El Principio de Irrenunciabilidad

Qu sucede si el trabajador firma un contrato u otro documento renunciando a un derecho? Vamos con este artculo para aclarar esta cuestin.

Introduccin
Frecuentemente nos llegan consultas del tipo "yo s que la ley es as, pero cuando entr a trabajar firm un contrato que deca x". Tambin, muchos empleadores estn convencidos de que si algo es aceptado por el trabajador y hay un contrato que lo respalde, entonces es un acuerdo vlido. La cuestin no es as, por cuanto existe el principio de irrenunciabilidad.

El Principio de Irrenunciabilidad
Existen una serie de principios vectores en el derecho del trabajo, y el principio de irrenunciabilidad es uno de ellos. Bsicamente, este principio establece que ser nulo y sin valor cualquier acuerdo entre partes que reduzca o elimine derechos del trabajador. Como ya lo explicamos en algn momento, la misin del derecho del trabajo es crear una desigualdad jurdica (en favor del trabajador) para compensar la desigualdad econmica que hay entre las partes. Es as que si no existiera el principio de irrenunciabiliad esta misin del derecho del trabajo no se cumplira por cuanto, al momento de ingresar a trabajar, el empleador podra hacer un contrato con el trabajador obligndolo a renunciar a todos los derechos que la ley le reconoce. Para evitar esta cuestin, la ley establece que el trabajador sencillamente no puede renunciar a sus derechos. El trabajador bien podra firmar un contrato renunciando a sus vacaciones, aguinaldo, etc. y dicho contrato carecera totalmente de valor. En este sentido, los contratos entre partes siempre deben respetar la ley vigente, es decir, pueden disponer diferentes cuestiones siempre y cuando estas no sean contrarias a la ley. Adems, el principio de irrenunciabilidad no solo incluye a los derechos consagrados en la legislacin laboral sino tambin a los consagrados en los convenios colectivos, estatutos profesionales y en los contratos individuales. Es decir, en relacin a esto ltimo, el principio de irrenunciabilidad tambin protege ante el supuesto en el que el empleador quiera hacerle renunciar al trabajador a un derecho conferido en un contrato celebrado anteriormente. Por ltimo, esta proteccin es efectiva no solo al momento de la celebracin de contratos sino tambin al momento de su extincin. Esta ltima cuestin refleja una prctica muy habitual en la realidad y se da, por ejemplo, cuando el empleador paga una indemnizacin inferior a la que corresponde por ley, por haber llegado a algn tipo de acuerdo, y el trabajador se obliga a no hacer ningn tipo de reclamo. Ese renunciamiento al momento de la extincin, tambin est protegido por el principio de irrenunciabilidad.

Acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios

Existe una excepcin al principio de irrenunciabilidad y son los acuerdos mencionados en el ttulo. Aunque, tcnicamente, estos acuerdos no son una excepcin al principio de irrenunciabilidad por cuanto en ellos no se renuncia a derechos sino a expectativas. Parece difcil lo que acabamos de decir, pero vamos a explicarlo y vas a ver que es algo sencillo. Ante ciertas disputas, las partes (el trabajador y el empleador) pueden celebrar un acuerdo y ponerle fin al conflicto. Estos acuerdos son muy usados para evitar ir a la justicia. Por ejemplo, un trabajador sostiene que durante los ltimos seis meses estuvo haciendo un promedio de 30 horas extras por mes, en cambio, el empleador sostiene que ste nunca realiz horas extras. Para evitar la escalada judicial, las partes deciden celebrar un acuerdo en el que se hacen concesiones recprocas (es decir, cada una cede un poco de su pretensin inicial). As por ejemplo, el trabajador desiste de reclamar 30 horas extras mensuales y el empleador accede a abonarle 5 horas extras mensuales. De esta manera, las partes le ponen punto final al conflicto y se evitan un proceso judicial con todo lo que eso supone. Algo muy importante: en el ejemplo anterior vemos que ninguna de las partes comprometi derechos al celebrar este acuerdo, puesto que no se saba quien estaba en lo cierto, y esto es clave para que un acuerdo conciliatorio sea vlido. Con el siguiente ejemplo, vamos a dejar bien en claro esta ltima cuestin. Otro caso sera el supuesto en el cual el empleador sostiene que la indemnizacin por despido del trabajador aciende a $10.000, pero el trabajador sostiene que esta aciende a $30.000. En este caso, no sera vlido un acuerdo entre partes puesto que dicho acuerdo estara comprometiendo un derecho, dado que la ley establece un sistema para calcular una indemnizacin por despido. Si siguiendo los parmetros de la ley vemos que la indemnizacin que corresponde es de $30.000, no sera vlido un acuerdo donde se pague un monto inferior. En el ejemplo anterior, no s saba quien tena la razn, habra que probar en juicio si existieron esas horas extras o no, por lo que el acuerdo solo comprometi expectativas. En cambio, en este ejemplo basta con unos simples clculos para saber quien tiene razn. Resumiendo, para que sea vlido, el acuerdo debe celebrarse en relacin a expectativas, no en base a derechos, puesto que los derechos son irrenunciables, y con la intervencin de la autoridad judicial o administrativa competente, la cual emitir una resolucin fundada asegurando que las partes han llegado a una justa composicin de sus derechos.

Cosa Juzgada
Cuando se celebra un acuerdo y se cumplen con los requisitos que la ley establece, ste adquiere el carcter de cosa juzgada. Es decir, no se puede volver a reclamar dicha cuestin. Pero, si el acuerdo vulnera los derechos del trabajador como en el caso citado de la indemnizacin, el trabajador puede celebrar dicho acuerdo, cobrar el dinero ofrecido y luego iniciar una accin judicial reclamando lo que realmente le corresponde. Por este motivo, es muy importante cumplir con los rigorismos de la ley al momento de

celebrar un acuerdo, ya que de lo contrario podra enfrentarse una situacin clsica en el derecho del trabajo: el que paga mal, paga dos veces. Publicado por laboralis el Lunes 5 de Diciembre de 2011http://www.laboralis.com.ar/derecho-del-trabajo/principio-de-irrenuncibilidad-dederechos

Tema 5 La aplicacin de las normas laborales La aplicacin de las normas laborales. Peculiaridades Por aplicacin debemos entender la operacin lgica por la que se determina la norma jurdica que debe desplegar sus efectos sobre un determinado supuesto de hecho. En Derecho del trabajo, como en otras ramas del ordenamiento, cobra una especial relevancia pues es notoria la pluralidad de normas concurrentes en la regulacin de un mismo supuesto de hecho. Este fenmeno de la pluralidad de normas se debe una copiosa produccin normativa derivada de las diversas fuentes autnomas y heternomas (especialmente de convenios colectivos), coincidiendo en la regulacin de una misma materia. La pluralidad de normas concurrentes se debe tambin en parte al carcter coyuntural y cambiante del Derecho del trabajo. Por ultimo, cabe destacar que en los principios de aplicacin, especialmente en los principios especficos de las normas laborales, se percibe ms intensamente la finalidad tuitiva propia del derecho del trabajo. - Principios comunes a todo el ordenamiento jurdico de aplicacin de las normas - Principio de jerarqua normativa: en materia laboral, viene recogido en el art. 3.2 ET. Respecto de las leyes y las normas de rango reglamentario. Su implicacin principal y obvia es que las normas de rango superior prevalecen y se aplican preferentemente a las de rango inferior. Por otro lado seala este artculo que los reglamentos desarrollarn el contenido de la ley, sin que puedan stos establecer condiciones de trabajo distintas - y mucho menos contrarias - a las reguladas en la ley. En relacin con el convenio colectivo, los arts. 33.2 y 85.1 ET y el art. 2.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevencin de riesgos laborales, establecen la subordinacin de ste a la ley. - Principio de primaca: este principio viene a regular las relaciones entre dos ordenamientos como las existentes entre el Derecho Comunitario y nuestro ordenamiento jurdico. Encuentra su origen y justificacin en la transferencia de competencias estatales, es decir, de la cesin de ciertas parcelas de la soberana de nuestro Estado en favor de entes supranacionales como las Comunidades Europeas al amparo del art. 93.2 CE. Implica este principio la inaplicacin de toda norma de Derecho interno que contradiga el Derecho Comunitario en materias transferidas a las Comunidades Europeas. De lo dicho se deduce la inderogabilidad de las normas comunitarias por una norma interna una vez incorporadas stas a nuestro ordenamiento. Por tanto debemos de acudir a los

mecanismos internacionales para la modificacin o derogacin de estas normas o al Derecho internacional general de los tratados (Convenio de Viena 1969). - Principio de modernidad: este principio implica que entre dos normas de igual rango se aplica preferentemente la ms moderna, que deroga a la anterior en todo lo que le resulte incompatible. En Derecho del trabajo implica la derogacin de las condiciones de trabajo reguladas en una norma anterior por otra posterior a menos que en sta se disponga otra cosa. - Principio de especialidad: supone que entre dos normas de igual rango que regulan una misma situacin de hecho se aplica preferentemente aquella que tenga una relacin ms directa con el supuesto de hecho de que se trate. - Principio de supletoriedad: una norma ms general, con una relacin menos directa con el supuesto de hecho, se aplicar en virtud de este principio cuando no exista una norma especfica que regule un supuesto de hecho concreto de una materia. La relacin entre fuentes autnomas y heternomas: especial referencia a las relaciones entre ley y convenio colectivo. La ley y el convenio colectivo pueden relacionarse de varias maneras distintas: 1) Relacin de suplementariedad o concurrencia no conflictiva: en esta relacin la ley fija unas condiciones mnimas que pueden ser (o no) superadas por el convenio colectivo. En este caso ambas normas regulan un mismo supuesto de hecho sin que exista conflicto entre ellas, por lo que puede ser aplicada una por s misma. Ejemplos de preceptos que dan pie a la relacin de suplementariedad son el art. 31 ET, que establece un mnimo de dos pagas extraordinarias, cuyo nmero podr ser mayor si as lo dispone un convenio colectivo. Tambin el art. 38.1 ET, que establece un mnimo, superable por convenio, de treinta da de vacaciones en favor del trabajador. 2) Relacin de supletoriedad o subsidiariedad: en virtud de esta relacin la ley otorga soberana al convenio colectivo para que regule un determinado supuesto de hecho pudindolo hacer de la forma que mejor estimen los agentes negociadores, pero en el caso de que el convenio colectivo guarde silencio sobre la materia objeto de regulacin, la ley dispone una regulacin residual solamente aplicable en este tipo de casos de silencio. Un ejemplo de esta relacin es el art. 14.1 ET, que deja soberana al convenio colectivo para regular el rgimen del periodo de prueba, pero en caso de silencio dispone una regulacin residual. 3) Relacin de complementariedad: en este caso ley y convenio colectivo regulan conjuntamente una materia, regulando la primera las reglas generales, dedicndose el convenio a regular los detalles conforme a la regulacin genera. Ejemplos de la relacin de complementariedad son el art. 22 ET, que establece el rgimen general de clasificacin profesional, o el art. 11.1 ET respecto a la duracin del contrato de trabajo en prcticas. 4) Relacin de remisin: en esta relacin la ley remite al convenio colectivo para la regulacin de una materia concreta, dndole soberana para que lo haga como mejor proceda. Ejemplo de remisin es el art. 25.1 ET, en el que se remite al convenio

colectivo la regulacin de la promocin econmica del trabajador en funcin del trabajo que desarrolle. 5) Relacin de exclusin: en virtud de la cual la ley se reserva la regulacin de una determinada materia en exclusiva, quedando vedada cualquier intromisin del convenio colectivo en lo que a sta se refiere. Por ejemplo, el convenio colectivo no podr regular la edad mnima para trabajar, establecida por ley en diecisis aos. La concurrencia de normas y los principios de norma mnima y norma ms favorable. Estos principios especficos de aplicacin de las normas jurdicas laborales sirven para encauzar supuestos de concurrencia conflictiva de normas que regulan una misma materia, de modo que, dada esta incompatibilidad, es imposible una aplicacin de todas ellas de forma conjunta y armonizada. El principio de norma mnima Por su parte el principio de norma mnima implica que, por consecuencia de la aplicacin del principio pro operario, no se podrn aplicar normas que supongan una minoracin de los derechos de los derechos mnimos de los trabajadores establecidos en normas de superior rango (contraviniendo una norma de derecho imperativo relativo). Este principio se aplica en los frecuentes casos de relacin de complementariedad entre ley y convenio colectivo, en los que ste aminora los derechos mnimos establecidos en aqulla, de modo que quedan inaplicadas aquellas clusulas que establezcan un contenido del derecho inferior al mnimo regulado en la ley. Por lo tanto en estos supuestos queda nicamente vigente y aplicable la norma de rango superior a la materia de que se trate. Este principio de norma mnima no es aplicable a las relaciones entre ley y normas de rango reglamentario, bien por la reserva de ley existente sobre determinadas materias, as como tambin por la aplicacin del principio de jerarqua normativa (art. 3.2 ET), que impide al reglamento regular una materia estableciendo condiciones contrarias a las establecidas en una norma de superior rango. El principio de norma ms favorable Este principio tiene como fundamento la existencia de dos o ms normas en vigor, cuya aplicacin preferente se discute; por tanto obliga a seleccionar entre stas la norma, cualquiera que sea su rango, que contenga disposiciones ms favorables para el trabajador , quedando la/s normas menos favorables postergadas en su aplicacin, pero no eliminadas del ordenamiento. Para la aplicacin de este criterio debemos realizar una labor de comparacin, para lo cual podemos recurrir a alguno de los siguientes criterios: - Comparacin en bloque (reconocido legalmente), prefiriendo la que en bloque resulte ms beneficiosa.

- Seleccin de las disposiciones ms favorables de cada una de las normas que se comparan. - Comparacin parcial entre grupos homogneos de normas. El principio de norma ms favorable se halla recogido en el art. 3.3 ET bajo la siguiente formulacin: Los conflictos originados entre los preceptos de dos o ms normas laborales como pactadas, que debern respetar los mnimos de derecho necesario, se resolvern mediante la aplicacin de lo ms favorable para el trabajador apreciado en su conjunto y en cmputo anual respecto de los conceptos cuantificables. No obstante este artculo, a raz de su imprecisa redaccin plantea falsos problemas, por lo que debemos apreciar las siguientes matizaciones: - No cabe decir que la colisin entre normas estatales se resuelve segn este criterio, pues entre estas normas operan los tradicionales criterios de jerarqua y temporalidad o modernidad. - Los supuestos de colisin entre convenios y normas estatales son ms hipotticos que reales, pues la aplicacin del reglamento del gobierno sobre condiciones sectoriales de trabajo slo procede en defecto de convenio (disp.adic. 7 ET), por lo que la colisin entre uno y otro queda cortada de raz. Por otro lado, el convenio habr de guardar anloga relacin de subordinacin respecto de la ley (arts. 3.1b y 85.1 ET), salvo que la ley d prioridad al convenio. El trabajo al que se enfrenta el intrprete en virtud de este principio es comparar las normas concurrentes seleccionando la que resulte ms favorable para el trabajador considerada globalmente en cmputo anual y que respete los mnimos de derecho necesario, debindola aplicar ntegramente incluso aquellos punto en los que resulte menos favorable que las otras normas. El principio de condicin ms beneficiosa Este principio hace referencia al mantenimiento de los derechos adquiridos por el trabajador, pese a la ulterior aprobacin de una norma que con carcter de generalidad, estableciese condiciones menos favorables que las disfrutadas a ttulo individual. La figura de la condicin ms beneficiosa slo abarca en su mbito de proteccin las situaciones personales ms favorables concedidas al trabajador a travs del contrato de trabajo, por concesin del empresario, e incluso a travs de pactos extraestatutarios. No podemos extender este mbito de proteccin a las situaciones personales ms favorables para el trabajador establecidas en normas anteriores, pues aparte de la dificultades organizativas que entraara dentro del mbito de la empresa, impedira posibilidad de modificacin de las polticas de las condiciones de trabajo y creara dos tipos de trabajadores (los amparados bajo la anterior normativa y los de nuevo ingreso no beneficiados por sta). Esta lnea argumental es seguida por el art. 82.4 ET. Segn repetida jurisprudencia este principio slo se aplica a los beneficios pactados o concedidos individualmente, sin extenderse a otros ms o menos similares (como la mera tolerancia empresarial, que no genera condiciones ms beneficiosas); y sin que puedan suprimirse unilateralmente por el empresario.

El principio de condicin ms beneficiosa se halla regido tambin por la regla de la absorcin, por cuya virtud las mejoras de origen normativo no se adicionan a las condiciones ms beneficiosas concedidas a ttulo individual, sino que stas condiciones individuales van siendo absorbidas por las elevaciones de carcter general. El principio de irrenunciabilidad de derechos Con este principio se trata de evitar las renuncias hechas por el trabajador en su propio perjuicio, presumiblemente forzado por la posicin de preeminencia que frente a l ocupa el empresario. La irrenunciabilidad de derechos se encuentra recogida en el art. 3 del Texto refundido de la seguridad social (TRSS) y en el art. 3.5 ET, segn el cual los trabajadores no podrn validamente disponer antes o despus de su adquisicin, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario ni tampoco de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo. Doctrina autorizada ha negado el carcter de indisponibles de los derechos concedidos mediante pactos o concesiones de carcter individual. Llegados a este punto conviene matizar la separacin existente entre la renuncia de derechos y otras actuaciones lcitas semejantes. As la dejacin o no ejercicio del derecho no puede ser prohibida por el legislador, pues ello equivaldra a forzar al trabajador a ejercer su derecho. Las transacciones y conciliaciones judiciales no tienen, de por s, por qu encubrir renuncias, en la medida en que constituyen compromisos o acuerdos mediante los cuales las partes realizan cesiones recprocas. No obstante el art. 84.1 LPL encomienda al rgano judicial en el acto de conciliacin la obligacin de advertir a las partes sobre los derechos y obligaciones que pudieran corresponderles; y si los trminos que se acuerden implicasen, a juicio del juzgador, lesin grave de alguna de las partes, el juez deber ordenar la prosecucin del proceso. Por ello el art. 254 LPL prohibe no slo las renuncias, sino tambin las transacciones sobre derechos ciertos reconocidos por sentencias favorables para el trabajador. El llamado finiquito de liquidacin y saldo de cuentas, a pesar de las presunciones jurisprudenciales de certeza de lo pactado en l, tampoco debe encubrir renuncias de derechos del trabajador, cuya demostracin dara lugar a la nulidad del pacto contenido en l. La norma laboral en el tiempo La vigencia de la norma laboral en el tiempo plantea los siguientes problemas: En cuanto a su entrada en vigor, conforme a las reglas comunes, acontece a los veinte das de su promulgacin salvo disposicin en contrario (art. 2.1 CC). La norma laboral dejar de estar en vigor, bien por la llegada del trmino previsto en la propia norma, bien por la derogacin expresa o tcita por otra norma posterior (art.2.2 CC).

Respecto de la retroactividad, en el Derecho laboral impera en principio general de irretroactividad (art. 2.3CC si no se dispone lo contrario y 9.3 CE respecto de las normas sancionadoras desfavorables, con carcter absoluto e indisponible). No obstante en los convenios colectivos es bastante frecuente el uso de la tcnica de la retroactividad al momento de la iniciacin de las negociaciones o al inicio del ao. De cualquier modo en la mayora de los casos se trata de retroactividad de grado mnimo (segn la cual, la ley anterior se aplica slo a los efectos de la situacin anterior que nazcan y se ejecuten despus de estar en vigor la ley nueva), si bien su extremada atenuacin justifica que se la denomine como aplicacin inmediata de la ley. La norma laboral en el espacio Para dar solucin a los conflictos relativos a la norma aplicable a las situaciones laborales en las que existe algn componente de extranjera es preciso acudir a las reglas internacionales (Conv. De Roma) e internas (CC y ET), procurando su armonizacin. El convenio de Roma reconoce a las partes del contrato la libertad de elegir la ley aplicable a ste, con el lmite de que respeten las disposiciones imperativas del pas en que se realice habitualmente el trabajo, o a falta de ste, de aqul en que tenga sede la empresa o, en todo caso cualquier otro lugar con el que el contrato de trabajo tenga vnculos ms estrechos. A falta de disposicin alguna de las partes sobre este particular, regirn las normas del pas en que se realice habitualmente el trabajo, o a falta de lugar habitual, las del lugar donde tenga sede la empresa o, en todo caso, de cualquier otro lugar con el que el contrato de trabajo tenga vnculos ms estrechos. Debiendo ser probado el derecho extranjero ante el juez nacional, la falta de dicha prueba obliga a que se apliquen las normas internas. La regulacin que, por su parte, contiene la parte del CC dedicada al Derecho internacional privado se resume en los siguientes puntos: - El art. 8.1 concuerda con el convenio de Roma al establecer que las leyes penales, las de polica, y las de seguridad pblica obligan a todos los que se hallen en territorio espaol y completando el art. 12.3 CC que establece que en ningn caso se aplicar la ley extranjera cuando contravenga las normas de orden pblico (normas imperativas). - Pese a que el art. 9 CC seala que la ley del Estado del que la persona proceda regir la capacidad, el carcter de orden pblico (imperativo) de la normativa de la capacidad para contratar hace que, sobre este particular, se aplique la ley espaola. - El art. 10.6 CC reconoce la posibilidad de los contratantes de que sometan las obligaciones de la relacin laboral a la ley de otro Estado siempre que respeten los mnimos de orden pblico establecidos en nuestro ordenamiento, y slo en defecto de tal sometimiento, el CC se remite a la ley espaola. - El art. 1.4 declara aplicable la ley espaola en el caso de trabajadores espaoles al servicio de empresas espaolas radicadas en el extranjero, los cuales se equiparan a efectos econmicos a los trabajadores empleados en territorio espaol. Se aplicar la ley

espaola en todo lo que no contravenga las normas de orden pblico vigentes en el pas donde se desarrolle la relacin laboral. - La ley del lugar donde tiene lugar la relacin laboral resulta aplicable en materia de ejecucin de las obligaciones que precisen de intervencin judicial o administrativa. - En materia de forma y solemnidades contractuales es, por regla general aplicable la ley del pas donde se otorgue el contrato. - El principio de territorialidad, derivado de la aplicacin del orden publico laboral interno, rige en cuanto a rgimen sindical, convenios y conflictos colectivos, etc., as como en materia laboral (art. 8.2 CC) y de seguridad social.

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temas legales

21/02/11: Patria Potestad: Tenencia y Rgimen de Visitas

Categora: General Publicado por: mmorillo Visto: 1857 veces

La Patria Potestad es una figura jurdica recogida tanto en el Cdigo Civil como en el Cdigo de los Nios y Adolescentes. Si bien es cierto esta institucin no ha sido definida ni desarrollada en detalle en ambos cuerpos legales, tan bien es cierto que en ambas normas se han sealado los deberes y derechos que dicha figura genera en los padres respecto de los hijos.

As tenemos el artculo 423 del Cdigo Civil y el artculo 74 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, siendo esta ltima norma, la que precis sutilmente a los incisos sealados anteriormente en el artculo 423 del Cdigo Civil, adems de agregar el deber de velar por el desarrollo integral del menor, de acuerdo al siguiente texto: Artculo Son a) b) aptitudes; d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su accin no deberes 74.y Deberes derechos de por su los y derechos padres su sostenimiento que de ejercen la los Patria padres.Potestad: integral; educacin;

Velar Proveer

desarrollo y

c) Dirigir su proceso educativo y capacitacin para el trabajo conforme a su vocacin y

bastare recuperarlos;

podrn

recurrir

la

autoridad

competente;

e) Tenerlos en su compaa y recurrir a la autoridad si fuere necesario para f) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio h) Administrar y y usufructuar la sus responsabilidad bienes, cuando los civil; tuvieran; y g) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condicin y sin perjudicar su atencin; i) Tratndose de productos, se estar a lo dispuesto en el Artculo 1004 del Cdigo Civil. De ah que podamos concluir que la figura de la Patria Potestad es una institucin que impone a los padres deberes y derechos a efectos de cuidar y proteger a los hijos menores de edad.

Respecto de dichos derechos y deberes encontramos al derecho de Tenencia que es materia de comentario en el presente artculo, el cual est sealado en el literal e) que se refiere a tener a los hijos en su compaa y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos, este inciso se refiere al derecho exclusivo de los padres a hacer vida en comn con sus hijos, es decir, el derecho de vivir con ellos en el mismo domicilio. En determinadas circunstancias el ejercicio de este derecho puede verse interrumpido como cuando los padres del menor se encuentren separados de hecho, es decir, cuando ambos padres viven en domicilios distintos.

Por ello, se ha establecido legalmente que durante la vigencia del matrimonio o cuando ambos padres vivan juntos o en el mismo domicilio, la Tenencia del menor se ejerza conjuntamente. En cambio, en el supuesto de que los padres se divorcien o decidan separarse de hecho, la Tenencia se determinar de comn acuerdo entre ellos. Y en caso de discordia o no existir acuerdo, la Tenencia la resolver el Juez competente. En caso de darse el ltimo supuesto sealado en el prrafo anterior, los padres que no ejerzan la Tenencia del menor tienen el derecho de visitar a sus hijos, debindose fijar para ello el lugar y el tiempo de comn acuerdo entre los padres o, de darse el caso, por el Juez competente.

En este punto, cabe resaltar, que slo los padres del menor podrn solicitar ante el Juzgado competente la Tenencia del menor. Mientras que el Rgimen de Visitas podr ser solicitado por el padre o la madre que no obtenga la Tenencia del menor y, excepcionalmente, podrn solicitarla los parientes hasta el cuarto grado de

consanguinidad del padre que hubiera fallecido, se encontrara fuera del lugar de domicilio o se desconociera su paradero, de conformidad con el artculo 88 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.

Como hemos visto la figura jurdica de la Patria Potestad, otorga a los padres la posibilidad de ejercer una o varias de las facultades previstas en la legislacin pertinente, tales como la tenencia del menor, la administracin de los bienes del menor o la representacin legal, entre otros atributos.

Sin embargo, hay situaciones que ocasionan que se suspenda el ejercicio de algunas o varias de las facultades que otorga la Patria Potestad a los padres, por un periodo determinado, Artculo La Patria 75.Potestad Suspensin se tales de en la los Patria siguientes como: Potestad.casos:

suspende

a) Por la interdiccin del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil; b) c) d) e) f) Por Por Por ausencia darles Por Por con judicialmente rdenes, la declarada o o a 282 y del padre que a o prestarles 340 de o de los la la madre; consejos vagancia ejemplos dedicarlos fsica corrompan; mendicidad; mentalmente; alimentos; Cdigo Civil.

permitirles

maltratarlos negarse los Artculos

g)Por separacin o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad h) Por habrsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artculos 173, 173- A, 176-A, 179, 181 y 181-A del Cdigo Penal. Cuando cese la causal que motiv la suspensin del ejercicio de la Patria Potestad, los padres suspendidos podrn pedir la restitucin de la Patria Potestad (artculo 78 del Cdigo de los Nios y Adolescentes).

Y, as, como hay causas que generan la suspensin tambin hay circunstancias que ocasionan la extincin o prdida definitiva de la Patria Potestad, es decir, se extinguir cuando no tiene sentido continuar con el ejercicio de las facultades que dicha figura jurdica otorga, como cuando se obtiene la mayora de edad, la muerte del hijo o del padre, o el cese de la incapacidad; asimismo, se perder definitivamente cuando los padres hayan cometido un delito doloso en agravio del menor hijo, por declaracin judicial de abandono o reincidencia en algunas de las causales del artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. En tal sentido, la Patria Potestad se extinguir o

perder Artculo La a) b) c) perjuicio 77.Patria Por Porque Por

en Extincin Potestad muerte el de o

los prdida se los adquiere judicial de

siguientes la Patria o o mayora de los del de

casos: Potestad.pierde: hijo; edad; abandono; mismos;

extingue padres la

adolescente declaracin de

d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en e) Por reincidir en las causales sealadas en los incisos c), d), e) y f) del Artculo 75; y, f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al Artculo 46 del Cdigo Civi l. Ante la ocurrencia de los supuestos mencionados en el prrafo anterior no cabe solicitar la restitucin de la Patria Potestad porque esta qued extinguida o porque su prdida es definitiva. Sin embargo, a pesar de que el padre o la madre se encuentre suspendida o haya perdido la Patria Potestad y, en consecuencia, no se encuentre en el ejercicio de una o varias de las facultades que dicha institucin otorga, por ningn motivo cesar la obligacin de proveer alimentos a sus hijos, en conformidad con el artculo 94 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. La suspensin o prdida de la Patria Potestad podr ser solicitada por los padres, ascendientes, hermanos, responsables o cualquier persona que tenga legtimo inters, de acuerdo con el artculo 79 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. http://blog.pucp.edu.pe/item/125230/patria-potestad-tenencia-y-regimen-devisitas

CAPITULO IV
CONCLUSIONES

2.-

Afinidades

distinciones:

anlisis

de

contenidos

normativos de las leyes colectadas, mediante el empleo de los Indicadores.-

2.3.- Ejercicio de la Patria Potestad sin convivir ambos padres.1[1] La ruptura de la convivencia genera la necesidad de atribuir a uno de los padres el ejercicio exclusivo de la funcin parental.- Ms esta circunstancia no recibe la misma solucin legal de tratarse de ex cnyuges o de padres extramatrimoniales.En este aspecto, ciertas legislaciones se apartan de la tendencia mayoritaria, pues por regla general la tenencia o custodia debe ser reconocida judicialmente, sobretodo en los procesos de separacin de cuerpos, separacin judicial y divorcio vincular.No obstante ello, en buena medida las leyes suelen reconocen la autonoma de la voluntad de los padres que se separan, al momento de decidir quien de ellos debe quedar a cargo del cuidado de los hijos: acuerdos mediante homologacin judicial se admiten en, Chile, Costa Rica, Ecuador, Mxico, Per, etc..- Bolivia presenta una frmula similar, pero queda a criterio judicial el contenido del acuerdo, pudiendo inclusive por razones de moralidad, salud o educacin, derivar la guarda a los abuelos paternos o maternos, incluyendo a los tos de las nias y los nios, o terceros de reconocida idoneidad (?), con una amplitud de criterios que aproxima peligrosamente la solucin a la superada doctrina de la situacin irregular (art. 145).Acuerdos de custodia documentados sin intervencin judicial son aceptados entre padres no casados entre s en Argentina, El Salvador y Panam. Las legislaciones colectadas prevn la intervencin judicial para casos conflictivos, y an cuando por regla la pauta de adjudicacin de la tenencia consiste en la aptitud del padre para afrontar el cuidado de los hijos, se observa, sin embargo, una marcada preferencia hacia la madre en las legislaciones de la Regin: Argentina (cuando los hijos son menores de cinco aos), Bolivia, Chile, Costa Rica ( en caso de hijos extramatrimoniales), Honduras, Panam, Paraguay y Venezuela ( para los hijos menores de siete aos).La situacin en Ecuador merece una consideracin particular: formalmente coexisten dos cuerpos legales que regulan esta situacin: El Cdigo Civil y el Cdigo de Niez y Adolescencia.- No obstante esta dicotoma, las normas respectivas pueden compatibilizarse: los hijos menores de 12 aos quedarn preferentemente a cargo de la madre; por arriba de esa edad, con el padre ms apto, y en igualdad de condiciones, la madre vuelve a ser preferida.Una nota distintiva que introduce el Cdigo de Niez consiste en la obligacin del Juez de oir a los hijos adolescentes, y las nias y nios que estn en condiciones de expresar su opinin, previo a decidir el ejercicio de la patria potestad.El progenitor a cuyo respecto no se le adjudica la custodia de los hijos, conserva el derecho de relacin, de contacto o de adecuada comunicacin con ellos;2[2] as como tambin la facultad de oposicin a los actos del padre guardador, si ello va en detrimento de los hijos.- Esta solucin no surge, en general, de manera explcita de los textos legales, pero puede inferirse en la medida que la tenencia puede ser readjudicada al otro padre bajo ciertas circunstancias, a pedido del progenitor no custodio.- Quien puede lo ms, puede lo menos.Una tendencia saludable de las legislaciones ms modernas consiste en legislar con cierto detenimiento el rgimen y las garantas para un eficaz ejercicio del derecho de visitas3[3], 1[1] Aclaracin: Los trminos tenencias, guarda, custodia a cargo y cuidados exclusivos son empleados como sinnimos, en atencin a las diferentes denominaciones que las leyes colectadas emplean 2[2] En algunas legislaciones expresamente se establece que este padre queda suspendido de la patria potestad, por ej. Per

3[3] Vanse en la Tabla las leyes especiales de Infancia y Adolescencia de Ecuador, Per y
Venezuela, as como el Cdigo de Familia de Panam.

superando los modelos estticos que ofrecen los Cdigos Civiles, en los cuales este aspecto trascendental apenas tiene un tratamiento expreso.- Un crecimiento de la tasa de divorcios, y la compleja conflictividad que la adecuada comunicacin genera en los tribunales, provoca la necesidad de otorgarle a este derecho-deber un contenido normativo ms preciso. Si bien la guarda de los hijos se delegar en el padre segn las reglas de aptitud o preferencia, en algunos cdigos subsiste an una indiscriminacin entre los diferentes niveles familiares: la conyugalidad y la parentalidad.- Clara muestra de esta confusin consisti en descartar al cnyuge culpable de la separacin personal o del divorcio vincular, por causas que no comprometan la relacin y cuidados hacia los hijos.- Este resabio del divorcio-sancin ha sido superado por la mayora de las legislaciones empleadas en este estudio.- Una excepcin la constituye el Cdigo Civil de Per, pues la norma indica la atribucin de la tenencia al cnyuge inocente, a no ser que ello resulte en perjuicio de los hijos.- Si ambos cnyuges son culpables, la ley divide la custodia: los hijos varones mayores de siete aos estarn a cargo del padre; los menores de edad y las hijas menores de edad, a cargo de la madre. Lo salomnico de la solucin legal se advierte apenas se imagine la situacin en que quedara un grupo de hermanos, atravesado por las diferentes edades a que se refiere la ley.- Sin embargo, la ley atena su rigor, otorgando al Juez amplias facultades para resolver lo mejor para las nias y nios.Esta y otras soluciones, claramente incompatibles con los derechos consagrados por la Convencin sobre los Derechos del Nio, se encuentran con mayor o menor intensidad en las distintas legislaciones empleadas para este estudio, debido a una exagerada primaca de la visin adultgena en materia de derechos familiares, que desplaza a las nias y los nios del lugar central que deben ocupar en la Familia, la Sociedad y el Estado. Consagrar el Inters Superior del Nio en las leyes referidas a la familia representa el primer gran desafo de nuestras legislaciones de cara a este Siglo XXI.-

http://www.iin.oea.org/PatriaPotestad/Conclusiones4.htm

De las relaciones paterno-filiales CAPTULO PRIMERO Disposiciones generales

CAPTULO II De la representacin legal de los hijos

CAPTULO III

De los bienes de los hijos y de su administracin

CAPTULO IV De la extincin de la patria potestad

CAPTULO V De la adopcin y otras formas de proteccin de los menores SECCIN PRIMERA De la guarda y acogimiento de menores

SECCIN SEGUNDA

De la adopcin

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Artculos Doctrinales: Derecho Civil

Derecho de Familia. Patria potestad, Tutela y otras instituciones de proteccin de menores

De: Jess Morant Vidal Fecha: Febrero 2002 Origen: Noticias Jurdicas

1. Derecho de Familia
El Estado regula los diversos aspectos de trascendencia pblica de la familia en base a las normas del llamado Derecho de familia. Siguiendo al profesor FERRARA podemos definir el Derecho de familia como el complejo de normas jurdicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre s y respecto a los terceros. Por tanto, ser objeto del Derecho de familia todo lo relativo a relaciones familiares, alimentos, matrimonio, rgimen econmico matrimonial, filiacin, relaciones paterno filiales, e instituciones tutelares. El Derecho de familia est comprendido fundamentalmente en el Cdigo Civil, pero tambin encontramos normas referentes a la familia en la Constitucin, principalmente en los arts. 18, 32, 35.1, 39, 57.4 y 149.1.18; y en numerosas leyes, siendo las principales, la Ley de 13 de mayo de 1981 sobre filiacin y rgimen econmico matrimonial; la Ley de 7 de julio de 1981 sobre matrimonio y divorcio; la Ley de 24 de octubre sobre tutela; la Ley de 24 de noviembre de 1987 sobre adopcin y otras formas de proteccin de menores; la Ley de 15 de octubre de 1990 sobre no discriminacin por razn de sexo; y la Ley de 15 de enero de 1996 de proteccin jurdica del menor. En cuanto al carcter de sus normas, es importante destacar que las normas de Derecho de familia son imperativas, indisponibles (de manera que no se puede renunciar a los derechos y deberes que imponen), intransmisibles y tienen un acentuado carcter de funcin.

2. La Patria Potestad
Concepto y evolucin

La patria potestad es un sistema de proteccin, cuidado, asistencia, educacin y un medio de suplir la incapacidad. Siguiendo a ALBALADEJO, la podemos definir como el poder global que la ley otorga a los padres sobre los hijos.

La patria potestad, ha experimentado una evolucin que ha determinado la modificacin de su naturaleza jurdica en el ordenamiento actual, pues ha pasado de ser un derecho absoluto del padre, tal y como se conceba en el derecho romano primitivo y en la redaccin original de nuestro Cdigo Civil, a configurarse como un conjunto de poderes dirigidos a cumplir unos deberes y obligaciones que la ley impone a los padres.
Elementos personales

Los elementos personales de la patria potestad son, a tenor del artculo 154 CC, los hijos que estn bajo la potestad y los padres a quienes corresponde su ejercicio. Respecto a los hijos, hay que tener en cuenta que si durante la menor edad se incapacita a un menor, la patria potestad se prorroga por ministerio de la ley al llegar a la mayor edad (art. 171 CC). Se habla en estos casos de patria potestad prorrogada. Respecto a los padres, el art. 156 CC establece que la patria potestad se ejercer por ambos progenitores conjuntamente, o por uno solo con el consentimiento expreso o tcito del otro. Este mismo precepto dicta reglas para el ejercicio de la patria potestad en caso de desacuerdo o de separacin de los padres. Un caso particular es el del art. 157 CC que establece el ejercicio de la patria potestad del menor emancipado sobre sus hijos con la asistencia de sus padres y a falta de ambos, de su tutor.
Contenido

La propia Constitucin Espaola de 1978, en su art. 39.3, ya seala las funciones de los padres diciendo que: Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos fuera y dentro del matrimonio, durante su minora de edad y en los dems casos en que legalmente proceda. Tras la reforma llevada a cabo en el Cdigo Civil por la Ley de 13 de mayo de 1981, podemos sealar los siguientes deberes y facultades de los padres:

Velar por los hijos Tenerlos en su compaa Alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral Corregirlos moderada y razonablemente

Para cumplir estos deberes y facultades, los padres podrn en el ejercicio de la patria potestad recabar el auxilio de la autoridad. Un caso singular, lo tenemos regulado en el art. 111 CC, a tenor del

cual, quedar excluido de la patria potestad y dems funciones tuitivas y no ostentar derechos por ministerio de la Ley respecto del hijo o sus descendientes el progenitor, cuando la filiacin haya sido judicialmente determinada contra su oposicin. En aplicacin de este precepto, los Tribunales han considerado que procede excluir al padre de las funciones de la patria potestad cuando se opuso a la demanda de reconocimiento de filiacin y obstaculiz la prctica de la prueba biolgica (SAP Barcelona 3 de julio de 1998). Por lo que respecta a los deberes y facultades de los hijos, se pueden resumir en los siguientes:

Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad y respetarles siempre. Contribuir segn sus posibilidades al levantamiento de las cargas de la familia mientras conviva con ella. Ser odos antes de adoptar decisiones que les afecten, si tuvieren suficiente juicio. En este punto hay que tener en cuenta que, el art. 154 no impone que necesariamente los hijos hayan de ser odos en el proceso sobre privacin de la patria potestad (como as sucede en caso de desacuerdo en su ejercicio conjunto, segn el art. 156.2), sino que ms bien los padres habrn de orles para adoptar las decisiones que les afecten (STS 25 de junio de 1994). Tienen derecho a relacionarse con sus padres, parientes y allegados.

Los menores de edad carecen de la capacidad de obrar para actuar en la vida jurdica, por lo que debern ser representados por sus padres, titulares de la patria potestad. As lo establece el artculo 162 CC, que a continuacin enumera una serie de actos exceptuados expresamente de la representacin legal.
Extincin

En este punto hay que distinguir entre causas de extincin propiamente dichas y causas de privacin de la patria potestad. Las causas de extincin, no plantean ningn problema desde el punto de vista prctico y las tenemos reguladas en el art. 169 CC:

la muerte o la declaracin de fallecimiento de los padres; la muerte o la declaracin de fallecimiento del hijo; la emancipacin del hijo; la adopcin del hijo.

Pero adems de estas causas de extincin de la patria potestad, existe, como se ha dicho, causas de privacin de la misma. As, y segn el art. 170 CC, el padre o la madre podrn ser privados total o parcialmente de la patria potestad:

1- Por Sentencia fundada en incumplimiento de deberes inherentes a la misma. Esta es la causa ms habitual de privacin de la patria potestad. Los motivos que dan lugar a su aplicacin son variados, pero en la prctica la causa ms invocada es la falta de cumplimiento de las obligaciones econmicas. As, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 5 de marzo de 1998, considera que es motivo determinante de la privacin de la patria potestad el hecho de que el padre jams se haya preocupado o velado por la situacin de su hija y desde su nacimiento en 1.988 hasta 1.991 no haya satisfecho cantidad alguna para su sustento, y cuando lo hizo fue obligado por Sentencias de Tribunales. Ilustrativa resulta en este punto la Sentencia de la AP de Barcelona de 10 de noviembre de 1998, al declarar que, la patria potestad, est conformada como una institucin jurdica de derecho natural y de contenido esencialmente asistencial en cuanto que recoge en los arts. 153 y ss. CC lo que ha venido en denominarse la responsabilidad parental. La privacin del derecho-deber que comporta tal relacin de parentesco de primer grado, no puede acordarse, sino por la concurrencia de una causa de notoria gravedad, de la que se deriven graves perjuicios para el menor, tal como establece el art. 170 CC. En base e lo expuesto, la Audiencia considera que en el caso contemplado, no se desprende la gravedad de la conducta del padre, pues la falta de asistencia econmica y el incumplimiento del rgimen de visitas, es consecuencia de la negativa vivencia y desarrollo de la crisis entre los progenitores, sin que se hayan adoptado las medidas oportunas tendentes al cumplimiento forzoso de las obligaciones que ataen a ambos progenitores, a excepcin de la denuncia por abandono econmico de la familia, que ya ha obtenido la correspondiente respuesta en el mbito penal con la condena impuesta al padre, que no puede determinar, de no persistir en la reiteracin de los hechos, la duplicidad de la sancin, ahora por va civil, de privarle de la patria potestad y de toda comunicacin con el hijo menor (en sentido similar se expresa la SAP Barcelona 21 de septiembre de 1999). Por otra parte, considero que, cuando el Juzgado de Primera Instancia acuerde la privacin de la patria potestad, de uno u otro progenitor, o de ambos, deber razonar adecuadamente su resolucin, pues no es inusual que se limite a declarar que el inters del nio o de la nia es privar parcialmente de la patria potestad a uno de los progenitores y confiar la guarda y custodia al otro, dando por sentado que el progenitor privado de la patria potestad ha incumplido sus deberes legales, pero sin la debida acreditacin de ello.

2- Por Sentencia dictada en causa criminal. Algunos han pensado que este precepto establece una dualidad de cauces procesales alternativos para la comn aplicacin (en el proceso civil o en el penal) de la privacin de la patria potestad por incumplimiento de sus deberes. El T.S., parece dar por zanjada esta cuestin en la Sentencia de 11 de septiembre de 2000, que, adems, establece claramente la diferencia de efectos que tiene, a la hora de acordar la privacin de la patria potestad, que un delito tenga como sujeto pasivo al propio menor o a su progenitor. En consecuencia, y a efectos de privacin de la patria potestad, siempre hay que diferenciar los hechos acaecidos entre los progenitores y la conducta de los padres hacia el hijo o la hija (SAP Barcelona 17 de junio de 1999). Concretamente, dice la citada Sentencia que, el artculo 170 del Cdigo Civil dispone que el padre o la madre podrn ser privados total o parcialmente de su potestad por Sentencia fundada en el cumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Pero este precepto no establece una dualidad de cauces procesales alternativos para la comn aplicacin (en el proceso civil o en el proceso penal) de la privacin de patria potestad por incumplimiento de sus deberes inherentes; sino que para privar de la patria potestad la alternatividad se establece precisamente entre de una parte una Sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a ella, y de otra parte una Sentencia dictada en causa criminal, es decir que o bien se priva de la patria potestad por Sentencia fundada en tal incumplimiento o bien se priva de ella en una causa criminal; lo que necesariamente supone que no cabe en proceso penal privar de la patria potestad por razn del cumplimiento obligacional que es lo propio de la otra alternativa prevista, sino por las causas y en los casos establecidos en las normas penales, es decir en el Cdigo Penal, que, no permite la imposicin de tal pena en el presente caso (homicidio de la madre del menor, de siete meses de edad, a manos de su padre) . Por lo tanto no supone el artculo 170 su imposicin como pena principal o accesoria de un delito. Continua diciendo el T.S., que es cierto la propia Sala Segunda, en su Sentencia de 20 de diciembre de 1993, interpret el artculo 170 del Cdigo Civil en sentido contrario, es decir como una remisin al orden jurisdiccional penal justificando la aplicacin en l de las normas civiles de privacin de la patria potestad por incumplimiento de sus inherentes deberes. Pero en primer lugar, se trataba entonces de un delito de lesiones y malos tratos reiterados cometidos sobre el propio menor de cuya patria potestad se priv al acusado, mientras que en el caso ahora

contemplado, el delito se ha cometido contra el otro progenitor, supuesto contemplado en la posterior Sentencia de 13 de marzo de 1995, en la que la misma Sala declar la improcedencia de acordar en tal caso la privacin de la patria potestad. Y en segundo lugar, la Sala, en Sentencia de 10 de octubre de 1994 declar que una interpretacin correcta del artculo 170 del Cdigo Civil, y las exigencias insoslayables del principio de legalidad penal, slo permiten acordar esta medida en aquellos casos en que las caractersticas del delito enjuiciado han llevado al legislador a establecer como accesoria la privacin de la patria potestad sin que se pueda extender por analoga a otros supuestos diferentes. Esta opcin complementaria de la pena slo se puede acordar cuando un determinado precepto penal as lo ha previsto, siempre en funcin de las especiales caractersticas del delito incriminado. Esta decisin est perfectamente justificada en los delitos de abandono de familia y en los relativos a la prostitucin o corrupcin de menores, pero no tiene encaje legal en los supuestos de homicidio o parricidio (Sentencia de 10 de octubre de 1994). Y debe significarse que la improcedencia de acordar en tal caso la privacin de la patria potestad por el Tribunal penal fue aprobada por Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del T.S. de 26 de mayo de 2000. Por ltimo, subraya el T.S. que una interpretacin contraria ya no viene exigida por la necesidad de salvaguardar los intereses del menor, afectados cuando uno de sus progenitores ha dado muerte al otro y es condenado por ello con las penas legalmente establecidas. La reforma del Cdigo Civil operada por Ley Orgnica 1/1996 de 15 de enero, ha introducido los mecanismos sustantivos y procesales civiles precisos para una inmediata y automtica proteccin del menor desamparado, sin necesidad de que la jurisdiccin penal asuma lo que a la Jurisdiccin Civil corresponde mediante la aplicacin de las correspondientes normas civiles a travs de los cauces procesales especficamente creados para ello. Por otra parte, en la prctica es frecuente que se invoque como causa de privacin, el mero de hecho de haber sido condenado uno de los progenitores a pena privativa de libertad. Incluso alguna Audiencia y Juzgado de Primera Instancia lo han entendido as en base al argumento de que el progenitor condenado a pena privativa de libertad no puede cumplir los deberes legales que seala el artculo 154 CC, estando, por tanto, incurso de hecho en causa de privacin de la patria potestad. En cambio, el Tribunal Supremo no admite esta tesis y en varias Sentencias, como la de 24 de mayo de 2000 ha declarado que la mera condena pena privativa de libertad no es causa de privacin de la patria potestad, pues esta dato, por s slo no nos dice que el condenado sea un mal padre o madre. Adems, la medida de privacin de la patria potestad se revela innecesaria, porque ya el legislador ha previsto en los prrafos ltimo y penltimo del art. 156

CC que en los casos de imposibilidad de ejercicio o cuando los cnyuges vivan separados, la misma sea ejercida por el cnyuge con el que los menores convivan, ejercicio total de la patria potestad que deja reducido a un mero rtulo la titularidad de la misma, que el legislador reformista de 1.981 disoci de su ejercicio concreto y efectivo. 3- Por Sentencia dictada en causa matrimonial. Destacar, finalmente que, como se puede comprobar, la privacin de la patria potestad slo puede acordarla la autoridad judicial mediante la correspondiente Sentencia.

3. Tutela
Concepto y sistemas

La tutela puede ser definida o conceptuada como el poder concedido por la ley sobre la persona y bienes o solamente sobre unos u otros de un menor o incapacitado, en beneficio y para su proyeccin, bajo control judicial. El objetivo de la funcin tutelar viene establecido por el art. 215 CC, y no es otro que la guarda y proteccin de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados. En cuanto a los sistemas de tutela, se pueden distinguir los siguientes:

el sistema de tutela de familia, en la que la funcin tutelar se encomienda al grupo familiar del pupilo, el sistema de tutela de autoridad, en la que el tutor se encuentra bajo la vigilancia, supervisin y control de la autoridad pblica.

Nuestro Cdigo Civil ha adoptado el sistema de tutela de autoridad tras la reforma operada por Ley de 23 de octubre de 1983.
Personas sujetas a tutela

Dice a este respecto el art 222 CC que estarn sujetos a tutela: 1. Los menores no emancipados que no estn bajo la patria potestad. Sern los casos en que los padres de los menores hayan fallecido o se les haya declarado fallecidos o hayan sido privados de la patria potestad. En esta hiptesis, la tutela tendr carcter pleno y comprender todos los derechos y

obligaciones respecto de la persona y bienes del menor. 2. Los incapacitados, cuando la Sentencia de incapacitacin lo haya establecido. 3. Los sujetos a patria potestad prorrogada, al cesar esta, salvo que proceda la curatela. 4. Los menores que se hallen en situacin de desamparo. Este apartado ha sido introducido por la ley de 11 de noviembre de 1987. La situacin de desamparo se producir por el incumplimiento o imposible o inadecuado ejercicio, de los deberes de proteccin cuando quedan privados de la adecuada y necesaria asistencia moral y material. Es la llamada tutela automtica del art. 172 CC y a la que nos referiremos ms adelante.
Delacin y constitucin de la tutela

Se llama delacin de la tutela a la designacin de la persona o personas que han de ejercer la funcin de tutor/es. Para el nombramiento del tutor, el Juez deber atender al orden establecido en el artculo 234 CC y en atencin al mismo, preferir: 1. Al cnyuge que conviva con el tutelado. 2. A los padres. 3. A las personas designadas por estos en sus disposiciones de ltima voluntad. 4. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez. En defecto de las personas mencionadas en este art. 234, el art. 235 dice que el Juez designar tutor, a quien, por sus relaciones con el tutelado y en beneficio de este, considere ms idneo. En los supuestos de menores desamparados, le corresponde a la Entidad Pblica que en el respectivo territorio tenga encomendada la proteccin de menores (arts. 239 y 172 CC). Cuando se d el supuesto de la existencia de una persona que deba quedar sujeta a tutela, tendrn la obligacin de promover su constitucin:

Los parientes llamados a ella y quienes lo padres hayan llamado a desempear el cargo de tutor en testamento o documento pblico notarial. La persona bajo cuya guarda se encuentra el menor o incapacitado, y que podr ser, bien la entidad pblica, bien el guardador de hecho. El Ministerio Fiscal. El Juez competente por razn del territorio.

En cuanto a la constitucin de la tutela, diremos a efectos prcticos, que la Sentencia de incapacitacin no puede constituir, de oficio, la tutela ni nombrar tutor. La sentencia de incapacitacin es Sentencia constitutiva que, cuando en el demandado concurre una de las causas que prev el Cdigo Civil, le constituye en el estado civil de incapacitado y debe marcar el alcance de la incapacitacin, de acuerdo con lo establecido en el art. 210 CC. La constitucin de la tutela en expediente de jurisdiccin voluntaria, y el nombramiento de tutor, procede una vez firme la Sentencia de incapacitacin. En consecuencia, no cabe en una misma resolucin, la Sentencia, constituir la incapacitacin y constituir la tutela, nombrando la persona del tutor (STS 27 de enero de 1998). La Fiscala General del Estado, en su Circular 1/2001 considera que no se puede constituir el organismo tutelar en la misma Sentencia de incapacitacin si no se ha solicitado, pero deber iniciarse de oficio, con deduccin de testimonio. Sealar, por ltimo, que no es infrecuente el supuesto de que, por ejemplo, una madre, por marcharse a trabajar a otra poblacin, o por cualquier otra causa similar, encomiende sus hijos al cuidado de su hermano o sus padres. La cuestin que ante un caso de este tipo se plantea, es si ,por ejemplo, el hermano de la madre (y to de los menores) est legitimado para interponer demanda de constitucin de la tutela de los menores. Los Tribunales han tenido ocasin de pronunciarse en casos de este tipo, y as, la Audiencia Provincial de Barcelona ha manifestado al respecto que, tales menores se hallan sometidos a la potestad de su madre, por lo que no cabe constituir la tutela solicitada sin habrsele privado a la madre de la patria potestad, que, obviamente ostente, al tratarse sta de una funcin inexcusable respecto de los hijos menores no emancipados, y cuya potestad parental no puede ser delegada ni deferida fuera de los cauces legales, sin poder olvidar y desconocer, de una parte, que el poder otorgado por la madre a su hermano y to de los menores es simplemente un poder especial de representacin, sin que implique renuncia alguna a la potestad de aqulla, y, de otra, que no existe una situacin de desamparo de tales menores, sino una simple guarda de hecho por parte de su to. En resumen, no puede constituirse la tutela de los menores a favor de los tos (abuelos, etc.) cuando la madre no est privada de la patria potestad y estos no se encuentran declarados en desamparo (SAP Barcelona 8 de noviembre de 1999).
Ejercicio de la tutela, obligaciones, atribuciones y derechos del tutor; actos prohibidos del mismo.

En el ejercicio de la tutela, el Juez controla aquellos aspectos del tutelado que son ms trascendentes, concediendo o no la autorizacin.

Por su parte, el Fiscal vigilara el ejercicio de la tutela y podr exigir al tutor que le informe sobre la situacin del menor o del incapacitado y del estado de la administracin de la tutela. Las obligaciones que pesan sobre el tutor son las siguientes: 1. Prestar fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones, si bien el juez puede modificar la prestada o dejarla sin efecto. 2. Formar inventario de los bienes del tutelado. 3. Constituir depsito con el dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios que a juicio de la autoridad judicial no deban quedar en poder del tutor. Como atribuciones del tutor, podemos destacar las siguientes: 1. Representar al menor o incapacitado. 2. Velar por el tutelado. (Este es en realidad el deber esencial del tutor) 3. Recabar autorizacin judicial previa para realizar una serie de actos: por ejemplo, enajenar bienes inmuebles. En relacin con las facultades del tutor, y por su relacin con los negocios jurdicos de Derecho de familia, destacar que el TS, en Sentencia de 27 de febrero de 1999, ha declarado que las acciones civiles de separacin o divorcio, dado que estos actos implican un cambio en el estado civil de las personas, slo pueden ser consecuencia de un acto de voluntad del propio cnyuge, aunque est sometido a tutela. Por tanto, el tutor no podr ejercitar estas acciones, aunque en la prctica se haga en ocasiones, invocando que la no autorizacin del tutor para su ejercicio supondra una desigualdad entre los cnyuges, prohibida por el art. 32.1 en relacin con el 14 de la Constitucin. Asimismo, es importante destacar que, en los supuestos en que se designa tutor testamentario, ste debe constituir la tutela para ostentar la representacin legal del menor, pues, en otro caso, tan slo ostentar, como mucho la guarda y custodia de hecho del menor. Esto es importante a efectos prcticos, pues no es infrecuente que el tutor testamentario deje de constituir la tutela, siendo, en tal caso, un simple guardador de hecho, con las consecuencias que ello tiene a la hora de representar al menor en los procedimientos en que pueda estar interesado. As, se ha dado el supuesto de que el tutor testamentario no ha constituido la tutela y, en consecuencia, no se le ha considerado parte interesada en los expedientes tramitados ante el Registro Civil, a instancias, por ejemplo, del padre biolgico para el reconocimiento de la filiacin extramatrimonial (vid. STS 9 de octubre de 1997). Los principales derechos que nuestra legislacin reconoce al tutor son

los siguientes: 1. Exigir respeto y obediencia al pupilo. 2. Percibir una retribucin que deber fijar el Juez en atencin al trabajo realizado y el valor y rentabilidad de los bienes, procurando que no baje del 4 ni exceda del 20 por 100 del rendimiento lquido de los bienes. 3. Percibir una indemnizacin por los daos y perjuicios que sufra en el ejercicio del cargo. Por ltimo, sealar que el tutor tiene prohibido:

Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes mientras no se haya aprobado definitivamente su gestin. Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga por cuenta de un tercero o haya conflicto de intereses. Adquirir a ttulo oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual ttulo.

Extincin

Las causas de extincin de la tutela las tenemos reguladas en los artculos 276 y 277 del Cdigo Civil, siendo las siguientes:

Cuando el menor de edad cumple los 18 aos, a no ser que con anterioridad haya sido judicialmente incapacitado. Por la adopcin del tutelado menor de edad. Por fallecimiento del tutelado. Por la concesin al menor del beneficio de la mayor edad. Cuando habindose originado la tutela por privacin o suspensin de la patria potestad, el titular de sta la recupere. Cuando se dicte resolucin judicial que ponga fin a la incapacitacin, o que modifique la Sentencia de incapacitacin en virtud de la cual se sustituya la tutela por la curatela.

4. Otras instituciones de Proteccin de Menores

4. 1. Curatela

Concepto La curatela es un cargo tutelar de asistencia al sometido a ella, complementando la capacidad del mismo que no la tiene plena. Por tanto, el curador ni suple ni representa, ni cuida al sometido a ella, sino que slo complementa su capacidad en aquellos actos que no puede realizar por s mismo. Como toda institucin tutelar, la curatela est bajo la salvaguarda de la autoridad judicial (art. 216 CC).

Personas sometidas a curatela Segn el art. 286 CC, estarn sometidos a curatela: 1. Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaren impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la ley. 2. Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad ( a este respecto dice el art. 321 CC: tambin podr el Juez, previo informe del Ministerio Fiscal, conceder el beneficio de la mayor edad al sujeto a tutela mayor de 16 aos que lo solicitare) 3. Los declarados prdigos. Segn nuestro TS, el prdigo queda sujeto a la curatela y no es un incapacitado total sino que queda restringida su capacidad, como incapacitado parcial, en el sentido en que precisa el complemento de capacidad (asistencia, intervencin, consentimiento segn terminologa del cdigo) que le otorga el curador: la curatela no tendr otro objeto que la intervencin del curador en los actos que los prdigos no puedan realizar por s solos, y tales actos son los que haya determinado la Sentencia (STS 23 de diciembre de 1997). Sealar, finalmente, que tambin estarn sujetos a curatela los incapacitados cuya sentencia de incapacitacin o la resolucin judicial que la modifique los coloque bajo esta forma de proteccin. Constitucin La constitucin de la curatela es judicial. En la prctica, a veces, resulta difcil para los Tribunales determinar si la persona en cuestin ha de quedar sujeta a tutela o a curatela, con las evidentes consecuencias que ello tiene. El Juez, a la hora de tomar esta decisin, se basa principalmente (es ms, no suele existir ningn otro dato o prueba) en el informe mdico que determinar el tipo de trastorno que afecta al individuo y cmo le afecta. Los supuestos ms complicados son aquellos en los que no procede la incapacitacin respecto de la persona, pero s respecto a su patrimonio, plantendose entonces la cuestin de si procede la tutela o la curatela. La doctrina que se debe aplicar en tales casos, es entender que procede la tutela si la inidoneidad para gestionar el patrimonio es total, mientras que si slo es parcial (en el sentido de que no pueden dejarse a su libre arbitrio los actos ms importantes de su patrimonio, y que son, evidentemente, los actos de disposicin), proceder la constitucin de la curatela de manera que conserve su iniciativa pero precisando los actos que precisarn del complemento que le dar el curador (STS 16 de septiembre de 1999).

Ejercicio El curador complementa la capacidad del sometido a ella, en aquellos actos jurdicos que no pueda realizar por s solo, mediante la intervencin, asistencia o autorizacin. El acto realizado por el sometido a curatela sin la intervencin del curador, no ser nulo sino anulable. La invalidez de tales actos, hechos sin la autorizacin o intervencin o consentimiento, es decir, sin el complemento de capacidad del curador, viene determinada por lo dispuesto en el art. 293 CC, en el sentido de que son anulables. Distinto es el caso del negocio de disposicin a ttulo gratuito a favor del curador, que cae bajo el imperio de la norma prohibitiva del art. 221, n. 1. CC, referido a todo cargo tutelar, que es de nulidad absoluta ipso iure, como establece el art. 6.3 del CC (STS 23 de diciembre de 1997). Extincin Se producir la extincin de la curatela cuando desaparezca la causa que dio lugar a la misma.
4. 2. Tutela de Hecho

La regulacin de la tutela de hecho, aunque no era desconocida por nuestra legislacin, es otra de las novedades introducidas por la Ley de 24 de octubre de 1983. La tutela de hecho es aquella situacin en la que una persona, sin nombramiento alguno, se encarga de la guarda de un menor no sometido a patria potestad o de alguien en quien concurre una causa de incapacitacin igualmente sin patria potestad. El Cdigo Civil dedica a la tutela de hecho los arts. 303, 304 y 306. La situacin de tutela o guarda de hecho puede dar lugar a que la autoridad judicial solicite informes al guardador sobre la situacin personal y de los bienes del menor o presunto incapaz y sobre la actuacin en relacin con los mismos, e imponer medidas de control y vigilancia. Destaca, por tanto, que la actuacin es a posteriori, pero no regula la situacin hacia el futuro, pese a lo cual, la doctrina considera que el guardador deber actuar con buena fe y con la diligencia de un buen padre de familia.
4. 3. El Defensor Judicial

El defensor judicial no es un rgano de vigilancia de la patria potestad, sino que con carcter transitorio representa al sometido a ella, por tanto, mientras dure el conflicto y en relacin con algn asunto concreto y especfico. Esta figura se regula en el art. 163 CC, a tenor del cual, siempre que en algn asunto el padre y la madre tengan un inters opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrar a estos un defensor que los represente en juicio y fuera de l. Se proceder tambin a este nombramiento cuando los padres tengan un inters opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar. Si el conflicto existiera slo con uno de los progenitores, corresponde al otro, por ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad. Para la prctica procesal, es importante retener que el defensor judicial es un cargo de nombramiento judicial para un determinado asunto, con las atribuciones que le haya conferido el Juez al designarlo, no es un representante legal del menor para la defensa y administracin de su patrimonio, y por ello, cuando acta, debe obrar dentro de las facultades precisas y concretas que se le han atribuido, y cuando acta judicialmente, debe probar que lo hace as, no exhibir slo el Auto judicial de nombramiento (STS 10 de marzo de 1994). Asimismo, hay que destacar que, en aquellos casos en que el esposo impugna la paternidad del hijo de su esposa, cuando presenta la demanda contra la esposa, es importante que exista defensor del hijo no emancipado, pues la consecuencia fundamental que deriva de la no existencia del mismo es la declaracin de nulidad de las actuaciones. As, el TS, en Sentencia de 5 de junio de 1997 ha declarado que se debe tener en cuenta el dogma incorporado a nuestro ordenamiento desde el precepto constitucional del art. 39, de que el valor superior y prevalente y, por tanto, proyectable en los hijos, es que, a toda costa, se facilite la investigacin de la paternidad, esto es, que en la contienda ostente supremaca el descubrimiento de la verdad material o biolgica, por lo que el conflicto de intereses de ambos contendientes con respecto al hijo deviene elemental, porque el actor, por su condicin procesal litiga precisamente contra su hijo, al que demanda, por lo que sera un despropsito afirmar que tambin le defiende, y la propia madre codemandada, al aspirar en su oposicin a que se mantenga la filiacin matrimonial, tampoco, en puridad, defiende los prstinos intereses del menor, que son, se repite, los acordes con la verdad biolgica de su progenie, amn de que en la actuacin procesal de esa madre no pueda eludirse su propia defensa, de su estima, fidelidad, etc., que aunque sumergidos, son asimismo, motivaciones explicativas de aquella actuacin; en definitiva, no cabe sino exigir la observancia del nombramiento del defensor del menor, lo que

conduce a que mal planteada la relacin jurdico procesal, el Tribunal de oficio, decrete la nulidad de las actuaciones con reposicin de las mismas desde la presentacin de la demanda, para que por la instancia se proceda a ese nombramiento a los fines de la defensa de los intereses del menor en el litigio as planteado.
4. 4. La llamada Tutela Automtica

Con el nombre de tutela automtica nos estamos refiriendo a la de los menores desamparados que el artculo 172 del Cdigo Civil (redactado por la Ley Orgnica de 15 de enero de 1996, de Proteccin Jurdica del Menor) encarga a las entidades publicas de proteccin de menores, que asumen ex lege automticamente, sin nombramiento previo. El artculo 239 CC dispone que la tutela de los menores desamparados corresponde por ley a la entidad a que se refiere el artculo 172. Este ltimo precepto dice en su apartado 1 que la entidad pblica a la que, en su respectivo territorio, est encomendada la proteccin de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situacin de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo, y deber adoptar las medidas de proteccin necesarias para su guarda, ponindolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, y notificndolo en legal forma a los padres, tutores o guardadores en el plazo de 48 horas. Siempre que sea posible, en el momento de la notificacin se les informar de forma presencial y de modo claro y comprensible de las causas que dieron lugar a la intervencin de la Administracin y de los posibles efectos de la decisin adoptada. Se considera situacin de desamparo, la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando stos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. La asuncin de la tutela atribuida a la entidad pblica lleva consigo la suspensin de la patria potestad o de la tutela ordinaria, si bien, no obstante, sern vlidos los actos de contenido patrimonial que realicen los padres o tutores en representacin del menor y que sean beneficiosos para l. Por ltimo, indicar que incumbe al Fiscal la superior vigilancia de la tutela (art. 174).
4. 5. Guarda

Cuando los padres o tutores por circunstancias graves no puedan cuidar al menor, podrn solicitar de la entidad pblica competente que sta asuma su guarda durante el tiempo necesario.

De la entrega de la guarda se dejar constancia por escrito, hacindose constar que los padres o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, as como de la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Administracin. Cualquier variacin posterior de la forma de ejercicio ser fundamentada y comunicada a aquellos y al Ministerio Fiscal. Asimismo, se asumir la guarda por la entidad pblica cuando as lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda. La guarda asumida a solicitud de los padres o tutores (voluntaria) o como funcin de la tutela por ministerio de la ley (forzosa) se realizar mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se ejercer por la persona o personas que determine la entidad pblica, mientras que el acogimiento residencial se ejercer por el Director del centro donde sea acogido el menor. Se buscar siempre el inters del menor, y se procurar, cuando no sea contrario a ese inters, su reinsercin en la propia familia, as como que la guarda de los hermanos se confe a una misma institucin o persona. Si surgieren problemas graves de convivencia entre el menor o la persona o personas a quien se hubiere confiado su guarda, aqul o persona interesada podr solicitar la remocin de sta. (art. 172, apartados 2, 3, 4 y 5 CC). Finalmente, sealar que incumbe al Fiscal la superior vigilancia de la guarda (art. 174 CC). A efectos procesales prcticos, cabe decir que en los procesos sobre guarda y custodia de hijos menores (tambin sobre alimentos en nombre de stos), el Tribunal competente es el Juzgado de Primero Instancia del lugar del ltimo domicilio comn de los progenitores. Para el supuesto de que stos residan en distintos partidos judiciales, ser Tribunal competente, a eleccin del demandante, el del domicilio del demandado o el de la residencia del menor. Ahora bien, qu fuero es aplicable en los procesos sobre guarda y custodia cuando los progenitores residen en el mismo partido judicial, pero siendo ste distinto de aqul en que radicaba el ltimo domicilio comn? En este caso, y atendiendo a que se debe facilitar el acceso de los ciudadanos a la Administracin de Justicia, no resultara muy lgico aplicar el fuero del ltimo domicilio en el que convivieron, aunque as se desprenda de la L.E.C. 1/2000. Pero si por domicilio comn entendemos no ya el ltimo en que convivieron, sino el domicilio procesal coincidente en el momento de presentarse la

demanda, se aplicar la norma principal y podr presentarse en los Juzgados del partido donde ambos residan en el momento de hacerlo. 4. 6. Acogimiento Concepto El acogimiento, es definido por la doctrina cientfica como aquella situacin temporal y revocable, orientada a la proteccin de los menores que se encuentren privados (aunque sea circunstancialmente) de una adecuada atencin familiar. Clases de acogimiento El articulo 173 bis se refiere a las distintas modalidades del acogimiento familiar por su finalidad. As, distingue: 1. Acogimiento familiar Simple. Tendr carcter transitorio, bien porque de la situacin del menor se prevea la reinsercin de ste en su propia familia, bien en tanto se adopte una medida de proteccin ms estable. 2. Acogimiento familiar permanente. Cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia as lo aconsejen, y as lo informen los servicios de atencin al menor 3. Acogimiento familiar preadoptivo. Se formalizar por la entidad pblica cuando sta eleve la propuesta de adopcin del menor, informado por los servicios de atencin al menor, ante la autoridad judicial, siempre que los acogedores renan los requisitos necesarios para adoptar, y cuando fuera necesario establecer un periodo de adaptacin del menor a la familia, antes de la propuesta de adopcin. Procedimiento A. De carcter administrativo. Segn el artculo 173.2 CC, el acogimiento se formalizar por escrito, con el consentimiento de la entidad publica, tenga o no la tutela o la guarda, de las personas que reciban al menor y de ste si tuviere 12 aos cumplidos. Cuando fuesen conocidos los padres que no estuvieren privados de la patria potestad, o el tutor, ser necesario tambin que presten o hayan prestado su consentimiento, salvo

que se trate de un acogimiento provisional a que hace referencia el apartado 3 de este artculo. B. De carcter judicial. Si los padres o el tutor no consienten o se oponen al mismo, el acogimiento slo podr ser acordado por el Juez, en inters del menor, conforme a los trmites de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No obstante, la entidad pblica podr acordar en inters del menor un acogimiento familiar provisional, que subsistir hasta tanto se produzca resolucin judicial La entidad pblica, una vez realizadas las diligencias oportunas, y concluido el expediente, deber presentar la propuesta al Juez de manera inmediata y, en todo caso, en el plazo mximo de 15 das (art. 173.3 CC). Tendr preferencia el acogimiento en el seno de la familia natural extensa pues el principio de prioridad de la propia familia es sancionado en el mbito incluso del Derecho internacional que proclama el inters del nio a ser educado por sus padres naturales (Declaracin de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986, art. 3) y que tiene su reflejo en el art. 172.4 CC (AAP Barcelona 14 de octubre de 1998). En relacin con la prioridad del acogimiento en el seno de la familia natural, no es infrecuente que se otorgue el acogimiento a favor de un familiar antes que a un padre. As, en un caso en el que un menor, ante la situacin de grave enfermedad de su madre (quedando en situacin de desamparo) es dado en acogimiento por la administracin a favor de su to materno, la AP de Barcelona, en un Auto de 4 de diciembre de 1998, opt por el mantenimiento del acogimiento por el ncleo familiar del to materno del menor y la no entrega del mismo a su padre biolgico, debido a que el padre tena desatendidos desde haca un tiempo, tanto al menor como a su madre; es decir, la repentina aparicin del padre biolgico no puede justificar un cambio en las medidas adoptadas por la administracin en inters del menor. La solucin adoptada por la Audiencia hay que estimarla lgica y acorde a los principios que rigen en esta materia, pues por encima de todo est el inters superior del menor. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, si bien es cierto que en principio, tendr preferencia el acogimiento en el seno de la familia natural extensa, ello no quiere decir que necesariamente el acogimiento tenga que llevarse a cabo en el mbito familiar, pues puede suceder (y en la prctica sucede con mayor frecuencia de la que cabra esperar) que realidad nunca hayan tenido un hogar con sus padres biolgicos y que la citada familia extensa no se muestre

dispuesta a acoger al menor. En tales casos, lo mejor para el menor es que permanezca con otra familia que lo acoja integrndolo en su ncleo familiar de un modo que sea psicolgica y pedaggicamente beneficioso para el menor. Efectos El acogimiento familiar produce la plena participacin del menor en la vida de familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por l, tenerlo en su compaa, alimentarlo, educarlo y procurarle una formacin integral. Incumbe al Ministerio Fiscal la superior vigilancia del acogimiento, ya tal fin (igual que sucede con la guarda y tutela) la entidad pblica le dar noticia inmediata de los ingresos de menores y le remitir copia de las resoluciones administrativas y de los escritos de formalizacin relativos a la constitucin y cesacin de tutelas, guardas y acogimientos. Igualmente le dar cuenta de cualquier novedad de inters en las circunstancias del menor. El Fiscal, semestralmente deber comprobar la situacin del menor y promover ante el Juez las medidas de proteccin que estime necesarias. De todos modos, la vigilancia del Ministerio Fiscal no eximir a la entidad pblica de su responsabilidad para con el menor y deber comunicar al Fiscal las anomalas que observe (art. 174 CC). Extincin El acogimiento del menor cesara:

Por decisin judicial. Por decisin de las personas que lo tienen acogido previa comunicacin de stas a la entidad pblica. A peticin del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compaa. Por decisin de la entidad pblica que tenga la tutela o guarda del menor, cuando lo considere necesario para salvaguardar el inters de ste odos los acogedores.

Debe tenerse en cuenta, por ltimo, que ser necesaria resolucin judicial de cesacin cuando el acogimiento haya sido dispuesto por el Juez (art. 173.4 CC). http://noticias.juridicas.com/articulos/45Derecho%20Civil/200202-155592511021145.html

TTULO VII. DE LAS RELACIONES PATERNO-FILIALES

CAPTULO PRIMERO. DISPOSICIONES GENERALES

Artculo 154. Los hijos no emancipados estn bajo la potestad de los padres. La patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad fsica y psicolgica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: 1. Velar por ellos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral. 2. Representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente juicio debern ser odos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los padres podrn, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad. Artculo 155. Los hijos deben: 1. Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad y respetarles siempre. 2. Contribuir equitativamente, segn sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella. Artculo 156. La patria potestad se ejercer conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tcito del otro. Sern vlidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias, o en situaciones de urgente necesidad. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrn acudir al Juez quien, despus de or a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce aos, atribuir sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podr atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendr vigencia durante el plazo que se fije, que no podr nunca exceder de dos aos.

En los supuestos de los prrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumir que cada uno de los progenitores acta en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro. En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad ser ejercida exclusivamente por el otro. Si los padres viven separados la patria, potestad se ejercer por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podr, en inters del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio. Artculo 157. El menor no emancipado ejercer la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres y, a falta de ambos, de su tutor; en casos de desacuerdo o imposibilidad, con la del Juez. Artculo 158. El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictar: 1. Las medidas convenientes para asegurar la prestacin de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres. 2. Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones daosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda. 3. Las medidas necesarias para evitar la sustraccin de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes: a. Prohibicin de salida del territorio nacional, salvo autorizacin judicial previa. b. Prohibicin de expedicin del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido. c. Sometimiento a autorizacin judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor. 4. En general, las dems disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios. Todas estas medidas podrn adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdiccin voluntaria. Artculo 159. Si los padres viven separados y no decidieren de comn acuerdo, el Juez decidir, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qu

progenitor quedarn los hijos menores de edad. El Juez oir, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce aos. Artculo 160. Los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro o conforme a lo dispuesto en resolucin judicial. No podrn impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados. En caso de oposicin, el juez, a peticin del menor, abuelos, parientes o allegados, resolver atendidas las circunstancias. Especialmente deber asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre abuelos y nietos, no faculten la infraccin de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores. Artculo 161. Tratndose del menor acogido, el derecho que a sus padres, abuelos y dems parientes corresponde para visitarle y relacionarse con l, podr ser regulado o suspendido por el juez, atendidas las circunstancias y el inters del menor.
CAPTULO II. DE LA REPRESENTACIN LEGAL DE LOS HIJOS

Artculo 162. Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representacin legal de sus hijos menores no emancipados. Se exceptan: 1. Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por s mismo. 2. Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo. 3. Los relativos a bienes que estn excluidos de la administracin de los padres. Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo consentimiento de ste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 158. Artculo 163.

Siempre que en algn asunto el padre y la madre tengan un inters opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrar a stos un defensor que los represente en juicio y fuera de l. Se proceder tambin a este nombramiento cuando los padres tengan un inters opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar. Si el conflicto de intereses existiera slo con uno de los progenitores, corresponde al otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad.
CAPTULO III. DE LOS BIENES DE LOS HIJOS Y DE SU ADMINISTRACIN

Artculo 164. Los padres administrarn los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria. Se exceptan de la administracin paterna: 1. Los bienes adquiridos por ttulo gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa. Se cumplir estrictamente la voluntad de ste sobre la administracin de estos bienes y destino de sus frutos. 2. Los adquiridos por sucesin en que uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que sern administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un administrador judicial especialmente nombrado. 3. Los que el hijo mayor de diecisis aos hubiera adquirido con su trabajo o industria. Los actos de administracin ordinaria sern realizados por el hijo, que necesitar el consentimiento de los padres para los que excedan de ella. Artculo 165. Pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, as como todo lo que adquiera con su trabajo o industria. No obstante, los padres podrn destinar los del menor que viva con ambos o con uno solo de ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no estarn obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones. Con este fin se entregarn a los padres, en la medida adecuada, los

frutos de los bienes que ellos no administren. Se exceptan los frutos de los bienes a que se refieren los nmeros 1 y 2 del artculo anterior y los de aquellos donados o dejados a los hijos especialmente para su educacin o carrera, pero si los padres carecieren de medios podrn pedir al Juez que se les entregue la parte que en equidad proceda. Artculo 166. Los padres no podrn renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripcin preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorizacin del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal. Los padres debern recabar autorizacin judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorizacin, la herencia slo podr ser aceptada a beneficio de inventario. No ser necesaria autorizacin judicial si el menor hubiese cumplido diecisis aos y consintiere en documento pblico, ni para la enajenacin de valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros. Artculo 167. Cuando la administracin de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez, a peticin del propio hijo, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podr adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caucin o fianza para la continuacin en la administracin, o incluso nombrar un Administrador. Artculo 168. Al trmino de la patria potestad podrn los hijos exigir a los padres la rendicin de cuentas de la administracin que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces. La accin para exigir el cumplimiento de esta obligacin prescribir a los tres aos. En caso de prdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, respondern los padres de los daos y perjuicios sufridos.
CAPTULO IV. DE LA EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD

Artculo 169. La patria potestad se acaba:

1. Por la muerte o la declaracin de fallecimiento de los padres o del hijo. 2. Por la emancipacin. 3. Por la adopcin del hijo. Artculo 170. El padre o la madre podrn ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrn, en beneficio e inters del hijo, acordar la recuperacin de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motiv la privacin. Artculo 171. La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados quedar prorrogada, por ministerio de la ley, al llegar aqullos a la mayor edad. Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compaa de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado, se rehabilitar la patria potestad, que ser ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad. La patria potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas se ejercer con sujecin a lo especialmente dispuesto en la resolucin de incapacitacin y, subsidiariamente, en las reglas del presente ttulo. La patria potestad prorrogada terminar: 1. Por la muerte o declaracin de fallecimiento de ambos padres o del hijo. 2. Por la adopcin del hijo. 3. Por haberse declarado la cesacin de la incapacidad. 4. Por haber contrado matrimonio el incapacitado. Si al cesar la patria potestad prorrogada subsistiere el estado de incapacitacin, se constituir la tutela o curatela, segn proceda.
CAPTULO V. DE LA ADOPCIN Y OTRAS FORMAS DE PROTECCIN DE MENORES SECCIN PRIMERA. DE LA GUARDA Y ACOGIMIENTO DE MENORES

Artculo 172. 1. La entidad pblica a la que, en el respectivo territorio, est encomendada la proteccin de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situacin de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deber adoptar las medidas de proteccin necesarias para su guarda, ponindolo en conocimiento del Ministerio

Fiscal, y notificando en legal forma a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de cuarenta y ocho horas. Siempre que sea posible, en el momento de la notificacin se les informar de forma presencial y de modo claro y comprensible de las causas que dieron lugar a la intervencin de la Administracin y de los posibles efectos de la decisin adoptada. Se considera como situacin de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando stos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. La asuncin de la tutela atribuida a la entidad pblica lleva consigo la suspensin de la patria potestad o de la tutela ordinaria. No obstante, sern vlidos los actos de contenido patrimonial que realicen los padres o tutores en representacin del menor y que sean beneficiosos para l. 2. Cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no puedan cuidar al menor, podrn solicitar de la entidad pblica competente que sta asuma su guarda durante el tiempo necesario. La entrega de la guarda se har constar por escrito dejando constancia de que los padres o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, as como de la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Administracin. Cualquier variacin posterior de la forma de ejercicio ser fundamentada y comunicada a aqullos y al Ministerio Fiscal. Asimismo, se asumir la guarda por la entidad pblica cuando as lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda. 3. La guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como funcin de la tutela por ministerio de la ley, se realizar mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se realizar por la persona o personas que determine la Entidad Pblica. El acogimiento residencial se ejercer por el Director del centro donde se ha acogido al menor. Los padres o tutores del menor podrn oponerse en el plazo de dos meses a la resolucin administrativa que disponga el acogimiento cuando consideren que la modalidad acordada no es la ms conveniente para el menor o si existieran dentro del crculo familiar otras personas ms idneas a las designadas. 4. Se buscar siempre el inters del menor y se procurar, cuando no sea contrario a ese inters, su reinsercin en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confe a una misma institucin o persona.

5. Si surgieren problemas graves de convivencia entre el menor y la persona o personas a quien hubiere sido confiado en guarda, aqul o persona interesada podr solicitar la remocin de sta. 6. Las resoluciones que aprecien el desamparo y declaren la asuncin de la tutela por ministerio de la ley sern recurribles ante la jurisdiccin civil en el plazo y condiciones determinados en la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin necesidad de reclamacin administrativa previa. 7. Durante el plazo de dos aos desde la notificacin de la resolucin administrativa por la que se declare el desamparo, los padres que continen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme a lo previsto en el nmero 1 de este artculo, estn legitimados para solicitar que cese la suspensin y quede revocada la declaracin de desamparo del menor, si por cambio de las circunstancias que la motivaron entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad. Igualmente estn legitimados durante el mismo plazo para oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la proteccin del menor. Pasado dicho plazo decaer su derecho de solicitud u oposicin a las decisiones o medidas que se adopten para la proteccin del menor. No obstante, podrn facilitar informacin a la entidad pblica y al Ministerio Fiscal sobre cualquier cambio de las circunstancias que dieron lugar a la declaracin de desamparo. 8. La entidad pblica, de oficio, o a instancia del Ministerio Fiscal o de persona o entidad interesada, podr en todo momento revocar la declaracin de desamparo y decidir la vuelta del menor con su familia si no se encuentra integrado de forma estable en otra familia o si entiende que es lo ms adecuado en inters del menor. Dicha decisin se notificar al Ministerio Fiscal. Artculo 173. 1. El acogimiento familiar produce la plena participacin del menor en la vida de familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por l, tenerlo en su compaa, alimentarlo, educarlo y procurarle una formacin integral. Este acogimiento se podr ejercer por la persona o personas que sustituyan al ncleo familiar del menor o por responsable del hogar funcional. 2. El acogimiento se formalizar por escrito, con el consentimiento de la entidad pblica, tenga o no la tutela o la guarda, de las personas que reciban al menor y de ste si tuviera doce aos cumplidos. Cuando fueran conocidos los padres que no estuvieran privados de la patria

potestad, o el tutor, ser necesario tambin que presten o hayan prestado su consentimiento, salvo que se trate de un acogimiento familiar provisional a que hace referencia el apartado 3 de este artculo. El documento de formalizacin del acogimiento familiar, a que se refiere el prrafo anterior, incluir los siguientes extremos: 1. Los consentimientos necesarios. 2. Modalidad del acogimiento y duracin prevista para el mismo. 3. Los derechos y deberes de cada una de las partes, y en particular: a. La periodicidad de las visitas por parte de la familia del menor acogido. b. El sistema de cobertura por parte de la entidad pblica o de otros responsables civiles de los daos que sufra el menor o de los que pueda causar a terceros. c. La asuncin de los gastos de manutencin, educacin y atencin sanitaria. 4. El contenido del seguimiento que, en funcin de la finalidad del acogimiento, vaya a realizar la entidad pblica, y el compromiso de colaboracin de la familia acogedora al mismo. 5. La compensacin econmica que, en su caso, vayan a recibir los acogedores. 6. Si los acogedores actan con carcter profesionalizado o si el acogimiento se realiza en un hogar funcional, se sealar expresamente. 7. Informe de los servicios de atencin a menores. Dicho documento se remitir al Ministerio Fiscal. 3. Si los padres o el tutor no consienten o se oponen al mismo, el acogimiento slo podr ser acordado por el Juez, en inters del menor, conforme a los trmites de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La propuesta de la entidad pblica contendr los mismos extremos referidos en el nmero anterior. No obstante, la entidad pblica podr acordar en inters del menor, un acogimiento familiar provisional, que subsistir hasta tanto se produzca resolucin judicial. La entidad pblica, una vez realizadas las diligencias oportunas, y concluido el expediente, deber presentar la propuesta al Juez de manera inmediata y, en todo caso, en el plazo mximo de quince das. 4. El acogimiento del menor cesar: 1. Por decisin judicial. 2. Por decisin de las personas que lo tienen acogido, previa

comunicacin de stas a la entidad pblica. 3. A peticin del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compaa. 4. Por decisin de la entidad pblica que tenga la tutela o guarda del menor, cuando lo considere necesario para salvaguardar el inters de ste odos los acogedores. Ser precisa resolucin judicial de cesacin cuando el acogimiento haya sido dispuesto por el Juez. 5. Todas las actuaciones de formalizacin y cesacin del acogimiento se practicarn con la obligada reserva. Artculo 173 bis. El acogimiento familiar, podr adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su finalidad: 1. Acogimiento familiar simple, que tendr carcter transitorio, bien porque de la situacin del menor se prevea la reinsercin de ste en su propia familia bien en tanto se adopte una medida de proteccin que revista un carcter ms estable. 2. Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia as lo aconsejen y as lo informen los servicios de atencin al menor. En tal supuesto, la entidad pblica podr solicitar del Juez que atribuya a los acogedores aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeo de sus responsabilidades, atendiendo en todo caso al inters superior del menor. 3. Acogimiento familiar preadoptivo, que se formalizar por la entidad pblica cuando sta eleve la propuesta de adopcin del menor, informada por los servicios de atencin al menor, ante la autoridad judicial, siempre que los acogedores renan los requisitos necesarios para adoptar, hayan sido seleccionados y hayan prestado ante la entidad pblica su consentimiento a la adopcin, y se encuentre el menor en situacin jurdica adecuada para su adopcin. La entidad pblica podr formalizar, asimismo, un acogimiento familiar preadoptivo cuando considere, con anterioridad a la presentacin de la propuesta de adopcin, que fuera necesario establecer un perodo de adaptacin del menor a la familia. Este perodo ser lo ms breve posible y, en todo caso, no podr exceder del plazo de un ao. Artculo 174. 1. Incumbe al Fiscal la superior vigilancia de la tutela, acogimiento o guarda de los menores a que se refiere esta Seccin.

2. A tal fin, la entidad pblica le dar noticia inmediata de los nuevos ingresos de menores y le remitir copia de las resoluciones administrativas y de los escritos de formalizacin relativos a la constitucin, variacin y cesacin de las tutelas, guardas y acogimientos. Igualmente le dar cuenta de cualquier novedad de inters en las circunstancias del menor. El Fiscal habr de comprobar, al menos semestralmente, la situacin del menor, y promover ante el Juez las medidas de proteccin que estime necesarias. 3. La vigilancia del Ministerio Fiscal no eximir a la entidad pblica de su responsabilidad para con el menor y de su obligacin de poner en conocimiento del Ministerio Fiscal las anomalas que observe.
SECCIN SEGUNDA. DE LA ADOPCIN

Artculo 175. 1. La adopcin requiere que el adoptante sea mayor de veinticinco aos. En la adopcin por ambos cnyuges basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En todo caso, el adoptante habr de tener, por lo menos, catorce aos ms que el adoptado. 2. nicamente podrn ser adoptados los menores no emancipa dos. Por excepcin, ser posible la adopcin de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipacin, hubiere existido una situacin no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que el adoptando hubiere cumplido los catorce aos. 3. No puede adoptarse: 1. A un descendiente. 2. A un pariente en segundo grado de la lnea colateral por consanguinidad o afinidad. 3. A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela. 4. Nadie puede ser adoptado por ms de una persona, salvo que la adopcin se realice conjunta o sucesivamente por ambos cnyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopcin permite al cnyuge la adopcin de los hijos de su consorte. En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusin prevista en el artculo 179, es posible una nueva adopcin del adoptado. Artculo 176. 1. La adopcin se constituye por resolucin judicial, que tendr en cuenta siempre el inters del adoptando y la idoneidad del adoptante o

adoptantes para el ejercicio de la patria potestad. 2. Para iniciar el expediente de adopcin es necesaria la propuesta previa de la entidad pblica a favor del adoptante o adoptantes que dicha entidad pblica haya declarado idneos para el ejercicio de la patria potestad. La declaracin de idoneidad podr ser previa a la propuesta. No obstante, no se requiere propuesta cuando en el adoptando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1. Ser hurfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad. 2. Ser hijo del consorte del adoptante. 3. Llevar ms de un ao acogido legalmente bajo la medida de un acogimiento preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo. 4. Ser mayor de edad o menor emancipado. 3. En los tres primeros supuestos del apartado anterior podr constituirse la adopcin, aunque el adoptante hubiere fallecido, si ste hubiese prestado ya ante el Juez su consentimiento. Los efectos de la resolucin judicial en este caso se retrotraern a la fecha de prestacin de tal consentimiento. Artculo 177. 1. Habrn de consentir la adopcin, en presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y el adoptando mayor de doce aos. 2. Debern asentir a la adopcin en la forma establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil: 1. El cnyuge del adoptante, salvo que medie separacin legal por sentencia firme o separacin de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente. 2. Los padres del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privacin. Esta situacin slo podr apreciarse en procedimiento judicial contradictorio, el cual podr tramitarse como dispone el artculo 1.827 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No ser necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren imposibilitados para ello, imposibilidad que se apreciar motivadamente en la resolucin judicial que constituya la adopcin. El asentimiento de la madre no podr prestarse hasta que hayan transcurrido treinta das desde el parto.

3. Debern ser simplemente odos por el Juez: 1. Los padres que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no sea necesario para la adopcin. 2. El tutor y, en su caso, el guardador o guardadores. 3. El adoptando menor de doce aos, si tuviere suficiente juicio. 4. La entidad pblica, a fin de apreciar la idoneidad del adoptante, cuando el adoptando lleve ms de un ao acogido legalmente por aqul. Artculo 178. 1. La adopcin produce la extincin de los vnculos jurdicos entre el adoptado y su familia anterior. 2. Por excepcin subsistirn los vnculos jurdicos con la familia del progenitor que, segn el caso, corresponda: 1. Cuando el adoptado sea hijo del cnyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido. 2. Cuando slo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce aos y el progenitor cuyo vnculo haya de persistir. 3. Lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales. Artculo 179. 1. El Juez, a peticin del Ministerio Fiscal, del adoptado o de su representante legal acordar que el adoptante que hubiere incurrido en causa de privacin de la patria potestad quede excluido de las funciones tuitivas y de los derechos que por ley le correspondan respecto del adoptado o sus descendientes, o en sus herencias. 2. Una vez alcanzada la plena capacidad, la exclusin slo podr ser pedida por el adoptado, dentro de los dos aos siguientes. 3. Dejarn de producir efecto estas restricciones por determinacin del propio hijo una vez alcanzada la plena capacidad. Artculo 180. 1. La adopcin es irrevocable. 2. El Juez acordar la extincin de la adopcin a peticin del padre o de la madre que, sin culpa suya, no hubieren intervenido en el expediente en los trminos expresados en el artculo 177. Ser tambin necesario que la demanda se interponga dentro de los dos

aos siguientes a la adopcin y que la extincin solicitada no perjudique gravemente al menor. 3. La extincin de la adopcin no es causa de prdida de la nacionalidad ni de la vecindad civil adquiridas, ni alcanza a los efectos patrimoniales anteriormente producidos. 4. La determinacin de la filiacin que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopcin. 5. Las personas adoptadas, alcanzada la mayora de edad o durante su minora de edad representadas por sus padres, tendrn derecho a conocer los datos sobre sus orgenes biolgicos. Las Entidades Pblicas espaolas de proteccin de menores, previa notificacin a las personas afectadas, prestarn a travs de sus servicios especializados el asesoramiento y la ayuda que precisen los solicitantes para hacer efectivo este derecho. http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/cc.l1t7.html

Cdigo Civil de Chile

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Cdigo Civil Chile 1855.

El Cdigo Civil de la Repblica de Chile (tambin conocido como Cdigo de Andrs Bello por el nombre de su redactor, o simplemente como Cdigo de Bello) es el cuerpo legal que regula sustancialmente las materias civiles en Chile. Fue obra del jurista Andrs Bello,1 siendo promulgado por Ley de 14 de diciembre de 1855, durante el gobierno del presidente Manuel Montt, en la que se dispuso que comenzara a regir el 1 de enero de 1857.2 Estaba originalmente compuesto por 2525 artculos, divididos en 4 libros. Actualmente posee 2419 artculos vigentes.3 Este cdigo es una de las obras legislativas chilenas con mayor influencia en Amrica Latina,4 durante su extendido periodo de vigencia, ha sido modificado de manera sustancial en materias de familia y sucesin. El Cdigo de Bello tuvo un gran influjo en el proceso de codificacin civil en todo el resto de Latinoamrica, siendo incluso casi ntegramente por algunos pases, entre ellos, Ecuador, El Salvador, Nicaragua, Honduras, Colombia y Panam.5

ndice
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1 Antecedentes o 1.1 Legislacin previa o 1.2 Intentos Previos 2 Gnesis o 2.1 Fuentes o 2.2 Proyecto Definitivo o 2.3 Tramitacin en el Congreso Nacional 2.3.1 Mensaje o 2.4 Promulgacin, Publicacin y entrada en vigencia o 2.5 Estructura Original 3 Contenido del Cdigo o 3.1 Contenido o 3.2 Principios fundamentales o 3.3 Caractersticas 4 Otras Visiones sobre el Cdigo Civil 5 Reformas 6 Vase tambin 7 Bibliografa 8 Referencias 9 Enlaces externos

[editar] Antecedentes
[editar] Legislacin previa

En las Indias, territorio que comprenda gran parte de Amrica, incluido el de la actual Repblica de Chile, durante la ocupacin espaola, rigi en una primera poca el Derecho proveniente de Espaa, de acuerdo al principio de Derecho comn segn el cual en las tierras ganadas se aplicaba el derecho del conquistador o descubridor. Leyes aplicadas en Indias antes de la Independencia:
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Novsima Recopilacin Nueva Recopilacin Leyes del Estilo Leyes de Toro Fuero Real Fuero Juzgo Siete Partidas

En virtud de lo anterior, las disposiciones legales provenientes de Espaa, se trasplantaban ntegramente en los territorios conquistados, y de manera automtica. Con el paso del tiempo, y el desarrollo de la vida en el nuevo continente se hizo necesario dictar leyes exclusivas para el territorio, debido a la diversidad y diferencia de las tierras en todo aspecto. El sistema automtico de transferir el derecho desde Espaa cesa en 1614, poca en la cual se exige la autorizacin del Consejo de Indias para que las leyes que regan en Espaa fueran aplicables en Las Indias. La Corona espaola tambin dict leyes especiales para el nuevo territorio descubierto, conocidas como Leyes Indianas Metropolitanas, constituyendo estas, la legislacin especial para Indias. El derecho que se aplicaba en Chile al iniciarse el periodo de Independencia tomar en siguiente orden de prelacin:
1. Las Pragmticas, ordenanzas y dems Decretos del Rey comunicados por el Consejo Real de Indias desde el 18 de mayo de 1680. 2. La Recopilacin de las Leyes de Indias, promulgada por el rey Carlos II de Espaa el 18 de mayo de 1680. 3. La Novsima Recopilacin de las leyes de Espaa, publicada en 1805. 4. Las Leyes del Estilo. 5. El Fuero Real, publicado el 1255, compuesto por Alfonso X. 6. El Fuero Juzgo. 7. Las Siete Partidas del rey Alfonso X.

A estas leyes espaolas se sumaron las Leyes patrias, dictadas desde el inicio de la Independencia de Chile en 1810, hasta la promulgacin de los primeros cdigos nacionales. Las Leyes patrias, dictadas por las autoridades chilenas se referan a puntos especficos y particulares, y se limitaban a suplir o modificar las leyes espaolas. Un ejemplo de esta legislacin, en materia civil, es la Ley de

matrimonio de disidentes que a partir del gobierno de Manuel Bulnes liber a los no catlicos para celebrar sus nupcias de acuerdo a este credo,6 la cual se dict en 1844, marcando el inicio de la constitucin del matrimonio por parte de un organismo del Estado.7

[editar] Intentos Previos

Los anteproyectos del Cdigo Civil chileno fueron:8

Proyecto de 1833:9 El Diputado Manuel Camilo Vial, presenta en 1833 un proyecto nicamente a la codificacin del derecho civil, el cual consista en compilar las leyes existentes en los Cdigos que rigen vertiendo solamente la parte dispositiva de ellos en un lenguaje sencillo y conciso, ademas de aadir las reglas que suministren los glosadores y tratadistas ms acreditados para suplir lo que en ellas falte, y citando al fin de cada artculo la fuente de donde hubiesen sido tomadas.10

La tarea sera efectuada por una comisin, nombrada por el Gobierno, la que, con aprobacin de ste, distribuira entre sus miembros los libros y ttulos del cdigo que deberan recopilar (arts. 1 y 2) y, una vez concludo, sera pasado por el Gobierno, para su sancin, al Congreso, acompaado de las reformas y mejoras que la misma comisin hubiere sugerido. Por aquella misma poca don Andrs Bello iniciaba en la soledad de su gabinete, y sin ayuda oficial alguna, la redaccin de un proyecto de cdigo civil. Haba tomado como punto inicial la materia relativa a la sucesin por causa de muerte por estimar que era sta la parte ms defectuosa de nuestra legislacin civil.

Proyecto de 1841-1845:11 Tomando como base el primer proyecto de la Constitucin Poltica de la Repblica, se empieza a estudiar sta, bajo la responsabilidad de la comisin bicameral del Congreso, que fue instituida por la ley vigente el ao 1840 (especficamente el 10 de septiembre) con el objeto de establecer la "Codificacin de las Leyes Civiles", creando un nuevo cuerpo; ordenado y mas completo, eliminando lo superfluo y pugne de las instituciones republicanas del Estado, y dirimiendo los puntos controvertidos para los interpretes del derecho. Esta comisin bicameral estaba compuesta por los senadores Andrs Bello y Mariano Egaa, y los diputados Manuel Montt, Ramn Irarrzabal y Juan Manuel Cobo. Proyecto de 1847:12 Luego de los resultados establecidos por los comentarios y revisiones de la comisin bicameral hacia el proyecto anterior (1841-1845), Andrs Bello de forma autnoma y unilateral, crea una armonizacin e incorporacin de dichas propuestas al Proyecto presentado anteriormente a la comisin, el resultado de este trabajo fueron dos cuadernillos; el primero en el ao 1846 que trata sobre sucesiones y el segundo en el ao 1847 que trata sobre

contratos y obligaciones convencionales.

Proyecto de 1853:13 En este proyecto se logra obtener una codificacin mas solida, con una correlacin numrica acerca del articulado y de los ttulos del cdigo. Cabe destacar que este proyecto es; en la gran mayora, creacin autnoma de Andres Bello. Proyecto Indito:14 En este proyecto indito, el proyecto del ao 1853 es presentado en una comisin presidencial, la cual fue conocida como "Comisin revisora de juristas y magistrados". El Presidente de sta, fue el Primer Mandatario Manuel Montt. En este proyecto trabajaron Andrs Bello, Manuel Jos Cerda y Ramn Irarrzabal; ambos jueces de la Corte Suprema, Diego Arriarn, Antonio Garca Reyes y Manuel Antonio Tocornal; todos miembros de la Facultad de leyes de la Universidad de Chile, y Alejo Valenzuela; juez de la Corte de Apelaciones de Santiago. Jos Gabriel Ocampo redactor del Cdigo de Comercio de Chile, Jos Miguel Barriga juez de la Corte de Apelaciones de Concepcin, fueron integrados despus.

[editar] Gnesis
La propuesta de codificacin naci en Chile conjuntamente con la emancipacin poltica, debido, principalmente, a que la legislacin espaola que se aplicaba era anacrnica y confusa.15 En el mbito civil hubo numerosos intentos para lograr la dictacin de un cdigo; pero, por una u otra causa, todos quedaron frustrados hasta que Andrs Bello particip en las comisiones legislativas y adems trabaj en forma privada en un proyecto personal de Cdigo Civil para Chile. Como todo cuerpo legal de una nacin independiente, este debe ser propuesto por sus autoridades de gobierno. En el caso de Chile, Bernardo O'Higgins en su calidad de Director Supremo del Estado, mediante un mensaje dirigido a la Convencin Preparatoria el 23 de julio de 1822, recomend la redaccin de un Cdigo Civil, en el cual se adoptarn los cinco Cdigos Napolonicos. Pero, dicho mensaje no fue acogido.16 Otro intento codificador se present a travs de un mensaje al Senado, del vicepresidente Fernando Errzuriz y redactado por Juan y Mariano Egaa el 8 de julio de 1831, en el cual se propona que el proyecto fuera redactado por un literato de recomendada experiencia. Este documento fue contestado por la Cmara de Diputados de forma pronta, el 29 de julio del mismo ao, en el que se expresaba el deseo de la revisin del antiguo derecho. Ello import nuevos problemas, puesto que desatenda de la idea de codificacin, tal como expresa el diputado Camilo Vial en el artculo 4 de proyecto:
Los encargados de este trabajo se limitarn a compilar las leyes existentes

en los cdigos que rigen, vertiendo solamente la parte dispositiva de ella en un lenguaje sencillo y conciso...

Cabe destacar, que el proyecto fue rechazado en 1834 por la Cmara de Diputados, ya que se tema una reforma radical del derecho vigente. Por eso, Andrs Bello haba dado a conocer su pensamiento sobre el tema, en un artculo publicado en el peridico chileno El Araucano el 28 de junio de 1833. All expone que la codificacin es una mera consolidacin del derecho vigente, de modo ordenado y metdico en un libro nico y selecto, y no una reforma de l.17 En el ao 1840 se cre una comisin mixta para la codificacin, y despus, en el ao 1841, se cre una junta revisora del mismo proyecto que fueron refundidas en el ao 1845, sin mucho xito ya que se paralizaron sus labores.18 Mientras tanto, Andrs Bello trabajaba personalmente en la codificacin del Cdigo Civil, por lo cual, una vez concluido en 1852, se design el mismo ao una comisin para revisar el proyecto, la que celebr ms de trescientas sesiones, de las cuales no se conservan actas, pero termin su tarea en el ao 1855.19 El Presidente de la Repblica, en ese entonces, Manuel Montt lo present al conocimiento del Congreso Nacional, acompaado de un mensaje redactado por el propio Andrs Bello, el 22 de noviembre de 1855.

[editar] Fuentes
Andrs Bello toma variadas fuentes para elaborar el Cdigo Civil, entre las cuales podemos sealar:

Cdigo de las Siete Partidas de Alfonso X: Las 7 Partidas provienen de una re introduccin del Derecho Romano en Espaa del siglo XIII. Para Bello, este ltimo, posea un influjo significativo en el derecho su estudio, anlisis y aplicacin eran una labor fundamental para los juristas y abogados de la poca. Debido a esta apreciacin, Bello no ocult que decidi abordarlo en el proyecto codificador, tal como expresa: "Yo citar, con Savigny, el ejemplo de los jurisconsultos franceses, que sirven, dice, del Derecho Romano con mucha habilidad, para ilustrar y complementar su Cdigo civil, obrando as segn el verdadero espritu de ese mismo Cdigo"20

Artculo principal: Siete Partidas.

Fuero Real: Es un cdigo creado a partir de la sntesis de obras anteriores. Representa un nuevo pensamiento poltico y sirvi para que el monarca Alfonso X de Castilla, desarrollase nuevos libros de leyes. Se articula en cuatro libros:

1. El primero define los organismos legislativos y curiales en que se

asienta el reino. 2. El segundo ofrece unas nociones de derecho procesal. 3. El tercero aborda el derecho matrimonial y testamentario. 4. El cuarto est dedicado al derecho penal.
Artculo principal: Fuero Real.

Novsima Recopilacin:Los doce libros por los cuales esta compuesta la Novsima Recopilacin son: Libro I. De la Santa Iglesia. Libro II. De la jurisdiccin eclesistica. Libro III. Del rey y de su casa real y corte. Libro IV. De la real jurisdiccin ordinaria. Libro V. De las Cancilleras y Audiencias del Reino: sus ministros y oficiales. Libro VI. De los vasallos. Libro VII. De los pueblos y de su gobierno civil, econmico y poltico. Libro VIII. De las ciencias, artes y oficios. Libro IX. Del comercio, moneda y minas. Libro X. De los contratos y obligaciones, testamentos y herencias. Libro XI. De los juicios civiles, ordinarios y ejecutivos. Libro XII. De los delitos y sus penas y de los juicios criminales

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12.

Artculo principal: Novsima Recopilacin.

Derecho Romano: Tomando como fuente el Derecho romano, es importante sealar que Andrs Bello fue guiado por esta fuente, debido a su formacin romanista que deriva principalmente de las Instituciones, las que poseen las cualidades de ser ordenadas y simplificadas.21 Esta base tambin le ofrece todo el conjunto de soluciones elaboradas y presentadas por los juristas romanos, la que fue gua de los cdigos civiles existentes en la poca y sobre todo una bsqueda de la solucin jurdicamente ms justa.

Para Bello en el Derecho romano estaba el origen de la legislacin civil moderna; en consecuencia, su estudio serva para entenderla en profundidad; ms tambin para interpretarla e integrarla, lo mismo para juzgarla. Desde luego fue el plan de las Institutiones de Justiniano el que presidi muy cercanamente la organizacin sistemtica del Cdigo,22 se bas en este esquema que ofreca dicha Instituta:
1. 2. 3. 4. 5. 6. De iustitia et iure. De iure naturali, gentium et civili. Personae. Res (Corporales e Incorporales). Ususfructus, Servitutes, Hereditas. Obligationes.

Cdigo Civil Francs: Todo Cdigo no puede nacer adecuadamente sin la fuerza de una voluntad poltica que acabe con todo aquello que se oponga a la generacin de un cdigo. El Cdigo es un smbolo del desligue con el pasado, cerrar un mundo jurdico antiguo dando comienzo a uno nuevo, el renegar a sus races es caracterstico de todo nuevo Cdigo.

Este es el caso del Cdigo Civil de Francia que nos demuestra como rompe con su antiguo derecho y da comienzo a un nuevo derecho con el acontecimiento de la Revolucin Francesa. Es el fruto de la poltica fuerte de Napolen Bonaparte. Su aporte principalmente fue el de otorgar al Cdigo Civil de Chile, un aspecto ms formal que de contenido, en efecto, le dot u otorg una estructura, que en parte tom Andrs Bello, es decir, separ las sucesiones, mientras que las obligaciones y los contratos forman el libro cuarto dentro del Cdigo Civil Chileno. Originalmente el Cdigo Civil de Francia constaba con los siguientes libros:23
1. Ttulo Preliminar. 2. Libro 1: De las Personas. 3. Libro 2: De las Cosas, del Modo de Adquirirlas, y de los derechos que las personas tiene sobre ellas. 4. Libro 3: De las Obligaciones y los Contratos.
Artculo principal: Cdigo Civil de Francia.

Otras fuentes: Bello tambin utiliz el Proyecto de Cdigo Civil Espaol de Florencio Garca Goyena,24 el Derecho Cannico y la doctrina clsica francesa.25

[editar] Proyecto Definitivo

Tras largos aos de trabajo (oficialmente con la ayuda de varias comisiones, pero en la prctica actuando en forma solitaria), Andrs Bello entreg el proyecto de Cdigo Civil al Presidente de la Repblica Manuel Montt en el ao 1855.

Retrato de Andrs Bello realizado por Raymond Monvoisin.

[editar] Tramitacin en el Congreso Nacional

Se enva el proyecto concluido al congreso el 22 de noviembre de 1855, con un mensaje que haba sido redactado por el propio Bello y en el cual se peda la adopcin del Cdigo, luego de destacarse latamente sus principales caractersticas e innovaciones sobre la legislacin vigente. A travs del mensaje que enva el Presidente de la Repblica, Manuel Montt, al congreso para recomendar la adopcin del Proyecto de Cdigo Civil, el 22 de noviembre de 1855, ambas cmaras deciden aprobar dicho texto. El Senado lo aprob por unanimidad el 28 de noviembre, la cmara de Diputados lo hizo el 1 de diciembre del mismo ao y, el Consejo de Estado el 13 de diciembre, todos ellos en 1855.26 El proyecto final aprobado por el Congreso fue intervenido por Andrs Bello con motivo de eliminar y corregir los errores que contuviese. No obstante, Bello fue mas all y realiz reformas sustantivas, incluso ms all de las aprobadas por el Congreso. Es promulgado el Cdigo por Ley de 14 de diciembre de 1855, y en ella se dispone que comenzar a regir el 1 de enero de 1857.27
[editar] Mensaje

El mensaje seala que la creacin de un Cdigo surge como una accin necesaria e imperativa de las sociedades modernas y ms civilizadas, para regular, dar consistencia y armona en relacin con las formas vivientes del orden social. Dentro del mensaje trata los siguientes temas principalmente:28

[editar] Promulgacin, Publicacin y entrada en vigencia

El Cdigo Civil de Bello, establece en su articulado su propia entrada en vigencia en el Estado de Chile. Este se encuentra en el Titulo Final sobre "la Observancia de este Cdigo" correspondiente al artculo 2525 o final. All se enuncia que: "El presente Cdigo comenzar a regir el 1 de enero de 1857". 29 Cabe destacar que al entrar en vigor, se derogaron todas la disposiciones legales contrarias a este cuerpo legal, como una manera eficaz de promover su cabal cumplimiento. La primera edicin del Cdigo Civil de Chile fue el 31 de mayo de 1856 en Santiago de Chile. Por la fecha de su dictacin oficial, varias de sus disposiciones publicadas han cado en desuso, han sido modificadas o mejoradas por la prctica.

[editar] Estructura Original

El Cdigo Civil de Chile qued dividido en un Ttulo preliminar, cuatro libros y un Ttulo final. El Ttulo preliminar est compuesto por 53 artculos, en los cuales trata la ley, su concepto,su promulgacin, obligatoriedad, efectos en el tiempo y el espacio, su derogacin e interpretacin. En el Libro I trata sobre personas. El Libro II se refiere a los bienes, su dominio, posesin, uso y goce. El Libro III trata la sucesin por causa de muerte, y de las donaciones entre vivos. El Libro IV se refiere a las obligaciones en general y a los contratos. Por ltimo, en el Ttulo Final se tratan conjuntamente las prescripciones adquisitiva y extintiva.

Presuncin de muerte: De acuerdo a este tema el legislador se refiere puntualmente al desaparecimiento, y concorde a esto ultimo,como se ha disminuido el tiempo de la posesin provisoria, es decir la tenencia de los bienes del desaparecido en manos de los herederos abintestato, que termina frecuentemente con la reaparicin del ausente. Y en base a esto, y de acuerdo al punto de vista del legislador, las posesiones provisorias embarazan las circulaciones y mejora de bienes,por lo tanto no deben durar ms de lo necesario.30 Familia: En lo referente a la potestad marital, el legislador seala un beneficio en pro de la mujer respecto de la separacin de bienes. Se han dado garantas eficaces de la conservacin de los bienes races de la mujer en manos del marido.

Sealando a la filiacin, hace una mencin de aquellos casos en que es legtima, es decir, hijos legtimos concebidos en matrimonio verdadero o putativo. Nos habla sobre el aspecto voluntario por parte de los padres, que quieren legitimar por escritura a los hijos que quieran. Pero adems tambin este aspecto podra llevarse a cabo por parte de los hijos en caso de no asociarse a la condicin de un padre de mala fama y perversas costumbres. En esta materia, se ha seguido

al Cdigo Francs.31

Bienes: Concerniente a este tpico se habla sobre la tradicin del dominio de bienes races o inmueble y de los derechos reales constituidos en ella, exceptuando las de servidumbre.

Tambin habla sobre los tipos de posesin, la regular, es decir, aquella adquirida sin violencia o clandestinidad con justo ttulo y buena fe. En caso de la irregular, es aquella que carece de todo lo anterior. Otro subtema tratado es de la sustitucin fideicomisaria que, en palabras de legislador, se conserva con motivo de que se considera como una emanacin del derecho de propiedad, pues todo propietario puede hacer lo que desee con aquello que est en su propiedad. Pero se establecen lmites como que se prohbe dos o ms: usufructos, fideicomisos sucesivos, por motivo de que se estanca la circulacin de bienes.32

Sucesin Intestada: Pertinente a este tpico se nos habla que es el que ms se aparta del proyecto. Trata sobre temas como, que al cnyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua sustentacin, se le asegura una no corta porcin del Patrimonio y el cnyuge posee los mismos derechos que los hijos naturales.33

Como referencia el Cdigo Civil de Andrs Bello se ve ms influenciado principalmente por el orden que posee las Instituciones de Justiniano, que por el Cdigo Civil francs y el Cdigo Austriaco, que eran los dos grandes modelos recientes.

[editar] Contenido del Cdigo

[editar] Contenido
En la actualidad, el Cdigo Civil de Chile, se estructura de la siguiente manera:
Ttulo Artculos Tema Dentro del Cdigo Civil de Andrs Bello, en su principio, es posible ver la existencia de este Ttulo Preliminar relativo a problemas de la ley en general y su interpretacin. Est compuesto por 53 artculos (a diferencia de los 6 del Cdigo Napolen). La interpretacin de la ley, se puede detectar en el artculo 24, referido, al espritu general de la ley y a la equidad natural. Es importante sealar que Andrs

Ttulo Preliminar

Art. 1 53

Bello pensaba en la equidad como Naturalis Ratio, es decir, como un elemento de interpretacin del Derecho o como una solucin definitiva para casos particulares, la que se concreta en los principios generales en el Corpus Iuris Civilis, que es la Ratio Scripta, la razn una y ninguna otra.34

Adems trata de otros tpicos en sus artculos, como el concepto de la ley, su promulgacin, la obligatoriedad, su derogacin, su interpretacin y sus efectos en el tiempo y espacio. Define tambin conceptos de uso frecuente en las leyes como: el parentesco y la representacin legal; el dolo, la culpa, la fuerza mayor, la caucin y las presunciones; y referidas a estas ltimas como cuantificar sus plazos.35
Trata fundamentalmente de las Personas Naturales, as como tambin las Personas Jurdicas, su nacimiento y su correspondiente extincin, siendo el primer cdigo que trata sistemticamente acerca de ellas. Al referirse acerca de las personas naturales, trata tambin del matrimonio (modificado recientemente por una Ley de Matrimonio Civil) y sus efectos en la persona de los cnyuges. Libro Primero: "De las personas". Art. 54 Reglamenta tambin acerca del derecho de familia, de la filiacin legtima, 564

natural e ilegtima, de la autoridad paterna, de la patria potestad, del derecho de alimentos, el estado civil, del domicilio, de los tutores y curatores, completando lo que el Cdigo Francs ya haba sealado en sus materias. Desde 1991 en adelante esta seccin ha sido modificada profundamente con el fin de actualizar las instituciones centenarias del Cdigo a la realidad del Chile moderno. Nuestro cdigo fue tambin uno de los primeros en establecer la presuncin de muerte por desaparecimiento.36

Este libro estructura los lineamientos bsicos acerca de la propiedad. Empieza por clasificar los bienes, para ocuparse luego del dominio, de los bienes nacionales, de los modos de adquirir y de las limitaciones de aqul, entre las cuales admite el usufructo, los derechos de uso y de habitacin, el fideicomiso y las servidumbres prediales. Los ltimos ttulos Libro Segundo: "De de este Libro estn destinados a la los bienes y de su Art. 565 reivindicacin y a las acciones posesorias. dominio, posesin, 950 En esta materia, referida al libro II en uso y goce".

su totalidad, se asla del Cdigo Civil Francs pues, siguiendo la tradicin romanstica y las opiniones de Robert Joseph Pothier, el dominio y dems derechos reales se adquieren a travs de los modos de adquirir. La tradicin comn del dominio de bienes races y de los gravmenes constituidos en ellos se efecta a travs de la inscripcin en un Conservador de Bienes Races (Chile).37
Este es el libro ms antiguo del Cdigo Civil Chileno, siendo redactado por Andrs Bello alrededor del ao 1835. Regula, como su dominacin lo indica, todo lo relacionado a las sucesiones, principalmente de la sucesin por causa de muerte y las donaciones entre vivos. Regla adems de la sucesin intestada, de los testamentos, de las asignaciones Libro Tercero: "De la testamentarias, de las asignaciones sucesin por causa Art. 951 forzosas, de las acciones de peticin de de muerte y de las 1436 herencia y de reforma del testamento, de donaciones entre la apertura de la sucesin y de su vivos". aceptacin y repudiacin, del beneficio de inventario, de la herencia yacente, de los albaceas, de la particin de bienes, del pago de las deudas, hereditarias y testamentarias y del beneficio de separacin.

Pese a que su autor era favorable a un rgimen sucesorio libre (la posibilidad

de repartir la herencia), sus normas se basaron en el derecho sucesorio castellano, modificado en aspectos centrales como la eliminacin de la primogenitura y los mayorazgos, y la no discriminacin en razn del sexo.38
Es la parte ms cercana al Cdigo de Napolen se encuentra en esta rea. Aqu se regula la forma de manifestar la voluntad en el campo del derecho y todas sus condicionantes (todos los vicios de los que pueda adolecer), establece el objeto y la causa del acto jurdico y los medios para dar validez a la voluntad. Se regula los principales contratos utilizados en la vida comn (arrendamiento, compraventa, permuta, etc.), los efectos de estos, sus causales de nulidad. Libro Cuarto: "De los contratos y Art. 1437 Trata tambin, de las diferentes clases obligaciones 2524 de obligaciones; del efecto de ellas; de los modos de extinguirlas (pago convencionales".

efectivo, novacin, remisin, etc.); de su prueba; de las convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal, que forman parte del rgimen de la familia; de las diversas clases de contratos (compraventa, arrendamiento, sociedad, etc.); de los cuasicontratos; de los delitos y cuasidelitos civiles; de la fianza; de la prenda; de la hipoteca; de la anticresis; de la transaccin; de la prelacin de crditos, y y cierra el texto con la institucin de la prescripcin (que hace de iure situaciones de hecho prolongadas en el tiempo).39

Indica que el Cdigo comenzar a regir desde el 1 de enero de 1857, y deroga en esa fecha todas las leyes preexistentes Ttulo Final: "De la Artculo sobre todas las materias tratadas el l. observancia de este Excepto en materia de prueba de Final Cdigo". obligaciones, procedimientos judiciales, confeccin de instrumentos pblicos y deberes de los ministros de fe, ya que se entienden derogadas solo las

disposiciones contrarias al Cdigo.

[editar] Principios fundamentales

Los principios fundamentales que se pueden elaborar en forma inductiva, a partir del raciocinio implcito en diversas normas. Este proceso se denomina de determinacin.40
Principios Fundamentales del Derecho

Descripcin

Voluntad se define como el querer propio. Se origina del nimo de poder decidir, por lo que atiende a la interioridad de la persona, que cobra importancia en materia civil al momento de contraer una obligacin. El Cdigo Civil la utiliza en diversas materias, como por ejemplo, en materia contractual.

Son los mismos individuos quienes dictan sus propias normas para regular sus relaciones privadas. Del concepto de obligacin se desprenden tres conceptos claves que son: Voluntad, Delito y Ley. Para el derecho Civil la pura manifestacin de la voluntad basta para obligarse con otro. Existen ciertas limitaciones a la autonoma de la
Autonoma de la voluntad, dentro de ellas encontramos: Voluntad 1. Esta limitacin posee dos aspectos; uno atiende a que el acto voluntario no puede trasgredir la ley y otro que el acto voluntario no puede hacer dejacin de aquellos derechos que la ley declara irrenunciables. Esto se puede observar claramente en el artculo 1445 del Cdigo Civil en el que establece que "Todo acto o declaracin de la voluntad debe tener un objeto lcito y una causa lcita", mientras que en el artculo 12 dispone expresamente "No pueden renunciarse los derecho conferidos por las leyes si esta prohibida su renuncia".41 2. Proteccin del orden pblico y las buenas costumbres. Entendiendo por orden pblico, todo aquello que est conforme al espritu general de la legislacin; que se refiere el artculo 24 del Cdigo Civil. Con relacin a las buenas costumbres, corresponde a los usos y

costumbres que la sociedad considera; en un momento dado, como normas bsicas de convivencia social. Es un concepto que cambia de sociedad en sociedad con el transcurso del tiempo.42 3. Proteccin de los derechos legtimos de terceros. Se traduce en que solo se pueden renunciar a los derechos individuales mas no a los derechos que posea un tercero. El ejemplo mas claro se observa en el artculo 12 que establece "Que pueden renunciarse los derechos que solo miren al inters individual del renunciante.43 4. Atiende a las Buenas Costumbres, entendidas como los usos y costumbres que la sociedad considera en un momento dado como normas bsicas de convivencia social. Atiende a la proteccin de la buena fe y al castigo de la mala fe. Se encuentra expresado en todo el Cdigo Civil, de manera abstracta. Bajo el concepto de buena fe se agrupan dos conceptos distintos; el estar de buena fe; como una actitud mental, relativo a ignorar que se perjudica el inters ajeno, no tener conciencia de obrar contra Derecho, o de tener un comportamiento contrario a l.

Proteccin a la Buena Fe

El actuar de buena fe, dice relacn con la fidelidad a un acuerdo concluido. Se necesita de este tipo de conductas para que se cumpla de f Se hace necesario el estado de conciencia de la buena fe, as como tambin la realizacin de dicha conducta. Por otro lado la mala fe consistira en el conocimiento que se causa un dao a otro. La Buena Fe tiene dos aspectos:
1. Aparece como una actitud mental, que consiste en ignorar que se perjudica un inters ajeno o no tener conciencia de obrar contra derecho, de tener un comportamiento contrario a l. En definitiva, se lo entiende como un estado de conciencia en un momento determinado. 2. El otro aspecto consiste en la fidelidad a un acuerdo concluido o, dentro de crculo obligatorio, observar la conducta necesaria para que se cumpla en la forma comprometida la expectativa ajena. En definitiva, es la

realizacin de una conducta.44 45 Es aquel que no tiene un motivo jurdico vlido para haberse producido. Es necesario, que el enriquecimiento de un patrimonio corresponda al empobrecimiento de otro en un fenmeno no necesariamente equivalente, pero si correlativo. Pero esta accin subsidiaria tiene un doble lmite, ya que no podr ser superior al empobrecimiento sufrido por el actor ni tampoco al enriquecimiento del demandado.

Sancin al Enriquecimiento Sin Causa

Para este tipo de enriquecimiento se necesita una causa real y licita (por causa se entiende el motivo que induce el acto o contrato).46
Es el deber de asumir las consecuencias de nuestros actos. En materia civil se distingue: 1. Responsabilidad contractual: La que incurren aquellas personas que han incumplido una obligacin derivada de un contrato. 2. Responsabilidad extracontractual: Aquella en la que incurren aquellos que dolosa o culposamente han cometido un hecho lcito civil que causa dao a un tercero.

La Responsabilidad

Se ha sealado que la ley es un precepto emanado del Estado y que lleva aparejada una sancin; ahora bien, la ms general de estas sanciones, ya sea porque se infrinja o no se cumpla un precepto legal, ya sea porque se desarrolle una conducta anti jurdica, es la responsabilidad. Esta responsabilidad puede significar un pena cuando se ha cometido un delito, o bien, indemnizar un perjuicio o resarcir un dao, como sucede en la responsabilidad civil.

[editar] Caractersticas
Entre las cualidades del Cdigo Civil chileno se mencionan:47

Se destaca su mtodo, desarrollado con orden y claridad. La precisin y correccin de su lenguaje. Objetividad en materia de obligaciones. Se adelant a los cdigos de su poca en diversas materias: o Fija normas fundamentales de derecho internacional privado. o Reglamenta las personas jurdicas. o Establece la posesin inscrita de los bienes races. En materia social, en las relaciones jurdicas introdujo principios

igualitarios contenidos en normas comunes, justas, claras y asequibles.