A REFORMA DO CDIGO DE PROCESSO DO TRABALHO E, EM ESPECIAL, A ACO DE IMPUGNAO DA REGULARIDADE E LICITUDE DO DESPEDIMENTO1

Nota prvia, que no queria escrever

Ao Mestre Albino Mendes Baptista

O texto que se segue tem por base a participao na aco de formao que o CSM promoveu no passado ms de Maio na Figueira da Foz. O tema que ento desenvolvemos foi pensado conjuntamente com outro orador e, de comum acordo, com ele dividido. Assim j tinha acontecido no decurso do corrente ano, num curso organizado pelo CEJ, em Lisboa, e na aco de formao, tambm do CEJ, em Leiria, no ms de Abril. O Mestre Albino Mendes Baptista, deixou-me escolher a parte sobre que falar, sempre com a disponibilidade e entrega com que participava nas aces de formao do CEJ ou nesta do CSM, sempre com a simpatia com que transmitia os profundos conhecimentos nesta rea, envoltos na cautela de melhor certeza, resguardados na primazia que devia ter a opinio do aplicador, de quem est no terreno. Depois da jornada da Figueira da Foz, ficmos em entregar um texto ao CSM e penso que ambos o tnhamos mais ou menos pronto, aguardando apenas o desenvolvimento mais recente da jurisprudncia sobre a questo da aplicao temporal do novo processo especial de impugnao

O presente texto corresponde, com as alteraes decorrentes da transformao da oralidade em texto escrito, a lembrana de algumas questes ento colocadas, e o acrescento de algumas notas, comunicao feita na Figueira da Foz em 17 de Abril de 2010, por ocasio da 1. Aco de Formao do Conselho Superior da Magistratura.

da regularidade e licitude do despedimento. Tema em que divergamos e em que ele, como noutros, sempre acrescentava, mas os juzes que sabem. O Mestre Albino Mendes Baptista gostava e respeitava profundamente o trabalho dos juzes. Em meados do ms passado, por ocasio das provas orais de acesso ao CEJ, onde o Mestre Albino Mendes Baptista, com a disponibilidade de sempre, compunha um dos jris, voltmos a falar e acertmos que era preciso deixar escrito alguma coisa do que na Figueira da Foz se tinha dito. Penso que o Mestre Albino Mendes Baptista estava a ultimar o seu texto quando deixou de ser possvel voltar a falar com ele. H dias, no primeiro sbado de Julho, o Mestre Albino Mendes Baptista deixou-nos. Entre a deciso dos deuses e a perplexidade dos homens, nada posso acrescentar. S o agradecimento pelo que recordo: pode-se ensinar e aprender Direito sem nenhuma arrogncia, mesmo com um certo sentido de felicidade. Obrigado, Mestre Albino.

1. Apresentao Quis o Conselho Superior da Magistratura eleger a temtica laboral, centrada essencialmente nas recentes alteraes substantivas e processuais desta jurisdio, como merecedora de anlise e estudo nesta 1. Aco de Formao, ao mesmo tempo que escolheu a bela cidade da Figueira da Foz para a sua efectivao. Como ex-vogal do CSM e em especial, agora, como juiz da jurisdio laboral, quero comear por vincar o valor desta opo, realada no momento em que, efectivamente, as novidades substantivas e processuais e as dificuldades de aplicao que as mesmas acarretam tornam esta iniciativa extremamente til e oportuna. Por isso, cumprimentando todos os presentes, queria, em especial, saudar o Conselho Superior da Magistratura nas pessoas do seu Presidente e do seu Vice-Presidente.

2. Introduo Qualquer novidade legislativa traz consigo um considervel volume de dvidas, algumas que se vo constatando, apenas, na sua aplicao prtica. Dentro do tema enunciado, e sem prejuzo de uma ou outra referncia diversa, cabe-me tratar, depois das sbias palavras proferidas pelo Mestre Albino Mendes Baptista, daquela que tem sido apresentada como a novidade mais significativa da reforma operada no processo do trabalho: a aco (especial) de impugnao da regularidade e licitude do despedimento. O tema, e especialmente a aco referida, enquadra-se numa realidade reveladora de muito mais dvidas que certezas, pois no deixou de trazer rupturas a conceitos adquiridos e, volvidos escassos meses desde o incio da sua vigncia, permanecem ou agravam-se os seus problemas interpretativos. A aco especial de impugnao da regularidade e licitude do despedimento tem sido objecto de anlise por especialistas mais habitados2 e tem recebido, destes e dos Juzes, comentrios que demonstram as citadas dificuldades da interpretao e da aplicao, fruto daquele carcter inovador e, tambm e necessariamente, da imperfeio que resultado de qualquer obra humana, por mais que se tenha desejado (e no podemos pensar que assim no tenha sido) construir uma lei, uma frmula ou um mecanismo processual perfeitos.

E referimo-nos, em especial, a Albino Mendes Baptista, com obra detalhada sobre o tema (citada no texto).

As palavras que se seguem acrescentam s dificuldades originrias, as da novidade e as da imperfeio humana, aquelas que apenas nos so prprias, aumentadas pela circunstncia de termos estado afastados da prtica juslaboral entre Abril de 2007 e Abril de 2010. Sem embargo, pretende-se contribuir para uma reflexo sobre a aplicao desta nova aco especial e que dessa reflexo se alcance, ponderando aspectos menos conseguidos ou dvidas mais persistentes, mais um passo no caminho consensual possvel. Depois de uma abordagem geral, percorrendo os preceitos que constituem esta aco especial, terminaremos com a enumerao resumida de alguns pontos mais controvertidos, aos quais daremos respostas, mesmo que, como no mais, estas sejam precrias e, de algum modo, ainda temerrias.

3. Duas referncias, antes da aco de impugnao da regularidade e licitude do despedimento.

Depois das palavras proferidas pelo Mestre Albino Mendes Baptista, mas ainda no mbito geral da reforma do processo do trabalho, gostaramos de contribuir com a referncia a dois aspectos concretos.

3.1 A consagrao do regime da teleconferncia

O artigo 67. do Cdigo de Processo do Trabalho (CPT), na verso decorrente do DecretoLei n. 295/2009, de 13 de Outubro e naturalmente a esta que nos referiremos doravante veio a consagrar no processo laboral o regime da teleconferncia acabando em definitivo com algumas dvidas precedentes quando uns defendiam e outros no a sua aplicao, decorrente, no primeiro caso, da aplicao subsidiria e por omisso de regulamentao prpria da sua estatuio no processo civil. Entendamos, justamente por considerarmos no haver omisso na regulamentao processual-laboral da inquirio de testemunhas, que no era aplicvel ao processo do trabalho aquele regime processual civil da teleconferncia. Trata-se, no entanto, de uma questo ultrapassada. O que hoje pretendemos dizer, no entanto, que o legislador, depois de no Anteprojecto no ter sequer consagrado essa possibilidade, veio permitir que o juiz, oficiosamente ou a

requerimento das partes, possa ordenar que as testemunhas residentes na rea de competncia do tribunal sejam ouvidas presencialmente. Salvo o devido respeito, apenas foi consagrado o bvio (e mesmo este s na verso final) pois no faria o mnimo sentido que no pudessem ser ouvidas presencialmente as testemunhas que residem na rea de competncia territorial do tribunal. bem sabido que os tribunais do trabalho no tm, ou habitualmente no tm, a mesma competncia da Comarca ou do Crculo que pressuposta no processo civil e, por isso, como oportunamente referiu o CSM no seu Parecer a faculdade que se entendia dever ter sido consagrada era a da possvel audio presencial das testemunhas, mesmo que residentes fora da rea de competncia territorial do tribunal do trabalho3. Assim no entendeu o legislador e agravou alguma e legtima incompreensibilidade da faculdade restrita que deixou prevista na parte final do artigo 67. com a manuteno inalterada do artigo 66.. Com efeito, com a redaco (mantida) deste preceito as testemunhas residentes na rea de jurisdio do tribunal so notificadas para comparecer na audincia de discusso e julgamento.

3.2. O aumento do nmero de processos urgentes e os diferentes tipos de urgncia

O artigo 26. consagra agora um conjunto alargado de processos aos quais atribui natureza urgente. Com efeito, alm dos anteriores (agora as alneas b) a d) do n. 1 daquele preceito legal), tambm tm essa natureza a aco de impugnao da regularidade e licitude do despedimento, a aco de impugnao da confidencialidade de informaes ou de recusa da sua prestao ou de realizao de consultas, a aco de tutela da personalidade do trabalhador e as aces relativas igualdade e no discriminao em funo do sexo. O CSM, oportunamente e em concreto aquando do seu Parecer, teve a cautela de chamar a ateno para a dificuldade decorrente deste alargamento, em tribunais com meios necessariamente escassos e nos quais j muito difcil tratar em toda a sua dimenso processual de urgncia os processos especiais emergentes de acidente de trabalho e de doena profissional. Sugeriu-se que fosse outro o caminho seguido e que, pelos menos, as urgncias no tivessem de

Avanamos um exemplo: num processo que corra termos no Tribunal do Trabalho de Coimbra, a testemunha residente em Montemor-o-Velho ou em Cantanhede (a cerca de vinte e cinco ou trinta quilmetros de Coimbra, mas em comarcas pertencentes rea de competncia do Tribunal do Trabalho da Figueira da Foz) ser ouvida por teleconferncia, sem possibilidade legal de o no ser; a testemunha residente, bem mais longe, em Oliveira do Hospital, ser ouvida presencialmente, seja pela possibilidade prevista no artigo 67. seja ainda, e assim nos parece, necessariamente em consequncia da notificao prevista no artigo 66.

ser todas tratadas da mesma maneira, podendo caber ao juiz um papel de definio da sua real relevncia. Eventualmente influenciado pela crtica ento feita pelo CSM, o legislador, no que veio a ser a verso final, consagrou dois tipos de urgncia: a urgncia normal abrangendo a a generalidade dos processos e impondo que os mesmos corram em frias e a urgncia mitigada, na qual abarca apenas os processos referidos nas alneas f), g) e h) do citado n. 1 do artigo 26.. Nestes processos, como agora decorre do n. 2 daquele mesmo artigo, os actos a praticar apenas tm lugar em frias judiciais quando, em despacho fundamentado, tal for determinado pelo juiz. Assim, nestes trs processos de frequncia pouco mais que residual mas apenas neles os actos no se praticam, por princpio, em frias e necessrio um despacho fundamentado para que se pratiquem. bem de ver que o mbito da novidade, desde logo dela excluindo a nova e mais frequente aco, a de impugnao da regularidade e licitude do despedimento, muito pequeno e, at por isso, muito discutvel. O princpio, no entanto, consagrando pela primeira vez a separao entre a classificao do processo como urgente e a (antes) necessria prtica dos seus actos em frias judiciais, parecenos muito positivo. A concluso precedente sai reforada com a entrada em vigor do Decreto-Lei n. 35/2010, de 15 de Abril, diploma objecto de variadas crticas, mas, se bem pensamos, no tanto pela consagrao da mesma possibilidade de separao entre urgncia e prtica de actos em frias judiciais (ou, aqui, no perodo compreendido entre 15 e 31 de Julho). Da conjugao dos dois diplomas, e salvo melhor entendimento, resulta que em todas as aces previstas nas alneas a) a e) do n. 1 do artigo 26. a prtica dos actos processuais e os correspondentes prazos podem ser suspensos nas frias judiciais e no perodo compreendido entre 15 e 31 de Julho, desde que por despacho fundamentado e ao abrigo da nova redaco do artigo 144., n. 5, alnea b) do CPC. Por seu turno e do mesmo modo podem s-lo nas aces previstas nas alneas f) a h) daquele artigo e nmero, apenas, porque com relevncia, no perodo compreendido entre 15 e 31 de Julho.

Feitas estas duas notas, e cientes que as restantes novidades gerais trazidas ao processo laboral pelo Decreto-Lei n. 295/2009, de 13 de Outubro j foram brilhantemente abordadas pelo Mestre Albino Mendes Baptista4, resta-nos transmitir algumas ideias sobre a nova, e j afamada, aco especial de impugnao judicial da regularidade e licitude do despedimento.
4

Deixando uma nota de lembrana, salientamos as referncias feitas, entre outras, alterao do regime dos recursos (artigos 79. e seguintes) com a sua aproximao ao novo regime processual civil; as modificaes no processo executivo laboral onde j s haver execuo oficiosa para os direitos irrenunciveis; ao procedimento cautelar unificado de suspenso do despedimento e especificidade prevista no artigo 36., n.4; consagrao

4. Aco de impugnao judicial da regularidade e licitude do despedimento

A aco de impugnao judicial da regularidade e licitude do despedimento o primeiro dos processos especiais (Ttulo VI, Captulo I) previsto no Cdigo de Processo do Trabalho (CPT) revisto em 13 de Outubro pretrito pelo Decreto-Lei n. 295/2009 e abrange os (novos) artigos 98.-B a 98.-P. uma aco especial, tem natureza urgente (artigo 26., n. 1, alnea a) do CPT5) e deve ser distribuda na espcie 2. do artigo 21.. A sua especificidade e importncia nasceram com o (novo) Cdigo do Trabalho (CT), a Lei 7/2009, de 12 de Fevereiro6 mas, em rigor, adivinhavam-se j antes da publicao deste diploma quando, por ocasio do que veio a chamar-se o Livro Branco das Relaes Laborais7 se insistia em recomendaes que significavam uma clara simplificao dos procedimentos relativos ao despedimento e igualmente da subsequente aco judicial que o apreciaria8. Veio o CT a consagrar, ainda que em medida varivel, aquelas opes e recomendaes e, a partir de ento, passou a requerer-se a adjectivao dessa nova realidade9. Neste sentido, o artigo 387. do CT impe um determinado caminho, um determinado modo de proceder e o CPT revisto aceita-o como necessrio, mesmo que o interprete (ou
processual da oposio reintegrao (artigo 60.-A) e condenao na reintegrao do trabalhador (artigo 74.-A), desde logo com a expressa consagrao da possibilidade de o trabalhador requerer (tambm) a aplicao de sano pecuniria compulsria, nos termos previstos no Cdigo de Processo Civil para a execuo de prestao de facto 5 Decreto-Lei n. 480/99 de 9 de Setembro, com as alteraes decorrentes do Decreto-Lei 295/2009, de 13 de Outubro. 6 A este propsito interessa-nos, em especial, o disposto no seu artigo 387. (artigo que, por fora do previsto no artigo 14. da Lei n. 7/2009, s entrou em vigor na data de incio de vigncia da legislao que procedeu reviso do CPT, precisamente o DL. 295/2009, ou seja, nos termos do seu artigo 9., em 1.01.2010). 7 O Livro Branco Das Relaes Laborais (2007) o resultado do trabalho da Comisso do Livro Branco das Relaes Laborais, criada pela Resoluo do Conselho de Ministros n. 160/2006, publicada no Dirio da Repblica de 30 de Novembro. 8 As recomendaes mais significativas, no que respeita ao regime de cessao e, mais especificamente, ao despedimento, referiam a manuteno da exigncia de uma acusao escrita e da comunicao da inteno de despedir, bem como o direito de consulta do processo e de resposta nota de culpa; eliminao do carcter obrigatrio da instruo, com consagrao de um perodo de reflexo para a tomada de deciso final, nos casos em que o empregador prescinda da instruo; manuteno da obrigatoriedade da deciso final escrita e fundamentada, com introduo de um prazo dilatrio para decidir se no existir instruo. Articulando essas alteraes com as regras relativas aco de impugnao do despedimento, era considerado que o impulso processual caber ao trabalhador, que se limitar a alegar a realizao do despedimento, adiantando-se que essa soluo permitiria reduzir substancialmente o prazo de interposio da aco de impugnao; Mais: seguir-se- uma audincia de partes, destinada a tentar a resoluo do litgio por acordo e, no havendo acordo, caberia ao empregador apresentar a petio inicial, justificando o despedimento e apresentando as provas da respectiva justificao e ao trabalhador caberia contestar essa posio. Finalmente, a produo de prova seguiria tambm esta ordem, devendo ser feita em primeiro lugar a prova do empregador. 9 Contrariamente ao que havia sucedido com o primeiro Cdigo do Trabalho, o de 2003 (CT/2003), o legislador agiu mais depressa e fez acompanhar o momento substantivo do momento processual apenas com a dilao de cerca de dez meses. Como que obrigando-se a que assim fosse, determinou que a vigncia de muitas das normas do novo CT (como, por exemplo, o citado artigo 387.) ficasse dependente da entrada em vigor da reviso do CPT.

adeqe): sintomaticamente, o segundo artigo deste processo especial (98.-C) inicia-se com a remisso para aquele dispositivo do CT. Da uma primeira constatao: o processo especial aplica-se e avanaramos desde j apenas se aplica, nos termos do artigo 387. do CT10. Permitimo-nos vincar, de todo o modo, o que consideramos de alguma relevncia para o que se defende sobre a aplicao temporal desta nova aco: o preceito processual diz-nos nos termos e no ao abrigo (do artigo 387.). Tendo a primeira expresso um sentido processual e a segunda um tom substantivo, no nos parece que a escolha seja irrelevante. Prossigamos. Aquele preceito do CT, para o que ora importa, vem esclarecer-nos que a regularidade e licitude do despedimento s pode ser apreciada por tribunal judicial e no seu n. 2 que o trabalhador pode-se opor (ao despedimento) mediante requerimento em formulrio prprio, no prazo de sessenta dias contados da recepo da comunicao ou da data da cessao do contrato, se posterior11 e o artigo 98.-C, por sua vez, diz-nos que, nos termos daquele preceito e no caso em que seja comunicada12 por escrito ao trabalhador a deciso de despedimento individual, seja por facto imputvel ao trabalhador, seja por extino do posto de trabalho, seja por inadaptao, a aco inicia-se com a entrega, pelo trabalhador, junto do tribunal competente, de um requerimento em formulrio electrnico ou em suporte de papel, do qual conste a declarao do trabalhador de oposio ao despedimento... Ignorando a questo, relevante mas ultrapassada, de esta aco ter nascido, pelo menos no nome, como apenas uma aco de apreciao13 e hoje ser mesmo no nome uma aco de impugnao, o primeiro problema a tratar prende-se com o seu mbito de aplicao. Ainda que no tivesse de ser14 como veio a s-lo, parece agora inequvoco que o trabalhador tem de impugnar o seu despedimento individual recorrendo a esta aco especial e
10

Do artigo 387. do CT resulta que todos os despedimentos, menos os excludos pelo n. 2, ou seja, os despedimentos colectivos, esto ali previstos. No entanto, como esclarecer o CPT revisto, no estaro a previstos os despedimentos verbais. 11 Da deciso do despedimento por inadaptao deve constar a data da cessao do contrato artigo 378., n. 1, alnea d) do CT; o mesmo sucede nos casos de deciso de despedimento por extino do posto de trabalho artigo 371., n. 2, alnea e) do CT. 12 A reafirmao dos casos em que haja comunicao escrita (e dizemos reafirmao porque o n. 2 do artigo 387. do CT j dizia que o termo inicial do prazo do trabalhador se contava a partir da recepo da comunicao, no sendo fcil interpretar essa frmula no sentido de recepo poder estar igualmente pensada para os despedimentos verbais) afastar qualquer dvida sobre o objecto desta aco especial: todos os despedimentos menos o despedimento colectivo, mas, dentro daqueles todos s os comunicados por escrito, ou seja, despedimentos escritos (e no, o que, ainda assim, seria questo diversa, os verbais formalizados posteriormente por escrito). 13 O artigo 387. do CT anuncia-se como Apreciao judicial do despedimento e o seu n. 1 esclarece que o que se aprecia (s pode ser apreciada por tribunal judicial) a regularidade e licitude do despedimento No primeiro Anteprojecto (artigo 98.-C) escrevia-se a aco de apreciao judicial da regularidade e licitude do despedimento precedido de procedimento instrutor, mas nos seguintes j se lhe chama aco de impugnao judicial da regularidade e licitude do despedimento 14 A propsito do que tem de ser, importa anotar a autorizao dada ao Governo. A Lei n. 76/2009, de 13.08 refere na alnea n) do seu n. 2: Criar uma aco declarativa de condenao com processo especial para impugnao judicial da regularidade e licitude do despedimento, de natureza urgente, que admite sempre recurso para a Relao,

tem que necessariamente recorrer a ela sempre que o seu despedimento individual lhe seja comunicado por escrito. Da leitura da norma do Cdigo do Trabalho, seja da sua leitura estrita, formal, seja das leituras que dela se foram fazendo, no era inequvoco, no entanto, talvez sequer fosse suspeitvel que a adjectivao do preceito afastasse, como se constata, um alargado conjunto de despedimentos (digamos, de cessaes do contrato de trabalho). Dito de outro modo, da leitura do Cdigo do Trabalho, bem como do chamado Livro Branco, podia legitimamente esperar-se que todos os despedimentos fossem impugnveis pelo modo em que viria a constituir-se a nova aco especial. Mas assim no . O mbito aplicativo da nova aco delimita-se, agora claramente, pelos despedimentos individuais comunicados por escrito e nem sequer pela existncia ou ausncia de um determinado procedimento que conduziu ao despedimento. Dito ainda de outro modo, se o despedimento verbal nunca esta aco especial ser a aco prpria, mas se ele escrito (pressupondo um despedimento, naturalmente) ela a aco prpria e s ela a aco prpria. A aco especial no serve a todos os despedimentos, mas a alguns os comunicados por escrito s ela serve15. No sentido de darmos um cunho mais prtico s nossas palavras, podemos dizer que ficam dentro desta aco, necessariamente, todos os despedimentos comunicados por escrito, com ou sem procedimento disciplinar. E, ao mesmo tempo, ficam fora dela todos os restantes, ou seja, os casos em que o despedimento verbal, sem procedimento ou at com (parcial) procedimento, mesmo instrutrio, se este no se conclui numa deciso escrita e comunicada, e os casos em que a definio do vnculo condio de definio da cessao (os casos, alm do mais, da
aplicvel aos casos em que seja comunicada por escrito ao trabalhador a deciso de despedimento individual, seja por facto imputvel ao trabalhador, seja por extino do posto de trabalho, seja ainda por inadaptao, e: i) Identificar as situaes em que obrigatria a constituio de advogado; ii) Definir que o empregador apresenta o primeiro articulado, no qual fundamenta o despedimento, e prever que a no apresentao do mesmo determina a ilicitude do despedimento; iii) Prever a possibilidade de o trabalhador contestar o articulado do empregador e em simultneo reclamar todos os crditos a que tenha direito por virtude daquele contrato de trabalho; iv) Estabelecer que a prova a produzir em audincia de julgamento se inicia com a oferecida pelo empregador; v) Caso a deciso da aco em primeira instncia ocorra depois de decorridos 12 meses desde o incio da aco, exceptuando os perodos de suspenso da instncia, mediao, tentativa de conciliao e aperfeioamento dos articulados, e o despedimento seja considerado ilcito, prever que o tribunal determine que seja efectuado pela entidade competente da rea da segurana social o pagamento ao trabalhador das retribuies devidas aps aquele prazo e at deciso em primeira instncia; vi) Estabelecer que a dotao oramental para suportar os encargos referidos inscrita anualmente no Oramento de Estado, em rubrica prpria; vii) Definir o valor da causa bem como o regime de custas aplicvel aco 15 Sintomaticamente e no acautelar de uma eventual interpretao divergente o Prembulo do diploma que rev o CPT veio dizer: () cria-se agora no direito adjectivo uma aco declarativa de condenao como processo especial, de natureza urgente, que admite sempre recurso para a Relao, para impugnao judicial da regularidade e licitude do despedimento, sempre que seja comunicada por escrito ao trabalhador a deciso de despedimento individual () Todas as demais situaes continuam a seguir a forma de processo comum e ficam abrangidas pelo regime de prescrio previsto no n. 1 do artigo 337. do CT. Sem esquecer o reduzido valor que um Prembulo possa ter em sede de imposio interpretativa (e, desde logo, para a questo da aplicao temporal desta nova aco) fica-se ciente da vontade do legislador.

invocao da caducidade num falso contrato a termo ou de uma equvoca, mas alegada, prestao de servios, que a presuno de laboralidade afastaria). Assim, conclumos que o legislador adjectivo, pelo menos o legislador adjectivo, optou por fazer distino entre os despedimentos comunicados por escrito ou no, e por no a fazer entre os despedimentos precedidos de procedimento e no. O que se ganha com esta novidade processual (mesmo que continue a ser muito discutvel se o ganho suficiente justificao de uma novidade e opo legislativa to significativas) parece-nos mais ou menos claro: o despedimento est demonstrado, no j razo ou fundamento do litgio16. Podemos, na sequncia do afirmado, dizer agora que o legislador construiu um processo especial (novo e com reais novidades, clere17 e responsabilizante nessa celeridade18) para todos aqueles casos em que o despedimento individual indiscutvel j que resultado de um deciso (de despedimento) comunicada por escrito e deixou para o processo comum todos os outros casos em que a cessao do contrato, se um despedimento, carece ainda de ser demonstrado. Numa primeira contabilidade de ganhos e prejuzos (se nos permitida esta expresso), diramos que o trabalhador j no precisa de provar que foi despedido, mas perde dez meses no prazo que anteriormente tinha para instaurar a aco (comum)19; o empregador, por seu turno, vir a beneficiar do pagamento das retribuies intercalares que por si seriam devidas, caso a aco especial demore mais (ainda que s na primeira instncia), que um determinado tempo (12 meses). No entanto, e como primeira dificuldade, se certo que o despedimento est sempre por demonstrar quando (a comunicao) verbal, pode, ainda assim, permanecer equvoco quando foi comunicado por escrito. Para estes casos o meio de reaco parece continuar a ser o da aco especial, sempre que da comunicao escrita feita ao trabalhador no resulta imediatamente uma diversa realidade20. E, ento, vir a acontecer que o juiz, na audincia de partes, absolver da instncia o empregador e igualmente, alm disso, informar o trabalhador do prazo de que dispe para intentar aco com processo comum artigo 98.-I, n. 3.
Na expresso de Albino Mendes Baptista (A Nova Aco de Impugnao do Despedimento e a Reviso do Cdigo de Processo do Trabalho, Coimbra Editora, Janeiro de 2010, pgs. 73) a nova aco aplicvel aos casos em que haja despedimento assumido formalmente enquanto tal. 17 um processo urgente e, de todos os que foram criados pela Reforma do CPT, o nico inteiramente urgente, precisamente no sentido em que lhe no aplicvel a norma excepcional prevista no n. 2 do novo artigo 28.. 18 Desde logo, prev o pagamento pelo Estado das retribuies intercalares em caso de demora na 1. Instncia. 19 Embora deva reconhecer-se que tal prazo, at por comparao com o direito estrangeiro, claramente excessivo. Sem embargo, e no obstante excessivo, vem a ser mantido para todos os casos em que o despedimento, por no ser inequvoco, obriga a que continue a usar-se o processo comum. Mesmo esta questo, no entanto, no linear (o prazo de impugnao deixou de existir e o prazo que ora se utilizar o da prescrio dos crditos) mas parece salva, aqui sim, pelos dizeres do Prembulo. 20 que, se da prpria comunicao feita ao trabalhador (e a ser junta com o formulrio inicial) resultar inequivocamente (manifestamente) uma realidade diversa, a aco no deve prosseguir como especial e justifica-se, isso sim, o indeferimento liminar do requerimento/formulrio.
16

Abro aqui um parntesis na ordem sequencial do texto e quedo-me no n. 3 do 98.-I21. O CPT diz-nos que, caso o juiz verifique que pretenso do trabalhador aplicvel outra forma de processo, no conhece o pedido, absolve da instncia o empregador e informa o trabalhador qual o prazo que dispe para intentar a aco comum. Em primeiro lugar parece que apenas pode estar aqui est em causa a aco comum (mesmo que o preceito comece por se dizer que a verificao a de ser aplicvel outra forma de processo), mas talvez isso conduza, em casos pontuais, a um resultado estranho. Se o trabalhador, tendo recebido a comunicao escrita de um despedimento colectivo, eventualmente com invlido procedimento, utilizar esta aco especial, do que e de que prazo ser informado pelo Juiz? Em segundo lugar, sempre considermos que o preceito tem pouco sentido se obriga o juiz a despir as vestes de um terceiro imparcial e a calcular e comunicar ao trabalhador o prazo (um prazo concreto e preciso, parece-nos, pois s assim pode ter sentido til o pretendido) que ele ainda tem para exercer o seu direito. Acresce que o prazo comum ter deixado de ser de caducidade e passado a ser de prescrio22 o que, como se sabe, no sequer a mesma coisa na contagem restante tempo de exerccio. Por ltimo, esta aco especial comeou por um requerimento de oposio ao despedimento, ao qual foi junta a comunicao (deciso) de despedir. Os contornos do que entretanto veio a ser o requerimento/formulrio so exguos e pouco esclarecedores, e alguns dos casos que podem implicar remeter o trabalhador para a aco comum sero os que se ligam, num juzo de normalidade previsvel, definio temporal do contrato e a uma cessao confundvel com um (verdadeiro) despedimento. Mas, em tais casos, como pode o juiz verificar logo ali essa realidade, se no for, como tantas vezes no , uma realidade manifesta? A remessa para a aco comum basta-se com uma anlise superficial e sem qualquer produo de prova23? Ficam as questes e fechamos o parntesis.
21

Sobre ele, melhor, sobre a obrigao de o juiz informar ao trabalhador o prazo de que dispe para intentar aco com processo comum, Albino Mendes Baptista (A Nova, cit., pgs. 84) diz que assenta num paternalismo que no se justifica e num posicionamento a que o juiz deveria ser poupado 22 O prazo de sessenta dias refere-se apenas aos casos em que aplicvel a nova aco e o antigo prazo (ainda de caducidade) previsto no artigo 435., n. 2 do CT/2003 prazo de um ano desapareceu. Resta, por isso, o prazo (de prescrio) previsto no artigo 337., n. 2 do CT. Assim, passamos a ter o prazo de caducidade de sessenta dias quando for aplicvel a nova aco especial; o prazo de caducidade de um ano se ainda for processo comum e aplicvel o prazo decorrente do anterior Cdigo do Trabalho; o prazo de prescrio de um ano para os novos processos comuns e, ainda, o prazo de caducidade de seis meses para os processos especiais de impugnao do despedimento colectivo. 23 Os prprios termos do n. 3 do artigo 98.-I, acarretam alguma perplexidade: a pretenso do trabalhador (o seu pedido) o que vem formulado no requerimento inicial (tpico) e a esse, por definio, sempre aplicvel a aco especial.

Com as palavras que fomos dizendo mostra-se definido o mbito aplicativo desta aco especial. Ela iniciar-se- com um requerimento contendo a declarao de oposio ao despedimento. Em rigor assim se esperaria do formulrio-tipo devia ser mais que uma (simples) declarao de oposio. Desde logo porque o empregador ser absolvido do pedido, repito, do pedido, nos casos em que o trabalhador falta injustificadamente audincia de partes (artigo 98.-H, n. 3, alnea b)24. O requerimento inicial, o formulrio25 pode (deve) ser recusado pela secretaria nos casos previstos no artigo 98.-E e essa recusa permite reclamao para o juiz, nos termos previstos no CPC26, precisamente para a recusa do recebimento da petio inicial. Como se disse, a aco teve incio com o requerimento de oposio ao despedimento, ou melhor, de oposio ao despedimento promovido por comunicao escrita ao trabalhador. Nessa altura, mas igualmente na Audincia de Partes que se seguir, no obrigatria a constituio de Advogado. Essa obrigatoriedade s ocorre aps a audincia de partes, com a apresentao dos articulados artigo 98.-B. muito discutvel esta opo legislativa, especialmente ao abranger na possvel interveno desacompanhada a prpria audincia de partes, momento relevantssimo do processo laboral, em geral, mas igualmente deste processo especial. Sem embargo, a clareza da letra da lei no permitir aqui diversa interpretao. Ainda assim, sempre se deve acrescentar que no h lugar confuso entre a no obrigatoriedade de constituio de mandatrio e a faculdade dessa constituio: naturalmente que o trabalhador pode constituir mandatrio e pensamos apresentar o formulrio inicial atravs deste, juntando, nesse caso, a pertinente procurao legal. Ainda a propsito, verifique-se que o legislador foi inequvoco ao afastar agora, apenas agora e contrariamente ao que sucedia no Anteprojecto inicial, a obrigao de se cumprir o disposto no artigo 155. do CPC aquando da fixao da data da audincia final artigo 98.-I, n. 4, alnea b).
24

O que envolve delicados problemas de caso julgado, mas pioram os reflexos da simplicidade do formulrio nos casos de condenao imediata do empregador, decorrente da falta de apresentao do articulado de fundamentao do despedimento. 25 O formulrio veio a ser o modelo anexo Portaria n. 1460-C/2009, de 31 de Dezembro e que, depois de remeter para os normativos pertinentes do CPT, deixa os espaos prprios para os seguintes preenchimentos: nome, morada, identificao documental, funo/categoria e data de despedimento (do requerente). Segue-se a declarao OPESE AO DESPEDIMENTO PROMOVIDO POR e, depois a identificao do empregador. A seguir diz-se PELO QUE REQUER A V/EXA. SEJA DECLARADA A ILICITUDE OU A IRREGULARIDADE DO MESMO, COM AS LEGAIS CONSEQUNCIAS. Finalmente, Local e data, Assinatura; Junta: deciso de despedimento e a advertncia (nota) Todos os campos do formulrio so de preenchimento obrigatrio 26 Artigo 475. do CPC. O despacho que confirme a recusa tem sempre recurso para a Relao e, com as necessrias adaptaes, aplica-se o disposto no artigo 234.-A do mesmo diploma, previsto para os casos em que admissvel indeferimento liminar.

Como se foi dizendo, esta aco inicia-se com o requerimento, com o formulrio/tipo de oposio ao despedimento. No entanto, se assim habitualmente, j assim no ser nos casos em que tenha sido apresentada providncia cautelar de suspenso preventiva do despedimento27. Nestes casos, com efeito, e como esclarece o n. 2 do artigo 98.-C, o prprio requerimento inicial do procedimento cautelar (dele constando que o trabalhador requer a impugnao judicial da regularidade e licitude) que substitui o requerimento de oposio e h uma subespecialidade na tramitao da aco especial (geral): 1 No h requerimento inicial em formulrio electrnico ou suporte de papel, mas vale como tal o requerimento inicial do procedimento cautelar (salvo se aquele j tiver sido apresentado, o que se duvida venha a suceder, atento o curto prazo que para este previsto) 98.-C, n. 2; 2 A audincia de partes antecede, mas ocorrendo na mesma e sucessiva ocasio temporal, da audincia final do procedimento cautelar 98.-F, n. 3; 3 O prazo de instaurao da aco de impugnao (aqui aco de impugnao/providncia de suspenso) mostra-se modificado e deixa de ser de sessenta dias, j que para a suspenso do despedimento artigo 386. do CT o trabalhador tem apenas o prazo de cinco dias teis.

Prosseguindo. Recebido o requerimento de oposio, o juiz marca a data da audincia de partes. As partes devem comparecer pessoalmente (o trabalhador para tanto notificado e o empregador citado) ou fazer-se representar, nos casos de justificada impossibilidade de comparncia, por mandatrio judicial28 com poderes especiais). Notificada e citada para comparecer, a parte29 ou ambas podem no o fazer. Efeitos e consequncias:

Falta (no comparncia, diz a lei) apenas do empregador: - Justificada ou no, e desde que no representado, o juiz ordena a notificao do empregador para apresentar articulado motivador do despedimento, juntar procedimento disciplinar ou os documentos comprovativos do cumprimento das formalidades exigidas, apresentar o rol de testemunhas e requerer quaisquer outras provas 98.-G, n. 1, alnea a).

Sobre a nova providncia de suspenso e todas as questes que coloca, Antnio Abrantes Geraldes, Suspenso de Despedimento e outros Procedimentos Cautelares no Processo do Trabalho, Almedina, 2010. 28 A representao por mandatrio judicial, nesta aco e aqui, na ocasio temporal em que (ainda) no precisa a constituio de mandatrio judicial. A redaco semelhante quela que est prevista para a audincia de partes normal (artigo 54., n. 3) onde o autor, trabalhador ou empregador, estar salvo casos rarssimos que se prendem ao valor exguo da causa e a causas em que, mesmo assim, o recurso no seja sempre possvel representado por advogado. A previso da representao substitutiva por mandatrio parece no afastar, na aco especial por maioria de razo, a possibilidade de haver uma representao pessoal por procurador, nos termos gerais. 29 Trabalhador ou empregador, pois a lei, salvo no Prembulo, no quis chamar a nenhum deles autor ou ru.

27

- A justificao ou no justificao da falta s tem relevo se bem vemos na condenao do faltoso (98.-G, n. 230) e no no modo como se determina o prosseguimento do processo, embora o problema e a soluo, essencialmente se possa complicar nos casos em que ocorra uma representao formalmente vlida, mas que decorre de uma alegada, mas no justificada, impossibilidade de comparncia, a entender-se que a justificao autnoma da representao.

Nos casos de falta (no comparncia) apenas do trabalhador: - Sendo a falta injustificada (porque no justificada ento nem justificada nos dez dias seguintes e/ou por no ter havido representao vlida por mandatrio com poderes especiais, ou mesmo outra representao vlida, como nos parece admissvel), o juiz determina a absolvio do pedido artigo 98.-H, n. 1. - A absolvio h-de ser, naturalmente do empregador (que, mesmo aqui a lei teima em no chamar ru). O pedido, esse deve ser o formulado no requerimento de oposio. Da a importncia substantiva, ou melhor, a importncia da substncia, que se pretenderia ser o contedo do requerimento/formulrio e que, como bem de ver, ficou excessivamente exguo. - Se a falta for justificada e, pensamos, naquele prazo de 10 dias31 o juiz marca nova audincia de partes (n. 2 daquele mesmo artigo 98. - H). - Se o trabalhador faltar segunda marcao (data marcada nos termos do nmero anterior e que pressupe a justificao da falta primeira audincia marcada), o juiz ordena a notificao do empregador (nos mesmos moldes previstos antes, para o caso em que o empregador falta) e fixa a data da audincia final, mas apenas quando a falta seja considerada justificada 98.-H, n. 3, alnea a). A redaco dada a este preceito j faz pensar que a justificao tenha ser feita no prprio acto, mas temos dvidas que o legislador haja optado por um regime diverso daquele que prev para a primeira marcao (para a primeira audincia de partes) sem que expressa e inequivocamente o tenha dito. - Se a falta segunda audincia - for considerada injustificada j absolver o empregador do pedido 98.-H, n. 3, alnea b). Permanece alguma dvida se a absolvio imediata ou espera os dez dias de justificao da falta. Avanando um entendimento e ainda que com toda a cautela, parece-nos que sim, que h que aguardar o prazo de justificao. Com efeito, no faria muito sentido que, perante o silncio do legislador, esse prazo s valesse para a primeira marcao da audincia de partes. A diferena

30

Se a falta audincia de partes for julgada injustificada, o empregador fica sujeito s sanes previstas no Cdigo de Processo Civil para a litigncia de m f. A propsito desta condenao importa ter presente as alteraes decorrentes do Regulamento das Custas Judiciais (RCJ). 31 que a lei no distingue as duas possveis situaes: justificao no acto e justificao no prazo legalmente concedido para esse efeito.

no ser, neste entendimento, um diverso prazo de justificao, mas apenas que, no mximo, s por uma vez se adia (se marca outra) audincia de partes. J se v, no entanto, mormente se for se sufragar este entendimento, as demoras que podem ocorrer logo no incio deste processo urgente e - assim se esperaria muito clere.

Falta de ambas as partes: - Para este caso dispe o artigo 98.-H, no seu n. 4: com as necessrias adaptaes, aplica-se o disposto no n. 2 e na alnea b) do n. 3 do preceito. O n. 2 diz que se marca nova audincia de partes; a alnea b) do n. 3 diz que o empregador absolvido do pedido, se a falta do trabalhador for injustificada. - Como ambos os casos se referem falta do trabalhador e como a falta do empregador est expressamente prevista no artigo anterior (98.-G32) no vemos em que possam consistir as referidas necessrias adaptaes. No vemos, pelo menos, a sua necessidade. Dito de outro modo, o que a lei querer dizer que sempre a falta do trabalhador determinar o modo de prosseguimento dos autos33.

No prosseguimento do processo, ocorrer a audincia de partes e nela o empregador expe os fundamentos de facto que motivam o despedimento (apenas os de facto, tanto mais que as partes podem estar desacompanhadas de advogado) e o trabalhador responde. Acto contnuo procurar-se- a conciliao artigo 98.-I, n. 1 e n. 234. Se a pretenso do trabalhador no couber neste processo especial, o juiz absolve o empregador da instncia, ou seja, no conhece o pedido, e remete o trabalhador para a aco comum, melhor dito, informa-o do prazo que tem (que ainda tem) para intentar essa aco comum artigo 98.-I, n. 3. J anteriormente nos referimos soluo criticvel obrigao de informao - por que optou o legislador.

Se, na sequncia da audincia de partes, a conciliao no for possvel, o juiz, alm de marcar a data da audincia final, procede imediata notificao do empregador para apresentar articulado a motivar o despedimento, juntar procedimento ou documentos comprovativos do

Onde no parece beneficiar do prazo de justificao para qualquer efeito processual e dele s beneficiar para afastar a eventual condenao como litigante de m f, prevista no n. 2 deste preceito. 33 Cf., em sentido que nos parece parcialmente diverso, Albino Mendes Baptista, A Nova.., cit., pgs. 80). 34 Nos termos e para os efeitos dos artigos 52. e 53.. A conciliao pode ser parcial e, nesse caso (como quando, de todo, no atingida) ficam a constar do respectivo auto os fundamentos que, no entendimento das partes, justificam a persistncia do litgio. Poder ser o reconhecimento que a cessao ocorreu por caducidade, por exemplo? No entanto, as partes no chegam a acordo sobre os crditos ainda devidos ao trabalhador. Parece que no se poder seguir esta aco especial, num caso desses.

32

cumprimento das formalidades exigidas, apresentar o rol de testemunhas e requerer outras provas, tendo para tanto o prazo de 15 dias artigo 98.-I, n. 4. Importa dizer que este prazo, ou qualquer outro, no previsto no artigo 98.-G, pensado para os casos em que o empregador no comparece audincia de partes e igualmente notificado com este mesmo fim. Parece-nos que, novamente com a cautela prpria das primeiras leituras, no pode deixar de ser fixado um prazo e que este no pode ser diverso do de 15 dias aqui previsto. Notificado o empregador para oferecer o seu articulado, verdadeiramente o articulado inicial, esta pea processual obedecer, alm do mais que decorre dos princpios e regras gerais aplicveis, a dois requisitos: 1 - O empregador s pode invocar factos e fundamentos que constem da deciso de despedimento, justamente aquela que foi comunicada por escrito ao trabalhador - artigo 98.-J, n. 1 e que ter ser sido anexada ao formulrio inicial; 2- Se pretender que o tribunal exclua a reintegrao do trabalhador (nos termos previstos pelo artigo 392. do CT) tem de o requerer logo a, invocando os factos e as circunstncias que fundamentam essa oposio e, em simultneo, apresentando os meios de prova correspondentes a esta pretenso artigo 98.-J, n. 2.

Se o empregador apresentar o seu articulado inicial, o trabalhador notificado para contestar tendo para tanto o prazo de 15 dias artigo 98.-L, n. 1. No caso de o empregador no apresentar o articulado (globalmente considerado e no apenas o articulado especfico previsto no n. 2 do artigo 98. - J, como refere erradamente, parece-nos o n. 3 do mesmo artigo35) ou ainda se no juntar o procedimento disciplinar ou os documentos comprovativos do cumprimento das formalidades exigidas, o juiz declara logo a ilicitude do despedimento36 e: 1 Condena o empregador a reintegrar o trabalhador, salvo se este tiver optado pela indemnizao substitutiva da reintegrao37, pois, neste caso, j o condenar no pagamento de uma indemnizao equivalente, pelo menos, a trinta dias de retribuio base e

Mas possvel pensar-se que o empregador (porque aceita a irregularidade e/ou ilicitude do despedimento) apenas apresenta este articulado incidental. Parece que, ento a aco prosseguir para conhecimento deste e de, eventualmente, outros crditos que o trabalhador venha a reclamar mas que a condenao imediata (no na reintegrao) igualmente ocorre. E se o trabalhado, por qualquer modo, tiver entretanto optado pela no reintegrao? Tudo ficar por ali ou no ser indiferente apreciar o pedido incidental do empregador, mormente se a aco deve prosseguir, em casos de outros e diversos crditos reclamados pelo trabalhador? 36 Afinal, como aqui se comprova, sem procedimento disciplinar por mais simples que este seja h imediata declarao da ilicitude do despedimento e (tambm) imediata condenao, pelo menos parcial. O despedimento comunicado por escrito, mas que apenas isso (sem procedimento) morreu logo aqui. Porqu no prever, desde incio, esta aco especial apenas para os despedimentos precedidos de procedimento disciplinar ou do cumprimento das formalidades exigidas, uma vez que se optou por no a prever para todos os tipos de despedimento? 37 Quando ter sido feita essa opo, pois o formulrio no tem esse campo?! Albino Mendes Baptista (A Novacit, pgs. 93) refere que pode nem sequer ter havido audincia de partes e acrescenta que a opo que seria irretratvel no pode ser feita no formulrio, at porque ento, em tal fase, no obrigatria a constituio de advogado.

35

diuturnidades por cada ano completo ou fraco38, mas sem prejuzo do disposto nos n. s 2 e 3 do artigo 391. do Cdigo do Trabalho; 2 Igualmente condena o empregador no pagamento das retribuies deixadas de auferir pelo trabalhador desde a data do despedimento at ao trnsito em julgado.

Esta sentena, ou seja, a condenao do empregador nos termos acabados de dizer (na reintegrao ou indemnizao substitutiva e nas retribuies intercalares) notificada ao empregador na mesma data data da deciso, pressupe-se e, igualmente nessa ocasio, ordenada a notificao do trabalhador, nos termos da alnea c) do n. 3 do artigo 98.-J para, querendo, no prazo de quinze dias, apresentar articulado no qual peticione crditos emergentes do contrato de trabalho, da sua violao ou cessao. Considerando este ltimo preceito, a aco que parecia ter acabado, a aco sentenciada, ir renascer39, agora por vontade do trabalhador e tendente apreciao do seu crdito, nascido do (e no) contrato, da sua violao ou da cessao deste.

Estamos certamente na plena consagrao do princpio da economia processual, mas muito longe da celeridade e da urgncia inicialmente pensadas para esta aco. A pergunta que se deixa a seguinte: resolvida a questo do despedimento, o trabalhador tem que exercer aqui o seu direito de crdito ou o querendo, escrito naquela alnea c) do artigo 98.-J, representa uma verdadeira faculdade no preclusiva desse direito e, a ser assim, o trabalhador poder vir com uma aco comum demandar o empregador (quanto ao direito que ainda lhe resta)?40 No tendo o empregador contestado, melhor dito, no tendo apresentado o requerimento subsequente ao formulrio de oposio ao despedimento, este articulado do trabalhador ser uma verdadeira mesmo que atpica petio inicial?41 E como lhe pode responder o empregador? 42 E com que prazo pode faz-lo?43

38

No primeiro Anteprojecto previa-se a condenao fixa em trinta dias. Tendo-se chamado a ateno para o eventual efeito prejudicial ao trabalhador, que poderia ter direito a mais, a redaco foi alterada. Continua, ainda assim, sem estar isenta de crticas. 39 Independentemente dos casos em que necessariamente renasce por aco e vontade do trabalhador, e onde se peticionaro os crditos normais importa ter presente as advertncias a que se refere Albino Mendes Baptista (A Nova..., cit., pgs. 94 e segs.). 40 Parece-nos que o querendo tem mesmo esse significado, pois no h caso julgado sobre matria que no foi submetida apreciao do tribunal. 41 Verdadeiramente o , embora entendamos que corra na mesma aco especial. 42 Tem que lhe poder responder, em articulado prprio (contestao). 43 O prazo, falta de outra indicao clara da lei adjectiva, parece-nos que tem de ser o prazo (geral) para contestar.

Para os casos em que o empregador apresenta requerimento a fundamentar o despedimento, j se disse, o trabalhador pode responder em 15 dias. Se o no fizer, conquanto haja sido regularmente notificado na sua prpria pessoa ou tendo juntado procurao a mandatrio judicial, consideram-se confessados os factos articulados pelo empregador44 e proferir-se- sentena a julgar a causa conforme for de direito artigo 98.-L, n. 2. Se o trabalhador contestar poder impugnar, excepcionar e/ou reconvir. Pode deduzir reconveno em qualquer dos casos previstos no n. 2 do artigo 274. do CPC (relevantemente, quando o pedido emerge de facto jurdico que serve de fundamento aco mas tambm defesa45 e quando se prope obter a compensao) mas tambm quando peticiona crditos emergentes do contrato de trabalho46, independentemente do valor da causa e, nesse caso, a resposta posterior do empregador de 15 dias. Se o trabalhador se tiver defendido por excepo o empregador tem 10 dias para responder. aplicvel o disposto nos n.s 2 e 3 do artigo 60. e no n. 6 do artigo 274. do CPC (a improcedncia da aco e a absolvio do ru da instncia no obstam apreciao do pedido reconvencional regularmente deduzido, salvo quando este seja dependente do formulado pelo autor). Ambas as partes devem apresentar ou requerer a produo de prova nos respectivos articulados ou no seu prazo artigo 98.-L, n. 647.

Depois da contestao do trabalhador e da resposta quando possvel do empregador termina a fase dos articulados e o processo segue os termos do artigo 61. e seguintes (suprimento de excepes e convite ao aperfeioamento e audincia preliminar), devendo a prova em audincia iniciar-se com a oferecida pelo empregador artigo 98.-M, n. 1. Parece que no podia ser de outro modo, justamente quando o empregador quem apresenta o seu requerimento/articulado inicial. No entanto, nos casos em que o empregador j foi condenado (falamos daquela primeira condenao, em razo de no ter justificado o despedimento, de ter faltado ou de no ter juntado o procedimento disciplinar) e a aco
44

Se o empregador apresentou articulado mas no juntou o procedimento, parece-nos coerente, logo condenado, nos termos do artigo 98. - J, n. 3. Importa ter presente, no entanto, que, por um lado (razes de substncia) no haver elementos para uma condenao lquida e, por outro (razes processual) o articulado do empregador notificado ao trabalhador sem uma fase intermdia de interveno do Juiz. 45 Excepo ao artigo 30. e a mesmo prevista. 46 J no da violao ou cessao? Ser importante ver a diferena de redaco, se comparada com os casos em que o trabalhador formula o seu pedido como pretenso inicial. 47 Tal como se prev para a aco comum (e, por isso, aqui parece desnecessrio repetir). A imposio do arrolamento de testemunhas ou do requerimento de quaisquer outras provas sempre positivo, no sentido da celeridade e quando j se encontra designada a audincia de julgamento.

prossegue para a apreciao dos crditos reclamados pelo trabalhador (ou seja autor), ser igual o procedimento?48 Nos casos em que o despedimento foi precedido de procedimento disciplinar ainda aplicvel, nos termos do artigo 98.-M, n. 2, o disposto no n. 4 do artigo 387. do Cdigo do Trabalho.

O artigo 98.- N consagra, como uma das novidades mais notadas desta aco, o pagamento de retribuies intercalares pelo Estado. A se prev, logo no seu n. 1, que sem prejuzo do disposto no n. 2 do artigo 390. do Cdigo do Trabalho, o tribunal determina, na deciso de 1. instncia que declare a ilicitude do despedimento, que o pagamento das retribuies devidas ao trabalhador aps o decurso de 12 meses desde a apresentao do formulrio referido no artigo 98.-C at notificao da deciso de 1. instncia seja efectuado pela entidade competente da rea da segurana social. Com este preceito, pode dizer-se, o Estado assume a responsabilidade pelo pagamento dos chamados salrios intercalares que decorram do atraso (de um certo atraso) na deciso do processo, seguindo, com alguma semelhana o que sucede na lei espanhola49. Reconhecendo-se alguma bondade na soluo consagrada, o primeiro aviso crtico liga-se necessidade de afastar o risco de esta aco especial em razo deste concreto preceito vir a ser tratada como uma aco urgente de primeira categoria, em detrimento de outras aces igualmente classificadas e nos precisos termos dela - como urgentes. A segunda constatao a que permite concluir que os atrasos s responsabilizam o Estado se ocorrerem na 1. instncia, ou melhor, que o Estado s se responsabiliza pelos atrasos da 1. Instncia e, por outro lado, feita a distino entre data de deciso e de notificao, sendo esta a que conta (embora no seja nada fcil o Juiz calcul-la): os atrasos da secretaria, que por razes vrias e infelizmente continuam a ocorrer, entram imediatamente nos bolsos do contribuinte. Depois, o valor a ser pago ao trabalhador, e pago apenas depois de transitada a deciso que declarou a ilicitude do despedimento sendo o correspondente ao excedente a 12 meses de pendncia na primeira instncia, h que ser descontado dos tempos correspondentes aos perodos

48

A questo tambm se prende com o problema aparentemente mais formal da classificao da aco que, depois de uma condenao do empregador, prossegue por vontade do trabalhador. Se entendermos que passamos a estar perante uma nova aco comum, o autor trabalhador ter de apresentar a prova testemunhal para ser ouvida em primeiro lugar; se entendermos que a aco, no obstante, continua a ser a aco especial, a o problema colocase de modo mais acutilante: formalmente a prova do trabalhador deveria ser a segunda, mas deixa de haver razes substantivas para que tal suceda. 49 Artigo 57. do Estatuto Espanhol dos Trabalhadores.

de suspenso da instncia, dos correspondentes mediao, tentativa de conciliao e ao aperfeioamento dos articulados. Cabe perguntar: - Mesmo os articulados do autor (leia-se: do trabalhador); ou seja, o Estado no se substitui ao empregador quando o articulado que se corrige e no conta para a demora o da outra parte? E, uma outra pergunta: - Que tempo se desconta na tentativa de conciliao que tem lugar, normal e habitualmente, na audincia de partes? O perodo a descontar o tempo contado desde que ela designada por despacho (ou a notificao deste50) at que termina ou os escassos minutos, se tanto, que demora essa tentativa de conciliao51?

Igualmente se desconta o perodo de frias judiciais. Esta previso de desconto, consagrada na alnea c) do n. 1 do artigo 98.-O, no estava prevista no Anteprojecto e, se bem vemos, constitui um lapso, quando confrontada com o artigo 26., um lapso que ter resultado de uma hiptese de abrangncia que no foi levada s suas ltimas consequncias Porm, igualmente constitui, se assim no tivesse sido, um desrespeito Lei de Autorizao Legislativa. Expliquemos. Esta aco especial tem natureza urgente. Como j se referiu anteriormente (ponto 3.2) o CPT revisto manteve as anteriores aces urgentes e criou outras. Perante tantas aces urgentes, vrias vozes se levantaram a dar conta das dificuldades da advindas para o funcionamento adequado dos tribunais do trabalho. Uma delas foi a do CSM que, alm de chamar a ateno para as compreensveis dificuldades prticas decorrente desse acrscimo, sugeriu que, por exemplo, se determinasse a possibilidade da urgncia no ter efeito em frias, salvo se expressamente determinado o contrrio. No entanto, no pressuposto dessa eventualidade, igualmente se referiu que, ento, coerentemente, o perodo de frias devia deduzir-se nos pagamentos a cargo do Estado. Porm, o que veio a suceder foi o seguinte: o legislador consagrou o perodo de frias, efectivamente, na deduo dos pagamentos do Estado, mas no consagrou a urgncia facultativa em frias para esta aco. Certamente acautelando-se em no ultrapassar a permisso da Lei de Autorizao Legislativa na definio dos processos urgentes, s aplicou a trs das novas aces a possibilidade de no correrem em frias, mas, talvez esquecendo a mesma Lei, deduziu os perodos de frias no pagamento das retribuies intercalares.
50 51

Mas porqu se se trata de actos normais e necessrios no dilatrios do processo?! que a audincia de partes no serve apenas para a tentativa de conciliao e esta, se entendida por si mesma, no demorar tempo bastante a ser descontado.

Da consequente incongruncia importa que se faa uma interpretao correctiva. A primeira interpretao possvel seria a que permite concluir que se as frias no contam para o perodo de pagamento das retribuies intercalares (de demora) pelo Estado s pode coerentemente concluir-se que esta aco no corre em frias. Afinal e estar a o paradoxo do lapso ser uma aco urgente que de todo no corre em frias, ou seja, uma aco urgente relativamente qual o juiz no pode ordenar que corra em frias! No entanto, esta interpretao violaria a Lei de Autorizao Legislativa mantida inalterada ao esclarecer-nos que os descontos possveis so, apenas, os perodos de suspenso da instncia, mediao, tentativa de conciliao e aperfeioamento dos articulados (artigo 2., alnea n), v) da Lei n. 76/2009, de 13 de Agosto. Assim, por respeito Lei de Autorizao Legislativa, a alnea c) do n. 1 do artigo 98.O deve ter-se por eliminada e a aco , afinal, urgente e, necessariamente, corre em frias52.

O artigo 98.- P, finalmente, pronuncia-se sobre o valor da causa e remete para a disposio do Regulamento das Custas Judiciais. Trata-se de matria que, em rigor, nem devia ser includa no diploma processual, at porque a fixao do valor da causa ultrapassar a especificidade desta nova aco especial, mas o legislador, tal como, por exemplo, decidiu manter para os processos emergentes de acidente de trabalho, assim no entendeu. A este propsito, importa ter presente o disposto no artigo 12., n. 1, alnea e) do citado Regulamento das Custas Processuais (aprovado pelo Decreto-lei n. 34/2008, de 26 de Fevereiro) que se aplica aos casos de impossibilidade de determinar esse valor, sem embargo, como diz o preceito de posteriores acertos se o juiz vier a fixar um valor certo. Nesta aco, como decorre do normativo processual, o valor tem que ser fixado pelo juiz a final, igualmente no devendo esquecer-se de o fazer antes se a aco subir em recurso.

5. Algumas questes prticas

Do conjunto de questes colocadas, nesta aco em especial, mas igualmente em outras anteriores e sem embargo do que j se foi dizendo, mormente em notas de rodap, enumeramos as seguintes questes:

1 O formulrio pode ser apresentado por outrem que no o trabalhador despedido?

52

Naturalmente sem prejuzo do disposto no artigo 144., n. 5, alnea b) do CPC, na redaco dada pelo DecretoLei n. 35/2010 que, posteriormente, alterou os pressupostos enunciados no texto.

- Sim, desde logo por procurador munido de poderes bastantes. Tambm por advogado, em representao do trabalhador e juntando a pertinente procurao. No obrigatria a constituio de mandatrio, mas no proibida. - Questo diversa ser a eventual possibilidade de dois trabalhadores apresentarem o mesmo formulrio, a que juntariam as duas (necessariamente semelhantes) comunicaes de despedimento. No nos parece que tal seja possvel e no apenas por questes formais, porquanto ressalvando o despedimento colectivo, especificamente previsto como coligao ou apensao forosa cada despedimento individual de per si e distintamente uma causa de pedir e, ao s-lo, envolve necessariamente um pedido distinto.

2 O formulrio pode ser recusado pela secretaria por vir preenchido de forma incompleta? - Sim, mas apenas se o preenchimento incompleto se referir identificao das partes, o que, por exemplo, pensamos, no abrange o cdigo postal, e, naturalmente, desde que venha assinado. A recusa de recebimento, j se disse, admite reclamao para o juiz. A confirmao da recusa pelo juiz admite recurso, semelhante ao do indeferimento liminar.

3 Pode haver indeferimento liminar do requerimento/formulrio? - Sim, mesmo no tendo a verdadeira natureza de um articulado e mesmo prevendo a aco especial um outro momento de absolvio da instncia. A possibilidade de indeferimento decorre de sempre haver despacho liminar e no faria sentido designar-se a audincia de partes em caso de manifesta (repetimos: manifesta) impossibilidade legal de prosseguimento da aco. O indeferimento liminar admite recurso, mas o trabalhador dever, ento (e naturalmente sem prejuzo do patrocnio do Ministrio Pblico) constituir mandatrio.

4 Mas se a prpria aco prev a absolvio da instncia e a informao ao trabalhador do prazo que ainda dispe para instaurar a aco comum, continua a justificar-se o indeferimento liminar por erro na forma do processo? - Sim, se e quando a impropriedade do meio processual manifesta perante o formulrio, em rigor, perante a comunicao que o acompanha.

5 S o empregador pode ser condenado pela falta audincia de partes? - Assim parece ser, porquanto essa previso s est pensada para tal caso artigo 98.-C, n. 2.

6 Mas, se faltarem os dois? - Se faltarem os dois primeira audincia de partes, aguardam-se dez dias de justificao. Se nenhum justificar, o empregador condenado nos termos previstos para a litigncia de m f e absolvido do pedido. Se justificar o empregador, apenas absolvido do pedido; se justificar o trabalhador ou ambos, marca-se nova audincia de partes. - Se faltarem os dois segunda audincia de partes, entendemos que se continuam a aguardar os dez dias de justificao. Se nenhum justificar a ausncia, o empregador absolvido do pedido. Se s o empregador justificar o mesmo resultado; se o trabalhador ou ambos justificarem o empregador notificado para apresentar articulado e fixada a data da audincia final.

7 O juiz informa sempre o trabalhador do prazo que dispe para intentar a aco comum? - Como decorre de um exemplo que j se avanou no texto, parece-nos que pode no ter que ser, sempre e necessariamente, uma aco comum; no entanto, formalmente s esse dever cabe ao juiz.

8 - Qual o prazo para o empregador apresentar o articulado, se no comparece audincia de partes? - Embora a lei o no diga, parece que coerentemente s podem ser o prazo os quinze dias, previsto para os casos de comparncia e (para) quando se frustra a tentativa de conciliao (artigo 98.-I, n. 4, alnea a).

9 Se o empregador no apresentar articulado (quer tenha comparecido ou no audincia de partes) o trabalhador pode apresentar o seu? - Pode, em quinze dias, e deve para tanto ser notificado. Este articulado pode ser nico, alm do formulrio inicial. Se assim for, o empregador deve poder responder, embora seja difcil precisar se est a responder ou a contestar. Qual o prazo? primeira vista, e continuando na aco especial, seria o prazo de 15 dias do artigo 98.-L, n. 4. Admitimos que, por falta de previso especial, se aplique de imediato o processo comum, com a expressa vantagem de o processo deixar de ser urgente. O prazo seria ento de 10 dias, mas ser que, nesse caso, o empregador no poder ento reconvir (estando presentes os pressupostos gerais da reconveno)? - Parece-nos mais adequado que esta aco siga at ao fim qualquer que seja este fim a sua classificao inicial, ou seja, continue em qualquer caso a ser uma aco especial.

10 A aco especial pressupe um despedimento com procedimento disciplinar? - Pensamos que no. Pressupe, isso sim, uma comunicao escrita. Claro que sem procedimento o seu sucesso muito curto, mas o legislador ter querido distinguir os casos em que o despedimento inequvoco, formalmente aceite de todos os casos em que ele ainda pode ser discutido.

11 Que entender por comunicao de despedimento? - Qualquer comunicao escrita, recebida pelo trabalhador que revela a vontade inequvoca de fazer cessar um inequvoco contrato de trabalho?

12 Pode o trabalhador fazer uso do processo comum com o pretexto de no ter recebido a comunicao escrita, embora sabendo que o seu despedimento ocorreu dessa forma? Quem tem de provar a recepo da comunicao ou quem tem de provar a no recepo no processo comum? - Se o trabalhador faz uso da aco comum porque diz no ter comunicao escrita (que devia juntar ao formulrio) coloca-se um complicadssimo problema, eventualmente de abuso de processo. primeira anlise caber ao empregador demonstrar a impropriedade do meio processual, provando o envio (e recepo, real ou legalmente presumida) da comunicao escrita de despedimento. ao empregador que, neste caso e para este efeito, aproveita a prova do despedimento!

13 Por fim, a discutida questo: se o despedimento ocorreu antes de 1.01.2010 deve aplicar-se o processo especial ou antes o processo comum ao instaurar-se a aco em 2010? - Tm sido diferentes as respostas a esta questo e certamente s o tempo e os tribunais superiores a resolvero de modo mais definitivo. Os argumentos que sustentam a tese da aplicabilidade da aco comum sero essencialmente: 1. a remisso para o artigo 387. do Cdigo do Trabalho que, ele mesmo, s entrou em vigor em 2010; 2. a no aplicabilidade imediata da lei nova ao procedimento e aos prazos de caducidade ou prescrio; 3. a circunstncia do procedimento, das invalidades e das consequncias processuais impugnativas serem diversas das do Cdigo do Trabalho de 2003. - Os argumentos acabados de enunciar, por ns muito genericamente, e tambm acrescidamente fundados nos dizeres do Prembulo do novo diploma adjectivo, sustentam trs doutos acrdos do Tribunal da Relao de Lisboa (320/10.TTLSB.L1-4, relatado pela desembargadora Isabel Tapadinhas; 93/10.4TTLSB.L1-4, relatado pela Desembargadora Maria

Joo Romba e 397/10.4TTLSB.L1-4, relatado pelo Desembargador Jos Feteira) e um douto acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra (27/10.4TTLRA.C1, relatado pelo Desembargador Felizardo Paiva), ainda que neste o problema seja equacionado subsidiariamente. - Entendemos, com um profundo respeito por outra opinio53 e, desde logo, pelo saber dos ilustres Desembargadores que j se pronunciaram, que nenhum daqueles argumentos bastante para afastar um relevante princpio geral que o da aplicao imediata da (nova) lei processual. Este princpio s deve ser derrogado por vontade do legislador ou por manifesta incompatibilidade de forma. As questes procedimentais so independentes da impugnao do despedimento. O artigo 387. s agora (em 2010) est em vigor, mas s agora que, em rigor, se coloca a questo. Depois, entendemos que o Prembulo no tem (nem legalmente pode ter) a virtualidade interpretativa que lhe vem sendo conferida (ele mesmo s valaria para o futuro) e quando o problema se equaciona em sede de prazos de impugnao e de eventual indeferimento liminar do formulrio parte-se, com todo o respeito, de um lapso de anlise sob a natureza do prazo e a sua disponibilidade. Primeiro, a caducidade de um ano no de conhecimento oficioso; depois, o trabalhador que tem o direito ao prazo pode accionar quando desejar. Finalmente, a questo da impropriedade do meio processual, por todas as razes, no manifesta e, por isso, mesmo admitindo ter razo a opinio contrria que defendemos, no deveria levar ao indeferimento liminar, tanto mais que o processo especial prev expressamente o caso de absolvio da instncia e a informao do prazo que o trabalhador ainda dispe para usar o processo comum. - Em suma, mas repetimos, com todo o respeito por outra opinio, no vemos necessidade de derrogar o princpio da aplicao imediata da lei processual e na nova aco especial podem ser resolvidas todas as questes de substncia, independentemente da sua origem legal. Por maioria de razo, pensamos no ser caso de indeferimento liminar do formulrio. - Reconhecemos, no entanto, e a bem da aplicao do direito, que a questo da aplicabilidade temporal padece da mesma doena que a juventude: passa com o tempo, e at rapidamente.

Jos Eusbio Almeida Maio/Julho de 2010

53

E, nomeadamente, pela muito saudosa opinio do Mestre Albino Mendes Baptista que entendia, pelo menos numa primeira anlise, que se estava perante um bloco legal de normas substantivas, procedimentais e processuais e que, enquanto bloco s podia afirmar-se globalmente a partir da entrada em vigor de todas as normas integrantes, ou seja, aps 1.01.2010.