REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD DEL ZULIA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y POLTICAS DIVISIN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS PROGRAMA:

DERECHO ADMINISTRATIVO NIVEL: ESPECIALIDAD

EL RGIMEN JURDICO DE LOS CONTRATADOS A LA LUZ DEL ESTATUTO DE LA FUNCIN PBLICA EN LA REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Proyecto de Investigacin presentado por: Abog. Marly Cristina Pirela Morles Tutor: Doctor Vicente Padrn Maracaibo, septiembre 2005

TTULO: El Rgimen Jurdico de los Contratados a la Luz del Estatuto de la Funcin Pblica en la Repblica Bolivariana de Venezuela

AUTORA: Marly Cristina Pirela Morles

CDULA DE IDENTIDAD: V-11.859.990

DIRECCIN: Apto. 2C.

Conjunto Residencial Lago Azul, Edificio Ro Socuy, Piso 2,

TELFONOS:

0261-7862071 (Hab.) 0261-7598308 (Ofic.) Celular: 0414-6202370

CORREO ELECTRNICO: mcpirela@hotmail.com mapirelam@luz.edu.ve

Marly Cristina Pirela Morles AUTORA

Doctor Vicente Padrn TUTOR

NDICE DE CONTENIDO

Resumen Abstract Introduccin

7 8 9

CAPTULO I. 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5

LA FUNCIN PBLICA 15 15 17 30 31 31 34 38

Generalidades Definicin de Funcin Pblica Naturaleza Jurdica de la Funcin Pblica Modelos de Funcin Pblica El Funcionario Pblico 1.5.1 Definicin de Funcionario Pblico 1.5.2 Formas de Ingreso a la Funcin Pblica 1.5.3 Clases de Funcionarios Pblicos en el ordenamiento jurdico venezolano

1.6

La Funcin Pblica en Venezuela. El Rgimen Estatutario

44

CAPTULO II. EL PERSONAL CONTRATADO EN LA ADMINISTRACIN PBLICA VENEZOLANA 2.1 Generalidades 51

2.2 2.3 2.4

Definicin de Personal Contratado Naturaleza Jurdica Bases Legales del Personal Contratado en la Administracin Pblica Venezolana

52 56 66

2.5

Condiciones para el ingreso del personal contratado a la Administracin Pblica

76

2.6

Caractersticas de las tareas previstas en el ordenamiento jurdico para el personal contratado en la Administracin Pblica 2.6.1 Temporalidad 2.6.2 El Perfil del Contratado 2.6.3 Tareas o Funciones que debe cumplir

77

77 83 83 84

2.7

Comparacin entre el Rgimen del Personal Contratado con el Funcionario de Carrera en Venezuela

2.8

Derecho Comparado en Materia de Contratados

86

CAPTULO III. EL CONVENIO COLECTIVO EN LA ADMINISTRACIN PBLICA 3.1 3.2 3.3 Generalidades Definicin de Convenio Colectivo Bases Legales que sustentan los Convenios Colectivos en la Administracin Pblica Venezolana. 97 101 103

3.4

Elementos que se discuten en el Convenio Colectivo de Trabajo en la Administracin Pblica Venezolana.

106

3.5

La Organizacin Internacional del Trabajo (O.I.T.)

113

Conclusiones Recomendaciones ndice de Referencias ndice de Fuentes Documentales

117 122 126 130

PIRELA MORLES, MARLY CRISTINA. El Rgimen Jurdico de los Contratados a la Luz del Estatuto de la Funcin Pblica en la Repblica Bolivariana de Venezuela. Trabajo final de investigacin presentado para optar al grado de Especialista en Derecho Administrativo. La Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas. Divisin de Estudios para Graduados. Escuela de Derecho. Maracaibo, Repblica Bolivariana de Venezuela, 2005. 138 p.

RESUMEN

El presente proyecto de investigacin tiene como principal objetivo, determinar el rgimen jurdico de los contratados en la administracin pblica, tomando en consideracin las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. Igualmente, se analiz, si a travs de un convenio colectivo, el personal contratado puede eventualmente, ser incorporado a la administracin pblica como funcionario de carrera. En esta investigacin, se emple la modalidad de tipo jurdico-dogmtico documental. Para el registro de los datos se utiliz el sistema flder. Igualmente, en lo referido al anlisis y discusin de los resultados se emple la hermenutica jurdica. La disposicin contenida en el Artculo 144 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el ingreso, ascenso, traslado y suspensin de los funcionarios pblicos se regulan por Ley. Por lo tanto, el rgimen regulador de la relacin de empleo pblico es el rgimen estatutario. La Ley del Estatuto de la funcin Pblica dispone que la Administracin, al requerir de personal para realizar actividades especiales, puede contratar personal altamente tcnico, para que mediante contrato y de forma temporal realice la actividad encomendada. La prenombrada Ley dispone que el rgimen jurdico de los contratados, es el contrato en s, la legislacin laboral para todo aquello que las clusulas contractuales no contemplen y la jurisdiccin laboral, para la solucin de controversias. El Convenio Colectivo persigue como finalidad mejorar las condiciones socioeconmicas de los funcionarios pblicos; es un derecho exclusivo del funcionario de carrera y conforma uno de los derechos colectivos de los funcionarios pblicos. El convenio colectivo no puede regular de forma distinta el ingreso a la funcin pblica, ni el rgimen del contratado de forma contraria. Cualquier clusula que contrare la reserva estatutaria sera nula. Palabras Clave: funcin pblica, funcionario pblico, contratado, convenio colectivo, Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, administracin pblica. Direccin Electrnica: mcpirela@hotmail.com

PIRELA MORLES, MARLY CRISTINA. The Regime of the contracted in the statute of the public function at the Bolivarian Republic of Venezuela. Applicant to get the degree of specialist in administrative law. Universidad del Zulia. Faculty of legal and politics sciences. Divition of degree students. Specialty in administrative law. Maracaibo, Bolivarian Republic of Venezuela. 2005. 138 p.

ABSTRACT

This investigation project has be purpose, to determine the legal rgime of a contract in the public administration, taking in consideration the dispositions established statute of the public function, with the purpose of analyse if a contract personal can be incorporated into the public administration as a public official through a collective agreement, the different matters objects in the negotiation will be studied. The investigation of legal dogmatic type with a documentary designed will be used the registry of the data, will be employed the folder system, in legal hermeneutical will be used. The disposition contained in the Article 144 of the Constitution of the Republic Bolivarian of Venezuela, the entrance, ascent, transfer and the officeholders' suspension are regulated by Law. Therefore, you concludes that the statutory rgime as rgime regulator of the relationship of employment public. The Law of the Statute of the Public function prepares that the Administration, when requiring of personnel to carry out special activities, it can hire personal highly technical, so that by means of contracting in a temporary way he/she carries out the commended activity. The abovementioned Law prepare that the juridical rgime of those hired, is the same one that becomes of the contract, the labor legislation for everything that the contractual clauses don't contemplate and the labor jurisdiction, for the controversies with occasion of the agreement of service. The Collective Agreement pursues as purpose to improve the socio-economic conditions of the officeholders; it is the career official's exclusive right and one of the collective rights. The collective agreement cannot regulate in a different way the entrance to the public function, neither to regulate the rgime of the one hired in a contract way. Any clause that thwarts the reserve prescribed by the law would be null.

contracted

Key Words: public function, public official, contracted, collective agreement, Law of the Statute of the Public Function, public administration, public official, Email: mcpirela@hotmail.com

INTRODUCCIN

La situacin de los contratados, personas que ingresaban a la administracin pblica, mediante contrato, por lo general ejerciendo labores especficas e inherentes a un cargo de carrera en la organizacin pblica es, de antigua data. La Ley de Carrera Administrativa, pretendi estructurar la funcin pblica y regular los derechos y deberes de los funcionarios pblicos; en especial dispuso en su articulado que el ingreso para ejercer cargos de carrera deba ser por concurso.

La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, establece entre su articulado; que corresponde a la Ley determinar el estatuto de la funcin pblica, de all se desprende, que el rgimen de la funcin pblica es de caractersticas eminentemente estatutarias; definindose como la existencia de normas que regulan la situacin funcionarial y la actividad profesional, as como tambin, las definiciones bsicas y la reglamentacin de los derechos y obligaciones de aquel pblica. individuo que ejerce la funcin

Con la entrada en vigencia de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela en el ao 1999, se han dado numerosas transformaciones en el rea jurdica de la gestin pblica, y en especial en lo concerniente al ingreso a la carrera administrativa; excluyendo de manera expresa de la carrera (ms no de la funcin pblica) a ciertos casos de prestacin de servicios personales, como es el caso de los contratados (Art. 146 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela). Igualmente, este precepto constitucional fue desarrollado ms ampliamente en el estatuto de la funcin pblica, en los artculos 37, 38 y 39 que integran el captulo de los

contratados, en donde se le otorga al contratado la figura de servidor pblico y se le excluye de la condicin de funcionario y del ingreso a la funcin pblica. Estos principios constitucionales y legales aparentemente podran darle freno al ingreso y aumento desproporcionado de personas en la funcin pblica, contratando personal altamente calificado, cuando la organizacin lo amerite.

De igual manera, no podemos negar la actual tendencia a la laboralizacin del sector pblico, es decir, la incorporacin de la normativa laboral ordinaria en la funcin pblica; en especial en lo referido a la regulacin de materias como: el clculo de las prestaciones de antigedad; el rgimen de maternidad; el derecho de los funcionarios de carrera a organizarse sindicalmente; la convencin colectiva y la huelga. Es una realidad y criterio de algunos autores el impacto e importancia de la negociacin colectiva en las condiciones de trabajo, pues ellas beneficiaran a trabajadores sometidos a un rgimen estatutario, impuesto de forma unilateral por la administracin; modificando sustancialmente y sobre todo de una manera estructural las relaciones de trabajo en el sector pblico. Pero, ante la existencia de un rgimen estatutario en donde de manera expresa se excluye al contrato como una forma de ingreso a la administracin pblica, Podrn por medio de un convenio colectivo establecer un rgimen para los contratados y en sus clusulas contractuales regular la posibilidad que en un perodo de tiempo determinado, el contratado pueda pasar a ingresar a la administracin pblica y adems se podra regular de una forma distinta el rgimen de los contratados previsto constitucional y estatutariamente, transformando al personal contratado, por razones de necesidad de prestacin del servicio pblico, en un funcionario ordinario de carrera? De all, parte la necesidad de estudiar el rgimen constitucional y legal concebido para los contratados; y precisar cules

materias pueden ser objeto de regulacin en un convenio colectivo, para evitar los conflictos que podran producirse en materia laboral, respecta a los contratados, materia investigacin. en lo que objeto de estudio de la presente

La presente investigacin persigui dos

objetivos generales: primero,

estudiar jurisprudencial, legal y doctrinariamente el rgimen funcionarial de los contratados como servidores pblicos; y segundo, determinar las diferentes instituciones laborales que la convencin colectiva puede incluir en sus clusulas contractuales. Estos objetivos fueron desarrollados en los siguientes objetivos especficos: Precisar el Rgimen legal del los contratados al servicio de la administracin pblica, Estudiar las diferentes posturas doctrinarias y criterios jurisprudenciales referidos a la situacin de los contratados, a luz del nuevo rgimen estatutario y la derogada Ley de Carrera Administrativa, Determinar las diferentes materias objeto de regulacin en un proceso de negociacin colectiva; tomando en consideracin, lo establecido en la Ley del estatuto de la funcin pblica, la jurisprudencia y la doctrina, analizar si en un convenio colectivo, un contratado despus de un perodo determinado en el ejercicio pblico, puede la administracin ingresarlo como personal de carrera.

En cuanto a la metodologa aplicada a la presente investigacin, se adopt el tipo de investigacin siguiendo el criterio en cuanto a su diseo y contenido. De acuerdo a su diseo, se realiz una investigacin documental y por su contenido fue del tipo jurdico-dogmtico. Es decir, en esta investigacin se concret a la obtencin y anlisis de datos provenientes de materiales impresos y otros tipos de documentos. Por lo tanto, se trabaj exclusivamente con leyes, jurisprudencias y doctrinas de autores tanto nacionales como extranjeros; se consult tambin la legislacin fornea que

regule el rgimen jurdico de los contratados en la administracin pblica. En lo referido a la recoleccin de datos, se inici haciendo un arqueo en las bibliotecas para obtener un listado de libros en general (libros, leyes, revistas cientficas, etc.) inclusive documentos electrnicos donde se trate el tema objeto de estudio. Luego, para sistematizar el contenido, se utiliz el sistema flder. obtenidos, jurdico. se Para el anlisis e interpretacin de los datos emple hermenutica o interpretacin jurdica; debido a

que, el objeto de la presente investigacin es una parte del ordenamiento

El trabajo de investigacin esta estructurado en Tres Captulos; el primer capitulo agrupa todo lo concerniente a la funcin pblica, en ella se estudia la naturaleza jurdica, y las diferentes concepciones que al respecto la doctrina a estudiado, las modalidades de funcin publica existente as como, un estudio del funcionario pblico, su definicin, la naturaleza jurdica, los diferentes tipos de funcionarios pblicos, su forma de ingreso, en especial en el ordenamiento jurdico venezolano, para finalizar este capitulo con el anlisis del rgimen de funcin pblica acogida por el ordenamiento jurdico en la Repblica Bolivariana de Venezuela. En el Segundo Captulo se estudia de manera mas detenida lo referido al personal contratado para la administracin en la Repblica Bolivariana de Venezuela, se analiza las caractersticas de las tareas previstas en el ordenamiento jurdico para el personal contratado en la Administracin Pblica, las bases legales del personal contratado en la administracin pblica as como las condiciones de ingreso del personal contratado a la administracin pblica. Tambin se estudi algunas legislaciones en materia de contratados.

Para finalizar, el tercer Capitulo, dispone todo lo referido a las convenciones colectivas, definicin de Convenio Colectivo, en el ordenamiento jurdico venezolano, las bases Legales que sustentan los

convenios colectivos en la administracin pblica, elementos que se discuten en el convenio colectivo de trabajo en la administracin pblica, para finalizar con un breve estudio de la Organizacin Internacional del Trabajo (O.I.T), y la trascendencia jurdica de las normas internacionales del trabajo emanadas de esta organizacin, los cuales revisten la forma de convenios y de recomendaciones, que le otorgan algn efecto jurdico a las relaciones laborales dentro de la Administracin Pblica, luego de suscritas por la Repblica Bolivariana de Venezuela. Es importante sealar que se estudiaron los aspectos doctrinarios y normativos que sustentan los convenios colectivos para los funcionarios de la administracin pblica; en lo concerniente a las materias objeto de regulacin del convenio, as como los sujetos que integran una convencin colectiva, sin las formalidades generales ni especficas de las mismas.

CAPTULO I
LA FUNCIN PBLICA

CAPTULO I LA FUNCIN PBLICA

1.1 GENERALIDADES Producto de la evolucin natural de los fines y propsitos del Estado; en donde ste pasara de ser slo instrumento regulador y polica a ser interventor, prestador de mltiples servicios. Aunado con la toma de conciencia que los funcionarios pblicos fueron adquiriendo de su papel, de su condicin de trabajadores por cuenta ajena, en donde reclamaban que sus condiciones de trabajo y sus derechos laborales se acercarn, cada vez ms a la de los trabajadores de la empresa privada. Produjo, el surgimiento en muchos pases de regmenes distintos de Funcin Pblica.

Los sistemas de estructura abierta y estructura cerrada con sus manifestaciones de la contratacin y del estatuto, por s solo no podran responder a las necesidades sociales de la sociedad de finales del Siglo XX (De Pedro, 2004). Instituciones propias del derecho del trabajo (sindicalizacin, negociacin colectiva y huelga) lograron encontrar asidero dentro del empleo pblico. En algunos casos, el rgimen estatutario coexiste con el rgimen laboral en muchos ordenamientos; es cuando el propio estatutarismo se flexibiliza. El empleo pblico, hace hincapi en el factor recurso humano, este deber ser algo ms que un simple funcionario, debe ser un gestor pblico (De Pedro Fernndez, 2004).

1.2 DEFINICIN DE FUNCIN PBLICA La Funcin pblica se puede definir como: el conjunto de relaciones que conforman la vinculacin de sus servidores con la Administracin Pblica, eso constituye la esencia de lo que se conoce como funcin pblica. La misma

definicin, trata de dar respuesta a la naturaleza jurdica de la relacin del vnculo que une al servidor pblico con la Administracin.

La concepcin, estructura y organizacin de la funcin pblica est ntimamente relacionada con la estructura y organizacin de la propia Administracin Pblica. La funcin pblica tiene una extensin, un mbito de actuacin mayor, abarca al conjunto de normas que regulan las relaciones de ascenso, retiro, estabilidad de los funcionarios con la Administracin Pblica, cualquiera que sea el sistema o modelo de servicio adoptado (De Pedro Fernndez, 2004).

Para de Pedro (2004), la Funcin Pblica tiene su razn y su campo de accin fundamental en aquellos regmenes cuyas leyes, normas, procedimientos y jurisdicciones diferencian el rgimen laboral comn y la relacin de empleo pblico, constituye una parte importante, con autonoma creciente del derecho administrativo, ms no se limita su estudio a ste, sino que la propia ciencia de la Administracin interviene, directa e influyentemente en la misma.

Segn De Pedro Fernndez (1997), siguiendo los criterios doctrinales de Bielsa la Funcin Pblica es una institucin que, como otras de derecho pblico, deben ser examinadas no slo en el ordenamiento jurdico general, es decir, el propio del derecho administrativo (en cuya rbita la funcin se desenvuelve casi ntegramente) y en el derecho constitucional (de cuyas races surge la funcin), sino tambin en la ciencia de la administracin que concierne a eficiencia, organizacin, economa y moralidad, es decir, lo que se considera como poltica especfica y propia de la Administracin Pblica. Para finalizar, es necesario puntualizar que dicha expresin es de uso reciente. Su generalizacin ha dejado relegadas otras anteriores y de

prestigio. Antes, se hablaba de funcionariato, de servicio civil; igualmente se equiparaba Funcin Pblica con Administracin de Personal. Pero hoy, cuando se quiere hacer referencia tanto a los rganos, al rgimen, a la organizacin y estructura de la Administracin de Personal como al propio conglomerado de individuos que la integran se habla de Funcin Pblica.

La extinta Corte Suprema de Justicia, al respecto afirm:

... Estas tres disposiciones no son suficientes para desvirtuar el evidente propsito del constituyente de emplear como equivalente o sinnimos los vocablos funcionario y empleado... Tanto ms cuanto que no hay en las leyes patrias preceptos que contengan, de manera general, una definicin del concepto de funcionario y empleado pblico. Desde un punto de vista meramente terico, algunos autores reservan el trmino funcionario para aquellas personas que ocupan un rango elevado, dentro de los cuadros de la Administracin Pblica; y el de empleado para aquellas que desenvuelven sus actividades en niveles de menor jerarqua... (Extracto de la Corte Suprema de Justicia, citada por Quintana Matos, 1980).

1.3 NATURALEZA JURDICA DE LA FUNCIN PBLICA Con relacin a la naturaleza jurdica de la funcin pblica se puede afirmar que existen dos grandes posiciones doctrinarias que pretenden determinarla. Las primeras, en lneas generales, tienen en comn el considerar que la relacin jurdica entre el funcionario y la Administracin se origina en la voluntad de ambos sujetos, es decir, tiene base contractual. A las segundas, les une la consideracin en la cual es la voluntad de la Administracin la que hace surgir la relacin de empleo pblico. Luego de un largo debate doctrinario, logr finalmente imponerse la segunda teora.

As como la doctrina se encarg de desarrollar el conjunto de conocimientos que conforman tanto la teora contractual como la unilateral o estatutaria para determinar la naturaleza jurdica de la Funcin Pblica, Serra Piar (1958) utiliza estas mismas teoras para determinar la naturaleza jurdica de la relacin entre el Estado y la persona fsica que entra a su servicio; cuyo objeto consiste en la prestacin de una actividad que directa o indirectamente persiga la realizacin del fin propio de la entidad, esa relacin contiene adems un conjunto de derechos y deberes que cada uno tiene con relacin al otro.

De esta manera, al determinar la naturaleza jurdica se podr precisar la jurisdiccin competente para conocer de los litigios que surjan entre la administracin y los funcionarios, en fin, todas aquellas consecuencias jurdicas que pueden desarrollarse en esa actividad funcional.

A este respecto, De Pedro Fernndez (2004) considera que, si aceptamos la posicin en la cual el ejercicio de la funcin pblica es una actividad regulada por el Derecho Administrativo y por consiguiente enmarcada en el Derecho Pblico; as como los individuos de quienes desempean funciones pblicas, se encuentran regidos por un conjunto de normas jurdicas propias; en general sometidas al derecho administrativo; puede hablarse ms bien de un Derecho de la Funcin Pblica.

Sin embargo, con el objeto de precisar la naturaleza jurdica de la funcin pblica, en base a lo anteriormente sealado se debe determinar la relacin jurdica existente entre el funcionario pblico y la administracin, a partir de la cual se han elaborado distintas tesis que pueden clasificarse en tres grupos y dentro de ellas se derivan variadas posiciones o subgrupos.

Ellas son: a) las teoras contractuales, b) la teora unilateral y c) la teora reglamentaria o legal. a) Las teoras contractuales, consideran que la relacin existente entre

el servidor pblico y la administracin es de naturaleza contractual, pues en ella estn presentes los elementos que caracterizan este tipo de relacin: consentimiento, objeto y causa (De Pedro Fernndez, 2004). Correspondera ahora determinar que tipo de contrato sera, pues de all se determinar quien la regular. Si es un contrato de derecho pblico sern las normas propias de ste las que prevalecern.

De all que, para los civilistas, la relacin de empleo pblico tiene las caractersticas propias del derecho civil, su razn de ser est en la adaptacin que del mismo han hecho al derecho pblico, los pueblos de Europa. El empleo, se considera como algo transmisible, era un derecho patrimonial, se manifestaba una transferencia de la propiedad en la relacin de servicio de aquel. Ms adelante, esta concepcin fue evolucionando hasta que fue sustituida por la relacin personal, obligacional; dando nacimiento a la figura del contrato de mandato o el de arrendamiento de servicios.

Fue as como, esta teora fue perdiendo peso, porque parecen evidentes las diferencias entre los contratos civiles y la situacin enmarcada dentro de los contornos de desigualdad entre las partes, falta de libertad en cuanto a la seleccin de funcionarios (De Pedro, 2004). Sin embargo, la corriente laboralista, segn De Pedro, fue una derivacin de la teora contractualista; y esta tesis tuvo gran importancia en la doctrina alemana, en la dcada de los aos 20 del siglo pasado, puesto que desde un punto de vista sociolgico la situacin del funcionario era similar a la de los

trabajadores por cuenta ajena. notas comunes.

La subordinacin y la remuneracin eran

Producto de esa evolucin contractualista, surge una variante llamada tesis contractualista de derecho pblico, cuya base se asienta en que la voluntad de la administracin y la del administrado (funcionario) se unen en plano de igualdad para formar un contrato, aunque de derecho pblico. La voluntad del funcionario para aceptar el cargo o empleo, para el que ha sido designado, voluntad que no puede ser forzada por la administracin, caracterstica de la naturaleza contractual de empleo pblico.

Se critica esta posicin doctrinaria, debido a que estos tipos de contratos slo existen entre entes pblicos, aducindose que los sujetos estn en desigualdad legal, puesto que al celebrarse el contrato la voluntad de la administracin conserva su hegemona pues es inconveniente admitir que exista un contrato en el derecho pblico mantenindose las prerrogativas administrativas, ni puede oponerse que los rganos pblicos y los puestos de trabajo ...son res extracommercium porque esto es cierto respecto de los contratos de derecho privado, pero no respecto de los pblicos. Hoy no se transmite la propiedad del puesto, sino slo el derecho a actuar de acuerdo con sus competencias (De Pedro, 2004).

Segn Garca Oviedo (1958), la naturaleza jurdica de la relacin de servicio es de carcter contractual, debido a que concurren los elementos esenciales de todo contrato: contractuales. consentimiento, objeto y causa y adems de capacidad de ambas partes, al igual que una serie de formalidades Ahora bien, al igual que De Pedro, esta teora puede ser

estudiada desde la perspectiva que el contrato pueda ser de derecho privado y tambin de derecho pblico.

Al respecto, la doctrina clsica estima que se debe encuadrar la relacin entre el funcionario y la administracin en el contrato de derecho civil, en el momento en el cual se quiere determinar la clase de convenio que representa dicho nexo se mencionan: mandato, el contrato innominado. el arrendamiento de servicios, el Serra Piar (1958) tomando en

consideracin los criterios doctrinales de Meneci quien escribe que la relacin entre la administracin y sus funcionarios puede llamarse de derecho civil especial y en su especialidad tambin considerarse de orden y derecho pblico, pero no en la sustancia de la institucin misma.

Es criterio de Serra Piar (1958), que la tesis contractual civil qued abandonada a causa de las profundas diferencias que existen entre los contratos de derecho comn y el complejo conjunto de derechos y obligaciones del funcionario,

De aqu que en la relacin de empleo pblico se encuentren elementos que no concurren en los contratos de derecho privado, como la desigualdad jurdica de las partes, la falta de libertad en cuanto a la eleccin del funcionario, las distintas responsabilidades de este, las limitaciones que se imponen a la rescisin de la voluntad, etc. (Serra Piar, 1958).

De igual manera, Serra Piar (1958) siguiendo las corrientes doctrinales de Gascn y Marn, consideran que estas irregularidades que impiden situar al vnculo de que se trata dentro de los moldes del contrato de derecho comn, se deben a que el nexo se refiere al servicio pblico,

finalidad que priva forzosamente a la citada relacin de todo carcter civil (Serra Piar, 1958). Por ello, es necesario utilizar las normas del derecho administrativo para definir la indicada situacin, y a tal respecto surge en la doctrina la figura del contrato de derecho pblico como frmula que se adapta a la solucin lgica que requiere el problema.

Serra Piar (1958), considera que en dicho contrato de derecho pblico concurren los requisitos de fondo de todo contrato, o sea, capacidad de las partes, acuerdo de voluntades y derechos y obligaciones recprocas. Y en cuanto a la forma del mismo, se indica que puede haber contrato sin forma contractual, como sucede en el caso de manifestacin unilateral de voluntad de una de las partes de esta relacin, si en ella se comprende lo querido por la otra, o bien se estima que se trata de un contrato tcito.

La tesis contractual ha sido criticada, porque en ella segn Serra Piar (1958) Se confunde la figura del contrato con el acuerdo de voluntades. Segn la dogmtica jurdica no siempre se precisa el contrato para que surjan derechos y obligaciones recprocas. Adems, la relacin de empleo a que nos estamos refiriendo no presenta la forma ni rene los elementos de fondo del contrato (Serra Piar, 1958).

En este sentido, Serra Piar (1958) establece que segn Hauriou el contrato, formalmente considerado, es un cambio de consentimiento con determinacin de objeto, estos requisitos no aparecen en la operacin del reclutamiento de funcionarios porque los derechos y obligaciones surgen all de las leyes y reglamentos (Serra Piar, 1958). No produce una operacin, un cambio de consentimiento, puesto que la aceptacin del nombramiento

por el funcionario no es otra cosa que un pacto de adhesin o una requisicin.

b)

Las teoras unilaterales tienen como comn denominador la

permanencia de la voluntad de la administracin en la relacin de empleo pblico. Ellas van a abarcar desde la concepcin de rgimen de requisa o de reclutamiento obligatorio, a las concepciones estatutarias.

Esta teora, establece que la relacin de empleo pblico slo ha de tener en cuenta el inters de la administracin. Parte del principio del deber preexistente del particular de servir al estado, y de aqu el que se le imponga la funcin (Serra Piar, 1958).

En

consecuencia,

el

cargo

pblico

se

considera

como

una

emanacin de la soberana del Estado y constituye un deber para el ciudadano y no una facultad que quede a su arbitrio. Es por ello que en la relacin de servicio existen derechos nicamente para la administracin y que todos los deberes correspondan al funcionario (Serra Piar, 1958).

Se le critica a esta teora que la unilateralidad mirada con respecto a la administracin excluye el consentimiento del particular recayendo sobre el objeto de la relacin conduce a que el funcionario, no pueda exigir ninguna contra prestacin por el cumplimiento de los deberes que lleva consigo el cargo. Esta teora resulta unilateral tanto en orden al sujeto como tambin en cuanto al contenido del vnculo, (Serra Piar, 1958). De tal manera que, entendida en tales trminos la doctrina a que nos referimos, es evidente que carece de valor para ser considerada como

frmula que defina la naturaleza jurdica de la relacin de servicio. (Serra Piar, 1958).

De Pedro Fernndez (2004) considerando el criterio de Gonder quien fue el mayor exponente de la teora unilateral, tambin conocida como poltica, cuyo contenido de corte radical, tenda a resaltar la autoridad del Estado y a disminuir el papel del ciudadano. Segn de Pedro(2004), algunos autores remontan el origen de esta posicin a Hegel, quien con su filosofa del derecho, sentar las bases del autoritarismo. Hay una clara relacin entre la tesis unilateralista y estado autoritario, en donde a la hora de la constitucin de la relacin de empleo pblico slo cuenta una voluntad: la de la administracin (De Pedro Fernndez, 2004).

Sin embargo, a esta postura doctrinal se le adjudican dos crticas importantes, a saber: el sistema de reclutamiento obligatorio, el cual no garantiza el normal funcionamiento del servicio pblico y de las prestaciones sociales en los niveles en los que estos se desarrollan en los estados de nuestros das; en palabras de De Pedro Fernndez (2004) siguiendo las concepciones doctrinales de Palomar Ojeda su validez como sistema de organizacin es rechazable, tericamente al no servir para el fin establecido.

La segunda crtica, es la de indicar que se trata de un sistema extraordinario que no asegura la continuidad del servicio en pocas de normalidad. El sistema de organizacin pblica donde no se asegura ni la normalidad ni la continuidad, no permite cubrir nuevas funciones del Estado, en trminos de gestin al margen de consideraciones ideolgicas.

A raz de la evolucin de las tesis unilaterales; la consideracin hacia un rgimen legal, impersonal y general de aplicacin a todos los funcionarios se fue abriendo camino. La concepcin estatutaria de la funcin pblica se impuso. Las relaciones del funcionario pblico con la administracin estaran basadas en la Ley, en un estatuto o rgimen legal preestablecido; la administracin es la que decide como y cuando regular la situacin.

Igualmente De Pedro Fernndez (2004) menciona el criterio de Jeze, donde establece que los funcionarios pblicos estn en una situacin legal o reglamentaria, lo que significa que el procedimiento del contrato no interviene en ningn momento, no es para l, un contrato el que regula los derechos y obligaciones de los individuos empleados en el servicio pblico. No es tampoco un contrato el que fija la duracin de las funciones y las condiciones para dejar el servicio pblico. Todo ello, est regulado por leyes y reglamentos. El acto jurdico por el cual ingresa un individuo al servicio pblico es un acto condicin, no tiene por efecto jurdico crear para un individuo, una situacin individual, sino investirlo de una situacin legal o reglamentaria y adems que el acto jurdico por el cual se organiza un servicio pblico determinado, as mismo los deberes y derechos de los agentes vinculados a ese servicio, es una ley o reglamento, es decir, un acto que crea una situacin jurdica general e impersonal.

De igual forma, la Procuradura General de la Repblica de Venezuela, analiz la naturaleza de la Funcin Pblica, segn el Dictamen AE 6-1-81 la determinacin de la naturaleza jurdica de la relacin entre el Estado y los servidores pblicos provoc una controversia en el seno del derecho administrativo (Procuradura General de la Repblica,1981). Segn este dictamen, la nocin de contrato de derecho civil, que originalmente

sirvi para definir la relacin de trabajo entre el funcionario pblico y el Estado, segn este dictamen, fue destronada por las diferencias que existen entre el instituto jurdico y el complejo de derechos y obligaciones del funcionario pblico.

As, autores como Doguit y Jeze de la escuela realista, parten de la distincin entre situaciones jurdicas individuales o subjetivas y situaciones jurdicas generales y objetivas ... (Procuradura General de la Repblica, 1981).

Las situaciones jurdicas individuales o subjetivas, surgen de una o varias manifestaciones individuales de voluntad para fijar de manera particular su contenido, tal como sucede en el testamento o la donacin.

Las situaciones jurdicas generales y objetivas, derivan de la aplicacin de una norma jurdica de carcter general y, como tal, son generales en el sentido de que afectan por igual a todos los individuos que se hallan en la misma situacin de hecho y son de carcter permanentes porque derivan de ellas puede ejercerse de formas indefinida, mientras se encuentre en vigencia la norma de donde proviene.

Sin embargo, segn Duguit y Jeze, citados en este dictamen, determinadas situaciones jurdicas generales u objetivas no son aplicables de forma inmediata, sino que necesitan del cumplimiento de un acto jurdico individual que coloca al individuo en una situacin jurdica preexistente, que origina la relacin estatutaria, del cual es ejemplo tpico, el acto de designacin de un funcionario, es decir, el nombramiento.

Entre tanto, ya para esa fecha la Constitucin de 1961 en su Artculo 122 acoga el rgimen estatutario, compartida por la mayor parte de la doctrina, al igual que la Ley de Carrera Administrativa se encontraba vigente para ese entonces.

Siguiendo con el dictamen objeto de este estudio; este criterio de la Procuradura que sostiene que la teora estatutaria comporta las siguientes consecuencias jurdicas que segn Laubadere, citado por el mismo dictamen, se pueden resumir en las siguientes:

El contenido de la situacin del funcionario pblico est sealado

de antemano por va general e impersonal por medio de leyes y reglamentos.

El contenido de la situacin jurdica del funcionario pblico, los

derechos y deberes, pueden ser modificados unilateralmente por el Estado en todo, sin que el funcionario pueda invocar pretendidos derechos adquiridos, ni reclamar indemnizacin alguna.

El funcionario pblico puede demandar la nulidad de las

decisiones administrativas que violan leyes y reglamentos que organizan su situacin jurdica. pblico. Los litigios que puedan surgir, son competencia de los tribunales administrativos por ser la situacin jurdica del funcionario de carcter

El nombramiento es un acto-condicin, que coloca al particular

dentro de una situacin jurdica preexistente. De all que, es criterio de la

Procuradura que estando el funcionario por el hecho de su ingreso a la funcin pblica sometido a una situacin estatutaria; el contenido de la relacin estatutaria, la relacin del servicio, y en particular las ventajas pecuniarias de las cuales es beneficiario, estarn determinadas por el Estado de manera unilateral, por medio de los textos legales vigentes pudiendo pretender el funcionario slo las ventajas que le confiere su estatuto.

c)

La teora reglamentaria o legal, segn esta teora la situacin del

funcionario pblico es una situacin legal o reglamentaria, ya que es la ley o el reglamento el que fija de forma unilateral, por parte del estado y por va general e impersonal, los derechos y deberes del funcionario.

La norma legal o reglamentaria crea as el status del funcionario, o sea, una situacin jurdica por la que ste queda convertido en un ciudadano especial y hace que se encuentre unido a la Administracin, no por vnculos contractuales sino por una relacin que nace de un status real (Serra Piar, 1958).

Partiendo de este criterio, del carcter legal o reglamentario de esta situacin, se infiere lo siguiente: dicha situacin jurdica es uniforme para Igualmente, el funcionario no cada una de las categoras de funcionarios tomando en consideracin las generalidades de las leyes o reglamentos. puede modificar la mencionada situacin puesto que deviene de una situacin legal o reglamentaria; y por ltimo la autoridad legislativa que ha establecido la situacin puede modificarla en cualquier momento sin el consentimiento del funcionario, ya que proviene de una manifestacin unilateral de autoridad. Segn Serra Piar (1958) compartiendo los criterios doctrinales de Duguit, Hauriou, Jeze, Bonnard, Rolland y Laubadere,

proponen esta teora legal o reglamentaria

como solucin que explica de

modo satisfactorio la naturaleza jurdica de la situacin del funcionario y, en su consecuencia, la de la relacin que le une con la Administracin.

Finalmente,

en

nuestro

ordenamiento

jurdico

venezolano,

partiendo del propio articulado de la Constitucin vigente y de la actual Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, se puede establecer que la tesis estatutaria de la relacin de empleo pblico ha sido acogida por nuestro ordenamiento jurdico. Conforme a la cual, el vnculo que se origina entre el funcionario y la administracin tiene carcter unilateral en virtud de estar predeterminado por el Estado a travs de las leyes y sus reglamentos. En consecuencia, el funcionario venezolano ingresa al servicio de la Administracin Pblica para colocarse en una situacin impersonal, general, objetiva de carcter permanente, que ser modificada mediante actos generales (Ley o reglamento). (Quintana Matos, 1980).

Para Quintana Matos (1980), la admisin de la tesis estatutaria impide el libre juego de la voluntad de las partes en la formacin, desarrollo y terminacin de la relacin de empleo pblico, pues todas las fases por las que pasan estn ya debidamente reguladas por una norma jurdica, con la imposibilidad por parte del funcionario pblico de modificar las condiciones del establecimiento, desarrollo y terminacin de la relacin pblica, a travs de contratos individuales o colectivos.

1.4 MODELOS DE FUNCIN PBLICA

Existe una diversidad en cuanto a las estructuras de las funciones pblicas; cada pas tiene su propio rgimen o sistema de Funcin Pblica que es reflejo de su civilizacin, de sus tradiciones, de su geografa, de sus estructuras polticas, econmicas y sociales. Pero en general son dos tipos de modelos: la funcin pblica de estructura abierta y la funcin pblica de estructura cerrada.

La funcin de estructura abierta responde a su concepcin como una empresa privada, reclutando y administrando su personal en las mismas condiciones de aquella. Caractersticas principales: a) inventario preciso de los puestos de trabajo, b) titularidad del empleo exclusivamente y no como parte de una carrera, c) libertad de emplear el personal sin necesidad de recurrir a complejos sistemas y simplicidad en cuanto a que no es necesario que el funcionario adquiera cualidades especficas o distintas a las ordinarias establecidas para el desempeo de un empleo anlogo en la empresa privada.

La funcin pblica de estructura cerrada implica una Administracin Pblica sometida a un rgimen particular y detalladamente reglado. sistema comporta dos elementos esenciales, bsicos: El el estatuto y la

carrera (De Pedro, 1997). El primero, est constituido por un conjunto de normas particulares para la Funcin Pblica y los funcionarios no son trabajadores ordinarios, trabajadores del derecho laboral comn tiene adems derechos y obligaciones distintas que incluyen responsabilidades particulares y se benefician de garantas especiales.

En tal sentido, las caractersticas del sistema de funcin pblica cerrada son las siguientes: a) perpetuidad, se ingresa a la administracin salvo

casos particulares, para toda la vida til laboral; b) estabilidad, los funcionarios se benefician de un rgimen jurdico de estabilidad en el empleo que no existe en el sector privado; c) adems, pesa sobre ellos obligaciones particulares muy importantes, deben dedicar el mximo de su tiempo a la administracin, no pueden abandonarla, frecuentemente, por su sola voluntad; d) jubilacin, al ser la administracin responsable de la carrera de los funcionarios deben normalmente asegurarles una remuneracin suficiente durante toda su actividad profesional, la cual debe ser sustituida por una pensin.

1.5 EL FUNCIONARIO PBLICO

1.5.1 DEFINICIN DE FUNCIONARIO PBLICO Para De Pedro (1997), el enfoque del concepto del funcionario pblico puede hacerse desde dos ngulos, desde dos puntos de vista, basado en dos criterios: tales como: entenderse a) criterio formal, frecuentemente legal, segn el cual la condicin de funcionario pblico aparece cuando se dan una serie de notas, nombramiento, estabilidad, prestacin de un servicio pblico, por funcionario toda persona que presta servicio a la derechos, obligaciones, entre otros, b) criterio material, segn el cual debe Administracin Pblica, esto viene dado por el desempeo de funciones de carcter remunerado, estableciendo un vnculo entre el estado y el funcionario pblico. Ahora bien, la jurisprudencia de T.S.J/S.P.A en sentencia del 0511-1998, defini al funcionario como ... la persona que ingresa a la Administracin Pblica Nacional una vez cumplidos los requisitos previstos en el Artculo 34 de la Ley, mediante nombramiento, para desempear

funciones permanentes de carcter pblico, en las cuales predomina el esfuerzo intelectual sobre el fsico (T.S.J. / S.P.A del 05-11-1998).

A raz de esta definicin, es posible observar los siguiente aspectos: primero, que para adquirir la condicin de funcionario debe reunir ciertos requisitos de carcter legal, que sin poseerlos todos, no se puede aspirar a serlo, segundo, estar en posesin de un nombramiento sea para desempear funciones permanentes, no eventuales, espordicas, interinas o temporales; que el desempeo de tales funciones tengan carcter pblico; esto es, que afecten o involucren una parte o sector de la colectividad, el predominio del esfuerzo intelectual sobre el fsico, excluyendo de esta manera a los obreros. Toda persona que ejerce funciones pblicas en una entidad pblica; independientemente del procedimiento contractual que haya utilizado para ingresar a la funcin pblica es un funcionario pblico.

En Venezuela son funcionarios pblicos los pertenecientes a las distintas ramas del Poder Pblico (Nacional, Estatal Municipal) y dentro de ellos, funcionarios al servicio de sus distintos sectores: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Otra significacin tiene la distincin entre funcionarios de hecho (de facto) y funcionario de derecho (de iure). Segn Sayagues Laso (1963), citado por De Pedro (1997). Se denomina funcionario de hecho a la De igual forma, lo define como aquel persona que, sin ttulo o con ttulo irregular, ejercen funciones pblicas como si fuese verdadero funcionario. individuo que, en ciertas condiciones de hecho, ejerce funciones pblicas como si fuera un ...verdadero funcionario, como consecuencia de una investidura irregular, pero admisible. El carcter que adquiere el funcionario de hecho no es conforme con las reglas del derecho; pero resulta aceptable

en razn de la equidad, la necesidad o la conveniencia social... (De Pedro Fernndez,1997)

Es importante sealar que no debe confundirse el funcionario de hecho con otras figuras, como la de el colaborador, pues es aquella persona que acta en todo momento en su propio nombre; no forma parte de la administracin o con el usurpador pues ste sin apariencia alguna de legitimidad, por carecer de ttulo, ejerce sin embargo, actos propios de un funcionario pblico, excluyendo por la fuerza o dolosamente a su legtimo titular; por ltimo, el funcionario incompetente, es el funcionario de derecho que acta fuera de su competencia y ejerce atribuciones ajenas al marco de su jurisdiccin.

De este modo, funcionario pblico es todo individuo que ejerce funciones pblicas en una entidad estatal, incorporado mediante designacin u otro procedimiento legal. (Sayagues Laso, 1988) 1997). As, Sarabia (1997), siguiendo las corrientes doctrinales de Sayagues Laso, considera como elementos esenciales de la figura funcionario pblico el ejercicio de funciones pblicas; (administrativas, legislativas o jurisdiccionales, agentes polticos, funcionarios de carrera transitorios y accidentales, mediante retribucin o meramente honorarios); y que el servicio debe prestarse en entidades estatales; incorporados a ellas. citado por (Sarabia,

De igual manera, segn Sarabia (1997); la definicin de funcionario pblico es de sentido amplio, no siempre es aceptada por las

legislaciones nacionales que suelen restringir el concepto al personal estatutario. Excluyen as, a los contratados y a los que estn sujetos Las legislaciones de los pases de al rgimen de derecho laboral comn.

Amrica Latina, usan los trminos: servidor pblico, agente pblico, funcionario pblico con significados diferenciados, aunque Sarabia lo utiliza indistintamente y como sinnimo.

1.5.2 FORMAS DE INGRESO A LA FUNCIN PBLICA Al respecto, Rondn de Sans (1991) considera que el ingreso alude a las formas cmo se crea la relacin de empleo pblico. Implica que pertenece al mbito de la regulacin estatutaria la clasificacin de los cargos y la fijacin de las formas en que nace la relacin de empleo pblico.

As, el ingreso a la carrera significa la destinacin de un sujeto al desempeo de un cargo pblico clasificado mediante una especificacin oficial. Segn Rondn Sans (1991) esa especificacin oficial debe contener: a) la denominacin de la clase a la que se le asigna, que requiere una aprobacin oficial; b) descripcin de las atribuciones y deberes inherentes a la clase de cargo; c) requisitos mnimos exigidos para desempear el cargo; y dems elementos que el reglamento determine. De all que, el sistema de clasificacin es un rgimen previo al ingreso y puede incluirse dentro de los criterios que el ingreso arrastra hacia el campo estatutario. Incluyendo todo lo ...relativo a la seleccin; el sistema de concursos; el nombramiento como tal; el perodo de prueba; la suplencia; el ejercicio provisional del cargo y la provisin de los mismos en el caso de urgencia y todo el sistema de clasificacin (Rondn Sans, 1991).

Por lo tanto, el ingreso a la Administracin Pblica, viene dado por las condiciones y requisitos que de forma estatutaria ha establecido el legislador, as como las condiciones y requisitos para desempear las diferentes categoras de funcionarios que conforman el cuado administrativo funcional en la Administracin Pblica.

As, para ingresar a la funcin pblica y ejercer un cargo de carrera es necesario cumplir con los requisitos previstos en el Artculo 17 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. Adems, de haber ganado el respectivo concurso para el cargo siguiendo las previsiones constitucionales establecidas en el Artculo 146, es decir, que el concurso pblico debe haberse realizado bajo los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, finalmente, haber superado el perodo de prueba, para luego obtener el nombramiento respectivo emanado de la administracin pblica.

De

modo que, para el caso de los funcionarios de libre cargos sin otras limitaciones que las

nombramiento y remocin, es decir, aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus establecidas en la Ley (De Pedro Fernndez, 2002) deben cumplir con las previsiones expresas en el Artculo 17 de Ley del Estatuto de la Funcin Pblica antes citado, que a la letra dice: Artculo 17: ...para ejercer un cargo de los regulados por esta Ley, los aspirantes debern reunir los siguientes requisitos: 1. Ser venezolano o venezolana. 2. Ser mayor de dieciocho aos de edad. 3. Tener una educacin media diversificada.

4. No estar sujetos a interdiccin civil o inhabilitacin poltica. 5. No gozar de jubilacin o pensin otorgada por algn organismo del Estado, salvo para ejercer cargos de alto nivel, caso en el cual debern suspender dicha jubilacin o pensin. compatibles. 6. Reunir los requisitos correspondientes al cargo. 7. Cumplir con los procedimientos de ingreso establecidos en esta Ley y su reglamento, si fuese el caso. 8. Presentar declaracin jurada de bienes. 9. Los dems requisitos establecidos en las leyes. Se exceptan de este requisito la jubilacin o pensin proveniente del desempeo de cargos

El anlisis referido a las formas de ingreso en la funcin pblica, la norma constituida en el Artculo 146 de la Constitucin Bolivariana de la Repblica de Venezuela expresa el mandato constitucional a travs del cual corresponde al legislador establecer la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensin y retiro de los empleados de la Administracin Pblica Nacional.

As mismo, la relacin de empleo pblico se consolida mediante el cumplimiento de una serie de requisitos, ms o menos complejos, que sustituyen un elemento diferenciador entre el funcionario de carrera y el que no lo es, pues a ste le pueden ser ajenas tales formalidades.

De modo que, el ingreso del funcionario a la Administracin Pblica debe realizarse conforme al procedimiento que la Ley prev. Deben

separarse: a) los requisitos bsicos para adquirir el estatus de funcionario sealado fundamentalmente en el estatuto; b) el rgimen de concursos para ingresar a la carrera administrativa (Quintana Matos, 1980).

Finalmente, el rgimen de concurso constituye la columna vertebral de la carrera administrativa, pues sobre l se va a efectuar la seleccin de los mejores capacitados para el desempeo de funciones pblicas; mediante la evaluacin de idoneidad tcnica y cientfica del aspirante en los aspectos que se relacionan directamente con el desempeo o ejercicio del cargo de que se trate. (Quintana Matos, 1980).

En el caso de los contratados la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica fija la forma de ingreso a la Administracin Pblica, Kiriakidis, (2003) toma en consideracin los artculos 37, 38 y 39 de la mencionada ley; se desprende que si bien la ley no niega a los contratados la condicin de funcionarios y del ingreso a la Funcin Pblica, por vinculacin del legislador el contrato no se constituir jams en forma de ingreso a la administracin pblica (Kiriakidis, 2003). 1.5.3 CLASES DE FUNCIONARIOS PBLICOS EN EL

ORDENAMIENTO JURDICO VENEZOLANO Para el autor Sainz Muoz (2002), hay una innovacin

constitucional en el artculo 146 de la Constitucin Bolivariana al consagrar de forma expresa las distintas categoras en la cual se puede estructurar la Administracin Pblica. desarrollo de Este hecho no es comn en el contexto de sobre la reserva constitucional en materia normativas

estatutaria (Sainz Muoz, 2002) en lo referido a la materia estatutaria; y en

el derecho comparado sobre regmenes de carrera administrativa y de los funcionarios que lo integran.

De acuerdo con, Sainz Muoz (2002), el referido artculo 146 clasifica a los servidores pblicos en: a) b) c) d) e) Funcionarios de Carrera, los cargos de eleccin popular, los cargos de libre nombramiento y remocin, los contratados, y los obreros al servicio de la Administracin Pblica.

De este modo, los funcionarios de carrera estn dispuestos, segn mandato constitucional, de forma expresa en el ejercicio de los cargos de los rganos de la Administracin Pblica Nacional. Pareciera que el artculo transcrito quisiera decir que quien no sea funcionario de carrera est exceptuado de ejercer cualquier cargo en los rganos de la Administracin Pblica. A propsito del anlisis del mencionado artculo 146, esta norma fue criticada por la doctrina, debido a la poca tcnica legislativa utilizada para su redaccin. As, la ex-magistrada Rondn de Sans (2003), considera que el artculo 146 lo que debera sealar es que el rgimen estatutario previamente previsto en el artculo 144, slo le es aplicable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administracin Pblico. De all que el artculo estudiado debera mencionar que a los funcionarios de carrera se les aplicara el Estatuto, quedando exceptuados de la aplicacin de este los contratados, los obreros y obreras al servicio de la Administracin Pblica. No debera excluir a los funcionarios de libre nombramiento y remocin

porque los mismos si estn sometidos a su normativa (Rondn de Sans, 2003).

De igual manera critica el empleo, por parte del constituyente del trmino cargo de carrera, porque lo que existe son los cargos debidamente definidos, clasificados, calificados e incluidos en lo que se denomina manual de cargos...(Rondn de Sans, 2003). El manual de cargo indica cules son las tareas propias del cargo; condiciones para su desempeo, las facultades y las cargas que tiene su titular en todo lo concerniente a la identificacin de una unidad operativa dentro de la estructura de la organizacin administrativa.

La nocin de funcionario pblico no deriva del hecho de haber obtenido un nombramiento, ya que existen funcionarios por eleccin (cargos electorales), y por accesin (condicin subjetiva de una persona, puede llevarla a desempear un cargo, como el caso de la esposa del presidente de la repblica, que acta sin necesidad de ningn nombramiento expreso como directora de la Fundacin del Nio). Tambin, por va de contrato se puede ser funcionario pblico. (Rondn de Sans, 2003).

Por tanto, rechaza la posicin predominante de la doctrina a razn de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica; en donde los nicos funcionarios pblicos de la administracin son los funcionarios de carrera o los de libre nombramiento y remocin. La diferencia que habra que buscar, es entre funcionarios administrativos regidos por el estatuto de la funcin pblica y funcionarios regidos por actos convencionales. (Rondn de Sans, 2003).

Este criterio es compartido por el investigador, por cuanto el personal contratado es un funcionario pblico; se diferencia de los de carrera, o los de libre nombramiento y remocin por el rgimen jurdico aplicable; en este caso ellos se rigen por actos convencionales y por tanto, carecen de estabilidad entendida a los efectos de la ley del estatuto de la funcin pblica.

En resumen, dentro de esa nocin de cargo hay algunos que estn destinados a funcionarios de carrera, y otros que estn destinados a funcionarios de libre nombramiento y remocin, es decir, funcionarios que no estn sometidos a la regla del concurso como va de ingreso y consecuencialmente, no poseen estabilidad.

Por otro lado, los cargos de libre nombramiento y remocin, son aquellos de alto nivel o de confianza y ellos pueden ser nombrados, designados, removidos, libremente de sus cargos sin otras limitaciones al empleador pblico que aquellas establecidas en el estatuto de la funcin pblica y su reglamento (Sainz Muoz, 2002). De igual manera, con relacin a los funcionarios de eleccin popular, segn Rondn de Sans, ellos son funcionarios pblicos, y van a ocupar un cargo pblico slo que este cargo no est descrito en las normas especficas de la administracin elaboradas para tales fines, (manuales descriptivos), (Rondn de Sans, 2003).

De all que, los funcionarios de eleccin popular, son todos aquellos cuyo nombramiento provienen del ejercicio del sufragio, entre ellos

podemos mencionar al Presidente de la Repblica, los Diputados de la Asamblea Nacional, los Gobernadores, los Alcaldes, entre otros. Estos cargos de eleccin popular tienen el rango latus sensu de funcionarios del Estado y por ende en forma muy amplia en su conceptualizacin, de las sanciones pblicas que estn excluidas de la consideracin de los cargos de carrera (Sainz Muoz, 2002).

Tambin, los obreros y obreras de la Repblica Bolivariana de Venezuela, se encuentran al servicio de la administracin. Sin embargo, ellos se encuentran excluidos del rgimen de los funcionarios pblicos porque no son funcionarios pblicos, ya que carecen del elemento esencial para serlo que es la naturaleza de la funcin que realizan (Rondn de Sans, 2003).

Con respecto a los contratados, ellos sern objeto de un anlisis ms detenido en el Captulo II del presente trabajo.

Precisamente,

en

el

estatuto

de

la

Funcin

Pblica,

los

funcionarios de libre nombramiento y remocin, constituyen una segunda categora en relacin con los cargos que pueden detentar los funcionarios de la Administracin Pblica, ellos pueden ser de dos tipos: a) de Alto Nivel y b) de Confianza (Artculo 20 Ley del Estatuto de la Funcin Pblica).

As, los cargos de Alto Nivel tienen un carcter de direccin poltica: planifican, programan, orientan y dirigen la actividad del rgano o ente administrativo (De Pedro Fernndez, 2004). Estos cargos de alto nivel

se enumeran en el Artculo 20 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica y hacen un total de 12, a saber: a) El vicepresidente o vicepresidenta ejecutivo. b) Los ministros o ministras. c) Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes. d) Los comisionados o comisionadas presidenciales. e) Los viceministros y viceministros. f) Los directores o directoras generales, directores o directoras y dems funcionarios o funcionarias de similar jerarqua al servicio de la Presidencia de la Repblica, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios. g) Los miembros de las juntas directivas de los institutos autnomos nacionales. h) Los directores o directoras generales, directores o directoras y dems funcionarios o funcionarias de similar jerarqua en los institutos autnomos. i) Los registradores o registradoras y notarios o notarias pblicos. j) El secretario o secretaria general de gobierno de los estados. k) Los directores generales sectoriales de las gobernaciones. Los directores de las alcaldas y otros cargos de la misma jerarqua. l) Las mximas autoridades de los institutos autnomos estadales y municipales, as como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarqua (Asamblea Nacional,2002).

De igual manera, los Cargos de Confianza se encuentran definidos en el Artculo 21 del Estatuto como: aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las mximas autoridades de la Administracin Pblica, de los Viceministros y Viceministros, de los Directores o Directoras Generales y de los Directores y Directoras o sus equivalentes. Tambin se considerarn de Confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de Estado, de fiscalizacin e inspeccin, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley (De Pedro Fernndez, 2002).

De all que, los cargos de Confianza estn conformados por todos aquellos que ejercen las funciones y estn revestidos de un perfil que significa un alto grado de confidencialidad en relacin con los despachos de las mximas autoridades de la Administracin Pblica Nacional (Sainz Muoz, 2002).

Del mismo modo que la Ley de Carrera Administrativa clasific a los funcionarios pblicos, la vigente Ley del Estatuto de la Funcin Pblica (L.E.F.P) los clasifica en 2 categoras: funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remocin. Los contratados, son regulados en esta Ley Estatutaria de la Funcin Pblica como una categora distinta, a las previstas para los dos tipos de funcionarios antes descritos. Los contratados son para el legislador servidores pblicos, con una caractersticas bien diferenciales que vienen dadas en cuanto a la naturaleza de sus labores para la Administracin Pblica, en cuanto a su ingreso a la Administracin Pblica, a la temporalidad de sus funciones y en cuanto a su rgimen jurdico. En el Captulo II se estudiar con ms detenimiento la figura del personal contratado por la Administracin Pblica. En referencia a los funcionarios de carrera, para ellos no concibe una definicin exacta en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, sin embargo, el artculo 19 de la mencionada Ley establece: Sern funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso pblico, superado el perodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carcter permanente (2002). Del primer aparte de la norma transcrita, se desprende que es necesario que se concurran estas tres condiciones para ser un funcionario de carrera.

As pues, funcionarios de carrera se refiere nicamente a las personas que voluntariamente prestan su actividad a la Administracin de

manera permanente y con carcter profesional; ...no se aplica, por tanto a los funcionarios polticos, ni tampoco a los que, careciendo de esta ndole, slo transitoriamente realizan funciones obligatorio (Serra Piar, 1958). pblicas de modo voluntario u

1.6 LA

FUNCIN

PBLICA

EN

VENEZUELA.

EL

RGIMEN

ESTATUTARIO La redaccin dada al texto constitucional previsto en el Artculo 146, induce a considerar que la intencin del constituyente fue la de establecer el principio del estatuto general y uniforme, contentivo de un conjunto de normar dirigido a regular el ingreso, ascenso, suspensin, traslado y retiro de todos los individuos que ingresen a la categora de funcionario pblico al servicio de la Administracin Pblica Nacional.

Segn el Dictamen de la Procuradura General de la Repblica # AE 6-181, siguiendo con la definicin esgrimida por Sayagues Laso en su libro Tratado de Derecho Administrativo; destaca que el estatuto es un conjunto de reglas que precisan el rgimen jurdico de los funcionarios pblicos, determinan sus derechos y deberes y regulan su situacin en el cargo pblico (Procuradura General de la Repblica,1981).

Es criterio de este dictamen que en un ordenamiento jurdico pueden concebirse distintos regmenes estatutarios, segn que la situacin jurdica del funcionario se regule en un estatuto general que comprenda a todos los funcionarios cualquiera sea su categora o entidades de que dependan, o

particular para un determinado grupo de funcionarios que existan en el Estado.

Para ese momento, con la plena vigencia de la Constitucin del 61 y la Ley de Carrera Administrativa, haba que distinguir entre los funcionarios cuyo rgimen est sometido a un estatuto general y comn, en este caso, la mencionada ley y disposiciones reglamentarias y los excluidos de su mbito de aplicacin cuya consecuencia ante tales categoras de funcionarios, sera la creacin de un estatuto particular.

Es

reiterada

la

jurisprudencia

donde

se

establece

el

carcter

eminentemente estatutario de la relacin funcional con el Estado, en el cual la relacin de empleo pblico ostenta una clara naturaleza estatutaria.

Con respecto al rgimen vigente que regula la funcin pblica en Venezuela se tom en cuenta la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, pues ellos son los dos instrumentos normativos principales que rigen la funcin pblica. El ttulo IV del Poder Pblico en Venezuela se ocupa, en la seccin tercera, lo atinente a la funcin Pblica (Artculos 144 al 149) y se refiere a ella de la siguiente manera: Artculo 144: La ley establecer el estatuto de la Funcin Pblica, donde se incluirn normas sobre ingreso, ascenso, traslado, suspensin y retiro de los funcionarios de la Administracin Pblica, proveyendo, su incorporacin a la seguridad social (2000). De la norma Constitucional transcrita se observa que el constituyente opt, por el sistema estatutario, como rgimen regulador de la relacin de empleo pblico.

As mismo, el artculo 145 ejusdem, establece que los funcionarios pblicos estn al servicio del Estado y no de parcialidad poltica alguna, y adems no podran ellos, celebrar contratos ni por s ni por interpuesta persona con la Repblica, los Estados, los Municipios y dems personas jurdicas de derecho pblico o privado.

De igual manera, la Constitucin en su artculo 146 establece que los cargos de la Administracin Pblica son de carrera, como regla general, y la excepcin de esta regla est conformada por los cargos de eleccin popular, los de libre nombramiento y remocin, los contratados, los obreros al servicio de la Administracin Pblica. Adems, en este mismo artculo se Dentro de esta consagra el concurso pblico para el ingreso a los cargos de carrera, basado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. misma norma constitucional se prev que el ascenso se har bajo mtodos cientficos basados en el sistema de mritos. Por su parte, los traslados, la suspensin o el retiro se har de acuerdo con el desempeo mediante la evaluacin del mismo.

En relacin con el sueldo de los funcionarios pblicos, el artculo 147 ejusdem dispone que el sueldo de estos deben estar previstos presupuestariamente. Tambin, la posibilidad de que una Ley Orgnica En referencia a las

pueda limitar, razonablemente los emolumentos de los funcionarios pblicos, bien sea nacionales, estadales o municipales. las establezca. prestaciones el citado artculo 147 consagra que ser una Ley Nacional la que

Por otro lado, las incompatibilidades, se determinan con la prohibicin expresa de desempear ms de un destino pblico remunerado, a menos que se trate de cargos acadmicos (aquellos que indican pertenencia a entes corporativos accidentales), Academias los que Nacionales estricta o jerarquas o universitarias eventualidad implican temporalidad

(asistenciales o docentes que determine la Ley).

La aceptacin de un

segundo destino que no sea de los exceptuados, implica la renuncia del primero, a menos que se trate de suplentes mientras no suplanten definitivamente al principal. Por ltimo, el referido artculo dispone la prohibicin de disfrutar ms de una jubilacin o pensin, salvo los casos expresamente determinados en la Ley (Artculo 148).

As, el artculo 149 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, se refiere a que los funcionarios pblicos no podrn aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros sin la debida autorizacin de la Asamblea Nacional. Muchas de estas disposiciones ya las contena la Constitucin de 1961 (De Pedro Fernndez, 2004).

Para el autor De Pedro Fernndez (2004), la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, tomando en consideracin lo dispuesto en la Constitucin de 1999 en lo referido a la funcin pblica, vigoriza el carcter estatutario de la relacin de empleo pblico (De Pedro Fernndez, 2004).

Aunque se consagran derechos de los funcionarios de carrera, como la sindicacin, la negociacin colectiva, la solucin pacfica de conflictos y la huelga, lo que podra pensarse es que estamos en presencia de una

laboralizacin del empleo pblico la realidad no era as, pues la semejanza de tales derechos con sus equivalentes de la legislacin laboral va poco ms all de tal denominacin (De Pedro Fernndez, 2004).

Es as como, el estatuto de la Funcin Pblica trae como innovacin, la voluntad de regular el rgimen de contratacin, limitndola a la realizacin de tareas especficas y por tiempo determinado; tareas que no fueran propias de los funcionarios de carrera, sometiendo a los contratados y de forma subsidiaria a la Ley Orgnica del Trabajo. Sin que en ningn caso, la cualidad de contratado pudiera ser factor para ingresar a la carrera administrativa (De Pedro Fernndez, 2004).

En este sentido, Prez Botija (1958) hace referencia a determinadas situaciones mixtas en las que a funcionarios pblicos se les reconocen derechos laborales disfrute de y a los no funcionarios se les equipara pblicas, en los siguientes aquellos en el trminos: el instituciones

reconocimiento de ese verdadero dualismo o situacin mixta de autnticos funcionarios a los que adems de un estatuto se les pueden aplicar derechos laborales, inversamente, del personal que careciendo de semejante condicin ...se les equipara a aquellos a ciertos efectos no impere en nada la categorizacin respectiva. Ni el que es funcionario deja de serlo, ni el que no lo es llega a alcanzar tal situacin amplia que sea la equiparacin (Prez Botija, 1958).

CAPTULO II
EL PERSONAL CONTRATADO EN LA ADMINISTRACIN PBLICA VENEZOLANA

CAPTULO II EL PERSONAL CONTRATADO EN LA ADMINISTRACIN PBLICA VENEZOLANA 2.1 GENERALIDADES El personal contratado presta sus servicios para la administracin pblica, cuando esta requiere esencia de la labor del nutrirse de un personal altamente calificado tomando en consideracin las para el desempeo de funciones altamente tcnicas y temporales, esta es la contratado, disposiciones constitucionales y legales referidas a la materia.

Kiriakidis (2003) establece que, cuando el personal realizaba funciones inherentes al manual descriptivo de cargos, exista una relacin de sujecin entre la administracin pblica y el funcionario, en ocasiones eran incorporados a la nmina y tenan una situacin de igualdad de condiciones que los funcionarios regulares de carrera. Entonces, la administracin tena que resolver esa situacin irregular, otorgndole el respectivo nombramiento. encubierta. De este modo surge la tesis de la relacin funcionarial

De Pedro (2004), considera que como consecuencia de que los contratados ejercieran cargos clasificados en el manual de cargos: la jurisprudencia, a falta de regulacin legal, observ que en tales circunstancias el contrato (vinculo que estableca una relacin de empleo entre el funcionario y la administracin) no era tal, sino una simple simulacin; pues lo que exista era una relacin de empleo pblico y por tanto, deba ser sometida a la Ley de Carrera Administrativa. Por lo que afirma que:

lo que origin la tesis de la relacin funcional encubierta fue imponer a la administracin una carga procesal no prevista en ley alguna; y crear una forma de ingreso a la funcin pblica, y especficamente a la carrera administrativa, distintas a las previstas para ese entonces en la derogada Ley de Carrera Administrativa (De Pedro Fernndez, 2004).

Con anterioridad a la promulgacin de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, podran mantenerse variadas posiciones con respecto a la situacin jurdica de los contratados. Algunos criterios se inclinaban al hecho de, excluidos como estaban del Rgimen laboral, les era aplicable ntegramente el rgimen Funcionarial; otro criterio se inclinaba a la aplicacin de la Ley de Carrera Administrativa a quienes haban recibido el acto de nombramiento. Y consecuencialmente, considera que la razn de esta tesis, estuvo en el deseo de proteccin a los funcionarios contratados por la administracin que generalmente eran victimas de la mala praxis administrativa.

Es la nica tesis justa que podra haberse aplicado en los numerosos casos en los cuales el funcionario contratado permanezca ao tras aos en tal situacin haciendo una labor anloga a los de carrera pero sin estabilidad y sin percepcin de ningn beneficio al momento del cese de la relacin de trabajo (Rondn de Sanso, 2003).

2.2 DEFINICIN DE PERSONAL CONTRATADO El contratado constituye una de las categoras de servidores pblicos; si bien es cierto que para algunos autores como Sainz Muoz (2002) afirman que el estatuto no les concede la calificacin de funcionarios; en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, se le dedica a esos servidores de la administracin un ttulo completo (Ttulo IV) en donde se les reglamenta, define y seala cuales son las modalidades, para obtener la condicin de

contratado en la Administracin Pblica; as como requisitos especiales, rgimen respectivo y la jurisdiccin a la cual van a estar sometidos sus derechos; y consecuencialmente, los sustrae de la aplicacin de las normas del estatuto en cuanto a los beneficios y los remite directamente a la condicin de el rgimen o legislacin laboral aplicable.

Esto evidentemente viene a llenar un vaco porque hasta ahora los contratados de la Administracin Pblica, ...estaban en un limbo jurdico ya que no eran considerados ni funcionarios pblicos y tampoco se les quera otorgar los beneficios de la legislacin laboral... (Sainz Muoz, 2002).

Sin embargo, para definir al contratado, es necesario establece la definicin del contrato de trabajo. Al respecto de la definicin del contrato de trabajo, la Ley Orgnica del Trabajo nos proporciona la definicin legal del mismo, en su artculo 67: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante remuneracin (Ley Orgnica del Trabajo, 2002).

Como todo contrato, es ley entre las partes y obligar en aquello expresamente pactado y las consecuencias que de l se deriven segn la Ley, la costumbre, el uso local y la equidad.

De igual manera el contrato de trabajo (de acuerdo con las previsiones legales del artculo 71) contendr las siguientes especificaciones:

a)

El nombre, nacionalidad, edad, estado civil y domicilio de los

contratados. b) El servicio que deba prestarse, que se determinar con la mayor

precisin posible. c) La duracin del contrato o la indicacin de que es por tiempo

indeterminado, en este caso, con relacin a si un contratado por la administracin pblica tiene un contratado por tiempo indeterminado; carece de cualidad para ser funcionario pblico; ms adelante en el punto referido a las caractersticas se analizar con ms detenimiento lo referido a la temporalidad del contrato. d) Se debe especificar la obra o labor que deba realizarse, cuando se

contrate una obra determinada. e) La duracin de la jornada ordinaria de trabajo cuando se haya

estipulado por unidad de tiempo o por tarea. f) pago. g) El lugar donde deba prestarse el servicio y cualquier otra El salario estipulado o la manera de calcularlo y su forma y lugar de

estipulacin, de carcter lcito que acuerden los contratantes. Como consecuencia, se puede definir al contratado, como aquel que presta sus servicios remunerados a la administracin pblica de forma temporal, y slo para la realizacin de tareas especficas en materias altamente calificadas, cuyo rgimen legal es aquel establecido en el respectivo contrato y en la legislacin laboral (Rondn de Sans, 2003).

Para Quintana Matos (1980), la administracin recurre a la figura del contratado cuando se le plantea la necesidad de servirse, ocasionalmente,

de los conocimientos especializados o tcnicos de personas extraas a ella, para resolver o estudiar asuntos altamente calificados, o bien por la excepcional calidad del contratista cuya especialidad no es corriente en el mercado.

En este mismo orden de ideas, Quintana Matos (1980) expresa, cuando la administracin en ejercicio de la atribucin que le confiere el ordenamiento vigente, contrata los servicios de profesionales o tcnicos extraos a ella para la ejecucin de una obra o trabajo por tiempo determinado, el rgimen aplicable al contratado deriva del propio convenio, el cual reviste las caractersticas de lo que la doctrina y ciertas legislaciones han denominado contratos administrativos; sujetos a un rgimen exorbitante del derecho comn, en virtud de las prerrogativas de que goza, implcita o expresamente la administracin frente al particular (Quintana Matos, 1980).

Contina la autora analizando que, el problema que plantean los contratados de la Administracin Pblica no es fcil de resolver, en muchas ocasiones aquella se vale de la facultad que se le otorga para incorporar a sus cuadros ordinarios personal en calidad de contratado, que en realidad va a ejercer funciones similares a las de la nmina fija. Para ella, la situacin se agrava al encontrar, en casi todos estos contratos ...una clusula de prrroga automtica que vincula al prestador de servicios de por vida con la administracin, sin observar que en tal condicin l no queda amparado por norma alguna, salvo los que prevea las clusulas contractuales (Quintana Matos, 1980).

En la doctrina se ha hablado de funcionarios contractuales para diferenciarlos, por una parte, de los tcnicos o profesionales que

temporalmente sirven a la Administracin Pblica o ejecutan un trabajo u obra determinada y, de la otra, aquellos trabajadores regidos por la legislacin laboral. Los contratados no son precisamente empleados (carecen de nombramiento) sino prestadores de un servicio y que en calidad de tales deben estar protegidos por la legislacin laboral (Quintana Matos, 1980).

2.3 NATURALEZA JURDICA Con relacin a la naturaleza jurdica de la vinculacin entre el Estado y las personas que le prestan servicios en calidad de contratados, la Procuradura General de la Repblica sostuvo que la relacin de empleo pblico no se desnaturaliza si la persona ingresa a la administracin o presta sus servicios mediante contrato (Procuradura General de la Repblica, 1976). Su constitucin se desarrolla de la misma manera que si se tratara de otros procedimientos como el nombramiento, la eleccin. Pues su objeto, siempre ser una relacin de naturaleza pblica, el ingreso a la administracin pblica no es lo que determina la naturaleza de ste (Procuradura General de la Repblica, 1976).

Igualmente, en ese dictamen se seal que el rgimen de la Ley de Carrera Administrativa, es muy rgido, cerrado; situacin que no contribuy en nada a aclarar el panorama, que la relacin contractual de empleo pblico a partir de la Ley, deba ser muy rara y espordica toda vez que tal sistema no puede utilizarse como sustituto de aquella, suplantador de las formas de ingreso establecidas legalmente, y en caso de hacerse, ...se operara una simulacin, que al estar viciada por violar la Ley, podra ser anulable. En definitiva, la situacin de ingreso contractual debe regirse por las previsiones

de la Ley de Carrera Administrativa (Procuradura General de la Repblica, 1976). Para ese entonces el Tribunal de Carrera Administrativa sigui un criterio semejante al formulado por la procuradura en los siguientes trminos: la sola calificacin que se haga de un sujeto contratado por un ente pblico no excluye su condicin de funcionario. Funcionario pblico, es todo aquel que en cualquier forma o ttulo ejerza una funcin pblica, esto es una funcin pblica asignada a un ente pblico. La Ley de Carrera Administrativa vigente para ese momento, regulaba las relaciones de los funcionarios que actan al servicio de la Administracin Pblica Nacional (tanto la centralizada como la descentralizada). Adems, lo que crea el vnculo de servicio es la voluntad de la administracin, la cual puede manifestarse tanto a travs de un nombramiento como de un texto convencional, todo depende en este ltimo caso de la naturaleza y objeto de la relacin jurdica que vaya a crearse. (Procuradura General de la Repblica, 1976). De esta manera surge la tesis funcionarial encubierta:

() si un sujeto expresamente designado para un cargo administrativo por el rgano competente de la administracin, se encuentra expresamente especificado en el Manual Descriptivo y en las condiciones que el mismo establece; con las tareas idnticas que desempean todos postitulares de cargos de la misma clase, con las mismas responsabilidades, con el mismo horario y con el mismo sueldo, no es un funcionario de la administracin, en tal caso Qu es? Qu lo protege? La va sustancial procesal de la Ley del Trabajo le est cerrada por disposicin expresa y, siendo la eventual demandada la administracin, necesariamente ha de ocurrir ante el tribunal contencioso administrativo que conoce de dicha manera, el cual es el tribunal de la carrera administrativa. De lo anterior, no debe concluirse, afirmando a priori, que todos los contratados son funcionarios pblicos, estn sometidos a la Ley de carrera Administrativa y pueden en consecuencia interponer sus recursos por ante este tribunal; pero si, que la clasificacin que se haga de contratado, no impide a priori su clasificacin como funcionario pblico, ya que si esta al servicio de la administracin, a tiempo completo, para desarrollar funciones

espordicas, en un cargo especificado en el manual descriptivo de cargo y con las condiciones propias de los titulares de dicho cargo debe tenrsele como sometido a la Ley de Carrera Administrativa. Y el documento en el cual se manifiesta la voluntad de la Administracin de sus servicios equivale al nombramiento formal () (Rondn de Sans.(2003).

Esta opinin fue formulada con la pretensin de sentar como principio general que todas las personas contratadas para realizar tareas no calificables como propias de los obreros, son funcionarios pblicos, fue impuesta por razones jurdicas por motivos de equidad.

Sin embargo, en este mismo dictamen la Procuradura consider modificar el criterio defendido en anterior oportunidad, debe reconocerse que las elaboraciones de la doctrina y la jurisprudencia nacional adolecen del defecto de haber pretendido una solucin al problema de la calificacin del contratado como funcionario pblico, o no, en base a un criterio inadecuado, como es el de la forma del acto del cual deriva para el contratado la obligacin de prestar servicios personales a la administracin pblica (Procuradura General de la Repblica, 1976).

La diatriba se habra centrado sobre dos posiciones contrarias e irreconciliables, aquella que sostiene que son funcionarios quienes prestan una funcin pblica, por una parte, o la tesis contraria resumible en una formulacin en la cual no son funcionarios quienes no ingresan al servicio de la Administracin Pblica por el procedimiento de nombramiento establecido para ingresar a la Administracin Pblica (Procuradura General de la Repblica, 1976). Pero, incorrecta jurdicamente por cuanto est ceida por un principio del derecho en el cual las relaciones y situaciones jurdicas

deben derivarse de su sustancia del cmulo concatenado de obligaciones y derechos subjetivos que la integran y no de los actos jurdicos que las causan o que las crean (Procuradura General de la Repblica, 1976).

Posteriormente, el dictamen de la Procuradura General de la Repblica de fecha 10-08-1983; estableci la existencia de tres tipos de contratos que partiendo de cada una de las caractersticas especiales que pueda revestir cada una de ellas se podra entonces determinar la naturaleza jurdica de la vinculacin existente entre el empleado contratado y la Administracin Pblica. Estos contratos pueden adquirir las siguientes modalidades:

a)

La Administracin Pblica puede recurrir a la figura del contrato

para emplear dentro de sus cuadros permanentes a un sujeto obligado a concurrir diariamente cumpliendo un horario determinado y ocupando un cargo previsto en el manual descriptivo de cargos, adems de las obligaciones que le son impuestas o requeridas similares a las previstas en la Ley de Carrera Administrativa o el estatuto particular. considerarse al contratado como un verdadero Es obvio que el pblico contrato no constituy otra cosa que un nombramiento simulado, debiendo funcionario (Procuradura General de la Repblica, 1983).

Para

este

caso,

al

criterio

de

la

Procuradura

(1983)

las

circunstancias mencionadas no podan considerarse concurrentes, sin que se analizara detenidamente las clusulas del contrato as como, la situacin de hecho de la gente dentro de los cuadros de la administracin, para poder asimilarlo a la categora de funcionario o empleado pblico, la no existencia del nombramiento formal no puede considerarse como excluyente de la nocin de empleado pblico (Procuradura General de la Repblica, 1983).

b)

La Administracin Pblica celebra un contrato cuyo contenido no

refleja las condiciones sealadas en el supuesto anterior, es decir, el empleado contratado puede no estar sujeto a horario o el cargo no encontrarse previsto en el manual descriptivo de cargo. El contrato puede poner de relieve la no intencin de integrar al empleado pblico contratado en forma permanente dentro de los cuadros regulares de la administracin qu naturaleza jurdica tendra un contrato donde predominan tales circunstancias?, debe ante todo descartarse la tesis sostenida por algunos conforme a la cual no puede existir vinculacin de naturaleza laboral entre un empleado y la administracin (Procuradura General de la Repblica, 1983).

Este punto de vista se sustentaba en el Artculo 6 de la extinta Ley del Trabajo, por cuanto esta norma exclua de la legislacin laboral a los funcionarios o empleados pblicos. trabajo reflejan los caracteres Un contratado cuyas condiciones de no puede reputarse como apuntados

funcionario o empleado pblico, y como lgica consecuencia no puede considerarse excluido (Procuradura General de la Repblica, 1983).

Es criterio de este dictamen que el hecho del legislador de hacer expresa mencin a la aplicacin del derecho del trabajo para los obreros al servicio de la administracin ...no significa que ellos sean los nicos protegidos por el citado derecho, pues dentro de la regla de excepcin incluye slo a los funcionarios o empleados pblicos... (Procuradura General de la Repblica, 1983).

En este caso a la Administracin Pblica se le debe aplicar al igual que a cualquier otro particular, el principio conforme al cual cuando se niega el contrato de trabajo sin alegar que las relaciones fueran otras, slo basta que el actor pruebe la prestacin del servicio para que as opere la presuncin contenida en el Artculo 46 de la derogada Ley del Trabajo.

c)

Existen determinadas relaciones jurdicas que no implican una

autntica prestacin del servicio por cuenta ajena, en los cuales la subordinacin es difusa, pierde consistencia, son casos en los cuales la administracin acude a solicitar los servicios de profesionales especializados o tcnicos pero, sin relacin de permanencia, ejemplo tpico sera el mandato o el contrato de obras.

En el primer caso, si del contrato se desprende que el contratado ocupa un cargo de carrera, tendr derecho a la estabilidad y al pago de prestaciones sociales en la forma prevista en el estatuto. El funcionario contratado quedar sujeto a la jurisdiccin contencioso administrativa en la forma prevista para la relacin de empleo pblico correspondiente.

En el segundo caso, verdaderos contratos de trabajo, quedan sometidos al derecho del trabajo, y el pago de prestaciones sociales ser de acuerdo con la prevista en la Ley del Trabajo.

En el tercer caso, son aplicables las disposiciones previstas en el Cdigo Civil para estos tipos de contratos. civiles y laborales. La confusin se explica debido a coincidencia originaria de las relaciones contractuales, hoy bifurcadas en

Se ha argumentado que este tipo de contratos de carcter laboral, puedan ser considerados contratos administrativos; debido a la influencia de sistemas jurdicos extranjeros, como el francs, en donde el contrato administrativo se encuentra ntimamente ligado a la nocin de servicio pblico; o el derecho espaol, donde se admite la contratacin de personal para la realizacin de estudios, proyectos, dictmenes y otras prestaciones, calificados por los autores, como contratos administrativos.

Igualmente, se sostuvo que ante la existencia de un contrato celebrado entre la administracin y un sujeto donde se establece una relacin de empleo pblico en calidad de contratos de prestacin de servicios, tcnicos o profesionales, ...tienen el carcter de administrativos por su conexin con el servicio pblico (entendido en sentido amplio) sometidos al derecho pblico, punto de vista ste que ha servido para negar la aplicacin del derecho del trabajo (Procuradura General de la Repblica, 1983).

El hecho que la Administracin Pblica acte como patrono; el contrato de trabajo no puede transformarse en un contrato de otra ndole por esa circunstancia ya que los elementos identificatorios: prestacin de servicios, remuneracin y subordinacin, se presentan de la misma manera en una relacin de servicios con la administracin.

Ahora bien, bajo la vigencia de la Constitucin Bolivariana de Venezuela y la Ley de Carrera Administrativa, la Procuradura emiti el siguiente dictamen:

este organismo, en base a los criterios acogidos por la jurisprudencia, adopt en su doctrina de 1993, su posicin en cuanto a las caractersticas que pueden dar lugar a la consideracin de un contratado como funcionario de hecho, las cuales no son necesarias que concurran en su totalidad, previendo a tales efectos lo siguiente: a) Contratacin en forma permanente con sucesivas renovaciones del contrato. b) El desempeo de funciones anlogas a las contempladas en el manual descriptivo de clases de cargos para cargos de carrera. c) El cumplimiento de un horario igual al que cumplen los funcionarios de carrera en el organismo, admitindose que en los casos de horario a medio tiempo tambin puede haber un contratado que se asimile a un funcionario de carrera. d) La remuneracin debe ser similar a la de los funcionarios de carrera. e) Las relaciones jerrquicas deben ser similares. f) El cumplimiento de funciones en la sede del organismo. g) Disfrute de otros beneficios tales como vacaciones y bonificacin de fin de ao (Procuradura General de la Repblica, 2001).

En esta ocasin la Procuradura confunde el trmino funcionario de hecho con aquellos sujetos que prestan servicios remunerados a la Administracin en calidad de contratados. La tesis del funcionario de hecho ha sido utilizada como medio para lograr que terceros afectados por la actuacin de alguien, que funge como funcionario de modo irregular, puedan obtener de la Administracin Pblica la responsabilidad administrativa de los actos administrativos en los cuales se vea involucrado; o para lograr que aquel funcionario que de buena fe acta como funcionario de hecho obtenga de la administracin alguna indemnizacin por sus servicios.

Sin embargo, cambia el criterio atendiendo a la sentencia N 068 de fecha 26 de julio de 2001, emanada de la Sala de Casacin Social, la cual dej sentado lo siguiente: la Ley no define al funcionario pblico, pero si establece expresamente, que el funcionario puede ser de carrera (Artculo 2 de la Ley de Carrera Administrativa), y determina que la categora de funcionario de carrera implica el ingreso mediante nombramiento y el desempeo de servicios con carcter permanente (Artculo 3 de la Ley de Carrera Administrativa), ...caractersticas stas que son inherentes al estatuto del servidor, empleado o funcionario pblico (Procuradura General de la Repblica, 2001).

Y ms adelante, esa misma sentencia establece: ... en atencin a lo supra transcrito, se observa de los documentos privados, consignados en el expediente, que la clusula quinta de los referidos contratos, expresamente establecen que no se le dar al contratado la categora de funcionario pblico, ni estar sometido a la Ley de Carrera Administrativa por otra parte, aquellos trabajadores que prestan a los entes administrativos servicios bajo contrato a tiempo determinado, siempre que sea por necesidades especiales de la administracin, an cuando estos sean renovados consecutivamente y pasen a ser a tiempo indeterminado, carecen de la condicin de empleado pblico, y por ende, de la aplicacin de las normas de la Ley de Carrera Administrativa, de conformidad con el criterio establecido por la sala en decisin de fecha 22 de marzo de 2001, en la cual se expres ... A tal efecto, atendiendo a la naturaleza de trabajador ordinario del demandante, por la funcin que ste desempe a la Gobernacin del Estado Bolvar, es criterio de esta sala que los tribunales de la jurisdiccin laboral son los competentes para conocer del presente procedimiento por calificacin de despido (Procuradura General de la Repblica, 2001).

Concluye este dictamen estableciendo que atendiendo a la sentencia antes citada es contundente en cuanto a la carencia de la condicin de empleado pblico de aquellos trabajadores, que presten servicio a los entes

administrativos bajo contrato a tiempo determinado, aun cuando estos sean renovados a tiempo indeterminado. La superposicin institucional de regmenes para funcionarios y aquellos no funcionarios, en nada altera su substantiva situacin jurdica. No aplicara interpretaciones extensivas o analgicas, ni tampoco nos conduce a esa categora intermedia, el ordenamiento administrativo ser en todo caso el fundamentalmente aplicable a los funcionarios; el ordenamiento laboral ser el que hay que aplicar a quienes no lo son y no niega la existencia dentro de la Administracin Pblica de cuasi funcionarios. Pero su rgimen resulta Este para mucho ms impreciso e irregular que el de funcionario pblico.

funcionariato es legalmente defectuoso e incompleto, y desde el punto de vista de la doctrina y de la tcnica jurdica es inadmisible (Prez Botija, 1958).

Finalmente, se transcribe extracto de decisin 54 emanada de la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09 de noviembre de 2000, donde se muestra el criterio jurisprudencial sobre la naturaleza jurdica de los contratados; es necesario recalcar que esta decisin fue anterior a la promulgacin de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. lo tanto, fue emitida bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa. Es un hecho frecuente que la Administracin Pblica recurra a la figura de la contratacin de empleados a los fines de obtener determinados servicios que por su naturaleza no estn previstos en el sistema de clasificacin de cargos, siendo que an, cuando el contratado ejercer una funcin pblica, no se le considerara funcionario pblico, bien sea por las condiciones reflejadas en este o que la propia administracin de manera expresa ponga de relieve la intencin de no incluirlo en el rgimen jurdico que establece la Ley de Carrera Administrativa, siendo as, es de relevante importancia establecer el contenido o clusulas del contrato a los fines de establecer con precisin el rgimen legal al cual Por

deber someterse la contratada (Sentencia nmero 54 del 9 de noviembre de 2000, exp.00-031).

2.4 BASES

LEGALES

DEL

PERSONAL

CONTRATADO

EN

LA

ADMINISTRACIN PBLICA VENEZOLANA En este sentido, para el desarrollo de las bases legales del presente trabajo de investigacin, se procedi a hacer un arqueo de las normativas existentes en materia de funcin pblica y en especial el rgimen jurdico de los contratados en la administracin pblica, en la legislacin venezolana.

La Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, cuya finalidad principal es regular las relaciones de empleo pblico en todas las administraciones pblicas, bien sea las nacionales, estadales o municipales; en todo lo concerniente al ingreso, ascenso, seleccin de personal; entr en vigencia en el ao 2002, dejando sin efecto la Ley de Carrera Administrativa.

En efecto, el estatuto dedica un captulo especial a los contratados (Titulo IV del personal mbito de actuacin Contratado) de donde establece y delimita el los funcionarios contratados al servicio de la

administracin Pblica. El artculo 37 establece: slo podr procederse por la va del contrato en ...aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas especficas y por tiempo determinado. los cargos previstos en la presente ley. (De Pedro Fernndez, 2002). Se prohibir contratacin de personal para realizar funciones correspondientes a

El rgimen aplicable al personal contratado ser aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislacin laboral (Artculo 38), y en ningn caso el contrato podr constituirse en una va de ingreso a la administracin pblica (artculo 39). Al respecto, luego de hacer un arqueo de las normas en la legislacin patria, se observ la existencia de varias normas que permiten la contratacin de personal para el ejercicio de funciones pblicas. En este sentido la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica admite la posibilidad de contratar personal para labores especficas y tcnicas; de igual manera la Ley Orgnica de la Administracin Pblica, al facultar a la Administracin Pblica para crear oficinas tcnicas en sus estructuras, la naturaleza del personal que integrar stas son de tipo contractual.

La Ley Orgnica de la

Procuradura

General de la Repblica, en su

artculo 53; cuya norma establece que el organismo puede contratar los servicios de especialistas sobre materias que requieran conocimientos, experticias y dedicacin especial. algn campo jurdico especfico, la Repblica, Este artculo, entonces permite que en como lo es el de la Procuradura General de

puede ingresar personal para ventilar materias que requieran

conocimientos, experticias y dedicacin especial por una va diferente al nombramiento. La Ley Orgnica de la Administracin Pblica en su artculo 21, establece la facultad de los organismos de la Administracin Pblica de incluir en su estructura Oficinas Tcnicas de orden estratgico, cuyo personal se regir contractualmente, fijndose su remuneracin por medio de honorarios profesionales o por otras modalidades que pueden estar al margen de la escala de sueldos y salarios de la Administracin Pblica. Lo que significa entonces, que la propia ley prev la presencia de funcionarios

contratados, que devengarn bien honorarios profesionales o por medio de un rgimen de remuneraciones especiales. Ahora bien, la Dra. Rondn de Sans (2003) considera que entre la Ley Orgnica de Administracin Pblica, promulgada el 18/09/2000, y La Ley del Estatuto de la Funcin Pblica sancionada un tiempo despus; podra existir un conflicto de normas, en lo concerniente al ingreso de personal por medio de un contrato, clasificacin. debido a que el artculo 37 del estatuto prohbe la contratacin de personal para los cargos previstos en el sistema de Muchos consideran que debe predominar la aplicacin del estatuto, por ser una norma especial reguladora del rgimen estatutario. Para ella, debe prevalecer la Ley orgnica de Administracin Pblica, ante todo por su carcter orgnico y en segundo lugar por la ubicacin de la norma, que esta colocada en el mbito (Titulo II), de los Principios y Bases del Funcionamiento y organizacin de la administracin Pblica y figura como uno de estos principios. (Rondn de Sans, 2003).

Cumplidos los supuestos previstos para la creacin de las Oficinas Tcnicas de Orden Estratgico, el decreto creador del mismo puede regular el rgimen del cuerpo multidisciplinario que se establezca, bien mediante la fijacin de la remuneracin en forma de salario, o bien mediante sueldos que podran estar al margen de la escala de sueldos y salarios de la Administracin Pblica. En nuestro criterio ha renacido a travs del artculo 21 de la Ley orgnica de Administracin pblica, la figura del contratado-funcionario. Estos contratados, en el caso de que presten sus servicios por un perodo considerable (por ejemplo prrroga de los contratos anuales por mas de cinco veces); en condiciones de permanencia y de exclusividad en el desempeo del cargo, podran en cualquier momento ser asimilados a los funcionarios del rgimen estatutario. Diferente sera la situacin, si en forma expresa la normativa que regule el personal de las Oficinas Tcnicas de orden estratgico, le otorga a su

relacin con la administracin un carcter meramente laboral. En tal caso, se regirn por la Ley Orgnica del Trabajo y en la parte formal, por la Ley Orgnica del Procedimientos del Trabajo. (Rondn de Sans 2003).

Lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica permite determinar el rgimen jurdico del personal contratado para la Administracin Pblica por ser la norma especial reguladora de la materia en su artculo 38. El rgimen aplicable al personal contratado estar en funcin de los siguientes instrumentos jurdicos:

a)

El contrato, en l se establecern las condiciones, requisitos,

formas y modalidades de la prestacin del servicio por parte del contratado. b) El instrumento de regulacin es eminentemente contractualista; sin

embargo, es evidente que ninguna disposicin de ese contrato no podra desmejorar y mucho menos violar principios, derechos, beneficios y garantas que concede la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela en materia laboral, adems aquellos convenios debidamente suscritos por Venezuela (Muoz Sainz, 2002).

Con relacin al rgimen legal, la Sala de Casacin Social del mximo tribunal emiti la siguiente sentencia donde remite el conocimiento de cualquier reclamo en materia contractual a los tribunales del trabajo:

Ahora bien, en el caso bajo estudio, se plantea la prestacin de un servicio profesional a un rgano de la Administracin Pblica, bajo la modalidad del contrato de servicios a tiempo determinado, sin que en este supuesto se cumplieran las reglas esenciales para el ingreso a la

Carrera o funcin pblica establecidas en la Ley. As mismo, el vigente texto constitucional en su artculo 146 excepta al personal contratado por las dependencias pblicas de la funcin pblica. (...) En virtud de que el caso en especie no se rige por las normas de la Carrera Administrativa, por cuanto no se trata de una relacin de empleo pblico, como ha quedado precedentemente establecido, el conocimiento, sustanciacin y decisin de la presente causa dada la naturaleza del reclamo en cuestin, es decir, pago de prestaciones sociales y dems conceptos derivados de una presunta relacin de trabajo; corresponde a los Tribunales del Trabajo de conformidad con lo establecido en el artculo 655 de la Ley Orgnica del Trabajo, que atribuye la competencia a estos rganos de justicia cuando el caso no est atribuido por la Ley a la conciliacin o al arbitraje. As se decide (Sentencia nmero 53 del 9 de noviembre de 2000, exp. 00-029; y en idntico sentido y redaccin Sentencia nmero 34 de fecha 3 de mayo de 2001, exp. 01-029; y Sentencia nmero 078 del 19 de septiembre de 2001, exp.01-465).

El artculo 38 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica establece lo siguiente: El rgimen aplicable al personal contratado es aquel previsto en el respectivo contrato, subsidiariamente se aplicar la legislacin laboral (De Pedro Fernndez, 2002).

Del mencionado artculo se desprende que la legislacin del trabajo se aplicar en todo lo no previsto en el contrato que de forma personal suscribe el contratado con la Administracin Pblica. Es criterio de Sainz Muoz (2002) que cualquier estipulacin que existiese en ese contrato que contrare, desmejore, menoscabe derecho de la legislacin laboral; se entender como no escrito y nulo. Como consecuencia jurdica de este artculo, se observa la clara intencin por parte del legislador de poner fin a la situacin de incertidumbre a los que estaban sometidos los contratados de la Administracin Pblica.

Algunas normas referidas a la situacin jurdica de los contratados contienen en su articulado algunas prohibiciones expresas, como la prevista en el ltimo aparte del Artculo 37 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica; donde establece: ...Se prohbe la contratacin de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en el presente Decreto-Ley (De Pedro Fernndez, 2002). Esto quiere decir entonces que no podr contratarse para realizar cargos de carrera ni tampoco de libre nombramiento y remocin.

As como la prohibicin expresa contenida en el Artculo 39 ejusdem, referida al hecho que el contrato podr constituirse como una modalidad para ingresar a la funcin pblica. La norma transcrita seala: En ningn caso el contrato podr convertirse en una va de ingreso a la funcin pblica. (De Pedro Fernndez, 2002).

Sin embargo, se suscribe el criterio establecido por Sainz Muoz. en el cual un contratado de la Administracin Pblica, puede perfectamente acceder e ingresar a la funcin pblica, presentando su concurso y llenando los dems requisitos establecidos en el Artculo 17 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. Este artculo no debe ser interpretado de forma excluyente ni debe descalificar a un contratado para acceder previo al cumplimiento de todos los requisitos de ingreso a la Administracin Pblica. Adems, el artculo 16 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica; establece el derecho de toda persona a optar a un cargo en la Administracin Pblica, sin ms limitaciones que las establecidas por la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.

De igual forma, Prez Botija (1958), considera que el estatuto de los funcionarios pblicos, aunque se aproxime bastante al de los trabajadores dependientes tiene plena substantividad, a los excluidos de sus normas habr que aplicarles el derecho laboral. Y considera adems, que para determinar quienes son excluidos o deben excluirse de tales estatutos no se parte slo del concepto de funcin o de servicio pblico, sino de otras notas complementarias. Ms adelante concluye diciendo que es evidente que la idea de una actividad que no quepa en el cuadro de las funciones pblicas, se inserte en los servicios prestados corrientemente por los funcionarios, podr valernos como elemento de fundamental referencia (Prez Botija, 1958). En este sentido, ante la posibilidad de cierta categora de servidor pblico, los contratados, en donde se les niegan derechos administrativos por carecer de status positivo; y al mismo tiempo se les niegan derechos laborales; esa laguna jurdica siguiendo un orden lgico no es admisible, a todo evento habr que buscarles acomodo en el campo de las relaciones de derecho civil o de derecho del trabajo; el examen de la actividad que prestan puede servir para solventar la cuestin (Prez Botija, 1958).

Para finalizar, el asunto a resolver es identificar cul sera la solucin jurdica a ser aplicada para aquellos casos en los cuales el contratado sigue realizando actividades inherentes a los cargos de carrera en la Administracin Pblica, ms an, si esta actividad prestacional la realizaba con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitucin de 1999, y posteriormente, a la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. La decisin de la Corte Primera Administrativa de fecha 27 de marzo de 2003 expresa lo siguiente: ... Ello as, siendo que la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela prev el ingreso a la Administracin Pblica mediante la realizacin de un concurso pblico, pormenorizadamente desarrollado en

la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, no pueden los rganos administrativos ni jurisdiccionales otorgar, a aquellos funcionarios que sean designados o presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, la cualidad o el status de funcionarios de carrera, tal y como ha venido sosteniendo a lo largo de estos aos la doctrina y la jurisprudencia venezolana... ...Por otra parte, los funcionarios que se encuentren en el desempeo de un cargo de carrera en situacin irregular -bien como contratados o bien siendo funcionario de hecho-, tendrn derecho a concursar para optar a la condicin o status de carrera y el tiempo de servicio prestado por ellos, as como las condiciones en las cuales haya desempeado sus servicios, debern ser estimados por la Administracin en el baremo o mtodo de evaluacin que a los efectos del concurso se establezca. (Corte Primera Contencioso Administrativa. Decisin nmero 2003-902, del 27 de marzo de 2003, expediente nmero 00-24027 y ponencia del Magistrado Perkins Rocha).

Aun cuando esta decisin no es vinculante, debido a que no es una sentencia emanada de la sala Constitucional, tomando en cuenta la previsin contenida en el artculo 335 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela que expresa la obligatoriedad sobre la interpretacin del contenido o alcance de las normas para las otras salas del Tribunal Supremo de Justicia y dems tribunales de la Repblica, la sentencia antes transcrita muestra la tendencia de este Tribunal al respecto.

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto,

en su

titulo IV, referido al personal contratado (artculos 37 al 39); la va del contrato no podra constituirse en una va de ingreso a la funcin pblica, ya que establece un rgimen excluyente, es decir; la contratacin de personal para ejercer funciones previstas en ella, esta totalmente descartada, esta prohibida. Slo se permite la contratacin de personal en aquellos casos

donde se requiera personal altamente calificado para realizar tareas y se les aplicar el rgimen establecido contractualmente y en la legislacin laboral (De Pedro Fernndez, 2004).

En el mismo orden de ideas, es criterio de De Pedro (2004), que an si la administracin pblica contrata, en violacin de la Ley del Estatuto, a una persona para desempear un cargo de carrera; el objeto de esa contratacin es ilcito (artculo 37) y nulos seran los instrumentos hechos en contravencin de la ley (artculo 40, ejusdem). Esa persona no puede ingresar a la administracin, pero esta all, ejerce una funcin. Ciertamente, la Administracin Pblica debe regir su actuacin tomando como base una serie de principios consagrados constitucionalmente, en su artculo 141; estos principios son los siguientes: el principio de eficiencia que est vinculado a la labor del funcionario de carrera (artculo 146) en el sentido de que el funcionario debe desarrollar una carrera pblica, basada en el ascenso, en su preparacin y experiencia en el cargo. El principio de transparencia viene dado por la obligacin de dar a conocer la informacin y datos que posea sobre los ciudadanos (habeas data, Art. 28 CN) y muy relacionado tambin con la prohibicin de censura de los funcionarios pblicos (Art. 57 CN) as, como la obligacin de la Administracin Pblica de informar acerca de las actuaciones que realice sobre los ciudadanos (Art. 143 CN).

De igual manera, el principio de rendicin de cuentas debe privar sobre las actuaciones, de todos los funcionarios integrantes del poder ejecutivo en sus tres niveles, y viene dado por el derecho de obtener de la Administracin Pblica rendicin de cuentas pblicas peridicas (Art. 66 CN). Pero, el

principio ms importante es el referido al Art. 25 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, sobre el principio de legalidad; en el cual todo acto dictado en ejercicio del poder pblico que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitucin y la Ley es nulo, y los funcionarios pblicos que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa... (Asamblea Nacional, 1999).

Como se observa, la gestin de la Administracin Pblica debe regirse por los principios que anteriormente se sealaron, con una actuacin ceida por la legalidad, con el apego a la Constitucin y las leyes; si la administracin acta en contravencin con las normas legales y constitucionales acarrea en responsabilidad administrativa, que se traduce en una serie de lmites al ejercicio del poder pblico (Art. 25, 139, 140 CN); responsabilidad del Estado por errores judiciales (Art. 46, Ordinal 4).

En el caso que nos ocupa, si la administracin hace caso omiso de las normas constitucionales referidas a la funcin pblica y legales, en materia de ingreso de contratados para el ejercicio de funciones inherentes en el manual descriptivo de cargo destinado para los funcionarios de carrera, incurre en responsabilidad administrativa; y podr responder patrimonialmente por los daos que eventualmente puedan sufrir en sus derechos los particulares; en este caso, las personas contratadas; cuando se les crea una expectativa de permanencia en la Administracin Pblica, siempre y cuando se compruebe que la lesin sea imputable al funcionamiento de la Administracin Pblica (Art. 140 CN).

Retomando la idea de De Pedro (2004), el funcionario no debe cargar con la irresponsabilidad de la administracin, Cual norma se le aplicara, la laboral o la Ley del Estatuto?

la aplicacin de la Ley Orgnica del Trabajo es inapropiada, pues no se esta en presencia de un contrato sino de, una simulacin y aplicar el estatuto esta prohibido normativamente, entonces la solucin sera someter al contratado al rgimen concursal y de no resultar ganador del concurso, debe ser separado del servicio con el pago de las prestaciones sociales correspondientes (De Pedro Fernndez, 2004).

De igual manera, Rondn de Sans (2003) considera importante precisar el momento en el cual los contratados prestan sus servicios a la Si es con anterioridad a la Ley del Estatuto de la Si por el contrario, el personal es contratado con Administracin Pblica. carrera administrativa.

funcin, no exista ninguna prohibicin expresa de asimilacin al rgimen de posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, se prohbe la contratacin para cargos clasificados, en vista de la exclusin que de forma expresa hace el estatuto al contrato como va de ingreso a la administracin pblica.

2.5 CONDICIONES PARA EL INGRESO DEL PERSONAL CONTRATADO A LA ADMINISTRACIN PBLICA Para que se d una relacin de empleo pblico en calidad de contratado; es imperante que se cumplan una serie de condiciones; que se pueden obtener de acuerdo con las previsiones del Estatuto: el cual en su Artculo 37 establece que, es necesario que exista un contrato, ya que es el nico medio idneo para obtener la calificacin de contratado en la Administracin

Pblica. Se puede definir de forma general al contrato laboral como: aquel acuerdo de voluntades, en el cual una persona, a cambio de remuneracin, presta sus servicios por cuenta de otra transfirindole su resultado. (Diccionario Jurdico Espasa, 1998).

Adicionalmente, a la va contractual mediante la cual se accede a la condicin de contratado se requiere que el aspirante rena las siguientes caractersticas: el perfil que detente sea de un personal altamente calificado, y que adems sea requerido para realizar tareas especficas y un elemento importante, que es la temporalidad, es decir, que sea a tiempo determinado.

Como consecuencia de esta labor tcnica y especfica para realizar actividades; ajenas a las correspondientes a los cargos previstos en la Ley que a criterio del investigador hace mencin a lo dispuesto al personal de carrera, aunado a la prohibicin expresa que el ltimo aparte del artculo hace sobre la imposibilidad de contratar personal para realizar esas funciones, hace que la administracin al requerir personal contratado sea bajo esas condiciones y por razones justificadas.

2.6 CARACTERSTICAS

DE

LAS

TAREAS

PREVISTAS

EN

EL

ORDENAMIENTO JURDICO PARA EL PERSONAL CONTRATADO EN LA ADMINISTRACIN PBLICA Del artculo 37 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica se

desprenden las siguientes caractersticas:

2.6.1 TEMPORALIDAD

Es un personal a tiempo determinado, lo que excluye la posibilidad de convertir el contratado a tiempo indeterminado, haciendo una interpretacin taxativa del artculo en concreto.

A propsito de la temporalidad de las funciones que los contratados deben desempear para la Administracin Pblica el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casacin Social emiti la siguiente decisin: Por otra parte, aquellos trabajadores que prestan a los entes administrativos servicios bajo contrato a tiempo determinado, siempre que sea por necesidades especiales de la administracin, aun cuando stos sean renovados consecutivamente y pasen a ser a tiempo indeterminado, carecen de la condicin de empleado pblico y, por ende, de la aplicacin de las normas de la Ley de Carrera Administrativa, ello es as, de conformidad con el criterio establecido por la Sala en decisin de fecha 22 marzo de 2001, en la cual se expres: El criterio utilizado por el primero de los Tribunales mencionado, se basa en el carcter de funcionario pblico del accionante, lo cual, a juicio de esta Sala, constituye un error, pues si bien algunos de los que trabajan en la Administracin Pblica se rigen por las normas especiales sobre Carrera Administrativa, stos no conforman la totalidad del personal al servicio de la Administracin, pues hay quienes estn expresamente excluidos de las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, como es el caso de los que prestan servicios bajo contrato por tiempo determinado por necesidades especiales de la Administracin. En el caso de autos, esta Sala observa que la parte accionante, quien prest servicio a un rgano de la Administracin Pblica Municipal bajo la modalidad de un contrato a tiempo determinado, independientemente que despus hayan pasado de ser contratos por tiempo determinado a indeterminado, en virtud de las sucesivas renovaciones, conforme el artculo 74 de la Ley Orgnica del Trabajo, el trabajador demandante queda excluido de la aplicacin de las normas contenidas en la Ley de Carrera Administrativa, por carecer de la cualidad de funcionario

pblico. (Sentencia nmero 068 de fecha 26 de julio de 2001, exp.01388). Con relacin a la temporalidad la Ley Orgnica del Trabajo, clasifica en tres tipos de contratos: a) Contrato por tiempo determinado: que concluir por la

expiracin del trmino convenido y no perder su condicin especfica cuando fuese objeto de una prrroga. b) Contrato por tiempo indeterminado, cuando no aparezca

expresada la voluntad de las partes, de vincularse slo con ocasin de una obra determinada o por tiempo determinado o cuando un contrato por tiempo determinado es objeto de sucesivas renovaciones, y

c)

El contrato para una determinada obra, que en lneas

generales, este contrato durar por el tiempo requerido para la ejecucin de la obra y terminar con la terminacin de la misma.

Ahora bien, qu sucede cuando, un personal contratado por la administracin pblica posee una relacin contractual por tiempo indeterminado; al momento de despedirlo,? cul ser el procedimiento a seguir? Al respecto, la jurisprudencia se ha pronunciado; y ha considerado que aun cuando el contrato sea por tiempo indeterminado, el contratado no es funcionario pblico, por lo tanto debe regirse por la legislacin laboral, en todo lo concerniente a la terminacin de la relacin de trabajo, previsto en el Captulo VI de la Ley del trabajo.

En tal sentido, la sentencia de la Sala de Casacin Social de fecha 22/03/2001 Exp. N 00-045, establece:

El criterio utilizado por el primero de los Tribunales mencionado, se basa en el carcter de funcionario pblico del accionante, lo cual, a juicio de esta Sala, constituye un error, pues si bien algunos de los que trabajan en la Administracin Pblica se rigen por las normas especiales sobre Carrera Administrativa, stos no conforman la totalidad del personal al servicio de la Administracin, pues hay quienes estn expresamente excluidos de las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, como es el caso de los que prestan servicios bajo contrato por tiempo determinado por necesidades especiales de la Administracin En el caso de autos, esta Sala observa que la parte accionante, quien prest servicio a un rgano de la Administracin Pblica Municipal bajo la modalidad de un contrato a tiempo determinado, independientemente que despus hayan pasado de ser contratos por tiempo determinado a indeterminado, en virtud de las sucesivas renovaciones, conforme el artculo 74 de la Ley Orgnica del Trabajo, el trabajador demandante queda excluido de la aplicacin de las normas contenidas en la Ley de Carrera Administrativa, por carecer de la cualidad de funcionario pblico Atendiendo a la naturaleza de trabajador ordinario del demandante, por la funcin que ste desempe en la Alcalda, es criterio de esta Sala que los tribunales de la jurisdiccin laboral son los competentes para conocer del presente proceso y, especficamente, para conocer de la apelacin interpuesta contra la sentencia que declar con lugar el reenganche y pago de los salarios cados (Sentencia de la sala de casacin social de fecha 22/03/2001 Exp. N 00-045).

De la sentencia transcrita se concluye que para ser funcionario publico, se debe cumplir con los requisitos sealados en el estatuto, es decir, concursar, recibir el nombramiento del cargo por parte de la administracin pblica y prestar juramento de ley. El hecho de laborar bajo las normas consensuales bilaterales de un contrato de trabajo, an si luego de sucesivas prrrogas o los sucesivos contratos de trabajo se convierten en

uno por tiempo indeterminado conforme a el imperativo del artculo 74 de la Ley Orgnica del Trabajo, no significa que las otras clusulas del contrato de Trabajo diferentes a la de la finalizacin de la relacin de trabajo desaparezcan, al contrario, siguen vigentes con la diferencia que la referente a la terminacin del contrato de trabajo se cambia por tiempo indeterminado, la consecuencia no es pues, que por el hecho de dar cumplimiento al referido artculo 74 de la ley ejusdem, y modificar un contrato bilateral y consensual la clusula referente al tiempo de trabajo, el trabajador se convierte automticamente e instantneamente en funcionario pblico. De igual manera, la sentencia emanada de la sala de casacin social, en fecha 05/04/2001 dispone lo siguiente:

En el caso de autos, esta Sala observa que la parte accionante, quien prest servicio a un rgano de la Administracin Pblica Municipal bajo la modalidad de un contrato a tiempo determinado, queda excluido de la aplicacin de las normas contenidas en la Ley de Carrera Administrativa, por carecer de la cualidad de funcionario pblico. A tal efecto, atendiendo a la naturaleza de trabajador ordinario del demandante, es criterio de esta Sala que los tribunales de la jurisdiccin laboral son los competentes para conocer del presente proceso y, especficamente, para conocer de la apelacin interpuesta contra la sentencia que declar con lugar el reenganche y pago de salarios cados (Sentencia de la Sala de Casacin Social de fecha 05/04/2001 Exp. N 00-051).

La Ley Orgnica del Trabajo en su artculo 109 dispone que en caso de terminacin de la relacin de trabajo por causa justificada tomando en cuenta las previsiones expresas en el artculo 101, la parte que por su culpa hubiere dado motivo a ella estar obligada a pagar a la otra indemnizacin por daos y perjuicios, equivalentes a una cantidad igual al

salario de los das correspondientes al aviso que le hubiere correspondido si la relacin hubiere sido por tiempo indeterminado.

Un

personal

cuyo

contrato

ha

sido

objeto

de

sucesivas

renovaciones son considerados trabajadores permanentes, la Ley Orgnica del Trabajo define como: aquellos que por la naturaleza de la labor que realizan, esperan prestar servicios durante un perodo superior al de una temporada o eventualidad, en forme regular ininterrumpida (Artculo 13). En consecuencia, no podrn ser despedidos sin justa causa. Es decir, que para que un despido sea justificado debe encuadrarse en los causales establecidos en el Artculo 102 de la Ley ejusdem. Sin embargo, esta misma ley establece un procedimiento para el despido justificado, consagrado en el artculo 116 donde el patrono deber participar al juez de estabilidad laboral de su jurisdiccin las causas que justifiquen el despido y de no hacerlo dentro de los 5 das hbiles siguiente se entender que el despido lo hizo sin justa causa. Igualmente, el trabajador podr acudir ante el Juez cuando no estuviere de acuerdo con la procedencia de la causa alegada para despedirlo, con el objeto de que el juez califique y ordene el reenganche y pago de salarios cados, si el despido no se fundamente en una justa causa de conformidad con la Ley. reenganche. Si este dejare transcurrir el lapso de cinco das hbiles sin solicitar la calificacin de despido perder el derecho al

En este sentido, la Ley Orgnica del Trabajo establece el procedimiento destinado para procurar la estabilidad en el trabajo, que puede concluir con la calificacin del despido, este puede ser justificado o injustificado, si fue injustificado se solicitar el reenganche y el pago de salarios cados.

Si el patrono, en este caso la administracin pblica, persiste en su propsito de despedir al trabajador, deber pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artculo 108 de la Ley Orgnica del Trabajo, lo previsto en artculo 125 de esta misma ley.

Ahora bien, en lo referido a los contratados cuyo contrato ha sido objeto de sucesivas renovaciones hasta convertirse en indeterminado; se manifiestan varios criterios en torno al momento de la terminacin del contrato. Se vislumbra un criterio en la corte primera sobre el referido tema; Ortiz Ortiz (2005) establece que para el momento de la terminacin de la relacin contractual debe garantizrsele un trato justo al personal contratado por tiempo indeterminado, no puede utilizarse el procedimiento de destitucin previsto en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica; puesto que estn excluidos por Ley de la aplicacin del mismo. Y resulta, engorroso aplicar la terminacin prevista en la Ley Orgnica del Trabajo en los casos de contratos indeterminados, como consecuencia de sucesivas renovaciones. Es criterio de Ortiz Ortiz (2005) que corresponder aplicar un procedimiento que l llama de ciudadano; ante la inexistencia de ese mencionado procedimiento en la ley; y cmo debe garantizrsele al contratado el derecho a la defensa y a escuchar los alegatos que tengan a bien para sustentar su defensa. Considera este autor, que debe utilizarse de forma anloga el procedimiento de destitucin de los funcionarios de carrera previsto en el estatuto de la Funcin Pblica.

2.6.2 EL PERFIL DEL CONTRATADO

Es un personal altamente calificado, es decir, con conocimientos y experticia necesaria, tomando como base los requerimientos y necesidades de la Administracin Pblica, para realizar tareas especficas no aquellas previstas en el manual descriptivo de cargos.

2.6.3 TAREAS O FUNCIONES QUE DEBE CUMPLIR Rondn de Sans (2003) coincide con la interpretacin que se hace del estatuto al considerar que, los contratados por la administracin no pueden desempear cargos descritos como tales en el manual descriptivo de cargos, por cuanto la constitucin nacional rechaza tal desempeo. Si no pueden, y el artculo 37 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica lo establece, al prohibir la contratacin del personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la ley, entonces la administracin slo puede contratar a sujetos para funciones no encuadradas en las sealadas como propias de los cargos clasificados.

2.7 COMPARACIN

ENTRE

EL

RGIMEN

DEL

PERSONAL

CONTRATADO CON EL FUNCIONARIO DE CARRERA EN VENEZUELA En este sentido, las personas que aspiran a ser funcionarios buscan: a) estabilidad en el empleo; b) normalidad en sus sueldos, con periodicidad de ascensos, vacaciones, permisos; c) jubilacin garantizada y algunos otros beneficios para sus familiares. Existen tres clases de derechos: derecho al cargo, derecho al sueldo con descanso y derecho a pensin los tienen hoy absolutamente reconocidos los trabajadores no funcionarios y en ocasiones con mayor generosidad (Prez Botija, 1958).

Ahora bien, la inamobilidad absoluta o relativa, al menos en Espaa, segn criterio del citado autor, ya no es exclusiva del funcionario; tampoco lo es el paso de categoras profesionales por simple antigedad en el disfrute de excedencias, ni las ventajas para el disfrute de algunos servicios. Adems, por lo general gozan de las llamadas prestaciones de la seguridad social, estos beneficios son nfimos si se les compara con los de cesanta, viudez o ayudas en caso de enfermedad. A continuacin se presenta un cuadro comparativo sobre las diferencias entre Funcionarios Pblicos y Contratados en Venezuela, atendiendo a los lineamientos que se infieren de el Ttulo IV de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica:

DIFERENCIAS ENTRE FUNCIONARIOS PBLICOS Y CONTRATADOS (SEGN LA INTERPRETACIN MS ESTRICTA DE LA NORMATIVA LEGAL)

Funcionarios Administrativos regidos por la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica

Nacional mbito de Aplicacin Administracin Pblica Central Descentralizada Territorial Institutos Autnomos Territorial Institutos Autnomos

Contratados al Servicio de la Administracin Pblica

Estadal

Pueden operar en los mismos mbitos sealados en el cuadro anterior.

Municipal

Rgimen

Rgimen estatutario establecido en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica; en los estatutos en leyes especiales y en los reglamentos de las normas estatutarias. Pueden ser: 3 Funcionarios de carrera: a) ingreso mediante concurso pblico; b) superacin del perodo de prueba; c) destinatario de un nombramiento; d) prestacin de un servicio remunerado y; e) carcter permanente de la prestacin. 4 Funcionario de libre nombramiento y remocin: Nombrados y removidos libremente de los cargos salvo limitaciones legales.

Naturaleza de los funcionarios

Naturaleza de las funciones

Las funciones previstas en el manual descriptivo de clases de cargos (Art. 46). Rgimen de derechos expresamente establecidos en la Ley del Estatuto, algunos en forma exclusiva para los Los derechos consagrados en el respectivo Derechos funcionarios de carrera (estabilidad, ascenso, derechos contrato y en la legislacin laboral. colectivos del trabajo) y otros generales para todos los funcionarios de la administracin. Fuente: La situacin jurdica de los contratados del sector pblico a la luz de la Constitucin del 99, por Rondn de Sans, 2003)

Rgimen derivado del contrato elaborado por la administracin y de las normas de la Ley Orgnica del Trabajo (Art. 38 de la Ley del Estatuto). Pueden ser: 1.Con anterioridad a la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. No exista ninguna prohibicin expresa de asignacin al rgimen de la carrera administrativa. 2. Con posterioridad a la vigencia de la Ley del Estatuto de la Funcin pblica (el Art. 39 excluye el contrato como va de ingreso a la administracin pblica y se prohbe la contratacin para cargos clasificados. Slo realizacin de tareas especficas en materias altamente calificadas.

2.8 DERECHO COMPARADO EN MATERIA DE CONTRATADOS La mayora de las legislaciones extranjeras consultadas, consagran en lo relativo a la funcin pblica, algunas normas referidas al personal contratado o temporario, como en algunas legislaciones se les denomina y coinciden en establecer que ellas, sern contratadas para realizar actividades temporales, tcnicas y especficas. Se han seleccionado tres pases de Amrica Latina que representan el universo ms variado sobre esta temtica.

En tal sentido, en Uruguay, los contratados integran una de las tres categoras de funcionarios pblicos propiamente dichos; junto con los funcionarios presupuestados (de carrera) y los zafrales.

Igualmente, se discuti en la doctrina uruguaya, si se poda ingresar en la funcin pblica por contratacin, es decir; si los contratos referentes a la prestacin de servicios por una persona para la administracin, pudiesen convertir a esa persona en funcionario pblico, o si eran simples contratos de arrendamientos de servicio para tareas especficas en donde el contratado no adquira la calidad de funcionario pblico. 22 de mayo de 1958, que consagr La discusin en la doctrina uruguaya con la promulgacin de La Ordenanza del Tribunal de Cuentas de de forma expresa la existencia de contratos de funcin pblica, definindolos como aquellos en cuyas clusulas se establece la incorporacin del contratado a los cuadros funcionales, es decir, el estatuto propio de los funcionarios pblicos. Esta ordenanza estableci la obligacin de registrar en el Registro de Funcionarios, adems de hacerlo en el registro de Contratos, los contratados de funcin pblica pero de paso, resolvi el problema de si se admite o no, en Uruguay la contratacin como medio de ingreso en la funcin pblica.

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El artculo 111 de La Ordenanza del Tribunal de Cuentas de Uruguay, establece: ...Cuando se trata de un contrato de arrendamiento de servicios en el que se establece para el arrendador, la obligacin de ajustarse a las normas propias del estatuto funcionarial, y que por tanto, determina el ingreso a la funcin pblica, se instrumentar preceptivamente dicho contrato, remitindose al tribunal de cuentas dos copias destinadas una al registro de funcionarios, y otra para los contratos administrativos. (Biasco, 2001)

En este orden de ideas, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Cuentas Uruguayo, los funcionarios contratados, en el momento de ser incorporados al presupuesto, no poseen mejores derechos unos de otros, ya que juntos inician la carrera administrativa presupuestada, en ese preciso momento.

La sentencia S.N1. 754 del 31/07/96 del Tribunal de Cuentas de Uruguay ha sostenido que : el funcionario contratado para desempear funciones burocrticas permanentes, es sin duda un funcionario pblico que goza de todos los derechos contractuales y tambin los emergentes del estatuto aplicable, que no sean incompatibles con la convencin celebrada y con la propia convencin o ndole de la relacin funcional. As, pueden permanecer en el desempeo de los cometidos encomendados por el tiempo estipulado, o segn el caso hasta que tenga inters o no medie un acto de cesacin vlidamente adoptado; pero no tiene por definicin derecho alguno a ascender en los escalafones presupuestados donde revistan los funcionarios de carrera; los presupuestados o funcionarios permanentes del organismo (sent 2781985). De aqu entonces, que la contratacin no confiere un mejor derecho a ingresar en el cuadro presupuestal frente a cualquier tercero que rena las condiciones requeridas, ya que, y en el punto, la administracin se mueve dentro de los criterios de oportunidad

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y conveniencia que, al no estar sujetos a precisas delimitaciones, fuera de las genticas del mejor servicio o del inters del servicio, no restringen a que tales designaciones se hagan dentro del cuadro de los funcionarios con mas que alentar una mera expectativa, y en consecuencia, mal puede aducir lesin de un derecho subjetivo(que no tiene) ni siquiera de un inters directo, personal y legitimo (del cual tambin carece) (Biasco, 2001).

De all que, Biasco (2001), considera que funcionario contratado en la funcin pblica, es aquel que suscribi un contrato de funcin pblica; en rgimen de subordinacin; y obligndose a ajustarse a las normas estatutarias, constitucionales, legales y reglamentarias de la relacin funcionarial, y las emergentes de la relacin contractual. la situacin de los contratados no cambia aunque en la prctica administrativa, se le trate como si fueran funcionarios presupuestados. Si un contratado ha permanecido en esa situacin por un lapso mayor a los veinte aos, no se ha modificado el estatuto a que pertenece, que si bien le confiere derecho al desempeo del cargo, no le otorga los derechos de la carrera administrativa; y no puede pretender que tiene un derecho subjetivo a la presupuestacin. (Biasco, 2001).

As, en materia de regulacin laboral de la Administracin Pblica Nacional en la Repblica Argentina, por ejemplo, coexisten distintos regmenes estatutarios especiales, convenios colectivos de trabajo y otras regulaciones aplicables al personal del sector pblico.

En ese sentido, la Ley Marco de Regulacin de Empleo Pblico N 25164 y su Decreto reglamentario N 1421/02, si bien abarca un amplio universo

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de aplicacin, no es la nica norma vigente, ya que existen otros estatutos particulares. De modo que, los regmenes de carrera establecidos en los diferentes escalafones y convenios colectivos presentan diversidad de modalidades y caractersticas. No obstante, se destaca la existencia de una serie de rasgos convergentes derivados de su similitud u homogeneidad en muchas de las funciones realizadas en el mbito de la Administracin Pblica Nacional.

Al respecto, el artculo 9 del Anexo a la mencionada Ley y su reglamentacin regula el rgimen de contrataciones de personal por tiempo determinado, estableciendo que comprender exclusivamente la prestacin de servicios de carcter transitorio o estacional, no incluidos en las funciones propias del rgimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente.

De igual manera, el personal contratado en esta modalidad no podr superar en ningn caso el porcentaje que establezca el convenio colectivo de trabajo, que tendr directa vinculacin con el nmero de trabajadores que integren la planta permanente del organismo. Dicho personal ser equiparado en los niveles y grados de la planta permanente y percibir la remuneracin de conformidad con la correspondiente al nivel y grado respectivos.

As mismo, la Ley de Presupuesto fijar anualmente los porcentajes de las partidas correspondientes que podrn ser afectados por cada jurisdiccin

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u organismo descentralizado para la aplicacin del referido rgimen. normativa que rige al personal contratado en Argentina son las siguientes: a)

La

Resolucin Conjunta SGP - Subsecretara de Presupuesto/Secretara

de Hacienda N 17/2002 (18/09/02): Establece el procedimiento a seguir para la remisin a la Subsecretara de la Gestin Pblica de la nmina de personal contratado en los trminos del artculo 2 del Anexo I al Decreto N 1184/2001. b) Resolucin Conjunta SGP - Subsecretara de Presupuesto N

11/2002 (7/03/02): Establece el procedimiento para tramitar la autorizacin del Jefe de Gabinete de Ministros, en relacin con contrataciones de especialistas de idoneidad reconocida en materias o disciplinas informticas que an no poseen ttulos universitarios o terciarios. c) Decreto 1184/2001 (20/09/01): Establece un rgimen para el

personal contratado de la Administracin Pblica Nacional (APN). d) Decreto 707/ 2005 - Dispone que las personas contratadas bajo el

rgimen establecido por el Decreto N 1184/ 2001, por honorarios mensuales no superiores a los Pesos Mil Quinientos Doce por dedicacin completa, debern ser contratadas mediante el rgimen del artculo 9 del Anexo de la Ley N 25.164, su Decreto reglamentario N 1421/2002 y normas complementarias, antes del 1 de octubre de 2005, mientras continen las razones de servicio. Deroga el artculo 9 del Decreto N 1184/2001.

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Con el objeto de regular las relaciones de empleo pblico en Argentina, la Ley Marco de Regulacin de Empleo Pblico Nacional, promulgada el 6 de Octubre de 1999; en su artculo 9 establece: que el rgimen de contrataciones de personal por tiempo determinado comprender exclusivamente la prestacin de servicios de carcter transitorio o prestacionales, no incluidos en las funciones propias del rgimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente. El personal contratado en esta modalidad no podr superar en ningn caso el porcentaje que se establezca en el convenio colectivo de trabajo, el que tendr directa vinculacin con el nmero de trabajadores que integren la planta permanente del organismo. Dicho personal ser equiparado en los niveles y grados de la planta permanente y percibir la remuneracin de conformidad con la correspondiente al nivel y grado respectivo. La Ley de Presupuesto fijar anualmente los porcentajes de las partidas correspondientes que podrn ser afectados por cada jurisdiccin u organismo descentralizado para la aplicacin del referido rgimen. (Repblica de Argentina,1999).

Ahora

bien,

durante

el

Primer

Congreso

Argentino

de

Administracin Pblica, celebrado en la ciudad de Rosario, el 30 de Agosto de 2001, en ponencia presentada por Libertino y Unamuno, sobre el tema de los contratados en Argentina en su artculo titulado Rgimen de Contratacin del Personal en la Administracin Pblica Nacional presentan una propuesta para regular la sistematizacin

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de la contratacin de personal, ya que los contratados; amn de no gozar de ninguna cobertura de tipo social, tampoco recibe de parte de su empleador proteccin legal por accidentes laborales. (Libertino y Unamuno, 2001).

Segn los autores citados, el procedimiento de contratacin empleado ignora de manera rotunda las disposiciones del Convenio Colectivo de Trabajo para el Sector Pblico Nacional, homologado por Decreto PEN N 66/99, respecto de la obligatoriedad que la masa salarial de contratados no podr exceder del 15% de la Planta Permanente, desconociendo asimismo lo prescripto por la Ley Marco del Empleo Pblico, a la cual deben ceirse las relaciones laborales, en todos sus aspectos dentro del mbito laboral en la funcin pblica. El contratado es uno ms de los empleados estatales, pero sin estabilidad y en una situacin laboral irregular, todo esto generado por normas que dict el mismo Estado generando un proceso de precarizacin laboral y evasin previsional que contradictoriamente dice combatir. (Libertino y Unamuno, 2001).

De acuerdo con estos ponentes, esa situacin no es casual, ya que en materia de recursos humanos los procesos de decisin en las organizaciones pblicas, en especial, los procesos de incorporacin de personal son sumamente permeables a la actividad poltica.

Igualmente, critican la comn prctica de los gobiernos de utilizar los contratos en el Estado, como mtodo sistemtico de pagar favores polticos,

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lo cul ha llevado a desnaturalizar la esencia misma de lo que debi y debe ser la contratacin de personal en el Estado: un servicio para el que se requiera una experticia determinada (con la que realmente no se cuente en la Planta Permanente) por un plazo establecido o para la realizacin tambin de un trabajo determinado, concluidos los cuales dichos trabajadores deben dejar de integrar las plantillas del Estado y no acrecentarlas en forma geomtrica como ha pasado y as lo confirman las cifras antes aludidas. (Libertino y Unamuno, 2001).

Entre tanto, en el ordenamiento legal de Per subsisten dos regmenes laborales: el del servicio pblico y el de la actividad privada. El primero se rige por el Decreto Legislativo N 276 que entr en vigencia en marzo del ao 1984, este rgimen pblico es de naturaleza estatutaria y lo rige el derecho administrativo y se lo conoce como la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico.

El segundo rgimen que se ha descrito es el del Decreto Legislativo N 728 conocido como la Ley de Fomento del Empleo (LFE), que ha sido modificado en forma constante para flexibilizar an ms su articulado. contractual y se rige por el derecho laboral. A diferencia del Rgimen del Decreto Legislativo N 276, ste es de carcter

En trminos tericos ms que prcticos, los empleados pblicos se rigen por el rgimen establecido en el Artculo 276 y, por excepcin, el establecido en el artculo 728, ya que mientras que para la contratacin bajo el rgimen de actividad privada debe existir una norma legal que lo autorice, para

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hacerlo por el rgimen 276 ejusdem hace falta una vacante, que es an ms difcil. Una vacante permanente es de hecho imposible por las restricciones financieras establecidas en los presupuestos anuales. En Per, una de las estrategias de la reforma del Estado fue la masiva migracin de sectores e instituciones pblicas desde el rgimen laboral pblico al privado, en un proceso que podra ser denominado como de contractualizacin o laboralizacin.

En este sentido, el ingreso del personal del Estado en la Repblica del Per se ha dado por formas contractuales y no por el rgimen de carrera vigente. Al margen de la norma se ha implementado una modalidad a las denominada contrato de servicios no personales habindose empleado tambin otras formas contractuales cuyo contenido no se adecua exigencias jurdicas y que no contemplan de manera equitativa un rgimen de derechos y beneficios, previstos en el Rgimen 728 de la Ley de Fomento del Empleo (Bonifacio y Falivene, 2002).

De manera que, en este tipo de contrato hay un vaco legal en cuanto a derechos y obligaciones tanto del empleador como del empleado. A modo de ejemplos podran citarse deberes tales como horario, asiduidad y eficiencia, imposicin de sanciones, etc., y derechos tales como remuneracin mnima, jornada mxima legal y descansos remunerados. Sin embargo en cuanto a la calidad de los servicios del Estado, aunque parezca paradjico, la dan los SNP, porque en la mayora de los casos los servicios no personales son de gente calificada. Gente que no puede ingresar a la planilla de pagos porque le pagan muy poco, es gente que podra ingresar a la carrera si hubiera

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oposiciones ...sin el dinero que te dan para servicios no personales... lo pudieras pasar a la planilla, le das estabilidad a la gente, generas responsabilidad (Bonifacio y Falivene, 2002).

En Per, dentro de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, establece en su artculo 2, como personal excluidos, dentro de la carrera administrativa los servidores pblicos contratados ni los funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza, pero si en las disposiciones de la presente Ley en lo que les sea aplicable (Repblica del Per, 1984). Sin embargo, el artculo 15 de esa misma ley, dispone que: la contratacin de un servidor para realizar labores administrativas de naturaleza permanente no puede renovarse por ms de tres aos consecutivos. Vencido este plazo, el servidor que haya venido desempeando tales labores podr ingresar a la Carrera Administrativa, previa evaluacin favorable y siempre que exista la plaza vacante, reconocindosele el tiempo de servicios prestados como contratado para todos sus efectos. Lo dispuesto en el mencionado artculo, no es aplicable a los servicios que por su propia naturaleza sean de carcter accidental o temporal.

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CAPTULO III
EL CONVENIO COLECTIVO EN LA ADMINISTRACIN PBLICA

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CAPITULO III

EL CONVENIO COLECTIVO EN LA ADMINISTRACIN PBLICA

3.1 GENERALIDADES
Para el ao 1971, con la vigencia de la constitucin del 61 y la Ley del Trabajo, no era posible que los funcionarios pblicos obtuvieran, por medio de un contrato colectivo beneficios laborales de los previstos en la Ley del Trabajo debido a que en esta Ley se prohiba a los funcionarios o empleados pblicos la aplicacin de la Ley del Trabajo. Por otro lado, segn interpretacin del artculo 124 de la constitucin del 61: nadie que est al servicio de la Repblica, de los Estados, de los Municipios y dems personas jurdicas de derecho pblico podr celebrar contrato alguno con ellos, ni por si ni por interpuesta persona, ni en representacin de otros, salvo las excepciones que establezcan las leyes (Procuradura General de la Repblica, 1971).

Se observa, como la Procuradura emiti un dictamen sobre consulta formulada ante ese organismo tomando como referencia a las personas que prestaban servicios ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la posibilidad de ellos como funcionarios pblicos de celebrar contratos colectivos. En este dictamen, fue criterio de la Procuradura que siendo la contratacin colectiva, una institucin propia del derecho del trabajo, cuya legislacin no se aplica a los funcionarios pblicos por expresa disposicin del artculo 6 de la Ley del Trabajo (Procuradura General de la Repblica, 1981). El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al celebrar este tipo de convenios hara uso de una figura ajena (el contrato colectivo) y podra solicitar la nulidad de la convencin colectiva de trabajo que haya suscrito con sus empleados.

En tal sentido, el sindicato se encuentra regulado por la Ley del Trabajo, siendo un derecho que ampara nicamente a los trabajadores sometidos a dicha ley. El sindicato laboral, no puede ser constituido por los funcionarios del instituto, pues estos, de acuerdo con lo expuesto, son empleados pblicos, exclusin hecha de los obreros (Procuradura General de la Repblica, 1971).

Ms adelante, establece que el sindicato al que se refiere la Ley de Carrera Administrativa, se debe ajustar con arreglo a la misma. No se trata de un sindicato similar a los que se constituyen de acuerdo con la Ley del Trabajo. Los empleados pblicos tienen un derecho de asociacin limitado (Procuradura Y por lo tanto, no pueden utilizar este por la naturaleza de las funciones que se desempean General de la Repblica, 1971).

derecho para coaccionar a las autoridades pblicas, es ilcita la huelga como medio de accin y las asociaciones que constituyen slo pueden perseguir fines profesionales (Procuradura General de la Repblica, 1971).

La Procuradura General de la Repblica expresa: los empleados pblicos en Venezuela se encuentran colocados en una situacin estatutaria, es decir, objetiva y general, creada institucionalmente por el propio Estado (Procuradura General de la Repblica, 1973), debido a que la persona investida de la cualidad de funcionario automticamente ingresa en dicha situacin estatutaria y en tal virtud adquiere los derechos y deberes que sta consagra. Adems, aceptar la posibilidad de que el instituto celebre con sus funcionarios o con las asociaciones que los representen, un contrato colectivo de trabajo en el cual se establezca el rgimen o estatuto aplicable a estos ltimos implicara que se est renunciando al estatuto que ya ha sido establecido por el legislador y que slo ste puede variar (Procuradura General de la Repblica, 1973). Para ese momento, consideraba la Procuradura que el status del funcionario es manifestacin del ejercicio de

120 una potestad pblica que nunca puede ser objeto del contrato. A tenor de lo dispuesto en el artculo 122 de la Constitucin Nacional de 1961, vigente para ese entonces, segn el cual ser por medio de Ley que se establecer el estatuto de los empleados pblicos y con base a ella, dict la Ley de Carrera Administrativa. empleados. Adems, la Constitucin Nacional de 1961 prohiba en su artculo 124 la posibilidad de contratacin de los entes pblicos con sus

Por otro lado, para la Procuradura la contratacin colectiva era una institucin propia del derecho del trabajo, y como tal, ...regida por la legislacin laboral para un tipo de relacin de empleo distinta a la relacin de empleo pblico, a la cual, por disposicin expresa del artculo 6 de la Ley del Trabajo, no se aplica dicha legislacin, como antes se expuso (Procuradura General de la Repblica, 1973). En este dictamen la Procuradura concluy que no era procedente la celebracin de contratos colectivos entre el Instituto Nacional de Nutricin y el Sindicato nico de Empleados del organismo, ni extender a los funcionarios el ya celebrado con los obreros. Si ese efectuare tal celebracin, el convenio estara viciado de nulidad absoluta en cuanto a los empleados (Procuradura General de la Repblica, 1973). Para algunos autores como Carlos Sainz Muoz (2002), con la entrada en vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, por imperativo de la Constitucin de Venezuela de 1961, se fij el concepto de la Funcin Pblica dentro de los trminos fijados en el Artculo 122. Aunado con el avance de las actas convenio de algunos gremios conformados por empleados pblicos estableci en forma simultnea y concurrente la supervivencia de dos regmenes distintos: el estatutario representado por la reserva constitucional de materias tan especficas como: ingreso, ascenso, traslado,

121 suspensin, retiro de los empleados de la Administracin Pblica Nacional y el rgimen laboral con la posibilidad de que cierta categora de funcionarios puedan obtener ciertos derechos como: la sindicalizacin, la huelga, el reconocimiento a los funcionarios pblicos de acuerdo con el Artculo 26 de la extinta Ley de Carrera Administrativa que estableca el derecho de obtener prestaciones sociales en los siguientes trminos: los funcionarios de carrera tendrn derecho a percibir como indemnizacin al renunciar a ser retirados de sus cargos conforme a lo establecido en el Artculo 53 de esta ley, las prestaciones sociales de antigedad y auxilio de cesanta que contempla la Ley del Trabajo a los que puedan corresponderle segn la ley especial si sta ltima le fuera favorable (Sainz Muoz, 2002). Con la promulgacin de la Ley Orgnica del Trabajo de fecha 01-051991, las orientaciones del derecho funcional aplicables a los funcionarios y empleados pblicos sufren una consolidacin, que se caracteriza por una profundizacin del sistema mixto, y an ms con la reforma de la Ley Orgnica del Trabajo en el ao 1997, que los rige como una parte estatutaria de reserva legal y otra que se aplicara en funcin de la legislacin del trabajo. El artculo 8 de la Ley Orgnica del Trabajo, en su concepcin, espritu, propsito y razn interpreta las orientaciones de la constitucin de 1961 (Sainz Muoz, 2002).

122 3.2 DEFINICIN DE CONVENIO COLECTIVO El convenio colectivo constituye el acuerdo escrito relativo a las

condiciones de trabajo y de empleo que emana de la negociacin colectiva (Piasco citado por Pietri de Caldera, 1991). Esto es, el producto de un proceso continuo y complejo. El proceso de negociacin colectiva, el cual es definido por la Organizacin Internacional del Trabajo como el que se efecta entre un empleador, grupo de empleadores o una o varias organizaciones, por otra, con el objeto de llegar a un acuerdo sobre las condiciones de trabajo y de contratacin (Pietri de Caldera, 1991).

Para algunos autores, contratacin y negociacin son conceptos que generalmente se utilizan como sinnimos, entendindolos como un proceso que se realiza entre unidades sociales, actoras, quienes perciben sus relaciones como una forma de resolver conflictos.

Sin embargo, cuando las convenciones colectivas en Venezuela, se realizan en el sector pblico, adquieren un matiz diferente, no solamente por los sujetos que intervienen en la negociacin, si no debido a que el rgimen estatutario establece cules elementos pueden discutirse en una convencin colectiva.

De este modo, las convenciones colectivas son el mecanismo mediante el cual, por medio de la negociacin, y conciliacin entre el patrono, representado por alguna institucin de la Administracin Pblica Nacional, Estadal o Municipal y los funcionarios pblicos, representados por sus

123 organizaciones sindicales, establecen condiciones de trabajo que puedan mejorar las condiciones de vida de los trabajadores.

De igual manera, las convenciones colectivas se aplican indistintamente a los funcionarios que estn prestando servicio a la Administracin Pblica cuando se suscriben. Y se aplica igualmente aquellos que ingresen con posterioridad, igualmente se aplica tanto a los trabajadores sindicalizados como a los no sindicalizados y se integra en las condiciones y derechos adquiridos de cada uno de los trabajadores independientemente que la convencin colectiva nos e renueve o desaparezca la organizacin sindical que la suscribi (Sainz Muoz, 2002).

Sin embargo, las convenciones colectivas no deben regular o establecer interpretaciones distintas a aquellas materias que constituyen reserva legal estatutaria, prevista en el artculo 144 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, para nuestro mximo tribunal las convenciones colectivas no son otra cosa que las reglas establecidas para llevar con xito una relacin laboral. Son un complemento que aunado con las previsiones constitucionales, legales y reglamentarias rigen la funcin pblica, mejoran la relacin de empleo pblico. integrado que regula la ...Siendo as que tales convenciones estatutaria de funcionario pblico. colectivas forman parte integrante e importante del cuerpo normativo relacin (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, 2000).

124 3.3 BASES LEGALES QUE SUSTENTAN LOS CONVENIOS COLECTIVOS EN LA ADMINISTRACIN PBLICA VENEZOLANA El estatuto de la funcin pblica, en su CAPTULO III, dispone una serie de derechos exclusivos para los funcionarios de carrera, y son los siguientes: el derecho a la estabilidad, elemento caracterstico de los sistemas estatutarios. El derecho al ascenso, que este se concibe en un derecho no solamente destinado a los funcionarios de carrera per se, es necesario que el funcionario de carrera ocupe un cargo de carrera, y los derechos colectivos funcionariales, tales como la posibilidad de organizarse sindicalmente, a la solucin pacfica de conflictos, a la convencin colectiva y a la huelga, atendiendo a los lineamientos legales establecidos en la Ley orgnica del Trabajo y su reglamento. Igualmente, establece una serie de derechos de carcter general inherentes a los funcionarios pblicos, es decir, que ellos pueden ser ejercidos tanto por los funcionarios de carrera, como por las otras categoras de funcionarios que integran la funcin pblica, y slo podra discutirse entonces, en un convenio colectivo, aquellas materias de carcter laboral, que el estatuto de forma expresa remite a la Ley Orgnica del Trabajo.

La Ley del Estatuto de la Funcin Pblica establece en varios artculos relacionados con los derechos exclusivos de los funcionarios o funcionarias pblicos de carrera lo siguiente:

Artculo 30: los funcionarios o funcionarias pblicos de carrera que ocupan cargos de carrera gozarn de estabilidad en el desempeo de sus cargos. En consecuencia, slo podrn ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley.

125 Artculo 31: los funcionarios o funcionarias pblicas de carrera que ocupen cargos de carrera tendrn derecho al ascenso en los trminos previstos en esta Ley y sus reglamentos. Artculo 32: los funcionarios o funcionarias pblicas de carrera, que ocupen cargos de carrera, tendrn el derecho a organizarse sindicalmente a la solucin pacfica de los conflictos, a la convencin colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgnica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible con la ndole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administracin Pblica. Todos los conflictos a los cuales diere lugar la presente disposicin sern conocidos por los tribunales competentes en lo contencioso administrativo funcional. (De Pedro Fernndez, 2002).

La exclusin de los funcionarios y empleados pblicos del rgimen laboral y su encasillamiento, en el rgimen estatutario se mantuvo en la reforma de la Ley del Trabajo de 1947, la de 1966, la de mayo 1974, la del 15 abril de 1975, la del 22 abril de 1975 y la de julio de 1983, en todas ellas se mantena el concepto estatutario, que traa como consecuencia la imposibilidad de obtener los beneficios, que la legislacin del trabajo provea a los trabajadores de la empresa privada.

Aunque no estableci una definicin de funcionario pblico, sino hasta la promulgacin de la Ley de Carrera Administrativa en 1970, la jurisprudencia se dedic a delimitar la naturaleza de funcionario pblico bajo dos elementos a saber: que realizarn actos de autoridad y no de gestin. Este criterio proviene de la jurisprudencia francesa pues en esa legislacin quienes ejercieran actos de autoridad eran considerados funcionarios pblicos y por lo tanto, no se les deba aplicar la legislacin del trabajo si no que estaban exceptuados de la misma, (Sainz Muoz, 2002), por el contrario, si

126 realizaban actos de gestin, evidentemente que estos si deban ser considerados sujetos susceptibles de aplicarles la legislacin del trabajo.

Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y el surgimiento de ciertas organizaciones gremiales, especialmente la de los maestros y mdicos, propiciaron a travs de la figura de las actas convenios, el rompimiento del rgimen estatutario y fue a travs del reconocimiento y de los efectos de una verdadera convencin colectiva, donde se fijaban condiciones de trabajo, beneficios, derechos e inclusive equiparaciones a normas de la legislacin del trabajo conquistadas, para esos funcionarios pblicos, acabaron con esa discriminacin de la que eran objeto los funcionarios y empleados pblicos (Sainz Muoz, 2002).

De igual manera, con la entrada en vigencia de la Ley Orgnica del Trabajo de 1997. se estableci en su artculo 8 lo siguiente:

Los funcionarios o empleados pblicos nacionales, estadales o municipales, se regirn por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, segn sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensin, retiro, sistemas de remuneracin, estabilidad y rgimen jurisdiccional y gozarn de los beneficios acordados por esta ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos. Los funcionarios o empleados pblicos que desempeen cargos de carrera tendrn derecho a la negociacin colectiva, a la solucin pacfica de los conflictos y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Ttulo VII de esta ley, en cuanto sea compatible con la ndole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administracin Pblica. Los obreros al servicio de los entes pblicos estarn amparados por las disposiciones de esta ley (Congreso de la Repblica de Venezuela, 1997)

127 De la norma transcrita se puede observar que la intencin del legislador fue flexibilizar el rgimen estatutario existente, incluyendo instituciones de la legislacin del trabajo, a la relacin funcional existente entre el Estado y los funcionarios pblicos.

3.4 ELEMENTOS QUE SE DISCUTEN EN UN CONVENIO COLECTIVO DE TRABAJO EN LA ADMINISTRACIN PBLICA VENEZOLANA

Las posiciones laborales muy flexibles del derecho laboral en el sector privado, para muchos se presumen extensivas a la materia funcionarial. Las convenciones colectivas de funcionarios pblicos slo pueden tener como beneficiarios a funcionarios pblicos, que son todos aquellos adscritos al ente u organismo de que se trate. (Milln, 2004).

Igualmente la citada autora, establece que el artculo 144 de la constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, vinculado al rgimen funcionarial, reservado a la ley de la funcin pblica, donde se establece la regulacin de las materias relativas al ingreso, ascenso, traslado, suspensin y retiro de los funcionarios de la administracin de carrera. Estas materias de ninguna manera pueden ser objeto de regulacin colectiva, ya que conforman reserva estatutaria que hace la constitucin. (Milln, 2004).

En este sentido, si las materias establecidas en los artculos 144 y 146 de la Constitucin vigente conforman reserva estatutaria, en todo aquello referido al ingreso, este debe ser a travs de un concurso pblico, el ascenso, y el traslado, suspensin o retiro, igualmente deben ser regulados de forma estatutaria, mal podra una convencin colectiva regular el ingreso

128 del personal contratado que ha venido a realizar funciones pblicas en un perodo de tiempo determinado y, ms aun, otorgarle, luego de sucesivas renovaciones contractuales la posibilidad de ser funcionario de carrera.

Al respecto, la convencin colectiva integra una de las materias inherentes al derecho colectivo de los funcionarios pblicos, se encuentra consagrado, especficamente, en el Artculo 32 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, relativo a los derechos exclusivos de los funcionarios o funcionarias pblicos de carrera. Pero, el reconocimiento de la negociacin colectiva en Venezuela deviene en la conformacin del movimiento obrero venezolano y en el sector pblico quien tard mucho ms en consolidarse (De Pedro Fernndez, 2004).

De all que, en la negociacin colectiva en la Funcin Pblica, segn De Pedro (2004) pueden distinguirse en las siguientes reas o categoras que definen la evolucin del mismo, ellos son: un rea aceptaba la posibilidad de establecer una convencin colectiva dirigida a los obreros del sector pblico, un rea donde la contratacin colectiva era tolerada, sobre todo el sector de la Administracin Pblica de los entes institucionalizados, aunque estos convenios colectivos inscritos entre la administracin y los funcionarios pblicos no fueran aceptados legalmente y un rea de prohibicin que se concentraba en la Administracin Central. Los argumentos a favor de la prohibicin eran muy similares a los que se daban en el derecho comparado. Admitir la contratacin colectiva significara menoscabar el ejercicio de la protesta Administrativa, la cual es irrenunciable y no puede ser objeto de pactos. (De Pedro Fernndez, 2004); ms an, atentara contra el carcter estatutario de la relacin de servicio pblico existente en la Funcin Pblica

129 que es contraria a la contratacin colectiva por su naturaleza y esencia. Adems de la existencia de una prohibicin constitucional, prevista en el Artculo 124 de la constitucin de 1961, que impeda la posibilidad de celebrar contratos con ellos a quien estuviera al servicio de la Repblica, de los Estados, de los Municipios y de ms personas jurdicas, salvo las excepciones que establecer la Ley.

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley Orgnica del Trabajo, se plante entonces cul era el alcance de la negociacin colectiva en el caso de los funcionarios pblicos. Segn De Pedro Fernndez (2004) y Rondn de Sans (1999), consideraban susceptibles de ser negociadas colectivamente las siguientes materias: prestaciones sociales, permisos y

licencias, seguridad social, la propia negociacin colectiva, conciliacin, arbitraje y huelga, jornadas de trabajo, vacaciones, higiene y seguridad. Efectivamente, la ex-Magistrada considera que el objeto de la convencin colectiva de trabajo es la regulacin de las condiciones de prestacin de trabajo y el establecimiento de los derechos y obligaciones de cada una de las partes (Rondn de Sans, 1999). Sin embargo, debe considerarse como condicionante el artculo 8 de la Ley Orgnica del Trabajo, que indica, de forma expresa y taxativa la exclusin del rgimen laboral en los siguientes aspectos: ingreso, ascenso, traslado, suspensin, retiro, sistema de remuneracin, estabilidad y sistema jurisdiccional.

A este respecto, Caballero Ortiz citado por De Pedro Fernndez (2002), distingua un mbito subjetivo y objetivo, para la aplicacin de la convencin colectiva. El mbito subjetivo que est consagrado en la Ley Orgnica del Trabajo. Aplicar la negociacin colectiva slo a funcionarios de carrera que

130 ejerzan cargos de carrera constituye una evidente desigualdad, pues hay gran cantidad de funcionarios de carrera que ejercen cargos de confianza sin nivel jerrquico... (De Pedro Fernndez, 2002). As como otros que desde su ingreso ocupan cargos de confianza que no pueden equipar su situacin a los trabajadores de confianza contemplados en la Ley Orgnica del Trabajo.

As pues, en relacin con el mbito objetivo, Caballero Ortiz citado por De Pedro (2004), considera que deben quedar excluidas de la negociacin colectiva las materias que la constitucin expresamente ha sealado que deben ser reguladas por la ley, como el ingreso, ascenso, traslado, suspensin y retiro de los funcionarios pblicos y concluye diciendo que: ninguna relevancia tiene que materias distintas a las mencionadas hayan sido normadas por ley, ...pues en tales supuestos las mismas pueden ser reguladas por una norma diferente y otorgarle beneficios superiores a los previstos en la ley, si tal fuera el caso, por la va de la convencin colectiva (De Pedro Fernndez, 2004). La negociacin colectiva ha de comprender los siguientes aspectos: ser inderogable, en el sentido de no contener condiciones menos favorables que los existentes, ser automtica, esto es, aplicarse a la totalidad de los funcionarios que ejerzan cargos de carrera, sin exclusin, pertenezcan o no al sindicato o gremio que la suscriba. y ser expansiva, pues se aplicara a todos los funcionarios que ingresen con posterioridad a su firma. (De Pedro Fernndez, 2004). Sin embargo, en ocasiones los sindicatos pblicos, en aras de proteger y mejorar las condiciones laborales de sus agremiados, invaden la reserva estatutaria y regulan en sus clusulas, materias como el ingreso, traslado, suspensin etc. inherentes o propias del rgimen estatutario que de ninguna

131 manera pueden discutidas o cambiadas. Una norma estatutaria jurdica no puede ser relajada entre las partes, es de estricto cumplimiento.

As, el VI Convenio de Trabajo suscrito en 1990 entre la Asociacin de Empleados de la Universidad del Zulia y las autoridades de la Universidad del Zulia, establecen en su clusula 24 lo siguiente: Personal Contratado. Queda convenido y entendido que la Universidad por circunstancias especiales, podr contratar personal administrativo para realizar labores de carcter eventual y especfico que no correspondan a cargos ya existentes, siempre y cuando los mismos tengan por objeto la ejecucin de obras y servicios de carcter temporal, accidental o transitorio que en ningn caso podrn ser de carcter permanente. El empleo de este personal ser previamente autorizado por el Rector, y no podr durar ms de un ao, vencido el lapso y de permanecer la exigencia del trabajo del cual ha sido objeto la contratacin, este se considerar como empleado ordinario al cual se le crear el cargo y se le expedir el correspondiente nombramiento. En ningn caso, la Universidad podr contratar personal administrativo sin antes haber cumplido con los requisitos exigidos por la clusula N 20 del presente convenio. La remuneracin se har de acuerdo a la clasificacin de cargos existentes en la Universidad, sin que aquella pueda ser mayor ni menor que los asignados al personal ordinario. Este tipo de personal disfrutar de los beneficios contemplados en este convenio, exceptuando la estabilidad, pensin y jubilacin, reservados exclusivamente para los empleados ordinarios y regulares de la Institucin, (Convenio VI LUZASDELUZ, 1990). Como se puede inferir, esta clusula contractual viola la reserva legal estatutaria, prevista en el Artculo 146 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en lo concerniente a que el ingreso en los cargos

132 de carrera deben realizarse mediante concurso pblico. Esta clusula abre la posibilidad de que un personal contratado para la Universidad del Zulia, permanece por razones de exigencia del trabajo del cual ha sido objeto la contratacin en un perodo superior al ao, automticamente se le considerar como empleado ordinario y se le crear cargo y , se le expedir el correspondiente nombramiento.

Al respecto, las convenciones colectivas tienen sus limitaciones, es criterio del Tribunal Supremo que la convencin colectiva no puede regir materias de regulacin legal, la convencin colectiva puede desarrollar los principios establecidos en el estatuto, ms no puede cambiar el sentido de la norma (Extracto de Sentencia N 1278 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, 2000).

En este sentido, la clusula 24 del referido convenio no se encuentra acorde con los principios constitucionales en materia funcional, adems es inconstitucional por contravenir lo dispuesto en el Artculo 146 de nuestra Carta Magna, en lo referido a que el ingreso a la Administracin Pblica para los cargos de carrera es mediante el concurso pblico.

Es criterio reiterado de nuestro mximo tribunal que cualquier clusula del contrato colectivo, que toque materia que contempla la Ley de Carrera Administrativa, necesariamente deja de tener eficacia y validez (Quintana Matos, 1980).

133 Igualmente, es criterio de este tribunal que siempre privarn los principios legales sobre los contractuales, pues las leyes no pueden ser derogadas sino por otras leyes. ... y no puede privar un convenio donde una de las partes es el Estado, para derogar principios legales emanados del poder legislativo, so pena de subvertir el ordenamiento jurdico vigente sealado por la constitucin y las leyes (Quintana Matos, 1980).

Adicionalmente, la Ley del Estatuto establece el rgimen legal aplicable al personal que ingresa por contrato a la Administracin Pblica y este rgimen, es eminentemente consensual, y en caso de vacos legales, se acudir a la legislacin laboral.

Se debe recordar que los convenios colectivos en la Ley del Estatuto y en el artculo 8 de la Ley Orgnica del Trabajo, son considerados derechos exclusivos de los funcionarios de carrera. Ahora bien, si la intencin en un convenio colectivo es equiparar algunos beneficios econmicos como vacaciones, prestaciones sociales para todas las personas que de alguna otra forma poseen una relacin de empleo pblico con la Administracin Pblica, en este caso el personal contratado con algn beneficio contractual de los funcionarios ordinarios de carrera, pueden estos disponerse en el propio contrato de trabajo, o podra establecerse una clusula en el convenio colectivo que beneficie las condiciones econmicas del personal contratado, pero dejando bien en claro y tomando como base la prohibicin expresa establecida en el Artculo 39 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, que por va de contrato no se poda ingresar a la Administracin Pblica para ejercer cargos de carrera.

134 3.5 LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (O.I.T.) La Organizacin Internacional del Trabajo es un organismo Fue

especializado de las Naciones Unidas que procura fomentar la justicia social y los derechos humanos y laborales internacionalmente reconocidos. creada en 1919, y es el nico resultado importante que an perdura del Tratado de Versalles, el cual dio origen a la Sociedad de Naciones, en 1946 se convirti en el primer organismo especializado de las Naciones Unidas.

En este sentido, la Organizacin Internacional del Trabajo (O.I.T.) formula normas internacionales del trabajo, que revisten la forma de convenios y de recomendaciones, por las que se fijan unas condiciones mnimas en materia de derechos laborales fundamentales: libertad sindical, derecho de sindicacin, derecho de negociacin colectiva, abolicin del trabajo forzoso, igualdad de oportunidades y de trato, as como otras normas por las que se regulan condiciones que abarcan todo el espectro de cuestiones relacionadas con el trabajo. Presta asistencia tcnica, principalmente en los siguientes campos: a) b) c) d) e) f) g) h) i) Formacin y rehabilitacin profesionales. Poltica de empleo. Administracin del trabajo. Legislacin del trabajo y relaciones laborales. Condiciones de trabajo. Desarrollo gerencial. Cooperativas. Seguridad social. Estadsticas laborales, y seguridad y salud en el trabajo.

135 De igual manera, fomenta el desarrollo de organizaciones

independientes de empleadores y de trabajadores, y les facilita formacin y asesoramiento tcnico. Dentro del sistema de las Naciones Unidas, la OIT es la nica organizacin que cuenta con una estructura tripartita, en la que los trabajadores y los empleadores participan en pie de igualdad con los gobiernos en las labores de sus rganos de administracin.

Ahora Bien, la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela elev a rango constitucional y en algunos casos supraconstitucional, todos aquellos convenios, tratados o acuerdos internacionales cuando estos contengan disposiciones ms favorables que la Constitucin. Venezuela que a la letra dispone: Todo ello se encuentra establecido en el artculo 23 de la Constitucin Bolivariana de

Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarqua constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio ms favorables a las establecidas por esta Constitucin y en las leyes de la Repblica, y son de aplicacin inmediata y directa por los tribunales y dems rganos del Poder Pblico (Asamblea Nacional, 2000).

En este sentido, la Constitucin Bolivariana de Venezuela ampla, bajo el principio de progresividad, de los derechos colectivos de los trabajadores en lo referente a la libertad sindical, el derecho a la sindicalizacin, la convencin colectiva, el derecho a huelga, entre otros; bajo los principios desarrollados en los convenios 87 y 98 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) (Sainz Muoz, 2002). Es necesario comentar, a propsito de los convenios a los que el citado autor ha hecho mencin que el convenio 87 referido a la libertad sindical; cuyo reconocimiento viene dado por el derecho

136 que tienen los trabajadores de constituir los sindicatos para la defensa de sus derechos e intereses; fue aprobado por la OIT en 1948 y ratificado en Venezuela en 1982. Y el convenio 98 referido al derecho de sindicalizacin y convencin colectiva; aprobado por la OIT con el propsito de desarrollar el derecho de afiliacin a la sindicalizacin de todo trabajador; as como fomentar y preservar el principio de la pluralidad sindical contra el sistema de la unidad sindical; igualmente, fomentar el derecho de los trabajadores para que a travs de sus organizaciones sindicales celebren convenios colectivos donde se mejoren o amplen sus beneficios laborales. 1982. Este convenio fue aprobado por la OIT en 1948 y ratificado en Venezuela en

Ambos convenios, constituyen el fundamento de los derechos de constitucin de sindicados, sindicalizacin de los trabajadores y convencin colectiva; instituciones fundamentales del derecho colectivo del trabajo como medio para desarrollar los beneficios laborales de los trabajadores en el territorio nacional.

137

CONCLUSIONES

138 CONCLUSIONES El rgimen de Funcin Pblica en Venezuela, es de caractersticas eminentemente estatutarias, el artculo 144 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, dispone que la materia relativa al ingreso, traslado, suspensin y ascenso se regularn por ley, destinadas a regular la relacin de empleo de todos aquellos funcionarios de la Administracin Pblica. Se concluye que de la norma Constitucional antes transcrita se observa que el constituyente opt por el sistema estatutario como rgimen regulador de la relacin de empleo pblico.

De igual manera, la Constitucin Nacional en su artculo 146 categoriza los cargos de la Administracin Pblica y establece que son de carrera los funcionarios integrantes de los cuadros administrativos como regla general; y la excepcin de esta regla est conformada por los cargos de eleccin popular, los de libre nombramiento y remocin, los contratados, los obreros al servicio de la Administracin Pblica. Adems, en este mismo artculo se consagra el concurso pblico para el ingreso a los cargos de carrera, basado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. Dentro de esta misma norma constitucional se prev que el ascenso se har bajo mtodos cientficos basados en el sistema de mritos. Por su parte, los traslados, la suspensin o el retiro se har de acuerdo con el desempeo mediante la evaluacin del mismo.

Sin embargo, el rgimen estatutario no es absoluto, Venezuela posee unos matices provenientes del derecho laboral, producto de la asimilacin que la Ley Orgnica del Trabajo en su artculo 8 le otorg a los funcionarios

139 pblicos de algunas instituciones laborales que se traducen en beneficios socio econmicos para los mismos. En efecto, la Ley del Estatuto de la

Funcin Pblica establece en su articulado que los derechos colectivos son aquellos derechos exclusivos para los funcionarios de carrera y una serie de derechos generales para todos los funcionarios pblicos. En el caso de los derechos colectivos para los funcionarios de carrera estos son de caractersticas eminentemente laborales, como el derecho a la huelga, la sindicalizacin, los convenios colectivos; y los derechos para el resto de los funcionarios pblicos, estas instituciones laborales deben coexistir en la funcin pblica venezolana.

La Ley del Estatuto de la Funcin Pblica dispone que, la Administracin al requerir de personal para realizar actividades especiales, puede contratar personal altamente tcnico calificado, para que mediante contrato y de forma temporal realice la actividad encomendada. En el Ttulo IV de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica; se establece la naturaleza de las tareas a realizar por el personal contratado, las condiciones y caractersticas de sus servicios.

El personal contratado presta sus servicios para la administracin pblica, cuando esta requiere nutrirse de un personal altamente calificado para el desempeo de funciones altamente tcnicas y temporales, esta es la esencia de la labor del contratado, tomando en consideracin las disposiciones constitucionales y legales referidas a la materia. Sin embargo,

puede perfectamente acceder e ingresar a la funcin pblica, para el momento en el cual exista una vacante para algn cargo de carrera, presentando su concurso y llenando los dems requisitos establecidos en el Artculo 17 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. Este artculo no debe ser interpretado de forma excluyente ni debe descalificar a un contratado para acceder previo al cumplimiento de todos los requisitos de

124 ingreso a la Administracin Pblica. Adems, el artculo 16 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica; establece el derecho de toda persona a optar a un cargo en la Administracin Pblica, sin ms limitaciones que las establecidas por la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.

El rgimen jurdico de las personas contratadas por la Administracin Pblica, se encuentra establecido en el artculo 38 contenido en el Ttulo IV de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. En este sentido, dispone que es el contrato en s mismo; como documento donde se establecen las condiciones laborales de prestacin de servicio, la vinculacin jurdica entre la Administracin Pblica y el sujeto contratado, la legislacin laboral, en todo aquello no pautado en el contrato; y por consiguiente, la jurisdiccin laboral, para ventilar aquellas controversias que surjan con ocasin del contrato de trabajo.

Los contratados son para el legislador servidores pblicos, con una caractersticas bien diferenciales que vienen dadas en cuanto a la naturaleza de sus labores para la Administracin Pblica, en cuanto a su ingreso a la Administracin Pblica, a la temporalidad de sus funciones y en cuanto a su rgimen jurdico.

Igualmente, la misma Ley del Estatuto dispone que esta prestacin de servicio no involucre actividades dispuestas en el manual descriptivo de cargos de la organizacin administrativa, sobre todo en aquellos cargos clasificados como de funcionario de carrera. Pblica, para ejercer cargos de carrera. Tambin, establece que el contrato no podr considerarse como forma de ingreso a la Administracin

125 Los convenios colectivos forman parte de los derechos colectivos de los funcionarios pblicos, es un derecho exclusivo de los funcionarios de carrera, este derecho se encuentra consagrado en el artculo 30 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica y en el artculo 8 de la Ley Orgnica del Trabajo, los convenios colectivos persiguen como finalidad mejorar las condiciones laborales de los funcionarios pblicos sometidos a un rgimen estatutario. Los convenios colectivos no pueden regular la reserva estatutaria prevista en la Constitucin; por lo tanto, no pueden regular de forma distinta el ingreso a la funcin pblica, ni regular el rgimen del contratado, de una forma contraria, ello sera desnaturalizar la norma. Cualquier clusula que contrare la reserva estatutaria sera nula.

126

RECOMENDACIONES

127 RECOMENDACIONES

Se recomienda acatar las disposiciones constitucionales referidas al ingreso para el desempeo de cargos de carrera en la Administracin Pblica; mediante la realizacin del concurso pblico, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

De igual manera, se le recomienda a la Administracin Pblica que al momento de utilizar el contrato como medio para ingresar personal a la Administracin, lo haga acatando las previsiones contenidas en los artculos 37, 38 y 39 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. Es decir, se contrata personal para la realizacin de tareas especficas, tcnicas y temporales; estas tareas deben ser distintas a las dispuestas en el manual descriptivo de cargos en lo referido a los cargos destinados para los funcionarios de carrera, su rgimen legal sera el que deviene del propio contrato de trabajo y la aplicacin de la Ley Orgnica del Trabajo para aquellas lagunas que no regule el contrato.

Ahora bien, si la administracin en contravencin con lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, contrata personal para ejercer funciones previstas para desempear un cargo de carrera. El funcionario no debe cargar con la irresponsabilidad de la administracin, por tanto, se recomienda someter al contratado al rgimen concursal y de no resultar ganador del concurso, debe ser separado del servicio con el pago de las prestaciones sociales correspondientes.

Por otro

128 lado, las convenciones colectivas no deben regular o

establecer interpretaciones distintas a aquellas materias que constituyen reserva legal estatutaria, prevista en el artculo 144 de la Constitucin de la Repblica

Bolivariana de Venezuela; por lo tanto, se recomienda a los miembros integrantes de la negociacin colectiva (sindicatos-administracin) respetar la reserva estatutaria y mejorar las condiciones socio econmicas de los funcionarios pblicos en todas las materias dispuestas en el artculo 8 de la Ley Orgnica del Trabajo y la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. Es decir, prestaciones sociales, permisos y licencias, seguridad social, la propia negociacin colectiva, conciliacin, arbitraje y huelga, jornadas de trabajo, vacaciones, higiene y seguridad, entre otros.

En el caso del Convenio LUZ-ASDELUZ es necesario que ste se someta a una revisin, puesto que ella no est cnsona con los principios constitucionales y legales en materia estatutaria, debido a que la clusula 24, no puede regular de una forma distinta el ingreso del personal contratado, as este contrato se haya convertido en indeterminado; las leyes slo pueden ser derogadas por otras leyes, de manera que una clusula de un convenio colectivo no puede derogar una norma, y menos constitucional, una norma estatutaria jurdica no puede ser debilitada entre las partes. Es de estricto cumplimiento. Como es el caso del ingreso por concurso pblico, en los cargos de carrera; por lo tanto la clusula 24 sera nula.

Ahora bien, si la intencin de un convenio colectivo es equiparar algunos beneficios econmicos como vacaciones, prestaciones sociales, entre otros, para todas las personas que de alguna forma poseen una relacin de empleo pblico con la Administracin Pblica, en este caso el personal contratado, con algn beneficio econmico de los funcionarios ordinarios de carrera, se recomienda disponerlo en el propio contrato de trabajo, o establecer una clusula en el convenio colectivo que mejore las condiciones econmicas del personal contratado, pero de ninguna forma, el contrato debe ser

129

considerado una forma de ingreso a la funcin pblica para la realizacin de aquellas tareas inherentes a los cargos de carrera.

130

NDICE DE REFERENCIAS

131

NDICE DE REFERENCIAS

Asamblea Nacional (2000) p.38-41 Biasco, Emilio (2001) p.38-41 Bonifacio y Falivene (2002) p.29-30 Brewer Carias, Allan (2004) p.289, 1233 Camba, Nelson y De Pelekais, Cira (2004) p.81 Caballero Ortiz, citado por Antonio de Pedro Fernndez (2004) p.122 Caldera Pietri, Mireya (1991) p.17 Congreso de la Repblica Bolivariana de Venezuela (1982) p.3 Congreso de la Repblica Bolivariana de Venezuela (1997) p.13, 22-36 Convenio VI LUZ-ASDELUZ (1990-1992) p.24 De Pedro Fernndez, Antonio (1997) p.15, 22 De Pedro Fernndez, Antonio (2002) p.96-97, 102-103

132

De Pedro Fernndez, Antonio (2004) p.20-24, 50, 90, 94-95, 99-100, 120, 122-123

Diccionario Jurdico Espasa (1998) p.243

Garay, Juan (2000) p.6 Geny, Tomado del diccionario jurdico espasa (1998) p.531. Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (2000) p.212

Kiriakidis L, Jorge (2003) p.140 KIRIAKIDIS L, Jorge (2005) p.4-8 Libertino, Magdalena y Unamuno, Mariano (2001) p.1-2 Milln, Marianella (2004) p.47,49 Ortiz Ortiz Rafael (2005) Clase grabada en el Diplomado de Derecho Administrativo de fecha 08-07-2005

Prez Botija, Eugenio (1958) p.140, 142, 152, 158, 165 Procuradura General de la Repblica (1981) p.212, 215 Procuradura General de la Repblica (1971) p.218-221 Procuradura General de la Repblica (1973) p.211, 214, 216-217 Procuradura General de la repblica (1976) p.35-36, 38-39 Procuradura General de la repblica (1983) p.35, 100-102

Procuradura General de la Repblica (2001-2002) p.144-145 Quintana Matos, Armida (1980) p.25-26 Repblica del Per (1984) p.1 Repblica de Argentina (1999) p.2 Rondn de Sans, Hidelgard (2003) p.25-29, 38-39, 43-44, 69-70, 96, 134-137

Sainz Muoz, Carlos (2002) p.25, 27, 32-33, 176-177, 179-180 Sarabia, Enrique (1997) p. 10-12, 26 Tribunal Supremo de Justicia. Sentencia de la Sala de Casacin Social de fecha 22/03/2001 Exp. N 00-045

Tribunal Supremo de Justicia. Sentencia de la Sala de Casacin Social de fecha 05/04/2001 Exp. N 00-051

Serra Piar, Antonio, p.187-190, 192, 196, 198 Silva Cimma, Enrique (1978) p. 430

NDICE DE FUENTES DOCUMENTALES

NDICE DE FUENTES DOCUMENTALES

ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (2001) Ley Orgnica de la Administracin Pblica. Caracas. Gaceta Oficial N 37305 del 17 de Octubre.

ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (2000) Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venzuela. Caracas. Gaceta Oficial Extraordinaria N 5.453 del 24 de marzo, Editorial Grficas 2021. Caracas, Venezuela. 116 p.

ARIAS, Fidias (1999)

El Proyecto de Investigacin. Gua para su

elaboracin. Editorial Episteme Caracas, Venezuela, 94 p.

ASAMBLEA NACIONAL (2000) Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Gaceta Oficial Extraordinaria N 5.453. Caracas, 116 p.

ASAMBLEA NACIONAL (2002) Caracas, 127 p.

Ley del Estatuto de la Funcin Pblica.

Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.522.

BIASCO, Emilio (2001)

Novedades en el Ejercicio de la Funcin Pblica.

Nuevas Categoras de Funcionarios Pblicos: Becarios y Pasantes. Ponencia presentada durante las Jornadas con motivo del XV aniversario

del Anuario de Derecho Administrativo. Uruguay. ensenian\catderpu\material. 51 p.

www.ccee.edu.uy\

BONIFACIO Y FALIVENE (2002) Laborales en la www.clad.org.ve, 61 p.

Anlisis Comparado de las Relaciones Pblica Latinoamericana.

Administracin

BREWER CARIAS, Allan (2004) La Constitucin de 1999. Derecho Constitucional Venezolano. Tomo I. Editorial Jurdica Venezolana. Caracas, 659 p.

BREWER CARIAS, Allan (2004) La Constitucin de 1999. Derecho Constitucional Venezolano. Tomo II. Editorial Jurdica Venezolana. Caracas, 1349 p.

CAMBA, Nelson y DE PELEKAIS, Cira (2004) Rgimen Venezolano de la Funcin Pblica y su incidencia en la Gerencia de los Recursos Humanos. Ediciones Astros Data S.A. Maracaibo Venezuela, 119 p.

CALDERA PIETRI, Mireya (1991) La Administracin de los Contratos Colectivos. Editorial Vadel Hermanos. Valencia, 283 p.

CONGRESO DE LA REPBLICA DE VENEZUELA (1982) Cdigo Civil Venezolano. Caracas. Gaceta Oficial del 6 de julio, 3 p.

CONGRESO DE LA REPBLICA DE VENEZUELA (1997)

Ley Orgnica del

Trabajo. Gaceta Oficial N 5.152. Caracas - Venezuela, 154 p.

DE PEDRO FERNNDEZ, Antonio (1997) Rgimen Funcional de la Carrera Administrativa. Caracas, 250 p. Editorial Vadell Hermanos. Valencia Venezuela

DE PEDRO FERNNDEZ, Antonio (2002) Comentarios a la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. Editorial Vadell Hermanos. Caracas Venezuela, 127 p.

DE

PEDRO

FERNNDEZ,

Antonio

(2004)

Derecho

Colectivo y

de

lo

Funcionarios

Pblicos,

Personal

Contratado

Contenciosos

Administrativo en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. En: El Rgimen Jurdico de la Funcin Pblica en Venezuela. Caracas. Libro Homenaje a la Doctora Hildegard Rondn de Sans. Tomo III. Funeda Caracas, 7-38 p.

DE PEDRO FERNNDEZ, Antonio (2004) Derecho de la Funcin Pblica. Editorial Vadell Hermanos. Caracas Venezuela, 199 p.

DICCIONARIO JURDICO ESPASA.(1998) Madrid, 1010 p.

Editorial Espasa Calpe, S.A.

Doctrina de la Procuradura General de la Repblica. Caracas, 493 p.

GARAY, Juan (2002) Legislacin Laboral Prctica. Ediciones Juan Garay. Venezuela, 237 p.

HERNNDEZ SAMPIERI, Roberto y otros (1991) Investigacin. Mc Graw Hill. Mxico, 505 p.

Metodologa de la

KIRIAKIDIS L, Jorge (2003)

Notas sobre la situacin de los contratados

por la Administracin Pblica en la Ley de la Funcin Pblica. En: El Rgimen Jurdico de la Funcin Pblica en Venezuela Caracas. Libro Homenaje a la Doctora Hildegard Rondn de Sans. Caracas. Funeda. Tomo I. p. 127-152

KIRIAKIDIS L, Jorge (2005)

Jurisprudencia sobre la Situacin de los

Contratados al Servicio de la Administracin Pblica (Sala Social del TS Ju; Sala Civil del TSJ; Sala Poltico Administrativa del TSJ y CPCA. Material de apoyo para la Charla sobre la situacin de los Contratados de la Administracin Pblica, dictada por Jorge Kiriakidis. Caracas, Venezuela, 16 p.

MILLAN, Marianella (2004) Convenciones Colectivas en el Sector Pblico. En: El Rgimen Jurdico de la Funcin Pblica en Venezuela Caracas. Libro Homenaje a la Doctora Hildegard Rondn de Sans. Caracas. Funeda. Tomo III. p. 41-53

NAVA DE VILLALOBOS, Hortensia (2002) (EDILUZ) Maracaibo, 175 p.

La investigacin Jurdica

Cmo se elabora un proyecto? Editorial de la Universidad del Zulia

LIBERTINO, Ponencia

Magdalena de

UNAMUNO, en en la el

Mariano.

(2001)

Rgimen

de

Contratacin

Persona

Administracin

Pblica

Nacional.

presentada

Primer Congreso Argentino de

Administracin Pblica. Rosario. 30 de Agosto a 1ro de Septiembre. www.ag.org.ar/pon_cong.htm

ORTIZ ORTIZ, Rafael (2005).

Diplomado en Derecho Administrativo.

Maracaibo-Estado Zulia. O8 de julio PREZ BOTIJA, Eugenio. El Problema de los No Funcionarios en las

Entidades Pblicas. Estudio dedicado al Prof. Gascn y Marn. Instituto de Estudio de la Administracin Pblica Local. Madrid, 1220 p.

Procuradura General de la Repblica (1971). Revista. Caracas. 368 p. Procuradura General de la Repblica (1976). Revista. Caracas. 168 p.

Procuradura General de la Repblica (1981). Revista. Caracas. 253 p.

Procuradura General de la Repblica (1982). Revista. Caracas. 401 p.

Procuradura General de la Repblica (2003). Revista. Caracas. 456 p.

QUINTANA MATOS, Amira. La Carrera Administrativa. Coleccin Estudio Jurdico N 8. Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 720 p.

REPBLICA DEL PER (1984) Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico. www.minsa.gob.pe/leyes/ l276_lbca/

REPBLICA DE ARGENTINA (1999) Ley Marco de Regulacin de Empleo Pblico Nacional. Octubre.www.fceco.uner.edu.ar/ley25164.htm

RONDN DE SANSO, Hidelgard (1991) Orgnica del Trabajo.

El Funcionario Pblico y la Ley Editorial

Coleccin Estudio Jurdico N 31.

Jurdica Venezolana. Caracas. 133 p. RONDN DE SANSO, Hidelgard (2003) En: La situacin Jurdica de los Contratados del Sector Pblico a la Luz de la Constitucin de 1999. El Rgimen Jurdico de la Funcin Pblica en Venezuela. Caracas. Libro Homenaje a la Doctora Hildegard Rondn de Sanso Caracas. Funeda. Tomo II. 17-40 p.

SAINZ MUOZ, Carlos (2004)

Valoracin Crtica, Deberes y Derechos

de los Funcionarios Pblicos. CEDIL. Caracas. 520 p.

SARAVIA,

Enrique.(2001)

La

situacin

laboral

del

Personal

de

la

Administracin

Pblica.

Santo Domingo. Ponencia presentada en el

Seminario Sobre la Situacin Laboral del Personal de la Administracin Pblica en los Pases de Amrica Latina, 43 p. www.clad.org.ve

SERRA PIAR, Antonio (1958) Naturaleza de la Relacin Jurdica que une al funcionario con la Administracin. Estudio dedicado al Prof. Gascn y Marn. Instituto de Estudios de Administracin Local. Madrid, 1220 p. SILVA CIMMA, Enrique. (1978) La Funcin Pblica. Revista de la Contralora General de la Repblica. Caracas, 430 p.

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA (2005). www.tsj.gov.ve/decisiones WITKER, Jorge (1991) Cmo elaborar una tesis en Derecho? Partes

metodolgicas y tcnicas para el estudiante o investigador en Derecho. Madrid (Espaa) Editorial Civitas, C.A.