Ubi Ius, Ibi Remedium?

LA RELEVANCIA JURDICA DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. Cuando reconocemos la importancia fundamental de los derechos humanos, necesitamos precisar acerca de su eficacia jurdica inmediata, ya que solo con la eficacia directa podemos decir que los derechos humanos son reconocidos por la comunidad poltica determinada. Pero a pesar de esto, debemos de comprender que hay ciertas cosas, bienes, que le pertenecen a los ciudadanos, y ni las personas ms idneas en su rea pueden venir y decidir por nosotros. Tesis de Atria: Juridificar los derechos es un error -Argumentos: 1.- el derecho no puede ser neutral. 2.- el derecho maneja categoras y conceptos que, aunque flexibles, no son infinitamente maleables. 3.- hay bienes que no pueden ser juridificados. 4.- al Juridificar los derechos, estos bienes necesariamente quedan fuera, y sus defensores son silenciados sin que el derecho note que son silenciados. Concepto de Juridificacin Antecedente histrico: nace en la Alemania de Weimar, como una denuncia, por parte de los abogados radicales, de la petrificacin del conflicto de clase provocado por la legalizacin de las relaciones laborales. Posteriormente el trmino es utilizado por Habermas, y el cual lo defini como un proceso por el cual contextos de conflicto social espontneo son progresivamente sometidos a derecho. Para Atria, es la generalizacin de la idea de que el modo principal de la expresin del compromiso social con los derechos humanos es el derecho y la poltica. Juridificar los derechos humanos es creer que el nivel de compromiso con los derechos humanos que una sociedad exhibe est directamente relacionado al grado de permeabilidad del derecho de esa sociedad a lo que el artculo 5 de nuestra Constitucin llama los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana Los derechos humanos son relevantes para el derecho

2. Por qu podra uno pensar que es bueno e importante Juridificar los derechos humanos? (Tema central) Para poder responder a esta interrogante, se debe diferenciar entre la poltica y el derecho, algo que Judith Shklar llama legalismo: -la poltica es considerada no slo como algo aparte del derecho, sino que inferior al derecho. El derecho tiende a la justicia, mientras que la poltica mira solamente a la conveniencia. El primero es neutral y objetivo, mientras la segunda es la hija descontrolada de intereses e ideologas.

 Los ciudadanos, por medio de los derechos humanos, pretenden mantener al lmite al leviathan, pero esta intencin no puede ser entregada al leviathan mismo, es por esto que nace la juridificacin, que parece ser el nico medio para poder garantizar la justificacin de los derechos humanos, ya que permite la sujecin de la convencin de la justicia, de la ideologa a la neutralidad, de los intereses sectoriales a la objetividad, de la poltica al derecho. Carlos Pea: Si la constitucin es el conjunto de reglas y principios con arreglo a los cuales se establecen los fundamentos y lmites del poder, entonces la interpretacin de la constitucin es clave en el funcionamiento del sistema poltico. Los tribunales constitucionales o, ms generalmente, los sistemas de justicia constitucionales son, as, garanta de la sujecin de la poltica al derecho. El derecho, en general, est constituido por una serie de normas que no son otra cosa que dictados del buen sentido, de la sana y simple razn. la juridificacin de las relaciones sociales puede ser una solucin adecuada cuando de lo que se trata es de solucionar problemas del tipo del dilema del prisionero (como por ejemplo en materia civil), pero que en otros casos juridificar puede ser seriamente desventajoso. 3. en la vida, siempre nos encontramos frente a situaciones de doble contingencia, por ejemplo, si dos personas se comprometieron, a entregar algo y la otra a pagar, cada uno esperara a que el otro cumpla para poder cumplir con su obligacin. Este tipo de problemas son resueltos con un modo de reducir la doble contingencia, por medio de posiciones abstractas entregadas por el derecho. Qu sucede si, una de las partes, an con las soluciones que entrega el derecho, no cumple? En este tipo de casos, el derecho insiste, y esa es la caracterstica de todo sistema normativo. Pero entregar una solucin al problema de la doble contingencia tiene un precio a pagar: el derecho se vuelve ciego, y no nota que es ciego. Pero esta ceguera que posee no es un defecto que pueda ser eliminado, ya que es esta ceguera la que permite eliminar la doble contingencia y permitir la cooperacin. 4. Debemos recordar que la ceguera que el derecho posee permite delimitar aquellos temas que el derecho considera importantes y aquellos que no. Para poder entender al derecho como l quiere ser entendido, debemos analizar los 3 ideales de la Revolucin Francesa: libertad, igualdad y fraternidad. a.- Igualdad Pareciera ser el ms juridificable Este principio est recogido en el artculo 1 de nuestra Constitucin: los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y a esto se le agrega el articulo 19 n2, el cual recoge la no discriminacin arbitraria. De estas ideas podemos sealar que: el derecho no puede llegar mucho ms lejos, y que esto no es suficientemente lejos. Como el lenguaje del derecho es tosco, no regula los mbitos que salen de su competencia Esto quiere decir que mientras mayor es la juridificacin de los derechos, mayor es la opresin que se produce de estos.

b.- Libertad Es definida a primera vista como el derecho de prohibir a otro el inferir en mis acciones. La libertad, que es juridificada es la libertad negativa (entendida como, podemos realizar una accin si es que no existe alguien que nos lo impida). De todas formas la libertad positiva (entendida como la capacidad de tiene cualquier persona de ser duea de su voluntad, como por ejemplo la independencia y la autonoma) puede ser juridificada por medio de la proteccin de la libertad negativa, es decir, lo que puede hacer el derecho es asegurar un esfera de libertad a todas las personas, libre de la intervencin de terceros. El derecho no puede tener un lenguaje neutral, ya que con el lenguaje del derecho se protege lo que l puede, nosotros no podemos proteger con el derecho algo importante. c.- fraternidad Tambin nos percatamos del uso de un lenguaje no neutral, por lo que es injuridificable (ya que las manifestaciones de la solidaridad no es solidaridad). La sola presencia del derecho silencia. En un contexto jurdico, ciertas personas tienen cierta ventajas sobre otras. Quienes creen que la libertad positiva, la igualdad o la fraternidad estn entre los valores polticos ms importantes resultan silenciados por defecto cuando los derechos se juridifican, porque lo que se juridifica no es lo ms importante, es slo lo que puede ser juridificado. 5. El derecho silencia sin notar que silencia; es ciego, y ciego incluso a su propia ceguera. Si queremos luchar contra la opresin de la mujer, o por la libertad positiva o por la solidaridad, el derecho slo escucha balbuceos. La juridificacin simplemente garantiza cierto principios que hoy llamamos derechos humanos Que estos derechos deben ser protegidos a toda costa, y que si es necesario juridificar la poltica para proteger estos derechos, entonces que sea as. Pero ante esta idea se debe hacer una diferencia entre dos niveles de derechos: cuales son fundamentales y aquellos que no lo son. a.- Derechos Fundamentales o Bsicos Tpicamente se ha entendido como aquel derecho justo. Todo parte con una hiptesis: como deben elegirse los derechos fundamentales para poder protegerlos por el derecho. Pero sucede algo: cuando dejamos que el objeto de poder usar el derecho para proteger algo, se vuelve necesario que ese algo sea jurdicamente protegido,: no es protegible el ser humano en su impredecible contingencia, sino ms bien, es protegible el sujeto de derecho . Esta accin convierte a la tesis en perversa, ya que al hacer que el derecho sea quien en primera instancia decida qu derechos son juridificables, permitimos dejar algunos derechos de lado, ya que los derechos juridificables seran los ms importantes. As es como obtenemos los derechos bsicos: con la eleccin de los derechos juridificables.

 Y es as como tambin por medio de la idea juridificadora, terminamos convirtiendo una eleccin de derechos importantes en una posicin polticamente conservadora, ya que termina siendo que los nicos derechos juridificados son los de la primera generacin (los derechos civiles y polticos, que nacen en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano) 6. Cmo, finalmente, debemos entender la idea de bsico? Debemos entender a lo bsico, como lo verdaderamente bsico, lo que est en la base, en la base de la comunidad poltica. Entendiendo comunidad como un concepto interpretativo en el sentido que Ronald Dworkin da a esta expresin, diramos que si existe una comunidad poltica y si debemos lealtad a ella son preguntas interpretativas. La respuesta a ellas depender de cul sea el valor asignado a la comunidad, esto es, qu es lo bueno acerca de ella, y si las caractersticas particulares de la comunidad en que vivimos son tales que justifican el permanecer leales a ella. El derecho define a la comunidad poltica El derecho impone una determinada concepcin de comunidad y lo que la hace particular, pero no por eso debemos aceptar con anterioridad esa idea de comunidad poltica, ya que el conflicto poltico sobre el cual es la comunidad poltica y cul es su valor La idea de los derechos humanos es otra forma de trazar los lmites de la comunidad: la comunidad est formadas por personas que se reconocen miembros de una prctica en el contexto de la cual pueden luchar por la mejor realizacin de la promesa que la idea de derechos humanos representa. La diferencia entre los derechos fundamentales y los otros derechos sera que: cuando estamos en presencia de los fundamentales cuando estamos dispuestos a negar el juicio post interpretativo que el mismo derecho encarna, es decir, la idea basada en que la comunidad se basa en los lmites nacionales, y dejar de reconocer a esa forma unitario e incluso reemplazndola con otra. Al final Qu garanta tenemos que estos derechos bsicos sern respetados? Si entendemos la idea de garanta como la imposibilidad de afectacin alguna, en ese caso, en ese caso no poseemos ninguna, ya que el mundo es contingente y esa garanta no puede obtenerse por medio del derecho ya que este es ciego y este no ve su propia ceguera Incluso, este problema se ve reflejado en nuestro artculo 5 de la Constitucin Poltica: el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana Aunque esta norma sea ininteligible, no est ligado a una sola interpretacin, ya que esta norma contiene un significado poltico, ya que tcnicamente la definicin de comunidad (especficamente la chilena) est contenida en el artculo 10 Finalmente, el mejor resguardo a los derechos fundamentales no est en el derecho Cuando los derecho, verdaderamente bsicos se encuentran comprometidos, resulta ser la comunidad la que est comprometida, y por lo tanto, para poder comprender esto, debemos rechazar la idea de que, cuando se trata de derechos humanos, donde hay derecho hay accin