O Principio Do Acesso A Justica

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI
PR-REITORIA DE PESQUISA, PS-GRADUAO, EXTENSO E CULTURA PROPPEC CURSO DE PS-GRADUAO STRICTO SENSU EM CINCIA JURDICA CPCJ PROGRAMA DE MESTRADO EM CINCIA JURDICA PMCJ REA DE CONCENTRAO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO
O PRINCPIO DO ACESSO JUSTIA: viso formal e a Aplicao da Fungibilidade entre as Tutelas de Urgncia
ANDRA MORGADO DIETRICH
Itaja, maro de 2006
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI
PR-REITORIA DE PESQUISA, PS-GRADUAO, EXTENSO E CULTURA PROPPEC CURSO DE PS-GRADUAO STRICTO SENSU EM CINCIA JURDICA CPCJ PROGRAMA DE MESTRADO EM CINCIA JURDICA PMCJ REA DE CONCENTRAO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO
O PRINCPIO DO ACESSO JUSTIA: viso formal e a Aplicao da Fungibilidade entre as Tutelas de Urgncia
ANDRA MORGADO DIETRICH
Dissertao submetida Universidade do Vale do Itaja UNIVALI, para obteno do grau de Mestre em Cincia Jurdica.
Orientador: Professor Doutor Moacyr Motta da Silva
Itaja [SC], maro de 2006
ii
DEDICATRIA
Dedico este trabalho aos meus filhos Eduardo, Mariana e Leonardo, razo da minha existncia, motivo de muito orgulho e de intensa felicidade, e minha irm e amiga Bia, cujo apoio incondicional e presena constante permitiu-me o aprimoramento da vida acadmica.
iii
AGRADECIMENTOS - Aos meus pais, Kalef e Filomena, meus irmos, Flvio, Beatriz e Leandro, meus cunhados Suzi, Gaspar e Michelle, meus sobrinhos Rodrigo, Bruno e Flvia, Isabela, Daniela e Laura, Victor e Gabriel e minha nora Brbara, por formarem, junto aos meus, uma linda famlia, tornando os dias mais serenos e felizes; - Ao pai dos meus filhos e eterno amigo, Eduardo, pelo apoio e debates sempre produtivos; - A Goreti, por suprir minha ausncia no lar e permitir a realizao dos meus sonhos com tamanha tranqilidade; - Aos amigos Maurlio e Luciana, por toda considerao e companheirismo; - A minha amiga Luiza, por compartilhar comigo momentos de muito valor; - Ao colega de Mestrado, Henry Goy Petry Jnior, parceiro de aflies e alegrias, pelo estmulo constante; - Ao meu Orientador Professor Doutor Moacyr Motta da Silva, atencioso e brilhante orientador, que me conduziu por caminhos seguros; - Ao Desembargador Victor Jos Sebem Ferreira, pela colaborao ao partilhar valioso material para a Pesquisa; - Ao Professor Clvis Demarchi e ao colega Fbio Schlickmann, pelo apoio e suporte metodolgico; - A todos aqueles que me incentivaram e, em especial a quem, mesmo em silncio, distante ou presente, serve-me de inspirao natural na busca de dias melhores.
iv
Vivemos esperando Dias melhores Dias de paz, dias a mais Dias que no deixaremos para trs Vivemos esperando O dia em que seremos melhores Melhores no amor, melhores na dor Melhores em tudo Vivemos esperando O dia em que seremos para sempre Vivemos esperando Dias melhores para sempre Vivemos esperando Dias melhores Dias de paz, dias a mais Dias que no deixaremos para trs Vivemos esperando O dia em que seremos melhores Melhores no amor, melhores na dor Melhores em tudo Vivemos esperando O dia em que seremos para sempre Vivemos esperando Dias melhores para sempre.
Dias Melhores, de ROGRIO FLAUSINO
vi
DECLARAO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideolgico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itaja UNIVALI, a Coordenao do Curso de PsGraduao stricto sensu em Cincia Jurdica [CPC/UNIVALI], a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itaja, maro de 2006
Andra Morgado Dietrich Mestranda
vii
SUMRIO RESUMO .............................................................................................................. IX ABSTRACT ........................................................................................................... X INTRODUO........................................................................................................1 CAPTULO 1...........................................................................................................5 O PRINCPIO DO ACESSO JUSTIA: ASPECTOS FORMAIS ........................5 1.1 EVOLUO DO CONCEITO TERICO DE ACESSO JUSTIA: DO MERO INGRESSO AO PODER JUDICIRIO A UM DIREITO SOCIAL BSICO ..................................8 1.2 PRINCIPAIS OBSTCULOS AO EFETIVO ACESSO JUSTIA.................12 1.3 NOVO ENFOQUE DE ACESSO JUSTIA ..................................................24 1.4 ACESSO JUSTIA E FORMALISMO PROCESSUAL: A EFETIVIDADE PELA INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO .........................................................................31 CAPTULO 2.........................................................................................................41 FUNGIBILIDADE E TUTELAS DE URGNCIA ...................................................41 2.1 FUNGIBILIDADE: CONCEITOS E FUNDAMENTOS ................................................41 2.2 TUTELA JURISDICIONAL E TUTELA JURISDICIONAL DE URGNCIA .....47 2.3 TUTELA ANTECIPADA GENRICA ..............................................................53 2.4 TUTELA CAUTELAR......................................................................................71 CAPTULO 3.........................................................................................................79 PRINCPIO DO ACESSO JUSTIA: VISO FORMAL E APLICAO DA FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS DE URGNCIA....................................79 3.1 A FUNGIBILIDADE COMO GARANTIA DO EFETIVO ACESSO JUSTIA 79
VISO JURISPRUDENCIAL..........................................................................................81
3.2 APLICAO DA FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS DE URGNCIA:
3.3 APLICAO DA FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS DE URGNCIA: VISO DOUTRINRIA .................................................................................................91 3.4 FUNDAMENTOS JUSTIFICADORES DA APLICAO CONCRETA DA FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS DE URGNCIA.....................................96 CONSIDERAES FINAIS................................................................................103
viii
REFERNCIAS DAS FONTES CITADAS .........................................................108 ROL DE LEIS UTILIZADAS .............................................................................. 113 ROL DE JULGADOS UTILIZADOS................................................................... 115
ANEXOS..............................................................................................................119
ix
RESUMO
A presente Dissertao trata da aplicao da Fungibilidade entre as Tutelas de Urgncia, a partir da concepo formal do Princpio do Acesso Justia. Nesta linha, buscou-se desenvolver Pesquisa voltada investigao dos fundamentos que justificam a incidncia da Fungibilidade tutelar, de sorte a tornar a atividade jurisdicional mais eficaz e efetiva, sem prejuzo do formalismo necessrio garantia da regularidade procedimental. A abordagem tem incio com a evoluo terica do conceito de Acesso Justia, desde sua noo como mero ingresso ao Poder Judicirio at alcanar a posio de um Direto Social Bsico. Foram apontados os principais obstculos acessibilidade e seu enfoque atual. Tratouse ainda, de forma especfica, sobre o Acesso Justia e o formalismo processual relacionados obteno da efetividade por intermdio da viso instrumental do processo. Enfocou-se, na seqncia, as categorias da Fungibilidade e das Tutelas de Urgncia, institutos relacionados com a efetividade processual e com o conseqente Acesso Justia. Por fim, desenvolveu-se estudo jurisprudencial e doutrinrio sobre a aplicao da Fungibilidade entre as tutelas de urgncia, a fim de identificar os fundamentos autorizadores da sua incidncia e, por conseguinte, sua exata extenso. Inobstante a distino tcnica das espcies tutela cautelar e tutela antecipada formadoras do gnero tutelas de urgncia, verificou-se a ocorrncia, em certos casos, de dvida objetiva quanto natureza da medida a ser pleiteada, assim como o instrumento processual adequado sua obteno. Tal incerteza, objetiva, o que justifica a incidncia plena da Fungibilidade tutelar, uma vez presentes, ainda, os requisitos pertinentes providncia pleiteada. Desta feita, mantm-se a coerncia com o novo sentido de Acesso Justia, garantindose, pela instrumentalidade, a efetividade processual, alm da preservao do formalismo necessrio regularidade procedimental. Quanto metodologia, utilizou-se na Investigao, o Mtodo Indutivo; no Tratamento de Dados, o Mtodo Cartesiano e, no Relatrio dos Resultados, a base lgica a Indutiva, com o apoio das Tcnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliogrfica. Palavras-chave: Acesso Justia, Fungibilidade, Tutela de Urgncia
ABSTRACT
The present dissertation is about the application of fungibility among Urgency Guardianships from the formal conception of the Principle of Access to Justice. In this line of thought, we have carried out Research on the investigation of the foundations that justify the incidence of tutelary fungibility, so as to make the jurisdictional activity more effective and efficient, with all the due formality necessary to guarantee procedural regularity. The approach starts with the theoretical evolution of the concept of Access to Justice, from its notion as mere entrance to the Judiciary Power to reaching the position of a Basic Social Right. The main obstacles to the accessibility have been outlined, as well as their current focus. We have also specifically dealt with the Access to Justice and procedural formalism related to obtaining effectiveness through the instrumental view of the process. Following, we have focused on the categories of fungibility and Urgency Guardianship, institutes related to procedural effectiveness and the consequent Access to Justice. Finally, we have developed a jurisprudential and doctrinary study on the application of Fungibility among the urgency guardianships, in order to identify the foundations that authorize its incidence, and consequently, its exact range. Notwithstanding the technical distinction of the species - precautionary guardianship and anticipated guardianship deviser of the genre urgency guardianship, we have noticed the occurrence - in some cases, of objective doubt concerning the nature of the measure to be pleaded, as well as the procedural instrument proper to its obtainment. Such uncertainty, objective, is what justifies the thorough incidence of tutelary Fungibility, once present, yet, the requisites concerning the pleaded providence. Therefore, coherence with the new meaning of Access to Justice is kept, assuring, by its instrumentality, procedural effectiveness, besides the preservation of formalism necessary to procedural regularity. As far as methodology is concerned, we have used Investigation and Inductive Method; for Data treatment, the Carthesian Method and, in the Result Report, the logical basis is inductive, with support of Referent, Category, Operational Concept and Bibliographic Reseach Techniques. Categories/Key-words: Access to Justice, Fungibility, Urgent Gusrdianship, Precautionary Guardianship and Anticipated Guardianship.
INTRODUO
A presente Dissertao tem como objeto1 o Princpio do Acesso Justia: viso formal e a aplicao da Fungibilidade entre as Tutelas de Urgncia. O seu objetivo institucional a obteno do Ttulo de Mestre em Cincia Jurdica pelo Programa de Mestrado em Cincia Jurdica do Curso de Ps Graduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica- CPCJ/UNIVALI. Possui, como objetivo geral, investigar os fundamentos que justificam a incidncia da Fungibilidade tutelar, a partir da viso formal do Princpio do Acesso Justia e, como objetivos especficos, analisar o sentido atual de Acesso Justia; pesquisar o instituto da Fungibilidade; estabelecer as similitudes e distines entre as Tutelas de Urgncia e verificar a extenso da aplicao da Fungibilidade entre as medidas cautelar e antecipada. Isto porque, a fim de atender o Princpio do Acesso Justia, em seu sentido mais amplo, a Lei Processual vem recebendo uma srie de reformas, com o aprimoramento dos seus institutos ou criao de novas tcnicas, visando obter uma maior efetividade dos provimentos jurisdicionais. A dificuldade na aplicao desses institutos, aprimorados ou criados, constitui igualmente um entrave efetiva prestao jurisdicional, correspondendo tambm a um obstculo ao Acesso Justia. Portanto, tanto a ausncia de determinado instituto, quanto a incerteza no que se refere sua aplicao, podem constituir um impeditivo realizao dos direitos.
Nesta introduo cumpre-se o previsto em PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da pesquisa jurdica idias e ferramentas teis para o pesquisador do Direito. 8. ed. rev. Florianpolis: OAB/SC, 2003. especialmente p. 170-181.
V-se assim, que no basta a criao ou o aprimoramento de determinada tcnica ou instrumento processual, sem que se tenha conhecimento da sua real e efetiva aplicabilidade no caso em concreto. O que se pretende, atravs desta Pesquisa, demonstrar que o prprio Princpio do Acesso Justia, ao mesmo tempo em que informa a necessidade de se adotar mecanismos geis e efetivos da prestao jurisdicional, tambm serve de medida para a sua respectiva aplicao. que o sentido do novo enfoque do Acesso Justia vem marcado pela tentativa de superao de dificuldades que tornam inacessveis a reivindicao dos direitos, dentre elas, os problemas ligados ao processo e procedimentos utilizados para a soluo dos conflitos. Surge assim, o formalismo processual, como um dos entraves efetiva prestao da tutela jurisdicional. Assim, ao expressar o sistema processual civil a possibilidade de aplicao da Fungibilidade entre as Tutelas de Urgncia, cautelar e antecipatria, quer eliminar justamente o formalismo combatido pela acessibilidade, ou seja, aquele considerado exagerado, nocivo ao processo e efetivao dos direitos de todos. A tarefa, portanto, consiste em investigar os fundamentos que autorizam a incidncia da Fungibilidade no mbito das Tutelas de Urgncia, e a partir da sua extenso prtica, mantendo-se coerncia com o sentido do novo enfoque de Acesso Justia. Para atender ao propsito, torna-se necessrio o estudo dos vrios institutos que integram o exerccio da tutela jurisdicional. O primeiro Captulo congrega peculiaridades sobre o Princpio do Acesso Justia, privilegiando-se, na Pesquisa, o seu aspecto formal, afeto ao mbito processual. Aborda-se a evoluo do conceito de Acesso Justia, desde a noo como mero ingresso ao Poder Judicirio at sua concepo de um Direito Social bsico, assim como os fatores considerados impeditivos efetiva acessibilidade. Fez-se, ainda, abordagem especfica sobre o Acesso Justia e o formalismo processual relacionados obteno da efetividade por intermdio da viso instrumental do processo.
segundo
Captulo
restou
reservado
ao
tratamento
individualizado das categorias da Fungibilidade e das Tutelas de Urgncia, institutos relacionados com a efetividade processual e com o conseqente Acesso Justia. O terceiro e ltimo Captulo foi destinado verificao do comportamento jurisprudencial e das posies doutrinrias sobre a aplicao da Fungibilidade entre as Tutelas de Urgncia, a fim de identificar os fundamentos autorizadores da sua incidncia e, por conseguinte, sua exata extenso. A investigao que se elabora acerca da incidncia da Fungibilidade tutelar realizada a partir do atual sentido de Acesso Justia, mormente no que se refere ao formalismo e efetividade processual. O presente Relatrio de Pesquisa se encerra com as Consideraes Finais, nas quais so apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulao continuidade dos estudos e das reflexes. Ao adentrar no campo das perspectivas, busca-se a conscientizao de que o direito processual, por sua natureza instrumental, deve constantemente ser aperfeioado, de sorte a viabilizar, de modo pleno e efetivo, a realizao dos direitos, sem prejuzo do formalismo necessrio garantia da regularidade procedimental. No estudo, foram levantadas as seguintes hipteses: a) O formalismo processual exagerado considerado um fator impeditivo do efetivo Acesso Justia, tornando-se necessria a adoo de medidas e tcnicas que visem resgatar a real finalidade do processo, em uma viso instrumentalista de meio destinado realizao do Direito. b) A Fungibilidade e as Tutelas de Urgncia so institutos relacionados com a efetividade processual e com o conseqente Acesso Justia. A Fungibilidade Princpio integrante do Sistema Processual, possuindo requisitos prprios que justificam a sua incidncia. Inobstante a distino tcnica das espcies tutela cautelar e tutela antecipada formadoras do gnero Tutelas de Urgncia, existe, em certos casos, incerteza quanto natureza da medida a ser pleiteada, dificultando a escolha do instrumento processual adequado satisfao da pretenso respectiva.
c) A incidncia da Fungibilidade tutelar deve ser operada de forma plena, desde que existentes os requisitos prprios da medida postulada, alm da verificao da ocorrncia de dvida objetiva quanto providncia de urgncia pleiteada, uma vez considerado que o novo enfoque do Acesso Justia no corresponde ao abandono total da forma processual estabelecida, mas apenas repulsa o formalismo exagerado. Para perseguir esse desiderato, em pesquisa de investigao assentada no Mtodo2 Indutivo3, utilizou-se, na Fase de Tratamento de Dados o Mtodo Cartesiano e o Relatrio dos Resultados expresso na presente Dissertao composto na base lgica indutiva. Nas diversas fases da Pesquisa foram acionadas as tcnicas4 do referente5, da categoria6, dos conceitos operacionais7 da Pesquisa Bibliogrfica. Enfim, convm ressaltar que seguindo as diretrizes
8
metodolgicas do Curso de Ps-Graduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica CPCJ/UNIVALI, no presente trabalho as categorias fundamentais so grafadas, sempre, com a letra inicial maiscula e seus Conceitos Operacionais apresentados ao longo do texto, nos momentos oportunos.
Mtodo a forma lgico-comportamental na qual se baseia o Pesquisador para investigar, tratar os dados colhidos e relatar os resultados (PASOLD, 2002, p. 104). Pesquisar e identificar as partes de um fenmeno e coleciona-las de modo a ter uma percepo ou concluso geral: este o denominado Mtodo indutivo (PASOLD, 2002, p. 104). Tcnica um conjunto diferenciado de informaes, reunidas e acionada em forma instrumental, para realizar operaes intelectuais ou fsicas, sob o comando de uma ou mais bases lgicas de pesquisa (PASOLD, 2002, p. 107).
5 4 3
REFERENTE: explicitao prvia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance temtico e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa (PASOLD, 2002, p. 241).
6
CATEGORIA: palavra ou expresso estratgica elaborao e/ou expresso de uma idia (PASOLD, 2002, p. 229).
7
CONCEITO OPERACIONAL [COP]: definio estabelecida ou proposta para uma palavra ou expresso, com o propsito de que tal definio seja aceita para os efeitos das idias expostas (PASOLD, 2002, p. 229).
8
A indicao dos conceitos operacionais das categorias bsicas inseridas no texto necessria exata compreenso do tema, convolando-se em ferramenta imprescindvel ao alcance dos objetivos traados.
CAPTULO 1
O PRINCPIO DO ACESSO JUSTIA: ASPECTOS FORMAIS
Um dos desafios atuais do pensamento jurdico sobre o exerccio da Jurisdio, passa, fundamentalmente, por uma reflexo do que se entende por Acesso Justia. O Princpio do Acesso Justia, igualmente conhecido como o Princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, tem sua origem, no direito brasileiro, a partir da Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 1946, ao estabelecer, em seu artigo 1419, a proibio de excluso de qualquer leso ou ameaa de direito individual da apreciao do Poder Judicirio.
10
Em tal momento, somente havia a previso constitucional de Acesso Justia para a defesa de leso ou ameaa a um direito individual. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 aumentou significativamente o alcance de tal controle, ao estender, em seu artigo 5, inciso XXXV11, a garantia de apreciao pelo Poder Judicirio a toda leso
ou ameaa de direito, no somente de cunho individual.

Segundo Bezerra12, Essa garantia no se restringe mais a direitos individuais, como na anterior Carta Constitucional, estendeu-se a qualquer direito.
Art. 141 - a lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio, qualquer leso ou ameaa a direito individual. BRASIL. Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 1946. Disponvel em: Home Page Senado Federal -http://www2.senado.gov.br/sf/legislacao/basesHist/. Acesso em: 22/09/2004. BEZERRA, Paulo Cesar Santos. Acesso justia: um problema tico-social no plano da realizao do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 101/102
11 10
Art. 5, XXXV - a lei no excluir da apreciao do poder judicirio leso ou ameaa a direito. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: Home Page Senado Federal http://www2.senado.gov.br/sf/legislacao/const/. Acesso em: 22/09/2004. BEZERRA, Paulo Cesar Santos. Acesso justia: um problema tico-social no plano da realizao do direito. p. 102/103
12
de se registrar que quando se trata de Acesso Justia, deve-se ter em mente que sua concepo revela mltiplas faces de uma garantia constitucional que abrange tanto um aspecto material, voltado ao reconhecimento
13 e exerccio dos direitos da prpria Cidadania , quanto um aspecto formal,
vinculado ao processo e ao procedimento como via de obteno da prestao da Tutela Jurisdicional. Mais do que um princpio, o Acesso Justia surge como sntese de todos os princpios e garantias do processo, tanto no mbito constitucional quanto infraconstitucional, em sede legislativa, doutrinria e jurisprudencial. Diante de tal percepo, a idia de Acesso Justia como plo metodolgico mais importante do atual sistema processual, resta alcanada mediante o exame de qualquer um dos grandes princpios.14 possvel destacar, diante da abrangncia da expresso, dois sentidos bem definidos, o primeiro concebendo o termo Justia como sinnimo de Poder Judicirio, momento em que o Acesso seria a possibilidade de ingresso ao Judicirio e o segundo, a partir de uma viso axiolgica do termo Justia, que concebe o Acesso como o alcance a uma determinada ordem de valores e direitos fundamentais.15 A primeira concepo de Acesso Justia como ingresso ao Poder Judicirio estaria de certa forma inserta no segundo conceito, de Acesso
A cidadania tem dois aspectos: (1) o institucional, porque envolve o reconhecimento explcito e a garantia de certos direitos fundamentais, embora sua institucionalizao nunca seja constante e irredutvel; (2) e o processual, porque as garantias civis e polticas, bem como o contedo substantivo, social e econmico, no podem ser vistos como entidades fixas e definitivas, mas apenas como um processo em constante reafirmao, com limiares abaixo dos quais no h democracia. Democrtico, no sentido liberal, o pas que, alm das garantias jurdicas e polticas fundamentais, institucionaliza amplamente a participao poltica. Leituras cotidianas n 129, 20 de janeiro de 2005 - http://geocities.yahoo.com.br/mcrost07/20050120a_cidadania.htm, acesso em 26 de janeiro de 2006.
14
13
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instrumentalidade do processo. Malheiros Editores, So Paulo: 1996. p. 303
15
RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso Justia no direito processual brasileiro. So Paulo: Acadmica, 1994. p. 28
ordem de valores e direitos fundamentais, em razo da sua prpria extenso e abrangncia.

16
Csar17, tratando sobre o tema em especfico, vislumbra a existncia de uma imagem de Acesso Justia advinda do senso comum, compreendida como o [...] acesso aos meandros dos Fruns e Tribunais, aos processos, buscando assegurar direitos e exigir deveres. Alm da imagem pertinente ao senso comum, destaca uma concepo axiolgica de Acesso Justia, correspondente a uma ordem de valores e direitos fundamentais, no mbito da qual se encontra inserta a concepo extrada do senso comum, restrita ao ordenamento jurdico processual.18 O efetivo Acesso Justia pressupe a presena de uma srie de fatores a ser considerados, tais como a existncia de um direito material legtimo voltado realizao da Justia social, o comprometimento da administrao Estatal com a soluo dos conflitos e a realizao do direito, um Poder Judicirio em harmonia axiolgica com a Sociedade e estruturado de forma a atender as demandas, assim como a existncia de instrumentos processuais que viabilizem a efetivao do direito material, o exerccio da ao e da defesa, de modo a tornar plena a concretizao da atividade jurisdicional. 19 Para que se empreenda uma anlise abrangente sobre o Acesso Justia, necessrio que sejam considerados vrios aspectos que ultrapassam a viso apenas jurdica, incluindo ainda, percepes no mbito econmico, social, poltico e educacional.20 Privilegiou-se, na Pesquisa, o aspecto formal do Princpio do Acesso Justia, com enfoque vinculado ao Direito Processual Civil e por
16 17 18 19 20
RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso Justia no direito processual brasileiro. p. 28 CSAR, Alexandre. Acesso justia e cidadania. Cuiab: EdUFMT, 2002. p. 49 CSAR, Alexandre. Acesso justia e cidadania. p. 49 RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso Justia no direito processual brasileiro. p. 15 RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso Justia no direito processual brasileiro. p. 15
conseqncia nas medidas tendentes a tornar efetiva a prestao da Jurisdio pelo Estado na soluo dos litgios decorrentes das relaes em Sociedade. Isto porque, apesar de representar apenas uma das faces do sentido da expresso Acesso Justia, esta tambm no pode prescindir do estudo do direito a uma Justia organizada adequadamente, cujo Acesso seja assegurado por instrumentos processuais aptos plena realizao do direito. Para melhor compreenso do tema, necessrio se faz abordar a evoluo do conceito de Acesso Justia, no mbito do qual se encontra o seu aspecto tambm formal.
1.1 EVOLUO DO CONCEITO TERICO DE ACESSO JUSTIA: DO MERO INGRESSO AO PODER JUDICIRIO A UM DIREITO SOCIAL BSICO A par da diversidade de mbito material e formal que se tem do sentido de Acesso Justia, possvel evidenciar-se a evoluo do seu conceito, que parte da noo de mero ingresso s vias judiciais at alcanar o patamar de um Direito Social bsico. Durante os sculos XVIII e XIX, inspirados pela concepo essencialmente individualista dos direitos, o Acesso proteo jurisdicional assumia um sentido de direito formal de ingressar com uma ao e dela se defender.
21
Grinover22, ao abordar o tema, salienta que em 1988, Kazuo Watanabe escreveu estudo sobre Acesso Justia na Sociedade Moderna, demonstrando que [...] a idia de Acesso Justia no mais se limita ao mero acesso aos tribunais: no se trata apenas e somente de possibilitar o Acesso Justia enquanto instituio estatal, mas de viabilizar o Acesso ordem jurdica justa.
CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 2002. p. 9.
22 21
GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo em evoluo. Universitria, 1998. p. 9.
2 ed. Rio de Janeiro: Forense
O Acesso Justia, a princpio, representava um direito natural do cidado, em que o Estado, assumindo uma posio passiva, no poderia intervir, limitando-se a no permitir que tal direito fosse por outrem infringido.
23
Sendo afeto to somente queles que tivessem condies formais de alcance prestao da tutela jurisdicional, no havia qualquer proteo estatal para a sua garantia. O estudo jurdico avanava alheio aos problemas reais dos foros, pautando-se em situaes hipotticas, sem auferir qualquer importncia concretizao de um sistema jurdico que tornasse efetiva a prestao da tutela jurisdicional. 24 Bastava, para afirmar-se a existncia de Acesso Justia, a verificao da disponibilidade das partes em propor e contestar uma determinada ao. Segundo Capelletti e Garth25, neste prisma, [...] o Acesso formal, mas no efetivo da Justia, correspondia igualdade, apenas formal, mas no efetiva. Com a evoluo e o aumento da complexidade das relaes sociais, estas assumiram um carter mais coletivo do que individual, o que veio a refletir no conceito de direitos humanos, a partir do reconhecimento dos direitos e deveres sociais dos diversos seguimentos da Sociedade civil e do prprio Poder Pblico.26 Conforme asseveram Capelletti e Garth , [...] tornou-se lugar comum observar que a atuao positiva do Estado necessria para
27
23 24 25 26 27
CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. p. 9 CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. p. 9 CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. p. 9 CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. p. 10 CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. p. 11
10
assegurar o gozo de todos os direitos sociais bsicos, dentre eles o direito ao trabalho, sade, segurana e educao. Tem-se, portanto, que a idia de Acesso Justia sofreu evoluo paralela passagem da concepo liberal para concepo social do Estado moderno, vez que, ao princpio, a interveno do Estado limitava-se declarao formal dos direitos humanos, sem que fossem cogitadas, pelo ordenamento jurdico, as diferenas econmicas ou institucionais. Da mesma forma, problemas reais dos indivduos no constituam objeto de preocupao doutrinria acerca do Direito Processual. 28 Passa ento o Acesso Justia a ser concebido como um direito de grande importncia, ante o reconhecimento de que a titularidade do direito material conquistado torna-se incua se inexistente um mecanismo que garanta sua efetiva reivindicao. 29 Capelletti e Garth30, diante desta postura, registram que: [...] o Acesso Justia pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental o mais bsico dos direitos humanos de um sistema jurdico que pretenda garantir, e no apenas proclamar o direito de todos. Para Csar31, a garantia do Acesso Justia corresponde a um Direito Humano, e mais, corresponde a um elemento essencial ao exerccio da cidadania, vez que, ultrapassada a idia de simples Acesso tutela jurisdicional, deixa de significar apenas o ingresso ao Poder Judicirio. A evoluo do conceito de Acesso Justia, portanto, pode ser atribuda ampliao significativa do rol de direitos fundamentais do cidado na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, momento em que foram formalizados os direitos civis, polticos e sociais, dentre estes, os direitos
28
THEODORO JNIOR, Humberto. Direito e Processo: direito processual civil ao vivo. Rio de Janeiro: Aide, 1997. p. 49.
29 30 31
CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. p. 11-12. CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. p. 12 CSAR, Alexandre. Acesso justia e cidadania. p. 46.
11
difusos e coletivos, assim como estatudos um conjunto de instrumentos legais para a garantia destes direitos.
32
Segundo Cunha33, foi neste momento que O acesso Justia ganhou status de direito fundamental, sendo reconhecido enquanto direito essencial para a viabilidade e garantia dos demais direitos. Relevante observar, que a evoluo do conceito de Acesso Justia, partindo do sentido de mero ingresso ao Poder Judicirio at a concepo de Direito Social Bsico ou ainda de um direito fundamental, foi influenciada pela identificao constante de diversos obstculos, considerados como impeditivos a serem transpostos para a obteno da efetiva prestao jurisdicional, o que veio a contribuir para o alargamento do sentido de tal expresso. O crescimento do Estado moderno e a tendncia inevitvel ao intervencionismo, tornou o Poder Judicirio cada vez mais pesado em suas estruturas, afetando seu desempenho. 34 O grande volume de processos nos tribunais, sua
morosidade, seu custo, a burocratizao e a complicao dos procedimentos, dificultam as vias de Acesso Justia, de sorte a tornar o Judicirio cada vez mais distante dos seus usurios.35 Alm dos fatores supra mencionados, soma-se a intensa transformao da Sociedade, onde nas relaes de massa a interao social passa a ser cada vez mais profunda e atuante, tanto no que se refere aos conflitos bsicos intersubjetivos quanto em relao aos novos conflitos metaindividuais. Como resultado, tem-se a existncia de uma Justia inadequada,
32 33 34 35
CUNHA, Luciana Gross Siqueira. Acesso Justia. p. 197 CUNHA, Luciana Gross Siqueira. Acesso Justia. p. 197 GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evoluo. p. 21. GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evoluo. p. 21.
12
inclusive para os conflitos tradicionais, o desaparelhamento e a ausncia de resposta imediata e idnea para os novos conflitos.
36
Da a necessidade de, brevemente, estudar-se alguns dos obstculos evidenciados para o efetivo Acesso Justia, os quais contriburam para a amplitude do sentido da expresso.
1.2 PRINCIPAIS OBSTCULOS AO EFETIVO ACESSO JUSTIA Um dos primeiros e principais entraves do efetivo Acesso Justia, diz respeito ausncia ou insuficincia de recursos das partes para arcar com as despesas processuais.37 Para Capelletti e Garth38, A resoluo formal de litgios, particularmente nos tribunais, muito dispendiosa na maior parte das sociedades modernas, eis que ainda que o Estado seja responsvel pelo pagamento dos juzes e auxiliares da Justia e recursos materiais necessrios para o funcionamento das unidades jurisdicionais, ficam as partes responsveis pelo pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios. As despesas que envolvem uma demanda contemplam, no mnimo, o pagamento de custas judiciais e honorrios advocatcios, alm dos gastos relativos a eventuais percias, dentre outros, o que culmina por representar este, o primeiro e talvez mais grave entrave ao efetivo Acesso Justia.
39
Tal situao ainda agravada pela circunstncia de os litigantes possurem formalmente os mesmos direitos, caracterizando uma
36 37 38 39
GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evoluo. p. 21. RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso Justia no direito processual brasileiro. p. 31. CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. p. 15/16. RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso Justia no direito processual brasileiro. p. 35.
13
igualdade que no se concretiza em razo das diferenas, alm de econmicas, tambm sociais e culturais entre os envolvidos.
40
Segundo Rodrigues41, o sistema jurdico-processual do Brasil em grande parte estruturado sobre os princpios da igualdade formal e do dispositivo42, deixando de considerar que sem a efetiva igualdade material, ficam reduzidas as possibilidades de se alcanar uma deciso verdadeiramente justa. A desigualdade scio-econmica acarreta dois problemas em termos de Acesso Justia, quais sejam, dificulta o Acesso ao Direito e ao Judicirio em virtude dos gastos decorrentes de uma demanda judicial e, mesmo quando atingido o Acesso, coloca o mais pobre em situao de desvantagem no mbito processual.43 Aponta-se ainda o problema decorrente das pequenas causas, assim consideradas aquelas que envolvem somas relativamente pequenas, as quais restam prejudicadas pela barreira dos custos, que podem, inclusive, exceder o montante controvertido ou consumir o contedo do pedido.44 Outro fator intimamente ligado aos custos de um processo judicial diz respeito ao tempo de trmite de determinado processo. Para Capelletti e Garth45, os efeitos da demora na prestao da tutela jurisdicional, principalmente se considerados os ndices inflacionrios, podem ser devastadores. Em decorrncia, a demora aumenta os custos para as partes, pressionando os economicamente mais fracos a abandonarem a causa ou efetivarem acordos inferiores ao que teriam direito.
40 41 42
RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso Justia no direito processual brasileiro. p. 35. RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso Justia no direito processual brasileiro. p. 35.
[...] no Processo Civil, move a ao quem o que faz-lo, isto , este direito de pedir (a ao) se rege pelo princpio dispositivo, consagrado pelo CPC, (art. 2) segundo o qual a parte dispe da ao, propondo-a ou no, de acordo com sua vontade, uma vez que no obrigado a provocar a jurisdio para reparar a leso do seu direito. ATHANSIO, Joo Batista.Cadernos de direito processual civil. Curitiba:Juru,1997, p.27.
43 44 45
RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso Justia no direito processual brasileiro. p. 35. CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. p. 19. CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. p. 20.
14
Torna-se, assim, perceptvel, que aqueles que tm recursos financeiros disponveis exercem vantagem sobre os menos economicamente preparados, possuindo condies de pagar para litigar, suportar as delongas do litgio e ainda apresentar argumentos de forma mais eficiente.
46
Pode ainda ser considerado como entrave ao efetivo Acesso Justia, o problema decorrente da ausncia de informao necessria para o reconhecimento do direito por parte do cidado e da Sociedade.47 Relata Rodrigues48 que por intermdio de pesquisas realizadas no Brasil, foi constatado um nvel elevado de desinformao em relao legislao vigente, ou seja, muitas pessoas desconhecem seus mais bsicos direitos, alm da ignorncia afeta aos instrumentos processuais existentes para a garantia desses direitos. A capacidade jurdica de cada pessoa, quando relacionada com vantagens financeiras e diferenas de educao, meio e status social de grande importncia na determinao da acessibilidade Justia, posto que enfoca as barreiras a serem pessoalmente superadas, antes mesmo da reivindicao do direito.49 Segundo Capelletti e Garth50, Num primeiro nvel est a questo de reconhecer a existncia de um direito juridicamente exigvel, barreira esta no apenas enfrentada pelos pobres, mas afeta a todas as pessoas que possuem limitados conhecimentos sobre os direitos e os instrumentos disponveis para sua realizao. A ausncia ou insuficincia de conhecimento ou informao ainda relacionada a um outro aspecto relevante que vem a constituir um seguinte entrave ao Acesso Justia. Trata-se da [...] disposio psicolgica das
46 47 48
CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. p. 21. RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso Justia no direito processual brasileiro. p. 36.
RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso Justia no direito processual brasileiro. p. 36/37.

49 50
CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. p. 22. CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. p. 22/23.
15
pessoas para recorrer a processos judiciais. Mesmo os que sabem como encontrar aconselhamento jurdico qualificado podem no busc-lo.
51
Alm da desconfiana nos advogados, os quais detm a capacidade de postular em representao aos seus constituintes, os litgios se apresentam pouco atraentes devido complexidade dos procedimentos judiciais, formalismo, ambientes que intimidam, agentes envolvidos e a prpria dificuldade de mobilizar as pessoas para demandarem direitos considerados no-tradicionais.
52
Rodrigues53, sob a denominao de fatores simblicos, igualmente identifica um conjunto de fatores axiolgicos, psicolgicos e ideolgicos que contribuem para o afastamento da Justia, tais como o medo, a insegurana e o sentimento de inferioridade de uma considervel parcela da Sociedade. Exemplificando, sustenta o autor que constitui parte da tradio cultural colocar o magistrado como um ser superior, o que culmina por afastar o povo simples da busca da Justia, que enxerga o Judicirio como algo distante e inacessvel, externo sua prpria realidade. Essa viso, ainda que em menor grau, tambm ocorre em relao figura do advogado.54 Destaca-se, dentro deste mesmo mbito de impeditivos para o efetivo Acesso Justia, a distino entre os litigantes considerados eventuais e habituais, assim denominados em razo dos indivduos que costumam ter contatos isolados ou mais freqentes com o sistema judicial.
55
Identificam-se assim, as vantagens dos litigantes habituais sobre os eventuais, posto que queles, com maior experincia com o Direito, podem melhor planejar o litgio; tm economia de escala porque possuem mais casos; tm oportunidade de estabelecer relaes informais com os julgadores;
51 52 53 54 55
CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. p. 23. CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. p. 24/25. RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso Justia no direito processual brasileiro. p. 49. RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso Justia no direito processual brasileiro. p. 49 CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. p. 25.
16
tm a possibilidade de diluir os riscos da demanda por maior nmero de casos e podem testar estratgias.
56
Em funo das vantagens identificadas, concebe-se a eficincia dos litigantes organizacionais sobre os individuais.57 Outro fator considerado como impeditivo para o efetivo Acesso Justia diz respeito aos interesses que ultrapassam o mbito individual, assim considerados os direitos coletivos58, difusos59 e individuais homogneos60. Conforme Capelletti e Garth61, o obstculo justificado porque nestas circunstncias, [...] ou ningum tem direito a corrigir a leso a um interesse coletivo, ou o prmio para qualquer indivduo buscar essa correo pequeno demais para induzi-lo a tentar uma ao. Para Rodrigues62, mesmo diante da caracterizao do mundo contemporneo pela ampliao dos direitos coletivos, difusos e individuais homogneos, o ordenamento jurdico brasileiro encontra-se estruturado sobre a idia da titularidade individual dos direitos, em um agir isolado.
63 Brando , ao tratar sobre a problemtica decorrente da
ausncia de um sistema processual adequado a atender tais interesses, assevera que em anlise histrica do Estado e do Direito, identifica-se o Processo Civil
56 57 58
CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. p. 25. CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. p. 25.
[...] os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990. Cdigo de Defesa do Consumidor. http://www.mj.gov.br/DPDC/servicos/legislacao/cdc.htm, acesso em 26 de janeiro de 2006.
59
[...] os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato. Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990. Cdigo de Defesa do Consumidor. http://www.mj.gov.br/DPDC/servicos/legislacao/cdc.htm, acesso em 26 de janeiro de 2006. [...] interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990. Cdigo de Defesa do Consumidor. http://www.mj.gov.br/DPDC/servicos/legislacao/cdc.htm, acesso em 26 de janeiro de 2006.
61 62 63 60
CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. p. 26. RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso Justia no direito processual brasileiro. p. 38.
BRANDO, Paulo de Tarso. Aes Constitucionais: novos direitos e acesso justia. Florianpolis: Habitus, 2001. p. 12.
17
como principal instrumento do tradicional instituto de tutelas de direitos, este concebido como tpico instrumento de defesa dos direitos individuais. A construo brasileira em torno dos processos coletivos, do ponto de vista da processualstica clssica, derrubou vrios dogmas, eis que era efetivamente preciso adaptar os esquemas de um processo individualista, pensado para atender conflitos de interesses intra-individuais, s necessidades da Sociedade em transformao, caracterizada por interesses e conflitos de massa, merecedores igualmente da tutela jurisdicional. 64 Ainda sob esse aspecto, outros problemas so identificados, decorrentes da defesa de direitos metaindividuais, tal como a dificuldade de organizao de todos os interessados para demandar, seja por estarem dispersos, carecerem de informao necessria ou por mera incapacidade de combinar uma estratgia comum. 65 Em percepo s dificuldades enfrentadas, esclarecem Capelletti e Garth66 que [...] embora as pessoas na coletividade tenham razes bastantes para reivindicar um interesse difuso, as barreiras sua organizao podem, ainda assim, evitar que esse interesse seja unificado e expresso. O empenho desprendido para transformar o processo individualista, voltado aos conflitos de interesses individuais, em um processo social, adequado Sociedade contempornea, espelha a preocupao e os esforos rumo universalidade da tutela jurisdicional.
67
68 No entender de Grinover , se de um lado o processo
vislumbra a necessidade de assegurar a prestao da tutela jurisdicional a conflitos que por possurem uma dimenso metaindividual, dificilmente conseguem se acomodar no quadro dos esquemas processuais clssicos, de
64
GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evoluo. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998. p. 120/121.
65 66 67 68
CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. p. 27. CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. p. 27. GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evoluo. p. 13. GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evoluo. p. 13.
18
outro, tenta atribuir ao tratamento dos conflitos interindividuais uma feio compatvel com as exigncias bsicas do Estado social de direito, de sorte a facilitar o Acesso Justia, independentemente de diferenas de ordem cultural, social e econmica. Como obstculo ao efetivo Acesso Justia, encontra-se ainda referncia exigncia da presena de advogado para atuar na representao de seu constituinte em todo e qualquer processo.
69
O primeiro aspecto a ser considerado, correlaciona-se justamente com o problema anteriormente abordado da insuficincia econmica que dificulta o pagamento de um advogado para a representao em juzo. 70 O segundo aspecto, diz respeito qualidade dos advogados atuantes disponveis no mercado, eis que o efetivo Acesso Justia encontra-se vinculado ao assessoramento por um bom profissional. 71 O terceiro aspecto identificado relaciona-se com a real necessidade da presena de advogado para atuar em juzo na defesa dos interesses do seu constituinte, cuja exigncia decorrente de preceito expresso na Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 72 73 Mesma noo recebe destaque no Estatuto da Advocacia e da OAB , que em seu artigo 2, estabelece ser o advogado indispensvel administrao da Justia, prestando servio pblico e exercendo funo social, contribuindo ainda, no mbito do processo judicial, postulao de deciso favorvel aos interesses do seu cliente e ao convencimento do juiz, constituindo,
74
69 70 71 72
RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso Justia no direito processual brasileiro. p. 40. RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso Justia no direito processual brasileiro. p. 40 RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso Justia no direito processual brasileiro. p. 40
Art. 133. O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm, acesso em 08 de fevereiro de 2.006.
73 74
RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso Justia no direito processual brasileiro. p. 41
Lei n 8.906, de 04 de julho de 1994. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8906.htm, acesso em 26 de janeiro de 2006.
19
seus atos, mnus pblico, com a garantia, no exerccio da sua atividade, da inviolabilidade dos seus atos e manifestaes. Oportuno salientar, que o teor do artigo 1 do Estatuto da Advocacia e OAB75, quando trata em especfico da capacidade postulatria, destaca serem atividades privativas da advocacia a postulao a qualquer rgo do Poder Judicirio e aos Juizados Especiais , assim como as atividades de consultoria, assessoria e direo jurdica. 77 Quanto ao aspecto em comento, vale ressaltar que no mbito dos Juizados Especiais Cveis, facultativa a assistncia por advogado, nas causas de valor at vinte salrios mnimos, podendo as partes, at o limite fixado, exercerem pessoalmente a defesa dos seus interesses.
78 76
Nos recursos interpostos contra sentenas proferidas nos Juizados Especiais, obrigatria a interveno de Advogado. 79 Diante de tal previso legislativa, sustenta Melo80 que a iniciativa de dispensa do advogado no processo, comete trs erros bsicos:
Lei n 8.906, de 04 de julho de 1994. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8906.htm, acesso em 26 de janeiro de 2006.
76 75
O STF reconheceu a constitucionalidade do dispositivo, mas excluiu sua aplicao aos Juizados de Pequenas Causas, Justia do Trabalho e Justia de Paz. ADIn n 1.127-8 Art. 1 So atividades privativas da advocacia: I a postulao a qualquer rgo do Poder Judicirio e aos juizados especiais; II as atividades de consultoria, assessoria e direo jurdicas. 1 No se inclui na atividade privativa de advocacia a impetrao de habeas corpus em qualquer instncia ou tribunal. 2 Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurdicas, sob pena de nulidade, s podem ser admitidos a registro, nos rgos competentes, quando visados por advogados. 3 vedada a divulgao de advocacia em conjunto com outra atividade. Lei n 8.906, de 04 de julho de 1994. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8906.htm, acesso em 26 de janeiro de 2006.
78 77
Art. 9. Nas causas de valor at vinte salrios mnimos, as partes comparecero pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior a assistncia obrigatria. 1 Sendo facultativa a assistncia, se uma das partes comparecer assistida por advogado, ou se o ru for pessoa jurdica ou firma individual, ter a outra parte, se quiser, assistncia judiciria prestada por rgo institudo junto ao Juizado Especial, na forma da lei local. Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm, acesso em 26 de janeiro de 2006.
79
Art. 41, 2. Da sentena, excetuada a homologatria de conciliao ou laudo arbitral, caber recurso para o prprio Juizado. [...] 2 No recurso, as partes sero obrigatoriamente representadas por advogado. Lei 9.099/95, de 26 de setembro de 1995. http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm, acesso em 26 de janeiro de 2006.
MELO, Osvaldo Ferreira de. Temas atuais de Poltica do Direito. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1998. p. 45.
80
20
atribuir somente ao advogado a causa da demora e dos custos; mutilar o processo com a ausncia de um dos seus essenciais componentes e frustrar os direitos de uma classe perante o disposto no Estatuto da Advocacia e outras leis pertinentes. Rodrigues , ao considerar as divergncias doutrinrias sobre o tema, entende ser complexa a exigncia ou no da presena de advogado em toda e qualquer atividade jurisdicional, se observada pelo prisma do Acesso Justia. Isto porque, se de um lado a presena do advogado, em razo da sua formao tcnica, aumenta a segurana da defesa dos interesses das partes, por outro, a maioria da populao no possui condies econmicas de arcar com o pagamento dos respectivos honorrios. Ademais, no sua simples presena que faz a diferena, mas sim a sua qualificao profissional. Acrescenta que em certas situaes, como a dos Juizados Especiais, embora importante, a obrigatoriedade de sua presena poderia inviabilizar a Instituio. Destaca por fim, a situao do demandado no processo civil que, apesar de no ter procurado o Poder Judicirio, pode at ser condenado revelia se no apresentar defesa por patrono constitudo e com ele se fazer acompanhar nas audincias.
82 81
Para Melo , a dispensa do advogado medida extrema, no necessria, bastando somente a elaborao de uma tabela especial de custas e honorrios e de uma regulamentao segura para evitar o uso abusivo de procedimentos formais. Considera-se, igualmente, como obstculo ao efetivo Acesso Justia, a ausncia de norma jurdica ou sua defasagem em relao realidade social. 84
83
81

82

83 84
MELO, Osvaldo Ferreira de. Temas atuais de Poltica do Direito. p. 45. RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso Justia no direito processual brasileiro. p. 49
21
Na hiptese de inexistncia de norma jurdica, ainda que o artigo 4

85
da Lei de Introduo ao Cdigo Civil e o artigo 126
86
do Cdigo de
Processo Civil apontem a obrigatoriedade de o juiz decidir mesmo diante de eventual lacuna no ordenamento jurdico, a ausncia de tal norma constitui bice incontestvel ao Acesso Justia.
87
Na segunda hiptese, em especfico, onde se verifica o desacordo entre a lei e os valores sociais vigentes, o artigo 588, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil poder servir de resoluo ao problema, contudo, ainda assim, a Justia passa a ser uma questo subjetiva, dependendo da vontade do magistrado. 89 Para Grinover90, o Acesso uma ordem jurdica justa exige a existncia de um corpo adequado de juzes, sensveis o suficiente para captar a realidade social e acompanhar suas transformaes. Para tanto, faz-se necessria uma mudana na mentalidade do juiz, atuando como integrante do corpo social e comprometido com a finalidade de tornar efetiva a realizao do direito material. Resta da mesma forma identificada a existncia de alguns problemas estruturais e histricos do Poder Judicirio que interferem de forma direta na questo do Acesso Justia, tais como a morosidade com que se d a prestao da tutela jurisdicional, a insuficincia de recursos materiais e humanos, a ausncia de autonomia efetiva em relao aos demais Poderes, a centralizao geogrfica de suas instalaes, o corporativismo de seus membros, a inexistncia
85
Art. 4 da LICC Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. http://www.dji.com.br/decretos_leis/1942-004657licc/declei4657-licc.htm, acesso em 26 de janeiro de 2006.
86
Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais, no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm, acesso em 26 de janeiro de 2006.
87 88
RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso Justia no direito processual brasileiro. p. 49
Art. 5 da LICC Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. http://www.dji.com.br/decretos_leis/1942-004657-licc/declei4657licc.htm, acesso em 26 de janeiro de 2006.
89 90
RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso Justia no direito processual brasileiro. p. 49 GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evoluo. p. 25.
22
de mecanismos de controle externo pela Sociedade e a falta de conhecimento de melhor qualidade sobre o fenmeno jurdico.
91
Em decorrncia de tais problemas, o Poder Judicirio pode no prestar de forma adequada a tutela jurisdicional, gerando a ausncia, a insuficincia ou o equvoco de respostas aos conflitos existentes. 92 Por conseqncia, tem-se uma tendncia de descrena da populao para com as instituies jurisdicionais e at em relao ao prprio direito. E justamente a desconsiderao deste aspecto, aliado ao problema da lentido, da burocratizao e da corrupo que culmina com a crise do Poder Judicirio. 93 Assevera Rodrigues94, que a descrena da populao em relao ao Poder Judicirio, pela sua burocratizao, o longo tempo entre o ingresso da ao e seu resultado final e a incompatibilidade de suas decises com os valores sociais, pe em dvida a prpria legitimidade da Instituio, partindo-se para vias alternativas de resoluo de conflitos, com retorno possvel autotutela e barbrie. Quando o Acesso Justia negado a determinados segmentos da Sociedade, a comunidade cria mecanismos de sobrevivncia, instituindo regras prprias, meios especficos de soluo de conflitos e satisfao de direitos.95 Para Abreu96, A ineficincia do sistema de Justia faz com que a Sociedade encontre caminhos prprios para solver os seus conflitos, [...] passando ao largo de um modelo de Judicirio encastelado e insensvel s angstias do povo.
91 92 93 94 95
RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso Justia no direito processual brasileiro. p. 46 RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso Justia no direito processual brasileiro. p. 47 RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso Justia no direito processual brasileiro. p. 47 RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso Justia no direito processual brasileiro. p. 47
BEZERRA Paulo Cesar Santos. Acesso justia: um problema tico-social no plano da realizao do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 104/105.
96
ABREU, Pedro Manoel. Acesso Justia e Juizados Especiais: o desafio histrico da Consolidao de uma Justia Cidad no Brasil. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004. p. 105.
23
Ao refletir, em especfico, sobre o aspecto da tcnica processual, sustenta Rodrigues tambm, Judicirio. A questo dos instrumentos processuais disponveis e adequados para busca da prestao efetiva da tutela jurisdicional e realizao do direito material fundamental quando se trata de Acesso Justia, correspondendo ao foco de investigao da presente Pesquisa. Rodrigues98, ao examinar o tema, destaca algumas questes pendentes de soluo pelo ordenamento jurdico processual brasileiro, tais como a previso excessiva de recursos; a forma adotada para o procedimento sumrio; a necessidade de simplificao do processo de execuo; o tratamento inadequado dispensado ao processo cautelar, mormente ao que se refere s medidas satisfativas; a excessividade quanto aos procedimentos especiais e outras questes diversas ligadas s exigncias de formalidades excessivas. V-se, portanto, que as questes afetas ao processo e ao procedimento e, portanto, s tcnicas disponveis para a busca da prestao jurisdicional, passaram a integrar o rol dos impeditivos para o efetivo Acesso Justia, ampliando seu conceito e seu sentido para alm dos problemas atinentes insuficincia de recursos financeiros, ausncia de informao, aos entraves pertinentes aos direitos metaindividuais e outros anteriormente abordados. Tal momento, caracterizado por uma concepo mais ampla do termo, denominado por Capelletti e Garth Justia, tema que ser objeto do item seguinte.
99 97
que A efetividade do Acesso Justia passa existncia de instrumentos processuais
necessariamente,
pela
acessveis e cleres na resoluo dos conflitos de interesses que so levados ao
de novo enfoque de Acesso
97 98 99
RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso Justia no direito processual brasileiro. p. 44 RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso Justia no direito processual brasileiro. p. 45 CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. p. 67
24
1.3 NOVO ENFOQUE DE ACESSO JUSTIA O novo enfoque do Acesso Justia, vem caracterizado pela ampliao das questes debatidas para a efetivao da almejada acessibilidade. Capelletti e Garth100 sustentam que o do prisma do novo enfoque [...] centra sua ateno no conjunto geral de instituies e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas Sociedades modernas. A reflexo proporcionada pelo novo enfoque incentiva a explorao de uma ampla variedade de reformas, tais como as alteraes no mbito dos procedimentos, a mudana na estrutura e criao de novos tribunais, o uso de pessoas leigas ou paraprofissionais, alteraes no direito substantivo e adoo de modelos privados ou informais para a resoluo dos conflitos. 101 Pelo novo enfoque, como se v, grande importncia centrada no Direito Processual Civil. Resta reconhecida a necessidade de adaptao do processo civil ao tipo de litgio, que diferenciado por vrios fatores, dentre eles, a sua complexidade, o montante controvertido, a sua importncia social, a urgncia evidenciada para a prestao da tutela jurisdicional, as pessoas envolvidas no processo e tambm as suas repercusses coletivas ou individuais. 102 Dentre as inmeras implicaes decorrentes do novo enfoque, surge, igualmente, a reforma dos procedimentos judiciais em geral, como uma das solues apresentadas para resolver parcela significativa dos problemas decorrentes do Acesso Justia, mormente no seu aspecto formal.
100 101 102
CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. p. 67/68. CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. p. 70/71. CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. p. 71/72
25
Sobre a questo dos procedimentos judiciais, registra Theodoro Jnior

103
que a utilidade do procedimento reside na orientao do
desenvolvimento do processo, garantindo s partes a defesa dos seus interesses, no constituindo, contudo, o fator de maior importncia ao alcance da Justia ideal. Independente do tipo de procedimento, se do ponto do vista cientfico considerado bom ou mau, mas na prtica do foro, seu desempenho lento e caro, o resultado ser a descrena dos jurisdicionados na f da Justia, ou ao menos da confiana no processo.
104
Para Bezerra105, o ordenamento jurdico brasileiro necessita uma maior abertura e flexibilidade de suas normas, eis que se apresenta extremamente fechado e rgido. Em especial as leis processuais, complexas e permissivas de mecanismos de protelao de resultados efetivos, culminam por transformar a Justia em um sonho distante, inacessvel s camadas mais pobres da populao. 106 Segundo Melo
107
, preciso um constante aperfeioamento
do direito, em especial o processual, a fim de que seja resgatada sua finalidade de servir como instrumento de realizao de Justia. Quando atingida essa correo de rumos, estaro
superadas as principais causas dos abismos que separam as legtimas
THEODORO JNIOR, Humberto. Direito e Processo: direito processual civil ao vivo. Rio de Janeiro: Aide Ed., 1997. p. 59 e 61.
104
103
61.
105
THEODORO JNIOR, Humberto. Direito e Processo: direito processual civil ao vivo. p. 59 e
BEZERRA, Paulo Cesar Santos. Acesso justia: um problema tico-social no plano da realizao do direito. p. 101.
106
BEZERRA, Paulo Cesar Santos. Acesso justia: um problema tico-social no plano da realizao do direito. p. 101
107
MELO, Osvaldo Ferreira de. Temas atuais de Poltica do Direito. p. 45.
26
reivindicaes da Sociedade e direitos individuais, da prepotncia da vontade do legislador e do poder majesttico dos Tribunais.
108
Como estudado, vrios obstculos foram identificados e diversas medidas apresentam-se necessrias efetivao do Acesso Justia. Assim, como soluo tendente resoluo dos problemas que impedem o efetivo Acesso Justia, surge igualmente no mbito do novo enfoque, a tentativa de especializao das instituies e procedimentos judiciais. Diante desta perspectiva, sugerem Capelletti e Garth
109
adoo de procedimentos especiais para pequenas causas, marcados pela acessibilidade geral, pela equalizao das partes, pela mudana de estilo dos rbitros e pela simplificao das normas substantivas para a tomada de decises. Simultaneamente, destacada a necessidade de se empreender mudanas de mtodos utilizados para a prestao de servios jurdicos, de forma a se alcanar a acessibilidade almejada.110 Com a mesma finalidade de romper as barreiras para o alcance do efetivo Acesso Justia, registram os mesmos autores, a necessidade da simplificao do direito, tornando a lei mais compreensvel.111 Includo no mbito do novo enfoque, destaca-se, como contribuio ao efetivo Acesso Justia, a adoo de mtodos alternativos, extrajudiciais e judiciais, de resoluo dos conflitos. Referidos mtodos alternativos correspondem a frmulas e formas diferenciadas para a resoluo das controvrsias, afastando a questo do mtodo tradicional, com a adoo de procedimentos mais simplificados e/ou julgadores informais.
108 109 110 111
MELO, Osvaldo Ferreira de. Temas atuais de Poltica do Direito. p. 45/46. CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. p. 94/111. CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. p. 142/147 CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. p. 156
27
Segundo Grinover112, Nas fases primitivas da civilizao dos povos, inexistia um Estado suficientemente forte para superar os mpetos individualistas dos homens e impor o direito acima da vontade dos particulares. A defesa dos interesses e a satisfao de eventuais pretenses eram efetuadas com a utilizao da prpria fora, mediante regime denominado de autotutela ou autodefesa.
113
A autocomposio tambm constitua soluo vivel nos sistemas primitivos, por intermdio da desistncia, submisso ou transao, momento em que uma ou ambas as partes cediam, total ou parcialmente, o interesse, objeto do conflito.114 Esta via de resoluo dos conflitos considerada parcial, no sentido de depender da vontade e atividade de uma ou de ambas as partes envolvidas no litgio. 115 Salienta Grinover
116
que quando as partes passaram a
perceber os males desse sistema parcial, comearam a preferir [...] uma soluo amigvel e imparcial atravs de rbitros, pessoas de sua confiana mtua em quem as partes se louvam para que resolvam os conflitos. Tornando-se o Estado mais fortalecido, este tomou para si o Poder/Dever de solucionar os conflitos, exercendo, de forma soberana, a atividade jurisdicional.117 A Jurisdio, como atividade Estatal, passou a ser exercida por intermdio do processo, este concebido como o [...] instrumento por meio do quais os rgos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes,
GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 15 ed. Malheiros Editores. So Paulo: 1999, p. 21.
113 114 115 116 117
112
GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. p. 21. GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. p. 21. GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. p. 21. GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. p. 21. GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. p. 23.
28
eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurdico pertinente a cada caso que lhes apresentado em busca de soluo.
118
Entretanto, perceptvel que o Estado, por si s e mediante seu mtodo tradicional, no so suficientes para solucionar, a contento, o imenso volume de demandas, consideradas ainda suas diversidades. Da a necessidade da adoo de alternativas para a soluo dos litgios, voltadas ao mbito do prprio Poder Judicirio ou a partir de segmentos externos, com a utilizao de vias extrajudiciais. Apontam Capelletti e Garth
119
, a partir de ento, a utilizao
cada vez mais do juzo arbitral, a conciliao, os incentivos econmicos para a soluo dos litgios fora dos tribunais, tcnicas estas que podem ser obrigatrias para algumas ou todas as demandas ou disponveis como opo para as partes. Em percepo a esta tendncia, faz-se o registro da Lei da Arbitragem120, que dispe sobre esta como meio de soluo de litgios decorrentes de direitos patrimoniais disponveis.121 Segundo Abreu122, a eleio de vias alternativas, como a mediao e a arbitragem, tem se popularizado no pas nos ltimos anos, podendo ser disponibilizada, de forma integrada, [...] num modelo de Justia democrtica e cidad. A Arbitragem constitui faculdade concedida s partes, interessadas em submeter a soluo dos seus litgios a um juzo arbitral por intermdio da respectiva conveno, afastando, desta forma, a apreciao da matria pelo Poder Judicirio.
118 119 120
GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. p. 23. CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. p. 81.
Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996. http://www.presidencia.gov.br/ccivil/LEIS/L9307.htm, acesso em 09 de fevereiro de 2.006.

121
Art. 1 As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis. Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9307.htm, acesso em 07 de fevereiro de 2006.
122
ABREU, Pedro Manoel. Acesso Justia e Juizados Especiais: O desafio histrico da consolidao de uma Justia Cidad no Brasil. p. 107.
29
Produz, a instituio da Arbitragem, dupla finalidade, tanto por constituir meio alternativo de soluo do conflito, quanto por diminuir o volume de controvrsias a serem dirimidas pelo rgo judicial. Outra contribuio legislativa para o efetivo Acesso Justia merecedora de destaque a edio da Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais
123
. Para atingir o objetivo da acessibilidade, o legislador no
criou apenas um novo procedimento simplificado, mas elaborou, em verdade, um conjunto de inovaes que envolvem desde aspectos filosficos e estratgicos no tratamento de conflitos de interesses, at tcnicas de abreviao e simplificao procedimental.124 Destinada ao processamento de causas cveis consideradas de menor complexidade125, a Lei dos Juizados Especiais contempla a existncia de um processo orientado pelos princpios da oralidade, efetividade, economia processual, simplicidade e informalidade, com a busca constante da conciliao ou transao.126 O procedimento dos Juizados Especiais, em linhas gerais, caracterizado pela concentrao127 e simplificao128 dos atos processuais, assim
Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm, acesso em 07 de fevereiro de 2.006.
124 123
125
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 98, I, criou os denominados Juizados Especiais e veio a instituiu um critrio valorativo material causas cveis de menor complexidade -, para definir a competncia estabelecida no art. 3 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. Abreu, Pedro Manoel. Acesso Justia e Juizados Especiais: O desafio histrico da consolidao de uma Justia Cidad no Brasil. p. 113. Art. 2 O processo orientar-se- pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possvel, a conciliao ou a transao. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm, acesso em 07 de fevereiro de 2006.
127 126
No procedimento dos Juizados Especiais o ru ser citado para comparecer audincia de conciliao, momento em que, no havendo acordo, apresentar contestao, escrita ou oral, tudo em um nico momento processual. Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm, acesso em 07 de fevereiro de 2.006.
128
No procedimento dos Juizados Especiais, dentre outras especificidades, a) o processo ser instaurado com a apresentao do pedido, que pode ser escrito ou oral; b) at vinte salrios mnimos facultativa a assistncia por advogado; c) as intimaes sero feitas da mesma forma
30
como pela vedao de determinados institutos processuais129 e limitao com relao a determinadas causas
130
e partes litigantes
131
, tudo com a finalidade de
se atingir os escopos pretendidos. Segundo Abreu

132
, trata-se de [...] uma proposta de Justia
popular afeioada s exigncias do novo milnio, a exigir, entretanto, outra postura do juiz, com quebra do paradigma normativista, alm da correo de rumos do processo e do procedimento no plano legislativo [...]. o que revela o artigo 6, da Lei dos Juizados Especiais, ao dispor que O juiz adotar em cada caso a deciso que reputar mais justa e equnime, atendo aos fins sociais da lei e s exigncias do bem comum.133 Alm das contribuies legislativas verificadas, de se ressaltar que a partir do movimento denominado novo enfoque, uma quantidade expressiva de propostas e iniciativas vem sendo apresentada, tanto a nvel nacional quanto estadual, todas voltadas para o alcance do efetivo Acesso Justia, mediante a adoo de formas alternativas de resoluo dos conflitos ou reformulao e simplificao do mtodo tradicionalmente utilizado.
que a citao ou por qualquer outro meio idneo; d) a sentena proferida mencionar os elementos de convico do Juiz, com resumo breve dos fatos ocorridos em audincia, sendo dispensado o relatrio; e) eventual recurso ser julgado por uma Turma composta por trs juzes togados, em exerccio no primeiro grau de jurisdio. Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm, acesso em 07 de fevereiro de 2.006. No procedimento dos Juizados Especiais no se admitir a interveno de terceiros, to pouco a reconveno. Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm, acesso em 07 de fevereiro de 2.006. Excluem-se da competncia dos Juizados Especiais as causas de natureza falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pblica, as relativas a acidentes de trabalho, a resduos e ao estado e capacidade das pessoas. Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm, acesso em 07 de fevereiro de 2.006. No procedimento dos Juizados Especiais no podem ser partes o incapaz, o preso, as pessoas jurdicas de direito pblico, as empresas pblicas da Unio, a massa falida e o insolvente civil. Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm, acesso em 07 de fevereiro de 2.006.
132 131 130 129
133
Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm, acesso em 07 de fevereiro de 2.006.
31
Considerando a diversidade de experincias implementadas ou em vias de concretizao, e levando em conta a necessria limitao do tema, optou-se, nesta Pesquisa, pelo destaque de algumas relevantes contribuies e iniciativas adotadas, em especfico, pelo Poder Judicirio do Estado de Santa Catarina, as quais integram o anexo da presente Pesquisa. Releva observar que o momento do novo enfoque do Acesso Justia, vem justamente marcado com a conscincia da necessidade de alterao das bases internas de um Poder Judicirio impotente frente aos tradicionais e novos conflitos sociais. Indispensvel, ainda, a criao de novos caminhos
alternativos para a soluo das controvrsias e imprescindvel reformulao do processo, instrumento da prestao da tutela jurisdicional, mediante a simplificao dos respectivos procedimentos. Para Carreira Alvim
134
, A simplificao dos ritos processuais
ou a criao de novos instrumentos de Acesso Justia, enquanto alternativas para uma maior eficcia da prestao jurisdicional, somente alcanaro o xito esperado se houver pelos juzes o propsito de aplic-las de maneira efetiva, sob pena de tornar intil o empenho na agilizao. Nesse passo, ganha destaque a discusso acerca do formalismo processual, mormente sua relao com determinados valores afetos ao processo, o que ser objeto do item seguinte.
1.4 ACESSO JUSTIA E FORMALISMO PROCESSUAL: A EFETIVIDADE PELA INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO Diante do anteriormente pesquisado, o formalismo
processual apontado como um dos obstculos ao efetivo acesso Justia. Ao mesmo tempo, representa garantia de regularidade processual e procedimental.
134
CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela Antecipada. 3. ed. Curitiba: Juru, 2003. p. 22.
32
Estudar a maneira adequada de transpor o obstculo criado pelo formalismo, sem afetar a funo de garantia jurisdicional que lhe inerente, constitui fator de suma importncia para processualstica moderna. Por forma, em sentido estrito, entende-se o modo como o ato processual deve ser expresso. Significa o conjunto de requisitos a serem observados na aplicao do ato. J a forma, em seu sentido mais amplo, inclui tambm as condies de tempo e lugar em que se efetiva o ato processual.
135
Tais condies so destinadas a delimitar os poderes dos sujeitos processuais forma em seu processo. No corresponde parte intrnseca do ato. Constituem o que se denomina por ato, fato ou prazo previsto pela norma para regular o exerccio da funo jurisdicional. 136 O formalismo, portanto, como forma em seu sentido mais amplo, implica a totalidade formal do processo, em especial, a delimitao dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos envolvidos no processo, a conduo de suas atividades, a ordenao do procedimento e organizao do processo, a fim de que seja atingida a finalidade almejada. 137 Seguindo tal raciocnio, o formalismo implica a idia de organizao processual, de sorte a prestar previsibilidade a todo procedimento, atribuir limites e garantias s partes, evitar a ocorrncia de arbitrariedades e parcialidade do rgo judicial e assegurar, enfim, o equilbrio entre o Poder judicial e o direito das partes litigantes.
138
Tem ainda, o formalismo processual, a funo de controlar eventuais excessos de uma parte em relao outra e de atuar como fator de
135
OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo civil. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 5.
136
OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo civil. p. 5. OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo civil. p. 6/7. OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo civil. p. 7/8.
137 138
33
igualdade entre os contendores. Trata-se da busca de um justo equilbrio, com a atribuio s partes, na mesma medida, de poderes, faculdades e deveres.
139
No Brasil, o incio da nova era do formalismo processual deu-se com o Decreto n 960, de 17 de dezembro de 1938140. Referido Decreto, contou com a previso do despacho saneador, a introduo do princpio da oralidade pela concentrao dos atos de instruo e debates orais em audincia, o reconhecimento da imediao do Juiz em relao s provas e as partes, privilegiando o princpio da identidade fsica do magistrado.141 O ciclo evolutivo do formalismo teve seu prosseguimento com o Cdigo de Processo Civil de 1939, consagrando o sistema da oralidade, da concentrao e da identidade fsica do Juiz. A concepo publicista da Jurisdio veio marcada nas disposies referentes ao procedimento, de sorte a atribuir ao Juiz o dever de conduzi-lo por sua iniciativa e com a necessria celeridade, oportunizando-lhe a adoo de providncias de ofcio, independente do requerimento das partes. O diploma legal inibia o emprego de
142
dissimulao
processual, institua o princpio da persuaso racional, conferia ao julgador o poder geral de cautela, mediante a previso de diversas medidas cautelares especiais. 143 O vigente Cdigo de Processo Civil
144
apresentou-se como
um conjunto de regras correspondentes a um estgio cientfico, com uma preocupao lingstica e conceitual acerca da matria regulamentada. 145
139 140 141 142 143 144
OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo civil. p. 8. Diploma legal regulador da cobrana judicial da dvida ativa da Fazenda Pblica. OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo civil. p. 57/58. OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo civil. p. 59. OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo civil. p. 59.
Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973. http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2.006.
34
No houve avano no mbito social, mantendo-se inalterado o feitio do processo voltado ao mtodo de composio de interesses individuais.
146
Segundo Theodoro Junior147, Teve o Cdigo de 1973, no entanto, plena conscincia da necessidade de dar passos decisivos em prol da instrumentalidade do processo e da efetividade da prestao jurisdicional. Foram institudos, dentre outras previses relevantes, o procedimento sumrio e o julgamento antecipado da lide, com a abolio de diversos procedimentos especiais e com a simplificao de outros, sendo eliminada a distino da ao executiva e da ao executria, com o aprimoramento do processo de execuo forada.148 Para o autor, muitas outras medidas foram adotadas pelo Cdigo de Processo Civil de 1973, com a finalidade de [...] agilizar a prestao jurisdicional e tornar mais certo e menos burocrtico o caminho entre a deduo da lide em juzo e a resposta jurisdicional, ou seja, o provimento final de mrito.
149
A jurisdicional. 151
partir
de
ento,
diversas
mini-reformas
150
foram
implementadas na legislao processual civil, para uma maior fluncia do servio
Dentre as reformas empreendidas, releva destacar, eis que diretamente vinculada presente pesquisa, a Lei 8.952, de 13 de dezembro de 1994, destinada a inserir no ordenamento jurdico processual a tutela jurisdicional
145
THEODORO JNIOR, Humberto. A reforma do Cdigo Civil brasileiro. Animus: Revista da Associao dos Magistrados Catarinenses. Vol. II. Florianpolis: 1999. p. 29.
146 147 148 149 150
THEODORO JNIOR, Humberto. A reforma do Cdigo Civil brasileiro. p. 29. THEODORO JNIOR, Humberto. A reforma do Cdigo Civil brasileiro. p. 29. THEODORO JNIOR, Humberto. A reforma do Cdigo Civil brasileiro. p. 29. THEODORO JNIOR, Humberto. A reforma do Cdigo Civil brasileiro. p. 29/30.
Projetos independentes, cada qual visando a determinado instituto ou setor do Cdigo de Processo Civil. GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo em evoluo. p. 114.
151
GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo em evoluo. p. 114.
35
antecipada genrica152 e a Lei 10.444, de 07 de maio de 2002, responsvel pela previso de Fungibilidade entre as tutelas de urgncia, cautelar e antecipatria. No mbito doutrinrio, segundo registra Grinover brasileiros. O ingresso do mtodo cientfico na cincia processual brasileira teve seu lugar a partir do ano de 1940, momento em que diversos estudiosos do direito uniram-se discusso sobre determinados pressupostos metodolgicos fundamentais, [...] como a relao jurdica processual [...], a autonomia da ao, a instrumentalidade do direito processual, a inaptido do processo a criar direitos e [...] a existncia de uma teoria geral do processo.
155 154 153
, O
direito processual sempre foi alvo de grande interesse entre os estudiosos
Conquistada a autonomia do direito processual, assinala Dinamarco156, houve uma [...] excessiva preocupao com os temas processuais [...], o que veio a favorecer posturas inadequadas, [...] com o esquecimento da condio instrumental do processo. Segundo o autor, tal posio [...] favorece, inclusive, o formalismo no modo de empregar a tcnica processual, o que tem tambm o
152
Art. 273 - O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. 1 - Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento. 2 - No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. 3 - A execuo da tutela antecipada observar, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588. 4 - A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 5 - Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final julgamento. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973. http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2.006.
153
7, do art. 273. 7 Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973. http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2.006.
154 155 156
GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo em evoluo. p. 122. GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo em evoluo. p. 125
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. Malheiros Editores, So Paulo: 1996. p. 268.
36
significado de menosprezar a advertncia de que as formas so apenas meios preordenados aos objetivos especficos em cada momento processual.
157
Esta postura eminentemente tcnica, caracterstica da fase autonomista do direito processual, foi superada pela viso instrumentalista do processo, voltada s preocupaes de ordem social e tambm poltica. 158 Acima da autonomia est a efetividade jurisdicional, sendo que seu aperfeioamento passa obrigatoriamente pelas vias processuais. Sem que o direito possa se fazer sentir na vida prtica dos litigantes, no h que se falar numa verdadeira evoluo da teoria processual.159 Segundo Dinamarco160, a tendncia metodolgica do direito processual civil dirige-se para a efetividade do processo, por intermdio da idia de que [...] o processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua funo scio-poltico-jurdica, atingindo em toda a plenitude todos os seus escopos institucionais. Grinover161 igualmente assevera que em tempos modernos, o estudo processual volta-se ao lema da efetividade do processo. Trata-se da mais moderna linha metodolgica da cincia processual, voltada investigao das razes polticas e sociolgicas do processo e crtica ao processo [...]. justamente neste momento de reflexo acerca da efetividade da prestao da tutela jurisdicional que o formalismo processual posto em debate. O perigo da discusso est justamente no risco de a adoo de procedimentos modernos e eficientes abolirem as garantias fundamentais do processo civil.
157 158 159
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do processo. P. 268. DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do processo. P. 268.
LAMY, Eduardo de Avelar. Flexibilizao da tutela de urgncia: a reduo da forma na utilizao das tcnicas cautelar e antecipatria. 2 ed. Curitiba: Juru, 2005. p. 31.
160 161
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do processo. P. 270. GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo em evoluo. p. 225/126.
37
Cappelletti e Garth162 advertem que Por mais importante que possa ser a inovao, no podemos esquecer o fato de que, apesar de tudo, procedimentos altamente tcnicos foram moldados atravs de muitos sculos de esforos para prevenir arbitrariedades e injustias. No se trata, contudo, como observa Dinamarco163, de desprocessualizar a ordem jurdica ou desprezar o imenso valor do processo e das formas dos procedimentos conquistados ao longo de sculos. O que precisa desmistificar regras, critrios, princpios e os prprios sistemas. O formalismo processual civil encontra seus fundamentos nas suas conexes internas e externas. 164 preciso primeiramente promover a verificao das vertentes externas dos fatores de estruturao e organizao do processo, pois, como assevera Oliveira165, [...] no h formalismo por formalismo. Para Dinamarco
166
, No exame do processo a partir de um
ngulo exterior, diz-se que todo o sistema no vale por si, mas pelos objetivos que chamado a cultuar; e depois, em perspectiva interna, examinam-se os atos do processo e deles diz-se o mesmo. Esta reflexo externa do formalismo passa necessariamente pela questo axiolgica, fixada na finalidade do processo, sendo que esta noo de fim est entrelaada com determinados valores a serem alcanados por intermdio do processo.167 O valor Justia, primeiro em destaque, relaciona-se com a atuao concreta do direito material em seu sentido amplo. Assim, estando o processo a servio da realizao de um direito subjetivo, no pode a lei
162 163 164 165 166 167
CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. P. 163/164. DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do processo. p. 268. OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo civil. p. 61. OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo civil. p. 61. DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do processo. P. 269. OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo civil. p. 65.
38
processual estabelecer regras que coloquem em risco ou suprimam a igualdade jurdica prevista na norma de direito material.
168
O valor segurana, igualmente relacionado com a finalidade do processo, reclama o respeito ao direito objetivo como um todo, de sorte a atingir aos escopos polticos do processo, mediante a continuidade do exerccio do Poder do Estado.
169
Como finalidade das atividades jurdicas do Estado, apontase tambm o valor da paz social, tendente a eliminar o conflito existente com o emprego de meios idneos. Ressalta Oliveira170 que Aspecto importante dessa funo pacificadora e de controle social constitudo pela maior eficincia na administrao da Justia mediante uma relao de proporcionalidade entre [...] os meios disponveis e o fim a ser alcanado. A efetividade surge da mesma forma como valor a ser alcanado pelo processo, de sorte a atender, principalmente, as necessidades da Sociedade atual, colaborando com o aperfeioamento de todo o sistema processual, tanto por intermdio da reformulao de antigas tcnicas quanto da criao e insero de novas medidas tendentes obteno da efetiva tutela jurisdicional.171 So esses os [...] principais valores consubstanciadores da organizao do processo, que devem ser observados a fim de que a concepo de processo transcenda a noo de mero [...] instituto de tutela jurdica de direitos subjetivos privados, sendo igualmente considerados seus escopos sociais e polticos, a fim de privilegiar seu resultado social e viabilizar a obteno de uma deciso justa e verdadeira, com o restabelecimento da paz jurdica.
172
168 169 170 171 172
OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo civil. p. 66. OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo civil. p. 67. OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo civil. p. 68. OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo civil. p. 70. OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo civil. p. 71/72.
39
Sobre a cultura do formalismo, observa Abreu 173 que se tem [...] uma Justia burocratizada, formalizada, demorada, mais preocupada com a forma do que com a efetividade da resposta. A efetividade significa a aptido do processo para eliminar insatisfaes com a Justia, de sorte a valer como meio de educao para o exerccio e respeito aos direitos, com a participao dos indivduos nos destinos da Sociedade, garantindo-lhes liberdade. 174 Segundo Dinamarco175, [...] a viso dos objetivos que vem a iluminar os conceitos e oferecer condies para o aperfeioamento do sistema. Para Dias176, a fim de garantir a efetividade do processo e atingir sua importncia social, [...] os processualistas tm buscado meios de tornar a deciso judicial a mais eficaz possvel, para que ela possa gerar os efeitos reais na vida das partes, assegurando ao processo as suas finalidades. A busca pela efetividade jurisdicional passa, portanto, pela viso instrumental do processo, este concebido como um meio e no um fim em si mesmo, de realizao do direito material. 177 Torna-se ainda necessria a conscincia de que em determinados momentos, a tcnica processual confronta-se com exigncias antagnicas que precisa conciliar, ocasio em que [...] a busca da efetivao de
173
174 175 176
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do processo. p. 271. DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do processo. p. 271.
DIAS, Jean Carlos. Tutelas de Urgncia Princpio sistemtico da fungibilidade. Curitiba: Juru, 2003. p. 19.
177
O desenvolvimento do processo no pode perder de vista a sua funo instrumental em relao ao direito substancial. Embora o processo seja mais do que meio atravs do qual a jurisdio aplica o direito material ao caso concreto (tal a importncia das garantias processuais fundamentais), no h dvida de que o processo necessita estar cada vez mais prximo ao direito material, pois pouco vale o instrumento sem a substncia. LAMY, Eduardo de Avelar. Flexibilizao da tutela de urgncia: a reduo da forma na utilizao das tcnicas cautelar e antecipatria. p. 79.
40
alguns escopos importa s vezes em transigncias no tocante de outrem, sem que com isso se renuncie por inteiro efetividade do processo nesse campo. 178 Evidencia-se, assim, que apesar de o formalismo
processual, sob um certo aspecto, ser considerado como fator impeditivo acessibilidade, tal circunstncia no autoriza o abandono total e injustificado da forma estabelecida. O que se pretende, luz do Princpio do Acesso Justia, construir um processo de resultados, mediante a prestao de uma tutela jurisdicional justa e clere, voltada aos escopos jurdicos, sociais e polticos. A Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004, fez assegurar, na parte destinada aos direitos e garantias fundamentais do cidado, [...] a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. 179 O efetivo Acesso Justia, portanto, em uma perspectiva formal, compreende a superao dos obstculos que dificultam o alcance dos objetivos inerentes ao processo, mediante a inovao e aprimoramento constante dos mecanismos processuais. Assim, abordado o Princpio do Acesso Justia, bem como as questes a ele inerentes, necessria a anlise dos institutos processuais referentes Fungibilidade e s Tutelas Jurisdicionais de Urgncia, tpicos estes que compem o objeto da presente Pesquisa. Sobre a referida temtica versar o captulo seguinte.
178 179
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do processo. p. 273.
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004. http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/legis/CF88/Ref_Jud/EC_45.html, acesso em 08 de junho de 2005.
41
CAPTULO 2
FUNGIBILIDADE E TUTELAS DE URGNCIA
A Fungibilidade e as Tutelas de Urgncia constituem institutos processuais ligados efetividade da prestao da tutela jurisdicional e, portanto, ao Princpio do Acesso Justia. Com a finalidade de compreender tais institutos, promoverse- a abordagem individualizada de cada qual.
2.1 FUNGIBILIDADE: CONCEITOS E FUNDAMENTOS A noo de Fungibilidade extrada do direito material, ao referir-se acerca dos bens fungveis180 como aqueles que podem por outros ser substitudos, do mesmo gnero ou qualidade. 181 Segundo expe Dias182, a Fungibilidade, [...] baseando-se nas idias de inespecificidade preponderante e de utilidade, traduz a noo fundamental de substitutividade sem prejuzo jurdico. Referida noo, advinda do direito privado, foi recepcionada pelo direito processual com a finalidade de justificar a possibilidade de cambiariedade de formas e procedimentos, desde que ausente prejuzo substancial finalidade com que foi estabelecida. 183
Art. 85. So fungveis os mveis que podem substituir-se por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm, acesso em 08 de fevereiro de 2.006. GONALVES, Marcos Vincius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 303.
182 183 181
180
DIAS, Jean Carlos. Tutelas de Urgncia Princpio sistemtico da fungibilidade. p. 54. DIAS, Jean Carlos. Tutelas de Urgncia Princpio sistemtico da fungibilidade. p. 54.
42
A partir de ento, o sistema processual passou a fazer uso da Fungibilidade em alguns dos seus institutos. De regra, considerado o princpio da adstrio do pedido, uma vez deduzida determinada pretenso ou providncia em juzo, estaria o juiz impedido de conceder outra, sob pena de caracterizar uma deciso extra petita.
184
Referido impedimento vem expressamente, delineado, nos termos do artigo 460, do Cdigo de Processo Civil, ao estabelecer que vedado ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.
185
Entretanto, conforme sustenta Gonalves sem risco de nulidade ou vcio da deciso.
186
, [...] quando
elas so fungveis entre si, a lei permite que, postulada uma, o juiz conceda outra,
A Fungibilidade, de qualquer forma, justificada pela dificuldade na distino das hipteses de utilizao dos institutos. 187 A possibilidade de sua aplicao, no mbito no urgente, pode ser verificada com maior incidncia entre as aes possessrias, entre os recursos e entre os procedimentos sumrio e ordinrio. Concernente s aes possessrias, estabelece o artigo 926, do Cdigo de Processo Civil, que O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao e reintegrado no de esbulho. 188 O artigo 932, do Cdigo de Processo Civil, ao tratar sobre o interdito proibitrio, estabelece que O possuidor direto ou indireto, que tenha
184 185
GONALVES, Marcos Vincius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. p. 303.

186
GONALVES, Marcos Vincius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. p. 303. GONALVES, Marcos Vincius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. p. 303.
187 188
43
justo receio de ser molestado na posse, poder impetrar ao juiz que o segure da turbao ou esbulho iminente, mediante mandado proibitrio, em que se comine ao ru determinada pena pecuniria, caso transgrida o preceito.
189
As agresses referidas posse nos dispositivos legais supra transcritos resumem-se em esbulho190, turbao191 e ameaa192, sendo que para cada qual, encontra-se previsto a via instrumental adequada sua proteo, quais sejam, a ao de reintegrao e manuteno de posse ou o interdito proibitrio, respectivamente. A previso de Fungibilidade vem expressamente disposta no artigo 920, do Cdigo de Processo Civil, ao estabelecer que A propositura de uma ao possessria em vez de outra no obstar a que o juiz conhea do pedido e outorgue a proteo legal correspondente quela, cujos requisitos estejam provados. 193 A primeira nota caracterstica das aes possessrias , portanto, a Fungibilidade, eis que, embora distintas as situaes de fato que justificam o cabimento de cada qual, a finalidade precpua das demandas proteger a posse. 194
189

190
Derivado do latim spolium, de spoliare (espoliar, despojar), foi admitido na terminologia jurdica com o sentido prprio de ato violento, em virtude do qual uma pessoa despojada (desapossada), contra a sua vontade, daquilo que lhe pertence ou est em sua posse, sem que assista ao violentador qualquer direito ou autoridade, com que possa justificar o seu ato. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Glucia Carvalho. Rio de Janeiro: 2004. p. 541.
191
Turbao da posse. Todo fato impeditivo do livre uso da posse, ou que venha tornar obscuro, ou duvidoso, o exerccio dela, bem como todo o ato que, em relao coisa, executado contra a vontade do possuidor, entendem-se turbaes, ou atos turbativos da posse. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Glucia Carvalho. p. 1.437.
192
Em Direito Civil, a ameaa de turbao da posse ou de esbulho da mesma, justifica o pedido de interdito proibitrio. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Glucia Carvalho. p. 103. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973. http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2.006. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avanado de processo civil.. 3 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. v 3. p.191.
194 193
44
Wambier195 afirma que, ainda que o pleito seja especfico, uma vez demonstrados os requisitos de outra demanda possessria, [...] no ocorrer a extino prematura da ao proposta, mas caber ao juiz outorgar a proteo legal correspondente ao, cujos requisitos estejam provados. Conforme assevera Dias196, levando em conta o objeto das aes possessrias, em determinadas situaes, [...] pode-se tornar duvidoso o pedido que efetivamente deveria ser formulado pela parte, considerando-se, objetivamente, o cenrio ftico no momento da propositura da ao. Para o autor, o que realmente justifica a incidncia da Fungibilidade a prpria modificao da situao de fato, da qual a posse uma manifestao.197 Segundo adverte Rodrigues198, a alterao ftica deve ter ocorrido em momento posterior ao ingresso da ao, [...] no sendo lcito obter a reintegrao ou a manuteno de posse em ao de interdito proibitrio, se poca da propositura da demanda j existia turbao ou esbulho, e no uma simples ameaa. Gonalves199 defende a aplicabilidade mais abrangente do instituto em comento, eis que para o autor, a dvida pode residir justamente no tipo de agresso sofrida pela posse, se esbulho, turbao ou mera ameaa, tornando duvidosa tambm a escolha da ao apropriada. Registra o autor que Como o direito material no fornece critrios precisos para distinguir, com segurana, entre as diversas formas de violao posse, o legislador processual valeu-se do princpio da Fungibilidade das aes possessrias. 200
195 196 197 198
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avanado de processo civil. p. 191. DIAS, Jean Carlos. Tutelas de Urgncia Princpio sistemtico da fungibilidade. p. 75. DIAS, Jean Carlos. Tutelas de Urgncia Princpio sistemtico da fungibilidade. p. 76.
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. Vol. 2. So Paulo: RT, 000, p. 260.
199 200
GONALVES, Marcos Vincius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. p. 269. GONALVES, Marcos Vincius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. p. 268.
45
A Fungibilidade recursal recebeu previso expressa no anterior Cdigo de Processo Civil de 1939, dispondo, o seu artigo 810 que Salvo a hiptese de m-f ou erro grosseiro, a parte no ser prejudicada pela interposio de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados Cmara, ou Turma, a que competir o julgamento.
201
Tal previso foi justificada pela circunstncia de que, naquele diploma legal, o sistema recursal, para a verificao do recurso cabvel, considerava o teor da deciso para definir a sua natureza. As que julgavam o mrito eram impugnadas por sentena, e as que no o faziam, por agravo.
202
Diante das dvidas freqentes e controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais havidas sobre o tipo de recurso cabvel contra determinada deciso, foi instituda a Fungibilidade, ressalvada a existncia de m-f ou erro grosseiro. 203 O vigente Cdigo de Processo Civil, entretanto, no recepcionou expressamente a previso da Fungibilidade recursal. Segundo Gonalves204, a omisso legislativa levou em conta que o atual sistema recursal [...] deixou de considerar o contedo da deciso impugnada para levar em conta sua finalidade de pr ou no fim ao processo, imaginando-se assim que no mais existiriam dvidas objetivas quanto ao tipo de recurso cabvel face determinada deciso. Para Wambier 205, A quase perfeio do sistema recursal da lei vigente fez pensar que no haveria hiptese de dvida. Mas logo a realidade se mostrou outra.
201 202 203 204 205
GONALVES, Marcos Vincius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. p. 68. GONALVES, Marcos Vincius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. p. 68. GONALVES, Marcos Vincius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. p. 68. GONALVES, Marcos Vincius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. p. 68. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avanado de processo civil. p. 637.
46
As controvrsias, mesmo reduzidas, no deixaram de existir, perpetuando a incidncia da Fungibilidade, agora como Princpio implcito no sistema processual.
206
Os requisitos para a aplicao do Princpio da Fungibilidade recursal continuam os mesmos daqueles previstos no Cdigo de Processo Civil de 1939, quais sejam, a inexistncia de erro grosseiro e de m-f.
207
Ambos os requisitos caracterizam a existncia de uma dvida objetiva, mediante o estabelecimento de uma verificvel divergncia doutrinria ou jurisprudencial acerca do adequado recurso a ser interposto. 208 Conforme Dias209, dvida ocorre quando algum no consegue precisar qual o tipo de recurso cabvel contra a deciso proferida. Esse algum, para efeito de configurao do requisito da dvida objetiva, tem sido entendido como os intrpretes doutrinrios e jurisprudenciais, e no a parte recorrente ou seu advogado, quando restaria configurada uma dvida meramente subjetiva. Enquanto parte da doutrina trata o requisito ausncia de erro grosseiro como decorrente da existncia de dvida objetiva, para Dias
210
esta um requisito positivo, posto que deve ser verificada para a aplicao do Princpio da Fungibilidade recursal, ao passo que o erro grosseiro um requisito negativo, eis que somente na sua ausncia a incidncia da Fungibilidade torna-se autorizada. Wambier211, ao tratar sobre os requisitos apontados como necessrios, sustenta que A ausncia de m-f requisito que no deve ser exigido para aplicao do princpio, verificando-se, apenas, a inexistncia de erro
206 207 208 209 210 211
GONALVES, Marcos Vincius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. p. 69. GONALVES, Marcos Vincius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. p. 69/70. GONALVES, Marcos Vincius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. p. 69. DIAS, Jean Carlos. Tutelas de Urgncia Princpio sistemtico da fungibilidade. p. 69. DIAS, Jean Carlos. Tutelas de Urgncia Princpio sistemtico da fungibilidade. p. 74. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avanado de processo civil. p. 638.
47
grosseiro. Para o autor tambm no se deve exigir a observncia do prazo estabelecido para o recurso apontado como adequado. Gonalves212 compartilha do mesmo entendimento ao registrar que No necessrio condicionar a aplicao do princpio da Fungibilidade a que o recurso seja interposto sempre no prazo menor, devendo o recorrente observar to somente o prazo do recurso efetivamente interposto. A incidncia da Fungibilidade entre os procedimentos sumrio e ordinrio vem expressa nos pargrafos 4213 e 5214, do artigo 277, do Cdigo de Processo Civil, justificada pela impropriedade do rito empreendido, seja em razo do valor atribudo causa ou natureza da demanda, seja em virtude da necessidade de produo de prova tcnica de maior complexidade. No mbito das tutelas de urgncia, recentemente a legislao processual previu a possibilidade de aplicao da Fungibilidade entre as tutelas cautelares e antecipatrias, tpico este a ser pesquisado, na sua integralidade, no ltimo captulo da presente Pesquisa, momento em que ser analisada a partir dos estudos efetuados sobre o Princpio do Acesso Justia. No momento, necessria se faz a anlise acerca da tutela jurisdicional e tutela jurisdicional de urgncia, o que ser abordado no item seguinte.
2.2 TUTELA JURISDICIONAL E TUTELA JURISDICIONAL DE URGNCIA Apesar das constantes inovaes empreendidas na
legislao, em especial na processual, permanece a insatisfao relativa

212 213
GONALVES, Marcos Vincius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. p. 71.
4, art. 277. O juiz, na audincia, decidir de plano a impugnao ao valor da causa ou a controvrsia sobre a natureza da demanda, determinando, se for o caso, a converso do procedimento sumrio em ordinrio. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973. http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2.006.
214
5, art. 277. A converso tambm ocorrer quando houver necessidade de prova tcnica de maior complexidade. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973. http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2.006.
48
ineficincia ou demora para a soluo das controvrsias levadas apreciao jurisdicional. Segundo Tucci215, [...] o fator tempo, que permeia a noo de processo, constitui, desde h muito, o principal motivo de crise da Justia, uma vez que a excessiva dilao temporal das controvrsias vulnera ex radice, o direito tutela jurisdicional [...] . O direito processual indispensvel sobrevivncia do direito material, no sendo possvel [...] a tolerncia da difundida lentido do processo de conhecimento, e da sua conseqente inefetividade para a tutela dos direitos. 216 Marinoni217, perceptvel situao em comento, sustenta que foi justamente o custo e a durao do processo, que obrigaram o processualista [...] a partir em busca de um instrumentalismo mais efetivo do processo. Segundo registra o autor, ao tratar sobre as tutelas diferenciadas218 [...] a noo de uma tutela jurisdicional descompromissada com o direito material e com a realidade social no reflete o ideal de instrumentalidade do processo. 219 Silva220, em abordagem ao tema, sustenta que Se o Direito Processual Civil quiser cumprir sua funo instrumental, a primeira regra que deve seguir manter-se fiel ao Direito material que lhe cabe tornar efetivo e realizado.
215
TUCCI, Rogrio Lauria e TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Devido Processo Legal e tutela jurisdicional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993. p. 100.
216
MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela de urgncia. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1994. p. 1.
217
MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela de urgncia. p. 27.
Para o autor, Tutela jurisdicional diferenciada quer significar, em certo sentido, tutela adequada realidade de direito material. MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela de urgncia. p. 30.
219 220
218
MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela de urgncia. p. 1.
SILVA, Ovdio A. Baptista da. Aspectos polmicos da antecipao de tutela. Coordenao Tereza Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 413.
49
a idia atual e abrangente que se tem do Acesso Justia, que passa pela verificao da existncia de distino entre o direito prestao jurisdicional e o direito tutela jurisdicional. A prestao jurisdicional pode ser entendida como o direito concluso do processo, mediante a prolao de uma sentena judicial, que se opera no campo da processualidade. 221 J a tutela jurisdicional, representa o direito uma soluo til, prtica e efetiva, que opera no campo da realidade e assegura a prpria dignidade humana. 222 Segundo assevera Zavascki 223, Tutelar (do latim tueor, tueri = ver, olhar, observar, e, figuradamente, velar, vigilar) significa proteger, amparar, defender, assistir. O conceito de tutela jurisdicional est relacionado com o de atividade de atuar a Jurisdio e o resultado decorrente desta atividade. Prestar a tutela jurisdicional significa [...] formular juzo sobre a existncia dos direitos reclamados e, mais que isso, impor as medidas necessrias manuteno ou reparao dos direitos reconhecidos. 224 Para Bedaque225, [...] a tutela jurisdicional est reservada apenas para aqueles que efetivamente estejam amparados no plano de direito material. Tem, portanto, a tutela jurisdicional, o significado de efetiva proteo a um direito ou situao jurdica, por intermdio da via judicial, de sorte a
221 222 223 224 225
DIAS, Jean Carlos. Tutelas de urgncia princpio sistemtico da fungibilidade. P. 84. DIAS, Jean Carlos. Tutelas de urgncia princpio sistemtico da fungibilidade. p. 84. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da Tutela. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 05. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da Tutela. p. 06
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo: Influncia do direito material sobre o processo. So Paulo: Malheiros Editores, 1995. p. 24.
50
significar mais do que o direito de ao. o estudo da tcnica processual a partir do seu resultado e em funo dele. 226 Marinoni227 sustenta que [...] a tutela jurisdicional tambm prestada quando o juiz declara no existir o direito afirmado pelo autor, e mesmo quando constatada a ausncia de condio da ao [...]. De qualquer sorte, ao considerar tais aspectos, observa-se que se busca com o processo uma proteo especfica a determinado direito, o que implica a existncia de um modelo sistemtico de atos. 228 Conforme assevera Dias229, A Jurisdio somente age verdadeiramente quando esse conjunto sistemtico de atos realmente adequado tutela pretendida [...]. Zavascki230, ao tratar sobre a tutela definitiva e a tutela provisria, identifica a existncia de uma tutela-padro prometida pelo Estado, que construda e prestada no mbito de um processo exauriente e assume um carter de definitividade. A prestao da tutela definitiva no imediata, posto que, entre o perodo que intermeia o pedido e a entrega efetiva, prprio ao exerccio do contraditrio e da ampla defesa, [...] decorrer, necessariamente, um razovel espao de tempo, por mais sumrio que seja o rito procedimental e por mais eficientes que sejam os servios judicirios. 231 O processo de cognio clssico encontra-se em crise, apresentando-se insubsistente e ineficaz, inapto a atingir os fins a que se destina,
226
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo: Influncia do direito material sobre o processo. p. 26.
227 228 229 230 231
MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela de urgncia. p. 11. DIAS, Jean Carlos. Tutelas de urgncia princpio sistemtico da fungibilidade. p. 85. DIAS, Jean Carlos. Tutelas de urgncia princpio sistemtico da fungibilidade. p. 86. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da Tutela. p. 18. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da Tutela. p. 25.
51
mormente considerando a distncia entre o momento de ameaa ou violao da norma e a satisfao pretendida para a soluo do conflito. 232 Diante de tal perspectiva, vrias so as tcnicas
instrumentais de que o direito processual se vale para o alcance da efetividade e amortizao dos efeitos do tempo sobre o processo. Figueira Jnior233 afirma que, na minimizao desta reconhecida crise, [...] assumem relevncia as tutelas de urgncia (cautelares e antecipatrias) diante das suas funes sociais e jurdicas, comumente aptas a reduzir a incidncia impiedosa do fator tempo no curso do processo, sobretudo nas aes cognitivas de rito ordinrio. Tratam-se, em suma, de medidas tomadas no curso do processo, antes do resultado final, a fim de afastar situaes de risco de dano efetividade processual, prejuzo este inevitavelmente decorrente da demora na prestao jurisdicional definitiva. As tutelas de urgncia, assumindo esta funo social, mediante da concesso de liminares, acautelatria ou antecipatria, realizam, por intermdio do Estado-juiz, [...] a abreviao dos conflitos de interesses resistidos ou insatisfeitos, [...], com o ideal sempre voltado pacificao social, como bem maior perseguido na distribuio da Justia. 234 A outorga de poderes aos magistrados para o deferimento de medidas antecipatrias, sob a forma de liminares, deve ser saudada como um importantssimo avano no rumo de uma maior efetividade da tutela processual.235
232
FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Comentrios novssima reforma do CPC: Lei 10.444, de 07 de maio de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 08.
233
FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Comentrios novssima reforma do CPC: Lei 10.444, de 07 de maio de 2002. p. 11.
234
235
SILVA, Ovdio A. Baptista da. Aspectos polmicos da antecipao de tutela. Coordenao Tereza Arruda Alvim Wambier. p. 417.
52
Desta forma, com a concesso da tutela de urgncia, seja na forma cautelar ou antecipatria, uma vez presentes os requisitos legalmente exigidos, tem-se o imediato atendimento do pleito levado apreciao judicial. A tutela jurisdicional de urgncia, portanto, vai alm da simples prestao jurisdicional, que se d, comumente, aps longo decurso de tempo, atravs de uma cognio plena e exauriente, o que acarreta, por vezes, srios danos ao prprio direito. Para Zavascki236, a urgncia que justifica a concesso da tutela provisria, [...] est presente em qualquer situao ftica de risco ou embarao efetividade da jurisdio. Conforme Marinoni237, as tutelas ditas diferenciadas, [...] devem situar-se como contrapartida ao direito adequada tutela jurisdicional, como representao concreta do princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional. 238 A prpria Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004, como anteriormente assinalado, fez incluir, na parte destinada aos direitos e garantias fundamentais do cidado, [...] a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. 239 Entretanto, se a apreciao do pleito judicialmente deduzido ocorrer de forma tardia, quando o prprio direito j no for capaz de ser tutelado,
236 237 238
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da Tutela. p. 28. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada. p. 20.
Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm, acesso em 08 de fevereiro de 2.006.
239
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004. http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/legis/CF88/Ref_Jud/EC_45.html, acesso em 08 de junho de 2005.
53
o processo no atinge os objetivos visados, tornando incua a tutela jurisdicional invocada.
No basta, portanto, a certeza de que o acertamento da lide se far na deciso de mrito a ser futura e indefinidamente proferida, mas preciso que esse pronunciamento final no se delongue de forma desmesurada, a ponto at de comprometer a validade prtica da deciso.240 Para Mesquita241, a demora na prestao da tutela jurisdicional no pode recair ao jurisdicionado. Diante do risco da sua no efetivao, devem ser adotadas medidas que garantam a execuo ou antecipem os efeitos da deciso final, de sorte a eliminar qualquer percalo que comprometa a satisfao integral do bem da vida.
De acordo com Friede242, a clebre frase de Rui Barbosa a Justia atrasada no Justia, seno injustia qualificada e manifesta, "[...] reflete a idia fundamental que corresponde exatamente ao permanente desafio que nucleia a noo mais elementar que a Sociedade ostenta em relao prestao jurisdicional propriamente considerada.
Para uma melhor compreenso dos institutos em comento, promover-se- o estudo individualizado de cada tutela de urgncia, antecipatria e cautelar.
2.3 TUTELA ANTECIPADA GENRICA A incluso da Tutela Antecipada genrica no sistema processual brasileiro foi inicialmente sugerida por Ovdio Baptista da Silva durante
240 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 169. 241
MESQUITA, Eduardo Melo de. As tutelas cautelar e antecipada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 173.
242
FRIEDE, Reis. Tutela antecipada, tutela especfica e tutela cautelar: luz da denominada reforma do cdigo de processo civil. 6. ed. Atualizada e ampliada de acordo com a Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 5.
54
o 1 Congresso Nacional de Direito Processual Civil, realizado em julho de 1.983, na cidade de Porto Alegre, ao propor fosse acrescentado pargrafo nico ainda que de forma restrita.
244 243
ao
artigo 285, do Cdigo de Processo Civil, com a previso da tutela antecipada,
A proposta constou do anteprojeto de lei de 1985, elaborado por uma Comisso Revisora formada pelo Ministrio da Justia para estudar reformas ao Cdigo de Processo Civil de 1973, o qual previa a introduo dos artigos 889-E a 889-G.245 Na continuidade dos estudos empreendidos, cerca de dez anteprojetos de lei foram elaborados, sob os auspcios da Escola Nacional da Magistratura, sendo que um deles resultou na Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1.994, responsvel pela insero da Tutela Antecipada genrica no direito processual civil brasileiro, com as alteraes empreendidas pela Lei 10.444/02, de 7 de maio de 2002. 246 247
Pargrafo nico - Sempre que o juiz, pelo exame preliminar dos fundamentos da demanda e pelas provas constantes da inicial, convencer-se da plausibilidade do direito invocado, poder conceder medida liminar antecipando os efeitos da sentena de mrito, se a natureza de tais eficcias no for incompatvel com tal providncia. Carneiro, Athos Gusmo. Da antecipao de tutela. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 15.
244 245
243
CARNEIRO, Athos Gusmo. Da antecipao de tutela. p. 15.
Art. 889-E. O juiz, no processo de cognio de procedimento comum ou especial, poder, a pedido do autor, antecipar a tutela por ele pretendida, desde que: I - ocorrendo revelia, haja prova documental convincente da pretenso do requerente; II - a contestao oferecida pelo ru carea de consistncia nos pontos fundamentais do litgio, evidenciando-se como injusto prejuzo para o autor a dilao, para fina, da tutela pretendida. Pargrafo nico. A antecipao da tutela atender ao disposto neste Cdigo sobre execuo provisria. Art. 889-F. O pedido de antecipao de tutela ser autuado em apenso, decidindo-o o juiz no prazo de (05) cinco dias, com posterior cincia aos interessados de sua deciso. Pargrafo nico. Se deferida, atender ao disposto para a execuo provisria. Art. 889-G. Quando a medida cautelar pleiteada equivale antecipao da tutela (art. 804, pargrafo nico), proceder-se- como ali determinado. CARNEIRO, Athos Gusmo. Da antecipao de tutela. p. 15. .
246
Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II - fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. 1 Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes de seu convencimento. 2 No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. 3 A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas prevista nos arts. 588, 461, 4 e 5, e 461-A.
55
A iniciativa foi resultado alcanado [...] a partir das ponderaes que retratam a preocupao em buscar uma prestao jurisdicional mais clere e, sob esse aspecto, dotado de maior efetividade no sentido amplo.
248
Para Marinoni249, A tcnica antecipatria, na realidade, nada mais do que uma tcnica de distribuio do nus do tempo no processo. Sustenta ainda o autor que O uso da tutela cautelar com fins satisfativos, ou como tcnica da antecipao da tutela de conhecimento, aliado ao problema [...] da desnecessidade duplicao de procedimentos para a tutela do direito material foi o que fez com que o legislador brasileiro promovesse a introduo da Tutela Antecipada no Cdigo de Processo Civil brasileiro. 250 A partir da insero da Tutela Antecipada no sistema processual brasileiro, em especfico no mbito do processo de conhecimento, [...] o processo cautelar reassume a sua fisionomia prpria, deixando de ser repositrio de pretenses materiais que, por esgotarem o seu objeto, sempre foram vistas com desconfiana pelos tribunais. 251 Salienta Nery Jnior
252
que uma vez inserta a antecipao
de tutela genrica no Direito brasileiro, [...] no h mais razo para que seja
4 A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 5 Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final julgamento. 6 A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. 7 Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973. http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2006.
247 248
FRIEDE, Reis. Tutela antecipada, tutela especfica e tutela cautelar: luz da denominada reforma do cdigo de processo civil. p. 21/22.
249
MARINONI, Luiz Guilherme. Questes do novo direito processual civil brasileiro. Curitiba: Juru, 1999. p. 47.
250 251 252
MARINONI, Luiz Guilherme. Questes do novo direito processual civil brasileiro. p. 22. CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela Antecipada. p. 28.
NERY JNIOR, Nelson. Procedimentos e Tutela Antecipada. In Aspectos polmicos da antecipao de tutela. Coordenao Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 383.
56
utilizado o expediente das impropriamente denominadas cautelares satisfativas, [...], pois as cautelares no satisfazem: se a medida satisfativa porque, ipso facto, no cautelar. Com a previso da Tutela Antecipada genrica, [...] o legislador consagrou a possibilidade de o juiz, atendidos certos requisitos, antecipar, em qualquer processo de conhecimento, os efeitos da tutela definitiva de mrito.
253
Conforme Carreira Alvim254, a Tutela Antecipada a [...] prpria pretenso material traduzida no pedido, tendo contedo substancial, havendo, no todo ou em parte, coincidncia entre o contedo do provimento liminar (deciso) e o provimento definidor da lide (sentena). Antecipar os efeitos da sentena providncia que possui natureza jurdica executiva lato sensu, com o objetivo de conceder ao autor, no todo ou em parte, a pretenso deduzida em juzo ou os efeitos dai decorrentes. considerada satisfativa no plano dos fatos, posto que realiza o direito, dando ao autor o bem da vida perseguido no processo de conhecimento. 255 Recebe, assim, o Poder Judicirio, um importante
instrumento de realizao imediata do direito material reclamado, mormente porque, em grande parte das situaes, a lentido para o recebimento da tutela definitiva postulada fator de descontentamento dos jurisdicionados. Trata-se, portanto, a Tutela Antecipada, de verdadeira outorga adiantada da pretenso objetivada no processo de conhecimento. Aduz Nery Jnior256 que o pedido de Tutela Antecipada cabvel em toda a ao de conhecimento, seja pelo procedimento comum
253 254 255
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 44. CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela Antecipada. p. 32.
NERY JNIOR, Nelson. Procedimentos e Tutela Antecipada. In Aspectos polmicos da antecipao de tutela. Coordenao Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 383.
256
NERY JNIOR, Nelson. Procedimentos e Tutela Antecipada. In Aspectos polmicos da antecipao de tutela. Coordenao Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 394-395.
57
ordinrio, sumrio ou especial, [...] pois o instituto da tutela antecipada vem localizado, no CPC, na parte geral do procedimento, logo no incio do regulamento do processo de conhecimento. Em relao ao seu contedo ou objeto antecipvel, sustenta Zavascki257 que, o que se antecipa no a certificao do direito, nem a constituio ou condenao postulada como tutela definitiva. O que resta antecipado so [...] os efeitos da futura sentena de procedncia, assim entendidos os efeitos que a futura sentena tem aptido para produzir no plano da realidade. [...] antecipa-se a eficcia social da sentena, no a eficcia jurdicoformal. Conforme Carneiro258, [...] os efeitos antecipados devem ser aqueles que a (provvel) sentena de procedncia da demanda ter aptido para produzir, eis que o juiz no pode antecipar efeitos mais amplos e to pouco efeitos de natureza diversa, do que aqueles decorrentes da futura sentena, sob pena de a deciso ser considerada ultra petita e extra petita259, respectivamente. Para conseqentemente preponderante. Na ao declaratria, a sentena limita-se ao das a verificao dos efeitos passveis de serem eficcia
antecipados, parte-se da classificao quinria260 das aes de conhecimento e sentenas proferidas, considerando sua
reconhecimento e conseqente declarao da existncia ou no de uma relao jurdica, com a outorga s partes do benefcio da certeza; na ao constitutiva, a sentena cria, modifica ou extingue uma relao jurdica anteriormente existente;
257 258 259
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela. p. 84. CARNEIRO, Athos Gusmo. Da antecipao de tutela. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 37.
Art. 460. defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973. http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2.006.
260
[] no plano puramente instrumental, encontramos a classificao quinria das aes, que sistematiza as demandas, levando em considerao os seus elementos e efeitos instrumentais, nos seguintes termos: a) declaratria; b) constitutiva; c) condenatria; d) mandamental; e) executiva lato sensu. FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Comentrios novssima reforma do CPC: Lei 10.444, de 07 de maio de 2002. p. 49.
58
na ao condenatria o juiz condena o ru a efetuar uma prestao, constituindo ttulo executivo para satisfao atravs da ao de execuo; na ao mandamental o juiz ordena a observncia de determinada conduta, sob pena de determinada sano; na ao executiva lato sensu o juiz, ao mesmo tempo em que reconhece o direito e emite determinada ordem, concede os meios necessrios sua realizao, independente da propositura de outra ao. 261 Carneiro262 sustenta que Feita esta digresso, v-se desde logo que h um bem da vida que no pode ser antecipado: a certeza jurdica, decorrente da sentena declaratria com trnsito em julgado, eis que, uma certeza provisria, sujeita a revogao ou modificao, no certeza. Mesmo entendimento esposado por Assis263, ao afirmar que somente a certeza, efeito da sentena declarativa, no comporta antecipao. Admite, portanto, [...] a antecipao do efeito constitutivo (o estado de divorciado), da condenao (o ttulo executivo), da execuo (o intercmbio patrimonial) e do mandamento (a ordem). Para Lopes264, [...] a antecipao de tutela no se harmoniza com a finalidade da ao declaratria, sendo invivel a antecipao da declarao, mas to somente efeitos prticos dela decorrentes. Segundo o autor, a tutela antecipada tambm [...] no se ajusta natureza da ao constitutiva, posto que a constituio ou desconstituio de determinada relao jurdica no pode ser provisria. Bedaque265 afirma que o pleito antecipatrio [...] no se refere prpria tutela declaratria, condenatria ou constitutiva, mas aos efeitos que possa qualquer delas produzir no plano material.
261 262 263
CARNEIRO, Athos Gusmo. Da antecipao de tutela. p. 39-40. CARNEIRO, Athos Gusmo. Da antecipao de tutela. p. 41.
ASSIS, Araken. Antecipao de tutela. In Aspectos polmicos da antecipao de tutela. Coordenao Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 22. LOPES, Joo Batista. Tutela antecipada e o art. 273 do CPC. In Aspectos polmicos da antecipao de tutela. Coordenao Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 210-211.
265 264
BEDAQUE, Jos Roberto. Antecipao da Tutela Jurisdicional. In Aspectos polmicos da
59
Ao considerar o posicionamento alinhado da doutrina sobre o tema, afirma Carneiro266 que pelo deferimento da tutela antecipada, o juiz dar, de forma provisria ao requerente, [...] na medida do que possvel conceder a ttulo no definitivo, o bem da vida pretendido na inicial, integradas no conceito de bem da vida tambm aquelas conseqncias inerentes sua concesso. A possibilidade da concesso, portanto, est intimamente vinculada provisoriedade da medida que se pretende antecipar. Conclui o autor que, nas aes declaratrias, no possvel antecipar seu contedo nuclear, qual seja, a certeza jurdica. Nas aes constitutivas, o elemento nuclear poder ser antecipado, desde que compatvel com a provisoriedade prpria da tutela antecipada. Nas aes condenatrias, pode haver a antecipao da obrigao de pagar, com a utilizao das regras da execuo forada, sendo possvel ainda o pagamento imediato do crdito reclamado267. Nas aes executivas lato sensu e nas aes mandamentais, a tutela pode ser antecipada e efetivada mediante a imposio de multa ou meios executivos especficos. 268 Os requisitos previstos para a concesso da tutela antecipada esto evidenciados no caput do artigo 273269 do Cdigo de Processo Civil, quais sejam, o requerimento da parte, a existncia de prova inequvoca e a verossimilhana da alegao.
antecipao de tutela. Coordenao Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 230.
266 267
[...] perfeitamente possvel, a nosso sentir, o pagamento imediato, determinado na AT, atravs da incluso do credor em folha de pagamento imediato, determinando na AT, atravs da incluso do credor em folha de pagamento da empresa r, ou atravs da apropriao de alugueres devidos ao ru, mxime ao ru, mxime nos casos de pagamento de carter alimentar. CARNEIRO, Athos Gusmo. Da antecipao de tutela. p. 47.
268 269
CARNEIRO, Athos Gusmo. Da antecipao de tutela. p. 46/47.
Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e:[...] Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973. http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2006.
60
Alm destes, consta dos incisos I e II270, do artigo 273, do mesmo diploma legal, a necessidade da caracterizao do fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, ou que fique caracterizado o manifesto propsito protelatrio do ru. No pargrafo 2271, do artigo 273, ainda se tem a previso da no concesso do provimento pleiteado em caso de irreversibilidade. Desta forma, observa-se que os requisitos legais exigidos para a concesso da antecipao da tutela so: requerimento da parte; existncia de prova inequvoca em relao aos fatos que fundamentam o pedido de antecipao da tutela; a verossimilhana das alegaes suscitadas; a ocorrncia de fundado receio de dano ou de difcil reparao, ou a caracterizao do abuso do direito de defesa ou o propsito protelatrio do ru e a reversibilidade da providncia antecipada que se postula, caso o pedido ao final seja julgado improcedente. Ao dispor a legislao processual, a possibilidade de o Juiz, mediante o requerimento da parte, antecipar os efeitos da tutela pretendida, uma vez verificados os requisitos especificados, elimina a concesso da medida de ofcio pelo magistrado, independente da provocao da parte interessada. Para Figueira Jnior272, a impossibilidade decorrente do Princpio da Inrcia, em que, via de regra, o juiz no procede de ofcio. Desta forma, possuindo o autor interesse na obteno da medida [...] haver de requer-la expressamente na petio inicial, se j configuradas as circunstncias ensejadoras do pedido liminar, ou, em momento procedimental posterior, ao caracterizar-se a hiptese em concreto, sem que o julgador possa conced-la ex officio.
Art. 273. [...] I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II - fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973. http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2006. 2, art. 273. No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973. http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2006. FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Comentrios novssima reforma do CPC: Lei 10.444, de 07 de maio de 2002. p. 38
272 271 270
61
Como
parte,
deve-se
considerar
aquele
que
est
postulando a tutela definitiva que pretende antecipar, seja o autor, o reconvinte, o opoente ou o substituto processual. Nas aes de natureza dplice, em que poder o ru receber a tutela definitiva mediante pleito formulado na prpria contestao, possvel tambm o requerimento de antecipao de tutela em seu favor. 273 o que assevera Bedaque274: No tem o ru legitimidade para requer-la, salvo nas hipteses das chamadas aes dplices, em que lhe permitido formular pretenso na prpria contestao. A prova inequvoca de que trata o caput do artigo 273, do Cdigo de Processo Civil, deve ser concebida como aquela que [...] apresenta um grau de convencimento tal, que, a seu respeito, no possa ser oposta qualquer dvida razovel; ou, em outros termos, aquela prova cuja autenticidade ou veracidade seja provvel. 275 Carreira Alvim276 admite, alm da prova documental, tambm a prova testemunhal, o depoimento pessoal e a prova pericial, desde que possuam um grau de probabilidade e sejam produzidas no momento processual oportuno. No aceita, portanto, aquelas produzidas antecipadamente, fora do contraditrio. A antecipao deve apoiar-se em prova preexistente, no necessariamente documental. O que se exige que seja clara, evidente e que conduza a um grau de convencimento passvel de no suscitar dvida razovel.277
273 274
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela. p. 103.
BEDAQUE, Jos Roberto. Antecipao da Tutela Jurisdicional. In Aspectos polmicos da antecipao de tutela. Coordenao Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 230.
275
CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela Antecipada. p. 61. CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela Antecipada. p. 62.
276 277
THEODORO JNIOR, Humberto. Antecipao da Tutela Jurisdicional. In Aspectos polmicos da antecipao de tutela. Coordenao Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 194.
62
De acordo com Theodoro Jnior278, inequvoca, em outros termos, a prova capaz, no momento processual, de autorizar uma sentena de mrito favorvel parte que invoca a tutela antecipada, caso pudesse ser a causa julgada desde logo. Observa Dias279 que [...] o sentido dado prova inequvoca associado ao de efetiva credibilidade para comprovar (probabilisticamente) as alegaes formuladas pela parte que requer a antecipao da tutela jurisdicional. Para Carneiro280, nenhuma prova ser inequvoca, no sentido de absolutamente incontestvel, eis que [...] a inequivocidade da prova representa inclusive sua plena aptido para produzir no esprito do magistrado o juzo de verossimilhana, capaz de autorizar a antecipao da tutela. Assevera Dias281 que [...] o sentido da expresso prova inequvoca est destinado no a qualificar a prova em si mesma, mas sim, a qualificar o raciocnio, o juzo formulado pelo magistrado a respeito desta mesma prova. A verossimilhana, segundo Silva282, decorre do termo verossmel. De verossmil (plausvel), entende-se a plausibilidade, a probabilidade de ser. Pode ser concebida como forte convico pelo juiz de que tanto a questo de fato quanto a questo de direito suscitadas pelo autor induzem que o mesmo faz jus concesso da tutela antecipada pleiteada. 283
278
THEODORO JNIOR, Humberto. Antecipao da Tutela Jurisdicional. In Aspectos polmicos da antecipao de tutela. Coordenao Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 194-195.
279 280 281 282
DIAS, Jean Carlos. Tutelas de Urgncia Princpio sistemtico da fungibilidade. p. 134. CARNEIRO, Athos Gusmo. Da antecipao de tutela. p. 21/22. DIAS, Jean Carlos. Tutelas de Urgncia Princpio sistemtico da fungibilidade. p. 137.
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Glucia Carvalho. Rio de Janeiro: 2004, p. 1.477.
283
63
Para Assis284, a verossimilhana referida como requisito para a concesso da tutela antecipada refere-se a um juzo de mera plausibilidade do direito invocado. Trata-se de conceito relativo, eis que depende da percepo de cada julgador quando da apreciao dos requisitos para a concesso da medida de urgncia postulada.285 Deve, portanto, ser deixada ao prudente arbtrio do juiz, que a resolver segundo as circunstncias que cercam cada caso, diante do exame das relaes existentes entre as provas feitas e os fatos que se pretendem provar. 286 Alvim287, ao tratar sobre o critrio lgico de verificao da verossimilhana, esclarece que em sede de antecipao de tutela, os estados do intelecto do julgador diante da verdade so de: ignorncia, dvida, opinio e certeza. Excluindo-se a ignorncia, que o completo desconhecimento e a certeza, que corresponde ao conhecimento completo, volta-se s situaes intermedirias de dvida e opinio. Diante de um pedido de antecipao de tutela, muitas vezes o julgador fica em uma situao de dvida, sendo necessrio formar uma opinio, mediante a anlise das alegaes suscitadas e as provas constantes dos autos, de sorte a promover uma avaliao dos motivos convergentes e divergentes em relao pretenso do demandante. 288 Para o autor, portanto, a verossimilhana se firma em um juzo de probabilidade resultante da anlise dos motivos favorveis (convergentes) e contrrios (divergentes). Se os motivos convergentes so
ASSIS, Araken. Antecipao de tutela. In Aspectos polmicos da antecipao de tutela. Coordenao Teresa Arruda Alvim Wambier. p. 25.
285 286
284
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Glucia Carvalho. p. 1.477.
287 288
CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela Antecipada. p. 47. CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela Antecipada. p. 47.
64
superiores aos divergentes, o juzo de probabilidade cresce; se os motivos divergentes so superiores aos convergentes, a probabilidade diminui. 289 Afirma Carneiro290 que, a verossimilhana, em seu conceito jurdico-processual, [...] mais do que o fumus boni iuris exigvel para o deferimento de medida cautelar; mas no preciso chegar a uma evidncia indiscutvel. Observa-se, portanto, que os pressupostos relativos prova inequvoca e o convencimento da verossimilhana das alegaes esto muito prximos e devem ser conjugados, de sorte a conceber-se como cumpridos os requisitos quando existente prova inequvoca capaz de criar no julgador um juzo de verossimilhana, apto concesso da tutela antecipada. o que afirma Dinamarco291: O art. 273 condiciona a antecipao da tutela existncia de prova inequvoca suficiente para que o juiz se convena da verossimilhana da alegao. Alm da presena dos requisitos gerais constantes do caput do artigo 273, do Cdigo de Processo Civil, h ainda que se fazer presente uma das hipteses insertas nos incisos I e II, quais sejam, o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, ou a caracterizao do abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. O fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao advm do risco de que o no adiamento da prestao tutela jurisdicional cause leso ao direito afirmado, traduzindo-se na inutilidade de deciso tardia.
Cita o autor o exemplo para elucidar a hiptese: Se coloco cinco bolas brancas e cinco vermelhas em uma caixa, difcil prever se vou tirar bola branca ou vermelha, porque seu nmero equivalente (so idnticos os motivos convergentes e divergentes). possvel que eu tire uma bola branca, mas possvel tambm que tire uma vermelha. A situao de dvida. Estaria no mbito da mera possibilidade. Se aumento as bolas brancas e diminuo as vermelhas, comeo a adentrar-me no campo da probabilidade. [...]. medida que vou colocando mais bolas brancas e diminuindo as vermelhas [...], vou elevando o grau de probabilidade, chegando at uma situao prxima do probabilssimo, j adentrando nos domnios da certeza [...]. Carreira Alvim, J. E. Tutela Antecipada. p. 48/49.
290 291
289
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Reforma do Cdigo de Processo Civil. 2 ed. So Paulo: Malheiros Editores Ltda, 1995. p. 143.
65
No entender de Dias292, o risco deve ser entendido como [...] a possibilidade de uma situao que importe na inviabilizao do direito material afirmado pela parte autora. O receio corresponde apreenso de um dano que ainda no ocorreu, entretanto, est prestes a concretizar-se. Para ser fundado, deve vir acompanhado de circunstncias fticas objetivas, passveis de demonstrar que a ausncia da tutela postulada dar ensejo ao dano, irreparvel ou de difcil reparao. 293 Para Friede294, o denominado receio de dano deve [...] ser objetivamente fundado [...], calculado, de forma a mais precisa possvel, pelo exame das causas j postas em existncia, capazes de realizar ou operar o efeito indesejado que deve ser, por conseqncia, afastado. Como dano irreparvel deve-se entender aquele [...] faticamente impossvel de ser reconstrudo para possibilitar seu exerccio, sendo que o dano de difcil reparao aquele em que [...] a reparao seria possvel, [...], mas os bices a isso se tornariam to gravosos que praticamente o equiparariam irreparabilidade. 295 Abuso do direito de defesa e manifesto propsito protelatrio do ru so expresses de contedo indeterminado, sujeitas a um preenchimento valorativo para cada caso em concreto. 296 Para Marinoni297, a concesso da tutela antecipada com fundamento no abuso do direito de defesa apenas se justifica [...] quando a defesa ou o recurso do ru deixam entrever a grande probabilidade de o autor
292 293 294
DIAS, Jean Carlos. Tutelas de Urgncia Princpio sistemtico da fungibilidade. p. 143. CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela Antecipada. p. 96.
FRIEDE, Reis. Tutela antecipada, tutela especfica e tutela cautelar: ( luz da denominada Reforma do Cdigo de Processo Civil). 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 63.
295 296
DIAS, Jean Carlos. Tutelas de Urgncia Princpio sistemtico da fungibilidade. p. 143. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da Tutela. p. 77.
MARINONI, Luiz Guilherme. Questes do novo direito processual civil brasileiro. Curitiba: Juru, 1999. p. 112.
297
66
resultar vitorioso e, conseqentemente, a injusta espera para a realizao do direito. No que se refere ao manifesto propsito protelatrio, muito embora a expresso sugira que j a mera inteno (propsito) de protelar o feito autorize a concesso da tutela antecipada, somente a efetiva prtica de atos ou omisses pelo ru, destinados a retardar o desenvolvimento regular do processo, justificam o deferimento da medida postulada.298 Segundo Zavascki299, [...] a antecipao da tutela s se justificar se necessria (princpio da necessidade), ou seja, se o comportamento do ru importar, efetivamente, o retardamento. Como requisito verificvel para a antecipao, tem-se ainda a exigncia de reversibilidade da tutela de urgncia pretendida, de sorte a tornar vivel, em caso de revogao ou no confirmao posterior, o retorno ao estado anterior da concesso da medida. Para Bedaque300, A irreversibilidade, como bice
concesso da medida liminar, refere-se, portanto, aos efeitos, no ao prprio provimento, que sequer objeto de antecipao. A irreversibilidade no qualidade do provimento, mas da prpria conseqncia ftica que dele resulta, uma vez que esta que pode correr o risco de no conseguir retornar ao estado anterior, seja total ou parcialmente, seja mediante elevado custo, no suportvel pela parte beneficiada. 301
298 299 300
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da Tutela. p. 77. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da Tutela. p. 78.
BEDAQUE, Jos Roberto. Antecipao da Tutela Jurisdicional. In Aspectos polmicos da antecipao de tutela. Coordenao Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 238. Exemplifica o autor: Pense-se na hiptese em que, para salvar a vida de paciente, se pea contra a sua vontade autorizao judicial para amputar-lhe uma perna. Ningum por em dvida que o provimento ser, no caso, irreversvel alis, irreversibilssimo admitindo, quando muito, a substituio da perna amputada por uma mecnica. Mas tambm afirmar tambm que, para salvar uma vida, no se deva, ante o disposto no 2 do art.273, amputar uma perna, pelo simples fato de que essa amputao possa na sentena revelar-se precipitada. CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela Antecipada. p. 108-109.
301
67
Carneiro302 adverte que se trata de um conceito relativo e a questo deve ser analisada e harmonizada com os princpios constitucionais da efetividade e do Acesso Justia, que se inclinam concesso da tutela antecipada e o princpio da segurana jurdica, que aponta para o no deferimento de medidas irreversveis. Conforme assevera o autor, a situao deve ser resolvida mediante a aplicao do princpio da proporcionalidade, [...] pelo qual, ainda que esteja em jogo um interesse rigorosamente no-indenizvel, devem ponderar-se os valores em jogo e, em funo dessa ponderao, eventualmente chegar-se a conceder a antecipao. 303 Compete, portando, ao magistrado, diante de cada caso em concreto, em havendo a possibilidade de irreversibilidade do provimento antecipado, avaliar se o direito invocado pelo autor verdadeiramente plausvel e se a antecipao dos efeitos da tutela pretendida a soluo mais adequada. Quanto ao momento adequado para o deferimento da tutela antecipada, tem-se que a medida de urgncia pode ser concedida antes mesmo de operar-se a citao do ru, dependendo do nvel de convencimento do Juiz ao receber a petio inicial, assim como da urgncia do pleito deduzido. 304 O entendimento acerca da possibilidade de antecipao da tutela inaudita altera pars305, entretanto, no unnime entre os doutrinadores nacionais. Para Zavascki306, Antes de decidir o pedido, deve o juiz colher a manifestao da parte requerida. Trata-se de providncia exigida pelo princpio constitucional do contraditrio que a ningum lcito desconsiderar.
302 303 304
CARNEIRO, Athos Gusmo. Da antecipao de tutela. p. 72-73. CARNEIRO, Athos Gusmo. Da antecipao de tutela. p. 73-74.
ASSIS, Araken. Antecipao de tutela. In Aspectos polmicos da antecipao de tutela. Coordenao Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 30.
305
Sem ouvir a outra parte. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Glucia Carvalho. Rio de Janeiro: 2004. p. 721.
306
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da Tutela. p. 105.
68
Observa-se, vislumbrada pelo julgador.
contudo,
que
contraditrio
no
ser
sacrificado, apenas postergado, sobrepondo-se a este eventual urgncia
O ato do juiz que defere ou indefere a antecipao da tutela deciso interlocutria, consoante a definio contida no artigo 162, pargrafo 2, do Cdigo de Processo Civil307, razo pela qual poder ser impugnada atravs de Agravo de Instrumento, nos termos do artigo 522308 do mesmo diploma processual. A deciso deve ser devidamente fundamentada, conforme o disposto no artigo 165309, do Cdigo de Processo Civil e artigo 93, IX da Constituio da Repblica Federativa do Brasil310, tanto no que refere deciso que concede a tutela antecipada quanto aquela que a indefere, revogue ou a modifique. Quanto ao momento procedimental oportuno ao deferimento da concesso da antecipao da tutela, assevera Figueira Jnior311 que desde a propositura da ao at os ltimos momentos que antecedem a prolao de sentena h a possibilidade da concesso da medida, uma vez presentes os pressupostos para seu acolhimento.
Art. 162. Os atos do juiz consistiro em sentenas, decises interlocutrias e despachos. [...] 2. Deciso interlocutria o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questo incidente. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973. http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2.006.
308 307
Art. 522. Das decises interlocutrias caber agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, quando ser admitida a sua interposio por instrumento. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973, com alterao dada pela Lei 11.187, de 18 de janeiro de 2006. http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2.006,
309
Art. 165. As sentenas e acrdos sero proferidos com observncia do disposto no art. 485; as demais decises sero fundamentadas, ainda que de modo conciso. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973. http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2.006. Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: [...] IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judiciria sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf005.htm, acesso em 08 de fevereiro de 2.006. FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Comentrios novssima reforma do CPC: Lei 10.444, de 07 de maio de 2002. p. 97.
311 310
69
Uma vez proferida a sentena, encerra o juiz seu ofcio jurisdicional

312
, no podendo mais apreciar qualquer pleito a ttulo de tutela
antecipada. Interposto eventual recurso com efeito suspensivo, poder ao autor pleitear ao relator a concesso da tutela, cuja deciso substituir aquela que fora objeto de impugnao, eis que precedente ao julgamento definitivo. 313 Para Wambier314, afigura-se possvel a concesso da antecipao da tutela na sentena de mrito, eis que, [...] se pode ser concedida liminarmente, razo de espcie alguma existe para que no possa ser concedida na sentena, deciso proferida em momento em que o juiz tem cognio plena e exauriente dos fatos da causa. Entretanto, em se tratando de tutela antecipada concedida no bojo de uma sentena sujeita a recurso recebido em seu duplo efeito, devolutivo e suspensivo, a providncia somente poderia ser executada aps a confirmao da sentena, com o julgamento da apelao. Wambier315 assinala que o problema somente existia pela ausncia de cautela do legislador, ao permitir a subsistncia no sistema recursal do evidente paradoxo: Decises proferidas com base em verossimilhana, de regra, seriam imediatamente exeqveis. Sentenas, de regra, esto sujeitas a recurso com efeito suspensivo. E a medida antecipatria, concedida ou confirmada pela sentena, uma vez interposta a apelao, estava destinada a no gerar efeitos.
312
Art. 463. Ao publicar a sentena de mrito, o juiz cumpre e acaba o ofcio jurisdicional [...].Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973. http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2.006. FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Comentrios novssima reforma do CPC: Lei 10.444, de 07 de maio de 2002. p. 97.
314 313
WAMBIER, Luiz Rodrigues e Wambier, Tereza Arruda Alvim. Breves comentrios 2 fase da reforma do Cdigo de processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 99-100.
315
WAMBIER, Luiz Rodrigues e Wambier, Tereza Arruda Alvim. Breves comentrios 2 fase da reforma do Cdigo de processo civil. p. 101.
70
Assevera o autor que, diante de tal paradoxo, a doutrina316 sugeria que o juiz proferisse, embora concomitantemente, uma deciso interlocutria e uma sentena.
317
Contudo, uma vez proferida a deciso concessiva da tutela antecipada na prpria sentena, soluo foi apontada, no sentido de cindir esta deciso para efeitos recursais. Assim, [...] o duplo efeito da apelao no pode abranger a parte da sentena em que se concedeu a antecipao da tutela, pois esta parte da deciso reclama execuo imediata. 318 Aps a edio da Lei 10.352, de 26 de dezembro de 2001, o artigo 520, do Cdigo de Processo Civil, que excepciona as hipteses de recebimento da apelao em seu duplo efeito, promoveu a insero do inciso VII319, prevendo de forma expressa o recebimento da apelao to somente no efeito devolutivo das apelaes interpostas contra sentenas que confirmem a antecipao dos efeitos da tutela. Conforme Wambier320, esse dispositivo pe fim discusso sobre a possibilidade de o juiz poder ou no conceder a tutela antecipada na prpria sentena. Sustenta ainda o autor que, tendo a lei optado por retirar da apelao o efeito suspensivo quando o juiz confirma ou concede, na sentena, a tutela antecipada, [...] deve-se limitar a ausncia de efeito suspensivo parte da sentena em que os efeitos da tutela foram antecipados.
316
Neste sentido Luiz Guilherme Marinoni, in A antecipao da tutela na reforma do processo civil. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 61.
317
318
319
Art. 520. A apelao ser recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Ser, no entanto, recebida s no efeito devolutivo, quando interposta de sentena que: [...] VII - confirmar a antecipao dos efeitos da tutela. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973. http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2.006.
320
71
Analisadas as principais peculiaridades acerca da tutela antecipada, necessria se faz a pesquisa sobre a tutela cautelar, tema a ser abordado no item seguinte.
2.4 TUTELA CAUTELAR A tutela cautelar, assim como a tutela antecipada, considerada pelo sistema processual brasileiro como espcie do gnero tutela de urgncia e destina-se a assegurar a eficcia e a utilidade do direito material, ou seja, o resultado til do processo principal, seja de conhecimento ou de execuo. Segundo Friede321, O processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e subsidiria que visa assegurar as duas outras funes principais da jurisdio conhecimento e execuo. Ao contrrio da tutela antecipada, a medida cautelar, tecnicamente, no possui natureza satisfativa, mas busca a preveno de eventuais prejuzos insanveis que possam surgir antes ou no curso do processo principal. A caracterstica mais marcante da garantia cautelar , a de dar instrumentalidade ao processo principal, cujo xito procura garantir e tutelar. 322 Para Marinoni323
324
, enquanto a tutela antecipada realiza a
pretenso ao antecipar os efeitos da sentena, a tutela cautelar jamais poder satisfazer, eis que [...] a tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realizao do direito, razo pela qual a tutela que realiza o direito, embora mediante cognio sumria, extrapola os lindes da cautelaridade.
321
FRIEDE, Reis. Tutela antecipada, tutela especfica e tutela cautelar: luz da denominada reforma do cdigo de processo civil. p. 215.
322
FRIEDE, Reis. Tutela antecipada, tutela especfica e tutela cautelar: luz da denominada reforma do cdigo de processo civil. p. 215.
323 324
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada. p. 58. MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela de urgncia. p. 41-42.
72
Wambier325, ao tratar sobre a questo da incompatibilidade da satisfatividade com a natureza da tutela cautelar, assevera que o termo comporta diversos sentidos. Satisfatividade pode representar: a) coincidncia entre o provimento principal e o cautelar; b) irreversibilidade da medida que se pretende obter; c) prescindibilidade da propositura de uma ao principal. Para o autor, somente a caracterstica b, que trata da irreversibilidade, no pode estar presente em se tratando de medida cautelar. A atividade cautelar, portanto, opera no sentido de afastar um perigo de dano prpria efetividade da tutela jurisdicional e corresponde a um instrumento a ser utilizado quando as circunstncias assim o exigirem.326 Atravs do processo cautelar busca-se a garantia de eficcia plena do provimento jurisdicional a ser obtido futura ou concomitantemente em um processo principal.327 O Processo Cautelar vem regulado no Livro III, do Cdigo de Processo Civil brasileiro, ao lado do Processo de Execuo (Livro II) e do Processo de Conhecimento (Livro I). Possui um nico Ttulo, denominado Das Medidas Cautelares. O respectivo Livro est dividido em dois Captulos, o primeiro destinado s disposies gerais e o segundo que trata dos procedimentos cautelares especficos. As caractersticas do processo cautelar sofrem pequena variao no mbito doutrinrio. As principais caractersticas mencionadas so: autonomia; acessoriedade; instrumentalidade; referibilidade; preventividade; provisoriedade e revogabilidade. O processo cautelar autnomo, posto que nasce com uma petio inicial e tem seu termo final com uma sentena, razo pela qual no se trata de mero incidente processual. 328
WAMBIER, Luiz Rodrigues, ALMEIDA, Renato Costa Correia de e TALAMINI, Eduardo. Curso avanado de processo civil. Vol. 3. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 32.
326 325
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo: Influncia do direito material sobre o processo. So Paulo: Malheiros Editores, 1995. p.105.
327
WAMBIER, Luiz Rodrigues, Almeida, Renato Costa Correia de e Talamini, Eduardo. Curso avanado de processo civil. Vol. 3. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 25.
73
Para Carpena329, a autonomia a que se refere no absoluta, eis que em casos de improcedncia da ao principal ou de sua extino sem julgamento do mrito, o resultado da ao cautelar no poder ser outro seno o mesmo do processo principal. Assim, em casos tais, a autonomia do processo cautelar teria apenas um carter formal. A autonomia da tutela cautelar, entretanto, no deve ser entendida no sentido de conceb-la como um fim em si mesma, mas sim no sentido de que tutela cautelar, pela ordem jurdica, atribuda uma funo especfica, distinta daquela constante no processo de conhecimento ou de execuo. 330 Inobstante sua autonomia, o processo cautelar acessrio, [...] j que existe em funo do e para servir ao processo principal. Neste sentido e nesta medida, h certa dependncia entre a ao cautelar e a ao principal [...].331 A instrumentalidade decorre da ligao que possui a pretenso cautelar com o direito acautelado. A tutela cautelar instrumentalmente ligada tutela definitiva, porque se destina a assegurar a realizao de uma pretenso. 332 Com a finalidade precpua de assegurar a viabilidade do direito reclamado em outro processo e, por conseqncia, de garantir o resultado til deste processo, torna-se caracterstica marcante a instrumentalidade, eis que, No havendo ligao, porque h satisfatividade, e, portanto, ausncia de cautelaridade. 333
WAMBIER, Luiz Rodrigues, ALMEIDA, Renato Costa Correia de e TALAMINI, Eduardo. Curso avanado de processo civil. p. 30.
329
328
CARPENA, Mrcio Louzada. Do processo cautelar moderno. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 29-30.
330
GUERRA, Marcelo Lima. Estudos sobre o processo cautelar. So Paulo: Malheiros Editores, 1997. p. 15.
331
332 333
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada. p. 74. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada. p. 74.
74
Ligada
instrumentalidade
est
caracterstica
da
referibilidade a um direito acautelado, posto que, [...] o direito a que se d segurana constitui o direito referido ou acautelado. 334 Para Wambier
335
, o processo cautelar ainda marcado por
sua funo preventiva, [...] no sentido de visar evitar que o decorrer do tempo e/ou as atividades do ru possam frustrar a realizao do provvel direito do autor. A provisoriedade decorre igualmente da prpria funo da tutela cautelar invocada, qual seja, a de garantir a eficcia do procedimento principal. Quando esta no for mais necessria, encerra-se a sua funo, sendo substituda ou absorvida pela soluo definitiva do processo principal. Segundo Wambier situao de emergncia. Conforme Guerra
337 336
, A eficcia do processo cautelar
provisria. So medidas destinadas a durar pouco no tempo, tutelando uma
, a provisoriedade se manifesta em
razo da acessoriedade, eis que to logo alcanado o resultado til do processo principal, a tutela cautelar cumpre sua funo e se extingue. Cunha
338
denomina
tal
caracterstica
das
medidas
cautelares de no definitividade, asseverando que a mesma corresponde constatao [...] de que as mesmas tm durao essencialmente limitada no tempo; que sobrevivem enquanto subsistem as condies de perigo e idealidade em torno da pretenso principal que querem preservar.
334 335
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada. p. 74.
336
337
GUERRA, Marcelo Lima. Estudos sobre o processo cautelar. So Paulo: Malheiros Editores, 1997. p. 22.
338
CUNHA, Alcides Alberto Munhoz da. A lide cautelar no processo civil. Curitiba: Juru, 1992. p. 126.
75
A tutela cautelar revogvel e modificvel339, circunstncias estas que resultam da possibilidade de alterao nos fatos inicialmente expostos pelo autor, bem como em razo de causa que faa desaparecer a situao de perigo. De acordo com o momento da propositura da ao cautelar, a mesma pode ser classificada em preparatria e incidental. Ser preparatria quando proposta antes mesmo da ao principal e incidental quando seu ingresso ocorrer durante o trmite de uma ao de conhecimento ou de execuo. 340 A competncia para a propositura da ao cautelar, conforme dispe o artigo 800341 do Cdigo de Processo Civil, a do juzo competente para a apreciao e julgamento da ao principal. Em casos de urgncia, poder ser requerida em qualquer juzo, ainda que absolutamente incompetente, caso em que no se d a preveno. Quanto ao processamento, O processo cautelar autuado e posteriormente apensado ao principal. Ambos devem ser extintos por sentenas diferentes. 342 Alm da verificao das condies da ao343, a concesso da medida cautelar depende da existncia de pressupostos especficos, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo do artigo antecedente e na pendncia do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973. http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2.006.
340
339
WAMBIER, Luiz Rodrigues, Almeida, Renato Costa Correia de e Talamini, Eduardo. Curso avanado de processo civil. p. 32-33.
341
Art. 800. As medidas cautelares sero requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatrias, ao juiz competente para conhecer da ao principal. Pargrafo nico. Interposto o recurso, a medida cautelar ser requerida diretamente no tribunal. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973. http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2.006.
342
WAMBIER, Luiz Rodrigues, Almeida, Renato Costa Correia de e Talamini, Eduardo. Curso avanado de processo civil. p. 32.
343
Art. 267. Extingue-se o processo, sem julgamento do mrito: [...]Vl - quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973. http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2.006.
76
O fumus boni iuris corresponde aparncia do bom direito e correlata s expresses de cognio sumria, no exauriente, incompleta, superficial ou perfunctria. 344 Para Guerra345, o conceito de fumus boni iuris ainda no encontrou um grau de preciso, entretanto, unnime o reconhecimento de que se trata de um requisito que implica em uma no certeza, mas mera previsibilidade hipottica da tutela jurisdicional ameaada. Friede346 assevera que comumente faz-se a confuso entre os conceitos da verossimilhana da alegao e o fumus boni iuris. A verossimilhana tpico requisito para a concesso da tutela antecipada, ao passo que o tradicional fumus boni iuris prprio da medida cautelar. Na verdade [...], seria razovel concluir que a verossimilhana da alegao [...] nada mais do que um fumus boni iuris ampliado que melhor se traduz pela semelhana ou aparncia de verdade do que propriamente pelo restrito conceito de fumaa do bom direito. Conforme Montenegro Filho347, o fumus boni iuris pode ser conceituado como o juzo superficial [...] de probabilidade [...] da existncia do direito afirmado pelo autor, justificando seja deferida a medida de urgncia [...]. O segundo pressuposto, o periculum in mora, corresponde [...] probabilidade de dano a uma das partes de futura ou atual ao principal, resultante da demora no ajuizamento ou processamento e julgamento desta e at que seja possvel a medida definitiva. 348
344 WAMBIER, Luiz Rodrigues, ALMEIDA, Renato Costa Correia de e TALAMINI, Eduardo. Curso avanado de processo civil. p. 28. 345 346
GUERRA, Marcelo Lima. Estudos sobre o processo cautelar. p. 24.
FRIEDE, Reis. Tutela antecipada, tutela especfica e tutela cautelar: luz da denominada reforma do cdigo de processo civil. p. 169-170.
347
MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil. Vol. 3: medidas de urgncia, tutela antecipada e ao cautelar, procedimentos especiais. So Paulo: Atlas, 2005. p. 84.
348
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. Vol. 3. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 155-156.
77
Dias assevera que o periculum, em sentido tcnico, traduzse [...] pela idia de risco, que a prestao jurisdicional de mrito sofre de ser afetada por um fator externo ao processo, em que transportada. 349 O periculum in mora, portanto, que deve ser identificado como requisito para a concesso da medida cautelar, referido em relao efetividade do processo principal. Trata-se da constatao de que a no interveno judicial, mediante a concesso da tutela reclamada, poder acarretar o perecimento do direito substancial disputado na ao principal. [...] no um prognstico de resultado favorvel no processo principal, nem uma antecipao do julgamento, mas simplesmente um juzo de probabilidade, perspectiva esta que basta para justificar o asseguramento do direito. 350 Compete ao autor, portanto, a demonstrao do risco fundado e objetivo de que a demora da prestao jurisdicional ou os atos praticados pelo ru, colocam em risco o resultado til do processo principal. Para Bedaque351, Como a cognio na cautelar sempre superficial, sumria, o fumus e o periculum constituem sempre mrito, pois o juiz se contenta com essa anlise para deferir ou no a medida. Alm dos procedimentos cautelares especficos constantes no Cdigo de Processo Civil, os artigos 798352 e 799353, insertos na parte geral, conferem ao magistrado um poder geral de cautela. Trata-se da possibilidade de
349 350 351
DIAS, Jean Carlos. Tutelas de Urgncia Princpio sistemtico da fungibilidade. p. 115. MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil. p. 84.
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo: Influncia do direito material sobre o processo. p. 110.
352
Art. 798. Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973. http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2.006. Art. 799. No caso do artigo anterior, poder o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prtica de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depsito de bens e impor a prestao de cauo. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973. http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2.006.
353
78
o juiz determinar providncias de carter cautelar, ainda que no estejam expressamente previstas e que no tenham sido requeridas pela parte. 354 Conforme Greco Filho355, diante do poder geral de cautela, [...] o juiz poder determinar medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. Trata-se do poder conferido ao Juiz de determinar medidas atpicas, ou seja, aquelas que o legislador no previu expressamente. No dizer de Sampaio356, [...] dizer que ao juiz conferido um poder geral de cautela significa o mesmo que afirmar que aos titulares de direitos ameaados de leso conferido o direito de promover aes cautelares inominadas e inespecificadas, alm daquelas j previstas pelo ordenamento positivo. Theodoro Jnior357, ao tratar sobre o tema, acentua que muito embora seja o poder de cautela genrico e amplo, no restrito a casos predeterminados, no pode ser considerado ilimitado e arbitrrio. A primeira e maior limitao do arbtrio do juiz, em matria de poder cautelar, localiza-se no requisito da necessidade, pois s a medida realmente necessria, dentro dos objetivos prprios da tutela cautelar, que deve ser deferida. Realizada a Pesquisa at ento empreendida, parte-se para o estudo da aplicao da Fungibilidade entre as tutelas de urgncia, antecipatria e cautelar, a partir da viso formal verificada do Princpio do Acesso Justia. Sobre o tema versar o seguinte e ltimo captulo.
355 356
354
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. p. 156.
SAMPAIO, Marcus Vincius de Abreu. Poder Geral de Cautela do Juiz. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1993, p. 129.
357
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. p. 243.
79
CAPTULO 3
PRINCPIO DO ACESSO JUSTIA: VISO FORMAL E APLICAO DA FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS DE URGNCIA
3.1 A FUNGIBILIDADE COMO GARANTIA DO EFETIVO ACESSO JUSTIA O processo civil, assim entendido como uma relao jurdica processual, desenvolve-se atravs de atos processuais regulados do ponto de vista formal.358 Prevalece, portanto, no ordenamento jurdico brasileiro, o princpio da regulao das formas, tambm identificado como princpio da relevncia de todas as formas processuais. 359 A importncia do princpio da regulao foi reduzida a partir do Cdigo de Processo Civil vigente, por seu artigo 244 finalidade pretendida. Para Dias361, Em sntese, o princpio da regulao (ou da relevncia das formas) foi flexibilizado pelo princpio da instrumentalidade [...]. Entretanto, no atendida a forma e a finalidade a que se destina, o ato no deve produzir qualquer efeito processual.
360
, momento em que as
infraes formais irrelevantes restaram desprezadas, desde que atingida a
358 359 360
DIAS, Jean Carlos. Tutelas de Urgncia Princpio sistemtico da fungibilidade. p. 55. DIAS, Jean Carlos. Tutelas de Urgncia Princpio sistemtico da fungibilidade. p. 56.
Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sob pena de nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcanar a finalidade. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973. http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2.006.
361
DIAS, Jean Carlos. Tutelas de Urgncia Princpio sistemtico da fungibilidade. p. 56.
80
Ao lado de tal imposio formal, destaca-se o Princpio do Acesso Justia, concebido como [...] regra de ampliao da incidncia da atuao jurisdicional a todos os membros da Sociedade.
362
Resta assim estabelecido um conflito: de um lado, o princpio da regulao, que determina a utilizao dos modelos legalmente previstos sob pena de o ato no produzir efeitos jurdicos; de outro vrtice, o Princpio do Acesso amplo e da instrumentalidade, reclamando que deve a Jurisdio atuar, independente do aspecto formal. 363 Conforme Dias364, diante da situao de conflito gerada, [...] o princpio que age para gerar o equilbrio o Princpio da Fungibilidade, eis que atua como fator de conciliao entre a necessidade de produo de tutelas jurdicas e a necessidade de atendimento das formas legais. Isto porque, quando a Fungibilidade aplicada entre institutos jurdicos, [...] prestigia-se o objetivo do ato em detrimento do modo como o mesmo deveria ser promovido.
365
A flexibilizao formal, entretanto, no deve ser banalizada e to pouco privilegiar a ignorncia legal. Deve servir de ajustamento entre os princpios em choque pela existncia de obscuridade objetiva. O conflito entre princpios da relevncia formal e acessibilidade da tutela jurisdicional, somente se manifesta quando, efetivamente, o prprio sistema objetivo no apresenta a clareza necessria. 366 Atua, portanto, o Princpio da Fungibilidade, como forma de garantir o efetivo Acesso Justia, na proporo que direciona o processo para a efetiva prestao da tutela jurisdicional.
362 363 364 365 366
DIAS, Jean Carlos. Tutelas de Urgncia Princpio sistemtico da fungibilidade. p. 57. DIAS, Jean Carlos. Tutelas de Urgncia Princpio sistemtico da fungibilidade. p. 57. DIAS, Jean Carlos. Tutelas de Urgncia Princpio sistemtico da fungibilidade. p. 57. DIAS, Jean Carlos. Tutelas de Urgncia Princpio sistemtico da fungibilidade. p. 58. DIAS, Jean Carlos. Tutelas de Urgncia Princpio sistemtico da fungibilidade. p. 58.
81
3.2 APLICAO DA FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS DE URGNCIA: VISO JURISPRUDENCIAL At a edio da Lei n 8.952/94, que deu redao atual ao artigo 273, do Cdigo de Processo Civil brasileiro, no havia previso da tutela antecipada genrica. Em regra, toda e qualquer providncia de natureza urgente era postulada atravs de um processo cautelar autnomo, mediante procedimento prprio e de natureza acessria, dependente de um processo principal. A partir da edio da referida Lei, o artigo 273 passou a integrar o Cdigo de Processo Civil, prevendo a possibilidade de o juiz, mediante os requisitos autorizadores da medida, antecipar os efeitos da tutela pretendida. Em face previso, no mesmo Diploma Processual, de duas espcies de tutelas de urgncia, cautelar e antecipatria genrica, deu-se incio discusso, no plano doutrinrio e jurisprudencial, das suas respectivas distines, de sorte a buscar identificar o campo de incidncia de cada qual. No mbito jurisprudencial, determinadas decises
apontavam no sentido de indeferimento de pleitos urgentes concebidos como cautelares quando deduzidos de forma inadequada pela parte a ttulo de antecipao de tutela. 367
367
PROCESSUAL CIVIL. ARRENDAMENTO MERCANTIL. AO REVISIONAL COM PEDIDO DE ANTECIPAO DE TUTELA. DECISO QUE OBSTOU A INSCRIO DO NOME DA ARRENDATRIA NOS RGOS DE PROTEO AO CRDITO E O PROTESTO DOS TTULOS VINCULADOS AO CONTRATO. PROVIDNCIAS DE NATUREZA CAUTELAR QUE NO SE CONFUNDEM COM ANTECIPAO DE TUTELA. A tutela antecipada, prevista no art. 273 do CPC, tem por escopo conceder ao autor, desde logo, aquilo que ele somente alcanaria ao final da demanda, com a prolao da sentena de procedncia. Invivel a medida quando o pedido no visa antecipar o resultado final do processo, mas sim providncias de natureza cautelar que garanta o resultado final da demanda. [...] Portanto, a agravada busca, indevidamente, atravs da tutela antecipatria na ao revisional, providncia de natureza cautelar, para garantir a eficcia do resultado final da demanda, o que no admitido por esta Terceira Cmara Cvel. AI 98.018471-1, Desembargador Relator Silveira Lenzi, em 02 de maro de 1999. http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia.jsp?query=AI+98.018471-1, acesso em 08 de fevereiro de 2006.
82
O indeferimento do pleito de urgncia, poca, considerava a distino havida entre as tutelas, concebendo como indevido o pedido cautelar deduzido a ttulo de antecipao de tutela. 368 Verifica-se, portanto, que era relegada para segundo plano, a importncia da providncia urgente postulada pela parte, tendo em vista a inadequao do pedido no seu aspecto formal, dando-se nfase ao formalismo processual. A insero da tutela antecipada genrica, produto da reforma de 1994, portanto, ao mesmo tempo em que surgiu para resolver problemas decorrentes dos efeitos da demora na prestao da tutela jurisdicional, criou de certa forma um impeditivo de Acesso Justia, evidenciado quando do indeferimento do pleito ante a confuso havida entre as tutelas de urgncia contempladas na Legislao Processual Civil brasileira. Assim, a inovao processual com a previso da nova tutela de urgncia, ao invs de agir em favor do jurisdicionado, passou a constituir verdadeiro entrave prestao da tutela jurisdicional. Eram raras as decises que, na ausncia de previso legal, invocando o Princpio da Instrumentalidade, aplicavam a Fungibilidade ao caso concreto. 369
368
PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR INOMINADA. LIMINAR QUE ESGOTA, NO TODO OU EM PARTE, O OBJETO DA AO. DESCABIMENTO. TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPATRIA. INSTITUTOS DE NATUREZA DIVERSAS. RECURSO DESPROVIDO. A ao cautelar no se coaduna com a antecipao da prestao jurisdicional definitiva, uma vez que, por fora da instrumentalidade que lhe inerente, destina-se ela, apenas e somente, a assegurar a eficcia da ao principal, no sendo cabvel o deferimento de liminar que esgota, no todo, ou em parte, o objeto da ao. O instituto da tutela cautelar no se confunde com a tutela antecipatria, pois sua finalidade assegurar o resultado til do processo de conhecimento, de execuo, ou a viabilidade do direito afirmado pelo autor, enquanto que o objetivo da segunda adiantar os efeitos da tutela de mrito, de sorte a propiciar sua imediata execuo. Agravo de instrumento 99.008730-1, Relator Desembargador Mazoni Ferreira, em 29.06.2000. http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia.jsp?query=AI+98.018471-1, acesso em 08 de fevereiro de 2006.
369
CONTRATO BANCRIO - AO DE REVISO C/C ANTECIPAO DE TUTELA - VEDAO DO ENCAMINHAMENTO DOS NOMES DAS REQUERENTES AO SERVIO DE PROTEO AO CRDITO - ACOLHIMENTO - ANTECIPAO DE TUTELA E TUTELA CAUTELAR - DISTINO - RIGOR TCNICO - PREJUZO EFETIVIDADE DA PRESTAO JURISDICIONAL - DECISO MANTIDA - AGRAVO DESPROVIDO. Em se discutindo o valor da dvida constante de contrato, razovel que se proba a inscrio no SPC, SERASA, CADIN e outros. "A inscrio nos cadastros de maus pagadores, no perodo em que se debate justamente o quantum, assume carter aflitivo e perfeitamente dispensvel..." (STJ, 4a T., AI n. 139.278-RS, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 28.5.97, in AI n. 99.005355-5, TJ/SC, relator: Desembargador Pedro Manoel
83
Tais decises adotavam uma postura comprometida com o direito material e no se furtavam, diante do caso em concreto, a conceder a tutela correspondente, necessria no momento
370
de
manifesta
urgncia,
independente a que ttulo ou forma fora postulada.
Como motivao, portanto, admitia-se a aplicao da Fungibilidade, ainda sem previso expressa no Cdigo de Processo Civil brasileiro, com o reconhecimento do carter instrumental do processo. 371 Atravs desta tendncia instrumentalista, procurava-se resgatar a real finalidade do processo, este concebido como meio e no um fim
Abreu). "... muito importante lembrar que a antecipao de tutela, no direito brasileiro, no veio para diminuir ou enfraquecer a tutela cautelar. Foi inspirada, ao contrrio, na necessidade de suprir deficincias que o sistema preventivo apresentava. Veio para somar e no para subtrair" (Humberto Theodoro Jnior). Agravo de instrumento 00.002490-2, Desembargador Alcides Aguiar, em 14.05.2000. http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia.jsp?query=AI+98.018471-1, acesso em 08 de fevereiro de 2006.
370
EMENTA: CONTRATOS BANCRIOS. AO REVISIONAL. DISCUSSO DO EXATO MONTANTE DO DBITO. POSSIBILIDADE DE XITO NO AFASTADA. INSCRIO DOS NOMES DOS OBRIGADOS NOS REGISTROS CREDITRIOS NEGATIVOS. TUTELA ANTECIPADA. INDEFERIMENTO. DECISO INSUBSISTENTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. medida de todo salutar a vedao da inscrio dos nomes dos obrigados em contratos bancrios nos organismos controladores do crdito, quando pendente ao revisional cuja possibilidade de xito no est afastada. Muito embora seja mais adequada juridicamente, para tal finalidade, o uso da medida cautelar, no se constitui em heresia jurdica o deferimento da tutela antecipada para tal finalidade, pena de tornar-se preponderante a forma em detrimento do contedo. Agravo de Instrumento 00.016006-7, Relator Desembargador Trindade dos Santos, em 08.02.2001. http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia.jsp?query=AI+98.018471-1, acesso em 08 de fevereiro de 2006.
371
CONTRATO BANCRIO - AO DE REVISO C/C ANTECIPAO DE TUTELA - VEDAO DO ENCAMINHAMENTO OU EXCLUSO DOS NOMES DOS REQUERENTES DO SERVIO DE PROTEO AO CRDITO - INACOLHIMENTO - ANTECIPAO DE TUTELA E TUTELA CAUTELAR - DISTINO - RIGOR TCNICO - PREJUZO EFETIVIDADE DA PRESTAO JURISDICIONAL - DECISO REFORMADA - AGRAVO PROVIDO. Em se discutindo o valor da dvida constante de contrato, razovel que se proba a inscrio no SPC, SERASA, CADIN e outros. "A inscrio nos cadastros de maus pagadores, no perodo em que se debate justamente o quantum, assume carter aflitivo e perfeitamente dispensvel..." (STJ, 4a T., AI n. 139.278-RS, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 28.5.97, in AI n. 99.005355-5, TJ/SC, relator: Desembargador Pedro Manoel Abreu). "... muito importante lembrar que a antecipao de tutela, no direito brasileiro, no veio para diminuir ou enfraquecer a tutela cautelar. Foi inspirada, ao contrrio, na necessidade de suprir deficincias que o sistema preventivo apresentava. Veio para somar e no para subtrair" (Humberto Theodoro Jnior). http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia.jsp?query=AI+98.018471-1, acesso em 08 de fevereiro de 2006.
84
em si mesmo, capaz de obstar a prestao da tutela jurisdicional e a prpria realizao do Direito.

372
Restava assim revelada, a preocupao do julgador em no permitir que o processo, ao invs de servir de instrumento para a obteno do Direito reclamado, servisse de entrave, de obstculo formal, mormente quando se trata de providncia jurisdicional urgente.
373
Atravs da edio da lei 10.444, de 07 de maio de 2002, foi efetuada a reforma parcial do Cdigo de Processo Civil brasileiro, inserindo-se o 7374, ao artigo 273, de sorte a tornar expressa a possibilidade da aplicao da Fungibilidade entre as Tutelas de Urgncia, cautelar e antecipada genrica. A partir de ento, restou concretizada a conscincia de que a aplicao da Fungibilidade entre as tutelas concebidas como urgentes era uma medida necessria para a realizao do prprio direito material, o qual no deveria ser obstado por uma questo excessivamente formal.
375
Haver, contudo, sempre situaes de fronteira, que ensejaro dificuldades de ordem prtica para joeirar com preciso uma e outra espcie de tutela. No deve o juiz, na dvida, adotar posio de intransigncia. Ao contrrio, dever agir sempre com maior flexibilidade, dando maior ateno funo mxima do processo, a qual se liga meta da instrumentalidade e da maior e mais ampla efetividade da tutela jurisdicional. prefervel transigir com a pureza dos institutos do que sonegar a prestao justa a que o Estado se obrigou perante todos aqueles que dependem do Poder Judicirio para defender seus direitos e interesses envolvidos em litgio. Eis a orientao merecedora de aplausos, sempre que o juiz se deparar com algum desvio procedimental no conflito entre tutela cautelar e tutela antecipatria. Agravo de Instrumento n 99019814-6, Desembargador Relator Eder Graf, 3 Cmara Cvel, de 18 de abril de 2000. http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia.jsp?query=AI+98.018471-1, acesso em 08 de fevereiro de 2006.
373
372
que a vida quase nunca se amolda docilmente s previses do legislador, nem aceita a rigidez de suas normas como frmulas infalveis de compreenso e soluo da complexa e multifacetria convivncia humana numa sociedade cuja caracterstica dominante o conflito acima de tudo e no a singela e espontnea busca de comportamento individual pautado segundo o programa do direito positivo. Agravo de Instrumento n 99019814-6, Desembargador Relator Eder Graf, 3 Cmara Cvel, de 18 de abril de 2000. http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia.jsp?query=AI+98.018471-1, acesso em 08 de fevereiro de 2006. 7. Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973. http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2.006.
375 374
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE NULIDADE DE NEGCIO JURDICO POR VCIO DE CONSENTIMENTO C/C RESCISO CONTRATUAL E REINTEGRAO DE POSSE COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. DECISO QUE CONCEDEU LIMINARMENTE O PEDIDO VENTILADO EM TUTELA ANTECIPADA, COM FULCRO NO 7 DO ART. 273 DO CPC.
85
Como posto, a nica exigncia para a incidncia da Fungibilidade aquela contida no dispositivo legal, correspondente presena dos pressupostos da medida cautelar, o fumus boni iuris e o periculum in mora. Ausentes tais requisitos, entretanto, tem-se o indeferimento do pleito.
376 377
Observa-se, portanto, a tendncia jurisprudencial no sentido de admitir, independente de qualquer outro requisito, seja o pleito de natureza
PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE. POSSIBILIDADE VISLUMBRADA. APLICAO DO PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ, CALCADO NO DISPOSITIVO 798 DA LEI ADJETIVA CIVIL. RELAO JURDICA EXISTENTE. OFENSA AO PRINCPIO DO CONTRADITRIO INOCORRENTE. OBSERVNCIA DOS PRINCPIOS DA PROPROCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REQUISITOS DO FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA CARACTERIZADOS. INDCIOS DE SUPOSTA EXISTNCIA DE SIMULAO OCORRIDA ENTRE OS RUS. MEDIDA DE URGNCIA QUE VISA RESGUARDAR O DIREITO DOS AUTORES DE DISCUTIR O CONFLITO EM LITGIO E DE PERMANECER MORANDO NO IMVEL SEM QUE OCORRA UM IMINENTE PREJUZO AOS MESMOS. RECURSO DESPROVIDO. cabvel o deferimento de medida cautelar requerida a ttulo de tutela antecipada desde que presentes os requisitos especficos para concesso daquela, em observncia fungibilidade entre as medidas cautelares e antecipatrias instituda pela Lei n. 10.444/02 que acrescentou o 7 ao art. 273 do CPC. (Desembargador Monteiro Rocha). Agravo de Instrumento n. 2005.002942-1, de Cricima. Relator: Juiz Srgio Izidoro Heil, em 30.05.2005. http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia.jsp?query=AI+98.018471-1, acesso em 08 de fevereiro de 2006.
376
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO REDIBITRIA. PEDIDO OBJETIVANDO A RESTITUIO DO PREO DE UM AUTOMVEL. TUTELA ANTECIPADA PRETENDENDO O DEPSITO DO RESPECTIVO VALOR EM JUZO. PROVIDNCIA DE CUNHO CAUTELAR. AUSNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. INDEFERIMENTO DA MEDIDA. DECISO CONFIRMADA. RECLAMO DESPROVIDO. A tutela antecipada objetiva o adiantamento dos efeitos fticos do provimento final, enquanto que a tutela cautelar apenas assegura a utilidade do processo principal, precavendo o objeto do litgio. Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. Ausentes, porm, os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora, a medida descabe. Agravo de instrumento n. 2003.006397-8, de Blumenau, Relator: Desembargador Monteiro Rocha, em 07.08.2003. http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia.jsp?query=AI+98.018471-1, acesso em 08 de fevereiro de 2006. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE APURAO DOS HAVERES DE SCIO PRMORTO. ESPLIO. DESINTERESSE EM PARTICIPAR DA EMPRESA. VIA ELEITA ADEQUADA. PLEITO DE ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA. PEDIDOS DE NATUREZA CAUTELAR. FUNGIBILIDADE. INTELIGNCIA DO ART. 273, 7, DO CPC. PERIGO DE DILAPIDAO DO PATRIMNIO DA SOCIEDADE. PAGAMENTO DE ALUGUEL MENSAL. PERICULUM IN MORA NO VERIFICADO. RECURSO DESPROVIDO. Para que a parte possa obter a tutela cautelar preciso que comprove a existncia de plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni juris) e a irreparabilidade ou difcil reparao desse direito (periculum in mora). Na ausncia de qualquer destes requisitos, o indeferimento do pedido medida que se impe. (Ap. Civ. n. 2001.010231-5, de Tubaro, Relator Desembargador Mazoni Ferreira, DJ de 13.02.03). Agravo de Instrumento n 2004.010755-2, da Capital, Relator: Desembargador Ricardo Fontes, 16.06.05. http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia.jsp?query=AI+98.018471-1, acesso em 08 de fevereiro de 2006.
377
86
cautelar deferido incidentalmente no processo principal, quando formulado a ttulo de antecipao de tutela. Da
378 379
mesma
forma,
encontra-se
posicionamento
jurisprudencial no sentido de que no apenas pela possibilidade do deferimento da medida, mas tambm no sentido de autorizar a prpria parte a postular a tutela
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO ORDINRIA DE RECONHECIMENTO DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAO. TUTELA ANTECIPADA PRETENDIDA PARA LIBERAO E ENTREGA DOS CONHECIMENTOS DE EMBARQUES REFERENTES VENDA REALIZADA PELA AUTORA. PEDIDO DE CARTER LIMINAR E NO DE NATUREZA ANTECIPATRIA. POSSIBILIDADE DE ANLISE DO PLEITO EM DECORRNCIA DO DISPOSTO NO 7 DO ART. 273 DO CPC. INEXISTNCIA DE IRREGULARIDADE NA MARCHA PROCESSUAL IMPOSTA. LIMINAR DEFERIDA INCIDENTALMENTE. DESNECESSIDADE DO AJUIZAMENTO DE NOVA AO. DECISO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Com a insero do 7 ao art. 273 do CPC, positivou-se o princpio da fungibilidade das tutelas de urgncia, passando-se a se admitir a formulao de pedido de cunho cautelar no bojo do processo de conhecimento. [...] In casu, verifica-se que o pedido formulado pela agravada possui ntido carter cautelar e no antecipatrio, visto que objetiva simplesmente assegurar a eficcia e a utilidade do processo principal. Na verdade, o pleito de liberao e entrega dos conhecimentos de embarques referentes venda realizada pela demandante nada tem a ver com o requerimento final da ao ordinria, ou seja, a autora no busca antecipar o provimento final, mas, sim, assegurar a eficcia da demanda originria. Nota-se que a antecipao da tutela serve para adiantar, no todo ou em parte, os efeitos pretendidos com a sentena de mrito a ser proferida ao final. Por sua vez, a ao cautelar visa garantir o resultado til da demanda principal. Enquanto o pedido de antecipao de tutela pode ser formulado na prpria petio inicial da ao principal, a medida cautelar deve ser pleiteada em autos prprios. certo que antes da publicao da Lei n. 10.444/02 no se conhecia de pedidos de tutela antecipada quando tivessem natureza cautelar, como na hiptese. Todavia, com a incluso do 7 ao art. 273 do CPC, referida impossibilidade no mais prevalece, j que houve permisso expressa para aplicao do princpio da fungibilidade. Dispe citada norma: Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental no processo ajuizado. Em outros termos, significa dizer que, atualmente, pode o juiz deferir pedido cautelar no lugar da tutela antecipada postulada, de forma incidente no processo de conhecimento, sem que haja necessidade de proposio de nova demanda, importando tal medida em celeridade processual. Agravo de Instrumento n. 2003.024487-5, de Itaja. Relator: Desembargador Mazoni Ferreira, em 14.10.2004. http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia.jsp?query=AI+98.018471-1, acesso em 08 de fevereiro de 2006.
379
378
AGRAVO INTERNO. INSCRIO NOS CADASTROS RESTRITIVOS DE CRDITO. TUTELA ANTECIPADA. MEDIDA CAUTELAR. FUNGIBILIDADE. NO OBSTANTE O PEDIDO DO AUTOR SER DE NATUREZA CAUTELAR, DEVE SER APLICADO O PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL, UMA VEZ QUE ESTO PRESENTES OS REQUISITOS ENSEJADORES DA CONCESSO DE MEDIDA CAUTELAR. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. [...] Analisando os autos, constata-se haver verossimilhana nas alegaes trazidas pelo agravado, a ensejar a concesso de medida liminar obstativa da positivao de seu nome nos cadastros restritivos de crdito. Ademais, improcedem as alegaes do agravante quanto inviabilidade de ser concedida tutela antecipada no caso em tela. no obstante o pedido do autor ter sido de natureza cautelar, deve ser aplicado o princpio da fungibilidade recursal, uma vez que esto presentes os requisitos ensejadores da concesso da medida cautelar. Agravo de Instrumento n. 70014108021. TJRS. HTTP://WWW.TJ.RS.GOV.BR/SITE_PHP/JPRUD2/RESULTADO.PHP. Acesso em 20 de maio de 2.006.
87
cautelar de forma incidental no processo principal, como se desnecessrio fosse, a partir ento, o ingresso da ao cautelar autnoma.
380 381
Questo ainda no pacificada no mbito jurisprudencial refere-se aplicao da Fungibilidade ao inverso, ou seja, a possibilidade de o julgador conceder tutela de natureza antecipada pleiteada nos autos de uma ao cautelar. Parte dos julgados sustenta a impossibilidade da aplicao da Fungibilidade ao inverso, sob o argumento de que a inovao legislativa somente veio a prever a Fungibilidade para a concesso da medida cautelar
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO REVISIONAL DE CONTRATO C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA E CONSIGNAO INCIDENTE. DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA PARA OBSTAR A INSCRIO DO NOME NOS RGOS DE PROTEO AO CRDITO ENQUANTO DISCUTIDO O DBITO EM JUZO. IRRESIGNAO. TOLERNCIA QUANTO ADMISSIBILIDADE DO DEFERIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR A TTULO DE ANTECIPAO DE TUTELA. PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE (ART. 273, 7 DO CPC). RESSALVA DO ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. PRESENA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA - DEPSITO INCIDENTAL DE PARCELAS VENCIDAS SEM CORREO. INADMISSIBILIDADE. DECISO REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] Por expressa disposio contida no art. 273, 7 do Cdigo de Processo Civil, possvel requerer providncia de natureza cautelar a ttulo de antecipao de tutela, facultando-se ao magistrado singular deferir a medida postulada. [...] Ora, se o agravado, a ttulo de antecipao de tutela, requereu providncia de natureza acautelatria para que os rgos de proteo ao crdito se abstivessem de efetuar a inscrio de seu nome em seus bancos de dados, cabia ao juiz a quo, como de fato fizera, sopesadas as circunstncias, deferir a medida cautelar em carter incidental, no processo aforado, desde que presentes os respectivos pressupostos, pois devidamente autorizado pela Lei n. 10.444, de 07 de maio de 2002, que acrescentou o 7 ao art. 273 do Codex Instrumentalis. Agravo de Instrumento n. 2004.016611-7, Desembargador Marco Aurlio Gastaldi Buzzi, em 31.03.2005. http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia.jsp?query=AI+98.018471-1, acesso em 08 de fevereiro de 2006.
381 380
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO CAUTELAR PREPARATRIA DE SUSTAO DE PROTESTO. FACULDADE. FUNGIBILIDADE. ART. 273, 7 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. Tem a parte autora a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar, pois a Lei antes mencionada no visou impedir o ajuizamento de cautelares. [...]. Com efeito, a Lei n. 10.444, de 07/05/2002, introduziu o pargrafo 7, no art. 273, do Cdigo de Processo Civil, criou a regra de fungibilidade processual recproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatrias, de modo a permitir ao juiz a converso do pedido de tutela antecipada em medida cautelar, com o processamento desta em autos apartados. Com esta nova disposio, tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar, pois a Lei antes mencionada no visou impedir o ajuizamento de cautelares. Embora a existncia de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporao do instituto da antecipao de tutela por nossa legislao processual, no mais se justificaria o ajuizamento de cautelar, quando o provimento da liminar pode ser obtido na prpria ao de conhecimento, mediante antecipao da tutela, tenho que compete parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir. AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 70007523038. TJRS. http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php. ACESSO EM 20 DE MAIO DE 2.006.
88
quando inadequadamente requerida a ttulo de antecipao da tutela, sendo o contrrio impossvel de ocorrer.
382 383
Outro fundamento igualmente utilizado para justificar a impossibilidade da aplicao da Fungibilidade neste sentido, refere-se ao carter satisfativo da tutela antecipada, tornando a medida impossvel de ser postulada e concedida no mbito de uma ao cautelar.
384 385
Ademais, no se aplica no presente caso a fungibilidade estabelecida no 7 do art. 273 do CPC, porquanto, de conformidade com referido dispositivo legal, pode o julgador, quando pretendida tutela antecipada, conceder liminar cautelar, no o inverso, ou seja, conceder tutela antecipada nas hipteses em que foi requerida liminar cautelar. Apelao Cvel 2005.017505-8, Desembargador Marco Aurlio Gastaldi Buzzi, em 18.08.2005. http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia.jsp?query=AI+98.018471-1, acesso em 08 de fevereiro de 2006. AO CAUTELAR. LIMINAR PARA DETERMINAR A BUSCA E APREENSO DE BEM MVEL. IMPROPRIEDADE DA AO CAUTELAR. INFUNGIBILIDADE ENTRE O PROCESSO CAUTELAR E A TUTELA ANTECIPATRIA EM PROCESSO DE CONHECIMENTO. EXTINO SEM JULGAMENTO DE MRITO. -Se o autor pretende a antecipao de providncia que o objeto precpuo da pretenso cognitiva, tem disposio a tutela antecipada prevista no artigo 273 do CPC que no se confunde com a ao cautelar prpria para a obteno liminar de providncias e garantias que visam efetividade da prestao jurisdicional. -Imprpria a ao cautelar para obter declarao definitiva do direito material. O processo cautelar visa, no a satisfao do prprio direito, mas sim promover garantias para impedir prejuzos efetividade futura da prestao jurisdicional. -No h fungibilidade entre o processo cautelar e o processo de conhecimento porque no se trata apenas de adequar o rito, mas so processos distintos, com procedimentos e objetivos prprios. Agravo de Instrumento n. 700111248044. TJRS. HTTP://WWW.TJ.RS.GOV.BR/SITE_PHP/JPRUD2/RESULTADO.PHP. Acesso em 20 de maio de 2.006.
384 383
382
APELAO CVEL. AO CAUTELAR DE CUNHO SATISFATIVO. EXTINO DO FEITO COM FULCRO NO ART. 267 INC. - EQUIVOCADA INTERPRETAO DO DEMANDANTE ACERCA DAS DIFERENAS ENTRE AO CAUTELAR E DE TUTELA ANTECIPADA (ART. 273 DO CPC). SENTENA MANTIDA. HONORRIOS ADVOCATCIOS FIXADOS EM QUANTUM INFERIOR AO DEVIDO. MAJORAO DEFERIDA (ART. 20 3 E 4 DO CPC) - RECURSO DO AUTOR IMPROVIDO. RECURSO DO RU PARCIALMENTE PROVIDO. Dado o carter subsidirio da ao cautelar em relao ao processo principal, o manejo dessas aes com cunho satisfativo, dever ater-se ao previsto em lei. No se pode confundir tutela em ao cautelar, com a tutela antecipada prevista no art. 273. O processo cautelar subsidirio do principal, busca garantir a eficcia da futura sentena. Enquanto que a antecipao de tutela em processo ordinrio, antecipa os efeitos da futura sentena, trazendo o bem da vida para o patrimnio do autor. Restando evidente que o pedido formulado pelo autor tm cunho antecipatrio, a cautelar satisfativa deve ser extinta, com fundamento no art. 267, inc. VI do CPC. Apelao cvel n. 2004.035116-7, Desembargador Srgio Roberto Baasch Luz, em 26.07.2005. http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia.jsp?query=AI+98.018471-1, acesso em 08 de fevereiro de 2006.
89
Desta forma, se a pretenso deduzida possui natureza satisfativa, incompatvel com o carter preventivo e assecuratrio da ao cautelar, a Tutela de Urgncia no ser concedida, operando-se a extino do processo, sem julgamento do mrito, por ausncia de interesse de agir.
386
Ao contrrio de tal entendimento, destaca-se a posio de julgados no sentido de admitir a concesso do pleito de natureza antecipatria deduzido no processo cautelar, sem, contudo, adentrar na discusso acerca do duplo sentido vetorial da Fungibilidade. Em casos tais, a motivao do julgado
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MTUO CIVIL. DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO. ATO DO ESTADO. SUSTAO. TUTELA DE URGNCIA. PROCEDIMENTO CAUTELAR ELEITO. INADEQUAO. INVIABILIDADE DE CONVERSO. AO REVISIONAL DO CONTRATO DIRIGIDA CONTRA A ENTIDADE DE CLASSE. LEGITIMAO PASSIVA. VEROSSIMILHANA NO DEMONSTRADA. A partir da incorporao do instituto da antecipao de tutela por nossa legislao processual (Lei 8.952/94), no mais se justifica a fungibilidade da antecipao de tutela por medida cautelar, consideradas as conseqncias processuais e operacionais que acarreta, inclusive no que se refere ao risco de ineficcia da medida (arts. 806 e 808, I, do CPC), ao ajuizamento de duas aes em lugar de uma, com correspondentes despesas processuais e movimentao da mquina judiciria, desnecessrias e onerosas, contrariando os princpios da economia, da celeridade, e da ampla defesa (por aplicao de processo com prazos mais reduzidos) e em detrimento dos nobres objetivos da reforma. No incide nestes casos a regra da conversibilidade introduzida atravs do 7, ao art. 273, pela Lei n 10.444/02, s aplicvel em situao inversa [para admitir o deferimento de medida cautelar em carter incidental, quando presentes os seus pressupostos, embora postulada a ttulo de antecipao de tutela]. AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 598408607. TJRS. HTTP://WWW.TJ.RS.GOV.BR/SITE_PHP/JPRUD2/RESULTADO.PHP. ACESSO EM 20 DE MAIO DE 2.006. MEDIDA CAUTELAR INOMINADA. DECISO A QUO QUE INDEFERIU A LIMINAR. INTERLOCUTRIO NO FUNDAMENTADO. INOCORRNCIA. PRESENA DOS REQUISITOS ESSENCIAIS PARA O DEFERIMENTO DA CAUTELAR. DESNECESSIDADE. CAUTELAR INTERPOSTA COM INTUITO SATISFATIVO. INADMISSIBILIDADE. AO QUE POSSUI APENAS CARTER PREVENTIVO, ASSECURATRIO E ACESSRIO EM RELAO A DEMANDA PRINCIPAL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR NA MODALIDADE ADEQUAO. EXTINO EX OFFICIO DO PROCESSO. PREJUDICADO O RECURSO INTERPOSTO - A exteriorizao da deciso interlocutria proferida atravs da fundamentao breve, sucinta, no caso de ausncia de fundamentao. - [...], nas principais fontes do direito europeu contemporneo, o reconhecimento de que, alm da tutela cautelar destinada a assegurar a efetividade do resultado final do processo principal deve existir, em determinadas circunstncias. O poder do juiz de antecipar, provisoriamente, a prpria soluo definitiva esperada no processo principal. So reclamos de justia que fazem com que a realizao do direito no possa, em determinados casos, aguardar a longa e inevitvel demora da sentena final. Assim, fala-se em medidas provisrias de natureza cautelar e medidas provisrias de natureza antecipatria; estas, de cunho satisfativo, e aquelas de cunho apenas preventivo. (Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil, v. II, Rio de Janeiro: Forense, 28 ed., 2000, pp. 332 e 333). - No sendo cabvel ao cautelar a fim de ver antecipado os efeitos da tutela pretendida, faz necessria a extino do processo que almeja este resultado, por ausncia de interesse de agir da parte na modalidade adequao. Agravo de instrumento 2003.011664-8, Desembargador Srgio Roberto Baasch Luz, 12.07.2005. http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia.jsp?sn=100&query=tutela+anteci pada+cautelar+fungibilidade. Acesso em 10 de novembro de 2005.
386
385
90
repousa justamente no reconhecimento da existncia de cautelares satisfativas.

387
Ainda no sentido de concesso da tutela de urgncia, independente a que ttulo fora postulada, julgados encerram a prevalncia do mbitos material da questo posta em juzo, em detrimento do aspecto formal da medida pleiteada. 388 Uma vez analisado o comportamento jurisprudencial do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina acerca da aplicao da Fungibilidade entre as Tutelas de Urgncia, cautelar e antecipada, necessrio se faz o estudo doutrinrio do tema, objeto do item seguinte.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR INOMINADA. LOCAO EM SHOPPING CENTER. DECISO INSTANDO A ADMINISTRADORA A QUE RESTABELEA O GUARNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA LOJA INSTALADA NO COMPLEXO. CARTER SATISFATIVO DA PROVIDNCIA. IRRELEVNCIA. APLICABILIDADE CASUSTICA DO PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS DE URGNCIA, EM AUSENTE PREJUZO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. NO OCORRNCIA. IMPROVIMENTO. Sem embargo da discusso acadmica sobre a existncia de duplo sentido vetorial no 7o, do art. 273, do CPC, como se a inovao institura uma fungibilidade de mo dupla entre as tutelas de urgncia, a verdade que em hipteses excepcionais, o Superior Tribunal de Justia tem admitido o efeito satisfativo da ao cautelar (REsp 196666/RS, Rel. Min. Barros Monteiro), pois nem sempre fcil distinguir se o que o autor pretende tutela antecipada ou medida cautelar, conceitos que no podem ser tratados como sendo absolutamente distintos. Trata-se, diversamente, de duas categorias pertencentes a um s gnero, o das medidas urgentes (REsp 202740/PB, Rel. Min. Castro Filho). [...].Agravo de Instrumento 2004.030677-7, Relatora: Desembargadora Maria do Rocio Luz Santa Ritta, em 30/08/2005. http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia.jsp?query=AI+98.018471-1, acesso em 08 de fevereiro de 2006.
388
387
[...] O referido dispositivo tornou praticamente irrelevante a distino acadmica entre medidas antecipatrias e cautelares. Cabe o provimento provisrio, quer se trate de antecipar os efeitos do provimento definitivo, quer se trate apenas de assegurar-se sua eficcia prtica. Por isso, a doutrina mais moderna a que, a respeito do problema, recomenda a soluo flexibilizante do procedimento cautelar ou antecipatrio, e se justifica com o irrespondvel argumento de que "Questes meramente formais no podem obstar realizao de valores constitucionalmente garantidos ", como o caso da garantia de efetividade da tutela jurisdicional.(cfr. Jos Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e Tutela antecipada: Tutelas sumrias e de urgncia: tentativa de sistematizao, So Paulo, Malheiros, 2003, p. 307). [...]. (Resp. 653.381, Superior Tribunal de Justia. http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=tutela+e+ant ecipada&b=ACOR. Acesso em 20 e maio de 2006.
91
3.3 APLICAO DA FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS DE URGNCIA: VISO DOUTRINRIA A tutela antecipada genrica, prevista no artigo 273, foi inserta no vigente Cdigo de Processo Civil brasileiro, atravs da edio da Lei n 8.952, de 13 de dezembro de 1994. Com a inovao legislativa, o juiz passou a estar autorizado a antecipar, mediante requerimento da parte, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida, uma vez preenchidos os respectivos requisitos. A profundidade da mudana promoveu uma alterao no prprio sistema processual, mormente ao que se refere ao processo cautelar. Para Zavascki
389
, o que se operou [...] foi a purificao do
processo cautelar, que assim readquiriu sua finalidade clssica: a de instrumento para a obteno de medidas adequadas a tutelar o direito, sem satisfaz-lo. Sustenta o autor que Todas as demais medidas
assecurativas, que constituam satisfao antecipada de efeitos da tutela de mrito, j no cabero em ao cautelar [...]. 390 Explica Lamy391 que Em nosso sistema processual, utilizava-se o processo cautelar como instrumento para as mais diversas situaes de urgncia, necessitassem elas de um provimento satisfativo ou no. A partir da insero da tutela antecipada genrica no ordenamento jurdico, restaram regularizados os novos meios, de tutela de urgncia satisfativa. Em face previso no mesmo Diploma Processual de duas tutelas de urgncia, cautelar e antecipatria genrica, travou-se a discusso acerca das suas respectivas distines, de sorte a buscar identificar o campo de incidncia de cada qual.392
389 390 391
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da Tutela. p. 71. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da Tutela. p. 45.
LAMY, Eduardo de Avelar. Flexibilizao da tutela de urgncia: a reduo da forma na utilizao das tcnicas cautelar e antecipatria. p. 74.
392
[...] a inovao introduzida no sistema no eliminou o significado da distino entre medidas
92
Segundo Lamy393, A existncia de tcnicas diferenciadas possibilita melhor adequao ao direito material e maior efetividade do processo, mas tambm gera compreensveis e perigosos enganos acerca da tcnica processual adequada s vicissitudes do caso concreto. De acordo com Zavascki394, apesar das caractersticas comuns e da identidade quanto funo que exercem, [...] as medidas cautelares e antecipatrias so tecnicamente distintas, sendo que a identificao de seus traos distintivos ganha relevo em face da autonomia de regime processual e procedimental que lhes foi atribuda pelo legislador. Para Figueira Dias395, muito embora distintas em certos aspectos, de se reconhecer a dificuldade de identificao em determinadas situaes verificadas no mundo dos fatos e do direito, [...] que se enquadram em verdadeira zona cinzenta entre cautelaridade e satisfatividade [...], o que dificulta a escolha do instrumento adequado para a deduo da respectiva pretenso. Dias396, ao contrrio, assevera que a doutrina sempre foi precisa em relao aos traos distintivos entre as tutelas de urgncia, no reconhecendo a existncia de uma zona de nebulosidade a respeito do campo de incidncia de cada qual. Para o autor, o que parece ter havido nesse caso, foi uma verdadeira limitao jurisprudencial de aplicar a distino doutrinariamente construda.
cautelares e medidas antecipatrias. Pelo contrrio: o tema ganhou absoluta atualidade. Antes da reforma do Cdigo, a pergunta que se fazia era se as medidas antecipatrias podiam ser consideradas medidas cautelares e, assim, ser includas no poder geral de cautela do art. 798 (CPC). Aps a reforma, a indagao cabvel outra: a de como identificar as medidas sujeitas ao regime do processo cautelar e as subordinadas ao regime do art. 273. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela. p. 45.
393
394 395
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da Tutela. p. 46.
396
93
Mesma posio assumida por Lamy397, ao afirmar que muito embora a doutrina tenha se esforado para estabelecer as diferenas entre as tcnicas de urgncia, a jurisprudncia demonstra que existiam e existem situaes concretas [...] cuja definio da tcnica mais adequada encontra bices constitudos pela hibridez dos instrumentos processuais. De qualquer forma, se de um lado a distino tcnica entre as tutelas de urgncia serve como fator determinante de controle e aplicao das categorias, de sorte a delimitar o mbito de atuao de cada qual, por outro vrtice, h situaes concretas em que no possvel precisar com a clareza necessria esta diferenciao e, via de conseqncia, a escolha exata do instrumento adequado medida de urgncia. As Tutelas de Urgncia, contudo, enquanto representativas de instrumentos de proteo estatal e garantia de efetividade jurisdicional, no podem ser preteridas pela ausncia de preciso no seu mbito processual de aplicao. 398 A insero do artigo 273, portanto, no Sistema Processual brasileiro, ao mesmo tempo em que surgiu para resolver problemas decorrentes dos efeitos da demora na prestao da tutela jurisdicional, criou impeditivo de Acesso Justia, evidenciado quando do indeferimento do pleito de urgncia deduzido, ante a confuso havida entre as tutelas antecipada genrica e cautelar. Atravs da Lei 10.444, de 7 de maio de 2002, foi efetuada a reforma parcial do Cdigo de Processo Civil brasileiro, inserindo-se o 7, ao
397
Exemplifica o autor: A sustao de protesto um exemplo de situao concreta bastante comum, em que a jurisprudncia ainda no se definiu. Sustar o processo significa antecipar os efeitos da tutela jurisdicional final de mrito ou significa garantir, acessoriamente, a validade da deciso final a ser proferida em uma ao principal? Trata-se de uma questo que ainda no foi pacificada pela doutrina nem pela jurisprudncia, dentre outras. LAMY, Eduardo de Avelar. Flexibilizao da tutela de urgncia: a reduo da forma na utilizao das tcnicas cautelar e antecipatria. p. 77.
398
[...] a distino entre cautelaridade e satisfatividade representa uma das maiores conquistas da cincia processual contempornea [...]; essa distino, contudo, no h de servir de impedimento obteno dos resultados prticos perseguidos pelos jurisdicionados, sobretudo quando determinadas situaes encontram-se em zona limtrofe de difcil identificao (v.g. sustao de protesto), no sendo de boa ndole a aplicao rgida desses conceitos distintivos das duas formas de tutela. FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Comentrios novssima reforma do CPC: Lei 10.444, de 07 de maio de 2002. p. 118-119.
94
artigo 273, do CPC, tornando expressa a possibilidade instrumental de concesso de uma providncia acautelatria no prprio feito principal, independente de um processo cautelar.
399
Referida
inovao
legislativa,
com
previso
da
Fungibilidade entre as Tutelas de Urgncia, apresenta coerncia com o novo enfoque do Princpio do Acesso Justia, alcanado atravs da instrumentalidade do processo. A partir de ento, restou concretizada e firmada a conscincia de que a aplicao da Fungibilidade entre as tutelas concebidas como urgentes era uma medida necessria para a realizao do prprio direito material, que no deveria ser obstado por uma questo excessivamente formal. Assevera Figueira Jnior400 que a Fungibilidade tutelar alcanada, [...] proporcionar aos profissionais do direito uma tranqila aplicao das providncias emergenciais particularmente as tutelas antecipatrias e acautelatrias contribuindo para a satisfao do jurisdicionado por meio da realizao do direito material violado ou ameaado. Resgata-se, desta forma, a real finalidade do processo, que a de [...] servir ao jurisdicionado como instrumento efetivo de realizao do direito material, com o escopo de satisfazer os litigantes e, num plano metajurdico, alcanar a paz social. Conforme
401
Dinamarco
402
esse
novo
dispositivo,
ao
estabelecer a Fungibilidade entre a tutela cautelar e a antecipada, [...] tem um significado e uma dimenso que podem ir muito alm dos objetivos do prprio legislador, em proveito da maior efetividade da tutela jurisdicional e sua tempestividade.
400 399
401
402
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Reforma da reforma. p. 91. complementar
95
No dizer de Friede403, trata-se da adoo de uma Fungibilidade entre o procedimento antecipatrio e o procedimento cautelar, de modo a evitar parte a necessidade de requerer, em novo processo, a medida acautelatria adequada ao caso. Para Dias404, A falta de coerncia sistemtica a razo de ser metodolgica para a aplicao do princpio da Fungibilidade. Portanto, quando o prprio sistema processual aponta deficincias quanto percepo do instrumento adequado para deduzir determinadas pretenses, a Fungibilidade que possibilita o juiz de oferecer a prestao jurisdicional correspondente. A deficincia sistemtica verificada, contudo, no foi criada por uma ausncia de clareza semntica, mas pela dificuldade da jurisprudncia em perceber a distino entre as tutelas de urgncia. 405 406 Figueira Jnior407, ao tratar sobre a inovao legislativa, alm de comentar a previso da Fungibilidade expressa, menciona a existncia do sincretismo instrumental absoluto, representativo da tendncia de uma unificao instrumental plena onde, atravs de uma nica relao jurdico processual, poder o Juiz conhecer, acautelar e executar. Para Alvim408, no h que se cogitar na previso de Fungibilidade, mas sim, exclusivamente, de um sincretismo processual409, que
403
FRIEDE, Reis. Tutela antecipada, tutela especfica e tutela cautelar: ( luz da denominada Reforma do Cdigo de Processo Civil). p. 17.
404 405
Como visto, se a parte formulasse um pedido cautelar e na viso do julgador, tratava-se de antecipao de tutela, a petio inicial era indeferida por falta de interesse de agir. Ao contrrio, quando postulada tutela antecipada concebida pelo Juiz como de natureza cautelar, a mesma era indeferida pela inadequao do procedimento utilizado. DIAS, Jean Carlos. Tutelas de Urgncia Princpio sistemtico da fungibilidade. p. 181.
406 407
408 409
O sincretismo processual traduz uma tendncia do direito processual, de combinar frmulas e procedimentos, de modo a possibilitar a obteno de mais de uma tutela jurisdicional, simpliciter et de plano (de forma simples e de imediato), no bojo de um mesmo processo, com o que, alm de evitar a proliferao de processos, simplifica (e humaniza) a prestao jurisdicional. CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela Antecipada. p. 129.
96
permite ao juiz, uma vez requerido pelo autor, a ttulo de antecipao de tutela, uma providncia de natureza cautelar, deferir a medida, uma vez preenchidos os respectivos requisitos. Segundo registra o autor, O fenmeno sincrtico no se confunde com a Fungibilidade, [...], pois, naquele a parte formula pedido correto na essncia, embora incorreto na forma [...], ao passo que nesta, a parte formula pedido errado na essncia e na forma.
410
Entretanto, ao considerar que a inovao legislativa visa impedir que o rigor tecnicista inviabilize a prestao da tutela jurisdicional de urgncia, necessria realizao do direito material e assim garantir, o efetivo Acesso Justia, de se verificar quais os fundamentos que justificam a aplicao concreta da Fungibilidade pelo julgador entre as tutelas antecipada e cautelar. Sobre a temtica versar o tpico seguinte.
3.4 FUNDAMENTOS JUSTIFICADORES DA APLICAO CONCRETA DA FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS DE URGNCIA A partir da inovao legislativa, uma das primeiras preocupaes da doutrina foi a de perquirir a extenso do dispositivo, ou seja, se a Fungibilidade h de ser aplicada em toda e qualquer circunstncia em que a parte formular, a ttulo de tutela antecipada, um pleito cautelar ou se resta limitada pelos requisitos prprios que informam o Princpio da Fungibilidade, contemplando apenas as ocasies em que o engano seja escusvel e o erro no seja grosseiro, ausente ainda a m-f. A nica exigncia legal expressa para a incidncia da Fungibilidade prevista no 7, do artigo 273, do Cdigo de Processo Civil brasileiro, a presena dos pressupostos da medida cautelar, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
410
97
Conforme Figueira Jnior411, o requisito legal exigido repousa na configurao dos elementos necessrios concesso da providncia de natureza assecurativa e no de carter satisfativo, j que a denominao do pedido formulado erroneamente, no influencia os resultados prticos e jurdicos pretendidos. Significa dizer que o dispositivo somente ter aplicabilidade se e quando estiverem presentes os requisitos da tutela cautelar: o perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao (periculum in mora) e a probabilidade do direito alegado (fumus boni iuris). Basta, portanto, a princpio, a constatao pelo juiz do equvoco cometido pela parte ao formular pedido de tutela antecipada quando, na realidade, seria caso de deduzir a pretenso via processo cautelar. Sustenta, entretanto, Figueira Jnior
412
, que [...] o equvoco
capaz de agasalhar a aplicao do princpio da Fungibilidade h de ser escusvel. O chamado erro grosseiro ou evidente no comporta a incidncia deste princpio, por revestir-se de carter sempre excepcional, aplicado apenas para corrigir distores na ordem jurdica ou alteraes supervenientes no plano dos fatos. Conclui o autor que [...] o pargrafo 7. do art. 273 do CPC, por encetar regra exceo, deve ser interpretado restritamente, eis que a inovao legislativa [...] no foi inserida no Cdigo para travestir ou subverter as aes cautelares com todos os seus consectrios. 413
412
411
Assim, por exemplo, se o autor articula providncia consistente em arresto cautelar mas termina formulando pedido de antecipao de tutela, no poder o juiz utilizar-se do princpio da fungibilidade ventilado no pargrafo 7. do art. 273 do CPC, por se tratar de manifesto e inescusvel erro (grosseiro). Nesses casos, ordenar que o pedido seja processado como cautelar incidental de arresto, em apenso aos autos principais do processo de conhecimento. FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Comentrios novssima reforma do CPC: Lei 10.444, de 07 de maio de 2002. p. 121.
413
98
Para Dias414, [...] a aplicao do dispositivo reformado deve ser a mais restrita possvel, tendo em vista que a disposio se fundou em uma premissa equivocada de obscuridade. Esclarece, ao discorrer sobre o alcance da inovao legal, por exemplo, [...] que no cabe a aplicao da Fungibilidade quando o pedido formulado em grau de tutela antecipada se referir a providncia cautelar tpica, eis que existente previso normativa expressa para a forma de obteno desta tutela. 415 Alvim416, ao conceber o novo dispositivo como sincretismo processual e no como Fungibilidade, reconhece que No direito brasileiro, a aplicao do princpio da Fungibilidade encontra restries implcitas, decorrentes da m-f ou erro grosseiro, que, se presentes, inviabilizam a sua aplicao. Interpretar o pargrafo 7 do artigo 273, do Cdigo de Processo civil brasileiro como sincretismo, significa no impor limites ao seu campo de atuao, j que sua incidncia independeria dos pressupostos prprios do Princpio da Fungibilidade. 417 Gonalves
418
admite que as tutelas cautelar e antecipada
no se confundem, mas h casos em que difcil distingui-las. Quanto extenso da Fungibilidade, assevera o autor que a uma primeira impresso, pode-se entender que a aplicao limitada, eis que a lei se refere a um erro de denominao da medida postulada. Entretanto, defende o posicionamento de que a abrangncia do dispositivo muito maior e [...]
414 415 416 417
DIAS, Jean Carlos. Tutelas de Urgncia Princpio sistemtico da fungibilidade. p. 183. DIAS, Jean Carlos. Tutelas de Urgncia Princpio sistemtico da fungibilidade. p. 182. CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela Antecipada. p. 131.
Desta forma, se o ordenamento jurdico permite a antecipao da pretenso de mrito (prestao material), no prprio processo de conhecimento, no tem sentido, exigir-se que uma pretenso processual (prestao de mera cautela) venha a demandar um novo processo preparatrio ou incidental para ser outorgada. a aplicao da regra `quem pode o mais pode o menos, pelo que, se pode o juiz deferir um provimento antecipando os efeitos da prpria sentena de mrito, pode tambm deferir um tendente apenas a garantir a eficcia da sentena a ser proferida. CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela Antecipada. p. 129.
418
GONALVES, Marcus Vincius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. p. 304.
99
permite que o juiz conceda uma tutela cautelar, se lhe parecer mais apropriada, apesar de o autor ter pedido uma tutela antecipada.
419
Trata-se, portanto, da possibilidade de concesso de uma tutela de urgncia diferente daquela postulada e que parea ao julgador mais adequada ao caso em concreto. 420 Para Lamy421, entretanto, [...] conceder a tutela urgente adequada no significa conceder aquilo que a parte efetivamente no pediu. A diversidade de interpretaes evidente, contudo, a generalidade e a ausncia de limitao no nos parece ser a melhor interpretao, uma vez considerada a aplicao da Fungibilidade como garantia do efetivo Acesso Justia. Segundo Dias422, o princpio da Fungibilidade [...] atua de forma residual no sentido de que deve ser invocado para regular situaes excepcionais, quando os meios ordinrios no se revelam adequados para o transporte do pedido de tutela jurisdicional. Conforme registra o autor, Esse princpio no busca a eliminao da formalidade do processo, mas a racionalizao da formalidade como meio de obteno de decises judiciais. No entender de Figueira Jnior423, [...] o novo pargrafo no servir para igualar, mesclar ou confundir os dois institutos (tutela acautelatria e tutela antecipatria). Ao contrrio, sua previso voltada resoluo de problemas da prtica forense, quando a questo posta encontrar-se na zona limtrofe entre a cautelaridade e a antecipatria, dificultando a escolha do instrumento adequado para a formulao da pretenso de urgncia.
419 420 421
GONALVES, Marcus Vincius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. p. 304. GONALVES, Marcus Vincius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. p. 305.
422 423
DIAS, Jean Carlos. Tutelas de Urgncia Princpio sistemtico da fungibilidade. p. 59
100
Questo igualmente relacionada com a extenso do novo dispositivo diz respeito aplicao plena da Fungibilidade. A redao do sistema positivado enuncia que uma vez formulado pedido em antecipao de tutela, de natureza cautelar, poder o juiz, presentes os requisitos desta, mediante a aplicao da Fungibilidade, conceder a providncia de urgncia postulada. O novo dispositivo, todavia, silencia quanto possibilidade de o juiz aplicar a Fungibilidade ao inverso, ou seja, quando a parte deduzir um pedido de natureza antecipatria no mbito de um processo cautelar. A questo centra-se no duplo sentido vetorial da
Fungibilidade, ou seja, a possibilidade de conceder-se um pedido de antecipao de tutela deduzido como cautelar. Para Dinamarco424, o novo texto no deve ser interpretado apenas como a possibilidade de se conceder medida cautelar requerida equivocadamente como antecipao da tutela, de sorte que est o juiz autorizado a conceder a medida antecipatria quando postulada equivocadamente como cautelar. Salienta o autor que No h Fungibilidade em uma s mo de direo. Em direito, se os bens so fungveis isso significa que tanto se pode substituir um por outro, como outro por um. 425 regra do direito processual que o juiz est vinculado aos fatos narrados e pedidos formulados pelo autor, independente da qualificao jurdica proposta. O que importa que os fatos narrados sejam capazes, segundo a ordem jurdica, de conduzir ao resultado que se postula. 426 Segundo Lamy427, a previso legislativa surgiu com a inteno de [...] flexibilizar o sistema das medidas de urgncia, possibilitando a
424 425 426 427
DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma da reforma. p. 92. DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma da reforma. p. 92. DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma da reforma. p. 93. LAMY, Eduardo de Avelar. Flexibilizao da tutela de urgncia: a reduo da forma na
101
Fungibilidade da tcnica antecipatria pela tcnica cautelar e vice-versa. Trata-se de uma tendncia evidente pela busca, atravs da instrumentalidade, da efetividade, aproximando o processo do direito material. Para Friede428, contudo, a Fungibilidade inadmissvel no sentido inverso em face do princpio da iniciativa. 429 Dias430 comunga do mesmo entendimento ao asseverar que [...] no admissvel a concesso de medidas antecipatrias em processo cautelar, ante a ocorrncia de uma previso legal que [...] determina a existncia de uma tipologia adequada de tutela para a obteno de determinados resultados processuais. Trata-se da garantia constitucional do devido processo legal, que visa assegurar que a demanda judicial somente se manifestar atravs de determinados modelos rituais, com o exerccio do controle poltico e social sobre a atividade jurisdicional prestada. 431 Figueira Jnior432, da mesma forma, entende ser
inadmissvel a aplicao da Fungibilidade plena, tanto que o legislador tomou a precauo de autorizar sua incidncia apenas quando o pleito antecipatrio estiver revestido dos requisitos cautelares, omitindo-se, propositalmente, sobre a situao inversa. Para o autor, se a parte ajuza ao cautelar e tratar-se de situao que exige a formulao de tutela antecipada, configura-se o erro grosseiro, situao que no admite a aplicao da Fungibilidade. Em casos tais,
utilizao das tcnicas cautelar e antecipatria. p. 30.
428
FRIEDE, Reis. Tutela antecipada, tutela especfica e tutela cautelar: ( luz da denominada Reforma do Cdigo de Processo Civil). p. 17. Tambm conhecido como Princpio do Dispositivo, sendo aquele que compete ao titular do direito a ser protegido, movimentar a mquina estatal, a estrutura do Poder Judicirio, para obter soluo concreta quanto parcela de controvrsia ou conflito trazida juzo. WAMBIER,Luiz Rodrigues. ALMEIDA, Flvio Renato Correia de. TALAMINI, Eduardo. Curso avanado de processo civil. 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p.71.
430 431 432 429
DIAS, Jean Carlos. Tutelas de Urgncia Princpio sistemtico da fungibilidade. p. 182 DIAS, Jean Carlos. Tutelas de Urgncia Princpio sistemtico da fungibilidade. p. 182
FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Comentrios novssima reforma do CPC: Lei 10.444, de 07 de maio de 2002. p. 121
102
ao juiz compete indeferir a inicial e ao requerente elaborar seu pleito antecipatrio no bojo do processo principal de conhecimento. 433 Respeitada a divergncia jurisprudencial e doutrinria, em relao aos fundamentos justificadores da aplicao concreta da Fungibilidade entre as tutelas de urgncia, de se combater tanto a interpretao excessivamente restritiva quanto a posio radicalmente abrangente do instituto. A Fungibilidade entre as tutelas de urgncia no foi prevista com a finalidade de prejudicar ou unificar os institutos da tutela cautelar ou antecipatria, de sorte a manter-se, cada qual, intacto no que tange aos seus pressupostos, caractersticas formadoras e mbito de incidncia. O que justifica, entretanto, a incidncia da Fungibilidade tutelar, a existncia de uma situao de incerteza objetiva quanto ao instituto a ser utilizado pela parte, quando do momento de postulao da tutela de urgncia. Diante de tal dvida objetiva, pode ocorrer de a parte postular, de forma equivocada, tanto medida cautelar a ttulo de tutela antecipada quanto tutela antecipada no mbito da ao cautelar. Se o engano for escusvel diante das circunstncias concretas do caso sub judice, no de se impedir a aplicao da Fungibilidade, desta feita, em sua plenitude. O que se apresenta, contudo, que o legislador, atento s necessrias adequaes do sistema processual, proporcionou um grande avano no que se refere efetividade processual com o atendimento dos objetivos visados pela moderna concepo de Acesso Justia.
433
FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Comentrios novssima reforma do CPC: Lei 10.444, de 07 de maio de 2002. p. 121-122
103
CONSIDERAES FINAIS
O novo enfoque do Acesso Justia marcado pelo debate e tentativa de superao de dificuldades e obstculos que tornam inacessveis a reivindicao dos direitos. Para tanto, torna-se indispensvel a criao de novos caminhos alternativos para a soluo das controvrsias e a reformulao do processo, atravs da simplificao dos procedimentos. A busca pela acessibilidade est voltada, atualmente, para um conjunto geral de instituies, mecanismos, pessoas e instrumentos utilizados para prevenir, processar e resolver disputas nas Sociedades modernas. O formalismo processual, ainda assim, continua a ser apontado como um dos obstculos ao efetivo Acesso Justia e ao mesmo tempo representa garantia de regularidade processual e procedimental. Apesar de ser considerado como um dos fatores impeditivos da acessibilidade, tal circunstncia no autoriza o abandono total e injustificado da forma prestabelecida. O que se busca realizar, luz do Princpio do Acesso Justia, a construo de um processo de resultados, com a obteno de uma tutela jurisdicional justa e clere, voltada aos escopos jurdicos, sociais e polticos. A realizao do Direito, de regra, materializada atravs do processo, responsvel pela funo de debater e pacificar os conflitos de interesses. necessrio, portanto, resgatar-se a concepo do processo como meio apto, eficiente e til obteno da prestao da tutela jurisdicional, promovendo-se a eliminao do formalismo exacerbado e irracional, prejudicial ao processo e efetivao dos direitos de todos. Resta, portanto, confirmada a primeira hiptese levantada na introduo do trabalho. A efetividade do processo na soluo dos conflitos sociais reclama a observncia da adequao dos meios aos fins pretendidos, assim como a otimizao dos seus resultados, mediante a previso e aplicao de providncias prticas que possibilitem a satisfao plena do direito reclamado.
104
Neste contexto, tanto a Fungibilidade quanto as Tutelas de Urgncia apresentamse como institutos processuais de suma importncia, eis que voltados efetividade da prestao da tutela jurisdicional e, portanto, ao Princpio do Acesso Justia. A Fungibilidade corresponde flexibilizao formal e serve como princpio de equilbrio, de ajustamento, na eventualidade de conflito entre os princpios da relevncia das formas e da acessibilidade tutela jurisdicional, de sorte a prestigiar o objetivo do ato em detrimento do modo como o mesmo deveria ser promovido. As Tutelas de Urgncia, cautelar e antecipatrias, diante das suas funes sociais e jurdicas, so aptas a reduzir a incidncia do tempo no curso do processo, sobretudo nas aes cognitivas de rito ordinrio. Enquanto a jurisdio cautelar se exaure na assegurao do resultado prtico de um processo principal, a antecipao da tutela d ensejo satisfao parcial ou integral do prprio direito reclamado. inegvel, portanto, a diferena essencial, no regime jurdico processual, entre as tutelas de urgncia, o que serve para a identificao do campo de incidncia de cada qual. A tutela cautelar, de natureza preventiva, providncia a ser pleiteada e concedida em um processo tambm cautelar, mediante a verificao da existncia dos respectivos pressupostos, o fumus boni iuris e o periculum in mora. A tutela antecipada, de natureza satisfativa, medida a ser pugnada e deferida no prprio processo principal em que o direito se apresenta como objeto de conhecimento, desde que presentes a prova inequvoca que conduza o julgador verossimilhana das alegaes, o perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao ou o manifesto abuso protelatrio do ru, levando-se ainda em conta, a reversibilidade da providncia requerida. Muito embora as distines tcnicas havidas, no mbito prtico de aplicao, nem sempre possvel definir com a necessria preciso se a providncia que se pretende de natureza cautelar ou antecipatria e, por conseqncia, qual o instrumento adequado para a deduo da respectiva pretenso. No entanto, ambas pertencem a um s gnero, o das tutelas de
105
urgncia, concebidas para conjugar o perigo de dano pela demora do processo. Inobstante as diferenas verificadas, no deve o julgador ater-se ao rigor classificatrio, denegando a tutela de urgncia perseguida apenas por uma questo formal, deixando assim o litigante privado da efetividade do processo. Resta, assim, confirmada a segunda hiptese suscitada na introduo do presente trabalho. A fim de equacionar a questo e evitar o indeferimento do pleito urgente por uma inadequao processual, atravs da edio da lei 10.444, de 07 de maio de 2002, foi efetuada a reforma parcial do Cdigo de Processo Civil brasileiro, de sorte a tornar expressa a possibilidade da aplicao da Fungibilidade entre as tutelas cautelar e antecipada genrica. Expe o novo dispositivo que, Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. A inovao legislativa visa impedir que o rigor tecnicista inviabilize a prestao da tutela jurisdicional de urgncia, necessria realizao do direito material e assim garantir, o efetivo Acesso Justia. A extenso da aplicao da Fungibilidade entre as Tutelas de Urgncia pode ser verificada em dois aspectos: quando a parte formula, a ttulo de tutela antecipada, um pedido de natureza cautelar e quando a parte formula, a ttulo cautelar, um pedido de natureza antecipatria. No que se refere concesso de medida cautelar incidentalmente nos autos principais, tanto a jurisprudncia quanto a doutrina no encontraram posicionamento pacfico e unnime. Entendimentos jurisprudenciais e doutrinrios pendem pela aplicao reservada da Fungibilidade s hipteses de erro escusvel ante a impossibilidade de se definir, no caso em concreto, qual a medida de urgncia adequada a ser postulada. Por outro vrtice, entendimentos jurisprudenciais e
doutrinrios apontam no sentido de ampliar a aplicao da Fungibilidade para alm da hiptese de equvoco justificado, concebendo o novo dispositivo como a
106
possibilidade irrestrita de a parte deduzir determinado pleito cautelar no bojo de um processo principal, independente de um processo cautelar. Quanto ao aspecto da possibilidade de concesso de tutela antecipada no mbito cautelar, igualmente no h consenso jurisprudencial e doutrinrio, muito embora prevalea o posicionamento de impossibilidade da aplicao da Fungibilidade em sentido inverso. Respeitada a divergncia jurisprudencial e doutrinria, em relao aos fundamentos justificadores da aplicao concreta da Fungibilidade entre as Tutelas de Urgncia, de se combater tanto a interpretao radicalmente restritiva quanto a posio excessivamente abrangente do instituto. Da mesma forma que a mera distino tcnica das Tutelas de Urgncia no pode servir de impeditivo para a realizao do direito, tambm a Fungibilidade entre as tutelas cautelar e antecipatria no foi prevista, por hora, com a finalidade de prejudicar ou unificar os respectivos institutos. O formalismo processual que se ope efetividade processual e, portanto, ao sentido atual de Acesso Justia, aquele exagerado. Assim, justifica-se a incidncia da Fungibilidade tutelar quando, alm de presentes os requisitos da providncia pretendida, seja manifesta a existncia de uma incerteza objetiva quanto ao instituto a ser utilizado pela parte, no momento de postulao da Tutela de Urgncia. Neste contexto, a dvida objetiva pode ocorrer tanto quando a parte postula, de forma equivocada, medida cautelar a ttulo de tutela antecipada quanto tutela antecipada no mbito da ao cautelar. Se o engano for escusvel, diante das circunstncias concretas, em ambos os casos, no de se impedir a aplicao plena da Fungibilidade, uma vez presentes os requisitos autorizadores da providncia de urgncia pleiteada. Desta forma, fica igualmente confirmada a terceira hiptese suscitada na introduo deste trabalho. O Acesso ordem jurdica justa, portanto, conduz percepo de que os aspectos fundamentais do direito processual devem ser
107
adequados luz da relao jurdica material, com a preservao do necessrio para a garantia da regularidade procedimental e eliminao dos excessos injustificados, de sorte a se obter a efetividade segura, almejada por toda a Sociedade. A partir das consideraes expendidas, uma vez
confirmadas integralmente as hipteses relatadas na introduo deste trabalho, registra-se, por fim, que atravs da realizao do presente estudo, no se pretendeu apresentar uma concluso nica e indiscutvel, mas promover uma reflexo fundamentada para a compreenso e aperfeioamento do tema e estmulo discusso de matria de grande importncia prtica e terica. Ao concluir o Relatrio, sugere-se que o presente tema, bem como a legislao complementar seja debatida com maior profundidade pelos operadores do Direito. Este encontro deve ser realizado notadamente por membros dos Tribunais de Justia, da Ordem dos Advogados do Brasil, do Ministrio Pblico e dos Cursos de Direito Ps Graduao.
108
REFERNCIAS DAS FONTES CITADAS
ABREU, Pedro Manoel. Acesso justia e juizados especiais: o desafio histrico da Consolidao de uma Justia Cidad no Brasil. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004. ASSIS, Araken. Antecipao de tutela. In Aspectos polmicos da antecipao de tutela. Coordenao Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. ATHANSIO, Joo Batista. Cadernos de direito processual civil.
Curitiba:Juru,1997. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo: Influncia do direito material sobre o processo. So Paulo: Malheiros Editores, 1995. BEDAQUE, Jos Roberto. Antecipao da tutela jurisdicional. In Aspectos polmicos da antecipao de tutela. Coordenao Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. BEZERRA, Paulo Cesar Santos. Acesso justia: um problema tico-social no plano da realizao do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. BRANDO, Paulo de Tarso. Aes constitucionais: novos direitos e acesso Justia. Florianpolis: Habitus, 2001. CAPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 2002. CARNEIRO, Athos Gusmo. Da antecipao de tutela. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
109
CARPENA, Mrcio Louzada. Do processo cautelar moderno. Rio de Janeiro: Forense, 2003. CARREIRA, Alvim, J. E. Tutela antecipada. 3 ed. Curitiba: Juru, 2003. CSAR, Alexandre. Acesso justia e cidadania. Cuiab: EdUFMT, 2002. CUNHA, Alcides Alberto Munhoz da. A lide cautelar no processo civil. Curitiba: Juru, 1992. p. 126. DIAS, Jean Carlos. Tutelas de urgncia Princpio sistemtico da Fungibilidade. Curitiba: Juru, 2003. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instrumentalidade do processo. Malheiros Editores, So Paulo: 1996. DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma da reforma. 5 ed. So Paulo: Malheiros Editores Ltda, 1994. DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma do cdigo de processo civil. 2 ed. So Paulo: Malheiros Editores Ltda, 1995. FERREIRA, Victor Jos Sebem. Mutires da conciliao e da cidadania: instrumento para a racionalizao e efetividade da justia. Monografia apresentada para o Concurso Estadual de Monografia Jurdica, promovido pelo Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Florianpolis: sem publicao, 200-. FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Comentrios novssima reforma do CPC: Lei 10.444, de 07 de maio de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2002. FRIEDE, Reis. Tutela antecipada, tutela especfica e tutela cautelar: luz da denominada reforma do cdigo de processo civil. 6. ed. Atualizada e ampliada de acordo com a Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
110
GONALVES, Marcos Vincius Rios. Novo curso de direito processual civil. Vol. I. So Paulo: Saraiva, 2004. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. Vol. 3. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo em evoluo. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998. GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. 15 ed. Malheiros Editores. So Paulo: 1999. GUERRA, Marcelo Lima. Estudos sobre o processo cautelar. So Paulo: Malheiros Editores, 1997. LAMY, Eduardo de Avelar. Flexibilizao da tutela de urgncia: a reduo da forma na utilizao das tcnicas cautelar e antecipatria. 2 ed. Curitiba: Juru, 2005. Leituras cotidianas n. 129, de 20 de janeiro de 2005.
http://geocities.yahoo.com.br/mcrost07/20050120a.cidadania.htm, acesso em 26 de janeiro de 2006. LOPES, Joo Batista. Tutela antecipada e o art. 273 do CPC. In Aspectos polmicos da antecipao de tutela. Coordenao Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Reforma do cdigo de processo civil. So Paulo: Saraiva, 1996. MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela na reforma do processo civil. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 1996. MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela de urgncia. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1994.
111
MARINONI, Luiz Guilherme. Questes do novo direito processual civil brasileiro. Curitiba: Juru, 1999. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela cautelar e tutela antecipatria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. MESQUITA, Eduardo Melo de. As tutelas cautelar e antecipada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. MELO, Osvaldo Ferreira de. Temas atuais de poltica do direito. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1998. NERY JNIOR, Nelson. Procedimentos e tutela antecipada. In Aspectos polmicos da antecipao de tutela. Coordenao Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil. Vol. 3: medidas de urgncia, tutela antecipada e ao cautelar, procedimentos especiais. So Paulo: Atlas, 2005. OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo civil. So Paulo: Saraiva, 1997. PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da pesquisa jurdica idias e ferramentas teis para o pesquisador do Direito. 8. ed. rev. Florianpolis: OAB/SC, 2003. RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso justia no direito processual brasileiro. So Paulo: Acadmica, 1994. RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual Civil. Vol. 2. So Paulo: RT, 2000. SAMPAIO, Marcus Vincius de Abreu. Poder geral de cautela do juiz. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1993.
112
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Glucia Carvalho. Rio de Janeiro: 2004. SILVA, Ovdio A. Baptista da. Aspectos polmicos da antecipao de tutela. Coordenao Tereza Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. THEODORO JNIOR, Humberto. Direito e processo: direito processual civil ao vivo. Rio de Janeiro: Aide, 1997. THEODORO JNIOR, Humberto. A reforma do cdigo civil brasileiro. Animus: Revista da Associao dos Magistrados Catarinenses. Vol. II. Florianpolis: 1999. THEODORO JNIOR, Humberto. Antecipao da tutela jurisdicional. In Aspectos polmicos da antecipao de tutela. Coordenao Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, v.1, 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. TUCCI, Rogrio Lauria e TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Devido processo legal e tutela jurisdicional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993.. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avanado de processo civil. Volume 3. 3 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de. e TALAMINI, Eduardo. Curso avanado de processo civil. 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. WAMBIER, Luiz Rodrigues e WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Breves comentrios 2 fase da reforma do Cdigo de processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela. So Paulo: Saraiva, 1997.
113
ROL DE LEGISLAO UTILIZADA BRASIL. Constituio (1946). Constituio dos Estados Unidos do Brasil. Disponvel em: Home Page Senado Federal http://www2.senado.gov.br/sf/legislacao/basesHist/. Acesso em: 22/09/2004. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1988. Disponvel em: Home Page Senado Federal http://www2.senado.gov.br/sf/legislacao/const/. Acesso em: 22/09/2004. BRASIL. de 2006. BRASIL. Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004. http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/legis/CF88/Ref_Jud/EC_45.html, acesso em 08 de junho de 2005. BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. fevereiro de 2.006. BRASIL. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973. Institui o Cdigo de Processo Civil. http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2006. BRASIL. Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. Especiais de 2006. BRASIL. Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996. Dispe sobre a arbitragem. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9307.htm, acesso em 07 de fevereiro de 2006. Cveis e Criminais e d Dispe sobre os Juizados outras providncias. Institui o Cdigo Civil. Decreto-Lei n. 4.657, de setembro de 1942.
http://www.mj.gov.br/DPDC/servicos/legislacao/cdc.htm, acesso em 26 de janeiro
http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm, acesso em 08 de
http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm, acesso em 26 de janeiro
114
BRASIL. Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990. Cdigo de Defesa do Consumidor. Dispe sobre a proteo ao consumidor e d outras providncias. http://www.mj.gov.br/DPDC/servicos/legislacao/cdc.htm, acesso em 26 de janeiro de 2006. BRASIL. Lei n 8.906, de 04 de julho de 1994. Dispe sobre o Estatuto da Advocacia 2006. SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Portaria n 262/2004-GP, de 30 de abril de acesso em 07 de fevereiro de 2.006. SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Resoluo n 10/2004-GP, de 27 de abril de acesso em 07 de fevereiro de 2.006. SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Projeto do Roteiro de Implementao da Justia de Conciliao, http://www.tj.sc.gov.br/institucional/especial/coordjuzesp/projeto_justica_conciliaca o.pdf, acesso em 26 de setembro de 2005. 2004. http://www.tj.sc.gov.br/institucional/especial/coordjuzesp/coord_juiz_esp.htm, 2004. http://www.tj.sc.gov.br/institucional/especial/coordjuzesp/coord_juiz_esp.htm, e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8906.htm, acesso em 26 de janeiro de
115
ROL DE JULGADOS UTILIZADOS Brasil. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Ao revisional com pedido de tutela antecipada. Agravo de Instrumento n 98.018471-1. Relator: Desembargador Silveira Lenzi. Florianpolis, 02 de maro de 1999. JC on-line. Disponvel 8.018471-1. Acesso em: 08 de fevereiro de 2006. Brasil. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Ao cautelar inominada. Agravo de Instrumento n 99.008730-1. Relator: Desembargador Mazoni Ferreira. Florianpolis, 29 de junho de 2000. JC on-line. Disponvel em http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia.jsp?query=AI+9 8.018471-1. Acesso em: 08 de fevereiro de 2006. Brasil. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Ao de reviso c/c antecipao de tutela. Agravo de Instrumento n 00.002490-2. Relator: Desembargador Alcides Aguiar. Florianpolis, 14 de maio de 2000. JC on-line. Disponvel 8.018471-1. Acesso em: 08 de fevereiro de 2006. Brasil. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Ao revisional. Agravo de Instrumento n 00.016006-7. Relator: Desembargador Trindade dos Santos. Florianpolis, 08 de fevereiro de 2000. JC on-line. Disponvel em http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia.jsp?query=AI+9 8.018471-1. Acesso em: 08 de fevereiro de 2006. Brasil. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Ao de reviso c/c antecipao de tutela. Agravo de Instrumento n 98.018471-1. Relator: Desembargador Silveira Lenzi. Florianpolis, 02 de maro de 1999. JC on-line. Disponvel 8.018471-1. Acesso em: 08 de fevereiro de 2006. em http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia.jsp?query=AI+9 em http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia.jsp?query=AI+9 em http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia.jsp?query=AI+9
116
Brasil. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Ao de Revisional com pedido de antecipao de tutela. Agravo de Instrumento n 99019814-6. Relator: Desembargador Eder Graf. Florianpolis, 18 de abril de 2000. JC on-line. Disponvel 8.018471-1. Acesso em: 08 de fevereiro de 2006. Brasil. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Ao de nulidade de negcio jurdico por vcio de consentimento c/c resciso contratual e reintegrao de posse com pedido de tutela antecipada. Agravo de Instrumento n 2005.002942-1. Relator: Juiz Srgio Izidoro Heil. Florianpolis, 30 de maio de 2005. JC on-line. Disponvel em http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia.jsp?query=AI+9 8.018471-1. Acesso em: 08 de fevereiro de 2006. Brasil. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Ao redibitria. Agravo de Instrumento n 2003006397-8. Relator: Desembargador Monteiro Rocha. Florianpolis, 07 de agosto de 2003. JC on-line. Disponvel em http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia.jsp?query=AI+9 8.018471-1. Acesso em: 08 de fevereiro de 2006. Brasil. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Ao de apurao de haveres de scio pr-morto. Agravo de Instrumento n 2004.010755-2. Relator: Desembargador Mazoni Ferreira. Florianpolis, 16 de junho de 2005. JC on-line. Disponvel 8.018471-1. Acesso em: 08 de fevereiro de 2006. Brasil. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Ao ordinria de reconhecimento de cumprimento de obrigao. Agravo de Instrumento n 2003024487-5. Relator: Desembargador Mazoni Ferreira. Florianpolis, 14 de outubro de 2004. JC on-line. Disponvel em http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia.jsp?query=AI+9 8.018471-1. Acesso em: 08 de fevereiro de 2006. em http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia.jsp?query=AI+9 em http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia.jsp?query=AI+9
117
Brasil. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento 2006. Brasil. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Ao revisional de contrato c/c pedido de tutela antecipada e consignao incidente. Agravo de Instrumento n 2004.016611-7. Relator: Desembargador Marco Aurlio Gastaldi Buzzi. Florianpolis, 31 de maro de 2005. JC on-line. Disponvel em http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia.jsp?query=AI+9 8.018471-1. Acesso em: 08 de fevereiro de 2006. Brasil. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Ao cautelar preparatria de sustao de protesto. Agravo de Instrumento n 70007523038. Porto Alegre. Disponvel em http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php. Acesso em 20 de maio de 2006. Brasil. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Ao revisional com pedido de antecipao de tutela. Agravo de Instrumento n 2005.017505-8. Relator: Desembargador Marco Aurlio Gastaldi Buzzi. Florianpolis, 18 de agosto de 2005. JC on-line. Disponvel em http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia.jsp?query=AI+9 8.018471-1. Acesso em: 08 de fevereiro de 2006. Brasil. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Ao cautelar. Agravo de Instrumento n 700111248044. Porto Alegre. Disponvel em http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php. Acesso em: 20 de maio de 2006. Brasil. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Ao revisional com pedido de antecipao de tutela. Apelao cvel n 2004.035116-7. Relator: Desembargador Srgio Roberto Baasch Luz. Florianpolis, 26 de julho de 2005. JC on-line. Disponvel em http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia.jsp?query=AI+9 n 70014108021. Porto Alegre. Disponvel em http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php. Acesso em: 20 de maio de
118
8.018471-1. Acesso em: 08 de fevereiro de 2006. Brasil. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento n 598408607. Porto Alegre. Disponvel em HTTP://WWW.TJ.RS.GOV.BR/SITE_PHP/JPRUD2/RESULTADO.PHP. ACESSO EM 20 DE MAIO DE 2.006. Brasil. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Medida cautelar inominada. Agravo de Instrumento n 2003.011664-8. Relator: Desembargador Srgio Baasch Luz. Florianpolis, 12 de julho de 2005. JC on-line. Disponvel em http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia.jsp?sn=100&qu ery=tutela+antecipada+cautelar+fungibilidade. Acesso em: 08 de fevereiro de 2006. Brasil. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Medida cautelar inominada. 2005. Agravo JC de Instrumento on-line. n 2004.030677-7. Disponvel Relatora: em Desembargadora Maria do Rocio Luz Santa Ritta. Florianpolis, 30 de agosto de http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia.jsp?query=AI+9 8.018471-1. Acesso em: 08 de fevereiro de 2006. Brasil. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 653.381. Braslia. Disponvel re=tutela+e+antecipada&b=ACOR. Acesso em 20 e maio de 2006. em http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&liv
119
ANEXOS
120
EXPERINCIAS DESTACADAS PARA O EFETIVO ACESSO JUSTIA: PROPOSTAS E INICIATIVAS DO PODER JUDICIRIO DO ESTADO DE SANTA CATARINA A par das experincias nacionalmente adotadas, de se ressaltar a constante preocupao do Poder Judicirio do Estado de Santa Catarina com o Acesso Justia, retratada atravs da adoo de diversas iniciativas tendentes a alcanar a resoluo dos litgios com maior celeridade e efetividade. No intuito de viabilizar as experincias idealizadas, destacase o Projeto do Roteiro para a Implementao da Justia de Conciliao, voltado obteno do consenso entre as partes.
434
A proposta visa a imediata implementao de mecanismos voltados realizao de conciliaes informais, independente de regulamentao ou da edio de novas leis, como alternativa destinada a enfrentar o aumento de aes judiciais, [...] o que tem causado a sensao de incapacidade do Estado em atender a esta demanda, oriunda da Sociedade435 A iniciativa compreende [...] um conjunto de mecanismos [...] voltado soluo rpida e efetiva de conflitos sociais, focando precipuamente a obteno da conciliao, de modo a prevenir o ajuizamento de demandas ou compor as j existentes. 436 Preserva e privilegia, a proposta, [...] a participao daqueles operadores do direito tradicionalmente envolvidos na composio das
434
Projeto elaborado na gesto do Desembargador Jorge Mussi, Presidente do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, sob a orientao do Desembargador Marco Aurlio Gastaldi Buzzi, Coordenador dos Juizados Especiais, nomeado atravs da Portaria 457/2004 GP. http://www.tj.sc.gov.br/institucional/especial/coordjuzesp/port_nomenacao.pdf, acesso em 07 de fevereiro de 2006.
435
Projeto do Roteiro de Implementao da Justia de Conciliao, http://www.tj.sc.gov.br/institucional/especial/coordjuzesp/projeto_justica_conciliacao.pdf, acesso em 26 de setembro de 2005.

436
121
lides,
advogados,
promotores
de
Justia,
437
juzes
de
direito
leigos,
acrescentando-se a figura do conciliador.
As modalidades idealizadas tm por objeto a obteno da conciliao e ampliao do Acesso Justia, mediante a dinamizao da prestao jurisdicional, distinguindo-se apenas quanto forma de exteriorizao e aplicao prtica.
438
No mbito do referido Projeto, tem-se a proposta de concretizao dos seguintes mtodos de resoluo de conflitos: Juizado Informal de Conciliao; Mutiro de Conciliao; Pauto de Conciliao; Mediao Familiar; Conciliao nos Tribunais; Casa da Cidadania; Justia Itinerante e Municipalizao da Justia. 439 O Juizado Informal de Conciliao [...] consiste na promoo de um encontro, antes ou depois de instaurado o litgio, presidido por um mediador previamente selecionado pelo juzo, para a viabilizao do dilogo e a composio das pessoas ou partes envolvidas. 440 Tem a finalidade de [...] extinguir querelas de forma clere e no adversarial, antes da instaurao ou no curso do processo judicial.
441
Tal instrumento de promoo de conciliao foi inicialmente concebido para viabilizar a aplicao dos Juizados Especiais Civis, mediante a
437

438

439

440

441
122
442
realizao de sesses dirigidas por conciliadores ou juzes leigos homologao

443
, permitindo
ao juiz togado a dedicao a processos mais complexos, limitando, sua atuao, da composio alcanada.
444
No obstante a origem da sua concepo, o Juizado Informal de Conciliao pode ser institudo para a resoluo de conflitos antes da propositura da demanda, mediante a composio de questes envolvendo direitos disponveis, com a emisso de ttulos executivos extrajudiciais ou mesmo questes referentes a direitos indisponveis.
447 445
ou judiciais
446
Para a efetiva implementao do Juizado Informal de Conciliao necessria a disponibilizao de uma sala de audincia equipada com um computador e de voluntrios selecionados na comunidade para a conduo da audincia com o auxlio do magistrado em casos imprevistos, competindo Secretaria dos Juizados Especiais ou Cartrio local a prestao dos servios burocrticos. 448
442
Art. 7 Os conciliadores e Juzes leigos so auxiliares da Justia, recrutados, os primeiros, preferentemente, entre os bacharis em Direito, e os segundos, entre advogados com mais de cinco anos de experincia. Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm, acesso em 07 de fevereiro de 2006. Art. 22. A conciliao ser conduzida pelo Juiz togado ou leigo ou por conciliador sob sua orientao. nico. Pargrafo nico. Obtida a conciliao, esta ser reduzida a escrito e homologada pelo Juiz togado, mediante sentena com eficcia de ttulo executivo. Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm, acesso em 07 de fevereiro de 2006.
444 443
Projeto do Roteiro de Implementao da Justia de Conciliao, http://www.tj.sc.gov.br/institucional/especial/coordjuzesp/projeto_justica_conciliacao.pdf, acesso em 26 de setembro de 2005. Art. 585. So ttulos executivos extrajudiciais: [...] II - a escritura pblica ou outro documento pblico assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transao referendado pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica ou pelos advogados dos transatores. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973. http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2006. Art. 57. O acordo extrajudicial, de qualquer natureza ou valor, poder ser homologado, no juzo competente, independentemente de termo, valendo a sentena como ttulo executivo judicial. Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm, acesso em 07 de fevereiro de 2006.
447 446 445

448
123
Ainda que no constituda a Vara dos Juizados Especiais na Comarca, poder o Juiz de Direito, atravs de Portaria, instaurar referido instrumento de conciliao.
449
O Mutiro de Conciliao [...] consiste na convocao das partes para a rpida soluo no adversarial de seus processos, previamente selecionados, durante uma reunio a ser realizada em local e data pr-definidas.
450
Os
processos
direcionados
para
audincia
sero
selecionados considerando para tanto a possibilidade legal de transigncia e a viabilidade concreta de conciliao, identificando-se, ainda, o universo litigioso das lides, de sorte a oportunizar um mutiro especfico ou geral. 451 A equipe do Mutiro de Conciliao composta por juzes, promotores de Justia, advogados, servidores designados, coordenadores, estagirios do curso de direito e voluntrios cedidos por entidades interessadas, todos denominados agentes cooperadores. 452 Ao magistrado, cumpre a tarefa de planejamento e execuo da operao, sendo responsvel pela iniciativa e coordenao geral do evento. Compete-lhe ainda, a direo e superviso das etapas do Mutiro, assim como a seleo e treinamento dos demais cooperados. 453
449

450

451

452

453
124
A participao do representante do Ministrio Pblico indispensvel para a validade da conciliao obtida nos processos que envolvem direitos indisponveis e interesse pblico.
454 455
Ao advogado da respectiva parte compete a diligncia quanto s aes que estiverem sob o seu patrocnio, o qual pode ser convidado a prestar seu auxlio mediante assistncia judiciria gratuita.
456
Os servidores pblicos designados ficam responsveis pelas atividades administrativas e jurisdicionais, mediante a prestao de apoio direto ao juiz, no exerccio das atribuies que lhe forem designadas. O servidor que possua o ttulo de bacharel ou seja acadmico de Direito, poder exercer a funo de conciliador. 457 Os coordenadores so indicados pelo juiz para supervisionar as atividades, responsabilizando-se por determinada matria, sala ou mesa especfica, competindo-lhe ainda auxiliar na organizao do Mutiro. 458 Os estagirios do Curso de Direito desempenham as mesmas funes que os servidores designados e podem atuar como conciliadores.
459
454
Art. 82. Compete ao Ministrio Pblico intervir: I - nas causas em que h interesses de incapazes; II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, ptrio poder, tutela, curatela, interdio, casamento, declarao de ausncia e disposies de ltima vontade; III - nas aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que h interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973. http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2006.
455

456

457

458

459
Projeto do Roteiro de Implementao da Justia de Conciliao, http://www.tj.sc.gov.br/institucional/especial/coordjuzesp/projeto_justica_conciliacao.pdf, acesso
125
Registra ainda o Projeto que a escolha dos conciliadores ser feita pelo magistrado dentre os bacharis e acadmicos a partir do sexto perodo de direito, profissionais de outra rea, pessoas idneas da comunidade local, contatando-se para tanto, os clubes de servio, cursos de mediao em nvel estadual e entidades correlatas.
460
Alm dos servidores e estagirios do juzo, o juiz poder solicitar s demais entidades envolvidas, a disponibilizao de pessoas para auxiliar nas atividades administrativas e de consulta. 461 Na busca de uma maior eficcia jurisdicional e
reconhecendo a impotncia do Poder Judicirio para dirimir todas as espcies de controvrsias, o Mutiro de Conciliao surge com finalidade de obter acordos visando rpida soluo dos litgios e diminuir o nmero de aes nos foros judiciais, contando ainda com a participao de diversos segmentos da Sociedade.462 Conforme registra o Projeto, so inegveis as vantagens da conciliao como forma alternativa de soluo dos litgios. A denominada Justia participativa
463
e coexistencial
464
, [...] alm de reduzir o tempo e os custos do
processo, traz enormes benefcios principalmente para as partes, pois, obtida a

em 26 de setembro de 2005.
460

461

462
As metas acima destacadas so indissociveis, implicam tanto em desafogar e desobstruir os escaninhos e pautas judiciais, quanto em dar pronta e til soluo s contentas submetidas ao Estado. Projeto do Roteiro de Implementao da Justia de Conciliao, http://www.tj.sc.gov.br/institucional/especial/coordjuzesp/projeto_justica_conciliacao.pdf, acesso em 26 de setembro de 2005. Na qual atuam tambm juizes leigos, mediadores e conciliadores, arregimentados na prpria comunidade. Projeto do Roteiro de Implementao da Justia de Conciliao, http://www.tj.sc.gov.br/institucional/especial/coordjuzesp/projeto_justica_conciliacao.pdf, acesso em 26 de setembro de 2005. Na qual a soluo dos conflitos d-se pela auto-composio. Projeto do Roteiro de Implementao da Justia de Conciliao, http://www.tj.sc.gov.br/institucional/especial/coordjuzesp/projeto_justica_conciliacao.pdf, acesso em 26 de setembro de 2005.
464 463
126
conciliao, no h vencedores nem vencidos, preservando-se as antigas relaes entre elas inexistentes.
465
O Mutiro de Conciliao fruto de experincias anteriores realizadas em diversas Comarcas do Estado, atravs de iniciativas isoladas ou por intermdio de propostas concretizadas, cujo ndice de acordos realizados atestam o xito do empreendimento idealizado e justificam a ampliao dos eventos. Em 20 de maro de 2004, foi realizado na Comarca de So Joo Batista, o primeiro Mutiro da Conciliao e da Cidadania, com o apoio e participao de Magistrados, de membros do Ministrio Pblico, da Ordem dos Advogados do Brasil, da Municipalidade, Polcias Civil e Militar, Corpo de Bombeiros e outras instituies e, principalmente, da prpria comunidade, de profissionais e estudantes de todas as reas e de servidores do Poder Judicirio, que serviram como monitores e conciliadores.
466
Dos 800 processos pautados, houve um comparecimento das partes em 515 deles e foi obtida a conciliao em 73,59% das audincias efetivamente realizadas.467 Constatado o xito do empreendimento, foi instituda uma Comisso Permanente468 para a organizao dos mutires, com a designao de um Presidente, um Coordenador e trs membros.469
465

466
Mutires da Conciliao e da Cidadania: instrumento para a racionalizao e efetividade da Justia. Monografia apresentada para o Concurso Estadual de Monografia Jurdica promovido pelo Tribunal de Justia do Estado de santa Catarina pelo Desembargador Victor Jos Sebem Ferreira, sem publicao.
467
Mutires da Conciliao e da Cidadania: instrumento para a racionalizao e efetividade da Justia. Monografia apresentada para o Concurso Estadual de Monografia Jurdica promovido pelo Tribunal de Justia do Estado de santa Catarina pelo Desembargador Victor Jos Sebem Ferreira, sem publicao. Resoluo n 10/2004-GP, de 27 de abril de 2004. http://www.tj.sc.gov.br/institucional/especial/coordjuzesp/coord_juiz_esp.htm, acesso em 07 de fevereiro de 2.006.
469 468
Portaria
262/2004-GP,
de
30
de
abril
de
2004.
127
Em 31 de julho e 1 de agosto de 2004, foi realizado, na Cidade de Blumenau, o Segundo Mutiro da Conciliao e Cidadania, ocasio em que, de um total de 2.739 audincias realizadas, na mdia de 2,3 por minuto, houve xito em 2.479 delas, equivalentes a 90,5% de conciliaes.
470
Conforme os dados colhidos pela respectiva Comisso Permanente, no Juizado Especial Criminal, o ndice de transaes penais chegou a 94,3%; nas Execues Fiscais Municipais, a conciliao foi de 93,9%; nas Execues Fiscais Estaduais, de 93,9%; nos processos da Vara da Famlia, o ndice de acordos chegou a 85,1% e nos processos bancrios, de um total de 85 audincias agendadas, chegou-se ao consenso em 54 deles (63,5%). 471 Segundo consta, a expressividade dos ndices auferidos levou a empresa RankBrasil [...] certificar que esse foi o maior evento da categoria j realizado no pas, com o maior nmero de processos resolvidos em dois dias de trabalho (20 horas de audincias).472 Em 03 de dezembro de 2004, foi concretizado na Comarca de Lages, o Piloto do Mutiro de Conciliao Fiscal, obtendo-se 78% de acordos no ndice geral. Foram 133 processos que resultaram em 104 acordos. As causas envolvendo valores de R$ 300,00 a R$ 5.000,00, alcanaram ndice de 100% de composio. 473 Diante do sucesso evidenciado, a mobilizao teve sua continuidade, com a realizao de Mutires efetuados nos dias 10, 11 e 12 de
http://www.tj.sc.gov.br/institucional/especial/coordjuzesp/coord_juiz_esp.htm, acesso em 07 de fevereiro de 2.006.
470
471
472

473
http://tjsc5.tj.sc.gov.br/noticias/noticias?tipo=2&cd=11247, acesso em 6.06.2005.
128
dezembro de 2004, abrangendo, simultaneamente as Comarcas de Jaragu do Sul e Guaramirim. Na Comarca de Jaragu do Sul, o ndice de acordos obtidos alcanou 87,58%. Foram 1.659 audincias realizadas, perfazendo um total de 1.453 audincias exitosas.
474
O primeiro Mutiro de Conciliao Fiscal promovido pela Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Lages, realizado no final do ms de dezembro de 2004, atingiu 85% de xito nas conciliaes, com a realizao de 6.667 audincias. 475 A Comarca de Abelardo Luz, seguindo a mesma linha de atuao, no dia 06 de abril de 2005, atravs da Casa da Cidadania de Ipuau, entre as audincias conciliatrias realizadas, alcanou um ndice de aproximadamente 70% de acordos.476 No dia 08 de abril de 2005, a Comarca de So Jos, por sua Vara da Fazenda Pblica, realizou o 1 Mutiro do Executivo Fiscal, tendo alcanado o ndice de 84,4% de xito nas conciliaes. Foram 92 acordos em 114 audincias realizadas.477 O xito obtido atravs da concretizao de todas essas iniciativas, portanto, serviu de incentivo para a aplicao ampliada do Projeto dos Mutires, momento em que ganhou relevo a conscincia de que a conciliao um eficaz meio alternativo para a soluo de conflitos existentes na Sociedade, com a promoo da pacificao social, escopo maior da prestao da tutela jurisdicional.478
474 475 476 477 478
http://tjsc5.tj.sc.gov.br/noticias/noticias?tipo=2&cd=11257, acesso em 6.06.2005. http://tjsc5.tj.sc.gov.br/noticias/noticias?tipo=2&cd=11496, acesso em 06.06.2005. http://tjsc5.tj.sc.gov.br/noticias/noticias?tipo=2&cd=11496, acesso em 06.06.2005. http://tjsc5.tj.sc.gov.br/noticias/noticias?tipo=2&cd=11518, acesso em 06.06.2005.
129
A proposta dos Mutires de Conciliao e da Cidadania foi apresentada com o intuito de mobilizar todos os operadores do direito, adotando uma [...] forma de incentivar a composio amigvel entre as partes litigantes, criando a cultura da conciliao e propiciando, assim, uma mais clere, econmica, racional, eficaz e efetiva distribuio da Justia. O evento, portanto, at ento
479
realizado
de
forma
individualizada em determinadas Comarcas, ganhou contornos mais amplos. Foi assim instituda a 1 Semana do Mutiro, realizada entre 13 a 17 de junho de 2005, de forma simultnea nas 110 Comarcas do Estado de Santa Catarina e a 2 Semana do Mutiro, ocorrida no perodo de 7 a 11 de novembro de 2005. A meta idealizada compreende a realizao de 200 mil audincias, com a movimentao de 240 mil processos. 480 O Pauto de Conciliao [...] consiste no agendamento de audincias para a promoo da composio amigvel entre as partes, em processos cognitivos ou de execuo de natureza semelhante previamente selecionados pelo juzo, nos quais um dos plos da relao processual fixa, podendo ser assim considerado como um mutiro em menor escala. 481 Possui como objetivo [...] proporcionar rpida e eficaz soluo para processos de determinada natureza em que figure entidade especfica. 482
479
480 481
http://tjsc5.tj.sc.gov.br/noticias/noticias?tipo=2&cd=11477, acesso em 06.06.2005.

482
130
Atravs deste mecanismo, o juiz seleciona os processos da mesma espcie e relacionados determinada parte conciliao das lides em uma mesma data.
484 483
e tenta promover a
Conforme registra o Projeto, [...] em se tratando de entidades pblicas, necessria a previso legal para a possibilidade de transao, bem como a atribuio de poderes especficos para os respectivos procuradores. 485 A Mediao Familiar consiste em forma de resoluo sigilosa e voluntria de conflitos, com interveno confidencial de terceiro, imparcial e qualificado, [...] permitindo aos conflitantes tomar decises por si mesmos e encontrar uma soluo duradoura e mutuamente aceitvel, que contribuir para a reorganizao da vida pessoal e familiar.486 A finalidade da medida o oferecimento de um servio para o atendimento de conflitos familiares relacionados separao, divrcio, guarda dos filhos, regulamentao de visitas e outros correlatos, de forma acessvel, gil e menos burocrtica, facilitando [...] a comunicao entre os pais em via de separao, levando em considerao o interesse dos seus filhos e diminuir os conflitos advindos da separao.487
483
Todos os processos de execuo fiscal do IPTU promovidos pelo Municpio; todas as revisionais de contratos bancrios envolvendo a mesma questo jurdica perante a mesma instituio financeira; todas as aes para afastar a exigibilidade de determinado tributo exigida por um mesmo ente pblico; demandas previdencirias que versam sobre o mesmo tema envolvendo o INSS. Projeto do Roteiro de Implementao da Justia de Conciliao, http://www.tj.sc.gov.br/institucional/especial/coordjuzesp/projeto_justica_conciliacao.pdf, acesso em 26 de setembro de 2005.
484

485

486

487
131
Trata-se de trabalho a ser desenvolvido nas dependncias dos Fruns, nas Casas de Cidadania, nas Universidades ou outras instituies congneres, estas ltimas, mediante convnio.
488
O mediador previamente selecionado pelo juiz, de regra, entre acadmicos de universidades de Direito ou lderes comunitrios, e treinados pelo juzo para facilitar a obteno da composio amigvel em processos de separao/divrcio, ou ainda para prestar auxlio queles que apenas planejam a separao. 489 Pela proposta apresentada, o mediador deve preocupar-se com a satisfao das pessoas na soluo do conflito, servindo como um ente cooperador, evitando os processos conflituosos.490 O trabalho executado por uma equipe multidisciplinar, composta por assistentes sociais, psiclogos e advogados.491 O servio de Mediao foi originariamente institudo atravs da Resoluo n 11/2001, do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina e conta atualmente com 11 (onze) Comarcas cujo Servio j foi implantado e duas em fase de implementao.492 A Conciliao nos Tribunais
493
[...] consiste na promoo de
audincia, presidida por um mediador previamente selecionado pelo Presidente

488
http://www.tj.sc.gov.br/institucional/mediacaofamiliar/resolucao.htm, acesso em 17 de maio de 2005.

489
Projeto do Roteiro de Implementao da Justia de Conciliao, http://www.tj.sc.gov.br/institucional/especial/coordjuzesp/projeto_justica_conciliacao.pdf, acesso em 26 de setembro de 2005. O Mediador no toma partido nem decises pela famlia, mas ajuda o casal a encontrar alternativas que sejam do sue interesse e de seus filhos, chegando a um possvel acordo. Os pais so ajudados a entender as necessidades dos filhos e a desenvolver um relacionamento cooperativo nas questes de parentalidade. http://www.tj.sc.gov.br/institucional/mediacaofamiliar/serv_mediacao.htm#2, acesso em 17 de maio de 2005.
491 490
http://www.tj.sc.gov.br/institucional/mediacaofamiliar/apresentacao.htm, acesso em 17 de maio de 2005.

492
http://www.tj.sc.gov.br/institucional/mediacaofamiliar/implantacao.htm, acesso em 17 de maio de 2005.

493
Em 22 de maro de 2006, foi oficialmente instalado no Tribunal de Justia, o Ncleo de Conciliao do 2 Grau do Poder Judicirio do Estado de Santa Catarina. http://tjsc5.tj.sc.gov.br/noticias/noticias?tipo=2&cd=12429, acesso em 23 de maro de 2006.
132
da Corte respectiva, para que se promova, perante o segundo grau de jurisdio, o dilogo e a composio entre as partes recorrentes e recorridas.
494
A iniciativa tem por finalidade a extino de conflitos j submetidos segunda instncia (ou mais alta), mediante recurso, de forma clere e no adversarial. 495 A medida segue o exemplo dos Juizados de Conciliao de primeiro grau, de sorte a tentar obter a composio rpida e amigvel das lides em fase recursal. 496 Para a efetivao da proposta, necessria a instituio de uma Cmara de Conciliao, mediante Ato Regimental ou Portaria expedida pela administrao do respectivo Tribunal, Cmara esta a ser presidida por mediadores selecionados pela Presidncia entre juzes ou advogados de reputao ilibada aposentados, ou ainda servidores qualificados, servio este prestado de forma gratuita. 497 As Casas da Cidadania [...] consistem em Juizados instalados em Municpios desprovidos de juzo, ou distritos de grandes cidades.
498
Possuem a finalidade de [...] aproximar o Poder Judicirio da populao, ampliando o acesso jurisdio
499
, cuja idealizao foi resultante
494

495

496

497

498

499
Projeto
do
Roteiro
de
Implementao
da
Justia
de
Conciliao,
133
do reconhecimento de que o Poder Judicirio ainda inacessvel grande maioria da populao.

500
A iniciativa encontra sua base legal no artigo 94501 da Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais, que prev a possibilidade da prtica de atos processuais fora da sede do juzo. Segundo a proposta, no mbito cvel, as Casas da Cidadania possuem, a princpio, competncia para atuar nas causas elencadas no artigo 3
502
da Lei dos Juizados Especiais, quais sejam, aquelas consideradas
de menor complexidade.503 Quanto ao processamento, o Projeto prev que as demandas devero seguir o rito sumarssimo adotado pela Lei dos Juizados Especiais, assim como os mesmos critrios de oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, visando sempre que possvel, a conciliao ou a transao.504
http://www.tj.sc.gov.br/institucional/especial/coordjuzesp/projeto_justica_conciliacao.pdf, em 26 de setembro de 2005.

500
acesso
O CONSELHO DE ADMINISTRAO criado na atual gesto (FRANCISCO XAVIER MEDEIROS VIEIRA) est envolvido em tal esforo, comprometido com o ideal de Justia clere, acessvel e universalizada, aberta indistintamente a todos. Desse entendimento nasceu este projeto, responsvel pela implantao dos Juizados da Cidadania em todos os Municpios dos Estados e Distritos e Bairros mais populosos das grandes cidades. http://www.tj.sc.gov.br/institucional/casadacidadania/cidadania2.htm, acesso em 17 de maio de 2005.
501
Art. 94. Os servios de cartrio podero ser prestados, e as audincias realizadas fora da sede da Comarca, em bairros ou cidades a ela pertencentes, ocupando instalaes de prdios pblicos, de acordo com audincias previamente enunciadas. Lei 9.099, de 26 de setembro de 1.995. http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm, acesso em 07 de fevereiro de 2.006. Art. 3. O Juizado Especial Cvel tem competncia para conciliao, processo e julgamento das causas cveis de menor complexidade, assim consideradas: I- as causas cujo valor no exceda a quarenta vezes o salrio mnimo; II- as enumeradas no art. 275, inciso II, do Cdigo de Processo Civil; III- a ao de despejo para uso prprio; IV- as aes possessrias sobre bens imveis de valor no excedente ao fixado no inciso I deste artigo. 1 Compete ao Juizado Especial promover a execuo: I- dos seus julgados; II - dos ttulos executivos extrajudiciais, no valor de at quarenta vezes o salrio mnimo, observado o disposto no 1, do art. 8 desta lei. Lei 9.099, de 26 de setembro de 1.995. http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm, acesso em 07 de fevereiro de 2.006.
503 502
http://www.tj.sc.gov.br/institucional/casadacidadania/cidadania7.htm, acesso em 17 de maio de 2005.

504
http://www.tj.sc.gov.br/institucional/casadacidadania/cidadania7.htm, acesso em 17 de maio de 2005.
134
O sucesso da experincia encontra-se vinculado adoo de mtodos no adversariais para a soluo dos conflitos, com nfase conciliao, mediao e negociao, atravs da participao popular, com a interveno de pessoas qualificadas do prprio corpo social, conhecedoras dos costumes locais, assumindo de forma voluntria e gratuita a funo de conciliadores e juzes leigos. 505 As tcnicas de resoluo dos conflitos, entretanto, podem estender-se s causas processadas perante o Juzo Comum, tanto por fora do disposto no artigo 58506, da Lei dos Juizados Cveis e Criminais quanto em razo do teor do artigo 125, IV507, do Cdigo de Processo Civil. A importncia destinada conciliao como forma de composio da lide vem ainda estampada no disposto no artigo 331508, do Cdigo de Processo Civil, momento processual em que se promove a tentativa de acordo, na hiptese da causa versar sobre direitos disponveis. Igual oportunidade reiterada s partes pelo teor dos artigos 447
505
509
e 448
510
, do Cdigo de Processo Civil, demonstrando o interesse do
Preparados os Conciliadores, Juzes leigos que prestao, como voluntrios, um servio pblico relevante, sem qualquer remunerao, os Juizados sero instalados, passando a desenvolver a mediao dos conflitos na prpria base do tecido social. As vantagens, tambm aqui, so inegveis, uma vez que as controvrsias sero arbitradas por lderes comunitrios, conhecedores dos costumes da sua agente. No haver, de ordinrio, processo escrito e o servio ser prestado sem qualquer custo financeiro. Para as questes ligadas famlia e a direitos indisponveis, se necessrio, as audincias sero presididas pelo togado da Comarca que se deslocar, uma vez por semana, quela jurisdio. http://www.tj.sc.gov.br/institucional/casadacidadania/cidadania2.htm, acesso em 17 de maio de 2005.
506
Art. 58. As normas de organizao judiciria local podero estender a conciliao prevista nos arts. 22 e 23 a causas na abrangidas por esta lei. Lei 9.099/95, de 26 de setembro de 1995. http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm, acesso em 07 de fevereiro de 2006.
507
Art. 125. O juiz dirigir processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: [...] IVtentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973. http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2.006. Art. 331. Se no ocorrer qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transao, o juiz designar audincia preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual sero as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973. http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2.006. Art. 447. Quando o litgio versar sobre direitos patrimoniais de carter privado, o juiz, de ofcio, determinar o comparecimento das partes ao incio da audincia de instruo e julgamento. Pargrafo nico. Em causas relativas famlia, ter lugar igualmente a conciliao, nos casos e para os fins que a lei consente transao. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973.
509 508
135
Estado em obter a composio do litgio, se possvel, mediante acordo celebrado pelos litigantes. A meta idealizada pelo Poder Judicirio prev a implantao das Casas da Cidadania em cada um dos 201 (duzentos e um) Municpios do Estado de Santa Catarina que no sejam sede de Comarca, alm de criar, atravs de parcerias institucionais e comunitrias, servios de orientao e informao ao cidado.
511
O Estado de Santa Catarina conta atualmente com 64 (sessenta e quatro) Casas da Cidadania distribudas em toda a Regio, sendo que as unidades de Curitibanos e Florianpolis encontram-se momentaneamente desativadas por motivos administrativos. 512 A Justia Itinerante consiste em um mdulo judicirio mvel [...] com a misso de levar a Justia para locais mais isolados, ampliando o acesso jurisdio e promovendo a conciliao entre as partes, conforme previsto nos arts. 107, 2
513
, 115, 1
514
e 125, 7
515
, da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil. 516
http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2.006.

510 Art. 448. Antes de iniciar a instruo, o juiz tentar conciliar as partes. Chegando a acordo, o juiz mandar toma-lo por termo. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973. http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2.006.
Aludido projeto ir propiciar a implantao dos Juizados da Cidadania em cada um dos 201 (duzentos um) Municpios do Estado que no sediam Comarca, alm de criar, mediante parcerias institucionais e comunitrias, servios de informao e orientao ao cidado, gerando um atendimento social integral. http://www.tj.sc.gov.br/institucional/casadacidadania/cidadania4.htm, acesso em 17 de maio de 2005.
512
511
http://www.tj.sc.gov.br/institucional/casadacidadania/cc_implantadas/implantadas.htm, acesso em 17 de maio de 2005.

513
Art. 107. Os Tribunais Regionais Federais compem-se de, no mnimo, sete juzes, recrutados, quando possvel, na respectiva regio e nomeados pelo Presidente da Repblica dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos, sendo: I - um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministrio Pblico Federal com mais de dez anos de carreira; II - os demais, mediante promoo de juzes federais com mais de cinco anos de exerccio, por antigidade e merecimento, alternadamente. [...] 2 Os Tribunais Regionais Federais instalaro a justia itinerante, com a realizao de audincias e demais funes da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdio, servindo-se de equipamentos pblicos e comunitrios. (Includo pela EMENDA CONSTITUCIONAL N 45, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2004 - DOU 31/12/2004). Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1.988. http://www81.dataprev.gov.br/sislex/paginas/22/Consti.htm, acesso em 07 de fevereiro de 2.006.
514
Art. 115. Os Tribunais Regionais do Trabalho compem-se de, no mnimo, sete juzes,
136
Possui a finalidade de [...] aproximar os jurisdicionados do Poder Judicirio, bem como de fomentar a clere resoluo das controvrsias por meio da composio amigvel.
517
A iniciativa prev a participao de servidores, conciliadores, representantes do Ministrio Pblico e Juzes, alm da obteno do equipamento necessrio para a realizao dos servios.
518
A Municipalizao da Justia no corresponde a uma medida especfica, mas a uma [...] diretriz a ser observada por todos os magistrados, a qual, se aliada busca pela conciliao, tende a ampliar o acesso jurisdio. 519
recrutados, quando possvel, na respectiva regio, e nomeados pelo Presidente da Repblica dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos, sendo: (Nova Redao pela EMENDA CONSTITUCIONAL N 45, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2004 - DOU 31/12/2004) I. um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministrio Pblico do Trabalho com mais de dez anos de efetivo exerccio, observado o disposto no art. 94; . (Nova Redao pela EMENDA CONSTITUCIONAL N 45, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2004 - DOU 31/12/2004), II. os demais, mediante promoo de juzes do trabalho por antigidade e merecimento, alternadamente. . (Nova Redao pela EMENDA CONSTITUCIONAL N 45, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2004 - DOU 31/12/2004). 1 Os Tribunais Regionais do Trabalho instalaro a justia itinerante, com a realizao de audincias e demais funes de atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdio, servindo-se de equipamentos pblicos e comunitrios. . (Nova Redao pela EMENDA CONSTITUCIONAL N 45, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2004 - DOU 31/12/2004). Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1.988. http://www81.dataprev.gov.br/sislex/paginas/22/Consti.htm, acesso em 07 de fevereiro de 2.006.
515
Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta Constituio. [...]. 7 O Tribunal de Justia instalar a justia itinerante, com a realizao de audincias e demais funes da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdio, servindo-se de equipamentos pblicos e comunitrios. (Includo pela EMENDA CONSTITUCIONAL N 45, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2004 - DOU 31/12/2004). Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1.988. http://www81.dataprev.gov.br/sislex/paginas/22/Consti.htm, acesso em 07 de fevereiro de 2.006.
516

517

518

519
137
Possui a finalidade de [...] ampliar o Acesso ao Poder Judicirio, facilitando que todos, at mesmo os mais humildes, possam submeter seus conflitos perante a Justia e obtenham soluo em tempo hbil, preferencialmente sob a forma da conciliao. Como registrado no
520
Projeto,
implementao
da
municipalizao [...] no ocorre de maneira especfica, mas sob diversas formas que, elaboradas pelos juristas e implementadas pelos magistrados, sejam hbeis ampliao das vias jurisdicionais a todos. 521 Do estudo relativo s propostas e iniciativas apresentadas, verifica-se como denominador comum, a preocupao do Poder Judicirio em proporcionar Sociedade, seja pelo aperfeioamento da prpria Instituio ou ainda atravs de vias alternativas, uma Justia mais clere e eficaz, contribuindo para o efetivo Acesso. de se acrescentar que no se tratam de estratgias ou empreendimentos isolados, ao contrrio, o xito das experincias depende justamente do engajamento dos operadores do direito, Juzes, Advogados, Promotores de Justia e tambm da integrao de segmentos representativos do Poder Pblico e da Sociedade civil.
520

521

O Principio Do Acesso A Justica

Caricato da

Informazioni sul documento

Titolo originale

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

O Principio Do Acesso A Justica

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI

ANDRA MORGADO DIETRICH

Itaja, maro de 2006

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI

ANDRA MORGADO DIETRICH

Orientador: Professor Doutor Moacyr Motta da Silva

Itaja [SC], maro de 2006

Dias Melhores, de ROGRIO FLAUSINO

DECLARAO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE

Itaja, maro de 2006

Andra Morgado Dietrich Mestranda

3.2 APLICAO DA FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS DE URGNCIA:

ou ameaa de direito, no somente de cunho individual.

ordem de valores e direitos fundamentais, em razo da sua prpria extenso e abrangncia.

GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo em evoluo. Universitria, 1998. p. 9.

2 ed. Rio de Janeiro: Forense

RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso Justia no direito processual brasileiro. p. 36/37.

68 No entender de Grinover , se de um lado o processo

RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso Justia no direito processual brasileiro. p. 41

Lei n 8.906, de 04 de julho de 1994. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8906.htm, acesso em 26 de janeiro de 2006.

RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso Justia no direito processual brasileiro. p. 43/44.

RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso Justia no direito processual brasileiro. p. 43/44.

Na hiptese de inexistncia de norma jurdica, ainda que o artigo 4

da Lei de Introduo ao Cdigo Civil e o artigo 126

RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso Justia no direito processual brasileiro. p. 49

que A efetividade do Acesso Justia passa existncia de instrumentos processuais

acessveis e cleres na resoluo dos conflitos de interesses que so levados ao

de novo enfoque de Acesso

100 101 102

Sobre a questo dos procedimentos judiciais, registra Theodoro Jnior

que a utilidade do procedimento reside na orientao do

, preciso um constante aperfeioamento

superadas as principais causas dos abismos que separam as legtimas

THEODORO JNIOR, Humberto. Direito e Processo: direito processual civil ao vivo. p. 59 e

MELO, Osvaldo Ferreira de. Temas atuais de Poltica do Direito. p. 45.

108 109 110 111

que quando as partes passaram a

, a partir de ento, a utilizao

Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996. http://www.presidencia.gov.br/ccivil/LEIS/L9307.htm, acesso em 09 de fevereiro de 2.006.

. Para atingir o objetivo da acessibilidade, o legislador no

, tudo com a finalidade de

se atingir os escopos pretendidos. Segundo Abreu

, trata-se de [...] uma proposta de Justia

Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm, acesso em 07 de fevereiro de 2.006.

, A simplificao dos ritos processuais

CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela Antecipada. 3. ed. Curitiba: Juru, 2003. p. 22.

139 140 141 142 143 144

Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973. http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2.006.

implementadas na legislao processual civil, para uma maior fluncia do servio

GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo em evoluo. p. 114.

direito processual sempre foi alvo de grande interesse entre os estudiosos

157 158 159

, No exame do processo a partir de um

168 169 170 171 172

DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do processo. p. 273.

Entretanto, conforme sustenta Gonalves sem risco de nulidade ou vcio da deciso.

Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973. http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2.006.

Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973. http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2.006.

Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973. http://www.cmfor.ce.gov.br/Imprensa/CPC.html, acesso em 07 de fevereiro de 2.006.

195 196 197 198

201 202 203 204 205

206 207 208 209 210 211

legislao, em especial na processual, permanece a insatisfao relativa