PROTECCION PENAL DE LOS INTERESES PUBLICOS

Leccin 1. DELITO de REBELIN

Generalmente, se agrupan la rebelin y sedicin entre los delitos contra el orden pblico, por ms que el Cdigo Penal sita la primera entre los delitos contra la Constitucin. Y, por cierto, el orden pblico deviene inmediatamente alterad o por ellos. Sin embargo, lo que resulta castigado en tales delitos no es esa altera cin como tal, sino las finalidades que a travs de ellas se persiguen. Para determinar el objeto de proteccin es necesario, pues, remitirse a los diferentes momentos subjetivos descritos en los artculos correspondientes. Surge as una CONCEPCIN PLURAL DEL ORDEN PBLICO, que se hallar constituido por el inters de la colectividad en la vigencia y efectividad de la Constitucin, en la permanencia y libertad del Jefe del Estado, etc. Por otra parte, los delitos de rebelin y sedicin quebrantan inmediatamente no slo el simple orden pblico, sino algo ms bsico: la paz pblica. Si hubiere que delimitar dicho BIEN JURDICO en trminos genricos podra definirse como EL INTERS GENERAL DEL ESTADO EN LA SUMISIN GENERAL A LA CONSTITUCIN, A LAS LEYES Y A LAS AUTORIDADES LEGT IMAS Y EL INTERS EN EL MANTENIMIENTO DE LA PAZ PBLICA; EN OTROS TR MINOS, LA ORGANIZACIN DEMOCRTICA DEL ESTADO. El delito de rebelin queda identificado por la nota objetiva del ALZAMIENTO PBLICO y VIOLENTO (alzarse equivale a levantarse, esto es, a rompe r la relacin de sumisin a las leyes y autoridades legtimas) y por la subje tiva, representada por la concurrencia de cualquiera de las finalidades que se descr iben en el precepto. Se trata, pues, de romper la legalidad a travs de la violencia y, por consiguiente, por fuera de los mbitos legales posibles. En cuanto al SUJETO ACTIVO se trata de un delito plurisubjetivo,

de los denominados de convergencia, en el que las voluntades de los mltiples autores confluyen en un fin comn. Desde el punto de vista del CONTENIDO DE INJUSTO, se trata de un delito de resultado cortado en el que la consumacin formal se adelanta al mome nto de la simple puesta en peligro del bien jurdico por razones obvias, pues la lesin entraara el triunfo de los rebeldes y la imposibilidad de castig arles. Al ser la rebelin un delito plurisubjetivo de convergencia, las conductas de los autores pueden revestir una importancia muy diferente. De ah que el Cdigo Penal seale una penalidad muy distinta en atencin a la diversa entidad de esas posibles modalidades de conducta rebelde. 1

El prrafo segundo del artculo 473 contiene una AGRAVACIN en atencin a la magnitud de los hechos que se producen con motivo de la rebelin. No basta con que los alzados porten armas para desencadenar la aplicaci n de esta agravante, sino que es preciso que las esgriman. Por lo dems se justifica la agravacin por la alarma y mayor contenido de injusto, mayor peligro, en definitiva, para la organizacin democrtica del Estad o, que puede suponer la realizacin de los actos ah previstos. Para que pueda aplicarse el artculo 474 es necesario que los actos de direccin o representacin realizados sean autnticos actos de jefatura; de lo contrario se dara lugar a una recusable ficcin, que generara una responsabilidad desproporcionada. Para que exista el delito a que se refiere el artculo 475 es preciso que se hay a llevado a cabo una actividad de persuasin (induccin) sobre tropas o fuerza armada y que stas, a consecuencia de dicha actividad, hayan decidido cometer el delito de rebelin, pues en otro caso, no habran resultado seducidas. Sin embargo, si la rebelin llega a tener efecto, a tenor del prrafo segu ndo del precepto, los seductores se reputarn promotores y sufrirn la pena sealada en el artculo 473. El artculo 476 prev un delito de omisin pura de garante, un delito especial propio que slo puede ser cometido por militares. La primera de dichas conductas exige, adems, que el militar ostente algn tipo de mando, sin que sea condicin necesaria ni suficiente el que posea una graduacin determinada. Los medios a su alcance, a que el precepto hace referencia, habrn d e ser adecuados para contener la rebelin. En cualquier caso, habr de serle exigible el recur so a los mismos. En cuanto a la segunda, se trata de la infraccin de un deber de denuncia realizado bien ante sus superiores, bien ante las autoridades o funcionari os que por razn del cargo tengan la obligacin de perseguir el delito, a unque no sean sus superiores. El artculo 479 establece un procedimiento de disolucin de la rebelin de difcil encaje en un Cdigo penal. El primer prrafo del artculo 480 configura una EXCUSA ABSOLUTORIA para el rebelde que acta como testigo de la corona, denunciando a los d ems partcipes en el delito. Dicha figura, procedente de la legislacin an titerrorista, merece, sin duda, alguna reflexin. Como seala -GUSTAVUS, existen numerosos argumentos que conducen al rechazo SCHMINCKde semejant 3

e institucin: El testigo de la corona debe en todo caso inculpar a otras p ersonas, eventualmente inocentes, para conquistarse la impunidad.

Semejante regla contradice el principio de legalidad que debera ser indivisi ble en el Estado de Derecho y contradice, adems, el principio de la paridad de arm as entre la acusacin y la defensa, ya que la defensa no tiene ninguna posibilid ad de premiar los testimonios de descargo del imputado. Por lo que se refiere al segundo prrafo, introduce una SEMIEXCUSA, consiste nte en aplicar la pena de prisin inferior en un grado a los meros ejecutores q ue depongan las armas antes de hacer uso de ellas. Las mismas razones que aconsejan un adelanto en la barrera defensiva del bien jurdico y el castigo, por tanto, de la rebelin como delito de resultado cortado, aconsejan tambin la introduccin de una semiexcusa absolutoria para el caso en que, antes de que la rebelin haya llegado a mayores, algunos de sus ejec utores decidan deponer las armas. Puede decirse, que es mejor para la tutela del bien jurdico dejar puertas abiertas, dejar posibilidades, por bio de que la rebelin resulte abortada. tanto, de atenuar la pena, a cam

El artculo 481 contiene una disposicin ciertamente superflua: la remisin a los correspondientes preceptos del Cdigo para castigar los delitos particulares cometidos en una rebelin o con motivo de ella. Lo que parece pretenderse es, simplemente, excluir tales infracciones de las reglas especiales que rigen la rebelin. Se prev, en el artculo 482, el castigo para las autoridades que no hayan resistido l a rebelin. En el fondo se trata de aquellas autoridades que acaban aceptand o la rebelin que luego fracasa. Dichas autoridades podran perfectamente ser calificadas de rebeldes. El precepto, sin embargo, limita la pena a la de inhabilitacin absoluta: parece obvio que no puedan continuar siendo autoridades durante el tiempo q ue dure la pena. La consecuencia no puede, por tanto, ser ms lgica. Por su parte, el artculo 483 castiga a los funcionarios que hubieren continuado desempeando sus cargos bajo el mando de los alzados. El precepto es similar al anterior, slo que el sujeto activo es funcionario, e incluye el abandono de funciones pblicas en caso de peligro de rebelin; es decir, no es necesario que sta ya haya estallado sino que ya se produce el delito cuando exista un peligro concreto. La pena debe entenderse, sin perjuicio de la aplicacin de la ms grave correspondiente por el abandono de funciones pblicas, previsto en el artculo 407. Por fin, el artculo 484 es un delito comn correlativo a los anteriores. Puede afirmarse que la aceptacin de empleo a los rebeldes supone, en cierta manera, si no una participacin al menos un apoyo a la rebelin. El trabajo debe, por eso, guardar una relacin con la actividad rebelde. Si no se interpretara as y si tenemos en cuenta que una rebelin puede prolongarse en el tiempo, llegaramos a consecuencias indeseables. 5

Leccin 2. DELITOS CONTRA LA CORONA

2.1. HOMICIDIO DEL REY Y MIEMBROS DE LA FAMILIA REAL La figura viene tipificada en el artculo 485 CP. La asimilacin de los diferentes sujetos pasivos desnaturaliza, en cierta manera, lo que hasta la fecha venan siendo delitos contra el Jefe del Estado. Los tradicionalmente denominados delitos de lesa majestad que como sealara SBR ICCOLI pertenecan a un gnero de pensamiento poltico que caduc con la Ilus tracin, son ahora sustituidos por los delitos contra la Corona como instituci n constitucional. Con todo, no parece tan lgica la equiparacin de los distintos sujetos: ni es la mism a la funcin desempeada por todos ellos ni, desde luego, todos tienen la mism a significacin desde el punto de vista constitucional. Sin duda, la no referencia a la Reina reinante es debido a que debe entenderse eq uiparada, a todos los efectos, con el Rey, por ms que luego se distinga entre la Reina consorte o el consorte de la Reina; as pues, la Reina que ostente la cu alidad de Jefe del Estado debe entenderse comprendida en el concepto d e Rey. La frmula procede, por otra parte, de la Constitucin. Se ha optado, a diferencia de la legislacin anterior, por castigar la TENTATIVA con la pena inferior en un grado y no con la misma pena de la consuma cin, con lo que el delito ha dejado de ser lo que doctrinalmente se denominaba tip o de empresa, en el que se anticipaba la lnea de defensa penal. Parece lgica la agravacin del prrafo tercero, en coherencia con lo previsto en el artculo 139 y, sobre todo, en el 140 respecto del asesinato. Cuando concurren este tipo de delitos frente al Rey, son preferentes estos delitos, no sus correlativos del CP. Son delitos DOLOSOS, no se castiga la comisin imprudente. Si hay ERROR EN EL TIPO, no se aplicara este tipo delictivo, sino el tipo co rrelativo comn. Se aplicara el tipo comn, el sujeto acta con intencin de m atar, quiere matar, acaba matando pero mata a un sujeto mas protegido por el ordenamiento, al Rey o a uno de sus familiares. Si se mata al Rey p or imprudencia, no se aplicara este tipo, sino el comn, el art.138 CP. En el caso contrario, cuando se quiere matar al Rey y por error se mata a un tercero ciudadano, no se aplicara el tipo mas protegido, a pesar que hay int encin y se castigara por el art.138 CP, el correlativo comn. La mayora de la doctrina dicen que habr un concurso de delitos: tentativa de homicidio del R ey y delito de homicidio del 138. Pero por el principio non bis in idem, este doctrina no se debera aplicar, porque al final no se lesiono a Rey, sino se mato a un tercero y se debe castigar solo p or eso. 7

Todos los casos po, el comn, art.138 CP.

de

error de tipo, conducira a la aplicacin de un nico ti

En el caso si se hubiera iniciado una conducta tpica de homicidio y al f inal, mediante un ERROR EN LA EJECUCIN, se mato a un tercero, si que se te ndr que castigar como concurso de delitos: tentativa de homicidio del jef e del estado y homicidio del tercero. La pena es de prisin de 20 a 25 aos. Los delitos contra la Corona, solo estos, son competencia de la AUDIENCIA NACIONAL y su tribunal de excepcin (para delitos polticos). 2.2. OTRAS FIGURAS 2.2.1. LESIONES Se encuentran previstas en el artculo 486 CP. Estamos ante una regulacin paralela a la del artculo anterior, en la que se producen agravaciones proporcionadas respecto de las correlativas figuras comunes. La pena es de prisin de 15 a 20 aos. En el delito de lesiones, el CP establece dos categoras de lesiones: delitos y faltas . Las penas se establecen en funcin de la mayor o menor gravedad de la lesi n causada, en los tipos comunes. En el caso de los delitos contra el Rey, solo hay delitos, todas las conductas se castigan como delitos y no como faltas. La pena minima es de 4 aos de prisin. La diferencia entre delito y falta se aplica a la mayora de los delitos, como de coacciones y menazas, las injurias. Pero en caso del los delitos contra el rey, solo hay delitos. A pesar de que no se trata de conductas objetivamente graves, siem pre hay delitos y no son constitutivos de faltas. Art.488 CP, barrera en funcin de LOS ACTOS PREPARATORIOS. Los actos preparatorios solamente son punibles, si van referidos a 3 delitos: HOMI CIDIO, LESIONES y DETENCIN ILEGAL. Al resto de delitos, se castigan si al canzan el grado de tentativa y no si se acaban en grado de preparatorios. 2.2.2. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD El art.487 CP: delito de DETENCIN ILEGAL del Rey y su familia. La privacin de libertad ha de ser entendida en sentido estricto; esto es, ha de ser constitutiva de una detencin ilegal. El hecho de que existan coacciones esp ecficas en el artculo 489, como veremos, avalan esta tesis. La libertad es, pues, l ibertad de movimiento. Deben regir, por consiguiente, los mismos criterios que se aplican para los delitos de detencin ilegal, si bien la especificidad de esta figura parece hacer ya grave cualquier detencin por momentnea que sta pue da ser, siempre que suponga una efectiva retencin contraria a la vol untad del sujeto y que tenga trascendencia. 8

Con todo, parece criticable que el legislador no haya distinguido entre las diferentes intensid ades posibles de privacin de libertad. Se castigan los actos preparatorios. El artculo 489 CP se refiere a LAS COACCIONES, y no exige explcitamente que el acto cuya ejecucin se impone al Jefe del Estado sea un acto de autoridad, ni siqui era que se halle relacionado con su magistratura, aunque una interpretacin tele olgica del precepto obliga a restringir su aplicacin en tal sentido. Los trminos violencia e intimidacin tienen el mismo alcance que se les oto rga en las situaciones comunes. Sorprende que el artculo 489 no se refiera, como ya no lo haca la legislacin anterior, al impedimento al Jefe del Estado para realizar un acto que quiera llevar a cabo. Parece, por el contrario, que tan slo est tipificada la obligacin act iva; esto es, el obligar a ejecutar, no el impedir la ejecucin. En todo caso, estamos ante un ataque a la fase ejecutiva de la voluntad del Jefe del Estado o dems miembros de la Corona. Art.489 CP diferente del 172 CP, hace referencia a una nica conducta tpica: s e castiga obligar al Rey o a un miembro de su familia, a ejecutar un acto contra su voluntad con violencia o intimidacin. La primera diferencia es la pena mucho mayor: prisin de 8 a 12 aos, si la violencia es grave; a diferencia de la del 172 CP : 6 meses a 3 aos. Segunda diferencia: Si la violencia es leve, la conducta es constitutiva de falta en el 172 CP, pero en el 489 CP: la pena se pondr inferior en grado, de 4 a 8 aos, no existe la falta, todas las conductas contra la corona son constitutivas de delito. Tercera consideracin es que en el 489 CP se castiga la conducta d e obligar a ejercitar una conducta contra su voluntad; no se hace referencia de si esta conducta debe ser en el ejercicio de sus funciones o en el mbito pr ivado. La conducta es la misma que en el 172 CP, pero se castiga con pena m ayor solo por el hecho de que se trata del Rey o su familia. Es igual obligar al Rey a hacer algo en su mbito privado que obligarle a hacer algo contra su voluntad en el ejercicio de sus funciones. Si el rey acta en el mbito privado se le debera aplicar el art. comn 172, y no este No existe ninguna justificacin aplicar el art.489 solo al Rey y su familia y no a los dems ciudadanos. Este art. se deberan limitar solo a las conductas en el ejerci cio de sus funciones y dejar las dems conductas para el tipo bsico. El artculo 490 CP contempla tres figuras distintas que merecen comentarios diferenciados. 2.2.2.1. Allanamiento de morada: art.490.1 CP Por MORADA habr que entender, en estos casos, tanto las residencias oficiales cuanto aqullas que temporalmente estuvieran ocupadas por la familia real. E n todo caso, ser necesaria la EFECTIVA OCUPACIN por parte de los sujetos p 9

asivos, pues de lo contrario se desnaturalizara excesivamente el precepto.

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Aqu no se distingue entre la morada oficial de estas personas y otras eventuales moradas que tuvieren para cualquier tipo de cosas. Seria tambin delito co ntra la corono allanar cualquier espacio que fuera morada oficial o no de esta s personas; se iguala con el Palacio de la Zarzuela, la morada oficial del Rey. En este caso tambin hay desproporcin de pena, porque se protege de forma mas severa las moradas en las cuales el Rey desarrolla sus cosas privadas y no funciones del estado. 2.2.2.2. Amenazas: art.490.2 CP No se distingue, en este caso, segn la naturaleza de la amenaza: es indifer ente que sta sea condicional o incondicional; tan slo merece atencin la diferencia de gravedad. En estas figuras se pone de relieve la crtica anteriormen te establecida en torno a la muy diferente significacin que tiene el hecho de que el d elito sea cometido contra el Jefe del Estado o contra miembros que no lo so n, como uno de la Regencia o cualquiera de los ascendientes o descendientes. Aqu tampoco se hace diferencia amenazar al Rey cuando cumple sus funcion es o no Tampoco se distingue si son amenazas graves o leves, siempre ser constitutiva de delito y no de falta. 2.2.2.3. Calumnias e injurias En todos estos delitos es necesario que el sujeto activo conozca todos los elementos subj etivos del tipo. El sujeto activo debe tener INTENCIN de INJURIAR o CALUMNI AR a la FAMILIA REAL o al REY. El examen de la jurisprudencia que aplica estos delitos pone de manifiesto que la realidad criminal de las injurias vertidas contra el Jefe del Estado va desde el (1): INSULTO proferido en estado ms o menos intenso de INTOXICACIN ETLIC A a los (2): posibles EXCESOS en el ejercicio de la CRTICA POLTICA. Las primeras, por su relativa intrascendencia, provocan la aplicacin de la pena de multa de seis a doce meses. En cuanto a las segundas se produce un difcil problema de deslinde entre lo que constituye legtimo ejercicio de libertad de expresin y del derecho a la disidencia y a la crtica poltica y lo que, en cambio, representa u n ataque punible al honor del Monarca y a la dignidad de la Magistratura qu e ostenta, que requiere una consideracin separada. Como seala CRDOBA RODA, el Tribunal Supremo afirma, por un lado, que la doctrina general, sentada a propsito de la injuria o la calumnia es aplicable a las que se vierten contra el Jefe del Estado; pero, por otro, emplea en relaci n a stas un criterio ms rgido que el comn, al entender que, dada la supr ema dignidad del agraviado, cualquier acto de menosprecio es constitutivo de delito. 1 1

Tal criterio no resulta admisible. La condicin pblica del agraviado, as co mo la mxima dignidad resultante de ella, implica, a su vez, un grado mximo de sometimiento a la crtica poltica, con la correspondiente relajacin de los juicios de valor en orden a la dignidad del ofendido.

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Lo que resulta indispensable es delimitar la clase de actos que representan un ejercicio legtimo de la crtica poltica de aquellos otros que constituyen la infraccin que examinamos, problema que se aborda en trminos generales al comentar los delitos de injuria y calumnia. Baste aqu con analizar algunos casos en que se muestra la dificultad de ese deslinde entre la crtica legtima y el insulto delictivo: en la sentencia de 26 de enero de 1983 se castiga un artculo titulado El pasello y la espant, en el que se ridiculiza un viaje del Monarca por el Pas Vasco; en la de 11 de mayo de 1 983 se castiga igualmente la conducta del Alcalde, Teniente de Alcalde y Concejales del Ayuntamiento de una pequea localidad vasca que adoptaron una propuesta e n la que se calificaba a la Monarqua espaola de indigna de pisar el suelo vasco; en la de 10 de abril de 1984 se sanciona un artculo periodstico en el que se presenta al Rey como sospechoso de connivencia o favorecimie nto del golpe de Estado del 23 de febrero de 1981; en las de 6 de diciembre de 1985 y 28 de noviembre del mismo ao se sanciona la conducta de quienes de rriban la estatua de cera del Rey en un museo, le prenden fuego y le arrojan p asquines llamndole traidor. En todas estas resoluciones se aplic la atenuacin prevista en el prrafo segundo del viejo artculo 148 bis, lo que evidencia que el T ribunal Supremo concede al hecho de que se trate de expresiones de disi dencia poltica un cierto valor atenuante. En este orden de consideraciones, merece un examen particularizado la sentenci a de 29 de noviembre de 1983. Se trata en ella de la conducta de algunos miembros de la coalicin Herri Batasuna y de la faccin poltica Laia que, dur ante el parlamento del Rey en la Casa de Juntas de Guernica prorrumpieron a cantar, puo en alto, el himno del guerrero vasco, sin que desistieran de su poco respetuosa actitud pese a la repulsa de los dems asistentes. El Tribu nal Supremo entiende que con independencia del contenido de la cancin, de car cter poltico reivindicativo, tal actitud o gesto coloc al Monarca en una situa cin al menos desairada que, desde un punto de vista objetivo, bien se debe calif icar de menosprecio. Por ello, y pese a que la cancin aludida careca de contenido injurioso, entendi el Tribunal que concurra el elemento objetivo de la injuria, absolviendo, sin embargo, en base a la duda acerca de si el propsito de los encausados era injuriar efectivamente al Monarca o ms bien expresar su disidencia poltica. En muchas ocasiones ha afirmado el Tribunal Supremo que la finalidad de crti ca poltica excluye el animus injuriandi, lo que no es exacto. El ANIMUS INJURIANDI concurre si, consciente y voluntariamente, se produce un acto de menosprecio, sin necesidad de que el agente se proponga como meta final la de menospreciar o injuriar. Y dicho nimo subsiste aunque concurra con otras finalidades legtimas, cual puede ser la de expresa r la discrepancia poltica. Ello no significa, sin embargo, que el fallo de la sentencia analizada sea incorrecto, pues es, cuando menos, dudoso que en el caso de autos concurra efectivamen te el elemento objetivo de la injuria, que el Tribunal da por sentado; sino que ms bien parece poder incardinarse el hecho en el tipo de desrdenes pblicos, delito p 1 3

or el que se produjo la condena.

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En cualquier caso, merece destacarse que las conductas constitutivas de deli to de injurias al Jefe del Estado han de significar, junto a un ataque al honor d el mismo, una lesin de la dignidad de la funcin (entendida como pret ensin de respeto indispensable para el normal funcionamiento de los po deres pblicos). El artculo 491 CP, finalmente, resulta excesivamente abierto, sin que pueda apreciarse en absoluto con claridad dnde comienza el dao al prestigio de la Corona que provenga exclusivamente de la utilizacin de esa imagen. De cualquier manera, es necesario que el desprestigio de la Corona afecte tambin a la seguridad del Estado. Y todo ello resulta dudoso cuando se extiende la proteccin (o sobreprot eccin) a figuras distintas de la jefatura del Estado, y frente a caricaturas o exp resiones que son comunes con el resto de los ciudadanos. Especial inters reviste la Sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de noviembre de 2.007 (caso El Jueves), donde se afirma, entre otras cosas, que es de aplicacin el n 2 del art. 491, es decir, la utilizacin cualesquiera de la imagen del Prncipe Heredero con la finalidad de daar el prestig io de la Corona, (independientemente de que se consiga o no) , tanto cuando imp one pena de multa mayor (n 4 artculo) cuanto es norma ms amplia que ab sorbe las calumnias y/o injurias del n 1 de articulo. Y si prestigio equivale a reputacin o autoridad sus antnim os son el vilipendio, escarnio o desprecio por lo que en suma hay que analizar si la portada de autos es o no injuriosa. La INJURIA, conforme al art. 208 del C. Penal ...es la expresin que lesiona la dignidad de otra persona menoscabando su fama o atentando contra su propia estimacin que supone, en suma , el escarnio o desprecio antes sealados. As pues como en el presente caso no hay duda alguna del hecho y sus autores hay que considerar, en primer lugar, si el hecho, la tan repetida portada del semanario El Jueves, es injuriosa y si consecuentemente daa o ms correctamente, pue de daar, el prestigio de la Corona., para continuar. un simple examen de la portada de autos resulta del todo punto concluyente. Bajo un titular en grandes caractere s relativo a la promesa gubernamental de un subsidio de natalidad de 2.50 0 aparece el Prncipe Heredero manteniendo relaciones sexuales con su cn yuge por causa de dicha promesa mientras se congratula que tal acto es lo mas parecido a trabajar que ha hecho nunca. O sea que se tilda al Principe, ese ncialmente, de vago y, por ende, codicioso. Que tales imputaciones unidas ind isolublemente con el dibujo que refleja la situacin citada son ind udablemente ultrajantes y ofensivas, objetivamente injuriosas sea cual fuere la finalidad que digan perseguir sus autores no parece que admita discusin alguna en cuant o encajan exactamente en la clsica definicin de injuria de deshonrar, de sacreditar o menospreciar a otro. La Sentencia es importante aunque, desde luego, muy criticable , y parece incluso entender que la sobreproteccin cierra la ponderacin cuando no 1 5

la simple consideracin, de derechos tan fundamentales como la libertad de expresin:

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Pero es que no estamos, exclusivamente, ante un ataque al honor o imagen del Prncipe Heredero donde seguir un mtodo ponderativo en que esos dere chos fundamentales como ciudadano que desempea un relevante cargo p blico podran ponderarse con los derechos reclamados por la defensa de los acusa dos a la libertad de expresin y a difundir informacin (por cierto sta, adems, tendra que ser veraz) art. 20 CE citado; es que la cuestin hay que enfocarla en la especial proteccin que el Poder Legislativo ha considerado necesaria para pre servar a la Corona de ataques como los enjuiciados pues conviene no olvidar qu e las injurias contra el Prncipe Heredero se encuentran dentro del capitulo II (delitos contra la Corona) que forman parte del Titulo XXI del C. Penal vigente y q ue lleva por titulo Delitos contra la Constitucin donde tambin se protege, por ejemplo, a otras Instituciones del Estado desde las Cortes Generales al Consejo de Ministros pasando por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas. En definitiva al estar el hecho, que ya ser interpretado como objetivamente injurios o o si se prefiere obviamente injurioso, contemplar en la norma penal la conclu sin culpabilizadora es la consecuencia inevitable en derecho de un ataque a una Alta Institucin que se considera por el legislador para el Estado democrtico y constitucional. Y es una falacia que el Estado Constituc ional deba permanecer impasible e inerme porque se considere, gratuitamente, q ue el ejercicio de los derechos fundamentales tiene un carcter absoluto e ilimita do. Pura y simplemente no es cierto. Y tampoco hay que hacer complicadas disquisiciones para concluir que las injurias al Prncipe Heredero de la natu raleza de los enjuiciados encaja, exactamente, en el n 2 del art. 491 del C digo Penal pues se utiliza la imagen del Prncipe Heredero de forma que puede daar el prestigio de la Corona. Obsrvese, por un lado, que lo que defiende esencialmente el legislador es la Institucin de la Corona en el insulto a cualquiera de las personas que est ablece ( El Rey, descendientes, Reina Consorte, Regente, Prncipe Heredero) es c onstitutivo de delito y, por otro, que ese ataque por una utilizacin torticera de la imagen de las personas expresadas (sean cuales fueran en un momen to determinado) no necesita un dao real, constatado, efectivamente produc ido al prestigio de la Institucin, por lo que, en definitiva, la protecci n establecida en el Cdigo vigente incluso se adelanta configurndose el tipo penal como de MERA ACTIVIDAD o de CONSUMACIN ANTICIPADA, no sie ndo pues, necesario, que llegue a producirse el dao prevenido (el desprestigio de la Corona). En definitiva el anlisis de la sentencia pone de relieve las enormes dificultades que presenta la defensa, en un Estado democrtico, de la sobreproteccin de una Institucin Constitucional, cuando se pretende excluirla de los criterios esenciales por los que se rige la Democracia. El delito de injurias se regula como delito general en al art.205 CP. Es un de lito que, para que se persiga, es necesaria querella de la parte ofendida. En este delito, el sujeto pasivo tiene la llave del procedimiento procesal. Solo 10 10

el decide si quiere iniciar el proceso, si acta o no el ius puniendi.

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En los delitos contra la Corona, art. 491 CP, se distinguen 2 clases de injurias/calumnias: o Calumnias/Injurias que se dan con motivo del ejercicio de sus funciones . Calumnias con motivo de las actividades publicas del Rey, afecta a su honor; tiene un mayor contenido del injusto porque afecta al ho nor del rey en el ejercicio de sus funciones. o Injurias/calumnias que se dan contra cualquier persona de la fami lia real o del Rey fuera del ejercicio de sus funciones, dirigidas al mbito privado del rey o de su familia. En este caso no hay ninguna difer encia, en cuanto al contenido del injusto, respecto de los art.205 a 208 del CP. En este caso, el bien jurdico protegido es el mismo que en los tip os comunes de injurias. Los delitos contenidos en el Capitulo II, contra la Corona en general, incluidos los de injurias/calumnias, son delitos pblicos, son perseguibles por el Ministerio Fiscal, por la acusacin popular y tambin por el sujeto pasivo del delito, por el Rey. En estos delitos nos encontramos con un privilegio mas del Rey y d e su numerosa familia. Mientras que en los otros delitos comunes de injuria s, los propios ciudadanos deben instar su denuncia, en los delitos del 491 es el Ministerio Fiscal quien empieza el procedimiento. En el art.491.1 CP se dan todos los elementos del art.205 CP, delito comn y ningn elemento del 491. En este primer apartado no se diferencia en nada del delito comn. En este aso no hay un desplazamiento a favor del art.491 CP y se debera aplicar el art.205, 206 y no el art.491, si se trata de la vida privada del Rey y su familia. Si en este caso acta como unos ciudadanos m as, deberan que se les aplique el art. comn de injurias/calumnias 205 --206 CP. El prrafo 3 del art.490, se castiga si se injuria en el ejercicio de sus funciones. Pero solo el Rey tiene funciones constitucionales, no los otros, porque los otros, la familia real, no tienen asignadas funciones constitucionales. No se deber a aplicar este prrafo respecto de ellos, debera aplicarse, en sus casos, e l prrafo 1 del 491 CP. Solo al Rey en el ejercicio de sus funciones se le debe aplicar el art.490.3 CP. La diferencia del art.490.3 y art. 491.1 CP: es el ejercicio de la funcin. Si las I/C se versan con motivo de las funciones que cumplen estas personas, se aplicara el art.490.3 CP; pero si se I/C en el mbito privado se aplica ra el art. 491.1 CP. Es una diferencia con sentido, puesto que no es lo mismo realiz ar las I/C en el ejercicio de sus funciones y en el mbito privado. Las C/I en el mbi to de la vida privada debera ser un delito privado al igual que el resto d e C/I vertidas al resto de los ciudadanos, del art. 205 y 208 CP. Adems, otra diferencia es que son delitos perseguidos por el Ministerio Fiscal.

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Tericamente solo el Rey, porque solo este ejerce funciones constitucional es, debera ser el sujeto pasivo de estos artculos y no su familia, a quienes se l es debera aplicar los art. Comunes. Para la jurisprudencia es funcin constitucional cualquier actividad que realiza el Rey. Solo las funciones del art.62 CE son hechos realizados por el Rey en el ejercicio de sus funciones. Art.491.2 CP: utilizar la imagen del Rey o de uno de sus familiares, de cualquier forma que pudiera daar el prestigio de la Corona, se le impondr la pena de multa de 6 a 24 meses. Segn el principio de taxatividad, las normas juez segn los decida el legislador. se tienen que aplicar por el

Para este delito, se debe daar el prestigio de la Corona, en este caso la Corona se considera como el bien jurdico protegido. http://www.publico.es/espana/189572/caso-mitrofan--criticar--al--rey--es-- admisible--en--democracia En el ejemplo de la clase no se trataba de un acto oficial del Rey, sino estu vo en Rusia a cazar como cualquier ciudadano, se trataba de una faceta privada del Rey y no se tenia que aplicar el apartado 3 del 490 CP, sino el 1 del 491. Incluso se podar a aplicar el art.215 CP, porque configura como un delito privado. El MF no puede en un delito privado interponer querella.

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Leccin 3. DELITOS CONTRA LAS INSTITUCIONES DEL ESTADO Y LA DIVISIN DE PODERES

3.1. DELITOS CONTRA EL PODER LEGISLATIVO QUE LEGISLAN en este Estado.

Primero se otorga proteccin a los RGANOS

Se contienen diversas figuras cuyo denominador comn es CONSTITUIR A TAQUES CONTRA las Cortes Generales o las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autno mas, que quedan asimilados a todos los efectos por el Cdigo Penal. Tambin dentro de esta seccin se protege al Tribunal Constitucional, per o no se debera regular dentro de esta seccin, porque no tiene funciones judiciales, sin o resuelve recursos y cuestiones de constitucionalidad. Tambin se otorga proteccin al Tribunal Supremo y a los Tribunales Superiores de Justicia de la CCAA. Tambin se protege a los Ejrcitos, Clases o Cuerpos y Fuerzas de Seguridad. Son un grupo de funcionarios que se integran dentro del rgano ejecutivo, y no se debera proteger en esta seccin. Por ultimo, el art.505 CP no tiene nada que ver con esta seccin: se castiga a los que sin ser miembros de una corporacin local, perturbe el ejercicio de esta. El primero de los delitos contra las Cortes Generales, que ostentan la r epresentacin del pueblo espaol, est recogido en el artculo 492 y tan slo puede refe rirse a aquellos casos constitucionalmente previstos en que las Cortes Generales han de N OMBRAR la REGENCIA o el tutor del Titular menor de edad, con lo que el deli to NO se podr producir en el resto de los supuestos de sucesin a la Coro na. Este articulo contiene un delito que lesiona una funcin parlamentaria muy concreta atribuida a las Cortes Generales y no a otras, como: el nombramiento de la regencia o si este ser menor de edad, un tutor. Se ca stigan con las penas de prisin e inhabilitacin de 10 a 15 aos. No se trata de un ataque a la Corona, sino un ataque de nombrar el regente. Se parece al delito de rebelin, que se diferencia de este, en la forma en que se lleva a cabo la conducta de impedir. Si esta forma es colectiva y violenta, se aplicara el delito de rebelin; pero si se lleva a cabo sin violencia y sin c olectivo, se aplicara el 492 CP. Grave es la figura recogida por el artculo 493: la INVASIN VIOLENTA de una Asamblea Legislativa. La exigencia de que no haya alzamiento pb lico convierte este tipo en subsidiario del delito de rebelin. El SUJETO PASIVO de estos delitos son las Asambleas Legislativas o el Senado y Congreso. 14 14

Esta funcin es la que protege los delitos referidos, bien a la proteccin del espacio fsico donde se lleva a cabo estos delitos, bien la proteccin de las p ersonas. La CONDUCTA consiste de invadir, entrar en la sede, similar al allanamient o de morada, si estn reunidas las Asambleas. No se da esta conducta, si no estn reu nidas o por la noche, cuando no hay personas. Solo tiene lugar la condu cta cuando estn reunidas las asambleas que representan al poder legislativo Adems, se requiere que la conducta, se realice con FUERZA, VIOLENCIA o INT IMIDACIN. Se hace referencia a la VIOLENCIA FSICA y a la INTIMIDACI N o AMENAZA de carcter MORAL. Con razn seala CRDOBA que el BIEN JURDICO TUTELADO en el DELITO DE MANIFESTACIONES ANTE LA SEDE DEL LEGISLATIVO se halla constituido por LA PAZ DEL LUGAR como presupuesto necesario para el libre ejercicio de las funciones de las Cortes. En consecuencia, las reuniones y manifestaciones que no atenten contra la paz del lugar quedarn impunes. En este sentido cabe interpret ar la referencia a la alteracin de su normal funcionamiento como requisito de la tipicidad. Es preciso, pues, que se produzca una alteracin real de su normal funcionamiento. Manifestaciones que no representen peligro alguno para personas o bienes pueden constituir una perturbacin en el proceso de libre formacin y expresin de la voluntad de los representantes del pueblo soberano. La int erferencia en dicho proceso, excepto por medio de emisin de informaciones y opiniones, no puede verse autorizada por ningn derecho fundamental. E n consecuencia, no cabe reputar inconstitucional el precepto. El artculo 495 castiga el INTENTO de PENETRAR para presentar peticion es. Adelanta la tutela del bien jurdico, en la medida en que estamos ante un d elito de resultado cortado. No es necesario, para su consumacin, que los sujetos activos penetren efectivamente en las sedes del Congreso de los D iputados, del Senado o de la Asamblea Legislativa de una Comunidad Autno ma; basta con que lo intenten siempre que porten armas u otros instrument os peligrosos. No se requiere, tampoco, que hagan efectivo uso de los mismos, ni siquiera que los enarbolen ni amenacen con ellos: basta con que los porten. Este articulo castiga la conducta de entrar/penetrar a la sede del poder le gislativo. Se trata de una extralimitacin en el ejercicio de un d fundamental. El a rt.29 de la CE reconoce el d de peticin individual o colectiva, d a p resentar una peticin al Congreso, siempre y cuando se realizan dentro d e los causes constitucionales, en la forma y trminos que determina las leyes. Se penetra en este caso con ARMAS o INSTRUMENTOS PELIGROSOS; INTIMIDANDO a los legislativos para crear una ley, AMENAZNDOLOS. Se requiere que la conducta se realice SIN ALZARSE PBLICAMENTE, los d os artculos: 493 y 495. Si se alza pblicamente delito de rebelin. 15 15

Tambin se castiga en el 495 a quienes PROMUEVAN, DIRIJAN o PRESIDAN el grupo que se ALZA contra el C./S. O ALCA alterando su normal funcionamiento de stas, pero con la pena en su mitad superior. En las conducta del 494 CP, se castiga, no a los manifestantes que se renan a las puertas de una Asamblea Legislativa, sino a los que PROMUEVAN, DIRIJAN o P RESIDAN estas MANIFESTACIONES. En general, MANIFESTARSE es un d fundamental y NO se tiene que AVISAR a nadie la intencin de manifest arse, solo se tiene este deber, cuando esta se haga en un lugar de transito publico o cuando esta pueda colapsar el centro de la ciudad o el lugar do nde esta se lleva a cabo. Solo cuando existe el riesgo de un colapso el las vas publicas y pueda impedir el servicio para prestar un bien fundamental. Hay delito si hay una manifestacin delante de las Cortes o Asamblea y stas estn reunidas y si se altera su normal funcionamiento. El d permanece si las cortes no estn reunidas y cuando no se altera el normal funcionamiento. Interpretando esto de una forma restrictiva, hay delito solo cuando se impi de a los representantes a llevar a cabo sus funciones constitucionales. Los ciudadanos tienen d a que les escuchen y d a interrumpir sus funciones para darse cuenta de la m anifestacin. Este d tiene sentido para protestar, no para aplaudir. Esta config urado como un d intrnsecamente unido al estado democrtico como d a llamar la atencin. Alterar su normal funcionamiento es equivalente a conductas que interrumpan el ejercicio de la funcin de estos parlamentarios. Conductas para impedir el cumplimiento de sus funciones encomendadas constitucionalmente. Tampoco se castigan a todos los manifestantes; solo se castigan a los que promuevan, dirijan o presidan. Al margen de la responsabilidad de estos delitos, hay una responsabilidad in dividual por los delitos que cometen cada uno: hurto, lesiones u otro ilcit o particular que se cometan durante estas manifestaciones. La PERTURBACIN grave del ORDEN de sus SESIONES, a la que se refiere el artculo 4 97, ha de significar una alteracin del normal funcionamiento de las mismas. No puede ser considerado como grave una simple perturbacin a trav s de manifestaciones tales como ovaciones, pitidos, etc., si no alteran ese normal funcionamiento. Por el contrario, s debe considerarse grave la reiteracin de las mismas de mod o que requiera alguna actuacin por parte del Presidente de la Cmara. A s, s habr de entenderse como grave cualquier perturbacin que obligue a u na suspensin o interrupcin momentnea del desarrollo de la sesin.

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Se requiere esta actuacin de una PERSONA que NO sea DEPUTADO. Si la perturbacin es GRAVE, la pena ser de prisin de 6 mese a un a o; si NO es GRAVE, la pena ser de multa de 6 a 12 meses. Parece evidente que coartar la libertad de cualquiera de los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado o de una Asamblea Legislativa de una Comunidad Autnoma en orden a la asistencia a las reuniones o a la libre manif estacin de opiniones o emisin de votos supone alterar la libre formacin de la voluntad del rgano colegiado, supone, en definitiva, alterar la representac in de la soberana popular. Es lgico, por ello, que se tipifique, y as lo hace el artculo 498, y se castigue gravemente esa alteracin no tanto por lo que tiene de coaccin individual cuanto por lo que supone de impedimento de la libre formacin de la voluntad de dic ha representacin. Este articulo, por una parte, castiga a los que empleare FUERZA, VIOLENCIA , INTIMIDACIN o AMENAZA GRAVE, para IMPEDIR a ASISTIR a las REUNIONES de los representantes legislativos. La otra conducta consiste en IMPEDIR N de sus OPINIONES o la EMISIN de su VOTO. la libre MANIFESTACI

Es necesario que se emplee FUERZA, INTIMIDACIN o AMENAZA GRAVE. La INJURIA, prevista en el artculo 496, debe entenderse, de acuerdo con l o que establece el artculo 208, como la accin o expresin que lesiona la digni dad de otra persona menoscabando su fama o atentando contra su propia estim acin. Ello conduce al endmico problema de si las Cortes Generales como tales, est o es, las personas que no son personas fsicas, tienen o no dignidad. En ese se ntido, y especialmente teniendo en cuenta la referencia a la exceptio veritatis que introduce el artculo 496, prrafo segundo, cabe pensar que la INJURIA puede producirse tanto en referencia a cada uno de los miembros de las Cortes, cuando stos se hallen en sesin, como al mismo cuerpo legislativo. Parece evidente, en ese sentido, que las injurias producidas colectivamente a las Cmaras repercuten en la fama y crdito de cada uno de sus comp onentes. Slo as, puede explicarse que se conceda eficacia eximente de res ponsabilidad a la prueba de la verdad de las imputaciones cuando stas se dirigen contra funcionarios pblicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o refe ridos a la comisin de faltas penales o de infracciones administrativas: obviamente , slo las personas fsicas pueden realizar estos hechos y, por ello, habr que entend 17 17

er que la injuria se produce respecto de los MIEMBROS de las Cortes o de la Asamblea Legislativa de las Comunidades Autnomas.

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En todo caso, parece que tambin estas injurias repercuten, lgicamente, sobre la libertad de la voluntad de los miembros de las Cmaras y, por ello, e n la formacin libre de la voluntad del rgano colegiado. La conducta consiste en INJURIAR, conducta idntica a los delitos comunes. Debe realizarse cuando estos cuerpos legislativos estn reunidos en Comisin o en Pleno, u otra funcin que las represente. El segundo prrafo del art.496 establece que se podr exentar de pena si se dar la excepcio veritatis, en las circunstancias del art.210 CP. Injurias en la IMP UTACIN de HECHOS, solo en este caso se podr demostrar la excepcio ve ritatis. En los dems casos, aunque se demuestre la verdad, sigue siendo consti tutivo de delitos. Esta excepcio veritatis hace referencia a la IMPUTACIN de HECHOS a un FUNCIONARIO en el ejercicio de sus FUNCIONES. Solo en este caso se po dr exentar de pena, cuando se demuestra lo contrario en el ejercicio de sus funciones. Se exenta de pena, porque el particular dice la verdad de un funcionar io A diferencia de la Corona, que todo lo que se dice, sea verdad o mentira, es d elito, en este caso si se demuestra lo contrario, la verdad, no se podr castigar. El artculo 499 se refiere al QUEBRANTO de la INVIOLABILIDAD de las CORTES o de las Asambleas Legislativas de la Comunidad Autnoma como tales, no a la inviolabilidad de cualquiera de sus miembros: es la proclamada en el artculo 66.3 de la Constitucin y no la del 71.1 la que es objeto de proteccin en el otro precepto. Los artculos 500 y 501 constituyen ATENTADOS a las PRERROGATIVAS de DIPUTADOS y SENADORES. Estos artculos protegen determinadas prerrogativas que tiene los deputados y senadores. Son INVIOLABLES, no pueden ser perseguidos penalmente por los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. A pesar de que las conductas sean claramente constitutivos de delitos, no se persiguen penalmente. Art.71.1 CE: exencin de responsabilidad penal, pero solo en el ejercicio de su funcin. Tanto los deputados y senadores del Congreso y del Senado, co mo los de las Asambleas Generales. Los 500 y 501 tambin protegen la INMUNIDAD, que tiene un carcter procesal: que solo pueden ser detenido en caso de flagrante delito, cuando se deti ene al deputado/senador en el momento en que comete el delito: art.71.2 CE. La INVIOLABILIDAD es absoluta y permanente, pero la INMUNIDAD solo dura 19 19

cuanto dura el mandato.

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El cdigo en el art.500 CP, se remite a la detencin ilegal. La pena prevista es la prevista en las detenciones ilegales en su mitad superior. El art.501 CP castiga la otra faceta de la inmunidad: si se inculpa o procesa una autoridad, sin los requisitos de que no hay intencionalidad poltica. Si se pide permiso a la Cmara, se puede procesar. Se introduce, en el artculo 502, una figura de nuevo cuo que pretende tutelar las Comisiones de Investigacin parlamentarias. El prrafo primero del artculo 502 establece las sanciones penales por el incumplimiento del deber de prestar declaracin ante las Comisiones l egislativas de Investigacin, cuando se fuere convocando, castigando el delito c omo de DESOBEDIENCIA. Como se trata de un delito comn, hay que entende r que el delito de desobediencia al que se remite NO puede ser el previsto en el artculo 410; esto es, la desobediencia a las resoluciones judiciales, decisi ones u rdenes de la autoridad, sino el previsto en el artculo 556 del Cd igo Penal; esto es, el de desobediencia a la autoridad que prev la pen a de prisin de seis meses a un ao. El segundo prrafo del 502 CP penaliza con la misma pena (prisin de 6 meses a un ao) a la autoridad o funcionario que OBSTACULIZARE la IN VESTIGACIN del Defensor del Pueblo, Tribunal de Cuentas u rgano equiv alente de las CCAA, NEGNDOSE o DILATANDO INDEBIDAMENTE el envo de los informes que stos solicitaren o DIFICULTANDO su ACCESO a los exped ientes o documentacin administrativa necesaria para tal invest igacin. El nmero tercero tipifica una conducta de FALSO TESTIMONIO ante la comisin parlamentaria de investigacin. An cuando no se dice expresamente hay que entender que el mbito de aplicacin es tanto el Parlamento espaol, esto es, las Cortes Generales: Congreso o Senado, cuanto la Asamblea legislativa de c ualquier comunidad autnoma. Trata de proteger una figura que existe en la CE, la creacin de comisiones de i nvestigacin sobre asuntos de inters general para asesorarse. Este art. casti ga la no asistencia a esta comisin cuando ha sido requerida. Es como un delito de desobediencia. Cuando uno desobediese a una autoridad, comete u n delito de este tipo. Estas comisiones no son instrumentos del gobierno, no se constituye para controlar las funciones del Gobierno; tienen la funcin de asesorar al C ongreso/Senado para el ejercicio de sus funciones. Este tipo de conflictos, de desobediencia y desobediencia a participar en las comisiones de investigacin, se resuelven al tener en cuanta que se justifica la conducta que desobedece al menor. No se aplica casi nunca este articulo.

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3.2. DELITOS EL ESTADO 11

CONTRA EL PODER

EJECUTIVO Y

ALTAS

INSTITUCIONES D 14.11.20

Se tipifica en el art. 503 la INVASIN VIOLENTA o con intimidacin del Consejo de Ministros. Las conductas descritas pueden concurrir normativamente con el delito de REBELIN en el que quedaran absorbidas. El nuevo Cdigo Penal ha devuelto la proporcionalidad respecto a las mismas conductas realizadas contr a las Cortes o Asambleas Legislativas de Comunidades Autnomas. Pinsese en que el artculo 157 del viejo Cdigo Penal castigaba de forma mucho ms grav e la invasin violenta del local donde estuviera reunido el Consejo de Ministros q ue la del Parlamento. En este caso se protege el espacio fsico donde se t oman las decisiones propias del Poder Ejecutivo. Tambin se castiga a los que CUARTE o PONGAN OBSTCULO, por cualqui er medio, a los propios integrantes del poder ejecutivo, a la hora de llevar a cabo las funciones propias de su propio cometido. Se recogen en el art. 504 CP: INJURIAS, CALUMNIAS, AMENAZAS y COACCIONES a las ALTAS INSTITUCIONES del ESTADO que determinan la existencia de un ATAQUE a la DIGNIDAD de los poderes pblicos, entendida en senti do funcional. Se castiga las calumnias (205), injurias(208) y amenazas graves (17 9). El Tribunal Constitucional NO forma parte del Poder Judicial; sus mie mbros, los magistrados, no ejercen jurisdiccin. Tambin se castiga la conducta de IMPEDIR a estos miembros a ASISTIR a sus respectivas REUNIONES. En todo caso, tiene importancia la cuestin de determinar cul es el bien jur dico protegido en las calumnias e injurias vertidas contra los altos organismos de la nacin. El Tribunal Supremo ha venido afirmando respecto de los delitos de desacato, desaparecidos en el vigente Cdigo Penal, que el objeto de proteccin o tutela se hallaba representado por el HONOR y la SEGURIDAD de quien es encarnan el principio de autoridad (STS de 24 de enero de 1986). El contenido de injusto radica en la ofensa moral al principio de autorid ad que desprestigia, menoscaba o mengua su traduccin en la vida real. De tales afirmaciones se desprende que el bien jurdico especfico es, para el a lto tribunal, el PRINCIPIO de AUTORIDAD, como expresamente afirma, entre otras muchas, la STS de 18 de junio de 1986. En la DOCTRINA se vena entendiendo, respecto de los desacatos, y p or algunos autores, que el bien jurdico protegido era el HONOR o la SE GURIDAD de los FUNCIONARIOS PBLICOS, en su calidad de titulares de la fu ncin (CRDOBA) o bien el PRINCIPIO de AUTORIDAD 22 22

la dignidad de la funcin pblica (RODRGUEZ DEVESA - MUOZ CONDE), o finalmente el NORMAL FUNCIONAMIENTO de la vida poltico-administrativa del ESTADO (JASO, MORILLAS, BUSTOS).

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Especial inters reviste la aplicabilidad de la exceptio veritatis a las injuri as vertidas contra el Gobierno y otras instituciones. La nueva regulacin del artculo 504 del Cdigo Penal ha resuelto la cuestin afirmando la aplicabilidad de la exceptio veritatis a las injurias o calumnias que se viertan contra los altos organismos de la nacin. El nmero 2 del propio artculo 504, tras la L.O. 7/2000, tipifica las INJURIAS y las AMENAZAS GRAVES a los Ejrcitos, Clases o Cuerpos y Fuerzas de Seguridad. Se cast igan las injurias y las amenazas graves. Si el SUJETO ACTIVO fuese MILITAR sera de aplicacin el artculo 90 del Cdig o Penal Militar, redactado en trminos muy semejantes. Se lesiona aqu la DIGNIDAD (en sentido funcional) de la INSTITUCIN (b ien jurdico cuya titularidad corresponde al Estado) y el HONOR de SUS M IEMBROS (bien jurdico individual). En consecuencia, la referencia a los Ejrcitos, etc., no implica la admisin de un sujeto pasivo colectivo, sino una designacin genri ca de sujetos pasivos individuales (los componentes de la institucin de que se trate), respecto a los que, desde luego, son pensables las amenazas. Tambin se ad mite la exceptio veritatis regulada en el art.210 CP.

Las reformas operadas por las LLOO 7/2000 y 1/2003, de claro carcter antiter rorista han introducido un nuevo artculo 505, cuyo prrafo primero castiga los d esrdenes en los plenos municipales; concretamente tipifica la perturbacin grave del orden por parte de quienes no son miembros de la corporacin local. Aunque la redaccin es confusa, parece obvio que los desrdenes han de tener por objeto manifestar el apoyo a bandas armadas, organizaciones o grupos terr oristas, y que tal finalidad ha de hacerse extensiva a los resultados tpic os de impedimento del acceso o del desarrollo del orden del da y la adopcin de acuerdos. Tampoco resulta especialmente feliz la redaccin dada al nmero dos, que agrava las calumnias, injurias, coacciones y amenazas a los miembros de las corporaciones locales , con la pena superior en grado a la que corresponda por el delito cometido, cua ndo se efecten amparndose en la existencia de bandas armadas, organiza ciones o grupos terroristas. Tal exigencia parece limitar la aplicacin del p recepto a quienes se aprovechen de una posicin de dominio obtenida por la relacin con la banda que, en todo caso, habr de probarse.

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3.3. USURPACIN

DE ATRIBUCIONES

Los artculos 506 a 509 recogen diversas conductas consistentes en la invas in competencial de unos poderes en otros y, concretamente de las autoridad es judiciales y administrativas civiles o militares. Se castiga usurpar la funcin que corresponde a otra funcin del Estado. El art.506 CP castiga a la AUTORIDAD o FUNCIONARIO PUBLICO, que careciendo de atribuciones para ello, dictare una disposicin general o suspendiere su ejecucin. Se castigan conductas, de algunos organismos, contra los tres poderes del estado y conductas de invasiones/intromisiones de los tres poderes (del poder legislativo, ejecutivo y del judicial). En el art.507 CP se castiga las intromisiones del Poder Ejecutivo; se castiga al JUEZ o MAGISTRADO que arrogare atribuciones administrativas de las que careciere, o impi diere su legitimo ejercicio por quien las ostentare. En el art.508 CP se castigan la usurpacin de las funciones que correspo nde al Poder Judicial. El prrafo primero, castiga a la AUTORIDAD o FUNCIONARIO PUBLICO que se arrogare atribuciones judiciales o impidier e ejecutar una resolucin dictada por la autoridad judicial competente. El prrafo segundo castiga a la AUTORIDAD o FUNCIONARIO ADMINISTRATIVO o MILITAR que atentare contra la independencia de los j ueces o magistrados, garantizada por la CE, dirigindoles instruccin, orden o intimidacin relativas a causas o actuaciones que estn conociendo. Por ultimo se hace referencia a los CONFLICTOS JURISDICCIONALES (problemas en saber cual de los tres poderes es el competente) en el art.509 CP. Este probl ema se resuelve en la Ley 2/1987, de 18 de mayo, de Conflictos Juris diccionales. No son conflictos de competencia jurisdiccional, sino conflictos en tre diferentes poderes del Estado. Se castiga al Juez o Magistrado, la Autoridad o Funcionario Pblico que, le galmente requerido de inhibicin, continuare procediendo sin esperar a q ue se decida el correspondiente conflicto jurisdiccional, salvo en los caso s permitidos en la Ley.

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12.12.2011 SUJETO ACTIVO en todos estos delitos: FUNCIONARIO PUBLICO EN EL EJERCICIO DE SU F UNCION. Se trata de DELITOS ESPECIALES por razn del sujeto activo el FUNCIONARIO PUBLICO. Dentro de estos se puede distinguir entre delitos especiales PROPIOS (NO tiene correlativo comn) e IMPROPIOS (tiene correl ativo comn), dependiendo si este delito tiene o no correlativo comn. En los DELITOS ESPECIALES IMPROPIOS, el bien jurdico protegido puede ser lesionado tanto por funcionarios como por los otros ciudadanos. Los DELITOS ESPECIALES PROPIOS, su fundamento radica en la naturaleza del bien jurdico protegido: slo pueden ser cometidos por determinadas personas: funcionarios p blicos; pero se trata tambin de bienes jurdicos protegidos que slo pueden s er lesionados por estas personas, los funcionarios. No tiene un correlativo comn: n o hay un delito de prevaricacin parta no jueces, slo los jueces pueden cometer estos de lito. Los propios, plantean problemas de participacin. Que pasa con el tercer o que participa y no es funcionario publico??? En general se castigan, al ind uctor o cooperador necesario, con la pena de inhabilitacin para el ejercicio de l a funcin publica por mucho aos. Es una pena que a veces les da igual a los induct ores, porque estos no ejercen cargo publico. Todos los delitos del Capitulo V son DELITOS ESPECIALES PROPIOS, pueden ser cometidos slo por los que ejercen cargos pblicos: funcionarios o agentes de la autoridad. A su ves, este es un concepto normativo, se aplica al concepto de FUNCIONA RIO PUBLICO que existe dentro del cdigo penal, un concepto mas amplio que el que existe en D Administrativo. Se regula en el art.24 CP. o AUTORIDADES: los que tengan mandos o los que ejercen jurisdiccin propia; y los dems nombrados en este articulo. o FUNCIONARIO PUBLICO: todo el que por disposicin inmediata de la l ey o por eleccin o por nombramiento de autoridad com petente participe en el ejercicio de funciones publicas. Se trata de delitos contra las garantas de ds fundamentales en el ejercicio de l a funcin publica. Slo un funcionario publico en el ejercicio de su func in los puede lesionar, por eso no tienen correlativo comn.

Tema 5. DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PBLICOS CONTRA LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

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5.1. DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIO PBLICOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL. 5.1.1. ENTREGA DE CAUSA O DETENIDO El objeto de proteccin del delito tipificado en el art. 529 son las ATRIBUCIONES JUDICIALES en tanto que garantas ciudadanas. Estamos ante un DELITO ESPECIAL PROPIO que slo puede ser cometido por JUEZ o M AGISTRADO y, concretamente, el que tiene jurisdiccin sobre la causa c riminal que entrega a otra autoridad o funcionario militar o administrativo q ue ilegalmente se la reclama. Se lesiona de esa manera la atribucin pa ra imponer castigo que corresponde exclusivamente a jueces y tribunales. Se l esiona as lo declarado en el artculo 24 de la Constitucin que proc lama, como garantas fundamentales, el derecho a la tutela efectiva de los jueces y tribunales y el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Es posible el concurso con detencin ilegal, de acuerdo con la STS1343/1998, de 1 2 de noviembre. 5.1.2. DETENCIN ILEGAL El nuevo Cdigo Penal ha diferenciado la detencin ilegal practicada por funcionario pblico segn medie o no causa criminal. En el segundo caso, la condu cta aparece tipificada en el artculo 530 que, por cierto, simplifica muchos de lo s supuestos previstos en los antiguos artculos 186, 187 y 188. Importa destacar aqu que no es tanto la libertad del sujeto cuanto las garantas que deben rodear la detencin aunque, obviamente, en aquello que pase del plazo fijado s es el propio derecho a la libertad del sujeto. Sin embargo, la diferencia respecto de lo preceptuado en el delito de detenciones ilegales practicado por funcionario cuando no media causa por delito es clara. El artculo 530 se aplica cuando corresponde la prctica de la detencin pero sta no es realizada conforme a las garantas o se viola el plazo constit ucional o legal establecido. Dicho plazo, de acuerdo con la Ley de Enjuiciamient o Criminal es de 24 horas. Con las excepciones que recoge el artculo 497 que lo llev an a 72 horas y aqullas a las que alude la Ley sobre proteccin de segu ridad ciudadana. La privacin de libertad se refiere a cualquier clase de detencin o retencin, sin que quepa establecer diferencia alguna desde el punto de vista normativo entre ellas. Basta, por tanto, con que se prive, o prolongue la privacin, de libertad a cual quier ciudadano ms all de lo establecido en los plazos constitucionales o inf ringiendo las garantas que la Constitucin y la ley proclaman, si bien la ST S 1310/2001, de 21 de julio, exige detencin y no una simple invitacin a ac ompaar, y el Tribunal Constitucional ha considerado legtima la re tencin a efectos de identificacin, cacheos o registros personales, siempre qu e haya alguna razn que lo justifique.

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La conducta del 530 CP, es una delito propio que castiga una conducta de p racticar una DETENCIN, lo que se equivale a las detenciones ilegales del 163 y ss ; pero no es su correlativo comn. Este articulo, el 530 se comete slo mediando causa por delito; se castiga si hay causa de delito o falta. Otra circunstancia es que la detencin mediando causa por delito, se haya realizado con violacin de los plazos o de las dems garantas constitucion ales o legales; que se tiene que respetar en la practica de una detencin. Diferencias entre el 530 y 167 CP: en 167 se comete el delito fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa por delito; pero el 530 se comete mediando causa por delito y violando lo permitido por la ley. El art.167 CP es un delito impropio porque tiene un correlativo comn, el 163 CP; pero el 530 no lo tiene. En el caso del 530, la detencin ilegal tiene que ir acompaada de nadas garantas. Todas estas garantas estn desarrolladas en la CE ECrim. Estamos ante un caso donde el funcionario esta legitimado para a otra persona, pero se comete cuando esta detencin legal y determi o en la L detener legitima

se produce de forma defectuosa, violando las garantas constitucio nales. El bien jurdico protegido no es la libertad de movimiento, porque hay una causa legitimo que permite limitarlo, sino es las garantas que se viola n con esta detencin. En este caso hay orden para detener pero se viola los requisitos de la detencin; en cambio en 167 no hay causa de detencin y se detiene.

El art. 531 guarda absoluto paralelismo con el anterior, si bien en este caso n o se trata de la privacin o prolongacin de libertad sino de la INCOMUNICACI N. En este sentido, el artculo 506 de la Ley de Enjuiciamiento criminal a firma que la incomunicacin a presos slo podr durar el tiempo absolutamente p reciso para evacuar las citas hechas en las indagatorias relativas al delito que haya dado lugar al procedimiento, sin que por regla general deba dur ar ms de cinco das, con la salvedad establecida en el artculo 508 que permit e una segunda incomunicacin que no podr durar ms de tres das.

Se regula, en el precepto siguiente, el art.532 CP, la IMPRUDENCIA. Tan slo cabe co ncebirla respecto de la prctica de detencin cuando no se tienen las condici ones legales para la misma. Sin embargo, es bastante inconcebible que pu eda darse imprudencia respeto de la violacin de los plazos y dems garanta s constitucionales o legales. Parece claro que el legislador ha querido castigar aquell os supuestos en los que se procede a la detencin sin realizacin del examen confor me a deber en torno a la concurrencia de las circunstancias que justifican la misma . Cualquier otra consideracin imprudente resulta difcil de concebir. 30 30

5.1.3. RIGOR INNECESARIO Nos encontramos de nuevo ante un delito especial propio, regulado en el art. 533, en el que sujeto activo slo puede ser FUNCIONARIO PENITENCIARIO o de centros de proteccin o correccin de menores. La conducta consist e en IMPONER UN RIGOR INNECESARIO. PRIVACIN o SANCIN INDEBIDA co nsiste, a decir de CRDOBA RODA, en aplicar una medida privativa de derechos q ue carezca de justificacin; as, prohibir desempear una ocupacin admisibl e segn el artculo 522 de la Ley de Enjuiciamiento criminal. Por RIGOR INN ECESARIO hay que entender innecesario para el Derecho. El juicio debe, al decir de tal autor, ser referido al Derecho en su totalidad, sin que la necesidad de la resp ectiva conducta para determinados intereses o aspectos concretos del mismo, bast e para atribuir a tal accin el carcter de necesaria. 5.2. DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PBLICOS CONTRA LA INVIOLABILIDAD DOMICILIARIA Y DEMS GARANTAS DE LA INTIMIDAD. 5.2.1. ENTRADA Y REGISTRO ILEGALES El artculo 18.2 de la Constitucin espaola dispone que el domicilo es invi olable. Ninguna entrada o registro podr hacerse en l sin consentimiento del titular o resolucin judicial, salvo en caso de flagrante delito. A tenor del supuesto 1o del nmero 1 del artculo 534, sujeto activo d e este delito es la AUTORIDAD o FUNCIONARIO PBLICO. En este sentido s e incluye tanto al que es, como al que no es autoridad judicial. Sujeto pasivo es el ciudadano en cuyo domicilio tenga lugar la entrada; el MORADOR. El concepto de DOMICILIO ha de ser entendido por referencia a l uso comn del lenguaje, en el que la expresin designa cualquier lugar que, de un modo u otro, sirva de residencia a una persona. La expresin mora dor parece obligar a entender que ha de tratarse de la morada del sujeto. La accin tpica que puede llevarse a cabo de modo directo o mediato consiste en la ENTRADA en el domicilio, sin que pueda equipararse a el la la permanencia en el mismo. Para que el consentimiento sea tal y no una simple ficcin, el sujeto ha de conocer que puede oponerse vlidamente a la entrada. La entrada en el domicilio ha de producirse sin respetar las garantas constitucionales o legales. Por ltimo, cabe indicar que la jurisprudencia, en muchas ocasi ones, ha excluido la aplicacin del tipo all donde no exista un nimo de violar el domicilio sino que se practicaba la entrada con otros fines. Desde el momento en que la descripcin tpica no hace referencia a ningn elemento subjetivo d el injusto, tal exigencia anmica ha de estimarse carente de toda base. 2. En cuanto al REGISTRO, ha de tratarse del de los papeles o documentos de una persona o de los efectos que se hallen en su domicilio. 31 31

Al ceirse slo a stos, se enmarca todava en una concepcin fsica del derecho a la intimidad que se protege slo cuando se haya ligado al m bito domiciliario, si bien tal expresin se refiere tan slo a los efectos pero no a los papeles o documentos. Se contempla una gradacin para el supuesto en que no se devuelva inmediatamente despus de un registro al dueo los papeles, documentos y efectos registrados, cabe suponer que en los supuestos de registro ilegal previsto en el prrafo anterior. Y ello sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder co mo consecuencia de una apropiacin ilegal, esto es, como un robo con violenci a en las personas. El delito contemplado en el nmero 2 del artculo 534 se circunscribe a hechos realizados con ocasin del lcito registro, por lo que su aplicabilidad queda excluida e n los supuestos anteriormente examinados, sin que tal exclusin resulte totalm ente justificada pues la concurrencia del hecho que comentamos debiera consti tuir en ellos al menos una circunstancia de agravacin. Sujeto activo es todo funcionario pblico, sea o no autoridad judicial. La conducta tpica consiste en cometer cualquier VEJACIN INJUSTA en las personas o dao innecesario en sus bienes. Por VEJACIN ha de entende rse cualquier maltrato de obra o de palabra. La referencia a la injustici a del maltrato o el carcter innecesario de los daos dejan fuera del tipo los que resulten, dadas las circunstancias, inevitables Si los malos tratos o los daos constituye n delito habr un concurso ideal. 5.2.2. INTERCEPCIN DE CORRESPONDENCIA Y ESCUCHAS ILEGALES TELECOMUNICACIONES Y

El sujeto activo del delito de INTERCEPCIN DE CORRESPONDENCIA, a que se refiere el art. 535 habr de ser autoridad o funcionario pblico actuando como tal. Si es de los que tienen a su cargo la custodia de la correspondencia se plantea el problema del posible desplazamiento del tipo por la infidelidad en la custodia de documentos. El desplazamiento se producir, dada la mayor penalidad asignada a dicho delito, siempre que concurran los presupuestos tpicos que lo caracterizan; pero, como no toda detencin de la correspondencia imp lica su ocultacin, y menos an su destruccin, inutilizacin o sustraccin, el ti po que examinamos puede realizarse tambin por los encargados de la custodi a de la correspondencia. La conducta tpica consiste en interceptar cualquier clase de correspondencia, con violacin de las garantas constitucionales o legales, sin que impo rte el medio por el que se logre dicho resultado. La detencin temporal ha de revestir una mnima entidad para que pueda integrar el tipo.

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El objeto material se halla constituido por la correspondencia privada, postal o telegrfica, excluyndose la de carcter oficial, cuya violacin puede constituir otros delitos. En cuanto a los tipos agravados, lo son por la DIVULGACIN o REVELAC IN de la informacin obtenida. Sujeto activo del delito del art. 536 ha de ser la autoridad, funcio nario pblico o cualquier agente de stos. La conducta tpica consiste en INTERCEPTAR LAS TELECOMUNICACIONES o utilizar artificios tcnicos de escucha, transmisin, grabacin o reproduccin del sonido, la imagen o cualquier otra seal de comunicacin para capta r el mensaje que a travs de ellas se emita, sin el cual la conducta resultara ab solutamente innocua. El tipo agravado exige la DIVULGACIN o REVELACIN de la informacin as obtenida. El hecho ha de llevarse a cabo violando las garantas constitucionales o legales. Por lo que es atpica la realizada con autorizacin legal: as, lo previsto en desarrollo del artculo 55.2 de la Constitucin y en la Ley de seguridad ciudadana. 5.3. DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PBLICOS CONTRA OTROS DERECHOS INDIVIDUALES 19.12.2011 Es una mencin genrica de los restos de ds fundamentales, pero no todos, slo contra algunos de ellos. La nica diferencia es que el funcionario publico LIM ITA un d fundamental. 5.3.1. IMPEDIMENTO U OBSTACULIZACIN DE LA ASISTENCIA LETRADA Nos encontramos ante un delito, de nuevo cuo, en la que se protege el derecho a la asistencia de abogado as como el derecho a ser informado de las razo nes de la detencin; derechos garantizados en los artculos 17.3 y 24.2 de la Constitucin esp aola de 1978. Aqu se trata de otorgar tutela penal a estos derechos, qu e se producen en el marco de una detencin o prisin, y cuya negacin determi nara la nulidad de todo el procedimiento a partir de ese momento, al marg en de producir una clara indefensin en el sujeto. Art.537. 5.3.2. CENSURA PREVIA La CENSURA PREVIA est prohibida por el artculo 20.2 de la Constitucin mi entras que el 20.1.d) reconoce el derecho a COMUNICAR o RECIBIR lib 33 33

remente INFORMACIN VERAZ por cualquier modo de difusin.

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La CONDUCTA TPICA del art. 538 reviste, pues, tres modalidades: o ESTABLECER la CENSURA PREVIA, por la que hay que entender, de acuerdo con la STC187/1999, de 25 de octubre, la intervencin preventiva de los poderes pblicos para prohibir o modular la publicacin o em isin de mensajes escritos o audiovisuales; o RECOGER EDICIN de LIBROS o PERIDICOS; o SUSPENDER su PUBLICACIN as como la DIFUSIN de cualquier emisin radiotelevisiva. Tales hechos han de ser llevados a cabo fuera de los casos permitidos por la Constitucin y las leyes. 5.3.2.1. Establecimiento de censura previa Respecto a la censura, Rodrguez Devesa seal que existe una flagrante contradiccin entre el Cdigo y la Constitucin de 1978, dado que sta no permite establecer ningn tipo de censura previa ni siquiera en estado de sitio (artculos 20.2 y 55.1). Ello no obstante, no implica contradiccin entre el Cdigo y la Constitucin sino que significa, sencillamente, que el establecimiento de censura p revia ser delito en todo caso, pues no hay ningn supuesto permitido por la Constitucin o las leyes. 5.3.2.2. Suspensin o recogida de libros o peridicos En cuanto a la recogida de libros o peridicos o suspensin de su publicacin, el

artculo 20.5 de la Constitucin proclama que slo podr acordarse el sec uestro de publicaciones, grabaciones u otros medios de informacin en virt ud de resolucin judicial. Esta garanta slo puede ser suspendida cuando se acuerde la declaracin del estado de excepcin o de sitio (art. 55.1 de la Constitucin). El artculo 21.1 de la Ley Orgnica 4/1981, de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepcin y sitio, dispone, para estos tres ltimos, que la autorid ad gubernativa podr suspender todo tipo de publicaciones, emisiones de radio y televisin, proyecciones cinematogrficas y representaciones teatrales, siempre y cuando la autorizacin del Congreso comprenda la suspensin del artculo 20, apartados 1, a) y d), y 5 de la Constitucin. Igualmente podr orde nar el supuesto de publicaciones. La realizacin de la conducta fuera de ta les casos constituye, pues, delito. A tales conductas se aade la suspensin de la difusin de cualquier emis in radiotelevisiva, en consecuencia con lo afirmado en la Constitucin. 5.3.3. DISOLUCIN O SUSPENSIN DE ASOCIACIONES. 35 35

Dos son las conductas punibles recogidas por el art. 539: DISOLVER o SUSPENDER e n sus actividades a una asociacin legalmente constituida, sin previa reso lucin judicial, o IMPEDIR la CELEBRACIN de sus sesiones sin causa legtima.

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No parece lgica la equiparacin de ambas conductas, pues en el primer caso, la disolucin o suspensin de actividades ha de tener un carcter definitivo o al menos temporalmente extenso, mientras que en el segundo basta el im pedimento de cualquier celebracin de sesin, siquiera sea momentnea. En realidad en el segundo caso se trata de impedir el derecho de reuni n, si bien necesariamente referido a una asociacin legtimamente constituida, pues, de lo contrario, nos encontraramos ante el precepto siguiente. 5.3.4. PROHIBICIN O DISOLUCIN DE REUNIONES La recoge el art. 540. Se trata de un precepto de menor gravedad que el ante rior, pues se refiere al derecho de reunin o manifestacin no realizado por una asociacin legalmente constituida. Se consuma, pues, con el mero impedimento de tal reunin una sola vez o con la disolucin de la que h ubiera estado correctamente constituida. 5.3.5. EXPROPIACIN DE BIENES La tutela penal del derecho a no ser expropiado ilegalmente es insuficiente pues el

art. 541 exige, de modo acumulativo, que la expropiacin tenga lugar fuera de los casos permitidos (es decir, sin causa justificada de utilidad pbli ca o inters social) y sin cumplir los requisitos legales (sean los materiales, rel ativos a la indemnizacin, o los formales, relativos al procedimiento expropiat orio), tal como haba sido denunciado por la doctrina respecto del viejo artculo 19 6. En tales condiciones no se penalizan las ms genuinas expropiaciones ilegales, sino autos de apoderamiento de bienes ajenos muy semejantes a los castigados como delitos comune s contra la propiedad. Curiosamente, en alguna ocasin el Tribunal Supremo ha declarado que no constituyen este delito las simples disposiciones ilegtimas lle vadas a cabo sin declaracin y en ausencia de todo procedimiento (STS de 5 de noviembre de 1958), o que slo constituye delito la expropiacin realiza da al margen de todo procedimiento (STS 2542/2001, de 28 de diciembr e), alterando as su anterior y mejor doctrina (STS de 3 de diciembre de 1951). Otras vedes, sin embargo, ha calificado de delictiva la expropiacin realizada c ometiendo irregularidades en su tramitacin que no sean susceptibles de co rreccin en va administrativa (STS 10 de febrero de 1991). Por todo ello, a lo que se aade que el precepto constitucional no la exige, es inexact o afirmar que se tutela el derecho a no ser expropiado sin previa indemn izacin. Lo que, naturalmente, no implica negar la importancia que la indemni zacin reviste a la hora de calificar de ilegal una expropiacin. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha declarado que slo puede expropiar quien tenga potest 37 37

ad con arreglo a las normas previstas para garanta del propietario despo sedo, sobre todo las relativas al pago del precio justo de aquellas propiedades que se expropiaron (STS de 3 de febrero de 1954).

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La normativa extrapenal a la que el artculo 196 remite, se halla constituida, bsicamente, por la Ley de expropiacin forzosa de 16 de diciembre de 1954. El Tribunal Constitucional, en sentencia 111/1983, de 2 de octubre, ha admitido la c onstitucionalidad de la expropiacin por decreto-ley, entendiendo que una tal ordenanza de necesidad puede utilizarse p ara expropiar, en casos que por su excepcionalidad lo justifiquen, siempr e que no se intente por esa va regular el rgimen general de los derechos, de beres y libertades del Ttulo I de la Constitucin, ni se atente contra el conte nido o elementos esenciales de alguno de tales derechos. La Ley 7/1983, de 29 de junio, de conversin del Real Decreto; Ley 2/1983, de 23 de febrero, de exprop iacin del grupo Rumasa, S.A., de carcter individual, ha sido tambin declara da conforme a la Constitucin (STC 166/1986, de 19 de diciembre). 5.3.6. TIPO SUBSIDIARIO El art. 542 una figura subsidiaria que entra en juego all donde la conducta no se halle incriminada en otros preceptos de la seccin. La doctrina entiende, por regla general, que con la expresin derechos cvico s el legislador ha querido aludir a los de naturaleza poltica. Tal criterio ha trascendido a la j urisprudencia y as el Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de marzo de 1983, afir maba que el tipo protega aquellos derechos que representan el ejercicio de determi nadas actividades rayanas en los derechos polticos y fundamentales de la persona (ms bien) q ue los propiamente civiles y que, hoy por hoy, y como norma en blanco, ha d e encontrar una adecuada remisin en los derechos y libertades reconocid os por la Constitucin, especialmente los comprendidos en el Captulo II del Ttulo I. Si pueden compartirse las afirmaciones de esta sentencia en cuanto al objeto de proteccin es porque, pese a afirmar la naturaleza poltica de los derechos al udidos en el precepto, los identifica, de un modo mucho ms amplio. En definitiva, la Constitucin contiene el elenco de derechos cvicos a los que el precept o alude: DERECHOS CVICOS son, por consiguiente, los derechos constitucional es. Con mayor precisin, la STS 1020/1995, de 19 de octubre, afirmaba que se trat a de cubrir los atentados contra los derechos cvicos o fundamentales que no tengan e xpresa proteccin penal., los derechos fundamentales que recoge la Constituci n (SSTS 420/2001, de 23 de marzo y 167/2001, de 16 de julio). El precepto exige, por otra parte, que el impedimento se produzca a sabiendas; es decir, con dolo directo, tal como recoge las STS 249/1998 de 24 de febrer o, esto es, con clara voluntad de impedir el ejercicio de los derechos que se sab e o de los que, se tiene conocimiento, que el sujeto pasivo tiene derecho d e acuerdo con la STS 1020/1995, de 19 de octubre.

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Tema 6. ULTRAJES A ESPAA

Se dice generalmente por doctrina y jurisprudencia que ULTRAJE equivale a INJ URIA, esto es, a expresin proferida o a accin ejecutada en deshonra, de scrdito o menosprecio de otro. Podra decirse, en la misma direccin, que ul traje es expresin ms fuerte que injuria y equivale a INJURIA GRAVE. Se ha de referir tanto a ESPAA como a las COMUNIDADES AUTNOMAS, sus SMBOLOS y EMBLEMAS, siendo stas la BANDERA, STS1112/1996, de 26 de diciembre el HIMNO NACIONAL y el ESCUDO NACIONAL. El art. 543, adems de no tener ningn sentido una vez desplazado de los del itos de traicin, es probablemente inconstitucional, salvo que altere realme nte la seguridad del Estado. Entendemos que, de no constituir, a su vez, una apol oga o una provocacin a los delitos de traicin o del resto de las figuras contra la C onstitucin, debe devenir INCONSTITUCIONAL por atentar claramente a la LIBERTAD de EXPRESIN. En todo caso, supone una clara vulneracin del princip io de intervencin mnima en derecho penal. Slo existen en PASES TOTALITARIOS: Portugal, Espaa, Italia, Alemania y en algunos otros pases como los de la antigua URSS. Se castiga con la pena de multa de 6 a 12 meses. Se tiene que hacer con PUBLICIDAD, para que se constituya como delitos. La conducta consiste en OFENDER y ULTRAJAR un SIMBOLO o un ente co mo es ESPAA o una de sus CCAA. Se trata de insultar a Espaa. Hace referen cia al sentimiento de respeto hacia este pas. La conducta consiste en falt ar el respeto debido a los smbolos del Estado Espaol. Es atentar al honor d e este pas, a su honra. Se equivale al delito de Injurias, que hace fa lta querella para demandar. Se protegen los sentimientos, que unos los tienen y otros no. No son obligatorios de tener. Con este delito se trata de imponer un sen timiento a determinados smbolos. Se trata de utilizar la coaccin penal para imponer el respeto para algunos smbolos que algunos tienen pero otro s no. La BANDERA ESPAOLA, la que se reconoce como oficial, se regula en el art.4 CE, que tambin podr reconocer banderas de las CCAA. El art.543 CP castiga las ofensas o ultrajes a ESPAA y a sus CCAA.

La conducta tpica se debe dirigir a varios elementos materiales: O ESPAA O CCAA O SUS SMBOLOS y EMBLEMAS 1. BANDERA 2. HIMNO 3. ESCUDO 40 40

En los EEAA se reconoce slo las banderas; y el himno en Catalua.

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En la opinin del profesor, debe entenderse por smbolos y emblemas, slo aquellos r econocidos legalmente: la BANDERA, definida en el art.4 CE, sin nada mas, ni esc udo ni himno, que no lo tiene. Es constitutivo de delito una conducta de ultraje respecto de cualquier bandera, est donde est? La Jurisprudencia dice que CUALQUIER BANDERA. El delito se comete con indiferencia de las circunstancias espacio temporales de la realizacin del delito. La bandera cumple una FUNCIN: representa al Estado Espaol o a una CCAA. El delito debera limitarse slo cuando se cumple una funcin en un edif icio publico: como quemar o ultrajar una bandera que est en un edifi cio publico en donde se llevan a cabo funciones publicas. Ley 35 o 34/1991: las conductas que se realizan en una manifestacin con una bandera, NO deberan ser constitutivos de delitos, porque en este momento no se esta desar rollando funciones publicas, ni tampoco esta en un edificio publico. Otro ejemplo: condenar a algunos ayuntamientos donde no ondea la bandera espaola. Esta conducta de retirar la bandera espaola o no hacerla ondear ha sido d enunciada como delitos de este articulo, el 543 CP. En la Ley de Banderas se establece como obligacin que la bandera espaola debe ONDEAR en TODOS los EDIFICIOS PBLICOS ESPAOLES. Siempre tiene que estar en el centro y tiene que ser la mas grande de las dems banderas. Pa ra que no haya delito, debe haber un previo requerimiento de la autoridad gubernativa para que se ponga la bandera espaola. Si se requiere y se incum ple por parte del responsable de un edificio publico, se considerara como delitos . Solo es constitutivo de delito si hay un previo requerimiento y no se ha ce caso a este.

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