ECUACION FINANCIERA - Contratos en los que se aplica / EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Casos de alteracin La ecuacin financiera clama

aplicacin en los llamados contratos "conmutativos" y, con mayor razn en aquellos que deben ser ejecutados en plazos ms o menos largos, dado que cualquier variacin en la economa de stos, durante su vigencia, rompe el equilibrio convenido. Dicho equilibrio econmico puede verse alterado, durante la ejecucin del contrato, por las siguientes causas: 1 Por actos o hechos de la administracin contratante, 2 Por actos de la administracin como estado; y, 3 Por factores exgenos a las partes del negocio. En la primera causa, aquellas que se originan en la sola actuacin de la administracin como contratante esto es: por incumplimiento de la administracin, puede revestir diferentes modalidades, cuya ocurrencia puede traer como consecuencia la alteracin de la ecuacin financiera del contrato. NOTA DE RELATORIA. Sobre el Equilibrio financiero del contrato puede consultarse la sentencia de 9 de mayo de 1996, Expediente 10151. Magistrado Ponente: Daniel Surez Hernndez. EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO - Alteracin / CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Desequilibrio financiero / MAYOR CANTIDAD DE OBRA Reconocimiento al contratista / CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Naturaleza Del estudio de las pruebas obrantes en el proceso, se puede inferir que el equilibrio financiero del contrato 021 de 1988 se menoscab en detrimento de los intereses legtimos del contratista por causa del comportamiento contractual de la entidad demandada. Conductas tales como no pagar oportunamente las cuentas de cobro, no aprobar oportunamente los diseos o planos, no entregar la documentacin correspondiente para el desarrollo de los trmites preliminares y ordenar en forma extempornea la adicin, supresin y cambios de las obras, etc., constituyen modalidades de incumplimiento en la administracin con claras incidencias para la economa del negocio jurdico. En el presente caso, se present un desequilibrio financiero del contrato de obra pblica celebrado entre las partes, originado en el comportamiento de la administracin, que al actuar como contratante, incurri en acciones y omisiones que rompieron la correspondiente ecuacin econmica del contrato. Son varios los medios de prueba demostrativos de que el IDU y la Secretara de Salud de Bogot ordenaron la construccin de mayores cantidades de obra y recibieron a entera satisfaccin todas las obras entregadas por la firma contratista. Con todo, gran parte de esa ampliacin del objeto material del negocio jurdico se neg a pagarlo el IDU., ms por concepciones de orden jurdico que por no coincidir con la realidad. En el proceso aparece perfectamente probado que la Secretara de Salud de Bogot, a pesar de no haber suscrito el contrato con la firma constructora, tena la facultad de intervenir en los procesos de aprobacin de los diseos arquitectnicos, solicitar mayores cantidades de obra, proponer adiciones, supresiones y modificaciones, incluso durante la ejecucin de las obras objeto del contrato, por detentar la condicin de propietaria de la Obra, como delegante y como

Interventora Tcnica Especializada de la misma. Al estudiar las pruebas, la Sala encuentra que el IDU orden las mayores cantidades de obra durante el desarrollo del contrato, y las recibi de conformidad, como consta en el acta N 6 de recibo final de obra y en el acta de liquidacin del contrato. Del contrato de obra pblica suscrito entre las partes se derivan obligaciones recprocas, es un contrato, al decir de algunos doctrinantes, sinalagmtico perfecto, en los cuales las partes se sujetan al cumplimiento de obligaciones recprocas que constituyen, respecto a cada una de ellas, el equivalente de la prestacin recibida. Es por esta caracterstica propia del contrato de obra pblica, que la Sala encuentra al IDU obligado a reconocer y pagar la mayor cantidad de obra recibida, pues consciente como era de que cada metro cuadrado de obra tena un valor pactado deducible del valor global acordado, no es de recibo considerar que el IDU "crey" que las mayores cantidades eran una donacin o un "regalo" del contratista. No es dable suponer que, en presencia de un contrato oneroso y conmutativo, un contratante reciba a entera satisfaccin ms de lo acordado inicialmente, y pretenda no reconocer y pagar el exceso. Esto escapa al principio de la buena fe que debe gobernar las relaciones negociales y la equidad como regla general de derecho que gobierna todos los actos y negocios jurdicos, especialmente los estatales. Y al ordenar y recibir estas mayores cantidades de obra, el IDU se oblig a pagarlas, as no lo haya reconocido expresamente en el acta 06 de recibo final, porque el contrato en estudio, se reitera, es un contrato conmutativo toda vez que la cuanta de las obligaciones de las partes es inmediatamente cierta, pudiendo cada una de ellas apreciar de momento el provecho econmico o la prdida que el contrato le ha de reportar. No es dable tampoco considerar que por tratarse de un contrato de obra pblica a "precio global" el contratista estaba impedido para reclamar y obtener el reconocimiento y pago de las mayores cantidades de obra que ejecut en cumplimiento de lo ordenado por la entidad contratante. PRINCIPIO DE EQUIDAD EN EL CONTRATO ESTATAL - Alcance de los efectos del alea del contrato La tendencia doctrinal y jurisprudencial contempornea considera al contratista como un colaborador de la administracin, no sometido de manera exclusiva a los riesgos del alea de prdida o ganancia en desarrollo del contrato estatal. Ni siquiera en los contratos pactados a "precio global", que fueron definidos por el artculo 88 del Decreto 222 de 1983. En aplicacin del principio general de la equidad, no puede atribuirse de manera exclusiva al contratista los efectos que produce la presencia de aleas en un contrato estatal, entendidas estas como los riesgos que pueden alterar la economa original de los contratos. El derecho moderno reconoce y protege los intereses legales y justos que movieron al particular a suscribir el contrato con la administracin. Por otra parte, cabe afirmar que la modalidad de "precio global" lo que pone de presente son los elementos o aspectos que l envuelve o comprende, pero nunca podr entenderse como la rigidez inmutable que impida llevar a cabo los desajustes de contenido econmico, originados en causas sobrevinientes, eso s, no imputables al contratista.

CONTRATO DE OBRA A PRECIO GLOBAL - Desvirtualizacin / CLAUSULAS CONTRADICTORIAS EN EL CONTRATO - Interpretacin / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Configuracin El contrato 021 se celebr con el objeto de que el contratista realizara el diseo de la obra y la ejecutara a "precio global". Pero en el mismo tambin se previ la posibilidad de adicionar las cantidades de obra, de modificar los plazos contractuales y de realizar ajuste y revisin de precios. A pesar de que en la clusula primera del contrato se estipul que el contratista estaba obligado a "elaborar y ejecutar a precio global los diseos arquitectnicos, estructurales, hidrulicas..", clusulas posteriores y especiales del mismo lo traducen en un contrato bien distinto, sujeto a la construccin de mayores cantidades de obra que deben ser reconocidas al contratista previo el ajuste y la revisin de los precios inicialmente acordados. Lo pactado en las clusulas referidas permite afirmar que no se trataba de un tpico contrato de los que antao se conocan como de "precio global", toda vez que en el texto del contrato se sealaron procedimientos de ajuste de precios, propios de los contratos que se pactan a precios unitarios; se hace referencia a cantidades adicionales de obra y a nuevas obras, bien fuere de las que constituyen el objeto del contrato, o, de naturaleza distinta. Frente a clusulas abiertamente contradictorias, el Cdigo Civil establece en su artculo 1620, aplicable al contrato estatal (art. 13 Ley 80 de 1993), que: "El sentido en que una clusula puede producir algn efecto, deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.", lo cual permite sealar que, en el caso concreto, debe preferirse en la interpretacin del contrato, lo acordado por las partes en las clusulas quinta y sexta, por sobre lo sealado en la clusula primera del mismo en lo que se refiere a la modalidad de "precio global". Incluso, de aceptarse que el contrato es tpicamente a "precio global", tal circunstancia no permitira el desconocimiento del derecho que le asiste al contratista de reclamar el pago de las mayores cantidades de obra que tuvo que construir, porque fueron ordenadas expresamente por la entidad contratante cuando ya se haba iniciado la ejecucin del contrato, toda vez que el principio del equilibrio financiero del contrato estatal, acogido por nuestra legislacin y jurisprudencia, no tiene por excepcin a los contratos de obra pblica celebrados bajo la modalidad remuneratoria "a precio global". En el caso concreto est plenamente demostrado, que la mayor cantidad de obra responde a las solicitudes y rdenes de la entidad contratante; y, no son por tanto el resultado de una imprevisin del contratista, ni mucho menos, originadas en el capricho del mismo. Con fundamento en lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia la Sala acoge la posicin asumida en casos similares al sub lite, y declarar el incumplimiento del contrato pretendido por la firma constructora dado que a pesar de haberse formulado oportunamente las reclamaciones hoy judicializadas por el actor, la demandada no las estim como le corresponda, so pretexto del apego a la expresin "a precio global" del contrato, lo que era a todas luces contrario a derecho. En consecuencia, condenar al pago de las sumas correspondientes a la entidad contratante. NOTA DE RELATORIA. Sobre el tema puede consultarse la sentencia 9347 de 29 de agosto de 1996, Magistrado ponente: Carlos Betancur Jaramillo.

CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Mayor permanencia de la obra / MAYOR PERMANENCIA DE LA OBRA - Causas imputables a la administracin / INDEMNIZACION POR MAYOR PERMANENCIA DE LA OBRA - Liquidacin La mayor permanencia en las obras obedeci a las prrrogas y suspensiones del contrato, las que a su vez tuvieron por causa la aprobacin y ejecucin tarda de las adiciones y modificaciones introducidas a los diseos y a las obras en ejecucin, por la Secretara de Salud de Bogot y por el IDU, por completo ajenas a la accin y omisin del contratista. Por otra parte, obsrvese como no se dispuso por las partes que sta no tuviera derecho a reclamar por dicha extensin del plazo, como se estila o acostumbra cuando as lo entienden y regulan los cocontratantes. A igual conclusin llegaron los peritos luego de las evaluaciones y estudios que motivaron sus conclusiones. Para calcular la suma que la entidad contratante le adeuda a la contratista por este concepto, la Sala tomar en cuenta los costos administrativos mensuales previstos en la propuesta de la constructora, y la multiplicar por los 8 meses de mayor permanencia en la obra. Monto que actualizar conforme a las frmulas correspondientes. CONTRATO ESTATAL - Intereses moratorios / INTERESES DE MORA EN EL CONTRATO ESTATAL - Liquidacin / INTERESES DE MORA POR DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO - Reconocimiento al contratista La Sala reconocer los intereses moratorios causados en favor del contratista desde la fecha de la liquidacin del contrato hasta la fecha de esta sentencia. Si bien es cierto que el contrato 021 de 1988 se gest y desarroll durante la vigencia del Decreto 222 de 1983 cuando la Sala aplicaba: o bien el inters tcnico legal del 6o / o anual o, de manera excepcional, el inters bancario corriente, con el advenimiento de la ley 80 de 1993 que regul expresamente la materia, la Sala ha entendido que tal normativa resulta aplicable a los asuntos contractuales de naturaleza estatal que no hubieren sido definidos para la entrada en vigencia de la referida disposicin legal - 1 de enero de 1994. As las cosas, la Sala tendr presente el contenido del inciso segundo del numeral 8 del artculo 4 de la ley 80 de 1993. Para determinar el monto de los intereses moratorios a cargo del IDU y en favor de la demandante Sociedad A & C S.A., se procede de la siguiente manera: La entidad pblica demandada ser condenada a pagar al deudor la suma de $54.632.569,99, por concepto de mayor cantidad de obras, y la suma de $28.380.582,40 por la mayor permanencia en la obra. La cantidad que resulte de la suma de estos montos ser actualizada ao por ao o fraccin de ao hasta la fecha de esta sentencia, tomando en cuenta los ndices de precios al consumidor acumulados I.P.C., certificados por el DANE y, sobre el monto actualizado, ao por ao, se liquidar el doble del inters legal civil, es decir, el 12 anual, a ttulo de intereses moratorios de conformidad con el procedimiento establecido en el artculo 1 del Decreto 679 de 1994.

LLAMAMIENTO EN GARANTIA POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Procedencia La entidad demandada formul llamamiento en garanta al Distrito Capital de Santaf de Bogot, a efectos de que en la sentencia que ponga fin a la litis, y en caso de que sea adversa al IDU, se disponga que el Distrito Capital est obligado a cancelar al IDU el valor de la indemnizacin a que resultare condenado. Del estudio de las pruebas aportadas al proceso, la Sala concluye que el contrato de obra pblica 021 de 1988 suscrito entre las partes de este proceso, se realiz en virtud de la existencia de un convenio suscrito entre el instituto de Desarrollo Urbano IDU y la Secretara de Salud de Bogot, por el cual el IDU, entre otras prestaciones, se oblig a ejecutar las obras del Sub programa Salud del Programa Ciudad Bolvar y la Secretara de Salud, en su condicin de propietaria de las obras, a pagarlas. De lo cual se deduce que Santaf de Bogot Distrito Capital Secretara de Salud ser condenado a reembolsarle al IDU, la suma que este Instituto pague a la Sociedad Constructora A & C S.A., en virtud del fallo y condenas que aqu se imponen por el contrato 021 de 1988. CONDENA EN COSTAS - Improcedencia por inexistencia de conducta temeraria En relacin con las costas solicitadas por la parte actora en la demanda, la Sala las negar, en aplicacin de lo normado en el artculo 55 de la ley 446 de 1998, modificatorio del artculo 171 del C.C.A., vigente para el presente caso por ser una norma procesal de aplicacin inmediata, segn el cual: "en todos los procesos, con excepcin de las acciones pblicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podr condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los trminos del Cdigo de Procedimiento Civil". Aqu se considera que en el caso sub lite no se present conducta procesal temeraria o insensata de la demandada que la haga objeto de la medida. Este fue el criterio adoptado por la Sala en relacin con la procedencia de la condena en costas, al argumentar que: "no es la ausencia de razn en la pretensin u oposicin lo que hace sujeto de la sancin a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administracin y para la parte vencedora".

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA CONSEJERO PONENTE: DANIEL SUAREZ HERNANDEZ Santaf de Bogot, abril veintinueve (29) de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Radicacin nmero: 14855 Actor: Sociedad Constructora A & C S.A.

Referencia: DEMANDADA: IDU

Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Tercera, el 27 de noviembre de 1997, mediante la cual se negaron las splicas de la demanda.

I. I. ANTECEDENTES PROCESALES 1. 1. Lo que se demanda.

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca el 24 de junio de 1992, por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la accin contractual consagrada en el art. 87 del C.C.A., la Sociedad Comercial Constructora A & C S.A., formul demanda en contra del Instituto de Desarrollo Urbano IDU-, para que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA.- Que el Instituto de Desarrollo Urbano IDU.-, incumpli el contrato de obra 021 de 1988, suscrito con CONSTRUCTORA A&C S.A. cuyo objeto fue elaborar y ejecutar a precio global los diseos arquitectnicos, estructurales, hidrulicos, sanitarios, elctricos y dems requeridos, junto con las obras necesarias para la construccin del complejo hospitalario El Tunal, obra cuyo propietario legal es la Secretara de Salud de Bogot, segn se reconoci por el IDU en oficio 6774 de fecha 6 de octubre de 1989 ( anexo N 1) al no acceder al pago y por tanto no incluir en los actos liquidatorios los valores de los sobrecostos incurridos durante la ejecucin del mismo, segn lo solicitado por la demandante y finalmente, al no cancelarle los valores mencionados. Igualmente desconoci sus deberes contractuales al obligar a la sociedad demandante a permanecer en las obras por mayor tiempo que el previsto al momento de contratar.

SUBSIDIARIA.- Para el caso de que no prospere la pretensin anterior, solicito se declare: a.- Que es nulo el acto contenido en el oficio nmero 310 - 325 radicado bajo el # 3598 del 12 de julio de 1991, expedido por el Director Ejecutivo del Instituto de Desarrollo Urbano IDU, en cuanto por medio del mismo no se accedi al pago de los sobrecostos por la ejecucin del contrato de obra 021 de 1988, cuyo reconocimiento fue solicitado por CONSTRUCTORA A&C S.A. en escritos radicados en el IDU con los nmeros 007967, 003254 y 004947; gastos que consisten en la mayor cantidad de obra ejecutada, mayor permanencia en obra y extensin de costos financieros. SEGUNDA. Que como consecuencia de la prosperidad de la PRIMERA pretensin principal o de la Subsidiaria precedentes o de alguna de ellas, se condene al Instituto de Desarrollo Urbano IDU-, a pagar a la CONSTRUCTORA A&C S.A., o a quien sus derechos represente, el monto de los sobrecostos y perjuicios incurridos durante la ejecucin del contrato ya mencionado en este escrito y derivados del incumplimiento de las obligaciones a cargo del demandado, que ascendan en el mes de febrero de 1992 y en dinero de poder adquisitivo de esa poca a una suma en ningn caso inferior a TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN PESOS CON CUARENTA CENTAVOS M/CTE ($376.189.531,40). TERCERA.- Que el monto de la indemnizacin se actualice en su valor a la fecha de la sentencia que ponga fin al proceso mediante la aplicacin de los mecanismos y procedimientos sealados por la ley y adoptados por el Consejo de Estado en diferentes oportunidades, teniendo en cuenta las variaciones del ndice de precios al consumidor (IPM) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadsticas DANE-. CUARTA.- Que las condenas devenguen intereses corrientes durante los seis (6) meses siguientes a la fecha de las sentencia que las reconozca y moratorios vencido este trmino. QUINTA.- Que, si la ley lo permite, se condene al Instituto de Desarrollo Urbano IDU-, al pago de los costos y costas del proceso. SEXTA.- Que a la sentencia se le d cumplimiento en los trminos de los artculos 176 y 177 del Cdigo Contencioso Administrativo y, si llegare el caso en l previsto, se d aplicacin a lo preceptuado por el artculo 178 de la misma obra.

2. 2. Los hechos.

Como fundamento de las pretensiones se narraron en la demanda los siguientes hechos, que se sintetizan as:

.-.El 6 de febrero de 1988 la Sociedad Constructora A&C S.A., celebr el contrato 021 con el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, previa su participacin en la licitacin internacional CB- IDU- SSB-LI-005-87 en el que result vencedora. El objeto del contrato fue elaborar y ejecutar a precio global, sujeto a reajuste peridico de acuerdo con la variacin de los factores determinantes de los costos , los diseos arquitectnicos, estructurales, hidrulicos, sanitarios, elctricos y dems requeridos y las obras necesarias para la construccin del Complejo Hospitalario El Tunal, de conformidad con los requisitos y especificaciones indicados en los pliegos de Condiciones de la Licitacin, planos de diseo y/o de construccin y bajo las condiciones estipuladas en el contrato. .-. En el contrato se dispuso que por tratarse del sistema de precio global el CONTRATISTA no tendr derecho a solicitar reconsideracin del valor global por omisin en los tems contemplados en su propuesta. No obstante previ la posibilidad de obras extras al disponer: que el contrato principal, se pagar a los precios unitarios pactados - Si no lo estuvieren se determinarn utilizando las listas de precios de CAMACOL y/o el MOPT.

.-. El plazo previsto para la ejecucin de los trabajos y obras (diseo y construccin) fu de trece (13) meses as: dos (2) meses para la elaboracin de los diseos, diez (10) meses para la construccin y un (1) mes para la liquidacin del contrato que se contarn a partir de la fecha del acta de iniciacin la cual se suscribir dentro de los tres (3) das hbiles siguientes a la entrega del anticipo.

.-.A los pocos das de iniciado el convenio el Instituto de Desarrollo Urbano IDU y la Secretara de Salud de Bogot ordenaron adiciones y formularon observaciones al proyecto propuesto por la Constructora, que fu objeto del

anlisis comparativo que sirvi de base para la confeccin de los precios de la oferta y para la adjudicacin y luego para la celebracin del contrato, lo cual implic una ampliacin de las reas de construccin propuestas en cantidad de 1.064,56 m2. Pas entonces el proyecto licitado de 5.385 m2 a 6.449,56 m2, que fueron aprobados por el Servicio de Salud de Bogot, segn oficio CMH - 138 de 28 de marzo de 1988 (anexo 2).

.-. La Constructora A&C someti al estudio del Instituto de Desarrollo Urbano IDU, el presupuesto para las ampliaciones y adiciones mediante escrito que remiti el 3 de mayo de 1988.

.-. La Constructora remiti en varias oportunidades, sendas comunicaciones al IDU , relacionadas con las modificaciones hechas al proyecto arquitectnico y su incidencia en el normal desarrollo de la obra. (Destaca la del 22 de julio de 1988 - A&C - P - 610-88- anexo 3).

.-. Con posterioridad a las referidas comunicaciones se recibieron rdenes de cambios y variaciones al proyecto, por los cuales la Constructora efectu los replanteamientos correspondientes que representaron atrasos en la programacin diseada.

.-. A pesar de los requerimientos hechos al IDU, se presentaron demoras en los trmites de las licencias y permisos ante la Secretara de Obras Pblicas del Distrito y ante las empresas de servicios pblicos; as como tambin en los pagos que deba hacer el IDU a la Constructora.

.-. Se solicit la aprobacin de las modificaciones introducidas por la Secretara de Salud y de las mayores reas. (comunicacin A&C - P - 13689 .Anexo 4).

.- Fu sealada un primera prrroga; el plazo para la entrega de los trabajos fue ampliado hasta el 1 de julio de 1989, no obstante lo cual seguan sin conseguirse las licencias y permisos. ( Comunicacin A&C - p- 414 - 89, reiterada con la 599 - 89 de agosto 2 de 1989. Anexos 5 y 6).

.-. Se produjo una nueva prrroga del plazo contractual por tres (3) meses ms, el vencimiento del trmino de ejecucin se extendi hasta el 30 de octubre de 1989 mediante adiciones al contrato, lo mismo que la suspensin y reiniciacin de la obra. (anexos 7 - 8 - 9 y 10).

.-. Se produjo la entrega de la edificacin al IDU, como consta en el Acta 08 de terminacin y recibo. (anexo 11).

.-. En reiteradas oportunidades la Constructora manifest formalmente al IDU, las circunstancias de variaciones econmicas presentadas, ajenas a la contratista, reflejadas en mayores cantidades de obra; mayor permanencia y otros sobrecostos, que condujeron al rompimiento de la ecuacin financiera del contrato (comunicaciones del 1 de diciembre de 1989, de abril 27, mayo 10 y junio 8 de 1990). Situacin tambin contenida en la liquidacin del contrato, por constancias expresas dejadas por la contratista.

.-. Mediante oficio

400 - 207 de junio 22 de 1990 el Subdirector de

Construcciones del IDU reconoce las reclamaciones en lo relativo a la mayor rea o cantidad y mayor permanencia en la obra. (anexo 12,13,14 y 15).

En esta comunicacin se reconoce que la mayor cantidad de obra la tuvo que ejecutar la constructora, como consecuencia de los cambios y variaciones sufridos en el proyecto que se haba convenido al licitar, que surgieron por la intervencin de la Secretara de Salud del Distrito, propietaria legal del proyecto. Tambin se puso de relieve la mayor permanencia en las obras, por un trmino de ocho (8) meses, no imputables a la Constructora, que constituyen un aumento del

plazo inicial en un 80% del tiempo estimado, reconocido y cuantificado en $28380.582,40, por el subdirector de construcciones del IDU (anexos 14 y 15).

.-. El incumplimiento por lo inoportuno de los pagos hechos por el IDU, agrav an mas la situacin econmica del contratista.

.-. El IDU no atendi todas las reclamaciones econmicas formuladas antes y despus de la conclusin y entrega de los trabajos; tampoco en el proyecto de acta de liquidacin final del contrato (anexo 16), razn por la cual se presentaron nuevos requerimientos al efecto.

.-. En atencin a las continuas reclamaciones y peticiones formuladas por la ahora actora, se conform una comisin de verificacin con funcionarios de las entidades contratantes, que realiz una visita a las obras, en la cual pudo constatar que el rea real de la edificacin es de 6.031,76 m2, total que exceda con creces lo solicitado al IDU, lo ofrecido en las propuestas de la Constructora y las cantidades dinerarias presentadas en las reclamaciones del 1 de diciembre de 1989. (anexos 17,18 y 19).

.-. A pesar de la visita de verificacin, no hubo acuerdo sobre el rea total inicialmente pactada, en relacin con las reas finalmente aprobadas; sobre la extensin de la mayor cantidad de obra; sobre la existencia o no de la autorizacin de la mayor cantidad de obra por parte de la entidad contratante, razn por la cual se firm el acta contentiva del informe sobre medicin de reas construidas en forma tarda y con observaciones por parte del contratista.

.-. En certificacin expedida por el IDU sobre el rea recibida y pagada se deja constancia que el rea total construida fue de 5.484,13 m2. (anexo 21) y no de 6.031,76 mts2 como en efecto result en la realidad.

.-. Mediante el acto cuya nulidad se pretende tambin, se neg el reconocimiento de los sobrecostos, que vieron incrementados no slo por razn del menor poder adquisitivo del signo monetario, sino adicionalmente por la extensin de los costos financieros. (anexo 001).

3. 3. Actuacin procesal.
La demanda fue admitida por auto del 4 de marzo de 1993, que se notific a la demandada el 2 de julio siguiente, la cual mediante apoderado present el escrito que reposa a folio 250 y ss del expediente, en el cual formul llamamiento en garanta al Distrito Capital de Santaf de Bogot, a efectos de que en la sentencia que ponga fin a la litis, y en caso de que sea adversa al IDU, se disponga que el Distrito Capital est obligado y debe cancelar al IDU el valor de la indemnizacin a que resultare condenado.

Funda esta peticin en la circunstancia de que la Alcalda Mayor de Bogot - Secretara de Salud - y el IDU, celebraron un convenio firmado el 30 de enero de 1985, para la ejecucin de obras del sub programa salud del programa Ciudad Bolvar en cuyo objeto se encuentra, en la clusula segunda, la construccin del Complejo Hospitalario El Tunal, y que por ende la obra es propiedad Secretara de Salud del Distrito. de la

En el escrito de contestacin de la demanda, se opuso a las pretensiones por considerar que a la Constructora no le asiste derecho para demandar un pago que no se le adeuda. En relacin con los hechos afirma que la entidad demandada cumpli a cabalidad sus obligaciones contractuales, pagando el precio inicialmente pactado, sus valores adicionales y sus reajustes, por manera que ningn derecho le asiste a la actora para reclamar un pago adicional y menos para estimar y afirmar que la Institucin demandada ha violado normas de rango constitucional y legal.

Afirma la entidad demandada que la Secretara de Salud del Distrito no compromete al Instituto demandado; que el programa de obras: inicialmente contemplaba un rea de 4.511,50 m2, para la respectiva licitacin. Posteriormente a solicitud de la firma demandante mediante oficios Nos 661/87 radicacin IDU 5683 de octubre 29 de 1987 del cual se di respuesta en noviembre 11 siguiente, se adicion la licitacin en un 20% ms de rea para un total en los pliegos de 5.413,80 m2, lo cual consta en documentos. En relacin con la mayor cantidad de obra, prosigue la demandada as: No obstante, la firma proponente proyect la construccin del Complejo Hospitalario El Tunal y pas una oferta sobre la base de 5.768,50 m2, rea por la cual se adjudic la licitacin correspondiente al valor de $ 482534.341,30, suma que estim con base en el resultado de sus diseos, lo cual hace ver que el Instituto acogi totalmente la propuesta con mayor rea de la consignada en los pliegos de condiciones. A esa cantidad de rea de 5.768,50 m2 consignada en los diseos de la propuesta, se le adicion la cantidad de 99,13 m2, la cual fu cancelada por contrato adicional n 3 por valor de $8 882.753,81 de fecha 18 de octubre de 1989, para un total de 5 867,63 m2, lo cual fu ratificado al contratista con oficio N 220-134 de agosto 29 de 1989, rea definitivamente aprobada y con la cual se tramit la licencia de construccin por la misma firma contratista ante la Secretara de Obras Pblicas como consta en los planos y documentos pertinentes. Por lo tanto, cualquier rea adicional a las anteriormente mencionadas no tenan ni tienen justificacin, ni aprobacin previa, son por tanto, de estricta responsabilidad del contratista, ya que por lo dems la modalidad de contrato , la firma demandante elabor los diseos, calcul las cantidades de obra, por lo mismo la construccin debi corresponder a los planos definitivos diseados y presentados por la demandante y aprobados por la interventora de estudios. De manera que no tiene ningn asidero legal la pretensin de pago de mayor cantidad de obra Es del caso aclarar que otras obras adicionales fueron construccin de cerrramiento de la misma, el pago por la demolicin de unos muros; todo lo cual se pag junto con el valor de los 99.13 m2 por un valor total de $32 669.500,0 tal como consta en el contrato N 3 de adiciones.(fl 162 y ss). Reconoce que se conform una comisin verificadora, que sta practic la evaluacin del rea construda que se determin en 6.093,82 m2; como rea aprobada de diseo: 5.867,60 m2 ms el rea de 99,10 m2 aprobada

posteriormente; se estableci adems como mayor rea construda sin ninguna aprobacin: 226,22 m2. Sostiene que la firma constructora recibi $482 534.341,30, por el valor inicial del contrato; por valores adicionales: $32 669.750 y por valor de reajustes causados: $116859.175,86, para un total de $682 063.267,16, lo que indica, afirma, que se tuvieron en cuenta los precios reajustables.

En relacin con la mayor permanencia en la obra aduce:

Que de haberse presentado demoras en los trmites de licencias y permisos ante la Secretara de Obras Pblicas del Distrito y ante las Empresas de Servicios Pblicos, seran imputables a la misma firma demandante que era la encargada segn el contrato, de efectuarlos.

Que en cada caso de mora en el pago se reconocieron los mayores costos plasmados en las actas de reajuste; que las prrrogas y suspensin fueron objeto de contrato escrito, previa solicitud del contratista y no corren a cargo del Instituto demandado. Sostiene que lo no previsto responde en todo contrato al rubro de imprevistos: un mal clculo en los costos y dems es responsabilidad del contratista.

Argumenta que el actor no fundament la pretensin subsidiaria, toda vez que no expuso ni prob causal alguna que invalide el oficio 310 - 325 del 12 de julio de 1991, razn por la cual no es procedente la decisin de nulidad que reclama. (fl 262 a 261).

Propuso como excepcin la carencia del derecho para demandar y solicit finalmente la prctica de unas pruebas.

Mediante auto del 12 de agosto de 1993, el Tribunal resolvi aceptar el llamamiento en garanta, para lo cual cit al Distrito Capital de Santaf de Bogot como interviniente en el proceso y decret la suspensin del proceso hasta por 90 das para que ste comparezca.

El Distrito Capital di contestacin a la demanda mediante escrito presentado, a travs de apoderado judicial, el 6 de diciembre de 1993, en el cual se opuso a las pretensiones y al llamamiento en garanta porque, afirma, la demanda incoada por la sociedad actora se funda en la relacin contractual existente entre esta y el IDU, y por ser el IDU un establecimiento pblico del orden Distrital, con personera propia y autonoma administrativa es el sujeto de derecho contratante que adquiri por ende facultades y obligaciones contractuales, que le son ajenas al Distrito (fl 304 y ss C Ppal.).

Vencida la etapa probatoria y fracasada la audiencia de conciliacin, durante el trmino para alegar, la parte actora arrim escrito visible a folios 422 y ss, en el cual reitera las peticiones de la demanda, fundado en el material probatorio obrante en el proceso. Reitera que el rea propuesta fue de 5.385 m2, que la construida fu de 6.093,82 m2, y que la diferencia entre estas dos cantidades fue reconocida expresamente por la demandada. Afirma que los reajustes pagados obedecen a la actualizacin de algunas de las sumas debidas, lo cual no libera al deudor de la obligacin de reconocer el lucro cesante; el costo de oportunidad del dinero correspondiente al perodo comprendido entre la fecha en que debi hacerse el pago y el hecho real. (fl 438).

Refiere lo relativo al equilibrio financiero del contrato estatal y al principio constitucional de la buena f para argumentar que, en aras de la justicia y de la equidad, debe reconocerse a los contratistas los extracostos derivados de la mayor cantidad de obra realizada y no pagada, as como tambin los costos asumidos por la constructora durante el mayor tiempo de permanencia (8 meses), que obedeci a la negligencia de la administracin que no apropi oportunamente

los recursos para terminar el contrato y tuvo que ir a los expedientes de los traslados presupuestales tramitados con lentitud por el Concejo de Bogot para refinanciar el contrato y poderlo terminar. (fl 441 y 442).

La parte demandada aprovech la oportunidad procesal para reafirmar su oposicin a las pretensiones porque considera que ha cumplido con las obligaciones contractuales adquiridas para con la Sociedad Constructora. (fl 448 y ss). Reitera que: En los contratos a precios globales o alzados, no existe la obligacin para la entidad contratante de reconocer y pagar mayores cantidades de obra, siempre que los errores en el nmero de cantidades de obra tengan su causa en equivocaciones del contratista.

Sostiene que la real oferta presentada por el contratista fu construir el complejo hospitalario El Tunal con un rea de 5.768,50 m2 conforme con los planos que determinan las caractersticas arquitectnicas de la obra y al contrato que estipul, que la obra se ejecutara de conformidad con los requisitos y especificaciones indicados en los pliegos de la licitacin y en los planos de diseo. Refiere las reas as: a) Metraje propuesto por A & C en cuadro de rea de planos = 5.385,00 mts2 b) Area de medida sobre planos de la propuesta de A & C = 5.768 mts2 c) Valor inicial del contrato $482.534.541,30 (Nov. /87). d) Valor m2 e) Area total construida segn segn segn segn f) Area mayor construda segn segn . a) $89.607,12 b) $83.649,88 a) 5.385,00 + 99,13 = 5.484,13 Mts2 b)5.768,00 + 99,13 = 5.867,63 Mts2

segn medicin de terreno = 6.093,82 Mts2 a) 6.093 -5.484,13= 609,69 Mts2 b) 6093,82 -5.867 = 226,19 mts2

Si tenemos en cuenta que el objeto del contrato fu la construccin a precio global del Centro Hospitalario El Tunal, y que la propuesta de la demandante A & C segn los planos arquitectnicos era de 5.768,50 M2 de construccin, reformado solamente por autorizacin del contratante en una mayor construccin de 99,13 M2 autorizados en el Contrato Adicional N 3, la obligacin en reajustes se limita segn la normatividad del contrato a cancelar bajo los precios convenidos en la propuesta del rea total construda de 5.867,63 M2 como efectivamente lo hizo y aparece especificado en el Acta N 8 de liquidacin del contrato. No puede entonces prosperar la peticin de cancelar sobrecostos por mayores cantidades de obra, precisando que segn las pruebas obrantes en el expediente esta mayor construccin fu solamente de 226,19 M2. Es un principio de derecho, que nadie puede alegar en su favor su propio error. (fl 453 c ppal).

Argumenta adems que no fu el IDU - entidad contratante -, quien solicit o aprob la construccin de mayores reas, razn por la cual no est obligada a reconocer ningn valor por mayor obra ejecutada.

Afirma que no tiene lgica jurdica la pretensin de reajustes por mayor permanencia en la obra por el trmino de ocho meses en razn a que: una modificacin de ese talante en el contrato, que modifica o altera el valor del

contrato en ms de un veinte por ciento le hubiera permitido renunciar a la continuacin de la ejecucin de la obra. Si este hecho no se suscit fu porque precisamente la causa de las prrrogas fueron las fuertes lluvias que impidieron el normal desarrollo de las obras, causa no imputable al IDU pero que si se tuvo en cuenta para efectos del equilibrio econmico del contrato con los reajustes que pag el IDU en cuanta de $ 116.859.175,86 que la demandante no menciona y que se puede constatar en el acta de liquidacin del contrato.

En relacin con los sobrecostos financieros por mora que reclama el actor, aduce que el contratista no tiene ahora la oportunidad para reclamar por este concepto toda vez que no manifest esta inconformidad en el acta 08 de julio de 30 de 1990 de liquidacin del contrato. (fl 454) 4. La sentencia apelada La Seccin Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, luego de advertir que las partes hicieron de manera tcita un mutuo disenso del pacto arbitral, neg las splicas de la demanda por considerar que, si bien est probada la mayor cantidad de obra, no est acreditado dentro del proceso que sta tuviera su causa en el contrato, cuyo incumplimiento se le imputa al IDU.

Afirma el a quo que mediante una adicin del contrato se pact una mayor cantidad de obra en 99.13 m2, no obstante lo cual respecto de este monto no se plantea el litigio, puesto que el actor bsicamente reclama por la ejecucin de un rea distinta de aquella. Argumenta que: No se prob que la mayor cantidad de obra fuera indispensable, evento en el cual, recurdese, se convino contractualmente, sera remunerada a precios unitarios. Este pacto, si se hubiera hecho obras adicionales no pactadas pero necesarias, y an as el contrato no contuviera regla respecto a la solucin del pago, el Cdigo Civil ensea que habra lugar a su remuneracin. El gasto en que habra incurrido el contratista sera indispensable para la obtencin normal del objeto convenido, porque de no hacerse no se lograran ni el objeto contratado, ni la normal explotacin de la obra. Las obligaciones que nacen con ocasin de la celebracin de los contratos tienen su origen en actos de voluntad; y las que se originan con ocasin de su ejecucin pueden devenir del incumplimiento a las pactadas en ste, como son los hechos u omisiones contractuales, o tambin de acuerdos sobrevinientes. En el caso bajo juicio el demandante no prob los hechos constitutivos de su pretensin principal (art. 1757 ibdem): que el demandado estuviera obligado por actos o hechos contractuales, al pago de mayor cantidad de obra.

Por el contrario, se demostr judicialmente que por lo que reclama el demandante, mayor cantidad de obra, fue ejecutado por ste, por fuera de las prestaciones pactadas; que l conoci siempre, que el IDU le advirti que dichas obras tenan en ejecucin de hecho, que no tenan causa razonable para ejecutarse, con ocasin del contrato que haban celebrado.. En cuanto a la mayor permanencia en las obras afirm el Tribunal que si bien se prob que el contratista estuvo mayor tiempo en las obras, igualmente se acredit que dicho aumento tuvo su causa en pactos posteriores que slo modificaron la clusula de plazo con la expresin literal de que las dems clusulas permanecan idnticas, razn por la cual, explica, no le asiste derecho alguno para reclamar por una situacin libremente consentida.

En relacin con la peticin subsidiaria de nulidad del acto por el cual la demandada no accedi al pago de los sobrecostos, el a quo se inhibi para pronunciarse sobre ella porque consider que tal manifestacin constituye simplemente una respuesta entre cocontratantes desligada de la funcin administrativa, lo que significa que no se trata de un acto administrativo.

5. 5. El recurso de apelacin.
Inconforme la actora con la decisin solicit la revocatoria de la

sentencia para que en su lugar se acceda a las splicas de la demanda.

Reitera lo argumentado en la demanda, explica que el rea propuesta en la licitacin fu de 5.385 m2 por $ 482.534.341,30 y no de 5.768,50 m2 como lo expresa la demandada, lo cual significa que el rea solicitada por el IDU no fu excedida en la propuesta, razn por la cual pudo entrar al concurso en el cual fu seleccionado.

Aduce que se presentaron reas para futuras ampliaciones las cuales no hacan parte de la licitacin aunque si del concepto arquitectnico, toda vez que el rea inicial objeto del contrato no exceda lo solicitado por el IDU. Insiste en que

las reas finalmente aprobadas fueron las resultantes de la ejecucin de los diseos aprobados por el Servicio de Salud y por el IDU. (p 503 a 554 c 1).

Presenta igualmente un resumen cuantificado y actualizado a abril 30 de 1998, de las alternativas de reconocimiento para pago por concepto de mayor valor por rea construda, mayor valor por costos administrativos y mayor valor por costos financieros.

Argumenta que el rea construda segn la medicin hecha en julio 10 de 1990 fue de 6.093,82 m2; que el rea reconocida y pagada por el IDU fu de 5484,13 (5.385 + 99,13 m2), lo cual significa que el rea no reconocida ni pagada es de 609,69 m2. Indica que el valor del metro cuadrado de construccin a noviembre de 1987 era de $89.607,12 que multiplicados por los 609,69 que se le adeudan equivalen a $52.632.564,99, suma que debe ser actualizada y a la cual se le debe sumar lo correspondiente a intereses moratorios conforme a lo previsto en el artculo 884 del C. de Co, as como tambin los intereses moratorios por indemnizacin de perjuicios conforme al artculo 4, numeral 8, inciso 2 de la ley 80 de 1993.

En relacin con el reconocimiento y pago del perodo de 8 meses de exceso en la obra solicita $28.380.582,42 suma que, aduce, debe ser actualizada e incrementada con los intereses moratorios previstos en el C de Co. y en la ley 80 de 1993. Presenta tambin un cuadro de ajuste de costos financieros que incluye el valor de capital actualizado e incrementado en los intereses conforme al artculo 884 del C de Co y conforme a la ley 80 de 1993.

Refiere lo normado por el Cdigo Civil en sus artculos 1618 a 1624 y transcribe apartes de la sentencia del 8 de mayo de 1874 proferida por la Corte Suprema de Justicia, para resaltar que en caso de que las consideraciones contenidas en las clusulas contractuales susciten alguna duda, estas deben resolverse con base en los principios clsicos de la interpretacin de los actos

jurdicos segn los cuales: a) Las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes se interpretarn contra ella; b) Conocida claramente la intencin de los contratantes debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras; y c) Entre dos clusulas incompatibles el juez puede preferir la que le parezca expresar la mejor intencin del adherente.

Aduce que estn probados fsicamente los sobrecostos, y que a la vez existe una realidad jurdica que justifica su pretensin, segn la cual el contrato obliga a ambas partes a cumplir deberes que no pueden extenderse en forma unilateral, ni siquiera en tratndose de contratos a precios globales. Explica que entre la concepcin del proyecto ofrecido, adjudicado, contratado y el finalmente ejecutado pueden presentarse cambios por voluntad del ente contratante o de comn acuerdo entre las partes, lo cual implica un ajuste de valores para remunerar lo adicional. Que siempre debe restablecerse la economa contractual para obtener el equilibrio econmico resquebrajado, en aplicacin del principio de la intangibilidad en la remuneracin, que ha dado lugar a la teora de la ecuacin contractual o equivalencia entre los derechos que se adquieren y las obligaciones que se contraen, y al deber de restablecimiento de esa igualdad en todos los casos en que por hechos inimputables a la vctima de la erogacin adicional, la misma resulte rota.

Fundado en las pruebas obrantes en el proceso cuestiona los argumentos y conclusiones del a quo y concluye que los planos definitivos, la mayor rea construda y el mayor plazo para ejecutar las obras fueron aprobados por el ente contratante.

6. 6. La actuacin en esta instancia.

El trmino concedido a las partes y el Ministerio Pblico para alegar fu aprovechado por la demandada quien arrim escrito visible a folios 560 y ss, en el cual reitera la posicin asumida a lo largo del proceso. Refiere de nuevo los antecedentes procesales y en las consideraciones de su alegato, afirma que la

demanda no se formul ante juez competente toda vez que en virtud de la clusula compromisoria del contrato debieron someter sus diferencias ante un Tribunal de Arbitramento, razn por la cual, aduce, se ha presentado una nulidad procesal de todo lo actuado ante esta jurisdiccin.

Asi mismo solicita, que de no prosperar la nulidad planteada, sea confirmada la sentencia, de la cual hace suyas las siguientes conclusiones: Si bien, al finalizar la obra como consta en la declaracin del interventor de la obra, el contratista entreg una mayor cantidad de obra a la propuesta y aprobada por el IDU y la Secretaria de Salud, no existe para el Ente contratante la obligacin jurdica de su pago, por cuanto estas obras no eran indispensables y necesarias para la prestacin del servicio de salud, y las realiz el contratista por fuera de las convenciones contractuales, sin autorizacin del contratante, y bajo responsabilidad suya. Por tanto no existe causa lcita en la obligacin de pagar las obras no contratadas, pues solo las obligaciones del contrato dan derecho a exigir su cumplimiento. En relacin con los costos indirectos por la mayor permanencia del contratista de 8 meses ms del plazo acordada mediante 2 adiciones; el Instituto compens lo que a la Entidad corresponda y acorde con los mencionados contratos adicionales en los que reconoci al contratista adicionalmente al valor del contrato la suma de $ 32.669.750 M2; en cuanto a la mora por cuentas mensuales considera que esta no existi por cuanto el pago se hizo dentro del mes siguiente dando aplicacin a los ndices de precios vigentes en el mes de ejecucin de las obras. (fl 570). II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala revocar la Sentencia apelada para en su lugar declarar que la entidad demandada incumpli las obligaciones derivadas del contrato de obra pblica 021 de 1988 celebrado con la parte actora e imponer las condenas dinerarias respectivas.

Conviene precisar que, a pesar de que el suscrito consejero ponente ha sostenido en reiteradas oportunidades que la renuncia a la clusula compromisoria debe ser expresa y formal, es consciente de que ha prosperado en la Sala la tesis contraria. Se infiere por tanto que sta s es la Jurisdiccin competente para

conocer del presente asunto, toda vez que no obstante existir clusula compromisoria en el contrato cuyo incumplimiento alega el actor, las partes acudieron ante el juez natural de la causa, y renunciaron con ello al compromiso de someter sus diferencias ante un Tribunal de Arbitramento.

Bajo estas circunstancias resultan vlidos los argumentos del a quo sobre este tpico y por ello la Sala los hace suyos.

El actor pretende que se declare que el IDU incumpli el contrato 021 de 1988 porque, aduce, no le han reconocido ni pagado los sobrecostos por mayor cantidad de obra, por mayor permanencia en la misma y los sobrecostos financieros por mora en los pagos de las cuentas de cobro. EL CONTRATO. Las pruebas allegadas al proceso demuestran en relacin con el contrato 021 de 1988, las siguientes circunstancias:

Mediante resolucin 455 de 1987, del 14 de agosto de 1987 el Director del IDU orden la apertura de la licitacin pblica para la elaborac in de los Diseos Arquitectnicos, Estudios Tcnicos y Construccin del Complejo Hospitalario El Tunal. Con la Resolucin 015 del 14 de enero de 1988 la Junta Directiva del IDU resolvi adjudicar la licitacin CB IDU SSB LI 005 87 a la firma constructora A&C S. A., decisin que le fu comunicada a esta mediante oficio del 14 de enero de 1988,(fls 145 a 150 Cuaderno A).-

Las partes suscribieron el contrato de obra pblica, que se dijo a precio global aunque con orientacin de precios unitarios, nmero 021 de 1988 el da 8 de febrero de 1988, perfeccionado el 23 marzo de 1988, por un valor inicial de $482.534.341,30 y un plazo de trece meses contados a partir de la fecha de legalizacin del contrato.

De conformidad con lo acordado en la clusula primera del contrato, el objeto del mismo consista en elaborar y ejecutar a precio global los diseos arquitectnicos, estructurales, hidralicos, sanitarios, elctricos y dems

requeridos, as como las obras necesarias para la construccin del Complejo Hospitalario El Tunal, de conformidad con los requisitos y especificaciones indicados en los pliegos de condiciones de la licitacin, planos de diseo y/ o de construccin y bajo las condiciones estipuladas en l (fl 111 Cuaderno A).

El contratista se oblig para con el IDU a obtener un proyecto integral, funcional y completo con la observancia de las reglamentaciones y normas de construccin vigente; someter a la aprobacin del IDU el esquema bsico, el anteproyecto y el proyecto final, en las fechas establecidas en el Captulo I de los pliegos de la licitacin; tramitar y obtener la aprobacin de los planos por parte de las autoridades competentes y tramitar para la aprobacin y obtener la instalacin de los servicios pblicos. Se oblig adems a ejecutar todos los proyectos, instalaciones y obras materia del contrato al precio global cotizado en la propuesta, en tal forma que los trabajos se adelanten cindose a las mejores normas tcnicas y prcticas de la tcnica actual, debiendo rehacer a sus expensas cualquier obra que resulte mal ejecutada a juicio del interventor.

El contratista se oblig a la elaboracin de los diseos en un plazo de dos (2) meses y a la construccin de la obra en diez (10) meses, el mes restante del plazo de trece meses se previ para la liquidacin del contrato.

Se pact en la clusula quinta del contrato, que por tratarse del sistema de precio global el contratista no tendra derecho a solicitar reconsideracin del valor global por omisin en los tems contemplados en su propuesta, de conformidad con lo previsto en el pliego de condiciones particulares.

Se suscribieron en la primera etapa de ejecucin del contrato las siguientes actas que dan cuenta del desarrollo contractual (fl 23 y ss C A):

001 del 23 de marzo de 1988, Acta de iniciacin de estudios. 002 del 20 de abril de 1988, Acta de recibo de anteproyecto a satisfaccin. 003 del 23 de mayo de 1988, Acta de recibo de Estudios. 004 del 19 de septiembre de 1988, Acta de recibo de la totalidad de estudios modificados y definitivos a satisfaccin. Las partes celebraron tres contratos adicionales; N 1 del 27 de marzo de 1989 , por medio del cual se prorrog el plazo por tres meses. N 2 del 28 de junio de 1989 por medio del cual se prorrog por tres 3 meses mas, y el contrato adicional N 3 del 19 de octubre de 1989, por el cual se aument el valor del contrato en $ 32.669.750,00.

La primera prrroga del contrato se motiv en las modificaciones hechas al proyecto arquitectnico a solicitud de la Secretara de Salud de Bogot, lo cual impidi el normal desarrollo de las obras y la paralizacin de las mismas en algunas zonas, as como tambin por las fuertes lluvias ocurridas en Noviembre y Diciembre de 1988 que impidieron trabajar.

La segunda prrroga fue motivada por la adicin de las obras en 99,12 m2, que se produjo por las modificaciones arquitectnicas solicitadas por la Secretara de Salud de Bogot en las reas de ciruga, cafetera, depsito, almacn y cocina, que determinaron la demolicin de parte de lo construido, la ejecucin de la nueva construccin y variaciones en los acabados con respecto a lo inicialmente convenido.

Con el contrato N 3 suscrito el 9 de octubre de 1989 se adicion el valor del contrato 021 de 1988 en $32 669.750 por las siguientes causales (fl 263 C.B):

.a) La modificacin del proyecto arquitectnico .b) Adicin global del rea en 99.13 m2

.c) Modificaciones arquitectnicas en las reas de ciruga .d) Por concepto de honorarios profesionales debido a las modificaciones .e) Variaciones en los acabados de sala de ciruga, cafetera, ciruga sptica, sala de legrados.. .f) Otras obras: recubrimiento de hierros, instalacin de cielo raso falso, instalacin de ventanas

El valor total reconocido en el contrato adicional n 3, se pact de comn acuerdo con el acta N 05 de fijacin de precios no previstos y de obras adicionales, de fecha 22 de noviembre de 1989 .(fl 24 a 28 Cuaderno A). Folio 235 C. B).

El contrato tambin fu suspendido por dos meses segn consta en actas N 03 del 1 de septiembre de 1989 y en el acta de reiniciacin 04 del 1 de noviembre de 1989. La primera suspensin se produjo por dos motivos 1. Aprobacin de los planos de instalaciones tcnicas por parte de la Secretara de Salud de Bogot, y 2. Aprobacin y perfeccionamiento de las adiciones para autorizar obras no previstas originadas por modificaciones al proyecto arquitectnico y necesidades propias de la obra.(folio 286 C.B)

En el acta nmero 06 del 1 de diciembre de 1989, de terminacin y recibo final de obras, el IDU manifest recibir a entera satisfaccin las obras, salvo lo relativo a la instalacin de la energa elctrica. (fl 225 Cuaderno B.) Se manifest en relacin con el estado general de las obras lo siguiente: Realizada la inspeccin de las obras ejecutadas, incluyendo las obras adicionales y de haberse comprobado que los trabajos fueron terminados totalmente y de acuerdo a lo establecido en el contrato, el contratista hace entrega real y efectiva al representante del IDU y este los recibe a entera satisfaccin, dejando la constancia que debido a la falta de instalacin definitiva del servicio de energa elctrica no se ha podido efectuar la prueba global de las instalaciones

hidrulicas y elctricas habindose slo efectuado pruebas parciales con resultados positivos, por lo cual queda como compromiso de la firma contratista que una vez se instale el servicio definitivo de energa elctrica y la Secretara de Salud de Bogot instale todos los equipos, debern estar presentes para las pruebas de instalaciones hidrulicas, elctricas, vapor, gases medicinales y ductera de aire acondicionado y ventilacin.

El 30 de julio de 1990, se suscribi el acta 008 de liquidacin definitiva del contrato por las partes. En este documento se incorpor la constancia firmada por la firma constructora, en la cual argumenta que no se le han resuelto las solicitudes que formul al IDU para que fuese restablecida la ecuacin contractual. Afirm entonces el contratista: Por ello y para no aumentar ms nuestros extracostos, pero sin que pueda tomarse nuestra conducta y firma como una renuncia o abandono de la reclamacin de reconocimiento de mayores costos por extra permanencia, prolongacin de costos financieros y mayor cantidad de obra de CIENTO TREINTA MILLONES SETECIENTOS VENTISIETE MIL SEICIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS CON 44/100 m/CTE. ($130.727.687,44) suscribimos la presente acta, pese a lo cual seguimos estimando que el Acta de Liquidacin del contrato debe contener el reconocimiento de esos mayores sobrecostos. (folio 94 a 101 Cuaderno B). DE LA ECUACION FINANCIERA DEL CONTRATO Frente a la figura del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato estatal o principio de la ecuacin financiera del contrato, la Sala considera:

El Estado con el fin de cumplir los fines esenciales consagrados en la Constitucin y la ley, acude a la contratacin con los particulares, ante la imposibilidad de asumir por s mismo la ejecucin de las tareas necesarias para lograr su cometido. El particular se compromete con la consecucin de tales fines, movido por el nimo no slo de colaboracin sino especialmente para reportar un provecho econmico en su favor. Este tema indudablemente tiene incidencia en la poltica de modernizacin del estado o de apertura econmica porque, sin lugar a dudas, todas las normas que prevn actualmente el manejo econmico del

contrato estatal, bien pueden hacer ms llamativa la vocacin a contratar con las entidades de derecho pblico colombiano.

Desde la propia gnesis del contrato, las partes aceptan conocer cul es el beneficio que derivarn del mismo. Para la administracin, el logro de los fines esenciales del Estado, y para el contratista, la obtencin de un provecho econmico en su favor. Es en este momento histrico cuando surge la regulacin econmica del convenio al cual debe ser referida la ecuacin financiera del contrato. Ser entonces dicho momento el que marca el punto de partida de la regulacin financiera del negocio, directriz que habr de guiarlo durante toda su existencia.

Resulta de vital importancia determinar que dicha ecuacin financiera clama aplicacin en los llamados contratos conmutativos y, con mayor razn en aquellos que deben ser ejecutados en plazos ms o menos largos, dado que cualquier variacin en la economa de stos, durante su vigencia, rompe el equilibrio convenido.

Dicho equilibrio econmico puede verse alterado, durante la ejecucin del contrato, por las siguientes causas : 1. Por actos o hechos de la administracin contratante, 2. Por actos de la administracin como estado; y, 3. Por factores exgenos a las partes del negocio.

En la primera causa, aquellas que se originan en la sola actuacin de la administracin como contratante, esto es: por incumplimiento de la administracin, puede revestir diferentes modalidades, cuya ocurrencia puede traer como consecuencia la alteracin de la ecuacin financiera del contrato.

Del estudio de las pruebas obrantes en el proceso, y de las consideraciones arriba expuestas se puede inferir que el equilibrio financiero del contrato 021 de

1988 se menoscab en detrimento de los intereses legtimos del contratista por causa del comportamiento contractual de la entidad demandada.

Conductas tales como las siguientes: no pagar oportunamente las cuentas de cobro, no aprobar oportunamente los diseos o planos, no entregar la documentacin correspondiente para el desarrollo de los trmites preliminares y ordenar en forma extempornea la adicin, supresin y cambios de las obras, etc. constituyen modalidades de incumplimiento en la administracin con claras incidencias para la economa del negocio jurdico.

En el presente caso, como se indicar en detalle en captulos posteriores, se present un desequilibrio financiero del contrato de obra pblica celebrado entre las partes, originado en el comportamiento de la administracin, que al actuar como contratante, incurri en acciones y omisiones que rompieron la correspondiente ecuacin econmica del contrato.

Se traducen estos comportamientos, bsicamente en lo siguiente:

1.- Incumplimiento de los trminos contractuales establecidos para aprobar los diseos arquitectnicos elaborados por el contratista.

2.- Aprobacin de mayores cantidades de obra a travs de solicitudes extemporneas.

3.- No reconocimiento y pago de las mayores cantidades de obra aprobadas.

4.- Demoras en el pago de las facturas correspondientes presentadas por el contratista.

5.- Proceder en forma descoordinada para con las entidades responsables de la interventora, que originaron dos prrrogas y una suspensin del contrato por el trmino de ocho meses.-

Como consecuencia, y en desarrollo de la poltica de apertura del estado colombiano, se expidi la ley 80 de 1993 para buscar que el contratista como colaborador de la administracin, no fuese en un momento dado a perder por la alteracin del equilibrio financiero del contrato. Quiso el legislador, que el estado pudiera cumplir con sus fines y que el contratista particular, en la mayora de los casos comerciante, quien por mandato legal no trabaja a prdida, pudiera obtener el lucro que implcitamente lleva su actividad. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre el equilibrio financiero del contrato estatal. As aconteci en la sentencia de fecha mayo nueve (9) de 1996, Exp: 10.151, Actor: SOCIETE AUXILIAIRE DENTREPRISES - SAE, proferida con ponencia de quien ahora dirige esta, en la cual se concluy: En las condiciones anteriormente relacionadas, puede la Sala concluir que efectivamente en el caso examinado se presentaron hechos y circunstancias ajenos a la empresa contratista, absolutamente extraos a ella, los cuales originaron una serie de obstculos, modificaciones y medidas de distintos rdenes, que necesariamente se proyectaron negativamente en la ejecucin de la obra, que la dificultaron, la complicaron, le impusieron a la contratista cargas y obligaciones en momento alguno contempladas o programadas al celebrar el contrato, pero que de todas formas fueron de incidencia trascendental en la mayor permanencia de la firma contratista en la ejecucin del oleoducto referido y, desde luego, en el mayor valor econmico que dicha prolongacin signific para la economa de la empresa demandante, todo lo cual se traduce en prdidas por causa de las inversiones contractualmente no presupuestadas y

consecuencialmente en prdidas por ausencia de beneficios pecuniarios, valga decir, por el fracaso de la pretensin financiera del contratista de percibir la ganancia calculada, configurndose as, en tales circunstancias, la prdida del

equilibrio financiero del contrato, situacin que implica, en principio, para la entidad contratante, una obligacin legal, contractual y jurdica de tomar las medidas necesarias para recuperarlo.

LAS PRETENSIONES DEL CONTRATISTA La Sala evaluar por separado cada una de las peticiones del contratista, para establecer, con fundamento en el material probatorio del proceso su viabilidad. .a - LA MAYOR CANTIDAD DE OBRA Pretende el actor que el IDU le reconozca y pague la mayor cantidad de obra que tuvo que ejecutar como consecuencia de los cambios y variaciones sufridos en el proyecto propuesto, que surgi por la intervencin de la Secretara de Salud del Distrito, propietaria legal del proyecto.

El demandado se opuso a la anterior pretensin con fundamento en que no di su aprobacin para que el actor construyese la mayor cantidad de obra cuyo reconocimiento y pago reclama.

Aduce igualmente que el contratista ofreci sobre planos construir 5.768 m2, y no los 5.385 m2 que inform en el texto correspondiente de la oferta; que el IDU ya reconoci y pag la mayor cantidad de obra autorizada que corresponde tan slo a 99,13 m2; que en el acta nmero 06 de recibo final de obra consta que se recibieron nicamente los 5.484,13 contratados (5.385 + 99,13) que ya fueron pagados a la firma constructora.

La Sala encontr probado en el proceso la construccin de mayores cantidades de obra distintos de los 99.13 m2 ya satisfechos, as como tambin que el Instituto de Desarrollo Urbano IDU y la Secretara de Salud de Bogot ordenaron la realizacin de dichas mayores cantidades de obra, pendientes hoy de reconocimiento y pago.

.-. La construccin de mayor cantidad de obra En el informe sobre medicin de reas construidas firmado por el Interventor de la obra, por el Ingeniero de Diseo de la Subdireccin de Programacin del IDU, y por un representante de la firma constructora quien formul salvedades, se presentaron las siguientes conclusiones: .a- Area solicitada en los pliegos de licitacin: 5.385 M2 .b- Area propuesta por A&C: 5.768.50 M2 .c- Area aprobada posteriormente: 99, 13 m2 .d- Area final aprobada por el Servicio de Salud y el IDU: 5.867,63 m2. .e- Area construda por A y C: 6.093,82 M2 .f- La rampa principal posee 71,08 m2 ms que los aprobados en diseo. .9- Mayor rea construda sobre los planos de diseo: 226,22 M2 .h- Las reas adicionales construidas (226,22 m2) no tienen ninguna aprobacin por parte del servicio de Salud ni del IDU. (folio 89 cuaderno A, folio 33 del cuaderno C).La existencia de la mayor cantidad de obra tambin fu reconocida por los peritos llamados al proceso, quienes luego de realizar nuevamente las mediciones correspondientes informaron: ..los peritos podemos afirmar que s existi mayor rea construida, presentada por el contratista y aprobada por la entidad. Lo anterior, queda confirmado con la lectura de los folios 90 y 91 del cuaderno principal del expediente, que contienen en detalle las reas adicionales del Programa Mdico Arquitectnico que, mediante el oficio del folio 92, le fueron aprobadas por los contratantes al contratista asi: Para el primer piso 499,20 m2, correspondientes a ampliaciones en Urgenci as,. Laboratorio, punto fijo principal, hospitalizacin, consulta externa, rehabilitacin y servicios.

Para el segundo piso, 406,22 m2 correspondientes a ampliaciones en hospitalizacin, punto fijo principal, consulta externa, ciruga, Y para una nueva unidad denominada patologas, 159,14 m2. La suma de las tres reas de ampliacin arroja un total adicional autorizado de 1064,26 m2. (Fl 58 cuaderno C).

Frente a la solicitud formulada a los peritos para que comparasen las reas por ellos obtenidas, frente a las contenidas en el informe sobre medicin de reas rendido por la comisin integrada por las dos partes, aquellos respondieron: S. Efectivamente el rea construda es de 6.093,82 m2, de acuerdo con la medicin hecha por la comisin nombrada para tal efecto y los chequeos hechos por los peritos en diferentes visitas al complejo hospitalario El Tunal, como puede verse en las fotografas que ilustran las respuestas al cuestionario de la apoderada del Instituto. (fl 59 Cuaderno C).-

Tambin fue reconocida parcialmente la mayor cantidad de obra por el interventor de la obra, Ingeniero del IDU Jaime Alberto Umaa Poveda, quien declar ante el a quo lo siguiente: Durante el desarrollo de la obra hubo variacin en los diseos. Variaciones a solicitud de la Secretara de Salud del Distrito y aprobacin de la interventora de diseo por parte del IDU. El contrato tuvo una adicin de 99,13 m2.Las modificaciones a los diseos, repito, fueron a solicitud de la secretara de salud, las adiciones al contrato fueron por esa mayor rea construda .De lo anterior se concluye que hay una mayor rea construida de 226,22 m2 las cuales no tienen aprobacin alguna por el servicio de salud, ni por el IDUEn el caso de esta obra por ser diseo y construccin a precio global, con reajustes de precios, no se advirti al contratista sobre una posible mayor obra construida por cuanto, por un

lado, ellos eran los que diseaban con base en una propuesta y la interventora de diseo del IDU aprobaba esos diseos y se remitan para su construccin. Caso distinto es lo que ocurre en un contrato a precio unitario en que se paga por la cubicacin de la obra construda. En este caso no se pagaba por metro cuadrado de construccin, sino por precio global de diseo y construccin. (fl 22 cuaderno C). (Subrayas de la Sala).

La mayor cantidad de obra tambin la encontr probada el a quo luego del anlisis de las pruebas obtenidas en el proceso. .- Las mayores cantidades de obra si fueron ordenadas por la entidad contratante.Son varios los medios de prueba demostrativos de que el IDU y la Secretara de Salud de Bogot ordenaron la construccin de mayores cantidades de obra y recibieron a entera satisfaccin todas las obras entregadas por la firma contratista. Con todo, gran parte de esa ampliacin del objeto material del negocio jurdico se neg a pagarlo el IDU., ms por concepciones de orden jurdico que por no coincidir con la realidad.

Se precisa en primer lugar, que las adiciones, modificaciones, y ampliaciones solicitadas por la Secretara de Salud de Bogot, fueron ordenadas por la entidad contratante, dado que aquella como dependencia de Santaf de Bogot Distrito Capital era la verdadera titular de la obra, como se resalt a todo lo largo del contrato.

Del anlisis conjunto de las pruebas se desprende claramente que la Secretara de Salud de Bogot es la duea de la obra pblica contratada, que en razn a que dentro de la naturaleza de sus funciones no est la celebracin y ejecucin de contratos de obra pblica deleg estas funciones al Instituto de Desarrollo Urbano IDU, quien a su vez, contrat el diseo y la construccin de la obra con la firma constructora A& C S.A.

La anterior conclusin se desprende del anlisis de los diversos documentos y planos allegados al proceso, en muchos de los cuales se informa de la participacin de la Secretara de Salud en la aprobacin de los diseos arquitectnicos y en la evaluacin de los procedimientos de ejecucin de las obras, incluso las prrrogas del plazo contractual fueron motivadas por la intervencin de la Secretara de Salud en el desarrollo del contrato.

Como qued referido, las partes celebraron tres contratos adicionales. Mediante el N 1 del 27 de marzo de 1989 , por medio del cual se prorrog el plazo por tres meses, con el N 2 del 28 de junio de 1989 se prorrog por tres 3 meses mas, y con el contrato adicional N 3 del 19 de octubre de 1989, se aument el valor del contrato en $32.669.750,00.

La primera prrroga del contrato se motiv en las modificaciones hechas al proyecto arquitectnico a solicitud de la Secretara de Salud de Bogot, lo cual impidi el normal desarrollo de las obras y la paralizacin de las mismas en algunas zonas, as como tambin por las fuertes lluvias ocurridas en Noviembre y Diciembre de 1988, que trastornaron el ritmo ordinario en la ejecucin del contrato. Vale decir, ambas circunstancias ajenas al contratista e imputables jurdicamente a la entidad contratante.

La segunda prrroga fue motivada por la adicin de las obras en 99,12 m2, que se produjo por las modificaciones arquitectnicas solicitadas por la Secretara de Salud de Bogot en las reas de ciruga, cafetera, depsito, almacn y cocina, que determinaron la demolicin de lo construido, la ejecucin de la nueva construccin y variaciones en los acabados con respecto a lo inicialmente convenido. Tambin se trata de causas imputables a la contratante y extraas al contratista.

A manera de ejemplo puede referirse tambin el plano obrante a folio 38 del cuaderno 4, que fu aprobado por el Secretario de Salud de Bogot y por el

Coordinador Tcnico de la misma entidad, luego de lo cual figuran las firmas de los representantes del IDU y de la firma constructora.

De igual manera el IDU, mediante oficio 220 - 179 - 6601 del 15 de septiembre de 1988, le aclar al gerente de la Firma contratista, entre otros puntos, el siguiente: Queremos ratificar lo expuesto en nuestra comunicacin 200 154 del 25 de julio, mediante la cual dbamos respuesta a sus Oficios A&C P 510 de junio 23 y P 558 de julio 6, haciendo nfasis en que los cambios en el Programa Mdico Arquitectnico, obedecen a requerimientos de la Coordinacin Tcnica de la Secretara de Salud y han sido propuestos por sta, apoyados en la experiencia y especialidad que posee esa entidad; resulta incomprensible que esa firma no haya asumido estos requerimientos como una serie de necesidades fijadas por la Secretara de Salud, segn criterios de organizacin y manejo administrativo del Proyecto una vez concluido, de acuerdo a las reuniones que se estimaron necesarias, entre la Secretara de Salud, la Unidad Coordinadora Ciudad Bolvar y el IDU, para tomar cada una de las decisiones pertinentes, las cuales le fueron comunicadas a esa firma oportunamente..3 Con el objeto de no entorpecer el desarrollo de la obra, la Interventora de Diseo aprob los esquemas bsicos los das 27 de junio., tal como consta en los respectivos borradores presentados, notificndole verbalmente a los arquitectos.., cada una de las modificaciones a realizar, previa autorizacin de la Secretara de Salud.. (folio 37 y 38 del cuaderno A, )

Mediante oficio 220-119 del 3 de junio de 1988, la Subdirectora de Programacin del IDU, le aclar al Secretario de Salud de Bogot que el compromiso del Instituto es de tipo tcnico y arquitectnico como ejecutor de las obras, en tanto que la Secretara tiene una responsabilidad de Interventora Tcnica Especializada. Hizo entonces el IDU las siguientes precisiones:

De acuerdo a su oficiome permito aclarar que en ningn momento el Instituto, a travs de la Interventora de Diseo, tom decisiones para incrementar o modificar el Programa Mdico - Arquitectnico inicial - fijado por esa Secretara, para el proyecto en referencia, cuyos criterios y necesidades son de tipo eminentemente hospitalarios; por el contrario el IDU, efectu revisiones generales al Proyecto desde el punto de vista tcnico y arquitectnico como ejecutor de las obras. Con respecto a las reas de interconsulta, puntos fijos y servicios pblicos que presentaron como propuesta en la licitacin la firma A&C., slo son una propuesta, ms no formaban parte de los metros cuadrados definidos como programa mdico - arquitectnico en el Pliego de Condiciones de la Licitacin. Por otra parte, teniendo en cuenta que el IDU, fu invitado por la Secretara a una revisin conjunta del anteproyecto, en una sola ocasin como consta en el Acta N 5 del 28 de febrero/88, no se pueden considerar aceptadas por el Instituto las decisiones tomadas por esa secretara en las mltiples reuniones que sostuvieron con los contratistas de la obra, para un incremento de reas. As mismo cederle al Instituto la definicin de los espacios que se construirn en la primera etapa, nos parece totalmente irrelevante tomando en cuenta que la Secretara tiene una responsabilidad como Interventora Tcnica Especializada dentro del desarrollo del convenio suscrito con esa Entidad. (Subrayas fuera del Texto) Los criterios a considerar por parte de la Secretara se pueden resumir en los siguientes: .1- Que la obra se ejecute estrictamente de acuerdo al Programa Mdico Arquitectnico entregado por la Secretara de Salud para la Licitacin, con un rea de 5.200 M2 aproximadamente y aprobada por el BID.

.2- Que dentro de los mismos 5.200 M2 que fueron aprobados como rea de construccin y adjudicados, defina la Secretara de Salud qu espacios se construirn para el correcto funcionamiento del Hospital y que quedara para una segunda etapa de construccin. Como hasta la fecha, los funcionarios de Salud no han hecho claridad sobre estos aspectos, le solicito su decisin sobre los puntos expresados en la presente comunicacin, a fin de evitar contratiempos en el desarrollo de la obra. (fl 62 y 63 cuaderno A).-

De lo expuesto infiere la Sala, que en el proceso aparece perfectamente probado que la Secretara de Salud de Bogot, a pesar de no haber suscrito el contrato con la firma constructora, tena la facultad de intervenir en los procesos de aprobacin de los diseos arquitectnicos, solicitar mayores cantidades de obra, proponer adiciones, supresiones y modificaciones, incluso durante la ejecucin de las obras objeto del contrato, por detentar la condicin de Propietaria de la Obra, como delegante y como Interventora Tcnica Especializada de la misma.

Esta conclusin encuentra mayor sustento, si se toma en cuenta que la entidad demandada formul llamamiento en garanta al Distrito Capital de Santaf de Bogot, a efectos de que en la sentencia que ponga fin a la litis, y en caso de que sea adversa al IDU, se disponga que el Distrito Capital debe cancelar al IDU el valor de la indemnizacin a que resultare condenado. Fund esta peticin en que la Alcalda Mayor de Bogot - Secretara de Salud - y el IDU, celebraron un convenio firmado el 30 de enero de 1985, para la ejecucin de obras del sub programa salud del programa Ciudad Bolvar entre los cuales se encuentra, en la clusula segunda, la construccin del Complejo Hospitalario El Tunal, y que por ende la obra es propiedad de la Secretara de Salud del Distrito.

Del estudio del convenio firmado el 30 de enero de 1985, obrante a folios 254 y ss del cuaderno principal, se desprende que la Secretara de Salud de Bogot es la duea de las obras objeto del presente contrato, que tena a su cargo la Interventora Tcnica Especializada as como tambin la designacin de un representante ante el IDU para coordinar las modificaciones de los diseos, planos, especificaciones y adiciones a los compromisos contractuales.

Definida la situacin e intervencin de la Secretara de Salud frente a la celebracin y ejecucin del contrato, procede la Sala a referir los medios de prueba obrantes en el proceso que le permiten concluir que las mayores cantidades de obra fueron ordenadas por la entidad contratante, aunque en la mayora de las veces a solicitud de la Secretara de Salud de Bogot.

En algunas de las comunicaciones internas surtidas entre la Subdireccin de Construcciones, la Subdireccin Legal y la Subdireccin de Programacin del IDU, se manifiesta la existencia de mayores cantidades de obras y la necesidad de su reconocimiento.

A manera de ejemplo se refiere el oficio 400-207 del Junio 22 de 1990, documento pblico aportado al proceso en copia autntica por el IDU, mediante el cual el Subdirector de Construcciones le manifiesta al Subdirector Legal lo siguiente: Adjunto me permito enviarle la comunicacin A&C S.A 680 - 90 de la firma contratista Constructora A & C SA. Como se aprecia en esta comunicacin, los seores contratistas insisten en su justa reclamacin para el restablecimiento del equilibrio econmico del contrato N 021 /88. En los memorandos Nos 422 -325 y 400 -140, se ha manifestado por parte de esta Subdireccin que en realidad la obra tiene un rea mayor a la licitada y mayor tambin a la propuesta inicialmente por A & C, lo que hace necesario un acuerdo para establecer el rea mayor que se le debe reconocer a los contratistas. Tambin se hace un anlisis por la mayor permanencia de los Contratistas de la Obra, lo que determina la suma de $ 28.380.582,40 que se le debe reconocer a la firma Constructora por este concepto para restablecer el desequilibrio (SIC) econmico. (Folio 111 del cuaderno A ).-

Este documento se constituye en un claro asentimiento de la entidad contratante frente a las pretensiones formuladas por el constructor, quien antes de incoar la accin que di lugar a este proceso, present en repetidas oportunidades las reclamaciones dirigidas al restablecimiento del equilibrio financiero del contrato estatal.

De igual manera, en oficio 422 - 415 del 25 de mayo de 1989 la Subdireccin de Construcciones le inform a la Subdirectora de Programacin del IDU, lo siguiente: En relacin con su memorando ( 220 - 188 Contrato 021 de 1988) les informamos: .1. El enchape a instalar es el consignado en las especificaciones, o sea de 20 x 20. .2. Cantidad adicional segn requerimientos del SSB as: Consultorio odontolgico 41 m2 Sala de Curaciones.41,62 m2 Pequea ciruga.. 40,04 m2 Cielo rasos salas de ciruga.. 88,17 m2 TOTAL.210,83 m2 Ciruga sptica, sala de legrados y zona de esterilizacin no se enchaparn, por cuanto la adicin solicitada, aprobada y en proceso de legalizacin no alcanza para estas reas solicitadas por SSB. (subrayado de la Sala)..3. Los pisos de las salas de rayos x irn en vinisol. .4. Piso conductivo para las salas de ciruga:.. . Total piso conductivo a instalar ..88,17 m2 Menos piso conductivo contratado.50,00 m2 Piso conductivo adicional 38,17 m2

5.- El estudio completo de la adicin, con las respectivas disminuciones de obra, cubicaciones y valores, est en proceso de estudio y quedar consignado en un Acta de la cual enviaremos la copia. Aclaramos que la solicitud de adicin al contrato se realiz el 30 de marzo de 1989 y posteriormente el SSB solicit el enchape de los cielo rasos en las salas de ciruga, enchape de ciruga sptica, sala de legrados y zona de esterilizacin y la instalacin del piso conductivo en las salas de ciruga; por cuanto el valor solicitado para las modificaciones a la obra ya ejecutada, por cambios arquitectnicos en las reas de cocina, cafetera, lavandera, depsito y zona sptica fu de $4117.246,19 y slo se incluir en la adicin las obras prioritarias y las ya ejecutadas. (fl 340 y 341 del cuaderno A).-

El anterior documento pblico, es una muestra de las numerosas comunicaciones en las cuales al interior del IDU se analizaron y aprobaron las no pocas adiciones solicitadas por la Secretara de Salud, a las obras objeto del contrato, discusiones que se planteaban incluso cuando las obras adicionales ya estaban ejecutadas por el contratista a solicitud de la Secretara de Salud de Bogot. Resulta evidente que muchas de las obras adicionales ordenadas referidas en el anterior memorando, superan grandemente los 99,13 m2 expresamente sealados en el contrato adicional suscrito entre las partes.

La Sala resalta de las pruebas en cita, el oficio CMH 138 del 28 de marzo de 1988, mediante el cual el Secretario de Salud de Bogot, remite al Gerente General de la firma contratista, el cuadro de Areas de Ampliacin debidamente aprobado. (folios 128 a 130 del cuaderno B).El texto de este documento pblico suministrado al proceso por el IDU, es as: Atentamente y de acuerdo a la Revisin de los Planos Arquitectn icos, por parte de la Seccin de Construccin y Mantenimiento Hospitalario, y, luego de hacer las correcciones respectivas, hacemos llegar el Cuadro de Areas de Ampliacin

presentado por ustedes en el oficio de la referencia (Oficio A&C 217 - 88 Aprobacin Plantas Arquitectnicas Definitivas y Areas Adicionales).

El cuadro adjunto a este documento elaborado en papel oficial del Servicio de Salud y debidamente firmado y sellado, refiere detalladamente las reas de ampliacin aprobadas para el primero y segundo piso, cuyos totales son los siguientes:

Total Primer Piso Total Segundo Piso Total Primer y Segundo Piso

499,20 406,22 905,42

Ampliacin por Primer piso Dependencias Corredor intercomunicacin y accesos 97,64 61,50 159,14 GRAN TOTAL DE CONSTRUCCION PROPUESTA PROYECTO DE LICITACION 1.064 5.385

AREA TOTAL Licitacin + ampliaciones revisin anteproyecto por SSB: 6.449,56 m2

Este documento tambin fue analizado por los peritos en el proceso, y con fundamento en l, concluyeron en el dictamen obrante a folios 41 y ss del cuaderno C, que la entidad contratante haba ordenado la construccin de las mayores cantidades de obra.

Est claro para la Sala, que el IDU y la Secretara de Salud de Bogot, s solicitaron, evaluaron y aprobaron las reas de ampliacin diseadas y construidas por el constructor en desarrollo del contrato 021 de 1988, cuyo reconocimiento y pago ahora reclama.

No es de recibo el argumento expuesto por la entidad contratante despus de suscrita el acta de liquidacin final del contrato, segn el cual el constructor propuso desde el comienzo la construccin de 5.768 m2 en la primera etapa y no de los 5385 m2 que realmente present en el diseo original.

En el proceso aparece en forma clara y manifiesta que el rea total licitada por el contratista fu de 5.383 m2. Del estudio del dictamen pericial, del anlisis del comportamiento de la entidad contratante en el recibo final de obras y por el contenido del acta de liquidacin final del contrato se deduce lo anterior.

Los peritos al ser interrogados sobre la posibilidad de que la firma constructora hubiese propuesto sobre planos mayores cantidades de obra a las consignadas en la licitacin, respondieron: Cada proponente poda ofrecer hasta 5.413 m2 De acuerdo con los pliegos , la administracin descartara a todos los proponentes que hubiesen ofrecido, dentro del valor de sus respectivas propuestas, reas mayores a 5.413,80 m2 lo cual es regla de juego para todos los proponentes. . Tercero.- Informen al despacho si en el Plano N 3, Localizacin y Planteamiento Urbanstico, entregado por el proponente. en la licitacin claramente se establecan las siguientes reas..? Respuesta. S. Excepto por obvio error mecanogrfico de la transcripcin de la pregunta.las reas contenidas en la pregunta son las mismas que aparecen en el cuadro de Areas del plano N 3 Localizacin y Planeamiento Urbanstico que la constructora A&C entreg como parte de su propuesta al IDU. En la licitacin Internacional N CB - IDU -SSB-LI005-78 Plano que obra en el expediente y que tuvimos a la vista..

Tanto en la pregunta como en el Cuadro de reas del primer plano N 3 puede leerse (corregido el lapsus mecanogrfico anotado): Area construccin primer piso zonas comunes exteriores Areas ampliaciones futuras primer piso Areas construidas Segundo piso Area total construda 3220,00m2 1.182,52m2 574,23m2 2.165,00m2 5.385,00m2

Adems hemos confirmado que la suma de las cantidades del primer y del cuarto Items del cuadro, respectivamente Area construccin primer piso y Areas construidas Segundo piso, arroja el total de la propuesta, ltimo rengln del cuadro, de 5.385,00 m2. Cuarta. Informen al despacho si el rea propuesta por Constructora A&C S.A. como primera etapa, de 5.385 m2 cumpla con la condicin exigida en los pliegos de no ofrecer reas superiores a la del programa arquitectnico del servicio de salud, y por esta razn su propuesta cumpla con las condiciones fijadas en la licitacin. RESPUESTA. Obviamente, ya probado que los pliegos aceptaban propuestas hasta de 5.413 m2, y como aqu se propuso la cantidad de 5.385 m2, menor que 5413, la propuesta cumpla con las condiciones fijadas en la licitacin Lo anterior en otros trminos significa que tcnicamente la propuesta de A&C no era descartable y, adems, que al ser aceptada qued tambin aceptada la

relacin existente entre sus elementos explcitos Area propuesta y Valor total, es decir el Precio Unitario de la Construccin ofrecida, al cual quedaba expuesta la posibilidad y voluntad de los contratantes de adicionar el contrato tanto en cantidad como en un 50% de su valor total antes de reajustes, como es costumbre, para conservar la ecuacin econmica - elemento tcnico de todos los contratos, siempre protegido por la norma jurdica. El precio unitario inicial, antes de reajustes, fue de $482534.341,30 (Valor Total de la Propuesta) /5.385 m2. (Area total propuesta) = $89.607,12/m2 ( A fecha de propuesta a cierre de licitacin). (Fl 41 Cuaderno C).-

Al estudiar las pruebas antes referidas, la Sala encuentra que el IDU orden las mayores cantidades de obra durante el desarrollo del contrato, y las recibi de conformidad, como consta en el acta N 6 de recibo final de obra y en el acta de liquidacin del contrato.

Del contrato de obra pblica suscrito entre las partes se derivan obligaciones recprocas es un contrato, al decir de algunos doctrinantes sinalagmtico perfecto1[1] en los cuales las partes se sujetan al cumplimiento de obligaciones recprocas que constituyen, respecto a cada una de ellas, el equivalente de la prestacin recibida.

El contrato de obra pblica esta cobijado por el principio de la ecuacin financiera, definida por el autor argentino Osvaldo Mximo Bezzi como una

relacin establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato sobre un conjunto de obligaciones de ste, considerados equivalentes 2[2]. Afirma el mismo autor que este razonamiento encuentra su apoyo en el carcter conmutativo del contrato de obra pblica, en el que las obligaciones que se asumen las partes son ciertas y apreciables en su significacin econmico social, en el acto mismo en el que se perfecciona el contrato3[3] o, como lo afirma la doctrina francesa El contrato es conmutativo cuando la ventaja que cada una de las partes obtiene del contrato es susceptible de ser evaluada por ellas en el momento de la conclusin del acto;4[4]

Es por esta caracterstica propia del contrato de obra pblica, que la Sala encuentra al IDU obligado a reconocer y pagar la mayor cantidad de obra recibida, pues consciente como era de que cada metro cuadrado de obra tena un valor pactado deducible del valor global acordado, no es de recibo considerar que el
1[1]
2[2]

Ob cit pg. 47.

Mximo Bezzi, Osvaldo. El Contrato de Obra Pblica. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1982. Pg. 203 y 204. 3[3] Spota, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil. Contratos Vol. I, pg. 162. Citado por Mximo Bezzi en la obra citada. 4[4] Ob. Cit. Pg 205.

IDU crey que las mayores cantidades eran una donacin o un regalo del contratista. No es dable suponer que, en presencia de un contrato oneroso y conmutativo, un contratante reciba a entera satisfaccin ms de lo acordado inicialmente, y pretenda no reconocer y pagar el exceso. Esto escapa al principio de la buena f que debe gobernar las relaciones negociales y la equidad como regla general de derecho que gobierna todos los actos y negocios jurdicos, especialmente los estatales.

Y al ordenar y recibir estas mayores cantidades de obra, el IDU se oblig a pagarlas, as no lo haya reconocido expresamente en el acta 06 de recibo final, porque el contrato en estudio, se reitera, es un contrato conmutativo toda vez que la cuanta de las obligaciones de las partes es inmediatamente cierta, pudiendo cada una de ellas apreciar de momento el provecho econmico o la prdida que el contrato le ha de reportar.5[5]

No es dable tampoco considerar que por tratarse de un contrato de obra pblica a precio global el contratista estaba impedido para reclamar y obtener el reconocimiento y pago de las mayores cantidades de obra que ejecut en cumplimiento de lo ordenado por la entidad contratante.

La tendencia doctrinal y jurisprudencial contempornea considera al contratista como un COLABORADOR de la administracin, no sometido de manera exclusiva a los riesgos del alea de prdida o ganancia en desarrollo del contrato estatal. Ni siquiera en los contratos pactados a precio global, que fueron definidos por el artculo 88 del decreto 222 de 1983, as: Los contratos a precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneracin una suma global fija, en la cual estn incluidos sus honorarios , y es el nico
5[5]

Planiol Marcelo y Ripert Jorge, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Tomo sexto, pg. 54. Cultural S.A., La Habana, 1936.

responsable de la vinculacin de personal, de la elaboracin de los subcontratos, y dela obtencin de materiales , todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueo de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos

En aplicacin del principio general de la equidad, no puede atribuirse de manera exclusiva al contratista los efectos que produce la presencia de leas en un contrato estatal, entendidas estas como los riesgos que pueden alterar la economa original de los contratos. El derecho moderno reconoce y protege los intereses legales y justos que movieron al particular a suscribir el contrato con la administracin. Por otra parte, cabe afirmar que la modalidad de precio global lo que pone de presente son los elementos o aspectos que l envuelve o comprende, pero nunca podr entenderse como la rigidez inmutable que impida llevar a cabo los desajustes de contenido econmico, originados en causas sobrevinientes, eso s, no imputables al contratista.

As lo han manifestado importantes autores, dentro de los cuales cabe citar al tratadista argentino Ral Enrique Granillo Ocampo, quien en su obra Distribucin de los riesgos en la contratacin administrativa afirm: An en el ejercicio de sus ms simples actividades, el Estado precisa utilizar personas y cosas. Para lograr la colaboracin de las primeras y la propiedad o el uso de las segundas, el Estado recurre a procedimientos de colaboracin compulsiva, dando origen a la carga pblica, o a procedimientos de colaboracin voluntaria, celebrando actos bilaterales o plurilaterales de distinta naturaleza, entre los cuales se encuentra el contrato administrativo.. . En el concepto mismo de contrato, late, desde su nacimiento, una idea de equilibrio que preside la conjugacin de los intereses contrapuestos. Las partes acuden al contrato para celebrar una convencin de la que resulte, para cada una de

ellas, algn tipo de ventaja a cambio de una contraprestacin en favor del otro cocontratante. Un principio de justicia conmutativa, de equivalencia, o si se quiere, de reciprocidad de intereses, debe presidir tal relacin. . se impone desde el inicio una distincin primaria entre las alteraciones imputables a una de las partes y las no imputables a ellas, pero que de todas maneras provocan cambios profundos en la economa del contrato, rompiendo la originaria ecuacin y volvindolo ms oneroso. En el primer caso ya sea que nos movamos dentro del tema de la responsabilidad contractual por incumplimiento (p. ej. mora en el pago) o del lea administrativa(potestad variandi, factum principi) o del lea empresaria (error calculi), la parte imputable tendr siempre la responsabilidad de asumir y absorber los desequilibrios sobrevinientes, responsabilidad que ser siempre integral y plena.6[6]

El contrato 021 se celebr con el objeto de que el contratista realizara el diseo de la obra y la ejecutara a precio global. Pero en el mismo tambin se previ la posibilidad de adicionar las cantidades de obra, de modificar los plazos contractuales y de realizar ajuste y revisin de precios.

A pesar de que en la clusula primera del contrato se estipul que el contratista estaba obligado a elaborar y ejecutar a precio global los diseos arquitectnicos, estructurales, hidrulicos.. , clusulas posteriores y especiales del mismo lo traducen en un contrato bien distinto, sujeto a la construccin de mayores cantidades de obra que deben ser reconocidas al contratista previo el ajuste y la revisin de los precios inicialmente acordados.

En efecto, en la CLAUSULA QUINTA y SEXTA del contrato las partes acordaron lo siguiente:

6[6]

Granillo Ocampo, Ral Enrique. Distribucin de los riesgos en la contratacin administrativa .Editorial Astrea. Buenos Aires.1980. Pg. 2,3,7.

CLAUSULA QUINTA.- Revisin de Precios. Las cuentas de cobro por obra ejecutada y aceptada por el IDU estn sujetas a reajuste en funcin de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos mediante la aplicacin de las frmulas matemticas consignadas en el numeral 5.14.7 subnumeral 3 de los pliegos de condiciones de la licitacin. PARAGRAFO PRIMERO.- Por tratarse del sistema de precio global el CONTRATISTA no tendr derecho de solicitar reconsideracin del valor global por omisin en los tems contemplados en su propuesta, de conformidad con lo previsto en el pliego de condiciones particulares en el punto 5.1.3. PARAGRAFO SEGUNDO.- Por causas imputables al CONTRATISTA no habr lugar a reajustes. CLAUSULA SEXTA.- OTRAS OBRAS.- El valor de las obras indispensables no contempladas en el contrato principal, se pagar a los precios unitarios pactados. Si no lo estuvieren se determinarn utilizando las listas de precios de CAMACOL y/o del MOPT.

Lo pactado en las clusulas referidas permite afirmar que no se trataba de un tpico contrato de los que antao se conocan como de precio global, toda vez que en el texto del contrato se sealaron procedimientos de ajuste de precios, propios de los contratos que se pactan a precios unitarios; se hace referencia a cantidades adicionales de obra y a nuevas obras, bien fuere de las que constituyen el objeto del contrato, o, de naturaleza distinta.

Frente a clusulas abiertamente contradictorias, el Cdigo Civil establece en su artculo 1620, aplicable al contrato estatal (art. 13 ley 80 de 1993), que: El sentido en que una clusula puede producir algn efecto, deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.; lo cual permite sealar que, en el caso concreto, debe preferirse en la interpretacin del contrato, lo acordado por las partes en las clusulas quinta y sexta, por sobre lo sealado en la clusula primera del mismo en lo que se refiere a la modalidad de precio global.

Incluso, de aceptarse que el contrato es tpicamente a precio global, tal circunstancia no permitira el desconocimiento del derecho que le asiste al contratista de reclamar el pago de las mayores cantidades de obra que tuvo que construir, porque fueron ordenadas expresamente por la entidad contratante cuando ya se haba iniciado la ejecucin del contrato, toda vez que el principio del equilibrio financiero del contrato estatal, acogido por nuestra legislacin y jurisprudencia, no tiene por excepcin a los contratos de obra pblica celebrados bajo la modalidad remuneratoria a precio global..

En el caso concreto est plenamente demostrado, como qued consignado atrs, que la mayor cantidad de obra responde a las solicitudes y rdenes de la entidad contratante; y, no son por tanto el resultado de una imprevisin del contratista, ni mucho menos, originadas en el capricho del mismo.

A esta altura del fallo resulta altamente ilustrativo referir lo manifestado por esta Sala en la sentencia 9347 del 29 de agosto de 1996, Actor Sociedad Hidroelectric de Colombia y otro. MP: Carlos Betancur Jaramillo, en la cual se conden a misma entidad hoy contratante, a pagarle al contratista el valor de las obras adicionales ordenadas por la entidad en desarrollo del contrato de obra pblica convenido a precio global. Se dijo entonces: El punto central del debate en el sub iudice consiste en determinar si el contratista ejecut mayores cantidades de obra de las convenidas y si la contratante deba pagrselas. La admisin de dicho punto por el tribunal constituye el fundamento para decretar la nulidad de la resolucin de liquidacin unilateral del contrato, toda vez que dicho acto desconoce la mayor cantidad de obra que, de acuerdo con el a-quo se present en el contrato. A este punto se referir la primera parte de la sentencia, en la cual se estudiar tambin la peticin sobre el reajuste de las sumas correspondientes a las obras adicionales reclamado en el recurso interpuesto por la parte actora.

 A juicio de la Sala, de las pruebas que obran en el expediente puede determinarse que el contratista, en efecto, llev a cabo obras adicionales que deben serle pagadas por la entidad contratante; razn por la cual deber confirmarse la declaratoria de nulidad de la resolucin de liquidacin decretada en la primera instancia. 1.- El contrato materia del presente proceso, comprenda tanto el diseo, como la construccin de una obra pblica, tareas que podan ser asignadas a un mismo contratista slo cuando ellas se licitaran y contrataran conjuntamente, de acuerdo con la excepcin prevista en el artculo 85 del decreto 222 de 1.983. Textualmente, su objeto consisti en "elaborar los diseos arquitectnicos, estructurales, hidrulicos y sanitarios, elctricos y dems requeridos y la construccin para (sic) el centro de Servicios Sociales Integrados Arborizadora Alta, de conformidad con las especificaciones de que trata el numeral 3.1 de las condiciones particulares de los pliegos de licitacin y a ejecutar a precio global las obras necesarias de conformidad con los requisitos y especificaciones indicados en los pliegos de condiciones de la licitacin, planos de diseos y / o de construccin y bajo las condiciones estipuladas en este contrato." (Subraya ahora la Sala). 2.- En el pliego de condiciones correspondiente a la licitacin que precedi la celebracin del contrato (cdno 4 ) se exigi a los proponentes la presentacin de un anteproyecto arquitectnico (f. 38 c.4) que se ajustara a las especificaciones

sealadas en el propio pliego; y el rea total de la construccin se determin en 3.150 M2 (f.9 c.4), precisndose lo correspondiente a cada uno de los componentes del proyecto (f. 36 c.4). 3.- En cuanto al valor se expres en el pliego que se trataba de un contrato a precio global y se hizo la siguiente advertencia que fue ratificada en el pargrafo primero de la clusula quinta del contrato :

"El valor total de la propuesta, ser la suma de los valores que resulten de multiplicar las cantidades de obra de cada tem segn diseo del proponente, por los precios unitarios correspondientes ms el valor del AIU propuesto."

"La subestimacin u omisin de cualquier costo en cualquier tem de la propuesta no constituye argumento vlido para solicitar reconsiderasen total del valor global de la misma." 4.- La advertencia anterior no puede significar, como lo seala la entidad demandada, que el precio fijado en el contrato no pudiera ser modificado en los casos en que el contratista se viera obligado a realizar obras adicionales; el propio pliego, respecto de tal posibilidad, seala:

"Durante la ejecucin del contrato, el IDU podr ordenar las modificaciones de planos, especificaciones y cantidades de obra, por factores de orden tcnico. Estas modificaciones debern acordarse mediante actas de las cuales se remitir copia al BIG para su conformidad.... Cuando por razn de cambios ordenados por el IDU en las especificaciones o por otras causas imprevistas, haya necesidad de modificar el valor o el plazo estipulado en el contrato, las partes celebrarn un contrato adicional de acuerdo con las disposiciones del Cdigo Fiscal Distrital. El valor adicional no podr exceder la mitad de la cuanta originalmente pactada, ms el valor de los reajustes causados a la fecha de acordarse la adicin." (Subrayas de la Sala) 5- Ahora bien, lo que quedaba por determinar entonces era si efectivamente el IDU haba ordenado la realizacin de obras nuevas, y por lo tanto, s estaba en la obligacin de celebrar un contrato adicional para cubrir los costos de dichas obras. Dicha determinacin resultara fcilmente verificable teniendo en cuenta

simplemente el rea de construccin establecida en el contrato y

la realmente

ejecutada por el contratista; pero en el sub iudice, dado que en el mismo contrato se convino el diseo de la obra y su ejecucin, en l no estaba an determinada el rea

que deba construirse, pues ella slo quedara definitivamente establecida al momento en que se aprobara el diseo arquitectnico de la obra; esto es cuando se ejecutara la primera parte del contrato. (Subrayas fuera del texto). Para determinar, entonces, este punto debe acudirse a los parmetros indicados en el pliego de condiciones y a la propuesta presentada por la sociedad contratista en el proceso licitatorio. Determinada el rea solicitada por la contratante y la ofrecida por el contratista en su propuesta, puede concluirse sobre qu rea de construccin vers el contrato, para compararla con la realmente ejecutada y determinar si existi o no obra adicional. .. 7.- Las conclusiones adoptadas por los peritos estn respaldadas por las pruebas que a continuacin se enumeran, de las cuales puede concluirse que efectivamente la contratante haba ordenado obras adicionales; y que demuestran adems un comportamiento inadecuado y de mala fe de la entidad contratante, al negarse a suscribir un contrato adicional y a reconocer el valor de dichas obras al contratista.

Con fundamento en lo anterior, la Sala declarar bien probada la construccin ordenada por el contratante de una mayor cantidad de obra a la contratada inicialmente, y condenar a la entidad contratante al pago correspondiente, de conformidad con la liquidacin que se har a continuacin. Liquidacin El precio unitario Para conocer el precio unitario por metro cuadrado construido, pactado al inicio del contrato, se toma el valor del contrato y se divide por el rea total contratada inicialmente. $482534.341,30 (Valor Total de la Propuesta)=

$89.607,12/m2

5.385 5.385 m2. (Area total propuesta)

Mayor Area sin reconocer

El Area total construida El rea inicialmente contratada fu de El rea adicional reconocida y pagada TOTAL AREA RECONOCIDA Y PAGADA

6.093,82 5.385,00 99,13 5.484,13

Diferencia entre Area Total Construida y Area Total reconocida y pagada 6.093,82 - 5.484,13 TOTAL AREA DIFERENCIA Calculo de la cantidad a pagar: 609,69 M2 x $89.607,12/m2= $54. 632.569,99/m2 Capital adeudado por concepto de mayor cantidad de obras, a 30 de julio de 1990 = $54. 632.569,99/m2 .2- LA MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA El Contratista solicit el reconocimiento y pago por la entidad contratante del valor del aumento de los costos indirectos por extensin del plazo del contrato en 8 meses, los cuales obedecieron a dos prrrogas del contrato (6 meses) y a la suspensin del mismo (2 meses). 609,69

Afirm que el IDU desconoci sus deberes contractuales al obligarlo

permanecer en las obras por un mayor tiempo del previsto en el contrato; indic que los motivos que impusieron la mayor permanencia no le son imputables, que constituyen un aumento del plazo inicial en un 80% del tiempo estimado, situacin esta que ya fu reconocida y cuantificada por el Subdirector de Construcciones del IDU en $28380.582,40.-

El demandante tambin encontr como causa del mayor tiempo de permanencia en la obra que: A pesar de los requerimientos hechos al IDU, se presentaron demoras en los trmites de las licencias y permisos ante la Secretara de Obras Pblicas del Distrito y ante las empresas de servicios pblicos; as como tambin en los pagos que deba hacer el IDU a la Constructora.

El demandado reconoci la mayor duracin de las obras pero adujo que las causas por las cuales se extendi el contrato en el tiempo no le eran imputables al considerar que: la causa de las prrrogas fueron las fuertes lluvias que impidieron el normal desarrollo de las obras, causa no imputable al IDU pero que si se tuvo en cuenta para efectos del equilibrio econmico del contrato con los reajustes que pag el IDU en cuanta de $ 116.859.175,86 que la demandante no menciona y que se puede constatar en el acta de liquidacin del contrato.

En el expediente obra prueba de que el plazo inicial del contrato pactado fu de10 meses, en tanto que el trmino real de duracin del mismo fue de 18 meses, y que los ocho meses de diferencia obedecieron a las prrrogas y suspensiones de que fu objeto el contrato.

Las partes celebraron tres contratos adicionales; N 1 del 27 de marzo de 1989 , por medio del cual se prorrog el plazo por tres meses. N 2 del 28 de junio de 1989 por medio del cual se prorrog por tres 3 meses mas. Consta en el expediente que la primera prrroga del contrato tuvo como primera causa las modificaciones hechas al proyecto arquitectnico a solicitud de la Secretara de Salud de Bogot, lo que impidi el normal desarrollo de las obras y la paralizacin de las mismas en algunas zonas; y como segunda causa las fuertes lluvias ocurridas en Noviembre y Diciembre de 1988.

La segunda prrroga fue motivada por la adicin de las obras en 99,12 m2, que se produjeron por las modificaciones arquitectnicas solicitadas por la Secretara de Salud de Bogot en las reas de ciruga, cafetera, depsito,

almacn y cocina, que determinaron la demolicin de lo construido, la ejecucin de la nueva construccin y variaciones en los acabados con respecto a lo inicialmente convenido.

El contrato fu suspendido por dos meses segn consta en actas N 03 del 1 de septiembre de 1989 y en el acta de reiniciacin 04 del 1 de noviembre de 1989. La primera suspensin se produjo por dos motivos 1. Aprobacin de los planos de instalaciones tcnicas por parte de la Secretara de Salud de Bogot, y 2. Aprobacin y perfeccionamiento de las adiciones para autorizar obras no previstas originadas por modificaciones al proyecto arquitectnico y necesidades propias de la obra.(folio 286 C.B)

De lo expuesto se infiere que la mayor permanencia en la obra se fund esencialmente en causas imputables a la entidad contratante y a la Secretara de Salud de Bogot; en menor parte, a las fuertes lluvias presentadas en noviembre y diciembre de 1988, pero de toda suerte ajenas a la accin o inaccin del contratista.

Esta situacin fue referida por el Subdirector de Construcciones del IDU a la Subdirectora Legal mediante oficio 400 - 140 del 11 de mayo de 1990, quien le comunic al respecto lo siguiente: 2 En el anlisis de la mayor permanencia en la obra teniendo en cuenta que los plazos se establecen as: Plazo Inicial : Plazo final: Mayor permanencia en la obra 10 meses 18 meses 8 meses

Se tiene que segn la propuesta los costos administrativos son 10,19% lo que da un costo administrativo mensual de $3.547.572,80 que durante 8 meses equivale a $28.380.582,40.- (fl 142 y 143 C. B)-

En oportunidad anterior la Divisin de Edificaciones del IDU se haba pronunciado al respecto mediante oficio 422 - 029 del 22 de enero de 1990, dirigido al Subdirector de Construcciones, documento en el cual reconoci que las prrrogas fueron a solicitud del IDU: En relacin con la ampliacin se solicitaron dos prrrogas: la primera solicitud en febrero de 28/89 causada por modificaciones al proyecto arquitectnico a solicitud de la SSB., lo cual impidi el normal desarrollo de las obras y la paralizacin de las mismas en algunas zonas, adicionando de fuertes lluvias ocurridas en Noviembre y Diciembre/88; la segunda prrroga solicitada en Septiembre 6/89 fue motivada por adicin en 99,12 m2, modificaciones arquitectnicas efectuadas por SSB, en las reas de ciruga, cafetera, depsito, almacn y cocina , motivando demolicin de lo construido y ejecucin de la nueva construccin (estas reformas son de espacios y no de reas), y variaciones en los acabados con respecto a lo inicialmente especificado a solicitud de SSB .. Respecto a la suspensin del contrato, de septiembre 1/89 a Noviembre 1/89, fue motivado principalmente por la aprobacin y perfeccionamiento de la adicin ya que la interventora de obras hasta tanto no tuviera aprobada y perfeccionada la adicin no poda autorizar ejecucin de estas obras.(fl 151 C.B).

Si bien es cierto que se tramitaron ante al interior del IDU la aprobacin de costos adicionales para cubrir los cambios y ampliaciones al proyecto, lo cierto es que slo se suscribi el contrato adicional nmero 3 por el cual se reconoci la suma de $ 32.669.750 en favor del contratista. La Sala encuentra que tal contrato del 9 de octubre de 1989, se suscribi motivado en las siguientes causas (fl 263 C.B):

.a) La modificacin del proyecto arquitectnico .b) Adicin global del rea en 99.13 m2

.c) Modificaciones arquitectnicas en las reas de ciruga .d) Por concepto de honorarios profesionales debido a las modificaciones .e) Variaciones en los acabados de sala de ciruga, cafetera, ciruga sptica, sala de legrados.. .f) Otras obras: recubrimiento de hierros, instalacin de cielo raso falso, instalacin de ventanas

Lo anterior evidencia que con este contrato adicional no se reconocieron ni se dispuso pagar, como lo aduce el demandado, los costos indirectos en que incurri la contratista por la mayor permanencia en la obra, sino tan solo se ocup del sobre costo por la mayor cantidad de obra.

En relacin con las demoras en los trmites de las licencias e instalacin de los servicios, encuentra la Sala que si bien el contratista era el obligado a tramitar tales licencias y autorizaciones ante las autoridades competentes de conformidad con lo estipulado en el contrato, (fl 111 y ss), el desarrollo de tales procedimientos estaba condicionado al suministro oportuno por la contratante de la totalidad de los documentos que las entidades competentes requeran al efecto.

Obran pruebas en el proceso de que en no pocas oportunidades la firma contratista requiri al IDU para que le facilitara prontamente la documentacin exigida por las dependencias ante quienes se tramitaba la licencia de construccin, muestra de ello lo es el 0ficio 422430 13 junio de 1990, por medio del cual el Subdirector de Construcciones del IDU, reconoce que el trmite de la licencia de construccin se demor por faltar copia de la escritura y del certificado de libertad vigente del lote donde se construy el hospital.- (Fl 119 C B), carga contractual a instancia de la contratante.

De lo anterior se deduce que la mayor permanencia en las obras obedeci a las prrrogas y suspensiones del contrato, las que a su vez tuvieron por causa la aprobacin y ejecucin tarda de las adiciones y modificaciones introducidas a los

diseos y a las obras en ejecucin, por la Secretara de Salud de Bogot y por el IDU, por completo ajenas a la accin u omisin del contratista. Por otra parte, obsrvese como no se dispuso por las partes que sta no tuviera derecho a reclamar por dicha extensin del plazo, como se estila o acostumbra cuando as lo entienden y regulan los cocontratantes.

A igual conclusin llegaron los peritos luego de las evaluaciones y estudios que motivaron sus conclusiones obrantes a folio 41 y siguientes del cuaderno C. Liquidacin Para calcular la suma que la entidad contratante le adeuda a la contratista por este concepto, la Sala tomar en cuenta los costos administrativos mensuales previstos en la propuesta de la constructora, y la multiplicar por los 8 meses de mayor permanencia en la obra. Monto que actualizar conforme a las frmulas correspondientes.

$3.547.572,80 x 8 meses = $28.380.582,40.-

Capital adeudado a 30 de julio de 1990 por concepto de Mayor Permanencia en la obra = $28.380.582,40..3-. LOS SOBRECOSTOS FINANCIEROS La parte demandante pretende el reconocimiento y pago de los sobrecostos financieros en que presuntamente incurri por las demoras en los pagos hechos por la entidad contratante y en la liquidacin del contrato.

Se tiene, al efecto, que en el acta de liquidacin nmero 8, en las oportunidades procesales correspondientes y en oficios obrantes en el proceso, la entidad demandada reconoci las demoras en los pagos de algunas facturas, no obstante lo cual afirm haberlas ajustado mediante la aplicacin de las correspondientes frmulas de actualizacin. Adujo igualmente que el demandante

no puede ahora formular reclamaciones por este concepto porque no hizo la salvedad en el acta de liquidacin.

Sin embargo la Sala no acceder a lo pretendido por el accionante en relacin con los sobrecostos financieros, porque en el expediente no obra prueba que demuestre fehacientemente las operaciones financieras o los negocios jurdicos que presuntamente tuvo que realizar para autofinanciarse, frente a la supuesta crisis que soport por las demoras en los pagos de las facturas, mucho menos por cunto tiempo y su cuanta.

En relacin con el argumento expuesto por la parte demandada relacionado con la salvedad hecha por el contratista en el acta N 8 de liquidacin del contrato, se precisa que al IDU no le asiste la razn toda vez que en el texto de la constancia, la contratista advirti que suscriba el acta sin que tal conducta pudiese ser tomada como una renuncia o abandono a la reclamacin de reconocimiento de mayores costos por extra permanencia, prolongacin de costos financieros y mayor cantidad de obra.. (Fl 102. C.B.). ACTUALIZACION DEL CAPITAL Y LIQUIDACION DE INTERESES MORATORIOS La Sala reconocer los intereses moratorios causados en favor del contratista desde la fecha de la liquidacin del contrato hasta la fecha de esta sentencia.

Si bien es cierto que el contrato 021 de 1988 se gest y desarroll durante la vigencia del decreto 222 de 1983 cuando la Sala aplicaba: o bien el inters tcnico legal del 6% anual o, de manera excepcional, el inters bancario corriente, con el advenimiento de la ley 80 de 1993 que regul expresamente la materia, la Sala ha entendido que tal normativa resulta aplicable a los asuntos contractuales de naturaleza estatal que no hubieren sido definidos para la entrada en vigencia de la referida disposicin legal - 1 de enero de 1994 .

As las cosas, la Sala tendr presente el contenido del inciso segundo del numeral 8 del artculo 4 de la ley 80 de 1993, cuyo tenor es el siguiente: Sin perjuicio de la actualizacin o revisin de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicar la tasa equivalente al doble del inters legal civil sobre el valor histrico actualizado. Por su parte, el artculo 1 del decreto 679 de 1994 prescribe: De la determinacin de los intereses moratorios. Para determinar el valor histrico actualizado a que se refiere el artculo 4, numeral 8 de la ley 80 de 1993, se aplicar a la suma debida por cada ao de mora el incremento del ndice de precios al consumidor entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del ao anterior. En el evento de que no haya transcurrido un ao completo o se trate de fracciones de ao, la actualizacin se har en proporcin a los das transcurridos.

Para determinar el monto de los intereses moratorios a cargo del IDU y en favor de la demandante Sociedad A&C S.A., se procede de la siguiente manera:

La entidad pblica demandada ser condenada a pagar al deudor la suma de $54. 632.569,99, por concepto de mayor cantidad de obras, y la suma de $28.380.582,40.- por la mayor permanencia en la obra. La cantidad que resulte de la suma de estos montos ser actualizada ao por ao o fraccin de ao hasta la fecha de esta sentencia, tomando en cuenta los ndices de precios al consumidor acumulados I.P.C., certificados por el DANE y , sobre el monto actualizado, ao por ao, se liquidar el doble del inters legal civil, es decir, el 12% anual, a ttulo de intereses moratorios de conformidad con el procedimiento establecido en el artculo 1 del decreto 679 ya referido. FACTORES DE LA LIQUIDACIN .- Tiempo: Desde la fecha de la liquidacin del contrato: 30 de julio de 1990, hasta la fecha de esta providencia: marzo 15 de 1999.

Son diez perodos a saber:

Primero: Segundo: Tercero: Cuarto: Quinto: Sexto: Sptimo: Octavo: Noveno: Dcimo:

Julio 30 - Diciembre 31/90 Enero 1- Diciembre 31/91 Enero 1- Diciembre 31/92 Enero 1- Diciembre 31/93 Enero 1- Diciembre 31/94 Enero 1- Diciembre 31/95 Enero 1- Diciembre 31/96 Enero 1- Diciembre 31/97 Enero 1- Diciembre 31/98 Enero 1- Marzo 15/99

.- Intereses Moratorios: 12% anual

.- Capital: $ 83.013.152,39

TABLA DE LIQUIDACIN

AO 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996

I.P.C. 10.8 32.36 26.82 25.13 22.60 22.59 19.46

VR. ACTUALIZADO 91978.572,85 121742.839 154395.268,4 193194.548,1 236856.516,0 290362.403,0 346866.926,6

INTERES 5% 12% 12% 12% 12% 12% 12%

SUMA 4598.928,64 14609.140,68 18527.432,21 23183.345,77 28422.781,92 34843.488,36 41624.031,19

1997 1998 1999

21.63 17.68 3.40

421894.242,8 496485.144,9 513365.639,8

12% 12% 2.5%

50627.309,14 59578.217,39 12834.141,00 288848.816,3

Total intereses moratorios

Total Capital Actualizado

513365.639,8

SUMA TOTAL CAPITAL ACTUALIZADO E INTERESES 802214.456,1 $

Con fundamento en lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia la Sala acoge la posicin asumida en casos similares al sub lite, y declarar el incumplimiento del contrato pretendido por la firma constructora dado que a pesar de haberse formulado oportunamente las reclamaciones hoy judicializadas por el actor, la demandada no las estim como le corresponda, so pretexto del apego a la expresin a precio global del contrato, lo que era a todas luces contrario a derecho. En consecuencia, condenar al pago de las sumas correspondientes a la entidad contratante.

DEL LLAMAMIENTO EN GARANTA

La entidad demandada formul llamamiento en garanta al Distrito Capital de Santaf de Bogot, a efectos de que en la sentencia que ponga fin a la litis, y en caso de que sea adversa al IDU, se disponga que el Distrito Capital est obligado a cancelar al IDU el valor de la indemnizacin a que resultare condenado.

Fund esta peticin en que la Alcalda Mayor de Bogot - Secretara de Salud - y el IDU, celebraron un convenio firmado el 30 de enero de 1985, para la ejecucin de obras del sub programa salud del programa Ciudad Bolvar entre los cuales se encuentra, en la clusula segunda, la construccin del Complejo Hospitalario El Tunal, y que por ende la obra es propiedad de la Secretara de Salud del Distrito.

Mediante auto del 12 de agosto de 1993, el Tribunal resolvi citar al Distrito Capital de Santaf de Bogot, para que interviniese en el proceso para lo cual dispuso la notificacin de esa providencia con la entrega de una copia de la demanda y sus anexos, fij el negocio en lista y suspendi el proceso por un trmino no inferior a 90 das.

El Distrito Capital di contestacin a la demanda mediante escrito presentado, a travs de apoderado judicial, el 6 de diciembre de 1993, en el cual se opuso a las pretensiones y al llamamiento en garanta porque, afirma, la demanda incoada por la sociedad actora se funda en la relacin contractual existente entre esta y el IDU, y por ser el IDU un establecimiento pblico del orden Distrital, con personera propia y autonoma administrativa es el sujeto de derecho contratante que adquiri por ende facultades y obligaciones contractuales, que le son ajenas al Distrito

La Sala encontr que entre el IDU y la Secretara de Salud de Bogot exista una relacin negocial mediante la cual sta entidad deleg en aquel, la construccin del Complejo hospitalario Ciudad Tunal, objeto del contrato que di lugar a este proceso.

A folio 253 y siguientes del cuaderno principal obra copia simple de un convenio celebrado entre la Alcalda Mayor de Bogot Distrito Especial Secretara de Salud - y el Instituto de Desarrollo Urbano IDU -, para la ejecucin

de las obras del sub programa salud del Programa Ciudad Bolvar. , que fu suscrito por representantes de ambas entidades el 30 de enero de 1985 y por los Auditores de la contralora de Bogot. Mediante este acuerdo, la Secretara de Salud confi al IDU la ejecucin de las obras que comprende el Sub programa de Salud en virtud de lo cual se oblig, entre otras, a j) Responder por las obligaciones que contraiga el IDU en la gestin especfica de ejecucin y administracin de la construccin de las obras del Sub programa SALUD del programa Ciudad Bolvar, estas obligaciones deben SECRETARIA DE SALUD.. En la clusula sexta del citado convenio, se acord: Forma de Pago: el Distrito - Secretara de Salud - a travs de la Secretara de Hacienda del Distrito Especial de Bogot, cubrir al IDU el valor correspondiente a las obras y a los honorarios conforme a las normas que para desembolsos establecen los contratos de prstamo estar autorizadas por la

Del estudio de las pruebas aportadas al proceso, la Sala concluye que el contrato de obra pblica 021 de 1988 suscrito entre las partes de este proceso, se realiz en virtud de la existencia de un convenio suscrito entre el Instituto de Desarrollo Urbano IDU y la Secretara de Salud de Bogot, por el cual el IDU, entre otras prestaciones, se oblig a ejecutar las obras del Sub programa Salud del programa Ciudad Bolvar y la Secretara de Salud, en su condicin de propietaria de las obras, a pagarlas. De lo cual se deduce que Santaf de Bogot Distrito Capital - Secretara de Salud ser condenado a reembolsarle al IDU, la suma que este Instituto pague a la Sociedad Constructora A&C S.A, en virtud del fallo y condenas que aqu se imponen por el contrato 021 de 1988.

En relacin con las costas solicitadas por la parte actora en la demanda, la Sala las negar, en aplicacin de lo normado en el artculo 55 de la ley 446 de 1998, modificatorio del artculo 171 del C.C.A., vigente para el presente caso por ser una norma procesal de aplicacin inmediata, segn el cual: En todos los

procesos, con excepcin de las acciones pblicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podr condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los trminos del Cdigo de Procedimiento Civil. Aqu se considera que en el caso sub lite no se present conducta procesal temeraria o insensata de la demandada que la haga objeto de la medida.

Este fu el criterio adoptado por la Sala en relacin con la procedencia de la condena en costas, al argumentar que: no es la ausencia de razn en la pretensin u oposicin lo que hace sujeto de la sancin a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administracin y para la parte vencedora7[7]

Con fundamento en lo anterior la Sala revocar la sentencia apelada para declarar en su lugar el incumplimiento del contrato por la entidad demandada e imponer las consecuenciales condenas, como qued atrs explicado.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,

F A L L A:

REVOCASE la sentencia apelada, esto es la proferida

por la Seccin

Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de noviembre de 1997, y en su lugar dispone:

1.- DECLARAR que el Instituto de Desarrollo Urbano IDU incumpli el contrato 021 de 1988 suscrito con la Sociedad Constructora A&C S.A.

7[7]

Sentencia 10.775 del 18 de febrero de 1999, MP: Ricardo Hoyos Duque.

2.- CONDENAR en concreto al Instituto de Desarrollo Urbano IDU a pagar a la Sociedad Constructora A&C S.A., la suma de OCHOCIENTOS DOS MILLONES DOSCIENTOS CATORCE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS CON DIEZ CENTAVOS ($ 802214.456,10).-

3.- El Distrito Capital de Santa F de Bogot .- Secretara de Salud deber reembolsar al Instituto de Desarrollo Urbano IDU lo que ste efectivamente pague a la Sociedad Constructora A&C S.A..

4.- DENIENGANSE las dems splicas de la demanda.-

5.- SIN costas.

6.- Las sumas a que se refieren los numerales anteriores devengarn intereses comerciales de mora, a partir de ejecutoria de esta sentencia.

7.- Para el cumplimiento de esta sentencia EXPIDANSE copias con destino a las partes haciendo las precisiones del art. 115 del Cdigo de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora sern entregadas a su apoderado judicial que ha venido actuando.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE. PUBLQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesin de fecha,

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR HERNANDEZ Presidente de Sala

DANIEL

SUAREZ

JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS DUQUE

RICARDO

HOYOS

JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ

CARLOS ALBERTO CORRALES MUOZ Secretario