda Ascarelli el Convenio de P a r s , que m s adelante examinaremos, y otras convenciones m s restringidas: registro i n ternacional de marcas (Madrid, 1891), registro internacional de d i bujos y modelos industriales ( L a Haya, 1925), proteccin de indicadores de procedencia (Madrid, 1891), p r o t e c c i n de denominaciones de origen (Lisboa, 1958) . E n nuestro p a s se presentan como bienes inmateriales pertenecientes a personas fsicas j u r d i c a s y de ese modo vinculados a la empresa, los siguientes:
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a) Patentes de invencin. b) Marcas de fbrica, comercio y agricultura, indicadores de procedencia o calidad. Derechos inmateriales de t e c n o l o g a Designaciones. c) Modelos de utilidad, dibujos y d i s e o s industriales. d) Asistencia tcnica y operativa parcial o integral. e) Suministro de i n g e n i e r a bsica y de detalle. de conocimientos tecnolgicos. f) Know-how. Transferencia

L a ley argentina 17.011, del 10/11/66, a p r o b el llamado Convenio de P a r s de 1883, para la p r o t e c c i n de la propiedad indust r i a l . Este convenio tuvo diversas revisiones: la de Bruselas en 1900, Washington en 1911, L a Haya en 1925, Londres en 1934, L i s boa (Acta de Lisboa) en 1958, Estocolmo en 1967 y Ginebra en 1975 . Nuestro p a s se ha adherido hasta el A c t a de Lisboa; no e s t obligado por la revisin de Estocolmo. E n el mundo existe, en v i r tud de esa Convencin, una U n i n de p a s e s que se han adherido a ella parcial o totalmente. A u n de este modo imperfecto, se ha avanzado hacia la integracin del derecho en este importante campo. E l Convenio de P a r s , no slo abarca las patentes de invencin, sino que regula t a m b i n modelos y d i s e o s industriales, marcas y el nombre comercial. Este Convenio es ley para la A r g e n t i n a , pero son notorios los desajustes con nuestro sistema, para entender que e s t l en pleno funcionamiento . No obstante, en general, la C o n v e n c i n de P a r s , por medio de la ley 17.011, rige en el t e r r i t o r i o nacional, siempre que se presente operatividad para e l l o , y teniendo en cuenta las normas y reglas de derecho interno que son su complemento o permiten su aplicacin . De modo m s general, mediante la ley 23.313, que aprueba el Pacto Internacional de Derechos E c o n m i c o s , Sociales y Cultura102 103 104 1 0 5

L a s Naciones Unidas, por medio de la U N C T A D , han realizado estudios demostrativos del perjuicio que el r g i m e n internacional significa para los p a s e s en desarrollo. V e r Laquis, Revisin del Convenio de Pars en el marco latinoamericano, RDCO, 1976-447.
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1 0 0

1 0 2 P a r a ampliar el tema, ver Correa, El patentamiento internacional y la explotacin obligatoria de las patentes de invencin. Anlisis de la ley argentina, LL, 1976-B-512, especialmente ver nota 42. 103 Laquis, Manuel A . , Indispensable reconsideracin de la ley 17.011 de ad kesin al Convenio de Pars, LL, 147-1147. 104 L o que no ocurre, p.ej., en el caso de las "licencias obligatorias", no admi tidas en nuestra legislacin interna. Para el tema, ver C N F e d , Sala I I C i v C o m . Lfl 3/77, ED, 82-340, con nota de Kunz Hallstein, Hans Peter, Patentes de invencin. 105 C S J N , 9/12/80, "Gabrieloni, Atilio G . " , ED, 92-529, n" 1168.

Ascarelli, Teora

de la concurrencia

y de los bienes inmateriales,

p. 312.

544

DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

PARTE GENERAL

545

les, y Civiles y P o l t i c o s , se establece en su art. 15, el derecho de toda persona a "beneficiarse de la p r o t e c c i n de los intereses morales y materiales que le correspondan por r a z n de las producciones c i e n t f i c a s , l i t e r a r i a s o a r t s t i c a s de que sea autora". Este derecho, s e g n el a r t . 4 de la ley d e b e r estar sujeto al principio establecido en el art. 18 de nuestra C o n s t i t u c i n Nacional.
o

206.

PATENTES

DE INVENCIN.

REGULACIN

LEGAL.

- Las

pa-

tentes de invencin e s t n legisladas en la ley 111, decr. ley 12.025/ 57 y ley 17.011. Son t a m b i n bienes propios del autor o inventor (art. 1272, reformado por la ley 17.711, Cd. Civil), pero el producto de ellos, mientras e s t vigente una sociedad conyugal, s e r ganancial; no es aplicable el a r t . 1277 del Cdigo citado, que exige el consentimiento de ambos c n y u g e s para disponer o gravar los bienes gananciales r e g s t r a l e s . L a C o n v e n c i n de P a r s protege las patentes de invencin y crea normas de validez internacional, obligatorias en los p a s e s en que se la hubiere aprobado; la C o n v e n c i n cre una Oficina I n t e r nacional para la p r o t e c c i n de la Propiedad I n d u s t r i a l que e s t a r sometida a la autoridad del Gobierno de la Confederacin Suiza; y se r e u n i r n p e r i d i c a s Conferencias para actualizar las reglas sobre la materia. a) CONCEPTO. Nuevo descubrimiento o invento es el nuevo producto industrial, los nuevos medios y la nueva aplicacin de medios conocidos para la o b t e n c i n de un resultado o un producto i n dustrial (art. 3 , ley 111) . E l art. 4 excluye de la posibilidad de patentar las composiciones f a r m a c u t i c a s , los planes financieros, los descubrimientos o inventos p b l i c a m e n t e conocidos por publicaciones de p e r i d i c o s , folletos o libros; los puramente t e r i c o s sin aplicacin industrial y los contrarios a las leyes, la moral y las buenas costumbres.
o 106 o 107

L a invencin patentable debe ser una novedad, en un doble sentido: emerger de un invento o descubrimiento y su no difusin anterior en el p a s , proveniente del extranjero o del propio t e r r i t o rio nacional. L a invencin, al ser patentada, concede a su inventor o des-

Se ha dicho al respecto que "no hay invencin m s que cuando se manifiesta una idea creadora, verdaderamente original con respecto a la que puede inspirar el estado de la tcnica del momento" ( C N F e d , Sala I CivCom, 27/4/79, "Cari Braun C a mera-Werk c/Mira, Guillermo", RDI, 1980-417 y ED, 85-739). E l concepto de "composiciones farmacuticas" ha sido extendido por la Corte Suprema desde antiguo a los productos veterinarios, criterio que ha sido reiterado recientemente, C S J N , 29/8/86, "Martnez Bolin c/Gobierno Nacional" 85 367
1 0 7

1 0 6

cubridor el derecho de monopolizar su explotacin por el tiempo legal (art. I , ley 111) y ser mencionado como autor en la propia patente (art. 4 ter, ley 17.011). E l invento debe tener aplicacin lcita, ser individualizable, de utilidad para la industria o el comercio, posible (serio) y no estar prohibido su uso o utilizacin. Pueden ser titulares de una patente los empresarios individuales y los colectivos; el derecho es eminentemente transferible. E l mismo derecho de explotacin exclusiva se concede a las i n venciones o descubrimientos realizados en el extranjero, siempre que quien lo solicite sea el propio inventor o un sucesor l e g t i m o ; la ley 17.011 contiene un sistema internacional para la simultaneidad de patentamientos en diversos p a s e s (art. 4 bis, aps. I a 5 ); al patentarse en uno de los p a s e s de la U n i n , el registro hace cobert u r a en los d e m s por el plazo de un a o . Antiguamente en Europa, la solicitud de patente no e x i g a examen alguno de la autoridad de contralor, n i era posible su rechazo; por eso la ley habla t o d a v a de d e p s i t o . E n Francia o Italia, cualquier persona "depositaba" en la oficina de patentes la descripcin de un invento y se le e x t e n d a en el acto un certificado de patente, sin controlar que hubiera o no otras ya registradas; para evitar esto, se evolucion hacia el sistema del control antes del otorgamiento del certificado, no slo con el fin de averiguar si hay preexistencia de patentes, sino t a m b i n si el invento sirve para un fin industrial. Nuestra ley en este sentido fue precursora. E l t r m i t e en nuestro p a s se indica en la ley 111, i n c l u y n d o s e las tarifas, obviamente desactualizadas ya; por decr. ley 12.025/57 se a u t o r i z a la Direccin Nacional de la Propiedad I n d u s t r i a l , que es el organismo gubernamental de control y aplicacin, a reglament a r el t r m i t e respectivo. Si dos personas concurren s i m u l t n e a m e n t e a patentar la misma creacin -dice el art.-32, ley 1 1 1 - , no se t o m a r la inscripcin salvo acuerdo entre ellas. Esta regla no se ha aplicado en la p r c t i c a , en v i r t u d de la imposibilidad de que el hecho ocurra (simultaneidad de creacin y simultaneidad de p r e s e n t a c i n ) . N o obstante, indica el celo con que deben guardarse las investigaciones en desarrollo. E l plazo de p r o t e c c i n monoplica s e r de cinco, diez y quince a o s , s e g n el m r i t o del invento y la peticin del solicitante (art. 5 , ley 111); el a r t . 20, a su vez, s e a l a como plazo m x i m o el de diez a o s , extensible a cinco a o s m s si de alguna forma se j u s t i fica el pedido. L a resolucin al respecto la adopta la Direccin Nacional de la Propiedad I n d u s t r i a l sin consultar en este caso al M i nisterio respectivo (art. 4 , decr. ley 12.025/57). N i n g n signo o mencin de patente se e x i g i r sobre el producto, para reconocimiento del derecho (art. 5 , D , ley 17.011). Esto
o o o o o o o

l'art e Renerai.

546

DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO c) PATENTES

PARTE GENERAL PRECAUCIONALES. Del art. 33 al 40 la ley 111

547
le-

se dispone as porque la p r o t e c c i n de la invencin patentable se otorga en cuanto a la explotacin del invento o descubrimiento, no en cuanto al uso, como se da en el sistema marcario. E l derecho de patentes conlleva, m s que otros, la ya tradicional limitacin de todo derecho subjetivo. Esta limitacin debe entenderse m s amplia en los p a s e s de menor desarrollo por un p r i n cipio de justicia. Laquis recuerda que el Convenio de P a r s admite el control de abuso de derecho en cuanto a la explotacin de la propiedad tecn o l g i c a . E l a r t . 5 , A , 2, dice: "Cada uno de los p a s e s de la U n i n t e n d r la facultad de tomar medidas legislativas, previendo la concesin de licencias obligatorias, para prevenir los abusos que p o d r a n resultar del ejercicio del derecho exclusivo conferido por la patente, por ejemplo, falta de explotacin". Sin embargo, de todo el trabajo de este autor al respecto se infiere su censura a la nica v a posible para el l m i t e y control de estos derechos tan trascendentales para el desarrollo de un p a s o r e g i n . Respecto del abuso del derecho, Laquis expone las diversas manifestaciones legislativas del mundo, as como las opiniones doctrinales a t i nentes .
o 108

b) CERTIFICADOS

DE ADICIN.

E S un derecho que se otorga a

quien mejore un descubrimiento o invento ya patentado. Con un t r m i t e similar al necesario para obtener una patente, se pide el certificado de adicin, que no p o d r concederse por m s tiempo que el que falte para el vencimiento de la patente principal, pero que no e x c e d e r de 10 a o s (art. 27, ley 111). E l adicionista p o d r explotar su invento, pero pagando una p r i ma, que h a b r de fijarse, al p r i m e r inventor. Si s t e decide usar la mejora, puede pagar la prima al mejorante o compartir la explotacin con l. E l adicionista no puede usar el invento p r i m i t i v o solamente, sin su agregado a l. Si dos personas concurren al mismo tiempo a solicitar adicin y no se ponen de acuerdo, no se la a c e p t a r (art. 32, ley 111). E l r g i m e n de los certificados de adicin no e s t totalmente logrado; se deja su resultado en manos de las partes, lo cual puede llevar a inutilizar un invento o la adicin a l, que n e c e s i t a r la comunidad. D e b e r a crearse un r g i m e n a r b i t r a l que solucionara los casos en que los oponentes no llegan a un acuerdo, en beneficio del inter s general.

gisla lo concerniente a estas patentes, que se refieren a inventos o adiciones en proceso de i n v e s t i g a c i n , con el fin de evitar que al concluir una obra, ya alguien la haya registrado como resultado de sus propias investigaciones o por medio del espionaje industrial. Quien se ocupe de un invento o mejora, puede solicitar una patente precaucional que d u r a r un ao y s e r renovable cada vez que venza el plazo; se la i n s c r i b i r en un libro especial, que l g i c a m e n t e no es de consulta pblica. E l registro s e a l a d o otorga al regist r a n t e el derecho a que no se otorgue patente o certificado de adicin sobre el mismo proceso sin comunicrselo; al recibir la notificacin, se p o d r oponer durante tres meses. Si no se opone en ese lapso o cambia de domicilio sin dar aviso, p e r d e r el derecho a hacerlo (art. 38). E l encargado de la oficina de patentes, a quien la ley llama "comisario", m e d i a r en caso de oposicin; si los inventos son iguales, e x i g i r el acuerdo entre ellos; si son dismiles, los p a t e n t a r independientemente. Otro caso puede o c u r r i r cuando un inventor trabaje en una obra que no sabe si e s t ya registrada o no; p o d r averiguarlo presentando un boceto bsico sin los secretos del invento: mediante un sencillo t r m i t e , le i n f o r m a r n si t a l invento existe o no. d) PATENTES COMPLEJAS. E S posible, s e g n la ley 17.011, a r t . 4 , G, 1 y 2, d i v i d i r la solicitud de patente, si es compleja, en varias parciales, conservando como fecha de cada una la de la solicitud inicial y, si corresponde, el beneficio del derecho de p r i o r i d a d .
o

e) TRANSMISIBILIDAD. E l t i t u l a r de la patente o certificado de adicin puede transferirlo, porque representa para l un bien inmaterial; la transferencia puede hacerse en conjunto con los d e m s bienes de un fondo de comercio (si lo hubiere) o separadamente. L a i n s t r u m e n t a c i n se h a r en escritura pblica, previo pago de los impuestos correspondientes y con la debida inscripcin en la oficina de patentes; se i n s c r i b i r n all las modalidades de la cesin con sus respectivas restricciones, si las hay. P o d r reservarse el inventor determinados derechos al hacer la cesin; p o d r t a m b i n ceder slo el uso del invento patentado, a cambio de la p e r c e p c i n de r e g a l a s o royalties, mediante el cont r a t o de licencia. Es posible la cesin de una patente a una sociedad, como transferencia con las variantes explicadas; o al consti tuirse, como aporte de socio. f) PUBLICIDAD. L a ley 111, en los arts. 43, 44 y 45, p r e v un r g i m e n de publicidad por medio de "un aviso en los diarios". El re gistro, a d e m s , es pblico y t a m b i n se p r e v la publicacin a n u a l

1 0 8

RDCO,

Laquis, Revisin 1976-465.

del Convenio

de Pars

en el marco

latinoamericano,

548

DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

PARTE GENERAL

54!

de un volumen con la incorporacin de un informe descriptivo o d i bujos de los descubrimientos, inventos o adiciones registrados. g) NULIDAD Y CADUCIDAD. Tanto la nulidad como la caducidad de las patentes o certificados de a d i c i n , se producen ipso iure, sin necesidad de declaracin judicial (art. 49, ley 111); sin embargo, la persona que tenga i n t e r s l e g t i m o (as d e b e r interpretarse la frase "slo puede ser deducida"), p o d r incoar demanda de nulidad o caducidad ante el t r i b u n a l competente (art. 4 8 ) , o peticionar la ineficacia del impedimento que artificialmente cree a l g n opositor (art. 50), ex propietario de la patente.
109

L a caducidad o nulidad de una patente o adicin, declarada en juicio (cuyo procedimiento s e r sumario y a tenor de las reglas del art. 51, ley 111), d e b e r ser inscripto en la oficina de patentes respectiva, cuando e s t firme la sentencia. E s q u e m t i c a m e n t e , son causas de nulidad y caducidad las siguientes:

1) Patentes o certificados obtenidos en contravencin, como lo que indica el art. 4 de la ley. 2) Los obtenidos con ttulo falso que no correspondiere a la invencin.
o

h) PENAS. L a ley contiene disposiciones penales que deben concordarse con los correspondientes a r t c u l o s del Cdigo Penal (ver arts. 53 a 60). Algunas c r t i c a s al r g i m e n vigente, sancionado en 1864, ha formulado Jorge O t a m e n d i . Coincidimos en que no existe una cabal p r o t e c c i n "efectiva y realista" del inventor, que beneficiar a la larga a toda la comunidad. Propone Otamendi que se ajuste la ley s e g n las legislaciones de otros p a s e s m s adelantados. Piensa que hay que reformular lo referente a: 1) definicin de la invencin y requisitos de patentabilidad; 2) defensa del inventor; 3) explotacin de la invencin. Pese a que hubo algunos proyectos de reforma, nuestra ley y su jurisprudencia i n t e r p r e t a t i v a se han quedado cien a o s a t r s . E n nuestro p a s se ha deteriorado el sistema de patentes , y se hace imprescindible re vitalizarlo. Va de suyo que el tema, como el general de creacin y transmisin de t e c n o l o g a , conlleva la necesidad de una definicin ideolgica de poltica econmica.
111 112

207.

MARCAS

DE INDUSTRIA,

COMERCIO

Y AGRICULTURA.

DESIG-

Causas de nulidad

3) Cuando el dibujo o la descripcin fueran inexactos o incompletos. 4) Cuando se pretenda obtener un certificado de adicin de una patente no obtenida. 5) Cuando, siendo un invento extranjero, hubiera caducado la patente revalidada antes en la Repblica o se explotase en ella en la fecha de la patente el descubrimiento o invento que fuera su objeto.

Causas de caducidad

Que transcurran dos aos desde que se inscriba y no se explote el invento de que se trata (art. 47). Respecto de este punto, se controvierte en doctrina y jurisprudencia qu se debe entender por e x p l o t a c i n .
110

2) Cuando se v e n a explotando el invento y se interrumpe por un lapso de dos aos, salvo fuerza mayor o caso fortuito. 3) Cuando se vence el tiempo por el que se la otorg. 4) Otros p a s e s tienen como causa de caducidad el no pago de ta sas y derechos. L a ley 17.011 p r e v un plazo de gracia y rehabilitacin en este caso (art. 5 bis, 1 y 2).
o

NACIONES. - L a marca es un nombre o signo distintivo de un producto o servicio; la designacin lo es de una actividad. Aplicados en el comercio o la industria, estos "signos d i s t i n t i vos" adquieren un valor relevante. L a funcin de ellos es hacer conocer un producto, un servicio, una actividad, diferencindolos de otros similares. Es importante la identificacin precisa del producto, servicio o actividad, pues sobre ellos se e s t a b l e c e r un privilegio legal, oponible a toda la comunidad, en beneficio de quien registre el nombre o signo distintivo. L a funcin de identificacin se cumple en el mercado y va estrechamente unida a la publicidad que el empresario propietario de la marca vuelca sobre ese mercado. A veces, la marca slo identifica al producto; en otras ocasiones la marca s e r reconocida cuando se agregue la mencin del producto. Las marcas, as como t a m b i n las designaciones, tienen un claro valor econmico, que la ley protege; sirven indudablemente para penetrar en el mercado y atraer y mantener a una clientela. T a m b i n se relacionan con la buena fe que los consumidores de-

I I CivCom, 20/10/78, "Messerer, Walter c/Sue'ss S R

"

itu! '
fa

ie laTpIZtlTlnveS

patona

iii Otamendi, Jorge, La reforma de la ley 111 de patentes de invencin, 1,1.. 1983-B-888. U2 V e r O'Farrell, Ernesto, Las patentes y el desarrollo tecnologi en argtnti no. Una nueva propuesta, LL, 1985-C-1088.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

PARTE GENERAL

551

positan en los productos, servicios o actividades de los empresarios. Las marcas y las designaciones obran como indicadores de calidad y origen. Su difusin procura la c o n c e n t r a c i n de la demanda en esos productos, servicios o actividades, evitando el desconcierto o la d i s p e r s i n de los usuarios o compradores. L a palabra o signo marcario es colocado materialmente sobre el producto, para que se lo pueda identificar. Mediante la publicidad, el empresario utiliza los medios de comunicacin para hacer saber a los consumidores cul es el signo o nombre distintivo de su producto, completando su mensaje con la breve explicacin de cmo o para q u se lo utiliza. Es un llamado de a t e n c i n generalmente r e i t e r a t i v o . E n ciertas ocasiones, a d e m s del registro, que obra como antecedente necesario para la p r o t e c c i n de la marca, el Estado o ciertas organizaciones particulares otorgan certificaciones adicionales de calidad, origen o sinceridad del contenido. Muchas marcas adquieren una inusitada notoriedad. Son las que la doctrina llama "marcas supernotorias o de alto renombre". Se desarrollan casi como "una obra del ingenio protegida con independencia de su referencia a un g n e r o de productos o servicios" .
m

a) RGIMEN
o o o o o

LEGAL
o

MARCARIO.

L a ley 22.362 sobre marcas y de-

signaciones (B.O., 2/1/81) d e r o g las leyes 3975 y 17.400, los arts. 2 , 3 , 5 , 6 , 7 y 8 del decr. ley 12.025/57, el decr. del 3 de noviembre de 1915 sobre escudos y banderas y los decrs. 126.065/38, 21.533/39 y 25.812/45. E l art. I de la ley 22.362 describe q u expresiones grficas, signos o palabras pueden registrarse como marcas, que distinguir n a productos o servicios. E l nuevo r g i m e n legal recogi parte de la doctrina y decisiones jurisprudenciales sobre marcas. E n cuanto a los servicios, se produce la novedad de su admisin en el r g i m e n legal. Ya el art. 6 sexies de la ley 17.011 las r e c o n o c a , pero no obligaba a los p a s e s de la Unin a registrarlas. E n su momento, explic L a b a q u i , la evolucin y el avance de las marcas de servicio, no contemplados en la derogada ley 3975. Este autor, siguiendo a Mascarenas, define el servicio: la prestacin hecha por una empresa a una clientela, de ciertas actividades, tales como el trabajo, locacin, guarda, informacin, transportes, h o t e l e r a s , seguros, operaciones bancarias, emisiones radiofnicas y de t e l e v i s i n , e s p e c t c u l o s , diversiones, b a o s u otras prestacioo o 114

nes hechas con fines lucrativos con exclusin de toda fabricacin, produccin o venta de productos. Los prestadores de servicio pueden utilizar su nombre comercial o ese mismo nombre o cualquier signo como marca registrada, a tenor del nuevo art. I . L a ley 22.362 enumera en su art. I -creemos que enunciativamente-, las siguientes modalidades: a) una o m s palabras con o sin contenido conceptual . A q u podemos incluir el nombre como marca, con las limitaciones del a r t . 3 , inc. h, de la ley; b) dibujos; c) emblemas; d) monogramas; e) grabados; f) estampados; g) sellos; h) i m g e n e s ; i) bandas; j) combinaciones de colores aplicadas en un lugar determinado de los productos o de los envases; k) los envoltorios; l) los envases; m ) combinaciones de letras y n m e r o s ; n) letras y n m e r o s por su dibujo especial; o) frases publicitarias; p) relieves con capacidad distintiva; q) todo otro signo con t a l capacidad. E l ltimo enunciado del art. I deja abierta la posibilidad de que en el futuro nazcan nuevas ideas para mostrar, mediante signos, una distincin. De este modo, la ley se a d e c a al estado actual de la c u e s t i n respecto de la industria, el comercio y los servicios, sin cerrar el campo para el desarrollo de este dinmico m b i t o empresarial. L a ley 17.011 en el a r t . 7 bis, en su tres apartados, admite las llamadas "marcas colectivas", que s e g n H a l p e r i n , son marbetes de calidad. E l a r t . 2 de la ley 22.362, explica q u signos no se consideran marcas y por ende no son registrables: a) Los nombres, palabras y signos que constituyen la designacin necesaria o habitual del producto, descriptivos de su naturaleza, funcin, cualidades u otras c a r a c t e r s t i c a s . b) Los nombres, palabras, signos y frases publicitarias que hayan pasado al uso general antes de su solicitud de registro. L a ley desea que nadie se beneficie registrando signos, nombres o frases que a favor de los medios de comunicacin, tengan ya plena vigencia o uso general en el mercado. c) L a forma que se d a los productos. A diferencia de los envoltorios o envases, que s pueden registrarse, la forma de los productos no es registrable. d) E l color natural o i n t r n s e c o de los productos o un solo color aplicado sobre ellos.
o o 115 o o o o

U8 Ascarelli, Teora de la concurrencia y de los bienes inmateriales, i Labaqui, Pedro D . , Las marcas de servicio, LL, 146-896.
1 4

p. 398.

ns L a ley se ampli aqu en forma trascendente, siguiendo ideas de la i n n . prudencia; cfr. C N F e d , Sala I I CivCom, 28/6/74, "Odol S A c/Stafford Miller Argn tina S A " , ED, 58-378. V e r t a m b i n , C N F e d C i v C o m , Sala I I I , 7/11/85, / , / , , 1966 C-133.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

PARTE GENERAL

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Esta limitacin e s t plenamente justificada. Es posible regist r a r como marca combinaciones de colores aplicados a los productos o envases. Pero no lo es, registrar el color natural o un nico color para el producto, porque se i m p e d i r a de manera monoplica la competencia. E l a r t . 3 de la ley 22.362 establece las restricciones en cuanto al registro. E l texto es el siguiente:
No pueden ser registrados: a) U n a marca idntica a una registrada o solicitada con anterioridad para distinguir los mismos productos o servicios. b) L a s marcas similares a otras ya registradas o solicitadas para distinguir los mismos productos o servicios. c) L a s denominaciones de origen nacionales o extranjeras. Se entiende por denominacin de origen el nombre de un p a s , de una regin, de un lugar o rea geogrfica determinados que sirve para designar un producto originario de ellos, y cuyas cualidades y c a r a c t e r s t i c a s se deben exclusivamente al medio geogrfico. T a m b i n se considera denominacin de origen la que se refiere a un rea geogrfica determinada para los fines de ciertos productos. d) L a s marcas que sean susceptibles de inducir a error respecto de la naturaleza, propiedades, mrito, calidad, tcnicas de elaboracin, funcin, origen, precio u otras caractersticas de los productos o servicios a distinguir. e) L a s palabras, dibujos y d e m s signos contrarios a la moral y a las buenas costumbres. f) L a s letras, palabras, nombres, distintivos, smbolos, que usen o deban usar la Nacin, las provincias, las municipalidades, las organizaciones religiosas y sanitarias. g) L a s letras, palabras, nombres o distintivos que usen las naciones extranjeras y los organismos internacionales reconocidos por el gobierno argentino. h) E l nombre, s e u d n i m o o retrato de una persona, sin su consentimiento o el de sus herederos hasta el cuarto grado inclusive. i) L a s designaciones de actividades, incluyendo nombres y razones sociales, descriptivas de una actividad, para distinguir productos. Sin embargo, las siglas, palabras y d e m s signos con capacidad distintiva, que formen parte de aqullas, podrn ser registrados para distinguir productos o servicios. j) L a s frases publicitarias que carezcan de originalidad .
116

1) L A PROPIEDAD DE LA MARCA. Las marcas empleadas para dist i n g u i r productos o servicios, pertenecen en propiedad a quienes las registran. I n t e g r a n los llamados "derechos intelectuales" , a los cuales se refiere el art. 1272, p r r . l t i m o , del Cd. C i v i l , pese a que esta norma no aluda expresamente a las marcas. Son bienes propios del autor o creador de la marca, pero el producido de estos bienes
lie V e r t a m b i n , C N F e d C i v C o m , Sala I I I , 7/11/85, LL, 1986-C-133. 11 Bien se ha dicho a este respecto, que "la peculiar naturaleza de la propiedad industrial torna improcedente el traslado liso y llano de los principios concernientes al dominio sobre las cosas" ( C N F e d C i v C o m , Sala I I , 25/9/81, L L , 1982A-308).
7

117

durante la vigencia de la sociedad conyugal, es ganancial (art. 1272, Cd. Civil). Puede registrarse una marca en condominio (art. 9 , ley 22.362). De los arts. 4 y 8 de la ley 22.362, resulta que la propiedad de una marca y la consiguiente exclusividad de su uso se obtienen por el registro y la prelacin s e g n el d a y la hora en que se presente la solicitud. Tanto para ser t i t u l a r de una marca como para oponerse a su registro o a su uso por otra persona, se requiere tener i n t e r s leg t i m o (art. 4 ) . L a e x p r e s i n " i n t e r s l e g t i m o " que r e e m p l a z el requisito de tener calidad de comerciante ( s e g n a d m i t a la jurisprudencia i n terpretando la ley anterior), tiene un sentido amplio, de acuerdo con los fallos m s recientes, que slo excluye las h i p t e s i s de inconcurrencia de alguna utilidad sustancial . L a propiedad conferida por u n t t u l o marcario y el consiguiei-te derecho de formular oposicin, se otorga, en principio, n i c a m e n te respecto del objeto para el que se lo ha peticionado. Pero la p r o t e c c i n puede extenderse a otros a r t c u l o s diversos, de igual o diferente clase, cuando se dan situaciones de s u p e r p o s i c i n o interferencia entre los p r o d u c t o s . L a jurisprudencia ha sancionado, empero, a quien se apropia de mala fe de una marca no registrada, pero muy conocida o que ha caducado por diversas razones. Como todo derecho, el marcario no puede prestarse a abuso. L a propiedad de una marca puede ser indefinida en el tiempo, siempre que sea renovada al cabo del p e r o d o de registro que establece la l e y . Este p e r o d o de registro se fija en el a r t . 5 : el t r m i n o de duracin del derecho sobre la marca registrada s e r de diez a o s . Vencido cada p e r o d o , puede renovarse por otro igual, sucesiva e indefinidamente. Pero como condicin de a c e p t a c i n de t a l renovacin, la ley exige que la marca sea utilizada, al menos dentro de
o o o o 118 119 1 2 0 o

11 E n aplicacin de la ley 3975, ver C S J N , Fallos, 227:297; 290:150. Para la nueva jurisprudencia, ver C N F e d C i v C o m , Sala I , 28/8/84, "Aguas Minerales S A c/ Fuente Mineral Villa Albertina S A " , LL, 1985-C-499. Anteriormente, la misma Sala resolvi de manera similar el caso "Mengrana" ( C N F e d C i v C o m , Sala I , 29/7/83, "Meligrana c/Plastificadora", ED, 106-210). lis V e r C S J N , Fallos, 181:378; 187:131; 189:224; 193:92; 209:179; 237: 168; 245:287: 248:819; 255:26; 280:373; 286:72; as como las causas 8780, 28/9/79; 8150, :l 5/79; 9292, 22/8/80; 1368, 23/12/82 y 1760, 29/4/83, entre otras. 120 V e r C N F e d C i v C o m , Sala I I I , 21/12/84, LL, 1985-C-427, con nota de Bar bat, Isidoro H . , Exigencia del uso de las marcas de productos IJ servicios trema por la ley 22.362. Su aplicacin no retroactiva.

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PARTE GENERAL

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los cinco a o s previos a cada vencimiento. E l uso, como dice Otam e n d i , representa un papel esencial para conservar el derecho a la marca: permite la declaracin judicial de caducidad por falta de uso y condiciona la r e n o v a c i n del registro a un uso previo. Una persona fsica o una persona j u r d i c a puede registrar una marca a su nombre. L a marca es u n bien libremente transferible en el mercado. Para que t a l transferencia tenga efectos respecto de terceros, debe r e g i s t r r s e l a en la Direccin Nacional de la Propiedad I n d u s t r i a l (art. 6 , ley 22.362). L a marca puede formar parte de un fondo de comercio. Si s t e se transmite, la ley presume (art. 7 ) que e s t incluida la cesin de la marca. Puede establecerse, naturalmente, pacto en cont r a r i o , reteniendo ese derecho en cabeza del transmitente. E l registro, r e n o v a c i n , reclasificacin, transferencia, abandono y denegatoria de marcas, a s como su extincin o modificacin del nombre de su t i t u l a r , s e r n publicados por la Direccin (art. 45, ley 22.362).
121 o o

2) EXTINCIN

DEL DERECHO.

L a ley 22.362 establece en q u ca-

sos se extinguen las marcas registradas (art. 23 y siguientes). L a extincin se produce por: a) renuncia de su t i t u l a r ; b) vencimiento del t r m i n o legal sin que se renueve el registro; c) declaracin judicial de nulidad o de caducidad del registro. Este l t i m o supuesto se considera en los arts. 24 y 26. L a nulidad de la marca debe ser declarada n i c a m e n t e por el Poder Judicial. Con deficiente tcnica legal, el art. 24 dice textualmente: "Son nulas las marcas registradas: a) E n c o n t r a v e n c i n a lo dispuesto en esta ley. b) Por quien, al solicitar el registro, conoca o d e b a conocer que ellas p e r t e n e c a n a un tercero. c) Para su comercializacin, por quien desarrolla como actividad habitual el registro de marcas a t a l efecto". L a accin de nulidad, en estos casos, tiene una p r e s c r i p c i n de diez a o s (art. 25). Otro i n s t i t u t o regulado es el de la caducidad de una m a r c a . S e g n el art. 26, p r r . I , puede p e d r s e l a cuando una marca registrada no hubiera sido utilizada en el p a s , dentro de los cinco a o s
122 o

previos a la fecha de la iniciacin de la accin, salvo que mediaren causas de fuerza mayor. Esta primera parte del art. 26 obliga a quien registra una marca, a utilizarla; esta norma hay que complementarla con la del art. 5 . L a segunda parte del a r t . 26 s e a l a : "No caduca la marca registrada y no utilizada en una clase si la misma marca fue utilizada en la comercializacin de un producto o en la p r e s t a c i n de un servicio incluido en otras clases, o si ella forma parte de la d e s i g n a c i n de una actividad". 3) E L TRMITE. E l t r m i t e correspondiente al registro de una marca, e s t establecido por el derecho interno de cada p a s (art. 6 , 1, ley 17.011). Hemos dicho que la propiedad de la marca se obtiene con el registro y la prelacin, s e g n el d a y la hora de la p r e s e n t a c i n de la solicitud de registro (arts. 4 y 8 , ley 22.362). A p a r t i r del a r t . 10, la ley 22.362 indica el modo de presentar el pedido de registro, que se h a r por escrito, debiendo constituirse domicilio especial. Este t r m i t e es pblico (art. 22). Si se han cumplido las formalidades legales, la autoridad de aplicacin, que actualmente es la Direccin Nacional de la Propiedad I n d u s t r i a l (art. 42 y ss.), o r d e n a r la publicacin por un d a en el B o l e t n de Marcas (art. 12). Dentro de los t r e i n t a d a s de realizada la publicacin, la Direccin b u s c a r los antecedentes correspondientes a la marca cuyo registro se solicita y d i c t a m i n a r sobre su registrabilidad (art. 12). Dentro de esos mismos t r e i n t a d a s corridos desde la publicacin, se h a b r n de presentar las oposiciones al registro, que se ded u c i r n por escrito y s e g n las formalidades legales (art. 14). De ellas se notificar al solicitante (art. 15). A p a r t i r de a q u , la ley ha tratado de combinar el procedimiento administrativo y la v a judicial, sugiriendo insistentemente la posibilidad de un acuerdo entre el registrante y su oponente. Pueden darse, por tanto, tres situaciones: la primera, que no haya ninguna oposicin al pedido de registro de marca; en t a l caso, la Direccin h a r lugar o d e n e g a r el pedido. Si lo deniega, la resolucin es apelable ante la Justicia Federal (art. 21). Si hay oposicin, puede z a n j r s e l a mediante un acuerdo entre el peticionante y el oponente. O se p o d r renunciar a la v a j u d i cial, en cuyo caso r e s o l v e r , de manera inapelable, la Direccin (art. 1 9 ) .
o o o o 123

1981 D

2 1

901

t a m e n d

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le

marcas,

LL, de 123 S e g n se ha establecido "es facultad de la Direccin Nacional de la Propia dad Industrial oponerse al registro de una marca aunque no haya media,!., opoi le de los eventuales damnificados, debiendo esta facultad ejercitarse en forma prU

Para ampliar el tema, ver Vittone, Carlos C , Caducidad del registro marcas por taita de utilizacin en la Repblica Argentina, LL, 1985-B-863.

1 2 2

556

DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

PARTE GENERAL

557

E n el t e r c e r supuesto, h a b r que r e c u r r i r a la v a j u d i c i a l . Pero no es el oponente el que debe hacerlo, sino el peticionante, que tiene que demandar judicialmente el levantamiento de la oposicin. L a demanda se presenta ante la Direccin Nacional de la Propiedad I n d u s t r i a l , quien la d e r i v a r a la justicia en lo civil y comercial federal (art. 17); el juez c o m u n i c a r a la Direccin el resultado del juicio i n i c i a d o . Si es deducida la oposicin, se c o n s i d e r a r que se abandona la peticin de registro de marca, en los siguientes casos (art. 16): a) si no hay acuerdo entre solicitante y oponente para solucionar el caso o para someterlo a decisin inapelable de la Direccin; 6) si en el plazo de un ao de notificado, el peticionante de la oposicin no promueve demanda para removerla; c) si promueve demanda, pero se produce la p e r e n c i n . Si no hay oposiciones o s t a s son removidas, la Direccin Nacional de la Propiedad I n d u s t r i a l r e g i s t r a r la marca en un libro r u bricado al efecto y o t o r g a r al solicitante un certificado de registro de su marca (arts. 43 y 44, ley 22.362).
124

desde el momento en que el tercero comenz a utilizarla en forma pblica y ostensible o desde que el accionante tuvo conocimiento de su uso (art. 29). El derecho a la d e s i g n a c i n se extingue con el abandono de la actividad designada (art. 30). P a r e c e r a que t a m b i n puede darse el caso de abandono, no de la actividad, pero s de la designacin misma, lo cual p r o d u c i r a , a nuestro juicio, la extincin del derecho.
c) DEFENSAS PRECAUTORIAS E ILCITOS. En la S e c c i n 2
a

del

Ca-

b) L A S DESIGNACIONES. T a m b i n es un derecho intelectual protegible "el nombre o signo con que se designa una actividad" (art. 27, ley 22.362). L a doctrina ha discutido largamente si las designaciones individualizadoras de una actividad eran bienes inmateriales, si p o d a n registrarse, si otorgaban derechos de propiedad. L a ley 22.362 las reconoce, pero no admite su registro. Este cuerpo legal deja de lado la r e g u l a c i n del nombre y la reemplaza por la m s amplia de designacin, referida a una actividad. S e g n el a r t . 28, la propiedad de la d e s i g n a c i n se adquiere con el uso y slo con relacin al ramo en el que se la utiliza. Como condicin, debe ser inconfundible con las preexistentes en el mismo ramo. L a actividad cuya d e s i g n a c i n se protege, puede ser o no lucrat i v a (art. 27). L a ley t a m b i n establece un derecho de oposicin, que puede hacer valer el propietario de una d e s i g n a c i n ante el uso de ella por otra persona. L a ley establece que la accin de p r o t e c c i n que ella reconoce y que es amparada por la v a judicial, prescribe al a o , a contar

p t u l o I I I de la ley, se establece la posibilidad de que todo propietario de una marca a c t e en defensa de sus derechos si aparecen objetos con marca en infraccin (art. 38 y ss., ley 22.362). E l propietario puede pedir el embargo de los objetos y el secuestro de uno de ellos, sin perjuicio de promover acciones civiles destinadas a obtener el cese del uso de la marca o d e s i g n a c i n . L a ley establece t a m b i n un procedimiento para identificar plenamente al infractor. E n los arts. 31 a 36 se imponen las sanciones penales que rec a e r n sobre quienes falsifiquen marcas o designaciones, quienes las usen o quienes las vendan. Es notable que se haya conferido una accin penal pblica a este delito (art. 3 2 ) . E l damnificado puede solicitar el comiso y venta de las mercad e r a s y otros elementos con marcas en infraccin o la d e s t r u c c i n de las marcas y las designaciones en infraccin (art. 34).
125

208.
o

MODELOS

DE UTILIDAD

Y DIBUJOS

O DISEOS

INDUSTRIALES.

dente y razonable" ( C N F e d C i v C o m , Sala I , 30/3/84, "Ohio Nuclear Inc. c/Direccin Nacional de la Propiedad Industrial", LL, 1984-C-446). o . p n
SA , CJU,
0

E l a r t . 3 del decr. ley 6673/63, ratificado por ley 16.478, dice: "Se considera modelo o diseo industrial las formas o el aspecto incorporados o aplicados a un producto industrial que le confieran c a r c t e r ornamental". L a C o n v e n c i n de P a r s (ley 17.011) no define el concepto, aunque declara que los modelos y dibujos industriales protegidos integran el amplio concepto de la llamada "propiedad i n dustrial". L a ley 11.723 habla de "modelos y obras de arte aplicadas al comercio o a la industria". E l decreto 048/84 en el P e r , define a los modelos de utilidad, como "toda nueva configuracin o disposicin de elementos o mecanismos de instrumentos, herramientas u objetos, que como fruto del ingenio humano permiten una mayor utilidad de los mismos, su manejo o funcionamiento m s fcil o eficaz u otra ventaja". s t a es la orientacin moderna, que distingue al modelo del <1 bujo, subrayando la utilidad del primero.
Belardi, Roberto M . , La accin penal pblica:? otra innovacin dente de la nueva ley de marcas y designaciones, LL, 1981-C-927.
1 2 5

"

'

'

2 9 / 7 / 8 3

> "Meligrana, Antonio R . c/Plastificadora

trancen-

10O-Z10.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

PARTE GENERAL

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E l modelo es un objeto espacial, tridimensional; el diseo o d i bujo se s i t a en un plano y consiste en cierta combinacin de colores o l n e a s ; se les aplican g e n r i c a m e n t e todas las normas protectoras, r a z n por la cual, en principio, se los puede asimilar a las marcas, cuando el dibujo y el modelo se destinan a una explotacin mercantil. Se plantea en este tema la evolucin del dibujo y diseo a r t s ticos en su pasaje a la industria con fines m e r c a n t i l e s . Las reglas de la ley se refieren en escasa medida a los modelos de utilidad y dibujos o d i s e o s industriales, por lo cual tenemos que r e c u r r i r tan slo a las diversas disposiciones generales de ella. Desde otro punto de vista, el r g i m e n tiene aristas dispersas, por aplicarse, a veces de modo opuesto, los r e g m e n e s del propio decreto, el de la ley 11.723 y el de las patentes (art. 28, decr. ley 6673/63). Lo que interesa al derecho comercial es su aplicacin en ese campo, tanto del embellecimiento de la i n d u s t r i a como de proporcionarle mayor funcionalidad a instrumentos ya logrados. E l a r t . 1272, p r r . ltimo, del Cd. C i v i l les otorga a dibujos y modelos el c a r c t e r de bienes propios.
126 127

cabios, cuando uno o m s de ellos o en conjunto tengan ortografa, pronunciacin o fontica con sentido o significado en idioma vivo extranjero, slo podrn usarse consignando en los rtulos y publicidad escrita, inmediatamente arriba o debajo, y con caracteres destacados en relacin con el realce, tipo y visibilidad con que las marcas se insertan, las expresiones "Industria Argentina" o "Produccin Argentina", s e g n el caso. Igual exigencia regir con respecto a las marcas de fbrica registradas o no, formadas con palabras del idioma nacional que puedan sugerir un origen distinto al real. Art. 8 - U n a marca, registrada o no, acreditada para determinado producto, podr ser usada en otro de igual clase de distintas c a r a c t e r s t i c a s o grado de pureza, pero en este supuesto se efectuarn las debidas aclaraciones en los envases, etiquetas, envoltorios y propaganda o publicidad.
o

Las facultades del Poder Ejecutivo, para la r e g l a m e n t a c i n y aplicacin del sistema se establecen en el art. 10. E l mismo Poder Ejecutivo s e r quien determine q u i n e s s e r n los r g a n o s de aplicacin de la ley (arts. 11 y 14) y o r g a n i z a r el registro de r t u l o s y de infractores (art. 19). E l art. 12 s e a l a los casos de infraccin a la ley y las sanciones (multa). Por ltimo, se determina que en un plazo de tres aos prescrib i r n las acciones y las penas emergentes de la ley (art. 22).
210. ASISTENCIA TCNICA. CONTRATOS DE LICENCIA. - Son di-

209.

IDENTIFICACIN

DE MERCADERAS.

- L a ley 19.982 d e r o g

las leyes 11.275, 13.526 y 14.004 y e s t a b l e c i un nuevo r g i m e n de identificacin para los frutos o productos nacionales y las mercad e r a s fabricadas en el p a s . Deben llevar impresa en envases, etiquetas o envoltorios, la e x p r e s i n " I n d u s t r i a A r g e n t i n a " (o "Produccin A r g e n t i n a " , si se t r a t a de frutos o productos en estado natural). E l a r t . 2 s e a l a que la m e r c a d e r a importada d e b e r conservar su identificacin en nuestra plaza. E n los frutos, productos y m e r c a d e r a s nacionales, t a m b i n d e b e r consignarse claramente en sus envases, etiquetas o envoltorios, la indicacin de calidad y/o pureza o mezcla; t a m b i n las medidas netas de su contenido, expresadas en el sistema m t r i c o legal argentino (art. 4 ) . Las indicaciones mencionadas tienen que hacerse en idioma nacional (art. 5 ) y deben registrarse los r t u l o s respectivos (art. 9 ). Respecto de la relacin de la identificacin con el sistema marcario, la ley 19.982 dispone:
o o o o

Art. 7 - E n los bienes de produccin o fabricacin nacional, las marcas nacionales o extranjeras, registrados o no, formadas con palabras que no sean del idioma nacional o de idiomas muertos, o con nombres extranjeros de personas; as como las marcas creadas por unin, combinacin o alteracin de vo-

versas las modalidades que asume la transferencia de t e c n o l o g a , dentro del p a s y en el m b i t o internacional. A n no se han unificado las voces j u r d i c a s para distinguir los diversos tipos contractuales, que en ocasiones se presentan combinados. Distingue Cabanellas los contratos de cesin de conocimientos y contratos de compraventa, el arrendamiento de conocimientos tcnicos o de cosas, ventas de maquinarias con o sin p r e s t a c i n de servicios tcnicos, contratos de forma societaria con prestacin de conocimientos o asistencia tcnica, contratos laborales en los que se incluye la asistencia tcnica, e t c t e r a . A su vez, A r g e r i t r a t a de precisar el concepto de contrato de know-how . Todas estas modalidades se e s t u d i a r n en la parte contractual de esta obra, as como los problemas que implica la t r a n s m i s i n de la t e c n o l o g a y la inclusin de clusulas abusivas o muy onerosas, impuestas por quien tiene la posicin dominante, el licenciante . E l Congreso de Derecho Comercial reunido en Rosario en 1969
128 129 1

1 2 6

dustriales,
2 7

Di Guglielmo, Pascual, La Convencin RDCO, 1973-17.

de Pars.

Modelos y dibujos

in-

Cfr. C N C i v C o m F e d , Sala I I I , 20/8/82, ED,

102-264.

Cabanellas (h), Guillermo, Contratos de licencia y de transferencia nologa. 129 Argeri, Sal A . , Contrato de "know-how", LL, 1981-C-1224,

12ft

<lr tC

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DERECHO COMERCIAL Y ECONOMICO

PARTE GENERAL

561
130

r e c o m e n d , mediante una ponencia de L e Pera, que se establecieran disposiciones en defensa del licenciatario. Las conclusiones principales fueron las siguientes:
0) E l otorgamiento de una licencia implica: 1) L a concesin del uso por el t r m i n o de la misma de todos los derechos sobre patentes, marcas, derechos de propiedad intelectual y/o sobre d i s e o s industriales vinculados con la misma. 2) L a p r e s t a c i n del know-how, incluida la r e v e l a c i n de "secretos comerciales o t c n i c o s " y la "informacin tcnica" correspondiente. 3) L a p r e s t a c i n de "ayuda y asistencia tcnica". 6) E l otorgamiento de una licencia comprende sus "mejoras", los "nuevos modelos" y los "nuevos productos" que el otorgante pueda desarrollar durante todo su plazo de vigencia. c) E l precio o r e g a l a convenida es entendido como c o m p e n s a c i n por la totalidad de las obligaciones asumidas por el otorgante, quedando a cargo de s t e los gastos que deba efectuar a tal fin. d) E n el caso de convenirse una r e g a l a m n i m a debe entenderse implcita una clusula pooling (ms e s p e c f i c a m e n t e averaging o carry over) por la cual cada p e r o d o debe compensarse con los eventuales excesos sobre tales m n i m o s producidos durante todos los p e r o d o s anteriores. e) Debe considerarse que todo otorgamiento de licencias es efectuado con la condicin de "exclusividad". E n caso que expresamente la licencia no fuera otorgada con carcter exclusivo, debe considerarse implcita la llamada "clusula de licencia m s favorecida", por lo cual el beneficiario puede acogerse a las condiciones m s favorables que el otorgante hubiera convenido con terceros. f) L a posibilidad del beneficiario de adaptar los productos manufacturados y/o sus partes, al sistema mtrico decimal. L a regulacin que se dicte d e b e r contemplar, entre otros aspectos: a) L a posibilidad o no de cesin u otorgamiento de "sublicencias" por parte del beneficiario y, en su caso, las condiciones y formalidades de s t a s . 6) L a posibilidad para el beneficiario de introducir "mejoras" en los productos. c) L o s deberes de reserva y lealtad por parte del beneficiario. Finalmente, en la regulacin que se e f e c t e d e b e r asegurarse: a) U n procedimiento apropiado y objetivo para decidir si la calidad de los productos elaboradores satisface o no las exigencias de los standards m n i m o s convenidos por las partes, y reglas para el control judicial de la razonabilidad de tales standards. b) U n a prohibicin de las denominadas tying-clauses, por las cuales el beneficiario queda obligado a adquirir partes, equipos, materiales y/o elementos exclusivamente del otorgante, o de terceros vinculados o no con aqul. c) Limitaciones a la posibilidad de r e s c i s i n unilateral de las partes y/o rupturas arbitrarias del contrato.

a) E L "KNOW-HOW". Este t r m i n o en i n g l s , que significa "saber cmo", a l u d a , en los comienzos de su evolucin, al secreto de ciertos procesos de fabricacin industrial que, no siendo registrables n i recibiendo por tanto p r o t e c c i n legal, constituyen un verdadero derecho intelectual, valioso t a m b i n e c o n m i c a m e n t e . Masnatta, recordando que el t r m i n o es una elipsis de to know how to do it, dice que "es el conocimiento tcnico, procedimiento, conjunto de informaciones necesarias para la r e p r o d u c c i n indus-

t r i a l , que proceden de la experiencia en el proceso de produccin y que su autor desea guardar en secreto, sea para su uso personal, sea para transferirlo comercialmente a un t e r c e r o " . Le Pera, en cambio, se pronuncia por una idea m s amplia i n cluyendo como know-how todo procedimiento secreto y no slo el que comprende la elaboracin t c n i c a . Como dice este autor, los p a s e s que i n v i e r t e n tiempo y dinero en investigaciones tecnolgicas, desean obtener d e s p u s una c o m p e n s a c i n y una ganancia por ello. Know-how es el grupo de informaciones, conocimientos, frmulas, pericias o especial habilidad t c n i c a necesaria para obtener un producto, u n proceso de fabricacin o una actividad mercantil. Recuerda A r g e r i una cantidad de definiciones que ha elaborado la doctrina extranjera en torno al know-how. Concordamos con l en que el t r m i n o no debe quedar circunscripto a lo indust r i a l , sino que tiene que comprender t a m b i n la esfera de lo comercial y aun la de servicios. Enumera L e Pera la lista de elementos que integran el knowhow : ) cronogramas; b) detalles de experimentos; c) dibujos de fabricacin; d) planillas con clculos y diseos; e) informacin para el d i s e o bsico incluidos manuales de d i s e o ; f) especificaciones de procesamiento; g) especificaciones de material; h) especificaciones de comportamientos; i) especificaciones para las compras; j) datos para las pruebas; k) instrucciones para la o p e r a c i n . A a d e A r g e r i la faz comercial: procesos de organizacin, poltica de precios de compra, produccin y venta, e t c t e r a . Siguiendo a Masnatta, A r g e r i diferencia el know-how de la asistencia tcnica: "en el know-how la obligacin es hacer entrega a la otra parte de lo que hace a un proceso industrial o comercial especfico (informes, planos, etc.), obligndose s t a a la reserva del secreto y sin que en su aplicativa intervenga el otro contratante; en la asistencia t c n i c a lo trascendente es la obligacin de hacer concretada en el suministro futuro, de orden tcnico, condicionado a un determinado r e s u l t a d o " . Como se advierte f c i l m e n t e , los conceptos e s t n m u y p r x i m o s . Otra c u e s t i n que se plantea es que el know-how envuelve un conocimiento que generalmente, importa un secreto de quien lo posee, siendo vlido preguntarse si el secreto es, en realidad, un bien inmaterial.
1 3 1 132 133

130 Masnatta, H c t o r , "Know-how" 131 Argeri, Contrato a Eckstrom. 133 A r g e r i , Contrato 132 L e Pera, Cuestiones

y asistencia

tcnica, moderno,

RDCO,

1971-699,
1

de "know-how", LL,

1981-C-1224. p. 311, remitiendo

de derecho comercial

de "know-how", LL,

1981-C-122I.

36.

Parte Renerai

562

DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

PARTE GENERAL

563

A este respecto, Gmez Segade, citado por Laquis, dice: " A l gunos autores han negado al secreto el c a r c t e r de bien en sentido tcnico-jurdico, s e a l a n d o que se trataba de una simple situacin de hecho. Pero quienes piensan de ese modo olvidan que el secreto industrial posee las c a r a c t e r s t i c a s de bien j u r d i c o : valor patrimonial, aptitud para ser objeto de negocios j u r d i c o s , e t c t e r a . M s a n -concluye-, a nuestro juicio, el secreto industrial constituye un a u t n t i c o bien inmaterial. A l igual que los d e m s bienes inmateriales, es una idea fruto de la mente humana, que se plasma en objetos c o r p r e o s (frmulas, esquemas, d i s e o s , apuntes, etctera)". Es advertible que se contraponen en el campo tecnolgico (uno de los tantos donde se disputa el poder en el mundo), las necesidades de los p a s e s que no poseen desarrollo tecnolgico, frente a quienes con esfuerzo lo obtienen y d e s p u s lo monopolizan. Por eso, el know-how ("saber cmo") es un secreto industrial o comercial que no slo puede abarcar el producto (que s e r a patentable), sino los procedimientos para obtenerlo (nicos o m s econmicos), ayuda adicional en asesoramiento o instalacin de la maquinaria y hasta a veces se extiende a un amplio asesoramiento en poltica comercial {know-how comercial). A l g n autor ha hablado de t r a n s m i s i n de " e n s e a n z a " . E n general, el know-how no es patentable. Se discute, por tanto, si es un bien protegible j u r d i c a m e n t e . Laquis ha hecho u i pormenorizado estudio de este aspecto de la cuestin . E l tema del know-how se vincula t a m b i n con el de la transferencia tecnolgica, la dependencia de los p a s e s menos desarrollados frente a la conocida "brecha" y a los contratos de licencia y asistencia tecnolgica. De todo ello es imposible ocuparse ahora ya que el know-how e s t presupuesto en los contratos mencionados que son modelos de modernos contratos del derecho comercial. A l exponer estas nuevas figuras contractuales ampliaremos el tema del know-how y sus variantes (comercial, industrial) y las clusulas o convenciones habituales en el manejo de la tecnologa (p.ej., clusulas "a t i e r r a " o "corbata"), a s como la legislacin positiva en nuestro medio y en derecho comparado. No obstante, parece muy til t r a n s c r i b i r las conclusiones de Laquis en este importante tema: "a) E l conocimiento tcnico no patentado constituye una situacin de hecho objetiva, sin embargo carente de juridicidad mientras
m

no se le otorgue el ordenamiento positivo, e inoponible, por tanto, a los terceros. b) E n cuanto situacin de hecho, el t i t u l a r del secreto de fbrica goza de la tutela j u r d i c a slo indirectamente, en su relacin contractual y mientras el secreto subsista (arg. de Ascarelli). c) De a h es que, desaparecido el secreto, el conocimiento ent r a en el dominio pblico sin bices para su utilizacin. d) N o existiendo, pues, dominio o propiedad, la prohibicin de utilizacin del secreto es a r b i t r a r i a , cuando ella se establece una vez expirado el t r m i n o del contrato. e) E n ese orden de conclusiones creemos que debe considerarse un fundamental elemento constituido por la publicidad de los actos j u r d i c o s , conforme a la o r i e n t a c i n predominante, que tiende a la eliminacin de la existencia de privilegios o derechos ocultos, en favor de la estabilidad y seguridad en las relaciones j u r d i c a s " .
136

b) TRANSFERENCIA DE TECNOLOGA. Muchos bienes tecnolgicos son producidos en el exterior. Esto impone la necesidad de adquir i r esos bienes y obtener la transferencia de ellos. Desde 1971, mediante la ley 19.135, se ha regulado legalmente, en la A r g e n t i n a , la adquisicin de t e c n o l o g a . E n 1974 el Congreso sancion la ley 20.794, la cual creaba un registro para los actos que t u v i e r a n como objeto principal o accesorio la transferencia de t e c n o l o g a proveniente del exterior. L a ley ejemplificaba: adquisicin o licencia para la explotacin de patentes de invencin, modelos y d i s e o s industriales y "cualquier otro derecho industrial" que haya de crearse en lo sucesivo, la provisin de conocimientos tcnicos bajo cualquier forma, c o n t r a t a c i n de personal en el exterior para la instalacin o puesta en marcha de bienes de capital o de procesos de produccin, c o n t r a t a c i n de trabajos de c o n s u l t o r a o asesoramiento y la p r e s t a c i n de servicios t c n i c o s . Esta ley fue derogada por la ley 21.617, del 16/8/77, salvo en su art. 38, en el que ratificaba reglas anteriores, creando el Registro Nacional de Contratos de Licencia y Transferencia de Tecnologa. E l l t i m o r g i m e n de transferencia de t e c n o l o g a es el estatuido por la ley 22.426 del ao 1981. Por l se disuelve el Registro Nacional de Contratos de Licencia y Transferencia de T e c n o l o g a y se establece la obligacin de registrar, ante el I n s t i t u t o de Tecnologa I n d u s t r i a l , ciertos actos j u r d i c o s . S e g n el art. I de la ley 22.426 quedan comprendidos en las disposiciones de la ley "los actos j u r d i c o s a t t u l o oneroso que teno

1 3 4

RDCO,

Laquis, Revisin 1976-447.

del Convenio

de Pars

en el marco

latinoamericano

ias Laquis, Revisin RDCO, 1976-491.

del Convenio

de Pars

en el marco

latinoamericano,

564

DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

PARTE GENERAL

565

gan por objeto principal o accesorio, la transferencia, cesin o licencia de t e c n o l o g a o marcas con personas domiciliadas en el exterior, a favor de personas fsicas o j u r d i c a s , pblicas o privadas, domiciliadas en el p a s , siempre que tales actos tengan efectos en la R e p b l i c a A r g e n t i n a " . Cuando tales actos se celebren entre una empresa local de capital extranjero y la empresa que directa o i n directamente la controle, u otra filial de esta l t i m a , r e q u e r i r n la a p r o b a c i n de la autoridad de aplicacin (art. 2 ) , caso contrario slo corresponde el registro a t t u l o informativo (art. 3 ) . L a falta de a p r o b a c i n , cuando ella corresponda, no produce la invalidez, de los actos, pero las prestaciones a favor del proveedor no p o d r n ser deducidas a los fines impositivos como gastos por el receptor y la totalidad de los montos pagados a consecuencia de tales actos se c o n s i d e r a r ganancia neta del proveedor. E l a r t . 11 indica que la tecnologa, patentada o no, y las marcas comprendidas en la ley 22.426, p o d r n constituir aportes de capital cuando esto sea permitido por la ley de sociedades comerciales. L a autoridad de aplicacin h a r la valuacin de tales aportes.
o o

Actividad total a cargo del Estado

| i | '

1) Empresas del Estado 2) Sociedades del Estado (ley 20.705) 1) Sociedades de e c o n o m a mixta (decr. ley 15.349/46 ratif. por ley 12.962 y complementarias) 2) Sociedad annima con participacin estatal mayoritaria (ley 19.550)

Actividad compartida con el capital privado Actividad estatal compartida con otro Estado

Empresas binacionales o trinacionales

7) L A S EMPRESAS DIRIGIDAS POR E L ESTADO

211. NOCIN. - Aunque su examen integral no forma parte de este libro, parece necesario destacar la importancia de la intervencin del Estado en diversos campos de la economa, porque tambin la nocin de empresa se ha empleado en estos casos. E n una e c o n o m a capitalista la i n t e r v e n c i n del Estado en actividades comerciales que habitualmente competen a la iniciativa privada, no e s t justificada sino en muy pocos casos: cuando se t r a t e de explotaciones b s i c a s , e s t r a t g i c a s o de v i t a l importancia en materia de seguridad, defensa y s o b e r a n a del p a s , o en situaciones de gran r e p e r c u s i n social. L a actividad del Estado en el comercio, transporte, industria o ciertos servicios, se la puede prestar en forma monoplica (p.ej., telfonos, e n e r g a a t m i c a , ferrocarriles) o en forma compartida (acero, electricidad, aluminio). Para ello existen estructuras j u r d i c a s legalmente establecidas, que suelen llamarse "empresas" (ver cuadro p. 563). Aunque no deseamos extendernos en esta materia por ser propia del derecho administrativo, diremos que la llamada "sociedad del Estado" es una concepcin que, s e g n algunos autores, es intil en nuestro derecho, viola el requisito de pluralidad para los entes asociativos y no reporta beneficio alguno apreciable. Los defensores de la figura, en cambio, sostienen que con esa forma j u r d i c a obtienen las sociedades del Estado una mayor eficiencia en su sistema organizativo y m s y mejor operatividad.

L a C o r p o r a c i n de Empresas Nacionales primero y la Sindicat u r a d e s p u s constituyen un centro operativo de control para todas las empresas en que intervenga el Estado. A fines de 1986 se crea una nueva organizacin destinada al manejo y control de las empresas pblicas. Buena parte de las grandes empresas del p a s son manejadas por el Estado, por diversas razones. Para dar una somera idea de la importancia econmica de la actividad estatal en el comercio, mencionamos ejemplificando: a) empresas del Estado: Y P F , A e r o l n e a s Argentinas, Obras Sanitarias, Gas del Estado, Fabricaciones Militares; b) sociedades a n n i m a s con m a y o r a estatal: P e t r o q u m i c a B a h a Blanca, A F N E . Una estructura especial tiene Segba. Algunas actividades que p o d r a n trasladarse al m b i t o privado, son de imposible materializacin en esa esfera, como es el caso de los ferrocarriles. E n otros supuestos s e r a conveniente su traspaso. E n nuestro p a s , estos temas constituyen motivos permanentes de discusin y reacomodamiento estructural. Una pregunta a formularse es la relativa a si se aplica o no el "estatuto del comerciante" a las empresas del Estado. L a cuestin, que algunos autores plantean en este sentido, parece bizantina, ya que los comerciantes, las sociedades y las empresas del Estado tienen un diverso haz de normas que regulan su actividad dentro del ordenamiento j u r d i c o .

8) L A EMPRESA INDIVIDUAL LIMITADA

212. INTRODUCCIN. - E l antes denominado comerciante or ganiza un centro complejo para realizar su tarea: contrata personal de diversas c a t e g o r a s (tcnicos, asesores, empleados administ ral i

566

DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

PARTE GENERAL

567

vos, obreros), dispone de capital y bienes diversos (propio o ajenos), adquiere inmuebles para asentar las bases de su organizacin, puede poseer bienes inmateriales. Todo ello organizado de la manera m s perfecta que a cada empresario le es posible. Se fija un objeto: produccin o intercambio de bienes o de servicios. Se encara, al poner esta organizacin en marcha, un riesgo que e s t a r m s all del que corre cualquier propietario de un bien. Se es empresario cuando se movilizan de ese modo los factores econmicos bsicos. L a importancia del giro h a r i n c u r r i r al empresario en responsabilidades adicionales a las de un mero propietario, como el control, el r g i m e n concursal, la s u p e r v i s i n estatal. E l empresario individual separa e c o n m i c a m e n t e su patrimonio para formar su empresa. Pero la ley desconoce esa s e p a r a c i n , aplicndole la regla general del derecho civil, que s e a l a que cada persona responde con todos los bienes que componen su patrimonio. Slo si forma sociedad de algunos de los tipos en que la responsabilidad es limitada, p o d r quedar fuera de la regla patrimonial enunciada. Se ha conocido siempre la forma j u r d i c a del empresario individual. L a ley moderna la sigue reconociendo ( v . g r . , arts. 367 y 377, ley 19.550, d e s p u s de la reforma por la ley 22.903). Con algunas excepciones menores, la regla general imperante en nuestro derecho s e a l a que a cada persona le corresponde un patrimonio. L a nica sociedad "universal" admitida es la conyugal. No obstante, existe un mecanismo legal para transformar la empresa unipersonal ilimitada en limitada: la creacin de una empresa unipersonal limitada. E n nuestro p a s no se da esa posibilidad legal; s , en cambio, en legislaciones americanas como P a n a m y Costa Rica, y m s recientemente, el Paraguay . E n Francia se ha permitido el r g i m e n en la ley 85-697 del 12 de j u l i o de 1985 . E n la vida comercial surgen negocios u operaciones de alto riesgo patrimonial. E l empresario capitalista, uno de cuyos fines sustanciales es el lucro o una mayor utilidad, puede no desear comprometer todo su patrimonio en una empresa; lo h a r si acomete la actividad sin concretar antes una estructura j u r d i c a que lo proteja contra el riesgo. Cuando el empresario es colectivo (sociedad), la ley le da algunas opciones privilegiadas que por razones h i s t r i c a s admitieron la limitacin de la responsabilidad al patrimonio o conjunto de bienes
136 137

que se individualicen legalmente, como dispuestos para ese fin pro ductivo o intermediador. Por ejemplo, sociedades a n n i m a s , de responsabilidad limitada, parte de capital de las comanditas, etctera. Pero, cuando el empresario es una nica persona fsica, el ordenamiento no le otorga el beneficio de l i m i t a r su responsabilidad a parte de su patrimonio personal: t e n d r que arriesgarlo todo, o asociarse o simular una sociedad. s t a s son las tres nicas alternativas; la p r i m e r a y la tercera importan situaciones nada deseables para el empresario y el trfico en general. A s , parece justificada la c r t i c a de S t r a t t a , cuando no entiende por q u un hombre aislado no puede hacer lo que s puede realizar unido a otros. Fuera del m b i t o societario hubo que buscar - y se e n c o n t r - la solucin; se la llam "empresa individual de responsabilidad limitada" (Anstalt). Por ello, esta p r o b l e m t i c a puede apartarse de la r e g u l a c i n de las sociedades y situarse dentro de las posibilidades de variar las reglas patrimoniales de responsabilidad respecto de un patrimonio determinado.
138

213.

EL

CONCEPTO

DE EMPRESA

INDIVIDUAL

LIMITADA.

En-

tramos al meollo de la cuestin: por q u ese impedimento? Los argumentos que se dan en favor de la no admisin de la figura se fundan principalmente en consideraciones de t i c a mercantil o de oportunidad legislativa. E l anlisis de esta c u e s t i n en nuestro medio, que lleva varios a o s de p r e o c u p a c i n doctrinaria, se ha hecho a p a r t i r del derecho societario y en especial, cuando se estudiaban las sociedades de responsabilidad limitada; empero, su admisin en el campo individual p e r m i t i r a un mayor y mejor desenvolvimiento de esa figura. A d m i t i r la "sociedad de un solo socio" (una forma de empresa unipersonal) no era posible en nuestro derecho, que requiere para la sociedad comercial dos o m s personas (art. I , ley 19.550; ver t a m b i n art. 94, inc. 8 , y E x p o s i c i n de motivos, Seccin X I I , 4). L a ley 20.705 q u e b r ese esquema, por ahora solamente aplicable en el m b i t o estatal. L a doctrina dice que la imposicin de pluralidad implica evitar la limitacin unipersonal de responsabilidad . E n uno de sus t r a bajos Le Pera expone las causas de semejante actitud; son situaciones en que se usa la forma societaria para fines que no merecen
o o m

Nos referimos a la nueva "ley del comerciante". del comerciante del Paraguay, ED, 16/4/85.
1 3 7

1 3 6

V e r Etcheverry, La ley de LL,

188 Stratta, Osvaldo J . , La empresa individual de responsabilidad 55-938. iS9 Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. I, p. 73.

limitada,

Salerno, Marcelo U . , Un acontecimiento jurdico: la nueva ley francesa empresa unipersonal de responsabilidad limitada, ED, 19/9/85.

568

DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

PARTE GENERAL

569

p r o t e c c i n j u r d i c a : fraude a los acreedores, violacin de prohibiciones legales, "vaciamiento" de sociedades conyugales, burla a las reglas sobre la l e g t i m a hereditaria, etc.; a s , la prohibicin de sociedades unipersonales s e r a como una "figura de peligro", dice este a u t o r . H a l p e r i n se pronuncia en forma parecida. Pero bastar a una solucin general acorde con la que ya establece el a r t . 165 de la ley 19.551, para evitar cualquier situacin de abuso que pudiera darse en una figura no societaria con limitacin de la responsabilidad.
140

No son razones morales las que invoca Zavala R o d r g u e z , sino que es arriesgado propugnar una i n s t i t u c i n -dice siguiendo a A z t i r i a - que facilitara la irresponsabilidad. E l mismo autor recuerda el proyecto de ley sobre el tema que m e r e c i media sancin en el a o 1949; y cita como nica legislacin positiva la del ducado de Liechtenstein. L e Pera, a su vez, menciona t a m b i n la realidad estadounidense en las "one man companies", que se a c e r c a r a a la figura estudiada , y la evolucin del concepto en algunos p a s e s de Europa (p.ej., la realidad alemana actual). Fontanarrosa recuerda las legislaciones de E l Salvador de 1971 (arts. 600 a 622) y de Costa Rica (arts. 9 a 16). Le Pera s e a l a que el abusar de las formas societarias no es p r i v a t i v o de la sociedad unipersonal; y que tampoco es verdad que todas o la m a y o r a de las sociedades unipersonales se organicen con p r o p s i t o s de lesionar el orden j u r d i c o o la moral. Y agregamos: muchas formas j u r d i c a s inocentes pueden ser vlidamente usadas para fines inconfesables; hay muchas maneras de abusar de la ley, tema al que no es ajeno el derecho societario. Es descartable por tanto, este reparo. Stratta, que se h a b a adelantado dando bases para una futura legislacin, menciona los principales inconvenientes que, s e g n alguna doctrina, t e n d r a la adopcin del instituto: a) razones morales; b) c h o c a r a contra el ordenamiento que prescribe la unidad del patrimonio; c) la naturaleza j u r d i c a de la empresa; d) dificultad para legislar la figura; e) poco c r d i t o de estas empresas en el comercio. Opinamos que ninguna de las razones aducidas constituye una seria objecin al establecimiento de esta especial forma operativa mercantil.
142 o

1 4 1

cho societario; pero lo hacen a s porque de momento no hay otra forma legal para introducir en los hechos una figura como la que estudiamos, aunque con la reconocida pero e s p e c i a l s i m a excepcin de la ley de sociedades del Estado ya citada. L a jurisprudencia nacional se ha pronunciado pocas veces sobre la exigencia de pluralidad de socios para la sociedad; pero siempre, como lo recuerdan Z a l d v a r , Manvil, Ragazzi, R o v i r a y San M i l l n , lo ha hecho en sentido positivo en lo que a t a e a causales de disolucin de la sociedad por d e s a p a r i c i n de la pluralidad. Sin embargo, en muchos casos, ni los terceros n i la justicia pueden hacer frente a la realidad de empresas unipersonales que funcionan como sociedades regulares, s e g n hace muchos a o s lo a d v e r t a ya Arecha. E n nuestra opinin, rodeando a esta figura de los convenientes controles y de una ajustada r e g u l a c i n , nada i m p e d i r a su adopcin legal, como parece confirmarlo la realidad actual tanto norteamericana como alemana, francesa o centroamericana en nuestro continente.
143

9) 215.

LA CONSERVACIN D E LA EMPRESA GENERAL Y APLICACIONES PRCTICAS. Esta no-

PRINCIPIO

cin se utiliza en el derecho comercial, desde el punto de vista societario y t a m b i n en el r g i m e n concursal. Para las sociedades, hay reglas, como las del a r t . 100 de la ley 19.550, que establecen la preferencia de que el sujeto c o n t i n e con sus operaciones y no que la sociedad se disuelva. E l sistema concursal admite la necesidad de establecer la posibilidad de continuar con el giro de la empresa si ello es posible (art. 182 y ss., ley 19.551). Estos principios no son m s que la aplicacin del principio general del derecho que prefiere la validez a la nulidad, tendiendo al mantenimiento del acto y no a su anulacin. L a llamada " c o n s e r v a c i n de la empresa" no legitima la nocin de empresa, como p o d r a creerse, ya que, como surge muy claramente del trabajo de F e r r o , las normas e s t n dirigidas a la pre1 4 4

214.

RECEPCIN

JURISPRUDENCIAL.

- Es i m p o r t a n t e a d v e r t i r

que los fallos judiciales sobre el tema se refieren siempre al dere-

troladas,
1 4 1 1 4 2

L e Pera, Sergio, Sociedades RDCO, 1972-14. Zavala R o d r g u e z , Cdigo L e Pera, Cuestiones

unipersonales de Comercio

y subsidiarias

totalmente con-

comentado, moderno,

t. I , p. 354. p. 104 y siguientes.

de derecho comercial

Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. I , p. 74, nota 3. Ver C C o m C a p , 1/4/32, JA, 37-1445; i d . , 16/12/38, LL, 12-1052; C N C o m , Sala B , 10/12/52, LL, 71-43; como requisito de constitucin: C N C o m , Sala B , 14/3/51, LL, 62-181; Id., i d . , 10/12/52, LL, 71-43; S C B A , 25/4/58, LL, 94-301; el libro citado remite a Halperin, Isaac, Resea crtica de jurisprudencia: sociedades (ario 1969), RDCO, 1970705. 144 F e r r o , H c t o r R . , La empresa en la literatura jurdica nacional. A propsito de las conclusiones del Tercer Congreso Nacional de Derecho ComtreUU, ED, 29-875.

1 4 3

570

DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

145

PARTE GENERAL

571

s e r v a c i n de la unidad productiva o unidad econmica, sin que ello implique cohonestar una concreta nocin j u r d i c a . Y lo mismo puede decirse tanto en las situaciones de estabilidad patrimonial como en las de insolvencia. L a ley, cuando ha regulado la continuacin de la empresa, slo indica medios t c n i c o s adecuados para que la unidad productiva no deje de funcionar, con el consiguiente perjuicio social y econmico. Es una solucin j u r d i c a a un problema econmico. Pero ello no i n dica realidad alguna que el derecho reconozca, en relacin al tema que estudiamos.

1 0 ) E M P R E S A Y SOCIEDAD

216.

DIFERENCIACIN

CONCEPTUAL.

- Z a l d v a r , M a n v i l , Ro-

m s m o d e r n o ; el de hacienda surge del Cdigo Civil italiano de 1942. Por su parte, Carnelutti, Mossa y Santoro Passarelli tienden a identificar ambos conceptos: hacienda o fondo y empresa. Pero ni el uno ni el otro pueden asimilarse a la empresa, pese a lo que se a l a Halperin, que el fondo de comercio s e r a la empresa en sentido e s t t i c o (Carnelutti). Sostenemos con Picard que nada tiene que ver la empresa con el fondo de comercio. E n nuestra ley, el fondo de comercio no es una c a t e g o r a legal. Tampoco lo es la hacienda, que la ley italiana regula como la organizacin de los bienes del empresario. Pero hay autores que identifican los conceptos, asimilacin que es e r r n e a . Remitimos en este tema al 201 y siguientes.
12) CONTRATOS D E EMPRESA

v i r a , Ragazzi y San Milln distinguen la sociedad de la empresa. Pero dicen que la sociedad es la forma j u r d i c a de la empresa, idea que concuerda con la del j u r i s t a francs Pailleuseau. L a sociedad es un sujeto y la empresa no lo es. L a sociedad responde a una estructura legal, lo cual no se advierte en la empresa; t a m b i n se ha confundido la c o n s e r v a c i n de la empresa con la c o n s e r v a c i n del contrato social. Sin embargo, en la d o g m t i c a europea es frecuente que se confundan los conceptos de empresa y sociedad. L a sociedad es algo distinto de la empresa, ya que existen empresas individuales, es decir, que no son sociedades. Vimos el art. I de la ley 19.550 de sociedades comerciales. Insistimos en que ese a r t c u l o no tiene contenido preceptivo, sino descriptivo. Si la empresa la encaramos n i c a m e n t e desde el punto de vista econmico, podemos relacionarla tanto con la sociedad como con la empresa individual. A s , para cada organizacin empresarial podremos encontrar en la ley diferentes clases de estructuras para ser llevadas legalmente adelante: empresario individual, sociedad colectiva, cooperat i v a , sociedad con p a r t i c i p a c i n estatal mayoritaria. T a m b i n existen empresas reguladas j u r d i c a m e n t e por su obj e t o : bancos, seguros, bolsas, financieras.
o

218. CONCEPTO Y CARACTERES. - Hemos visto la nocin de empresa y su i m p r e c i s i n j u r d i c a . Sin embargo, partiendo de ella se han originado dos posiciones en la calificacin de los "contratos de empresa". Por una parte, Zavala R o d r g u e z recoge toda la doctrina referente en realidad, no a tipos de contratos, sino a modalidades de la c o n t r a t a c i n masiva moderna. Por otra, se llaman contratos de empresa aquellos en los cuales por lo menos una de las partes es empresa. Examinaremos brevemente ambas situaciones. Zavala R o d r g u e z estudia distintas modalidades del quehacer mercantil. No es s t e el lugar adecuado para exponer in extenso este tema. Sin embargo, podemos sintetizar algunas de las c a r a c t e r s ticas que les son comunes y , a continuacin considerar los distintos tipos de contratos a que se refiere.
1 4 6

a)

CONDICIONES

GENERALES

DEL CONTRATO.

Son

c l u s u l a s o con-

tratos completos, que los empresarios redactan para imponer sus condiciones al mercado en el trfico en masa que realizan. Encarada desde el punto de vista de los clientes del empresario, su a c t i t u d slo puede ser de a d h e s i n o rechazo .
147

11)

E M P R E S A Y FONDO DE COMERCIO

1 4 5 E l establecimiento es cada unidad fsica de produccin o intermediacin, 1 4 6 Zavala R o d r g u e z , Cdigo de Comercio comentado, p. 59. t. I I I , p. 878 .v ll concepto de guientes. 1 4 7 Broseta Pont, Manual de derecho mercantil,

217.

CUESTIONES

AL RESPECTO.

REMISIN.

- El

fondo de comercio es de origen francs; el de establecimiento es

572
b) CONDICIONES

DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO GENERALES DE CONTRATACIN. Son las elabora-

PARTE GENERAL

573

das por los empresarios para que todos ellos las adopten obligatoriamente. c) CONDICIONES PARTICULARES. Se refieren a ciertas partes del contrato en las cuales se establecen redacciones uniformes. d) CONDICIONES IMPUESTAS. Si estas condiciones son impuestas (v.gr., por el Estado) son obligatorias y se convierten en normas de derecho o b j e t i v o .
148

Estas modalidades principales del moderno contratar del |>u blico en el mercado, tienen como c a r a c t e r s t i c a s comunes que: o) se las celebra repetitivamente o en masa; b) restan a u t o n o m a a las voluntades contratantes; c) deben interpretarse de u n modo que contemplen la buena fe, es decir, contra el proponente.
224. CONTRATOS TPICOS COMO "CONTRATOS DE EMPRESA". Por

219.

CONTRATOS

AUTORREGULATORIOS.

- Son

aquellos

en

los

que las partes fijan reglas de derecho en detalle (v.gr., su interpretacin), eligiendo t a m b i n la jurisdiccin aplicable.
220. CONTRATOS COACTIVOS O FORZOSOS. - Se dan cuando

existe la obligacin de celebrar u n contrato con determinada persona en t r m i n o s inflexibles, de los cuales no sea posible separarse (Zavala R o d r g u e z ) . U n ejemplo de ello lo constituyen las disposiciones estatales sobre control de precios, y otro, una variante: los contratos de hecho (v.gr., utilizacin de un aeropuerto por una aeronave en emergencia). Zavala R o d r g u e z establece una distincin con los que l llama "contratos impuestos" .
149

221. CONTRATOS-TIPO. - Son, para Zavala R o d r g u e z , aquellos en que se han establecido las clusulas principales, dejando a los contratantes la posibilidad de incluir disposiciones de acuerdo con su i n t e r s particular. Esta c a t e g o r a tiene una gran proximidad con los denominados "contratos-formulario".
222. CONTRATOS NORMATIVOS. - Se t r a t a de la p r e v i s i n de

un conjunto de normas lgicas y conexas que forman la estructura del contrato, para garantizar la aplicacin de ellas a una masa de contratos f u t u r o s .
150

otro lado, aparece como "contratos de empresa" u n cierto n m e r o de contratos t p i c o s , en los cuales al menos una de las partes es empresa y ella utiliza estas estructuras para la e x t e r i o r i z a c i n y realizacin de su actividad empresarial. E n la clasificacin de Broseta P o n t hallamos: a) contratos de colaboracin asociativa (sociedad) o de colaboracin simple (comisin, agencia, corretaje, asistencia tcnica, etc.); b) contrato de cambio, por medio de los cuales se produce la t r a n s m i s i n de bienes o de servicios (compraventa, suministro, operaciones b u r s t i l e s , transporte, etc.); c) contratos de g a r a n t a (fianza, hipoteca mobiliar i a y prenda sin desplazamiento); d) contrato de cobertura de riesgo (seguro); e) contratos de concesin de c r d i t o ( p r s t a m o , contratos bancarios). Vemos en esta clasificacin una gran generalidad. Reconociendo que la c o n t r a t a c i n individualista tiene t o d a v a vigencia, Delfino C a z e t estima que la masiva o normada se s i t a en cuatro m b i t o s principales: seguros, transportes, operaciones bancadas y actividades financieras. s t o s son para l los contratos de empresa, aunque reconoce con lucidez que no constituyen un tipo contractual especial . Como s e a l a m o s en otra o p o r t u n i d a d , el denominar estos contratos "de empresa", nada quita ni agrega a su tipificacin y modalidades. Es criticable la opinin de D a l m a r t e l l o que t e a todo el derecho comercial con la nocin de empresa. E n p r i m e r lugar porque el concepto aparece en el sistema civil, laboral y fiscal. Pero, sobre todo, si la empresa aparece como u n impredecible concepto j u r d i c o ; si quienes establecen los contratos de empresa no se ponen
161 152 153 154 155

223.

CONTRATOS

CIENTFICOS

O AUTOMTICOS.

- Nacen

del Broseta Pont, Manual de derecho mercantil, p . 323-324. 152 Delfino Cazet, L u i s A . , Algunos aspectos de los contratos de empresas, RDCO, 1978-153. 153 Delfino Cazet, Algunos aspectos de los contratos de empresas, RDCO, 1978-156. 154 Etcheverry, La nocin de empresa y similares y su utilizacin jurdica, en "Revista del Colegio de Abogados de San Isidro", 1978, n 14, p . 64-66. 155 Dalmartello, Arturo, / contratti delle imprese commerciale.
1 5 1

avance tecnolgico y se concluyen sin necesidad de redactar un escrito o firmarlo (v.gr., c o n t r a t a c i n por medio de m q u i n a s ) .

148 Fargosi, Horacio P . , Sobre los contratos con clusulas 1976-A-566.

1 4 9

predispuestas,

LL,

Zavala R o d r g u e z , Cdigo

de Comercio comentado, de Comercio comentado,

t . I I I , p . 384, n 432 B . t . I I I , p . 384-385, ci-

160 Zavala R o d r g u e z , Cdigo tando a Ascarelli.

574

DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

de acuerdo sobre el tema, tenemos que concluir que no es conveniente emplear esta denominacin, que es indudablemente equvoca. De todos modos, el m r i t o de haber introducido esta t e m t i c a , propia de elaboraciones italianas, alemanas y e s p a o l a s , consiste en que se han podido estudiar las diversas variantes contractuales con singular amplitud.

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