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Conflitos e complementaridade entre direitos humanos e democracia1

Dimitri Dimoulis2

Resumo: O artigo apresenta vrias abordagens sobre a relao entre os direitos humanos e a democracia. Analisando situaes concretas de encontro do exerccio dos direitos fundamentais com os processos democrticos conclui-se que no h um relacionamento linear e constante. Em certos casos h complementaridade e condicionamento recproco; em outros, temos conitos e incompatibilidades. Cabe teoria dos direitos fundamentais explicar as causas de tenso entre ambos, evitando discursos simplistas e mostrando que nem a democracia nem os direitos humanos podem ser denidos como realmente universais e genericamente humanos. Palavras-chave: Democracia. Direitos fundamentais. Direitos humanos. Estado. Interesses. Universalismo. Abstract: is paper is meant to discuss some theories on the relationship between democracy and human rights. Analyzing concrete situations of encounter we argue that it does not have a linear and constant relationship. In certain
1 Palestra proferida no dia 26 de setembro de 2008, por ocasio da Jornada ESMESC, 20 anos da Constituio: direitos fundamentais/cidadania seus limites. 2 Doutor e Ps-doutor em direito pela Universidade do Sarre (Alemanha). Professor da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getlio Vargas. Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais (IBEC). E-mail: iedmanual@yahoo.com
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cases there is complementarity and reciprocal conditioning; in others we found conicts and incompatibilities. e theory of human rights must explain the causes of tension between democracy and human rights, avoiding simplications and showing that neither democracy nor human rights can be dened as really universal and generically human. Keywords: Democracy. Fundamental rights. Human rights. Interests. State. Universalism.

1. POSIO DO PROBLEMA NA RECENTE DOUTRINA E LEGISLAO Na recente bibliograa nacional, as referncias s relaes entre democracia e direitos humanos3 so limitadas,4 havendo trabalhos que consideram essas relaes harmnicas e quase naturais.5 No haveria democracia sem tutela efetiva dos direitos fundamentais e vice-versa, armam muitos autores. O contrrio se observa em pases como a Alemanha, onde as relaes entre a autonomia privada e a autonomia pblica (ou entre a soberania popular e os direitos humanos) esto sendo amplamente discutidas desde o incio da dcada de 1990,6 constituindo o principal eixo de debate no mbito das teorias de justicao e crtica dos direitos humanos. Quando se discutem essas relaes podem ser dadas, esquematicamente, duas respostas. A primeira se baseia na tese da complementaridade ou tese da vinculao. Arma no somente a compatibilidade, mas tambm a complementaridade e necessria vinculao entre os direitos fundamentais e o regime democrtico. A democracia tida como requisito da garantia jurdica e social dos direitos fundamentais. Reciproca3 Utilizamos aqui como sinnimos os termos direitos fundamentais e direitos humanos. 4 Entre as referncias mais extensas cf. Souza Neto, 2006; Mello, 2004. 5 Cattoni, 2006. 6 Habermas 1992 e 2003; Maus, 2002; Alexy, 1996; e os artigos em: Brunkhorst et al. (org.), 1999.
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mente, esses direitos so vistos como condies de existncia de um regime democrtico por duas razes. Primeiro, porque permitiriam aos indivduos participar dos processos democrticos (exerccio dos direitos polticos); segundo, porque propiciariam condies culturais e materiais para a efetiva participao na vida poltica (liberdade de expresso, privacidade, independncia econmica, garantia de direitos sociais etc.). Uma defesa sosticada dessa tese encontramos na obra do constitucionalista estadunidense Stephen Holmes7 e, mais recentemente e de maneira simplicada, em trabalhos do lsofo alemo Jrgen Habermas.8 Jrgen Habermas formula a tese da complementaridade da seguinte maneira:
O procurado vnculo interno entre a soberania popular e os direitos humanos encontra-se no contedo normativo de um modo de exerccio da autonomia poltica que no garantido graas forma da lei geral, mas j antes, graas forma comunicativa de formao discursiva de opinio e de vontade (...) O sistema dos direitos indica exatamente as condies sob as quais podem ser juridicamente institucionalizadas as formas de comunicao que so necessrias para que seja possvel legislar com autonomia poltica.9 (...) A autonomia privada e a pblica pressupem-se mutuamente.10

Essa viso parece ser predominante na recente doutrina do direito constitucional e internacional pblico e se encontra incorporada em normas jurdicas nacionais e internacionais. O Prembulo da Constituio brasileira de 1988 proclama que o Estado Democrtico objetiva garantir os direitos fundamentais. Outro exemplo oferece o Tratado da Unio Europia de 1992 que estabelece em seu art. 6: a Unio assenta nos princpios da liberdade, da democracia, do respeito pelos direitos do Homem e pelas liberdades fundamentais,
7 Holmes, 1995. A primeira edio do texto de 1988. 8 Habermas, 1992, p. 109-237; Habermas, 2003. 9 Habermas, 1992, p. 133-134. 10 Habermas, 2003, p. 71. Cf. Brunkhorst, 1999, p. 157: os direitos humanos e a soberania popular se condicionam e se garantem reciprocamente.
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bem como do Estado de Direito, princpios que so comuns aos Estados-Membros.11 Um posicionamento contrrio se expressa com a tese da incompatibilidade ou do conito entre a democracia e os direitos humanos. Se a democracia consiste na tomada de decises coletivas aps deliberao e os direitos humanos oferecem aos respectivos titulares o exclusivo poder de deciso em determinado tema, retirando-o do espao de deliberao e deciso pblica, o reconhecimento de direitos fundamentais limita necessariamente o alcance dos processos democrticos. Nessa tica, os direitos fundamentais constituem um obstculo individualista, seno claramente autoritrio. A partir do momento em que, v.g., um industrial pode decidir livremente sobre a poltica de emprego, incluindo as demisses e os investimentos a serem feitos em sua fbrica, o exerccio da democracia torna-se impossvel, j que nesse espao temos uma soberania do indivduo como titular de direitos constitucionalmente tutelados. O assunto s pode ser publicizado mediante a introduo de limitaes ao exerccio desses direitos, estabelecendo, por exemplo, limitaes ao direito de demitir sem justa causa. Encontraremos esse tipo de crtica em obras de juventude de Marx, particularmente, na Questo Judaica (1843) que apresenta os direitos humanos como expresso e consagrao do egosmo dos indivduos da sociedade capitalista, em detrimento dos interesses coletivos dos homens enquanto seres genricos.12 A tese do conito encontra-se tambm em autores que adotam uma postura politicamente oposta. O liberalismo econmico puro, conhecido como neoliberalismo, postula a absoluta primazia do indivduo e de seus direitos, rejeitando os vnculos comunitrios decorrentes da submisso dos indivduos a decises tomadas pela
11 Reproduzimos a verso oficial em portugus. 12 http://www.marxists.org/portugues/marx/1843/questaojudaica.htm; cf. Binoche, 1988, p. 97-112.
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maioria.13 Nesse caso, a tese da incompatibilidade est vinculada preferncia poltica pelos direitos individuais, combatendo a abertura democrtica que pode ameaar os interesses pessoais ou de grupo dos mais poderosos. Finalmente, encontraremos autores politicamente e teoricamente moderados que aderem a uma verso menos radical da tese do conito. Admitindo a possibilidade de contradies entre os processos de deciso democrtica e os direitos humanos, essa abordagem prope um modus convivendi, considerando esses direitos como limitaes da democracia que so necessrias para preservar interesses dos indivduos e dos grupos minoritrios.14 Antes de esboar e tentar fundamentar um posicionamento prprio devemos observar que a controvrsia parcialmente devida s profundas discordncias sobre o signicado e as dimenses da democracia nas sociedades atuais. No estamos diante de uma discordncia sobre a relao entre dois termos claramente denidos: discute-se a relao entre um termo claro e praticamente unvoco, os direitos fundamentais/humanos, e um termo altamente controvertido, qual seja a democracia. Em relao aos direitos fundamentais, h um acordo geral sobre os elementos de sua denio: possibilidade de agir do indivduo ou do grupo garantida por normas jurdicas hierarquicamente superiores, que vinculam o Estado e, eventualmente, outros detentores de poder social.15 S h controvrsias em relao ao carter humano ou fundamental dos direitos econmicos, cujo carter individualista e antidemocrtico manifesto. Por essa razo, alguns adeptos da tese da complementaridade os consideram destitudos de fundamentalidade.16
13 Referncias em Dimoulis, 2006, p. 83-90. Sobre o dio neoliberal democracia cf. Rancire, 2005. 14 Hffe, 2006, p. 415. 15 Cf. Dimoulis, Martins, 2007, p. 52-60. 16 Ferrajoli, 2001, p. 10, 12-18.
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Na verdade, a opo de excluir esses direitos da denio exprime uma preferncia subjetiva, semelhante postura de quem armaria que os Estados Unidos da Amrica no pertencem ao continente americano porque discorda da poltica externa adotada por seus governantes ou considera que o povo dos EUA no compartilha os valores tidos pelo locutor como autenticamente americanos. Para uma anlise do relacionamento entre os direitos fundamentais e a democracia necessrio formular algumas observaes sobre o conceito de democracia que, ao contrrio daquilo que ocorre com os direitos fundamentais, instvel e em perptua mutao e seu potencial polmico alimenta a discusso. 2. PROBLEMAS DE DEFINIO DA DEMOCRACIA Estudos dedicados apresentao das vrias formas de praticar e entender a democracia na histria poltica constatam a impossibilidade de oferecer uma denio unvoca do conceito e atribuem suas ambivalncias a causas antropolgicas e, em particular, fraqueza e imperfeio dos seres humanos que nunca conseguem alcanar a disposio reguladora da democracia que deve ser sempre repensada e recomeada.17 Mas apesar da indeterminao e mutabilidade, arma-se que a democracia possui um trao fundamental: a aspirao liberdade ou esperana da liberdade.18 De maneira oposta, um outro recente panorama histrico da democracia encerra-se com a constatao de que a democracia foi incessantemente negada na Europa, considerando que a inexistncia de verdadeira democracia na atualidade deve-se ao triunfo da liberdade individual, em detrimento do principio da igualdade substancial que, na opinio do autor, constitui a verdadeira essncia da democracia.19
17 Goyard-Fabre, 2003, p. 348-349. 18 Ibidem. 19 Canfora, 2006, p. 366-367.
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Essa divergncia de opinies permite apresentar a democracia como sinnimo e antnimo da liberdade individual. O debate moderno oscila entre esses pontos extremos, impossibilitando o acordo sobre o conceito e, em decorrncia disso, dicultando um claro posicionamento sobre a relao entre democracia e direitos fundamentais. A democracia pode ser denida de duas maneiras: como democracia procedimental (formal) ou como democracia substancial. A democracia procedimental consiste no imperativo de respeito a regras preestabelecidas para a tomada de decises em assuntos polticos. So indicadas como tais: a participao universal, graas ao direito de voto; o princpio da maioria; a possibilidade de realizar debates polticos em condies de relativa igualdade dos cidados; o dever de implementao das decises democraticamente tomadas.20 Tal opo de denio da democracia, apesar de predominante, no satisfatria. Por um lado no sucientemente ampla, pois exclui a democracia direta que, pelo menos em uma primeira abordagem, mais autntica do que a democracia representativa que sempre inclui o risco de distoro em razo das mediaes. Por outro lado, o conceito procedimental permite atribuir o rtulo de democracia a instituies e regimes que respeitam as regras democrticas, mas so marcadas pela forte e constante excluso e desigualdade que acaba reduzindo a democracia a um mero formalismo. Na verdade, o conceito formal-procedimental de democracia objetiva excluir dos processos democrticos possveis questionamentos radicais do sistema social, considerando legtimos s os mecanismos da democracia representativa que, no raramente, transformam a poltica em espetculo pblico com espectadores passivos, o que torna puramente terica a participao efetiva. Muito mais profcua e el ao signicado literal do termo a denio substancial. A democracia substancial consiste no exerccio efetivo da soberania do povo. Trata-se do governo do povo pelo
20 Bobbio, 1991, p. XVIII-XIX, 4-7, 83.
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povo21 que exige a plena identidade de quem governa e de quem governado. Mais apropriado se referir em identidade virtual entre governados e governantes. Por um lado, todos os governados devem ter a possibilidade de atuar como governantes; por outro, todos os governantes devem se submeter s normas democraticamente decididas, sendo simples governados, sem privilgios devido sua nobreza ou funo. Em paralelo, necessrio garantir o efetivo controle dos governantes pelos governados, mediante mecanismos de acompanhamento, scalizao e sano que incluem a possibilidade de revogar os mandatos representativos a qualquer momento. Do ponto de vista institucional, isso signica que a legislao deve ser feita pelo povo, ou seja, por quem no funcionrio (...). Essa legislao deve ser realizada de maneira a permitir que qualquer interveno do poder estatal possa ser, no mnimo, controlada e orientada pelas bases sociais, em razo da submisso dos aparelhos estatais s leis.22 A denio substancial da democracia inclui no processo democrtico todos os interessados, independentemente de suas qualidades ou virtudes e sem estabelecer requisitos de capacidade (formao, situao econmica etc.). Por essa razo, a democracia substancial foi denominada poder dos incompetentes, no sentido de exerccio do poder por quem no possui outro ttulo, alm do fato de fazer parte do povo.23 O povo no governa porque possui alguma qualidade especial, tal como os advogados advogam e os danarinos danam graas aos seus estudos e habilidades especiais. O povo governa s porque povo, s porque existe.24

21 Sobre esses termos cfr. Mller, 1996, p. 39. A distino remonta a Aristteles (Rancire, 1990, p. 15-16). 22 Maus, 1999, p. 280. 23 Rancire, 2005, p. 62 no mbito de uma interessante crtica democracia representativa (p. 58-78). 24 Rancire, 2005.
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Essa viso no elitista da democracia parece esbarrar naquilo que muitos autores consideram como paradoxo ou contradio fundamental da democracia. Se todos os integrantes do povo, isto , todos os habitantes da respectiva entidade territorial governam, decidem e se autodeterminam, qual o objeto da dominao? Como possvel denir o poder poltico ou o governo se no h mais dominados? O conceito de democracia est repleto de representaes e nalidades ideolgicas e possui um potencial utpico.25 Mas isso no impede as tentativas de sua concretizao e operacionalizao. Em primeiro lugar, a identidade entre governantes e governados nunca absoluta. No podemos pensar um espao de exerccio de democracia sem a presena de pessoas que no podem exercer a cidadania de maneira ativa, em razo de sua manifesta incapacidade fsica ou psquica, como ocorre com as crianas e as pessoas com graves doenas ou decincias. Mas isso no deve servir como desculpa cmoda para a excluso e marginalizao. O imperativo eliminar a excluso, no sendo, por exemplo, razovel admitir que pessoas de 15 anos sejam excludas do debate poltico, recebendo, em relao aos direitos polticos, o mesmo tratamento dos recm nascidos. Da mesma forma, a impossibilidade de participao de uma pessoa com greve doena ou decincia deve decorrer de sua deciso e vontade (ou incapacidade de formar tal vontade) e no de uma imposio legal. Alm disso, sempre haver pessoas que no devem participar ativamente dos processos democrticos, porque no so diretamente interessados, isto , no satisfazem critrios mnimos de pertena comunidade que decide politicamente, sendo afetada pela deciso. Mas nessa hiptese tambm o critrio de excluso no deve ser apriorstico e absoluto, como ocorre hoje com a excluso dos estrangeiros dos processos polticos, mesmo quando eles residem permanentemente em determinado pas.
25 Balibar, 1997.
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Finalmente, a referncia a um governo do povo pelo povo indica a necessidade de autogoverno, no sentido do controle coletivo de certas tendncias polticas prejudiciais, tais como o recurso violncia e as tentativas de apropriao privada da coisa comum. Esse o mais interessante aspecto de denio do objeto da dominao democrtica. No se trata de governar categorias de sditos e sim de decidir coletivamente no intuito de eliminar a opresso e excluso social. Nessa tica, a plena identidade entre governantes e governados inatingvel e a igual participao ativa de todos irrealizvel. Isso porque ningum pode ser obrigado a atuar nos espaos democrticos, sendo irracional transformar os direitos polticos em deveres de participao. Mas mesmo assim, o conceito substancial de governo do povo pelo povo mantm sua relevncia: permite avaliar o grau de democraticidade de certa instituio ou sociedade. O objetivo da democracia substancial impedir que o poder poltico seja usado como meio de explorao e opresso do povo. Quando os cidados no podem controlar as condies de suas vidas, porque o poder poltico distribudo de forma desigual, faltando o efetivo acesso dos interessados aos aparelhos de exerccio do poder, no h efetiva soberania do povo. E isso se verica mesmo quando so observados os procedimentos democrticos e reconhecidos direitos formais. Defender a democracia formal ou procedimental signica admitir que o povo no domina, que o demos nada mais do que um cone que legitima as decises dos verdadeiros detentores de poder.26

26 Mller, 1996, p. 33; cf. Souza Neto, 2006, p. 45.

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3. AVALIAO CRTICA DAS TESES DA COMPLEMENTARIDADE E DO CONFLITO ENTRE DIREITOS HUMANOS E DEMOCRACIA Em nossa opinio, as teses da complementaridade e do conito no satisfazem em sua formulao absoluta. Armar que um regime democrtico sempre garante (ou deve garantir) os direitos fundamentais, como fazem os partidrios da tese da complementaridade, signica limitar o poder de deciso popular majoritria.27 Isso equivale a uma forte restrio do prprio processo democrtico (sinta-se soberano, faa o que quiser, menos aquilo que a Constituio probe). Tal limitao pode ser socialmente ou moralmente necessria, mas sinaliza as relaes conitivas entre a democracia e os direitos humanos. Concretamente, podemos fazer as seguintes observaes crticas. a) Muitos direitos humanos constituem obstculos democracia, pois sua nalidade preservar interesses individuais contra a vontade e os interesses da maioria. Trata-se dos direitos de cunho econmico, tais como a livre iniciativa e a tutela da propriedade privada. Do ponto de vista macro-social, esses direitos so utilizados para perpetuar um sistema de dominao poltica e econmica, permitindo aos grupos dominantes a tomada de decises que preservam seus interesses e no podem ser scalizadas pela maioria. A tutela jurdica da propriedade privada sobre os meios de produo e as demais liberdades de atividade econmica conferem a quem pode exercer esses direitos (porque possui meios de produo) um poder de controle sobre as condies de vida de outras pessoas e determinam, direta ou indiretamente, as orientaes polticas e ideolgicas da sociedade. A propriedade privada de uma empresa que produz sapatos no , do ponto de vista macro-social, um assunto particular, tal como
27 Cf. Bckenfrde, 1999.
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propriedade privada de um par de sapatos. No primeiro caso, temos uma propriedade privada massiva que afeta interesses e destinos coletivos, j que o objetivo dessa propriedade a produo de bens com o emprego de trabalho de terceiros. No segundo caso, temos uma simples manifestao de propriedade privada pessoal que permite (e objetiva) o consumo lato sensu (uso, gozo) do objeto de propriedade - mesmo se a legislao tutela ambas as formas de propriedade de maneira fundamentalmente igual. Vale a pena ressaltar que aqui no temos s uma diferena quantitativa entre propriedades, tal como ocorre entre o proprietrio de um automvel que custa R$ 10.000 e o proprietrio de outro automvel que custa R$ 50.000. Temos uma diferena quantitativa (de suma importncia social) entre a propriedade de meios de produo que geram lucro mediante a explorao - e a propriedade de meios de consumo que s satisfazem necessidades do proprietrio, causando despesas. Enquanto persistir a propriedade privada massiva, a maioria dos membros da sociedade no pode determinar democraticamente as condies da vida em comum. No sculo XX, os Estados dos pases capitalistas tentaram controlar o potencial autoritrio e opressor decorrente da propriedade privada massiva. A promessa desses Estados no foi a democracia no sentido da garantia do governo pelo povo. Manifestou-se simplesmente uma tendncia democratizadora que pode ser denominada de governo para o povo. Sua base era a participao do povo (melhor dito, dos partidos populares, de esquerda) elaborao das polticas pblicas, levando em considerao interesses e reivindicaes das classes populares (o denominado Estado social). Ora, por mais que o Estado capitalista tente controlar, limitar e, de certa forma, civilizar o exerccio da propriedade privada massiva e dos direitos econmicos (e amenizar suas conseqncias) no

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podemos ignorar sua oposio frontal aos processos e ideais democrticos. b) Est certo armar, como faz Ferrajoli, que alguns direitos humanos fortalecem a posio jurdica e social dos mais fracos e, por essa razo, facilitam a participao democrtica.28 Mas, ao mesmo tempo, h outros direitos fundamentais que favorecem as posies jurdicas dos poderosos, indicando os conitos estruturais entre democracia e direitos fundamentais. Por isso, Ferrajoli recorre ao artifcio de excluir a propriedade privada dos direitos fundamentais, opo essa que no pode ser aceita nem do ponto de vista do direito positivo nem do ponto de vista da teoria dos direitos fundamentais. c) Foi sustentado que os direitos humanos produzem um efeito de alvio, porque retiram do espao da deliberao pblica problemas que so por natureza controvertidos, como a liberdade religiosa, e facilitam a comunicao e a obteno de acordo em outros temas.29 A constatao est correta, mas no oferece um argumento a favor da tese da complementaridade. Se a democracia fosse institucionalmente desenhada com o intuito de facilitar o consenso e aliviar as controvrsias, o melhor caminho seria retirar todos os temas polmicos da pauta de discusso, chegando, tendencialmente, abolio da prpria democracia... d) Armou-se tambm que os direitos humanos foram proclamados pelo poder constituinte de cada pas e por isso representam limitaes democracia que foram estabelecidas de maneira democrtica, no havendo contradio entre a autonomia privada e o processo democrtico.30 Esse argumento pressupe a existncia de uma Constituio elaborada e aprovada de forma plenamente democrtica. Sabidamente, isso no se vericou na elaborao da Constituio Federal de 1988,
28 Ferrajoli, 2001, p. 18-22. 29 Maus, 2002, p. 254-255 com referncia a Stephen Holmes. 30 Mello, 2004, p. 144.
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aprovada em Assemblia da qual participavam 23 senadores binicos, nomeados pela ditadura, e tendo ocorrido em seguida a promulgao da Constituio sem aprovao popular. Mas mesmo quando a Constituio plenamente democrtica em sua origem, a presena de uma deciso democrtica que limita os futuros processos democrticos no indica o carter democrtico dos direitos fundamentais. S testemunha da deciso do constituinte de limitar futuramente a soberania popular em prol da garantia de interesses individuais. e) Observa-se que a ausncia de instituies democrticas impossibilita o exerccio de muitos direitos humanos.31 Isso vale para muitos direitos, mas no para todos. Se a probabilidade de efetiva garantia da liberdade de imprensa maior em um regime democrtico, tambm verdade que a natureza do regime no tem relao causal com a garantia dos direitos patrimoniais ou da liberdade religiosa. Esses argumentos indicam que a alegada complementaridade entre a democracia e os direitos fundamentais no se verica, se a democracia for denida em termos substanciais e se os direitos fundamentais forem considerados como um conjunto de direitos individuais de igual relevncia e valor, no se excluindo os direitos de cunho patrimonial. Mas isso no signica que deve ser adotada a tese da incompatibilidade em sua formulao absoluta. Contra essa tese podem ser apresentados os seguintes argumentos. a) A democracia pressupe a presena e o efetivo exerccio dos direitos humanos polticos. Isso se verica no somente em relao aos direitos polticos stricto sensu (voto, referendo), mas tambm em relao a direitos de status negativus que se relacionam participao nos processos de deciso coletiva (direito de reunio e associao, sindicalismo, liberdade de expresso etc.).32

31 Brunkhorst, 1999, p. 173. 32 Habermas, 2003, p. 71; Alexy, 1996, p. 407.

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Em todos esses casos, os direitos humanos constituem um requisito da democracia e tambm decorrem do regime democrtico. Isso indica que a tese da complementaridade , em alguns casos, justicada, constatando-se o condicionamento recproco entre a democracia e alguns direitos humanos. b) A privatizao de certos mbitos da vida mediante a garantia de direitos fundamentais corresponde a uma exigncia geral em nossas sociedades. Seria difcil encontrar algum que discordasse do direito privacidade em relao s opes sexuais ou artsticas do indivduo ou do direito individual de escolher prosso e lugar de moradia. Nesses casos, a privatizao do respectivo tema a soluo adequada e no limita de maneira relevante as decises democrticas. 4. DEFESA DA VERSO MODERADA DA TESE DO CONFLITO Essas consideraes permitem concluir que entre direitos fundamentais e democracia h complementaridade e condicionamento recproco parcial - e, consequentemente, incompatibilidade parcial. Como foi sustentado, entre os direitos fundamentais e o princpio democrtico existe tanto uma vinculao interna como uma relao de tenso.33 Ora, o mais importante no fazer essa constatao, mas analisar os critrios que permitem distinguir entre os casos de complementaridade e os casos de conito. Igualmente relevante seria explicar as causas da tenso entre ambos. Para que o debate terico possa avanar, se faz necessrio concretizar o questionamento, introduzindo novos parmetros e conceitos. Isso pode ocorrer de duas formas. a) Primeiro, analisando as condies reais de exerccio da democracia e dos direitos fundamentais nas sociedades contemporneas. Devemos reetir sobre a qualidade e as caractersticas de democracia atual que, evidentemente, no idntica ao seu conceito ideal.
33 Alexy, 1996, p. 454 e 1999, p. 263; cf. Mello, 2004, p. 148-152.
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Nos pases onde a poltica monopolizada por prossionais e a maioria do povo no tem a possibilidade de inuenci-la, carece de sentido armar que os direitos humanos limitam ou mesmo adulteram o processo democrtico. Aquilo que est sendo limitado e adulterado a prpria democracia, impossibilitando uma avaliao do impacto de cada direito fundamental nos processos democrticos. Em paralelo, devemos levar em considerao que a forma de exerccio dos direitos fundamentais no depende sempre da vontade de seus titulares. A multiplicao dos direitos constitucionalmente garantidos gera incontveis conitos que so administrados pelo poder executivo e, em ltima instncia, pelo poder judicirio. Nas democracias constitucionais que so dotadas, em sua esmagadora maioria, de mecanismos de controle judicial da constitucionalidade, esses direitos se transformam em seu contrrio. Equivalem a uma procurao outorgada ao Estado (e aos organismos internacionais) para implementar suas opes polticas, decidindo sobre o se, como e at onde ser exercido cada direito fundamental em cada caso especco.34 Sem analisar as causas e as conseqncias desse fenmeno, registramos que, na prtica jurdica atual do Brasil e de muitos outros pases, se observa a tutela dos direitos fundamentais do povo contra o povo atravs da justia constitucional.35 Essa ltima emprega instrumentos dogmticos que ampliam seu poder discricionrio, tal como o juzo de razoabilidade ou de proporcionalidade das decises legislativas. Por mais necessrio que seja essa avaliao para organizar e fundamentar a deciso em casos concretos, no deixa de propiciar a ampliao dos poderes polticos do julgador. b) Uma segunda tentativa de concretizar o nosso questionamento consiste em analisar o espao de poder no qual se exercem os direitos humanos e se realizam as deliberaes democrticas. Esse espao
34 Sobre essa mudana no significado jurdico e social dos direitos fundamentais, cf. Maus, 1999. 35 Maus, 1999, p. 280.
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no neutro. Suas regras de estruturao e nalidades inuenciam a qualidade democracia e a forma de exerccio dos direitos fundamentais. Na atualidade, esse espao de poder congurado e administrado pelos Estados nacionais que exercem um poder armado, preservando determinados interesses contra resistncias internas e externas e geram opresso e excluso. Isso indica que o problema no est somente no carter individualista e parcialmente antidemocrtico dos direitos fundamentais. Igualmente problemticos so os elementos autoritrios e excludentes da democracia atualmente praticada nos espaos nacionais de poder. Nesses espaos, os direitos polticos funcionam como privilgios concedidos pelo Estado aos seus cidados-nacionais. A comunidade dos iguais e a cidadania no so conceitos positivos nem correspondem a conquistas da civilizao, como muitas vezes se arma. Esto relacionados agressividade do nacionalismo com suas guerras, passadas e futuras, e aos conitos internos que objetivam impor determinadas opes de identidade poltica. O conceito de Estado relacional. Dene-se por meio da interao entre Estados e das correlaes internas de fora poltica. Em razo disso, o Estado se apresenta como instncia de unidade social e de expresso do interesse comum-geral dos membros da sociedade s enquanto atua como fator de equilbrio entre foras antagnicas. Recorre coero para manter a ordem social (expressando o suposto interesse geral) e trata como inimigo ou criminoso quem a contesta. Torna-se difcil reconhecer nesse espao de poder estatal-nacional a possibilidade de existncia de uma democracia real. Reetindo sobre as complexas relaes entre a democracia e os direitos humanos, percebemos que a crena em sua complementaridade constitui um discurso ideolgico que esconde a realidade do poder e dos conitos sociais.

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Armar que os trs elementos centrais do constitucionalismo moderno, a democracia, a justia constitucional e os direitos fundamentais so compatveis entre si36 signica ocultar conitos e tenses. A pertena nacional e a desigualdade social constituem caractersticas socialmente atribudas aos indivduos que impedem a realizao das promessas da democracia e de garantia dos direitos fundamentais. A teoria dos direitos fundamentais deve desconstruir os discursos de harmonia que predominam atualmente. Isso indica que deve ser admitida como ponto de partida a tese do conito, mas de maneira abrandada, isto , com as relativizaes e as ressalvas indicadas nesse ensaio. No como tese de harmonizao ou concordncia prtica, mas como tese de um conito estrutural que indica uma das contradies insolveis do direito moderno. Por mais que isso possa ser considerado decepcionante ou pessimista, nem a democracia nem os direitos humanos podem ser denidos como realmente universais e genericamente humanos. BIBLIOGRAFIA
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CONFLITOS E COMPLEMENTARIDADE ENTRE DIREITOS HUMANOS E DEMOCRACIA

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