Indenizao civil por abandono afetivo de menor perante a lei brasileira

Resumo: A afetividade elemento basilar da convivncia familiar no que concerne a paternidade responsvel, onde a criana deve ser amparada moralmente e materialmente. A frustrao deste princpio enseja dano aos filhos que nutrem a expectativa de serem criados e assistidos por seus pais. O pai que descumpre esta obrigao jurdica deixando o filho em abandono afetivo deve responder perante o estado nas sanes previstas em lei. A ningum dado o direito de causar dano a outrem e se assim o fizer deve repar-lo para que possa minimizar os prejuzos sofridos. No uma questo de obrigar ou no algum a amar, mas de apurar as responsabilidades de um ato omissivo que causou leso a um bem protegido, a dignidade da pessoa humana. O valor apurado no para substituir os laos afetivos, mas, como qualquer ao de reparao moral, para financiar os meios que possam diminuir a dor, a angstia, a solido e o desamparo experimentado pela ausncia de quem tinha o dever de cuidar.[1] Palavras chave: Abandono afetivo, Convivncia Familiar, Dano Moral, Responsabilidade Civil, Indenizao Sumrio: 1. Introduo. 2. Do afetividade como dever familiar e seus efeitos perante a legislao brasileira. 3. Da omisso decorrente do poder familiar capaz de abandono afetivo. 4. Dano moral nas relaes familiares e de afetividade. 5. Compensao civil por abandono afetivo de menor. 6. Concluso. Referencias bibliogrficas 1. Introduo O modelo jurdico atual de famlia pautado na convivncia e nas relaes afetivas, descritas pelo dever que tem o pai de criar e educar o filho. Premissa essa que se constitui pelo princpio da dignidade humana e por outros princpios basilares do direito de famlia e fundamento suficiente para ensejar segundo as regras da responsabilidade civil a reparao por abandono afetivo de menor. Assim, aquele pai que descumpre esta obrigao jurdica deixando o filho em abandono deve responder perante o estado nas sanes previstas em lei, isto para que a criana seja protegida em suas necessidades material, mental, moral, psicolgica, social, religiosa, educacional e afetiva. Quando dessa conduta omissiva for constatado dano moral a integridade da criana, o assunto passa a permear o ramo da responsabilidade civil e no mais do direito familiar. Nas aes judiciais apreciadas muito se discutiu a monetarizao do amor e impossibilidade que tem o judicirio de obrigar um pai a amar o filho, mas a relevncia do pedido deve ser no conceito de ato ilcito, onde a ningum dado o direito de causar dano a outrem e se assim o fizer deve repar-lo para que possa minimizar os prejuzos sofridos.

O valor apurado no para substituir os laos afetivos, mas, como qualquer ao de reparao moral, para financiar os meios que possam diminuir a dor, a angstia, a solido e o desamparo experimentado pela ausncia de quem tinha o dever de cuidar. O judicirio na fase probatria tem recebido o auxilio de cincias como a psiquiatria, a psicologia e a psicopedagogia, alm de outros meios de prova, no intuito de verificar a ocorrncia do dano e com preciso poder julgar o caso e estipular o valor da indenizao. A questo no subjetiva, pois que provado o liame entre a conduta omissiva do pai e o dano moral sofrido pelo filho possvel a apurao da responsabilidade civil. Esta, se no inclui taxativamente esta possibilidade de danos morais, tambm no a exclui; assim a possibilidade dessa averiguao comporta, alm das regras bsicas da responsabilidade civil aquelas oriundas dos princpios da dignidade da pessoa humana e da proteo familiar. Assim, explanando o aprofundamento das questes normativas e sociais que cabem no assunto em tese, deve-se contemplar a responsabilidade civil como veculo propcio para dirimir os conflitos que extrapolam o direito de famlia, tais como o abandono afetivo de menor 2. Da afetividade como dever familiar e seus efeitos perante a legislao brasileira O Instituto da Famlia tem sido estudado pelas mais diversas cincias, abordando e explicando as transformaes destas relaes ocorridas no tempo. O reflexo destes estudos rompeu-se sobre a legislao brasileira, formando novos paradigmas para o Direito das Famlias e suas relaes scio-juridicas. possvel encontrar nos Estatuto da Criana e do Adolescente o reflexo dos Princpios Constitucionais no que concerne a convivncia familiar, no necessariamente diria, mas capaz de reforar os aportes: moral, fsico, psicolgico, mental e social, suficientes para a transposio digna desta criana vida adulta, desdobrandose das aes de assistir, criar e educar os filhos. Apesar da lei no dizer claramente sobre os laos afetivos, seus diversos enunciados so baseados em preceitos da convivncia familiar. Ao mesmo tempo em que a norma uma imposio aos pais, ela protege a figura do filho, tornando o Estado e a sociedade responsveis por garantir a obrigao de uma paternidade responsvel, cabendo aos filhos o direito de ter a companhia e a convivncia dos pais. Parafraseando Cleber Affonso Angeluci pode se dizer que o afeto a expresso do amor e da solidariedade familiar, um valor inerente a formao da dignidade humana e da constituio da pessoa. O afeto caracteriza um grupo unido pelos sentimentos de proteo e cuidado.

O foco da famlia constitucionalizada pensado pelos direitos da personalidade tem como imperativo a convivncia familiar afetiva, onde a afetividade passa a ser um axioma substancial e no mais formal, abarcando em seu bojo a idia de que o ser humano precisa ser afetuoso com seu semelhante. No se pode pesar que uma criana precise mais dos recursos materiais do que dos morais. Os dois apresentam elevado sentido de composio do ser humano, pois se o corpo no vive sem comida, o corpo mental, psicolgico e social no vivem sem as relaes, uma vez que elas so a expresso do amor e do afeto. A professora Hildeliza Lacerda dissertando sobre o assunto pontua que a afetividade materializa a sensao de bem estar, promove o equilbrio da pessoa e constri a auto-estima, capacitando-a para superar as inusitadas situaes da vida. O afeto tambm uma necessidade biolgica, o alimento moral que integraliza e d conscincia para que a pessoa continue a viver. Considerando que a personalidade de uma criana est em formao, a falta desta solidariedade pode gerar conseqncias severas em sua vida, tornando-a um adulto aqum de suas potencialidades, uma vez que no encontrou ambiente propcio para o amadurecimento de sua segurana e de suas qualidades. Walkiria Carvalho Nunes Costa em seu texto defende que o comportamento adquirido e construdo ao longo da vida da pessoa e assim conclui: o trauma do abandono afetivo parental, imprimem uma marca indelvel no comportamento da criana ou do adolescente. uma espera por algum que nunca vem, um aniversrio sem um telefonema, so dias dos pais/mes em escolas sem a presena significativa deles, so anos sem contrato algum, a mais absoluta indiferena. O abandono afetivo oriundo de uma negligncia paternal e acaba por gerar uma violncia moral e sentimental, ferindo as garantias individuais das crianas de serem acolhidas num seio familar e amparadas em suas diversas necessidades. Assim, o estado tem a obrigao de reprimir a conduta ilcita no exerccio do dever da paternidade responsvel, decretando lhe sanes de acordo com o caso concreto, e ao mesmo tempo, amparar a vtima deste dano moral, acolhendo o ideal de indenizao como possibilidade material para que a vtima busque recursos tcnicos que ajude a minorar os danos psicolgicos. 3. Da omisso decorrente do poder familiar capaz de abandono afetivo No que concerne omisso do poder familiar, o artigo 5 do Estatuto da Criana e do Adolescente e o artigo 1638, do Cdigo Civil, pune na forma da lei com a suspenso ou a extino do poder familiar, o pai que negligenciar, discriminar, explorar, agir com violncia ou crueldade descumprindo assim, os direitos fundamentais da criana.

Na forma descrita e j aceita pelo direito de famlia brasileiro, o abandono no aquele exclusivamente material, mas qualquer forma que demonstre que a criana est desamparada. Ao que, no receber afeto incide em abandono, eis que deve se ponderar que o afeto gnero enquanto o amor espcie. O pai que no dedica os devidos cuidados mdicos ao seu filho, no o mantm estudando, no lhe guarda os momentos de lazer, no lhe prov os recursos materiais e no lhe orienta sobre o bem e o mal na convivncia social omisso e demonstra deixar em abandono o filho, um abandono moral destitudo dos laos de afeto. A professora Hildeliza Lacerda Boechat, em artigo publicado no Instituto Brasileiro de Direito de Famlia acerca do assunto, afirmou que no pode haver frustrao da expectativa entre as pessoas que se amam, pois umas esperam das outras condutas positivas como carinho, ateno, zelo, enfim, todas as manifestaes de promoo do bem estar Silvio Rodrigues defende que o Estado verificando que o comportamento dos pais prejudica os filhos, deve reagir para proteger a criana, afastando-a da nociva influencia do pai infrator. Cabendo a estes genitores, as sanes pertinentes conforme maior ou menor a gravidade da falta praticada. Duas vertentes jurdicas se abrem a partir desta apurao ftica: a de que o Estado tutelando o direito do menor, pune pelas regras do direito de famlia os pais infratores, podendo o caso ser julgado pela vara de famlia ou pela vara da infncia e da juventude, por serem assuntos pertinentes aos deveres do poder familiar. E uma segunda, sob a responsabilidade civil, considerando que esta conduta omissa possa ser ilcita. Vale ressaltar, que esta vertente s possvel quando da conduta omissiva a vtima tenha sofrido efetivo prejuzo. Assim, deve-se ponderar que nem toda omisso do dever familiar ilcita e gera dano capaz de ser indenizvel, mas, provado que o abandono afetivo gerou prejuzo ao filho, o Estado no pode se furtar em julgar os reflexos que o direito de famlia apresenta no ramo da responsabilidade civil. o que considerou o relator designado: Desembargador Monteiro Rocha, ao julgar o recurso de apelao de danos morais e materiais por abandono afetivo, in verbis: Ora, julgar-se inexistente ilcito quando um ou ambos os pais, comprovadamente e de forma omissiva, deixam seus filhos em abandono moral e material no garantir a eficcia do prprio direito no ordenamento jurdico, o que levaria ao ceticismo jurdico, incluindo-se a a ceticemia, consistente na doena moral que corri todo o sistema jurdico que nos envolve. Para que no haja essa ceticemia jurdica decorrente de ofensas (positivas ou negativas) lei, ao direito e justia, tenho necessidade de entender que o abandono afetivo ilcito capaz de gerar danos morais e ensejar a sua reparao.

A mxima nesses casos o cuidado em dissociar o que a vtima alega para que a justia possa apurar o que tangvel ao direito de famlia e o que dano indenizvel pela justia cvel. E que no se alegue falta de legislao tanto para um como para outro ramo do direito, pois que os artigos do Cdigo Civil que tratam da responsabilidade civil so suficientes. Nem parece cabvel a discusso entorno do dever de amar, uma vez que o judicirio compele um pai por ao de guarda e visita a estar com seu filho e neste momento no analisa se existe amor ou no nesta relao, mas julga fundamentado no dever familiar de convivncia que tem o pai e que to bem normatizado pela Carta Magna e pela legislao infraconstitucional. Nesse diapaso o interesse apurar os prejuzos oriundos da conduta lesiva no intuito de que a reparao possa minorar as conseqncias que a falta de afeto e do dever familiar causaram vtima. Visto pela responsabilidade civil subjetiva o dever de indenizar erige do comportamento culposo, onde a vtima deve demonstrar que a conduta voluntria culposa ou dolosa do agente foi essencial na ocorrncia do fato danoso. Na indenizao por abandono afetivo de menor deve se considerar todos os elementos da responsabilidade civil subjetiva, devendo quem alega provar o nexo causal entre a dor e a angstia da privao da convivncia afetiva oriunda da conduta omissiva do genitor, numa relao de causa e efeito capaz de gerar conseqncias danosas no seu desenvolvimento. Um pedido fundamentado na presuno legal dos laos afetivos relativos ao poder familiar dissertados na legislao brasileira e que caracterizam que a pessoa que gera um filho deve assumir as responsabilidades deste cargo. Ter o filho, educ-lo e prepar-lo para a vida adulta, de tal forma que ele tenha condies de viver independente financeiramente, psicologicamente, moralmente e socialmente. evidente que o mero descumprimento deste conjunto de deveres e direitos do poder familiar no ensejar danos morais, isto s ser possvel discutir judicialmente quando ficar provado que esta omisso acarretou distrbios na vida da criana, que a constrangeu a ponto de se tornar um adulto menos feliz e realizado. Portanto, a responsabilidade civil subjetiva dos genitores no discusso familiar, mas com certeza o debate da fissura deixada na personalidade de um ser humano em funo da privao sofrida pelo abandono, de quem mesmo que no ame tem o dever 4. Dano moral nas relaes familiares e de afetividade No que toca aos danos morais nas relaes afetivas e familiares que algumas so oriundas do dever legal e outras partem do simples desejo de afeio, de carinho e do querer bem, mas todas elas capazes de gerar

desconfortos quando o amor acaba e alguma das pessoas envolvidas tem uma conduta ofensiva aos direitos da pessoa humana. Surge ento o direito de indenizao decorrente da quebra de um dever jurdico que protege a dignidade humana. Karine Damian acredita que o fundamento do dano moral nas relaes familiares no a falta de amor, uma vez que ningum obriga algum a amar, mas sim, a responsabilidade que o Estado tem de tratar as condutas ilcitas capazes de ofenderem moralmente e psicologicamente. O instituto da responsabilidade civil a partir da Constituio de 1988 consagrou os direitos da personalidade como um direito constitucionalizado pela dignidade da pessoa humana. Segundo Rui Rosado Aguiar Junior isto desdobrou-se em novas definies de hipteses de ofensas a este direito, assim, o dano moral ganhou maior dimenso e preocupao com a reparao do dano injusto, qualquer que seja sua natureza e o ambiente que ocorra. O dano moral tem se construdo de acordo com o redimensionamento da pluralidade familiar, realando a proteo aos laos familiares sem prejudicar os conceitos da responsabilidade civil e sem deixar que os fatores sentimentais se sobreponham as presunes normativas. Pois, a indenizao pertinente aos casos no pela infrao aos preceitos familiares, mas sim pelos danos causados a partir da conduta ilcita nas relaes afetivas. Para Rui Rosado Aguiar Junior a obrigao de indenizar genrica, devendo ser reconhecida sempre que presente seus pressupostos; o direito familiar no tem direito a uma posio privilegiada, ficando exonerado da reparao dos prejuzos que causar; a falta de previso genrica para o direito de famlia no impede a incidncia, alm das regras especificas, aquelas do instituto da responsabilidade civil Para aqueles que dizem que nas relaes afetivas no cabem indenizaes por falta de previso legal, muitas aes tm sido propostas na justia brasileira e elas precisam responder aos anseios sociais, uma vez que a ao no busca acalentar o desamor obrigando a pessoa a amar, mas intenciona reparar a leso deixada por uma conduta ilcita. Ento, no pode negar a apreciao do dano por abandono afetivo, contrariando a premissa da paternidade responsvel, onde o dever do pai de ordem material e moral. Assim, no cumprido este dever e provado os elementos da responsabilidade civil digno que se julgue o caso, no pode o estado brasileiro dizer que falta previso legal, contudo Paplo Stolze e Rodolfo Pamplona descrevem que mesmo tendo o magistrado dificuldades de ordem probatria, isto no pode ser um impedimento ressarcibilidade do dano. Presente esta coliso de fatos e normas exige-se que a responsabilidade civil seja aplicada no direito de famlia, de modo a no destruir os valores, que so os da proteo da famlia e de respeito ao interesse dos filhos. Deve o judicirio apreciar os danos morais, para que o valor da indenizao amenize e ampare as conseqncias sofridas pela vtima.

5. Compensao civil por abandono afetivo de menor Maria Berenice Dias em sua obra disserta que provado que a falta de convvio pode gerar danos, a ponto de comprometer o desenvolvimento pleno e saudvel do filho, a omisso do pai gera dano afetivo suscetvel de ser indenizado. Isto porque a conduta de deixar o filho em abandono viola a norma jurdica e a integridade fsica da criana, configurando assim dano moral. Este assunto tem trazido grandes celeumas jurdicas, uma vez que nos ltimos anos muitas aes com este carter tm sido debatidas no judicirio brasileiro, mas esta nova ordem de ser o abandono afetivo um ilcito capaz de gerar responsabilidade civil indenizatria ainda no um posicionamento uniforme, cabendo assim a anlise dos diferentes posicionamentos. No Tribunal do Rio Grande do Sul em 2003, um pai foi condenado em primeira instncia a pagar uma indenizao fixada em R$ 48 mil reais (200 salrios da poca), isto abriu precedente favorvel ao pagamento da indenizao. A autora da ao recebia normalmente o valor acordado da penso alimentcia, mas o pai no cumpria sua obrigao de convivncia, estipulado e assumido por ele perante o juiz de visitar e passear com a filha a cada 15 dias, como tambm se comprometendo a acompanhar seu desenvolvimento e prestar assistncia. Na sentena, o juiz Mario Romano Maggioni fundamentou que conforme a legislao brasileira, a educao abrange a convivncia familiar, onde inerente o amor, o afeto, o respeito e a dignidade indispensveis ao desenvolvimento da criana. O intuito deste tipo de ao no o de obrigar a amar ou indenizar a falta de amor, mas de amparar a vtima pelo dano sofrido decorrente de omisso, o objeto da ao inerente ao dever que tem o pai com o filho. o que se observa de uma deciso proferida pelo Dr. Luiz Fernando Cirillo: No se pode rejeitar a possibilidade de pagamento de indenizao do dano decorrente de falta de afeto simplesmente pela considerao de que o verdadeiro afeto no tem preo, porque tambm no tem sentido sustentar que a vida de um ente querido, a honra e a imagem e a dignidade de um ser humano tenham preo, e nem por isso se nega o direito de obteno de um beneficio econmico em contraposio ofensa praticada contra esses bens. Este posicionamento demonstra a interao da legislao brasileira modernizao das relaes. Baseado nisto, o Tribunal de Alada de Minas Gerais reformou deciso de primeira instncia que havia indeferido o pedido, tendo o relator Dr. Unias considerado legtimo o direito de buscar indenizao por fora de uma conduta imprpria, especialmente quando ao filho negada a convivncia, o amparo afetivo, moral e psquico, bem como a referncia paterna, magoando seus mais sublimes valores.

Daniele Moura Gomes em texto publicado justifica que a alegao do relator que a ausncia por si s causa dano, abalo na esfera psicolgica e afetiva de um filho e que isto gera sentimentos irreparveis necessitando de tutela jurisdicional. sabido da dificuldade de se provar este tipo de dano, uma vez que permeado de subjetividade, mas o judicirio h alguns anos auxiliado por outras cincias, no intuito de que pareceres tcnicos de outras reas possam contribuir para a deciso mais justa. Nehemias Domingos de Melo apud Teresa Ancona Lopes adverte que no se pode capitalizar as relaes, mas tudo depende do caso concreto, de forma que o juiz deve ser sbio para avaliar como a pessoa elaborou a indiferena paterna. preciso ficar relatado que o dano psicolgico proveniente do abandono e que cabe indenizao. Neste sentido o Ministro Barros Monteiro, fundamentando-se no artigo 186 Cdigo Civil, assim se manifestou: O dano resta evidenciado com o sofrimento, com a dor, com o abalo psquico sofrido pelo autor durante todo esse tempo. Considero, pois, ser devida a indenizao por dano moral no caso, sem cogitar de, eventualmente, ajustar ou no o quantum devido, porque me parece que esse aspecto no objeto do recurso. Penso tambm, que a destituio do poder familiar, que uma sano do Direito de Famlia, no interfere na indenizao por dano moral, ou seja, a indenizao devida alm dessa outra sano prevista no s no Estatuto da Criana e do Adolescente, como tambm no Cdigo Civil anterior e no atual. Os Ministros Cesar Asfor, Aldir Passarinho e Fernando Gonalves que tambm conheceram deste recuso, fundamentaram seus votos essencialmente no que tange julgar que tudo quanto disser respeito s relaes patrimoniais e aos efeitos patrimoniais das relaes existentes entre parentes e entre os cnjuges s podem ser analisadas e apreciadas luz do que est posto no prprio Direito de Famlia. Posicionamento este que parece negar a amplitude da responsabilidade civil, como se esta no pudesse dirimir os efeitos das relaes familiares, mas com o entendimento do conceito de ato ilcito pela legislao brasileira, pela doutrina e pela jurisprudncia este direito se torna inegvel. A reparao civil inerente aos danos oriundos do mau exerccio do poder familiar, onde esta omisso gera danos que obstam o desenvolvimento pleno da criana. Neste sentido o relator Fernando Gonalves cita a advogada Maria da Silva: No se trata, pois, de "dar preo ao amor" como defendem os que resistem ao tema em foco - , tampouco de "compensar a dor" propriamente dita. Talvez o aspecto mais relevante seja alcanar a funo punitiva e dissuasria da reparao dos danos, conscientizando o pai do gravame causado ao filho e sinalizando para ele, e outros que sua conduta deve ser cessada e evitada, por reprovvel e grave.

Isto posto, ainda que a situao seja polmica o judicirio deve enfrentar esta problematizao acerca da responsabilidade civil, uma vez que o ordenamento jurdico tem condies de solucionar este conflito. Os olhos da justia no podem se entrevar num conceito fechado, como se os problemas fossem inerentes a um nico ramo do direito, sua funo adequar os fatos s normas no ensejo de equilibrar as relaes sociais. 6. CONCLUSO Provado que a ausncia afetiva foi capaz de gerar ilcito o direito civil dever dirimir e corresponder ao lesado, dando a este o direito de procurar recursos jurdicos que asseverem a conduta do lesante (responsvel paterno), e ao mesmo tempo lhe criar condies para que possa minorar as consequncias deste ato ilcito, ou seja, a devida indenizao ao lesado (filho abandonado afetivamente). importante ressaltar que ainda que os tribunais diante desta situao aleguem que o fato no incorre em dano indenizvel, deve se rememorar pela histria da responsabilidade civil o dano imagem e honra, pois este tema tambm enfrentou grandes resistncias, e nem por isso o judicirio se furtou a aceitar a concretude do fato lei civil que prev a obrigao de indenizar o dano moral e assim dar uma resposta efetiva sociedade. Uma outra corrente de juzes e desembargadores em casos julgados acharam que h embasamento jurdico suficiente para fundamentar as aes de abandono afetivo, ento no tem porque no criar um posicionamento positivo perante o assunto. Esta no uma necessidade do direito de famlia que intenciona obrigar algum a amar, mas parte do princpio de que a ningum dado o direito de ocasionar prejuzos a outrem, e se assim o fizer deve indenizar na medida certa do mau que causou e na proporo do seu poder aquisitivo. O dano ocorrido na esfera psicolgica de uma criana tem a iminncia de ser maior do que os danos materiais capazes de se refazerem com facilidade, pois os danos morais nem sempre podem ser apagados, assim certo que as conseqncias deixadas na personalidade de uma criana a marcar na sua vida adulta. Alguns ramos do direito brasileiro sofrem de ceticismo e isto no pode ser posto na responsabilidade civil, uma vez que suas regras atuais tm conseguido amparar os casos judiciais, portanto o mesmo deve acontecer com os ilcitos por abandono afetivo. Pois, se algum no cumpriu o seu dever familiar imposto pela lei e isso gerou ao filho, a quem por regra geral devia ter o prazer de conviver, um prejuzo que obsteve seu amadurecimento sadio deve ser levado a reparar o mau que fez. A punio alm do carter preventivo ter um cunho educativo, pois que os pais que procurem conviver efetivamente com seus filhos para no serem punidos tero por certo a oportunidade de passarem a am-los.

Portanto, se a sociedade se ergue diante desta conjuntura, procurando o judicirio para proteger a dignidade da criana, cabe a ele cumprir seu papel de equilibrador das relaes sociais, sem deixar que alegaes sentimentais lhe tirem a funo principal de aplicar as normas aos fatos sociais da vida diria.

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