APUNTES CURSO DE INTRODUCCIN AL DERECHO

UNIVERSIDAD SANTO TOMS-VIA DEL MAR PRIMER SEMESTRE 2013. PROF. JORGE ASTUDILLO M.

PARTE SEGUNDA

Estos apuntes han sido preparados exclusivamente para servir utilizados como material de apoyo en el curos Introduccin al Derecho adscrito a la malla curricular de la Carrera de Derecho, de la Escuela de Derecho, de la Universidad Santo Toms, Sede Via del Mar, rgimen vespertino, por lo tanto no se autoriza su difusin a terceras personas ajenas a esta Institucin. Prof. Jorge Astudillo M. Marzo 2013.

UNIDAD III: Teora de las normas y de la relacin jurdica. I.- La conducta humana y sus lmites. 1.- La conducta humana y su regulacin normativa. Ya hemos sealado que el derecho (como Derecho Objetivo) es el conjunto de normas jurdicas que aspiran a regular la conducta del ser humano en sociedad. Por lo tanto, si el derecho es un conjunto de normas jurdicas, debemos concluir que la normatividad constituye, por tanto, una nota distintiva esencial del Derecho1. Pero ya sabemos que las normas que regulan la conducta de las personas en sociedad no slo son normas jurdicas, pues las normas de conducta pueden ser de diversa naturaleza. Por lo mismo, en las pginas que siguen estudiaremos las normas de conducta, sealaremos sus principales caractersticas y las diferenciaremos de otros fenmenos como son las leyes naturales y las reglas tcnicas. 2.- Las normas de conducta. a.- Primeras consideraciones. Este es un curso de derecho, de Introduccin al D erecho especficamente, pero antes de continuar avanzando en nuestro estudio tenemos que hacer una pequea advertencia:

HBNER GALLO, Jorge (2008). Introduccin al Derecho. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de

Chile, p. 194.

En una aproximacin muy elemental cabe decir que el Derecho es un conjunto de normas que regulan la conducta humana. El Derecho no puede regular ni lo imposible ni lo necesario, sino slo aquello que las personas pueden o no hacer, esto es, su conducta libre (en un sentido meramente fctico de libertad). Sin embargo, es bastante obvio que la conducta humana no se rige slo por normas jurdicas, sino que responde a los ms variados estmulos y razones; religin, moral, costumbres sociales, reglas de cortesa o simples modas representan otras tantas esferas de normatividad, ms o menos perfiladas y entrelazadas entre s, que tambin pretenden y de hecho consiguen muchas veces con mayor eficacia que el Derecho regular nuestro comportamiento2. Lo anterior debemos siempre tenerlo en consideracin, pues el derecho no es el nico orden normativo que aspira a regular la conducta humana dentro de la sociedad, quizs sea el ms importante, pero no es el nico. En las pginas que siguen estudiaremos las normas de conducta y los principales tipos de normas con las que a diario convivimos. Segn el profesor Williams Benavente, la norma de conducta es una ordenacin de la conducta humana de acuerdo a un criterio de valor cuyo incumplimiento trae aparejada una sancin 3. Tambin se ha sostenido que las normas de conducta son prescripciones obligatorias de conducta dirigidas a la obtencin de ciertos fines que se estiman deseables, que imponen deberes a determinados sujetos, bajo ciertas

PRIETO SANHS, Luis (2007) Apuntes de Teora del Derecho. Madrid: Editorial Trotta, 2 WILLIAMS BENAVENTE, Jaime (2008) Lecciones de Introduccin al Derecho. Santiago de Chile:

Edicin, p. 13.
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Ediciones Fundacin de Ciencias Humanas, 5 Edicin, p. 28.

circunstancias y cuya infraccin o incumplimiento va seguido de una sancin o castigo. b.- Caractersticas de las normas de conducta. Algunas caractersticas generales de las normas de conductas las podemos resumir en las siguientes consideraciones: i. Las normas de conducta tienen como finalidad dirigir el comportamiento humano. Es por ello que no se podran establecer normas de conducta que prohban a los perros morder al vecino, pero si al dueo del perro a fin de que tome todas las medidas para que ste no muerda a nadie. ii. La norma de conducta seala la conducta que debe ser. En otras palabras, la norma de conducta nos indica la forma como debemos comportarnos en sociedad. As por ejemplo, se nos dice que debemos pagar el impuesto, que es correcto socialmente saludar al vecino, que no debemos dejar de ir a misa los domingos, etc. iii. Lo anterior es muy importante, porque a diferencia de lo que mucha gente piensa, el que una norma de conducta prescriba un determinado comportamiento no necesariamente implica que el sujeto se comportar de esa manera. iv. Lo anterior se explica a partir de la libertad humana. Cmo los seres humanos somos libres es muy posible que no queramos acatar lo que nos ordena una norma de conducta. v. Ahora, l que una norma de conducta no se acate, por todos o por muchos miembros de la sociedad no significa que ella no sea vlida. Quizs de ella no podamos predicar la eficacia, pero si la validez. Hasta hace unos pocos
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aos en Chile se sancionaba como delito penal el adulterio, y esta norma era totalmente vlida, pero nadie fue condenado por este delito, por lo tanto la norma de conducta no era eficaz. vi. Por su parte, todo aqul que se arriesga a no cumplir una norma de conducta debe asumir que esto puede hacerle merecedor de una sancin. El profesor Williams entiende por sancin aquel detrimento en la persona, bienes o situacin del incumplidor, segn la naturaleza y fines de la norma de que se trate4. 3.- Las normas de conducta y las leyes de la naturaleza. Lo primero que debemos sealar es que no se debe confundir leyes de la naturaleza con ley natural. Las leyes de la naturaleza corresponden al comportamiento constante y uniforme de determinados fenmenos de la naturaleza fsica5. Las leyes de la naturaleza reconocen profundas diferencias con las normas de conducta. Estas diferencias son: i. Las leyes de la naturaleza persiguen explicar las relaciones constantes entre fenmenos naturales; en cambio las normas de conducta no pretenden explicar nada sino que provocar un determinado

comportamiento. ii. Por lo mismo, las leyes de la naturaleza tienen un fin terico, mientras las normas de conducta persiguen un fin prctico.

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WILLIAMS BENAVENTE, Jaime (2008) 29. WILLIAMS BENAVENTE, Jaime (2008) 27.

iii.

Las leyes de la naturaleza no crean los fenmenos, solamente los describen la norma de conducta prescribe la forma como se debe comportar el ser humano en base a un valor.

iv.

Las leyes de la naturaleza se refieren al ser, a lo que es, en cambio las normas de conducta se refieren al deber ser.

v.

Las leyes de la naturaleza dan cuenta de relaciones necesariedad, en cambio las normas de conducta siempre deben tomar en cuenta la libertad humana.

vi.

La proposicin de una ley de la naturaleza ser verdadera o falsa, en cambio una norma de conducta jams es verdadera o falsa, sino vlida y eficaz.

4.- Las normas de conducta y las reglas tcnicas . Es importante no confundir las normas de conducta con las reglas tcnicas. Para el profesor Squella es preferible utilizar la denominacin reglas tcnicas porque ellas se refieren no propiamente a deber de los sujetos, sino a necesidades que stos tienen que observar cuando se prop onen un fin determinado. Por lo mismo, menos que un deber ser, indican un tener que 6. Por ejemplo, si una persona quiere prender la televisin deber presionar el botn destinado a este fin. En consecuencia, la regla tcnica, por lo mismo no establece deberes ni obligaciones de conducta, sino que informa sobre los medios ms idneos para lograr un determinado fin en el uso de las cosas 7. En definitiva, la norma es un precepto que rige la conducta con la finalidad de realizar un valor, o sea, un bien de inters para el individuo o para la
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SQUELLA NARDUCCI, Agustn (2008) Introduccin al derecho. Santiago de Chile: Editorial WILLIAMS BENAVENTE, Jaime (2008) 30.

Jurdica de Chile, p. 1939.

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comunidad. La regla, en cambio, es una prescripcin destinada a ejecutar con eficacia una determinada finalidad 8. Siguiendo al mismo profesor Hbner9 podemos decir que las principales diferencias entre las normas de conducta y las reglas tcnicas se traducen en las siguientes: i. La norma presupone un juicio de valor, en cambio la regla un juicio de realidad. ii. La norma ordena una conducta como algo intrnsecamente valioso, en cambio la regla prescribe el modo de obrar para alcanzar un fin prctico. Las reglas tcnicas son neutras moralmente hablando. iii. La norma mira al valor de los fines, la regla mira a la eficacia de los resultados. iv. La norma de conducta impone una obligacin, la regla tcnica sugiere la conveniencia de hacer algo de un modo determinado para alcanzar un fin. v. La regla puede estar subordinada a la norma, pero nunca la norma a la regla. 5.- Qu tipos de normas de conducta existen? Ya sabemos que las normas de conductas son ciertas prescripciones que se dirigen a los seres humanos con el objeto de que estos realicen o dejen de realizar ciertos comportamientos a fin de que se cumplan ciertos fines que se estiman como deseables por parte del creador de las mismas. Tambin hemos

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HBNER GALLO, Jorge (2008) 195. HBNER GALLO, Jorge (2008) 195.

dicho que no debemos confundir las normas de conducta con las reglas tcnicas. En este apartado nos corresponde dar una breve noticia de los distintos tipos de normas de conducta que coexisten en la sociedad. De esta manera, las principales normas de conducta que estudiaremos son: Las normas de trato social. Las normas morales. Las normas religiosas. Las normas jurdicas. 6.- Explicacin de las caractersticas o criterios diferenciadores entre las diversas normas de conducta. A fin de poder entender e identificar correctamente cada una de estas normas de conducta estudiaremos una serie de criterios diferenciadores entre cada una de ellas. Tal como dice Agustn Squella, en cuanto a las caractersticas o propiedades de cada clase de normas, las identificaremos por referencia a cuatro parejas de criterios10: a) Exterioridad-Interioridad. b) Autonoma-Heteronoma. c) Unilateralidad-Bilateralidad. d) Coercibilidad-Incoercibilidad.

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a.- La exterioridad frente a la interioridad. Una norma de conducta es exterior cuando ella regula nicamente las acciones efectivamente emitidas o exteriorizadas del sujeto obligado, sin alcanzar, por tanto, al fuero interno del sujeto y desentendindose de las motivaciones que ste pueda tener para actuar en uno u otro sentido 11. Por su parte la norma de conducta es interior cuando ella regula no slo las acciones efectivamente emitidas o exteriorizadas del sujeto obligado sino que alcanza tambin su regulacin al fuero interno de ste y considera las motivaciones que pueda haber tenido para actuar en un sentido u otro 12. b.- La autonoma frente a la heteronoma. Las normas autnomas son aquellas producidas por el mismo sujeto que en definitiva resulta obligado por el contenido prescriptivo de la norma. Tambin decimos que una norma es autnoma cuando, sin venir propiamente producida por el sujeto, sino meramente adoptada por ste, su obligatoriedad depende finalmente de que la adopcin de la norma se lleva a cabo en virtud de un acto libre y consciente del propio sujeto 13. De esta forma se distingue entre una autonoma de origen y una autonoma de imperio. Tal como ensea el profesor Squella, las normas religiosas no son autnomas en cuanto a su origen porque ellas vienen impuestas pero s lo so n

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desde el punto de vista del imperio, pues cada uno de los seguidores de una determinada religin decidir si las adopta o no 14. Una norma de conducta es heternoma cada vez que, desde el punto de vista de su origen o procedencia, ella venga producida por un sujeto distinto de aquel o aquellos que le deben acatamiento, esto es, por una autoridad normativa que se sita fuera y por encima de los sujetos destinatarios de la norma 15. Pero adems, nos dice el profesor Squella que los sujetos obligados por este tipo de normas, aunque no hayan intervenido en su creacin deben acatarlas, independientemente de si las aprueban o las rechazan. Al igual que lo que sucede con las normas autnomas es posible distinguir entre una heteronoma de origen y una heteronom a de imperio. Es decir, cuando la norma es producida por un sujeto diverso de aqul que debe cumplirla hablamos de una heteronoma de origen y cuando sealamos que la norma debe ser acatada por el sujeto aunque no haya participado en su creacin y aunque n o est de acuerdo con el contenido de la misma, estamos refirindonos a la heteronoma de imperio. c.- La unilateralidad frente a la bilateralidad. Una norma es unilateral cuando impone a un sujeto una determinada obligacin o deber sin conceder a un sujeto distinto del obligado la facultad de exigir el cumplimiento del deber de que se trate 16. Por ejemplo, si me impongo

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Esta afirmacin en todo caso es vlida en aquellas sociedades en que no existe una confusin

entre derecho, religin y moral. As, en el mundo musulmn las normas religiosas adems forman parte del derecho positivo vigente.
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como norma dar una donacin a los pobres todo el ao 2011, frente a esta prescripcin que me he auto-impuesto no existe ningn sujeto social facultado para exigirme su cumplimiento. Por su parte, la norma de conducta es bilateral si junto con imponer a un sujeto una determinada obligacin o deber concede a otro distinto del obligado la facultad de exigir el cumplimiento del deber de que se trate17. As, si me acomodo en el primer asiento del bus, destinado para personas con discapacidad o de la tercera edad, es perfectamente posible que el chofer u otro pasajero que me conminen a ceder el asiento a una persona que se encuentre en algunas de estas circunstancias. d.- La coercibilidad frente a la incoercibilidad. La coercibilidad apunta a la legtima posibilidad de hacer uso de la fuerza socialmente organizada para obtener el cumplimiento de una norma o para lograr la concrecin de una sancin cuando la norma ya se ha infringido. La coaccin en cambio se refiere al uso actual y concreto de la esta fuerza legtima. De esta manera las normas de conducta son coercibles cuando frente a su no acatamiento por parte del sujeto obligado existe la posibilidad de impetrar su cumplimiento con el auxilio de la fuerza pblica. En cambio, una norma de conducta es incoercible cuando no se puede obtener su cumplimiento por medio del auxilio de la fuerza pblica. Por ejemplo, nunca se podra hacer uso de la fuerza pblica organizada, y de esta manera, lograr que a travs de carabineros saludemos al vecino todas las maanas, pero s mediante el auxilio de la fuerza pblica podemos ser obligados a

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entregar el departamento que hemos arrendado y que una sentencia judicial nos ha ordenado a entregar. 7.- Estudio de las principales norma de conducta. a.- Las normas de trato social. El profesor Squella las define como prescripciones, originadas al interior de un grupo social determinado, que tienden a la realizacin de ciertos fines como la urbanidad, el decoro, la cortesa y otros semejantes, en la que la inobservancia de los deberes impuestos se traduce en un tipo difuso de sancin, consistente en el rechazo o repudio del grupo de que se trate hace en la persona del infractor, rechazo o repudio que, segn el tipo e importancia de la norma de trato social infringida, adoptar diversas modalidades de expresin que tendrn tambin, segn los casos, diferentes grados de intensidad 18. Jaime Williams sostiene que este tipo de normas son prescripciones de conducta de carcter general aprobadas por el grupo social mediante usos y costumbres19. En la creacin de este tipo de normas de conducta la costumbre juega un rol fundamental. El Diccionario de la Real Academia en su primera acepcin dice que costumbre es el hbito, modo habitual de obrar o proceder establecido por tradicin o por la repeticin de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto. En efecto, muchas normas de trato social son el producto de aos de repeticin por parte de los miembros de una comunidad de determinados actos que en algn momento se transforman en una exigencia normativa. Por ejemplo, saludar al vecino.
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Ahora bien, como este tipo de normas se encuentran muy ligadas a las costumbres sociales, en la medida que stas cambian este tipo de normas tambin lo hacen, ya sea desapareciendo algunas o apareciendo nuevas. Por ejemplo, hasta hace algunos aos exista la norma de no entrar con sombrero o gorro a una sala de clases, una iglesia o al momento de sentarse a comer, hoy no hacerlo ya no se mira como algo que atenta contra la urbanidad y el decoro, lo mismo sucede con otras prendas de vestir. Por el contrario, hace unos aos atrs no se pensaba en lo mal educada que poda ser una persona por contestar el telfono dentro del cine, en cambio, hoy con la masificacin de los mviles, esta actitud no es bien vista socialmente. De acuerdo a los criterios de diferenciacin estudiados podemos caracterizar este tipo de normas de conducta como normas exteriores, heternomas, bilaterales e incoercibles. Son normas exteriores pues ellas regulan solamente las conductas que el sujeto a efectuado y se pueden dar por cumplidas sin importar la disposicin interna del sujeto. En otras palabras, cumplo con la norma de trato social slo con saludar al vecino, con independencia de si tengo o no ganas de hacerlo. Tambin son normas heternomas. Ellas tiene su origen en el grupo social respectivo y no en decisiones individuales de los sujetos normativos que deben observarlas. Adems, estos ltimos se encuentran vinculados a este tipo de normas por el solo hecho de pertenecer o de relacionarse con el grupo de que se trate, sin que su consentimiento o acuerdo pueda ser visto como una condicin para la validez u obligatoriedad de las normas 20.

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En un primer momento podramos decir que este tipo de normas son unilaterales, porque frente al deber que la norma impone no existe sujeto alguno facultado para exigir su cumplimiento, sin embargo, me parece que esta opcin es un poco apresurada. Como dice Agustn Squella 21 si bien es cierto que este tipo de normas nos imponen deberes para con el resto de la comunidad y en principio el resto del grupo social no est facultado para exigir su cumplimiento, entendiendo facultad en sentido estricto, si se puede representar e incluso a veces hasta exigir el cumplimiento de la normas al sujeto infractor. De esta manera, si una persona se encuentra hablando por celular en el cine parece del todo lgico y aceptado que los dems clientes le soliciten que deje de hacerlo y si no lo hace llamar a algn empleado a fin de que le solicite cese en su conducta. O pe nsemos por ejemplo en un examen oral de derecho, donde tradicionalmente el alumno debe concurrir vestido formal. En este caso si un alumno llega con jeans la comisin, sta podra representarle el hecho y exigirle que a lo menos se ponga una corbata. Como se puede apreciar no resulta tan claro que las normas de trato social sean del todo unilaterales. Quizs si lo que podra decirse es que en las normas de trato social hay tanto una dimensin de unilateralidad como de bilateralidad. De bilateralidad, claramente, en cuanto se trata de normas cuyos deberes representan obligaciones que reconocemos para con los dems, no para con nosotros mismos, y de unilateralidad, a la vez, si se trata de normas cuyo cumplimiento los dems no estn en posicin de exigirnos, sino slo de representarnos22.

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SQUELLA NARDUCCI, Agustn (2008) 58. SQUELLA NARDUCCI, Agustn (2008) 59.

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Por ltimo, las normas de trato social son incoercibles, pues ante su incumplimiento no existe la posibilidad de hacer uso de la fuerza pblica ni para hacer efectivas las sanciones correspondientes. b.- Las normas religiosas. Para Williams Benavente las normas religiosas son el conjunto de prcticas en relacin con Dios23. En un sentido ms restringido la norma religiosa es aquella prescripcin de conducta humana cuya finalidad ltima es posibilitar la santidad del hombre24. Las normas religiosas las podemos catalogar de interiores, heternomas, unilaterales e incoercibles. c.- Las normas morales. No es correcto tomar la moral como un orden normativo unitario, pues como seala Squella25 existen a lo menos tres mbitos de la moral. As podemos distinguir entre: I.- La moral personal. II.- La moral Social. III.- La moral de los sistemas filosficos y religiosos. La moral personal es aquella que se encuentra configurada por las ideas de bien o mal que cada uno de nosotros sustenta a partir de su experiencia de vida, estudios, creencias, etc.
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WILLIAMS BENAVENTE, Jaime (2008) 37. WILLIAMS BENAVENTE, Jaime (2008) 38. SQUELLA NARDUCCI, Agustn (2008) 66-68.

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La moral social es la que se configura a partir de las ideas que acerca de lo bueno y lo malo estn presentes en una sociedad determinada y en un m omento determinado y que se expresa en un conjunto de exigencias de orden moral que el grupo social de que se trate dirige a sus miembros 26. La moral de los sistemas religiosos y filosficos es aquella que se

construye a partir del mensaje y testimonio de los fundadores de una religin o de las enseanzas que emanan grandes pensadores o filsofos. Este tipo de moral se expresan en mximas, principios y normas por las que rigen su conducta moral las personas que adhieren al credo religioso o filosfico de que se trate. En cuanto a las caractersticas de las normas de conducta que emanan de la moral personal podemos decir que ellas son interiores, autnomas, unilaterales e incoercibles. Este tipo de normas son interiores pues que regulan tanto las conductas exteriorizadas como la disposicin interna del sujeto obligado por ellas, de esta manera, para darlas por cumplidas se precisa no solo la adecuacin de la conducta a la norma sino que el sujeto debe querer cumplirlas. Adems, estas normas son autnomas pues ellas representan la sujecin al querer propio del sujeto. Pero tambin, en la medida que frente al deber que estas normas imponen no existe un sujeto facultado para exigir su cumplimiento se trata de normas unilaterales. Por ltimo se trata de normas incoercibles pues respecto de ellas no cabe la legtima posibilidad del uso de la fuerza pblica para impetrar su cumplimiento. Las normas de conductas de la moral social son normas exteriores, heternomas, bilaterales e incoercibles.
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Se trata de normas exteriores porque ellas regulan solamente los comportamientos que han sido emitidos por los sujetos obligados por ellas y respecto de ellas resulta irrelevante la disposicin interna del individuo en orden a su cumplimiento. De esta manera ellas se tienen por cumplidas solamente por hacer o no hacer lo que la norma prescribe. Tambin son normas heternomas, pues ellas son creadas en el seno de un grupo social determinado y no por el sujeto obligado por las mismas. Sostiene el profesor Squella que este tipo de normas son bilaterales porque imponen deberes a los sujetos no frente a s mismos ni a la idea de perfeccin moral que cada uno de ellos pueda tener, sino frente a los dems y a la idea de bien moral que prevalezca al interior del grupo, de modo que los sujetos distintos del obligado cuentan con la posibilidad de exigir de ste la observancia de las normas de que se trate 27. Finalmente, se trata de normas incoercibles puesto que respecto de ellas no existe la posibilidad de uso legtimo de la fuerza. Las normas morales que provienen de los sistemas religiosos y filosficos se caracterizan por ser interiores, heternomas, unilaterales e incoercibles. d.- Las normas jurdicas. El concepto de norma jurdica se construye con los siguientes elementos: i. ii. Las normas jurdicas son normas de conducta. Al igual que las otras normas de conducta regula la vida del ser humano social. iii. Son producidas principalmente por actos de autoridad estatal.

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SQUELLA NARDUCCI, Agustn (2008) 70.

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iv.

Respecto de ellas existe la legtima posibilidad del uso de la fuerza pblica. Pues bien, tomando en consideracin los elementos precedentemente

sealados es posible proponer algunos conceptos de normas jurdicas. As, el profesor Squella dice que las normas jurdicas regulan la conducta de los hombres que viven en sociedad, provienen de actos de produccin normativa que son ejecutados comnmente por autoridades normativas a las que otras normas jurdicas del respectivo ordenamiento otorgan competencia para la ejecucin de tales actos de produccin normativa, cuyo cumplimiento, adems, se encuentra garantizado por la legtima posibilidad del uso de la fuerza socialmente organizada, y que, por ltimo, apuntan a la realizacin de ciertas aspiraciones de orden, paz y seguridad que los hombres desarrollan en cuanto viven en sociedad28. Desde una perspectiva sustancial, Jaime Williams, dice que las normas jurdicas son una ordenacin racional y coercible del comportamiento social valorado segn un criterio de justicia29. Y, desde un punto de vista meramente formal la norma jurdica puede ser definida como una regulacin del comportamiento humano de carcter imperativo, externo, bilateral, heternomo y coercible30. Por su parte, otros profesores en sus clases utiliza el siguiente concepto: Son prescripciones obligatorias de conducta dictadas por va de autoridad que regulan el comportamiento exteriorizado de los sujetos que viven en sociedad,

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SQUELLA NARDUCCI, Agustn (2008) 71. WILLIAMS BENAVENTE, Jaime (2008) 54. WILLIAMS BENAVENTE, Jaime (2008) 54.

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imponindoles deberes y confirindoles facultades correlativas a esos deberes, que se dirigen a la obtencin de fines tales como la paz social, la seguridad jurdica y la justicia, cuya observancia est garantizada por la legtima posibilidad de hacer uso de la fuerza socialmente organizada. Las normas jurdicas reconocen las siguientes caractersticas: i. ii. iii. iv. Son normas preferentemente exteriores. Son normas preferentemente heternomas. Son normas bilaterales. Son normas coercibles.

i.- La exterioridad de las normas jurdicas. Las normas jurdicas son exteriores porque ellas regulan solamente la conducta efectivamente manifestada por los sujetos obligados por la misma. En realidad, al derecho no le interesa la disposicin interna del sujeto obligado en orden a cumplir el mandato normativo con total conformidad y convencimiento. As por ejemplo, a Servicios de Impuestos Internos no le preocupa mucho que paguemos nuestros impuestos y contribuciones plenamente convencidos de que con ellos estamos contribuyendo al logro del Bien Comn, slo le interesa que paguemos.

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Salvedades a la exterioridad. Cuando hablamos de salvedades a la exterioridad nos estamos refiriendo que en algunos casos excepcionales al derecho si le puede interesar lo que sucede en el fuero interno de los individuos. Veamos algunos casos: a.- En materia penal. El artculo 1 del Cdigo Penal dice que delito es toda accin u omisin voluntaria penada por la ley, y el artculo 2 del mismo cuerpo legal expresa que las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaran un delito , constituyen un cuasidelito si slo hay culpa en quien las comete. Y esto no deja de ser importante, porque de probarse que el sujeto infractor no actu con dolo sino que solamente con culpa, ser juzgado y condenado por un cuasi delito, con una pena mucho menor. Como se puede apreciar, en esta hiptesis al derecho no le es nada de indiferente la disposicin interna del sujeto obligado por la norma penal. b.- En material civil. El Cdigo Civil define el domicilio en el artculo 59 como la residencia acompaada real o presuntivamente del nimo de permanecer en ella. As, para determinar cul es el domicilio de una persona interesa conocer su disposicin interna de permanencia. Por su parte, el artculo 700 del mismo Cdigo define la posesin como la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo. Para que una persona sea considerada poseedor es preciso que concurra un elemento objetivo, cual es la tenencia de una cosa y un elemento subjetivo, el animus, la conciencia, el convencimiento de dueo. Y como bien sabemos, acreditar la calidad de poseedor de una cosa tiene una gran trascendencia pues

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la posesin es un requisito para adquirir el dominio de las cosas, pero adems, el ordenamiento jurdico entrega un cmulo de medidas protectoras al poseedor. c.- La heteronoma de las normas jurdicas y sus salvedades en materia poltica y social. Las normas jurdicas son heternomas pues ellas son producidas por sujetos distintos a aquellos que se vern obligados por las mismas. Sin embargo, la heteronoma de las normas jurdicas tambin reconoce algunas salvedades o ms bien atenuaciones. Es decir, hay casos que de alguna manera el sujeto obligado por la normas, de todas formas participa en su elaboracin. Desde un punto de vista del rgimen democrtico. En Esencia y Valor de la Democracia, Hans Kelsen plantea que el fundamento de la democracia se puede encontrar en los valores de libertad e igualdad como instintos primarios de la vida social. De esta manera, plantea el autor austraco que "en primer lugar, la protesta contra la coaccin resultante del estado social, la reaccin contra la voluntad extraa, ante la cual la propia tiene que doblegarse, y la retorsin contra la heteronoma. Es la misma naturaleza la que en su ansia de libertad se subleva contra la sociedad"31. Segn Agustn Squella, lo anterior, "se trata de lo que el autor austraco califica como libertad natural, la cual se dirige sin ms a la eliminacin de la autoridad y del estado. Para echar mano de una terminologa de uso ms

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KELSEN, Hans (1977) Esencia y Valor de la Democracia. Madrid: Ediciones Guadarrama,

Coleccin Universitaria de Bolsillo, Punto Omega, p. 15.

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frecuente en la actualidad, podemos decir, por nuestra parte, que se trata de la idea de la libertad negativa"32. En otras palabras, el instinto primario de libertad del ser humano hace que de alguna manera le repugne ver restringida su autonoma, lo que se viene a acentuar con la idea de igualdad. En efecto, sostiene Kelsen que "el peso de la voluntad ajena, impuesto por el orden social, es tanto ms abrumador cuanto ms intensamente se manifiesta en el hombre la conciencia del propio valer al rechazar la superioridad de los dems, y mientras ms profundamente alientan contra el seor o el imperante los sentimientos de los sbditos: -l es un hombre como yo, y todos somos iguales. De dnde emana su derecho a mandarme? - As, la idea absolutamente negativa y anti heroica de la igualdad presta base a la aspiracin, tambin negativa, hacia la libertad" 33. Pero hay ms, la vida en sociedad es una realidad de la que el hombre no puede escapar. Como bien dice el profesor Squella, "establecidos los dos puntos anteriores, a saber, por una parte que el hombre reconoce como instintos primarios los de igualdad y libertad -que presuponen la ausencia de autoridad y de coaccin- y, por otra, que el hombre no puede vivir sino en alguna forma de asociacin con los dems -lo cual supone organizacin del poder y normas de validez objetiva para todos-cmo conciliar, entonces, dichos instintos con esta exigencia de vida en sociedad?"34. Para esta interrogante la respuesta es muy simple, pues es necesario buscar una forma de gobierno que permita armonizar los instintos primarios de
SQUELLA NARDUCCI, Agustn (2003) Filosofa del D erecho. Santiago de Chile: Editorial KELSEN, Hans (1977) 15-16. SQUELLA NARDUCCI, Agustn (2003) 253.

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Jurdica de Chile, p. 252.

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libertad e igualdad con la necesidad de la vida social. Y para ello se debe buscar el mecanismo que logre atenuar en la mayor medida de lo posible las decisiones heternomas: Y esta forma de gobierno es la democracia. En otras palabras, la democracia permite que las personas puedan participar ya sea directa o indirectamente en la adopcin de las decisiones sociales fundamentales, permitiendo de esta manera disminuir la heteronoma en la creacin de las normas de conductas, especialmente las jurdicas, y con ello salvaguardar la libertad del hombre. d.- Salvedad desde una perspectiva social. Tal como ensea el profesor Squella para explicar esta salvedad es necesario distinguir entre validez y eficacia. Por validez de una norma jurdica se entiende la existencia de sta y su consiguiente pretensin de obligatoriedad de cara tanto a los sujetos imperados que deben obedecerla cuanto a los rganos jurisdiccionales que deben aplicarla en sus consecuencias coactivas cada vez que uno de aquellos sujetos se desve de lo establecido por la norma 35. La eficacia de la norma jurdica apunta a otra cosa, al hecho que la norma, en la prctica sea efectivamente obedecida y aplicada. De esta manera, tal como lo habamos sealado en pginas anteriores, la norma es vlida cuando ella se encuentra vigente en el ordenamiento jurdico y por tanto no ha sido derogada y es eficaz cuando ella es acatada y aplicada en la prctica.

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SQUELLA NARDUCCI, Agustn (2008) 80.

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De esta forma, dice Squella, puede surgir una salvedad a la heteronoma segn sea la actitud que se adopte frente a la pregunta que inquiere acerca de cul es la relacin entre validez y eficacia 36. Hay dos alternativas posibles, a saber: por un lado decir que la eficacia es el fundamento de la validez de las normas jurdicas o sealar que esto no es as. Por lo tanto, si aceptamos que una norma es vlida porque ella es a su vez eficaz, surge la heteronoma social. De acuerdo a este punto de vista, sera el obedecimiento de la norma, su aceptacin por parte de los correspondientes sujetos imperados, la sujecin de stos, en fin, a su propio querer, lo que permitira que una norma jurdica llegara a ser vlida 37. e.- Tambin es posible encontrar una salvedad de carcter moral a la heteronoma de las normas jurdicas. Es el caso de la llamada objecin de conciencia. La libertad de conciencia implica, desde un punto de vista positivo, el derecho que tienen las personas de obrar de acuerdo a los mandatos de su fuero interno, de acuerdo a sus creencias, valores y convicciones. Ahora bien, este derecho desde un punto de vista negativo, implica el derecho de todo ser humano a no ser obligado a actuar en contra de los postulados que emanan de sus ms ntimas creencias y convicciones. Surge por tanto, de ac el derecho a la objecin de conciencia. En consecuencia, diremos que la objecin de conciencia es la posibilidad de negarse a realizar un acto que se considera inmoral, sin por ello incurrir en las

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SQUELLA NARDUCCI, Agustn (2008) 81. SQUELLA NARDUCCI, Agustn (2008) 81.

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sanciones previstas por el ordenamiento jurdico para los infractores de esos deberes38. El tema de la objecin de conciencia es delicado, complejo, porque el aceptarla implica aceptar en definitiva que una persona pueda excusarse legtimamente de cumplir con deberes que la vida social pueda imponer. Por otro lado, el reconocimiento de este derecho no debe ser una fuente de abusos, permitiendo que cualquier persona pueda esconderse detrs de los supuestos postulados de su conciencia para eludir sus obligaciones. Tampoco se debe permitir que cualquier obligacin pueda ser excusada por este medio. As por ejemplo, es inaceptable que alguien se niegue a pagar sus impuestos, porque este acto contradice sus ms ntimas convicciones o a respetar las reglas que regulen la velocidad porque se cree Dominic Toretto en Rpido y Furioso. Pero en fin, volviendo a lo nuestro, cada vez que se acepta la objecin de conciencia dentro de un ordenamiento jurdico estamos frente a una salvedad a la heteronoma de las normas jurdicas, pues sobre ellas se impone la autonoma moral del sujeto. Finalmente es posible distinguir una salvedad jurdica a la heteronoma de las normas jurdicas. Pues bien, los actos jurdicos y la costumbre jurdica atenan en forma importante la heteronoma propia de las normas jurdicas. As, en los actos jurdicos, especialmente en los contratos, las normas que obligan a los sujetos en principio son creadas en virtud del principio de la

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GARCA-HUIDOBRO CORREA, Joaqun (1997) Derecho y Derechos Humanos. El Derecho de

Libertad Religiosa y los otros Derecho vinculados a la Racionalidad. En Lecciones de Derechos Humanos. Valparaso: EDEVAL, 1997, p. 201-214

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autonoma de la voluntad. Como dice Squella stos constituyen tambin una fuente formal del derecho de carcter autnomo, puesto que las normas que se producen por su intermedio resultan ser expresin de voluntad de los sujetos que quedan imperados por ellas39. En el caso de la costumbre jurdica, las normas jurdicas que de ella emanan son producto de la repeticin constante y uniforme de los mismos sujetos destinatarios de las mismas. Cuadro Esquemtico de las distintas normas de conducta y sus caractersticas. Norma InterioridadExterioridad Exteriores AutonomaHeteronoma Heternomas Unilateralidad- CoercibilidadBilateralidad Incoercibilidad Unilaterales y Incoercibles Bilaterales Unilaterales Incoercibles

De trato social Religiosas Interiores Heternomas Normas Morales Moral Interiores Autnomas Personal Moral Exteriores Heternomas Social Moral de Interiores Heternomas los sistemas religiosos y filosficos Normas Preferentemente Preferentemente jurdicas exteriores heternomas

Unilaterales Bilaterales Unilaterales

Incoercibles Incoercibles Incoercibles

Bilaterales

Coercibles

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SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 85.

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II.- La estructura lgica de las normas jurdicas. Ensea Williams Benavente que la estructura de la norma es la manera en que sta se presenta y organiza40. La estructura se puede apreciar desde diversas perspectivas, una de ellas es su estructura lgica. Cuando hablamos de la estructura lgica de las normas jurdicas nos estamos refiriendo a la unidad de sentido de la proposicin normativa, es decir, analiza el juicio lgico, esto es, el lenguaje 41. El lenguaje se define como aquel conjunto de signos y smbolos convencionales que permiten la comunicacin entre las personas 42. Ahora bien, si aceptamos que el Derecho, como conjunto de normas jurdicas vigentes en una sociedad en un momento determinado aspira a regular la conducta del ser humano, el uso del lenguaje es fundamental. El lenguaje que utiliza el derecho para expresarse ser, pues, preferentemente, el lenguaje natural, para que as pueda ser entendido por todos. Sin perjuicio de lo anterior, incorporar frecuentemente, con fines de certeza, palabras expresamente definidas por el legislador, lo que constituye un lenguaje tcnico43.

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WILLIAMS BENAVENTE, Jaime (2008) 81. WILLIAMS BENAVENTE, Jaime (2008) 81. WILLIAMS BENAVENTE, Jaime (2008) 81. WILLIAMS BENAVENTE, Jaime (2008) 83.

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La estructura lgica est definida por los juicios. Por lo general se sostiene que el juicio es una relacin entre conceptos en que uno de ellos (predicado) afirma o niega algo del otro (sujeto) 44. De acuerdo a la doctrina tradicional, los juicios tendran una estructura predicativa y sus elementos son: i. ii. Sujeto: La persona, cosa, situacin o conducta a la que atribuimos algo. Cpula: Corresponde al verbo ser, por el cual se une el sujeto con el predicado. iii. Predicado: Cualidad o atributo que se le imputa al sujeto. En el caso del Derecho, y siguiendo la doctrina tradicional, se entiende que la norma jurdica es un imperativo categrico por lo que su estructura lgica es la de un juicio prescriptivo categrico. Su estructura es DADO S DEBE SER B. Nos recuerda el profesor Williams Benavente 45 que esta posicin ha sido objeto de importantes crticas: i. No permite distinguir entre las normas jurdicas y otro tipo de normas de conducta. Por ejemplo, pensemos en dos normas de conducta: Si bebes no conduzcas; Si te encuentras con tu vecino lo saludas. Como se puede apreciar ambas normas tienen la misma estructura lgica. ii. No incorpora sistemticamente en la norma jurdica dos elementos definidores de la misma, el hecho antijurdico y la sancin.

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WILLIAMS BENAVENTE, Jaime (2008) 83. WILLIAMS BENAVENTE, Jaime (2008) 87-88.

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Hans Kelsen, sostiene que la norma jurdica est compuesta de dos juicios hipotticos. El primero de estos juicios es llamado por Kelsen norma secundaria, por medio del cual se imputa a un hecho antecedente el deber de realizar una determinada prestacin. DADO A DEBE SER P. Las normas primarias por su parte, implican la aplicacin de una sancin al incumplimiento del deber o a la realizacin de un hecho antijurdico. SI NO P DEBE SER S. Si unimos en un solo juicio tanto las normas secundarias como las primarias, la estructura lgica de una norma jurdica sera: DADO A DEBE SER P, DADO NO P DEBE SER S. Tras la separacin el padre debe alimentos a sus hijos menores, si no la paga ser apercibido con arresto. Por tanto, de acuerdo a la estructura lgica de las normas jurdicas que acabamos de indicar, sta se encontrara integrada por los siguientes elementos: i. ii. iii. iv. v. Hecho antecedente. Debe ser. Prestacin. Hecho ilcito. Sancin.

III.- La teora de la relacin jurdica. Es el vnculo entre dos sujetos de derecho, nacido de un determinado hecho condicionante previsto en el derecho, en cuya virtud uno de ellos debe

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cumplir una determinada prestacin para con el otro, quien tiene la facultad correlativa de exigirla46. En el concepto que acabamos de transcribir aparecen claramente los elementos de la relacin jurdica: i. ii. iii. iv. v. El hecho condicionante. Los sujetos. El vnculo jurdico. El Deber jurdico. La prestacin.

I.- El hecho condicionante. Es el hecho jurdico que da origen a la relacin jurdica 47. Este hecho condicionante puede ser simple o complejo. Por ejemplo, el hurto es un hecho condicionante simple, en cambio el delito de malversacin de fondos pblicos es complejo, porque se requiere la calidad de funcionario pblico y el desvo de los fondos. Desde otra perspectiva, en trminos generales, hecho es todo lo que sucede en el mundo. Estos hechos pueden ser relevantes o irrelevantes jurdicamente hablando. Cuando estos hechos tienen relevancia jurdica se denominan hechos jurdicos. A los hechos jurdicos provenientes del ser humano se les puede llamar hechos jurdicos propiamente tales. Por su parte estos hechos pueden ser voluntarios o involuntarios.

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WILLIAMS BENAVENTE, Jaime (2008) 93. WILLIAMS BENAVENTE, Jaime (2008) 94.

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Los hechos jurdicos involuntarios son aquellos que provienen del ser humano, aunque sin la intencin de producir efectos jurdicos. Los hechos jurdicos voluntarios son aquellos que el hombre ejecuta conscientemente y que producen efectos jurdicos, sean o no queridos por su autor. Estos hechos jurdicos voluntarios pueden ser lcitos o ilcitos. Los hechos voluntarios ilcitos se llaman delitos. Ahora bien, un hecho de esta naturaleza puede ser deliberado, en cuyo caso estamos en presencia de un delito o ellos pueden ser el resultado del actuar negligente del sujeto, en cuyo caso estaremos frente a un cuasidelito. Ahora, respecto de los hechos jurdicos voluntarios y lcitos, ellos pueden ser realizados con la intencin de producir determinados y concretos efectos jurdicos y cuando ello es as se denominan actos jurdicos; o bien realizados sin esta intencin, y si esto sucede estamos en presencia de los cuasicontratos. Acto jurdico es toda manifestacin voluntaria y lcita del ser humano, ejecutado con la intencin precisa de producir determinados efectos jurdicos, los cuales pueden consistir en la adquisicin, prdida o modificacin de derechos y deberes jurdicos. Los actos jurdicos admiten variadas clasificaciones. La principal es la que distingue entre actos jurdicos unilaterales y actos jurdicos bilaterales. Los actos jurdicos unilaterales son aquellos que para nacer a la vida del derecho requieren del concurso de voluntad de una sola parte. La parte puede ser una sola persona, en tal caso hablaremos de actos unilaterales simples como es el testamento; o la parte puede estar conformada por la manifestacin de voluntad de varias personas, pero que en conjunto expresan una misma voluntad, y cuando

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esto sucede estamos en presencia de un acto jurdico unilateral colectivo. Por ejemplo el acuerdo de una sociedad en virtud del cual se aumenta el capital social. Los actos jurdicos bilaterales que tambin se denominan convenciones, son aquellos que para nacer a la vida del derecho requieren del acuerdo de voluntad de dos o ms partes. Es importante sealar que todo acto jurdico bilateral siempre es una convencin. Y, cuando esta convencin tiene por objeto exclusivo crear derechos y obligaciones se denominan contratos. Por tanto el contrato puede ser definido como aquella convencin cuya finalidad es crear derechos y obligaciones. II.- Los sujetos del derecho. 1.- Primeras ideas. Tradicionalmente se ha distinguido entre los objetos del derecho y los sujetos del derecho. El ser sujeto de derecho significa tener la capacidad para adquirir derechos. Es tan importante esta cualidad que se entiende que el derecho a la personalidad jurdica es un derecho fundamental. Quien no es sujeto de derecho sera un objeto y esa es una situacin incompatible con la dignidad humana. 2.- Clasificacin de las personas. Ahora bien, la calidad de sujeto de derecho o titular de personalidad jurdica no es una cualidad exclusiva de los seres humanos. La dinmica social ha hecho necesario ir reconociendo personalidad jurdica a entes colectivos, que son creados para la satisfaccin de mltiples necesidades.

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Por lo mismo es necesario distinguir entre dos tipos de sujetos de derecho: Las personas naturales y las personas jurdicas. 3.- Las personas naturales. a.- Definicin legal. El artculo 55 de nuestro Cdigo Civil dice que son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin. b.- Principio de la existencia de las personas naturales. El Cdigo Civil distingue entre la existencia natural y existencia legal de las personas naturales. I.- La Existencia natural: Ella comienza desde el momento de la concepcin hasta el nacimiento. Si bien el Cdigo Civil no lo dice expresamente ello se deduce del artculo 74 del mismo cuerpo legal. De todas formas, el Cdigo Civil le importa la suerte del no nacido, por ello ordena una serie de medidas para proteger al no nacido, en su vida y sus derechos patrimoniales. De esta manera, el artculo 75 del Cdigo seala que el juez adoptar, a peticin de cualquiera persona o de oficio, todas las medidas que parezcan necesarias para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que la vida de ste de algn modo peligra. Por su parte el artculo 77 del Cdigo dispone los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el nacimiento
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constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artculo 74, inciso segundo, pasarn estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jams existido. II.- Existencia legal. El artculo 74 del Cdigo Civil establece que la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams. Entonces, de acuerdo a la norma citada la existencia legal de las personas est dada por el nacimiento. Desde el momento que una persona nace se entiende que pasa a tener personalidad jurdica. El Cdigo Civil chileno adhiere a la doctrina de la vitalidad, es decir, no se precisa que el nacido tenga aptitudes de seguir viviendo para ser considera su existencia legal. Basta que la criatura haya sobrevivido a la separacin un momento quisiera. c.- Fin de la existencia de las personas naturales. La existencia de las personas termina con la muerte. La muerte puede ser real o presunta. La muerte de una persona, adems de ser un hecho sumamente doloroso tambin produce enormes consecuencias jurdicas, por ello el ordenamiento jurdico establece una serie de medidas para acreditarla indubitadamente. Estas normas las encontramos principalmente en el Cdigo Sanitario y en el Reglamento
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del Registro Civil. Tambin debemos tener presente la Ley N 20.577, publicada en marzo del 2012, que contiene normas relativas a la comprobacin judicial de la muerte. 4.- Las personas jurdicas. El artculo 545 del Cdigo Civil dispone que se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pblica.

Hay personas jurdicas que participan de uno y otro carcter. Las personas jurdicas se clasifican en personas de Derecho Pblico y Derecho Privado. Personas jurdicas de Derecho Pblico son el Estado, el Fisco, las Municipalidades, las Iglesias, las Comunidades Religiosas, etc. Las personas jurdicas de Derecho Privado, pueden ser sin fines de lucro y con fines de lucro. Las personas jurdicas sin fines de lucro se clasifican en Corporaciones y Fundaciones y las personas jurdicas con fines de lucro son las sociedades. 5.- Los atributos de la personalidad. Los atributos de la personalidad son ciertas cualidades inherentes a las personas en cuanto su calidad de sujeto de derecho y que en definitiva le permiten actuar en la vida del derecho. Los atributos de la personalidad son: i. ii. iii. iv. La capacidad de goce. El nombre. La nacionalidad. El domicilio.
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v. vi.

El patrimonio. El estado civil.

i.- La capacidad de goce. La capacidad (en trminos generales) es la aptitud legal para adquirir derechos, ejercerlos y contraer las obligaciones correlativas. Por lo tanto, se distingue entre la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio. La capacidad de goce es la aptitud legal para adquirir derechos. La capacidad de ejercicio es la aptitud legal para ejercer esos derechos por s mismo, sin el ministerio o la autorizacin de otro. Solamente la capacidad de goce es considerada como un atributo de la personalidad. Esto quiere decir que a ninguna persona se le puede privar de esta capacidad de goce. En cambio, la capacidad de ejercicio puede faltar en ciertas personas. La regla general es que todas las personas tienen capacidad de ejercicio salvo aquellas que la ley declara incapaces. Los incapaces de ejercicio pueden ser de dos tipos. Incapacidades absolutas e incapacidades relativas. Las incapacidades absolutas impiden celebrar por s cualquier acto jurdico. El incapaz absoluto siempre debe actuar en la vida del derecho representado. Las incapacidades relativas permiten que se puedan realizar ciertos actos personalmente, autorizado o representado. Para nuestro Cdigo Civil son incapaces absolutos el demente, el impber y el sordomudo que no pueda darse a entender claramente. Son incapaces relativos
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el menor adulto y el disipador que se encuentra en interdiccin de administrar lo suyo. En el caso que un incapaz no respete estas reglas, la sancin ser la nulidad absoluta o relativa de sus actos. Qu sucede con la capacidad de las personas jurdicas? Las personas jurdicas tienen capacidad de goce y de ejercicio al igual que las personas naturales, con algunas variantes. En cuanto a la capacidad de goce tienen, por su naturaleza, cierta incapacidad particular, esto es, inaptitud para adquirir ciertos derechos tales como los derechos de familia, los derechos polticos y, as lo s ostiene la doctrina mayoritaria, carecen de responsabilidad penal 48. En cuanto a la capacidad de ejercicio, las personas jurdicas deben actuar a travs de una persona natural que es su presentante legal 49. ii.- El nombre. El nombre se define como el conjunto de palabras que se utilizan para individualizar jurdicamente a una persona. iii.- La nacionalidad. La nacionalidad es el vnculo jurdico que une a una persona con un Estado determinado del que nacen derecho y obligaciones recprocos.

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En el caso chileno tenemos que tener en consideracin la Ley N 20.393, que establece la

responsabilidad penal de las personas jurdicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica, del ao 2009.
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WILLIAMS BENAVENTE, Jaime (2008) 105.

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La nacionalidad de una persona viene determinada por las llamadas fuentes de la nacionalidad. Las fuentes de la nacionalidad pueden ser de dos tipos: fuentes originarias y fuentes derivadas. Las fuentes originarias se encuentran determinadas en el hecho natural del nacimiento y estn influidas por dos grandes principios. El ius solis y el ius

sanguinis.
En virtud del primero de los principios indicados la nacionalidad se atribuye a partir del nacimiento en el territorio de un Estado. Para el ius sanguinis la nacionalidad se atribuye tomando en consideracin la nacionalidad de los ascendientes. Las fuentes derivadas estn constituidas por todos aquellos actos de autoridad estatal que tiene el mrito de atribuir una nacionalidad a la persona. En el derecho chileno stas son la carta de nacionalizacin y la ley de nacionalidad por gracia. En otros ordenamientos jurdicos tambin cumplen este rol el matrimonio o la adopcin. iv.- El domicilio. Para el Cdigo Civil, el domicilio es la residencia acompaada real o presuntivamente del nimo de permanecer ella. De acuerdo a la definicin legal el domicilio reconoce dos elementos: un elemento material y un elemento subjetivo. El elemento objetivo est dado por la permanencia habitual de una persona en un lugar determinado. El elemento subjetivo es el nimo de permanencia.

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La doctrina distingue diversos tipos de domicilio 50. As, segn su extensin se habla del domicilio poltico y el domicilio civil. El primero de ellos se relaciona con la totalidad del territorio de un Estado. En cambio, el segundo, se refiere a una localidad determinada dentro de un Estado. Segn su origen, el domicilio se divide en voluntario, legal y convencional. El domicilio legal es aquel que viene determinado por la ley a ciertas personas, el domicilio voluntario es aquel que fija cada persona capaz y el convencional es aquel que fijan las partes en virtud de un contrato. La ley admite la pluralidad de domicilios. iv.- El patrimonio. Se define el patrimonio como el conjunto de vienen, derechos y obligaciones y cargas estimables pecuniariamente que conforman una

universalidad jurdica. Las caractersticas del patrimonio son las siguientes: a. El patrimonio se encuentra integrado por dos partes: un activo y una pasivo. El activo se encuentra integrado por los bienes y los derechos avaluables en dinero. El pasivo se encuentra conformado por las obligaciones y las cargas pecuniarias. b. Los elementos que integran el patrimonio forman una universalidad jurdica, es decir, un todo abstracto que no se confunde con los bienes, derechos y obligaciones que lo integran. De este modo una persona puede carecer totalmente de bienes y sigue teniendo patrimonio.

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WILLIAMS BENAVENTE, Jaime (2008) 109.

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vi.- El estado civil. Para el Cdigo Civil chileno es la calidad de un individuo en cuanto le habilita para adquirir derechos y contraer ciertas obligaciones civiles. Por su parte la doctrina dice que el estado civil es la situacin permanente que ocupa un individuo en la sociedad derivada de sus relaciones de familia y de la cual surgen derechos y obligaciones. Las siguientes son las caractersticas del estado civil: a. Toda persona natural tiene un estado civil. Las personas jurdicas por su naturaleza carecen de estado civil. b. El estado civil es permanente. No se pierde mientras no se obtenga otro. c. Las normas que regulan el estado civil de las personas son de orden pblico. En el derecho chileno se puede tener el estado civil de soltero (a), casado (a), viuda (o) y divorciado (a). III.- El vnculo jurdico. Por lo general se suele definir el vnculo jurdico como el nexo o relacin que produce efectos jurdicos. Tal como dice Williams Benavente, es precisamente, en virtud de la norma jurdica es que la relacin interpersonal pasa a convertirse en una relacin de ndole jurdica y se distingue, por tanto, de una relacin social, poltica, religiosa o moral 51.

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WILLIAMS BENAVENTE, Jaime (2008) 113.

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IV.- El deber jurdico. El deber jurdico es una restriccin a la libertad de uno de los sujetos en la relacin jurdica. Esta restriccin deriva de la facultad que tiene otro sujeto para exigir el cumplimiento de un determinado comportamiento. En definitiva en virtud del deber jurdico uno de los sujetos en la relacin jurdica se ve compelido a realizar algo, es decir, a llevar a cabo una determinada prestacin. V.- La prestacin. 1.- Concepto y tipos de prestacin. La prestacin es el objeto de la relacin jurdica, es de alguna manera el contenido del deber jurdico. La prestacin es la conducta debida en virtud de una relacin jurdica. La prestacin debida puede ser de tres tipos o clases: i. De dar. La prestacin de dar es aquella que tiene por objeto transferir el derecho de dominio o cualquier otro derecho real sobre una cosa. ii. De hacer. La prestacin de hacer es la que consiste en la ejecucin de cualquier hecho positivo que no consista en dar algo. iii. De no hacer. La prestacin de no hacer es aquella que impone al sujeto obligado una abstencin, es decir, un no hacer. En caso de infraccin, la obligacin de hacer o no hacer puede convertirse en una obligacin de dar, esto es, de indemnizar, y puede exigirse la ejecucin forzada de la obligacin incumplida 52.

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WILLIAMS BENAVENTE, Jaime (2008) 119.

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Hay que hacer una importante distincin, especialmente para los futuros estudios de derecho civil. Una cosa es el objeto de la relacin jurdica y otra cosa es el objeto de la prestacin. El objeto de la relacin jurdica es justamente la prestacin de lo que se debe. El objeto de la prestacin recae sobre cosas y sobre hechos. Ejemplo: Juan debe a Mara tres millones de pesos en virtud de la liquidacin de la sociedad conyugal. Entonces, el objeto de la relacin jurdica es la obligacin Juan de dar a Mara algo. El objeto de la prestacin son los tres millones de pesos que Juan debe dar a Mara. 2.- Los bienes y las cosas. a.- Ideas preliminares. Concepto de bien. Para la mayor parte de los autores dedicados al estudio del Derecho Civil el concepto de bien y cosa no son sinnimos. De esta manera existira entre ellos una relacin de gnero-especie. As, los bienes son todas aquellas que cosas que prestan utilidad al ser humano y que son susceptibles de apropiacin. De este concepto se puede deducir que todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas merecen ser calificadas como bienes. En nuestro Cdigo Civil se hace referencia indistintamente a cosa o bien y en la Constitucin se utiliza la expresin bienes. b.- La clasificacin de las cosas. i.- Las cosas corporales y las cosas incorporales. Las cosas corporales son aquellas que pueden ser percibidas por los sentidos, como un reloj o una casa. Las cosas incorporales, son las que consisten
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en meros derechos. Como son por ejemplo, el derecho de uso o habitacin o el derecho a pedir alimentos. Los derechos pueden ser de dos tipos: Los derechos reales y los derechos personales. De acuerdo al artculo 577 del Cdigo Civil los derechos reales son los que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. De acuerdo al artculo 578 del Cdigo Civil los derechos personales o crditos son aquellos que slo pueden exigirse de ciertas personas que por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley han contrado las obligaciones correlativas. Derecho Real Derecho Personal

En cuanto a los sujetos intervinientes, En cuanto a los sujetos intervinientes, los derechos reales reconocen un los derechos personales por regla sujeto activo determinado y un sujeto generalsima se encuentran pasivo indeterminado, toda la sociedad, determinados. Juan debe pagar a Mara que se obliga a respetar el legtimo los $ 300.000 por concepto de pensin ejercicio del derecho por parte de su de alimentos. titular. Todos debemos respetar el derecho de propiedad que Juan tiene sobre su computador. En cuanto al objeto del derecho, el El objeto del derecho personal siempre derecho real siempre recae sobre una es un acto humano. Que consiste en un cosa. Yo tengo derecho de propiedad dar, un hacer o un no hacer. Yo tengo sobre mi celular. derecho a que me entregues la cosa comprada. El derecho real es absoluto pues se El derecho personal no es absoluto, puede oponer a toda la sociedad. sino que es relativo, pues slo puede
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Todos tienen el deber de respetar mi ser exigido a la persona obligada. Si le derecho de usufructo. prest dinero a Mara slo a ella le puedo cobrar. Los derechos reales no son ilimitados, Los derechos personales son ilimitados slo existen los derechos reales pues ellos son fruto de la autonoma de la voluntad. son las llamadas fuentes de las creados por el legislador. los modos de adquirir.

Las fuentes de los derechos reales son La fuente de los derechos personales obligaciones: Contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y ley. Los derechos reales se encuentran Los derechos personales se encuentran protegidos por las acciones reales que protegidos por las acciones personales persiguen recuperar la posesin de la que cosa o del derecho. tienen por objeto lograr el cumplimiento de la obligacin contrada por el deudor.

iii.- Las cosas muebles y las cosas inmuebles. Las cosas muebles son aquellas que pueden trasladarse de un lugar a otro sin detrimento de su sustancia. Las cosas muebles pueden ser de dos tipos: Los muebles por naturaleza y los muebles por anticipacin. Los muebles por naturaleza son aquellos que se corresponden con la definicin que acabamos de dar y ellos pueden ser de todos tipos: Los muebles por naturaleza semovientes y los muebles por naturaleza inanimados. Los primeros de ellos son los que pueden trasladarse por s mismos, como un caballo, los segundos son los que carecen de esta propiedad, como un rbol.

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Las cosas muebles por anticipacin, corresponden a los frutos y productos que son reputados muebles por la ley anticipadamente a su separacin, para efectos de sobre ellos derechos a favor de terceros. Por ejemplo, te compro toda la produccin de paltas que tendrs la prxima cosecha. Las cosas inmuebles son aquellas que no pueden trasladarse de un lugar a otro. Las cosas inmuebles pueden ser de tres tipos. En primer lugar tenemos los inmuebles por naturaleza, que corresponden a la definicin que acabamos de enunciar. Las tierras por ejemplo. Luego estn los inmuebles por adherencia, que son aquellas cosas que se encuentran adheridas permanentemente a otra cosa que no puede trasladarse de un lugar a otro. Por ejemplo, los rboles o los ladrillos en una construccin. Los inmuebles por destinacin, son aquellos que si bien por su naturaleza son cosas muebles, la ley las considera inmuebles, puesto que ellas han sido destinadas permanentemente al uso, cultivo y beneficio de un inmueble. Por ejemplo, los arados en el campo. En los cursos posteriores aprendern que la clasificacin entre las cosas muebles y las cosas inmuebles es sumamente rica en consecuencias jurdicas. iii.- Las cosas consumibles y las cosas inconsumibles. Las cosas consumibles son aquellas que se destruyen o desaparecen, ya sea jurdica o naturalmente, con su primer uso. Por ejemplo una manzana. Las cosas inconsumibles son aquellas que no se destruyen con su primer uso, es decir, ellas pueden ser objeto de varios usos como un lpiz.

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iv.- Las cosas fungibles y las cosas no fungibles. Las cosas fungibles son aquellas que pueden ser intercambiadas por otras, es decir, tienen el mismo poder liberatorio. Por ejemplo, el dinero el trigo. Las cosas no fungibles son aquellas que no pueden ser reemplazadas por otras, por ejemplo un cuadro de Mir. A diferencia de lo que sucede con las cosas consumibles e inconsumibles, la fungibilidad o infungibilidad de las cosas depende mucho de la voluntad de las partes.

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UNIDAD IV: Las Fuentes Formales del Derecho. I.- Concepto y clasificacin de las fuentes del derecho. El derecho es creado y luego es vaciado en un determinado continente, el derecho no aparece de la nada, es necesario un impulso de carcter econmico, social, cultural, poltico, etc., que influye en su nacimiento y en su contenido. De esta manera se distingue entre: a.- Las fuentes materiales del Derecho. b.- Las fuentes formales del Derecho. Las fuentes formales del Derecho son los distintos mecanismos de produccin de las normas jurdicas as como los diferentes continentes normativos donde ellas se plasman. En su obra Introduccin al Derecho el profesor Agustn Squella propone el siguiente concepto fuente formal del Derecho, a saber, los distintos

procedimientos de creacin de normas jurdicas, as como los modos de exteriorizacin de stas y los continentes normativos donde es posible hallarlas, tras los cuales procedimientos es posible identificar un rgano, una autoridad, una fuerza social o sujetos de derecho que se encuentran calificados para producir normas jurdicas por el mismo ordenamiento jurdico al que pasan a incorporarse las nuevas normas por ellos creadas 53. Pues bien, podemos sealar que la primera condicin de pertenencia de una norma al sistema jurdico consiste en que haya sido creada por un rgano competente; por tanto, cabe decir que dicho rgano constituye una fuente del

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SQUELLA, Agustn (2008) 215-216.

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Derecho. A su vez, las normas que componen un sistema no son todas de la misma clase, sino que se diferencian y definen en funcin de quin puede crearlas, con arreglo a qu procedimiento, con qu contenido, etc.; tambin reciben el nombre de fuente del Derecho los distintos productos normativos que tienen su origen en los citados rganos jurdicos. Por ltimo, tales normas son el fruto de ciertos actos humanos caractersticos y, consecuentemente, se llaman asimismo fuentes del Derecho aquellos hechos o actos a los que un determinado ordenamiento jurdico reconoce idoneidad o capacidad para producir normas jurdicas. No son estas las nicas acepciones que en el lenguaje jurdico tiene la expresin fuente del Derecho, pero quiz s sean las ms relevantes. En todo caso, las tres mencionadas aparecen ntimamente vinculadas al concepto mismo de Derecho: primero, porque el Derecho, al menos el Derecho moderno, es casi en exclusiva obra de instituciones; segundo, porque cada institucin da vida a un tipo particular de normas; y, tercero, porque lo hace mediante ciertos actos caractersticos. Por tanto, se habla de fuentes para referirse a los rganos o instituciones (el Parlamento, el Gobierno, etc.), para referirse a los productos creados por esas instituciones (la ley, el reglamento, etc.) y tambin para denominar a la actividad tpica que da vida a las normas (legislacin, jurisdiccin, etc.). Se trata, como puede verse, de tres facetas de una misma realidad, aunque, por lo general, cuando se habla de fuentes del Derecho se quiere aludir al tipo de norma, no a los rganos ni a la actividad.

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En cambio, las fuentes materiales del Derecho son los factores de carcter social, econmico, cultural, etc., que influyen en el nacimiento de una norma de derecho y en su contenido. La Ley de Violencia en los Estadios es una fuente formal del Derecho y ella nace a la vida jurdica como una necesidad de entregar mayores herramientas a las autoridades para hacer frente a una determinada realidad social como es el surgimiento y comportamiento de las llamadas barras bravas. Como se puede apreciar en este ejemplo, un hecho social influye en la produccin y el contenido de una fuente formal, en este caso la ley. Tradicionalmente la doctrina distingue entre las fuentes formales directas o principales y fuentes formales indirectas o subsidiarias. En las fuentes formales directas vamos a incluir la legislacin (en un sentido amplio), la costumbre jurdica, la jurisprudencia, los actos jurdicos y los actos corporativos. En las fuentes formales indirectas incluiremos a los principios generales del derecho, a la equidad y la doctrina de los autores. II.- La legislacin como fuente formal del derecho. Cuando hablamos de legislacin estamos utilizando esta expresin en un sentido amplio, es decir no solamente nos vamos a referir a las leyes propiamente tales, sino que vamos a incluir a todo texto positivo emanado de autoridad estatal. De esta manera, la legislacin como fuente formal del derecho est compuesta por: 1) 2) La Constitucin. La Ley.
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3) 4) 5) 6)

Los Decretos con Fuerza de Ley. Los Decretos Leyes. Los tratados internacionales. Las diversas manifestaciones de la potestad reglamentaria.

1.- La Constitucin como primer elemento de la fuente formal denominada legislacin. Es muy difcil para un profesor de Derecho Constitucional ofrecer un concepto de Constitucin en un ramo como es Introduccin al Derecho, especialmente porque no me parece correcto y oportuno dar mi particular visin de lo que es y lo que debe ser la Constitucin en una instancia de esta naturaleza. Dado lo anterior, y tomando en consideracin que el plan de estudios de la Carrera de Derecho consagra la asignatura de Derecho Constitucional, tampoco me parece oportuno detenernos excesivamente en la Constitucin como fuente formal del Derecho, por lo que en este apartado solamente nos limitaremos a reflexionar sobre determinados puntos muy concretos. a.- Algo sobre el concepto de Constitucin. La Constitucin es el producto ms significativo de un proceso denominado constitucionalismo. El constitucionalismo se reconoce como un acervo de textos normativos, instituciones polticas, principios y tcnicas, aunque se implica tambin en un modo de pensar, una filosofa y una aproximacin tica acerca de las reglas que rigen la convivencia en el seno de una comunidad poltica 54. Qu es la Constitucin? Algunas formas de entender la Constitucin:
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ASENSI, Jos (1998). La poca constitucional. Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 14-15.

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En primer lugar la Constitucin como herramienta de la clase triunfadora en la Revolucin Francesa es concebida como un lmite al poder, donde el respeto a las garantas de los ciudadanos y la separacin de los poderes se alzan como elementos esenciales en su configuracin. La Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano expresamente lo seala:
Artculo 16.- Toda sociedad en la cual no est establecida la garanta de los derechos, ni determinada la separacin de los poderes, carece de Constitucin.

La Constitucin tambin ha sido entendida como el conjunto de normas jurdicas fundamentales de una comunidad. Guastini explica que aunque el carcter de fundamentalidad de las normas constitucionales es algo opinable, habra tres clases generales de normas que en cualquier ordenamiento se podran considerar como fundamentales: a) las que determinan la "forma de Estado"; b) las que determinan la "forma de gobierno" (referidas al modo en que se organizan las relaciones recprocas entre los rganos constitucionales: Parlamento, gobierno, jefe de Estado, poder judicial), y c) las que regulan la produccin jurdica55. Tambin la Constitucin ha sido entendida como la norma jurdica de ms alta jerarqua dentro de un sistema jurdico. En este caso la Constitucin se alza como la norma suprema o fundamental. Pues bien, un concepto ms o menos adecuado de Constitucin debera incluir a lo menos los tres aspectos precedentemente mencionados. De esta forma
55

CARBONELL, Miguel. Guastini y los temas constitucionales. En: GUASTINO, Riccardo. Estudios

de Teora Constitucional. Mxico D.F., Doctrina Jurdica Contempornea, 2003, p. 16.

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podramos decir que Constitucin es aquella norma que se alza como el principal lmite jurdico al poder del Estado, que regula la organizacin del mismo y que est dotada de una jerarqua especial dentro del ordenamiento jurdico. b.- La supremaca constitucional. Se habla de supremaca constitucional como forma de alzar la Constitucin como la norma de mayor jerarqua dentro de un ordenamiento jurdico. La pregunta que nos podemos hacer es la siguiente: Qu hace que la Constitucin sea una norma dotada de supremaca? Esta respuesta la podemos elaborar desde dos perspectivas, por un lado desde un punto de vista formal y desde un punto de vista material. Desde un punto de vista formal, la Constitucin es suprema porque es una norma fundante. Esto es, detrs de la idea de Constitucin se encuentra la idea de fundamentalidad, pues ella fija las normas, las regl as bsicas de convivencia de una comunidad poltica y la organizacin de los poderes pblicos. Por lo tanto, resulta lgico que el resto de la produccin normativa de un Estado deba sujetarse a ella. Desde un punto de vista material, la Constitucin es su prema por su contenido. Es decir, por los valores que ella sustenta, especialmente en relacin con la dignidad humana y su proteccin. 2.- La ley como fuente formal del derecho. a.- Sobre el o los significados de la palabra ley. La palabra ley tiene varios significados atribuibles. En sentido amplsimo, a veces se utiliza como equivalente a Derecho o norma jurdica; en ocasiones, con

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un alcance ms limitado, ley equivale a Derecho escrito que tiene su origen en algn rgano estatal; en una acepcin an ms limitada, se denominan leyes aquellas normas que ostentan un determinado rango en el sistema de fuentes, concretamente, y dejando al margen a la Constitucin, que ostentan el rango supremo; y, en fin, en trminos todava ms estrictos, ley es el nombre que reciben las normas dictadas por quien tiene atribuido el poder legislativo 56. Pero tambin ley es utilizada como el efecto de los acuerdos entre particulares, esto es, ley en este caso se puede usar como sinnimo de obligatoriedad de los compromisos asumidos. En este sentido el Cdigo Civil dice en su artculo 1545 que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. Si embargo, cualquiera sea el sentido que se le d a la palabra ley, existe un amplio consenso de la importancia que esta fuente formal tiene para el derecho. Si bien formalmente la Constitucin dentro del actual sistema de fuentes se alza como la norma principal del ordenamiento jurdico, sustrayndonos de sta, indudablemente la ley es la fuente formal ms importante , tanto por su extensin regulatoria como por su posicin dentro del sistema social y su apreciacin por parte de los distintos actores sociales. El dicho popular, recogido en la vieja cancin de Pedro Vargas que dice con dinero y sin dinero, hago siempre lo que quiero y mi palabra es la ley (no se dice mi palabra es la Constitucin) da cuenta grficamente lo que acabamos de sealar.

56

PRIETO, Luis. Ob. Cit., p. 19-20.

54

b.- El concepto de ley. No es de extraar que la doctrina nos ofrezca muchas definiciones de ley. Desde luego, y por razones obvias no nos podemos hacer cargo de todas ellas. El profesor Williams57 sistematiza algunas de las ms conocidas definiciones doctrinarias, as: Para Aristteles ley es el comn consentimiento de la ciudad. Para Santo Toms la ley es una ordenacin racional encaminada al bien comn, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. Para Francisco de Surez, la ley es el precepto comn, justo, estable y suficientemente promulgado. Marcel Planiol, dice que la ley es una regla social obligatoria establecida con carcter permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza. Segn Jorge del Vechhio la ley es un pensamiento jurdico deliberado y consciente expresado por rganos adecuados que representan la voluntad preponderante en una multitud asociada. El Cdigo Civil chileno en su artculo 1 dice que la ley es una declaracin de la voluntad soberana, que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin manda, prohbe o permite. Por lo general la doctrina ha sido muy crtica con esta definicin de ley contenida en el Cdigo Civil, especialmente por su exceso de formalismo.

57

WILLIAMS, Jaime. Lecciones de Introduccin al Derecho. Santiago de Chile, Ediciones

Fundacin de Ciencias Humanas, 5 Edicin, 2008, p. 144.

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Tambin se ha dicho que ella, en atencin a lo anterior, no destaca el carcter general, abstracto, permanente y coercible de la ley. Sin embargo, personalmente considero que en su formalidad, o si se quiere en su instrumentalidad, se encuentra algn mrito, pues a partir de ella es posible explicar que no todas las leyes son generales, abstractas, permanentes e incoercibles. El profesor Agustn Squella por su parte seala que la ley es una fuente formal del derecho por medio de la cual el rgano o poder legislativo, en una tarea asociada con el rgano o poder ejecutivo, produce normas jurdicas abstractas, generales y de validez comnmente indefinida, siguiendo para ello el procedimiento que la Constitucin fija para la formacin de la ley y atenindose igualmente a ciertos lmites que en cuanto al contenido de la ley establece tambin la propia Constitucin58. Antes de explicar la definicin del profesor Squella tenemos que hacer una importante advertencia, pues esta definicin es vlida para el ordenamiento jurdico chileno, donde el ejercicio del poder legislativo lo ejerce preferentemente el Congreso Nacional con una importante participacin del Presidente de la Repblica. Entonces, de acuerdo a la definicin del profesor Squella: i.- La ley es una fuerte formal del derecho. Esta caracterstica de la ley ha quedado del todo clara, adems ya hemos resaltado su importancia dentro del sistema de fuentes del derecho.

58

SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 228-229.

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ii.- El rgano productor de la ley, ya sabemos en Chile, no radica exclusiva y excluyentemente en el Congreso Nacional, pues en la elaboracin de este tipo de normas participan colaborativamente el Congreso Nacional y el Presidente de la Repblica, y es ms, tambin podemos decir que participa en l, y jugando un rol de suma relevancia el Tribunal Constitucional, especialmente cuando dentro del procedimiento legislativo la Constitucin establece un control de constitucionalidad preventivo de carcter obligatorio. iii.- Las leyes son normas jurdicas abstractas, generales y de validez comnmente indefinida. Frente a estas caractersticas considero que es necesario agregar el calificativo preferentemente. De esta manera, las leyes son preferentemente, o si se quiere la gran mayora de las veces, o mejor casi siempre, normas jurdicas generales, puesto que es posible distinguir leyes que no tienen esta caracterstica, como sucede por ejemplo con las leyes que conceden la nacionalidad por gracia. Este mismo razonamiento puede ser vlido para las caractersticas de la abstraccin y la permanencia. iv.- Las leyes no son producidas de cualquier manera, ellas deben ser creadas respetando el procedimiento establecido en la Constitucin. En este caso estamos frente a la llamada supremaca formal de la Constitucin frente a la ley. v.- Por ltimo la ley debe respetar ciertos lmites de contenido establecidos en la Carta Fundamental. De esta manera se habla de la supremaca material de la Constitucin respecto de la ley. Ahora bien, y sin perjuicio de todas las definiciones y comentarios que hemos realizado precedentemente, para los efectos de este curso diremos que la ley es un enunciado, principalmente normativo, producida por los rganos con

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competencias legislativas, de carcter preferentemente general, abstracto, innovador, permanente y coercible. c.- Algunos tipos de leyes. i.- De acuerdo a la definicin legal del Cdigo Civil, las leyes pueden ser de tres tipos: a) Leyes imperativas, b) Leyes prohibitivas y c) Leyes permisivas. Las leyes imperativas son aquellas que ordenan al sujeto obligado por las mismas a realizar algo, una determinada conducta. Por ejemplo, las leyes que obligan pagar impuestos. Las leyes prohibitivas son aquellas en que su mandato consiste en impedir que se realicen ciertas conductas en ninguna circunstancia. Pensemos por ejemplo, existe una norma legal en el Cdigo Civil que impide que el tutor pueda enajenar los bienes races de su pupilo en ningn caso. Las leyes permisivas son aquellas que autorizan la realizacin de determinadas conductas imponiendo al mismo tiempo a los dems el deber de tolerarlas. Por ejemplo, la ley que autoriza el cambio de nombre. Recuerda el profesor Williams que algunos autores han criticado esta clasificacin sealando que, en estricto sentido, todas las leyes son imperativas, porque siempre mandan, slo que a travs de distintas modalidades 59.

59

WILLIAMS, Jaime. Ob. Cit., p. 145.

58

ii.- Segn la finalidad inmediata de la ley, el profesor Williams Benavente distingue entre leyes innovativas, leyes interpretativas, leyes modificatorias y leyes derogatorias60. Las leyes innovativas son aquellas que se hacen cargo de regular materias que no han sido reguladas antes por ley alguna. Las leyes interpretativas son las que fijan el sentido o alcance de un precepto legal ya existente. Leyes modificatorias son aquellas que alteran un precepto legal que ya existe. Las leyes derogatorias son las que dejan si efecto otra ley anterior, ya sea total o parcialmente. iii.- Clasificacin de las leyes segn la Constitucin de Chile. Nuestra Constitucin reconoce los siguientes tipos de leyes, a saber: Las leyes de reforma constitucional, las leyes interpretativas de la Constitucin, las leyes orgnicas constitucionales, las leyes de qurum calificado y las leyes ordinarias. Las leyes de reforma constitucional, son el instrumento por el que se materializa el ejercicio del poder constituyente derivado y por medio de ellas se reforma total o parcialmente la Constitucin. Requieren para su aprobacin de las 3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio como regla general, pero para la reforma de ciertos captulos especiales su aprobacin debe ser a lo menos de las 2/3 partes de los diputados y senadores en ejercicio.

60

WILLIAMS, Jaime. Ob. Cit., p. 146.

59

Segn el artculo 127, inciso segundo de la Constitucin: El proyecto de reforma necesitar para ser aprobado en cada Cmara el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Si la reforma recayere sobre los captulos I, III, VIII, XI, XII o XV, necesitar, en cada Cmara, la aprobacin de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio. Las leyes interpretativas de la Constitucin. Son aquellas que tiene por finalidad determinar el sentido y alcance de una norma constitucional y que requieren para su aprobacin, segn seala el artculo 66 de la Carta Fundamental, de las 3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio. Una de las caractersticas ms importantes de estas leyes es que ellas son objeto de un control de constitucionalidad preventivo y obligatorio por parte del Tribunal Constitucional. Alcance. Si bien la Constitucin habla de leyes de reforma constitucional y de leyes interpretativas de la Constitucin, en estricto rigor estas leyes no son el resultado del trabajo de la funcin legislativa sino de la funcin constituyente, pues su rango jerrquico no es de ley sino que de Constitucin. Las leyes orgnicas constitucionales son aquellas que regulan materias expresamente sealadas por la propia Constitucin y requiere para su aprobacin, modificacin o derogacin de las 4/7 partes de los diputados y senadores en ejercicio. As lo dispone el mismo artculo 66 de la Constitucin.

Excepcionalmente, la disposicin transitoria decimotercera, en su inciso segundo dispone que las modificaciones a la referida Ley Orgnica sobre Votaciones Populares y Escrutinios que digan relacin con el nmero de senadores, las

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circunscripciones

existentes y el sistema electoral vigente, requerirn el voto

conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Estas leyes tambin se encuentran sometidas a un control preventivo y obligatorio de constitucionalidad y las materias que deban ser reguladas por ellas no pueden ser nunca objeto de delegacin legislativa. Es decir, no pueden ser reguladas por medio de Decretos con Fuerza de Ley. Las leyes de qurum calificado son aquellas que regulan materias especialmente indicadas en el texto constitucional y requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin el voto conforme de la mayora absoluta de diputados y senadores en ejercicio. Las leyes ordinarias, son aquellas que requieren para su aprobacin, modificacin y derogacin la mayora de los diputados y senadores presentes. Estas leyes ordinarias constituyen la generalidad de leyes y cada vez que la Constitucin use el vocablo ley se est refiriendo a este tipo de leyes. Alcance. Si pensamos que la Democracia se define porque en ellas las grandes decisiones sociales son adoptadas por la mayora, en estricto rigor debemos concluir que las nicas leyes democrticas son las leyes ordinarias, porque con la existencia de las leyes orgnicas constitucionales y con las leyes de qurum calificado muchas veces termina primando la voluntad de la minora. iv.- Segn su disponibilidad por parte de los sujetos obligados distingue entre leyes de orden pblico y leyes de orden privado. Las leyes de orden pblico son aquellas que regulan materias especialmente sensibles e importantes para la vida social. Este tipo de leyes no pueden ser renunciadas por las personas. Por ejemplo, las leyes que conforman el
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por la ley se

llamado derecho de familia son pr eferentemente de orden pblico, a pesar que regulan relaciones entre particulares. As, nuestra Corte Suprema de Justicia sostuvo que la institucin de los bienes reservados de la mujer casada, que son los que ella adquiere con el producto de su trabajo separado del marido, constituye un rgimen que opera de pleno derecho, esto es, que tiene lugar por la sola circunstancia que marido y mujer se casen bajo el rgimen de sociedad conyugal y, por lo mismo, no hay necesidad de acordar su procedencia ni pactar su regulacin. Se trata de una figura de orden pblico, de manera que no admite modificacin o derogacin alguna, lo que corrobora el artculo 150 inciso 2 del Cdigo Civil. Por consiguiente, no puede pactarse en las capitulaciones matrimoniales una estipulacin por la cual la mujer no se mirare como separada de bienes respecto del producto de su trabajo. Si la institucin no tuviera este carcter, se frustrara el objetivo de proteger los intereses de la mujer no del marido y perdera toda su utilidad prctica61. Las leyes de orden privado son leyes que contienen disposiciones que son disponibles por parte de los individuos. Se trata por tanto de normas dispositivas. Por ejemplo las normas que regulan el contrato de compraventa. El problema de esta clasificacin es doble, por un lado se hace del todo imperioso distinguir entre ambos tipos de leyes por una cuestin prctica, como se dijo unas son disponibles por los sujetos y otras no, y por otro lado, el concepto de orden pblico resulta de muy difcil conceptualizacin. As, en derecho privado, por consiguiente, toda vez que el orden pblico se entiende como lmite al ejercicio

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Jorge Rosselot Mujica con Claudio Jadue Seplveda y otro ,

Rol No 7427-2006, de 1 de junio de 2011, en legalpublishing, No Legal Publishing 49103.

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de derechos, se presenta como una nocin residual difcilmente definible de manera precisa: en efecto, se trata de un lmite que acta cuando no existen lmites especficos y tiende a coincidir con la remisin de manera integrativa al ncleo de los principios que caracterizan la constitucin del estado, pero a veces tambin a un ncleo de valores y criterios extrajurdicos que eluden una posible predeterminacin objetiva62. v.- Por ltimo, atendiendo al alcance de sus disposiciones o si se quiere al contenido material de las mismas, se suele distinguir entre leyes formales y leyes materiales. Las leyes formales son aquellas dictadas por el Congreso Nacional siguiendo el procedimiento constitucional respectivo. Lo que define a la ley segn este criterio es slo que hayan sido dictadas por el rgano legislativo, sin importar si cumplen o no las caractersticas que les hemos atribuido a este tipo de enunciados, especialmente la generalidad y la abstraccin. Las leyes en sentido material son justamente aquellas que contienen enunciados generales, abstractos, permanentes y obligatorios, con independencia del rgano de donde emanen.

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BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola y PASQUINO, Gianfranco. Diccionario de Poltica.

Madrid, Siglo Veintiuno Editores, 12 Edicin (espaol), 2000, p. 1086.

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d.- Algunas consideraciones sobre el proceso de formacin de la ley. Alcances generales. i.- La iniciativa legal. Es la facultad entregada por la Constitucin a ciertos rganos para proponer al Congreso la dictacin de una ley. Se llama mensaje si la iniciativa proviene del jefe de Estado o de gobierno. Si proviene del parlamento, se llama mocin. En ciertos Estados, la iniciativa puede corresponder tambin a determinado nmero de ciudadanos. Por ejemplo, en Suiza, Colombia, Brasil, Argentina, Espaa, etc. ii.- El origen de la ley. Se refiere a la rama del Congreso que comienza con el anlisis del proyecto presentado. Si la iniciativa fue una mocin, la cmara de origen ser aqulla en la que se present, a la que pertenezca l o los parlamentarios que la presentaron. Si la iniciativa fue un mensaje, ser cmara de origen aqulla donde el ejecutivo present dicho mensaje. La segunda Cmara se denomina Cmara Revisora. iii.- Discusin y votacin. Se estudia el proyecto en comisiones y en pleno y luego se vota. Esta etapa se encuentra conformada por una serie de actos que tienen por objeto la deliberacin de un determinado proyecto de ley. iv.- El veto presidencial. Es propio de regmenes presidenciales. Consiste en la facultad que tiene el Presidente de la Repblica para formular observaciones o reparos a los proyectos despachados por el Congreso Nacional. En tales casos, para doblegar la voluntad del Presidente, se exige una mayora parlamentaria calificada.

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En todo caso es necesario advertir que este veto presidencial es un trmite eventual, es decir, puede o no estar presente en el proceso de formacin de la ley, pues si el Presidente sanciona sin ningn reparo el proyecto aprobado por las cmaras proceder inmediatamente a su promulgacin. v.- El control de constitucionalidad. En algunos casos la Constitucin prev un control preventivo de tipo obligatorio de determinados proyectos de ley, en cuyo caso, este trmite pasa a formar parte del procedimiento de elaboracin de determinadas leyes. vi.- Los trmites finales. La sancin es la aceptacin por parte del ejecutivo del proyecto de ley aprobado por las Cmaras. La promulgacin es el acto por el cual el ejecutivo certifica la autenticidad de la ley y ordena su cumplimiento. La publicacin es el acto en virtud del cual la ley se hace oficialmente conocida por todos, mediante su incorporacin en el Diario Oficial. La entrada en vigencia es el momento en que la ley comienza a regir. Esto ocurre inmediatamente despus de la publicacin de la ley, salvo que se establezca un plazo para que entre en vigencia. Estos trmites finales se encuentran regulados en nuestro Ordenamiento Jurdico en los artculos 6, 7 y 8 del Cdigo Civil.
Artculo. 6. La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitucin Poltica del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen.

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Artculo. 7. La publicacin de la ley se har mediante su insercin en el Diario Oficial, y desde la fecha de ste se entender conocida de todos y ser obligatoria. Para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su publicacin en el Diario Oficial. Sin embargo, en cualquiera ley podrn establecerse reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia. Artculo. 8. Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia.

e.- Los efectos de la ley. Esta importante materia la vamos a estudiar en relacin con los efectos de la ley en cuanto al tiempo, en cuanto al territorio y en cuanto a las personas. i.- Los efectos de la ley en relacin al tiempo. El tema de los efectos de la ley en cuanto al tiempo nos permite contestar desde cundo y hasta cuando rigen las leyes. La regla general. Las leyes rigen desde la fecha de su publicacin en el Diario Oficial en forma indefinida hasta que son derogadas por otra ley o por la Constitucin. Esta regla general reconoce dos excepciones: La vacancia legal y la retroactividad. La vacancia legal. La vacancia legal se define como el perodo que media entre la publicacin de la ley en el Diario Oficial y su efectiva entrada en vigencia.

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Qu hay detrs de la vacancia legal? Pueden ser muchas razones, algunas veces se da un tiempo a los sujetos para que puedan adecuar sus actividades a la nueva normativa, pensemos por ejemplo si se dicta una ley que prescriba que los bares y cafs debern tener una zona exclus iva para fumadores, quizs sea razonable dar un tiempo a los dueos de este tipo de negocios para que adecuen sus locales y as cumplir la nueva normativa. Otras veces, la ley puede regular una materia tan compleja o tan sensible que se hace necesario dar un tiempo a la ciudadana a fin de que la internalice, por ejemplo la ley chilena que crea los Tribunales de Familia, la que fue publicada en el Diario Oficial el 30 de agosto de 2004 y segn su artculo 134, a propsito de la entrada en vigencia seala que esta ley empezar a regir el da 1 de octubre de 2005. La retroactividad de la ley. Dice el profesor Antonio-Enrique Prez

Luo que la seguridad constituye un deseo arraigado en la vida anmica del hombre, que siente terror ante la inseguridad de su existencia, ante la imprevisibilidad y la incertidumbre a que est sometido 63. Por lo mismo en el orden de la convivencia social la regla general es que las leyes rijan para el futuro y no tengan efecto retroactivo, y justamente por eso el artculo 9 del Cdigo Civil expresa que la ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo. Tal como dice el profesor Squella un principio como ste favorece la seguridad jurdica en cuanto permite que los sujetos cuyos comportamientos rige un determinado ordenamiento jurdico puedan conocer, al momento de ejecutar ciertos actos y no despus de haberlos ejecutado, qu espera de ellos el derecho y cules son los efectos que el ordenamiento jurdico vincula a la ejecucin de tales actos64.

63 64

PREZ LUO, Antonio-Enrique. La seguridad jurdica. Barcelona, Ariel, 2 Edicin, 1994, p. 24. SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 234-235.

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Sin embargo, a veces el ordenamiento acepta que una ley se pueda aplicar con efecto retroactivo, es decir, que las disposiciones contenidas en esa ley puedan alcanzar con sus efectos a situaciones acaecidas con anterioridad a su entrada en vigencia. Tal como dijimos la regla general en nuestro Derecho se encuentra consagrada en el artculo 9 del Cdigo Civil que prescribe que la ley slo puede disponer para lo futuro y no tendr jams efecto retroactivo. Sin embargo, el inciso segundo de la misma disposicin seala que las leyes que se limitan a declarar el sentido de otras leyes se entendern incorporadas en stas; pero no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. Veamos un ejemplo para aclarar esta disposicin. Imaginemos el siguiente caso. Mara y Juan deciden practicar nudismo en la playa de Reaca. Existe una norma legal que dispone todo aquel que atente en contra de la moral y las buenas costumbres podr ser multado con 1 a 5 UTM. Sobre este tipo de asuntos conocer el Juez de Polica Local en donde se hayan verificado los actos. Esta Ley es del 25 de enero de 1964. Mara y Juan son abordados por Carabineros, quienes luego de verificar su identidad y conminarlos a vestirse entregan los antecedentes al JPL

correspondiente. Pues bien, llegado el asunto al Juzgado de Polica Local, el Juez estima que atendida la antigedad de la ley y habiendo cambiado los criterios sociales en orden a que debe entenderse por moral y buenas costumbres, decide no cursar multa alguna a Mara y Juan.

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Sin embargo, una semana despus de la sentencia del juez el Congreso Nacional dicta una ley interpretativa de la norma referida, donde se indica que debe entenderse como acto contrario a la moral y las buenas costumbres cualquier acto de desnudo o exhibicionismo en lugares pblicos como playas o parques. Ahora, si aplicamos la norma contenida en el inciso segundo del artculo 9 del Cdigo Civil, tendremos que entender que esta nueva ley interpretativa se incorpora a la norma interpretada retroactivamente, pero esta nueva solucin legal no podra afectar a lo ya ganado por Mara y Juan, quienes no fueron multados por el Juez. Una pregunta importante. Existe una discordancia o contradiccin entre la disposicin que dice que la ley jams tendr efecto retroactivo y la que dice que las leyes interpretativas se retrotraern? Sobre el particular, se entiende que esa norma constituye un mandato para el juez, no para el legislador, de manera que su alcance es que los jueces no pueden hacer aplicacin de una ley en forma retroactiva, salvo, claro est, cuando el legislador hubiere dado ese carcter a una determinada ley65. Ahora, como la regla general es la irretroactividad y la excepcin es la retroactividad, la norma legal retroactiva debe cumplir con dos requisitos copulativos: a) debe ser expresa y b) de derecho estricto. En virtud de la primera regla se concluye que la retroactividad no puede ser tcita ni puede ser presumida. Ahora, que sea de derecho estric to implica que esta ley retroactiva solamente puede ser aplicada a los casos y situaciones previstos por ella y no a otros casos, por ms similares que sean.
65

SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 235.

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En materia penal existe otra importante limitacin a la irretroactividad de la ley. En principio, y siguiendo la regla general la ley penal como toda ley es irretroactiva, sin embargo, si se dicta una nueva ley penal y sta contiene disposiciones favorables para la persona sujeta a un juicio penal, esta ley si que se puede aplicar retroactivamente. La razn que hay detrs de esta solucin constitucional es que con esta medida no se est afectando la seguridad jurdica de las personas en caso alguno, sino que al contrario se le est ofreciendo una solucin ms benigna a sus intereses. Nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho que se entiende que una ley penal se puede aplicar retroactivamente, es decir, que es benigna cuando: La aplicacin de la ley penal ms benigna es un principio admitido por la doctrina nacional e internacional, entendindose que la nueva normativa resulta ms favorable al procesado cuando: a) exime al hecho de toda pena; b) sin eximir al hecho de toda pena, le aplica una penalidad que permite rebajar su calificacin; c) seala una pena menos extensa en su duracin; d) consagra eximentes de responsabilidad penal o atenuantes que lo benefician; y e) altera las descripciones del tipo, adicionando exigencias que no concurran en la conducta por la cual se le reprocha, por lo que la pena se excluye o reduce 66. La derogacin de la ley. Es la prdida de la validez de una ley en virtud de otra ley posterior. De esta manera, se entiende que as como el legislador se encuentra facultado para producir las leyes que regirn nuestra convivencia social, del mismo modo lo est para quitarle su validez y reemplazarlas por otras.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Ministerio Pblico con Heraldo Ren Castro Lpez , Rol No

4446-2007, de 28 de noviembre de 2007, en legalpublishing, No Legal Publishing 37.860.

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Ahora bien, la derogacin siempre es un acto formal. En otras palabras para que una ley se entienda derogada se requiere de otra ley dictada en conformidad al procedimiento constitucional que lo haga, y esta derogacin, t al como veremos ms adelante puede ser expresa o tcita. Lo que acabamos de decir es sumamente importante porque no debemos confundir nunca la derogacin con el desuso de la ley. La derogacin se relaciona con la validez de la ley, ms bien con la prdida de esta, en cambio el desuso se relaciona con la eficacia de la ley. De tal modo, una ley puede estar en completo desuso, pensemos en la ley que penalizaba el adulterio, es decir, puede ser totalmente ineficaz, pero ello no significa que haya perdido validez. Hemos dicho que la derogacin es el acto por el cual se le priva de validez a una ley. Esta derogacin por regla general se realiza por medio de otra ley, en virtud del acto del legislativo. Sin embargo, en el caso especfico chileno tenemos que considerar que una ley puede perder validez en virtud de una sentencia de inconstitucionalidad dictada por el Tribunal Constitucional en virtud del artculo 93 No 7 de la Constitucin. De esta forma, en su parte pertinente seala el artculo 94 de la Constitucin: No obstante, el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 7 del artculo 93, se entender derogado desde la publicacin en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producir efecto retroactivo. Tipos o clases de derogacin. Segn el artculo 52 del Cdigo Civil la derogacin puede ser: Expresa o tcita. As, estamos en presencia de una derogacin expresa cuando la nueva ley lo seala en trminos
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explcitos y formales. En cambio, la derogacin es tcita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. Total o parcial. La derogacin es total cuando la nueva ley deja sin efecto todas las disposiciones de la ley anterior y es parcial cuando la nueva ley deja sin efecto solamente algunas disposiciones de la ley anterior. Si bien el Cdigo Civil no lo menciona expresamente, tambin existe la llamada derogacin orgnica que es aquella que tiene lugar cuando una nueva ley regula todas las instituciones que eran reguladas por otras leyes, aunque no exista incompatibilidad alguna con las leyes anteriores. ii.- Los efectos de la ley en relacin al espacio . En relacin con los efectos de la ley en el espacio o territorio, la regla general es que las leyes rigen nicamente dentro del territorio del Estado que las dicta. De esta manera, una ley dictada en Chile no tiene vigencia en Argentina y viceversa. En consecuencia, en relacin con esta materia tenemos dos grandes principios: el principio de territorialidad que es la regla general y el principio de la extraterritorialidad de la ley que constituye la excepcin. A continuacin analizaremos brevemente como operan estos principios en el derecho chileno: En derecho pblico prima claramente el principio de la territorialidad.

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Las siguientes disposiciones contenidas en los Cdigos que se indican dan cuenta de lo anterior. As, en el Cdigo Orgnico de Tribunales se seala:
Art. 5. A los tribunales mencionados en este artculo corresponder el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan dentro del territorio de la Repblica, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitucin y las leyes. Integran el Poder Judicial, como tribunales ordinarios de justicia, la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones, los Presidentes y Ministros de Corte, los tribunales orales en lo penal, los juzgados de letras y los juzgados de garanta. Forman parte del Poder Judicial, como tribunales especiales, los Juzgados de Letras de Menores, los Juzgados de Letras del Trabajo y los Tribunales Militares en tiempo de paz, los cuales se regirn en su organizacin y atribuciones por las disposiciones orgnicas constitucionales contenidas en la Ley N 16.618, en el Cdigo del Trabajo, y en el Cdigo de Justicia Militar y sus leyes complementarias,

respectivamente, rigiendo para ellos las disposiciones de este Cdigo slo cuando los cuerpos legales citados se remitan en forma expresa a l. Los dems tribunales especiales se regirn por las leyes que los establecen y reglamentan, sin perjuicio de quedar sujetos a las disposiciones generales de este Cdigo.

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Los jueces rbitros se regirn por el Ttulo IX de este Cdigo .

Por su parte el Cdigo Penal dispone: El artculo 5 del Cdigo Penal expresa:
La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este Cdigo.

A su vez, el artculo 6 seala:

Los crmenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la Repblica por chilenos o por extranjeros, no sern castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley.

En el derecho privado, de acuerdo a la doctrina chilena, se entiende que se ha recepcionado la Teora de los Estatutos. De acuerdo a esta teora las leyes pueden ser consideradas como parte de: a) Un estatuto real; b) Un estatuto personal y c) Un estatuto mixto. Cuando hablamos del estatuto real nos estamos refiriendo al conjunto de leyes que tiene por objeto directo e inmediato las cosas y los bienes. Por ejemplo, son parte del estatuto real todas aquellas leyes que regulan la forma de adquirir el dominio de las cosas. Por su parte el estatuto personal es el conjunto de leyes cuyo objeto principal son las personas, especialmente en lo que dice relacin con su capacidad para ejecutar actos jurdicos, estado civil y relaciones de familia.

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El estatuto mixto es aquel conjunto de leyes que tiene por objeto regular los requisitos tanto formales como internos de los actos jurdicos. Pues bien, en derecho privado la regla general tambin es el principio de la territorialidad de la ley. De esta forma el artculo 14 Cdigo Civil el cual seala que:
La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros.

Ahora bien, a continuacin aterrizaremos nuestro estudio a cada uno de los estatutos mencionados precedentemente. El estatuto real en Chile.

Para estudiar esta materia debemos tener en consideracin el artculo 16 del Cdigo Civil:
Art. 16. Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean

extranjeros y no residan en Chile. Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao. Pero los efectos de los contratos o torgados en pas extrao para cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes chilenas.

De acuerdo a esta disposicin del Cdigo Civil se desprende que cualquier bien, por ejemplo, una casa, un fundo, un auto, etc., que se encuentren situados

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en Chile se sujetarn a las leyes chilenas. Y en principio al legislador no le interesa que sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile. Amelie es ciudadana francesa y tiene su residencia en Paris. Ella es duea de un departamento en Valparaso ubicado al lado de la casa de Neruda. En Francia para transferir el dominio de una inmueble basta con el contrato de compraventa. En el caso del derecho chileno para que se transfiera el dominio de un inmueble se requiere que concurra el ttulo y el modo. De tal manera que, e s necesario celebrar el contrato de compraventa y hacerlo constar en una escritura pblica y luego inscribir ese ttulo en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Races respectivo. Si Amelie quisiera vender su departamento y transferir el dominio del mismo a un amigo chileno, a qu reglas debera sujetarse, a las chilenas o a las francesas? Esta regla general reconoce importantes excepciones, una de ellas, se encuentra consagrada, a saber: En el artculo 955 del Cdigo Civil se prescribe que:
La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados.

En consecuencia, en principio si una persona fallece teniendo su ltimo domicilio en el extranjero y dej bienes en Chile, para saber a quienes pertenecen esos bienes se debe aplicar la ley extranjera, salvo si el que fallece teniendo su ltimo domicilio en el extranjero es un chileno que tiene cnyuge y parientes

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chilenos, porque en ese caso se van a aplicar las leyes chilenas tendremos oportunidad de ver.

tal como

Amelie no logra vender su departamento. As pasan los aos y fallece en Pars. Ella deja como descendencia dos hijos. Segn el citado artculo 955 del Cdigo Civil, qu derecho deberamos aplicar para determinar quien hereda el departamento? El estatuto personal en Chile.

La regla general tambin es la territorialidad, recordemos al respecto lo dispuesto en el artculo 14 del Cdigo Civil. Sin embargo, en este punto tambin se reconoce una excepcin muy importante, cual es la contenida en el artculo 15 de Cdigo Civil:
Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante, su residencia o domicilio en pas extranjero. 1 En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tener efecto en Chile. 2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero solo respecto de su cnyuge y parientes chilenos.

En este caso, veremos cmo las leyes chilenas siguen a los nacionales como la sombra sigue al cuerpo. Pero no todas las leyes chilenas nos siguen, sino solamente aquellas que reglan las obligaciones y derechos civiles, en lo relativo al estado de las personas y a su capacidad de ejecutar ciertos actos que hayan de
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tener efecto en Chile y en relacin con las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero solo respecto de su cnyuge y parientes chilenos. Mara Alejandra se va a realizar un intercambio por tres meses a Viena, est cursando segundo medio y tiene 15 aos de edad. En Viena conoce a un estudiante Sueco y se enamora de l. Despus de conversarlo un par de das, decide casarse con su novio, para lo cual viajan a Dinamarca donde la legislacin permite este tipo de matrimonios. Si analizamos el art culo 15 No 1 del Cdigo Civil, y si tomamos en cuenta que la edad para contraer matrimonio en Chile vlidamente son los 18 aos de edad, cree Usted que este matrimonio sera vlido en Chile? Andrs, ciudadano chileno despus de varios aos de matrimonio acuerda el divorcio con su cnyuge. Producto de ese matrimonio nace su hija Alejandra. Andrs luego de un tiempo de ejercer su profesin de mdico decide trasladarse a realizar unos cursos a Londres, donde conoce a una compaera espaola y contrae matrimonio con ella, bajo las normas inglesas. Luego de unos aos Andrs al saberse enfermo gravemente decide redactar un testamento de acuerdo a las leyes inglesas donde deja todos sus bienes a su nueva mujer. Dentro de los bienes que forman la herencia de Andrs se encuentran dos parcelas en Olme. Cree Usted que Alejandra, la hija chilena de Andrs puede ser considerada heredera en la masa hereditaria conformada por las parcelas situadas en Chile?

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El estatuto mixto en Chile.

Para analizar este estatuto tenemos que distinguir entre los requisitos externos de los actos y los requisitos internos de los mismos. Los requisitos externos. Ellos se refieren a las formalidades que revisten al acto. Y por formalidad vamos a entender a los requisitos extrnsecos de los que se reviste un acto y que tienen por finalidad su exteriorizacin. En este caso, las formalidades se rigen por la ley del lugar donde se otorg el instrumento. El principio general en esta materia est establecido en el artculo 17 del Cdigo Civil:
Art. 17. La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese.

Entonces, en relacin con los requisitos externos o formalidades se aplica el principio de la territorialidad, pues la norma del Cdigo Civil establece que la forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que han sido otorgados. lex locus regist actum. Si decido contraer matrimonio en Espaa, para que ese matrimonio produzca efecto en Chile debo preocuparme de cumplir con los requisitos formales que exige la ley espaola. As, si en Chile se exige la concurrencia de dos testigos

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y en Espaa de cuatro testigos, tengo que respetar las formalidades de la ley espaola, de lo contrario ese acto no tendra valor en nuestro pas. Ahora, el artculo 18 del Cdigo Civil consagra una excepcin a la norma del artculo 17:
Art. 18. En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos pblicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrn las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de stas en el pas en que hubieren sido otorgadas.

Los requisitos internos. Ellos no se refieren a las formalidades sino que a la capacidad, objeto y causa. En relacin con ellos es preciso distinguir si el acto jurdico producir o no efectos en Chile. As, si el acto jurdico no va a producir efectos en Chile, se rige ntegramente por la ley extranjera. Pero, si el acto jurdico va a producir efecto en Chile, en principio se va a regir por la ley del lugar de su otorgamiento, pero si una de las partes del acto es un chileno tambin se rigen por la ley chilena haciendo aplicacin del artculo 15 n 1, adems los efectos de ese acto se van a regir por la ley chilena segn el artculo 16 inciso 3. En todo caso, ese acto o contrato no debe contener nada que contravenga el orden pblico. Finalmente, cabe sealar que se habla de estatuto mixto porque por una parte el acto se rige por la ley extranjera y por otra por la ley chilena.

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iii.- Los efectos de la ley en relacin a las personas. Cuando se habla de igualdad en relacin a las personas, en estricto rigor nos estamos refiriendo a la igualdad en la ley. Tradicionalmente se distingue entre la igualdad formal y la igualdad material. La igualdad en la ley es sinnimo de igualdad formal. La igualdad formal se alza como un principio que constituye un postulado fundamental del Estado Liberal de Derecho y fue enunciado por Leibhoz como el reconocimiento de la identidad del estatuto jurdico de todos los ciudadanos, lo que implica la garanta de la paridad de trato en la legislacin y en la aplicacin del derecho 67. Efectivamente, a mediados del Siglo XVIII, los representantes del llamado pensamiento ilustrado y la propia filosofa poltica comienzan a sostener que las personas son iguales ante la ley porque poseen ciertas caractersticas comunes como pueden ser, entre otras, la razn. En realidad, la concrecin de la igualdad formal es un logro fundamental en la lucha por los derechos y la dignidad del ser humano. El concebir una ley general y abstracta, aplicable a todos los ciudadanos, excluyendo privilegios y posiciones sociales, es algo excepcional. No lo podemos negar. Ahora bien, debemos insistir que la idea de igualdad formal implica dos aspectos fundamentales, a saber: la igualdad ante la ley y la igualdad en la ley. En otras palabras, no debemos confundir el derecho a la igualdad en la ley, que implica en definitiva el derecho que tenemos a que la ley nos trate en forma idntica y cuando as no sea, este trato diverso no sea discriminatorio, con el

67

CARMONA, Encarnacin. El principio de igualdad material en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional. En Revista de Estudios Polticos, No 84, 1994, p. 265-286.

81

derecho a la igualdad en el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurdico nos reconoce, que implica una igualdad procesal. Histricamente se entendi este principio como un mandato de igualdad en la aplicacin de la ley, esto es, que la norma se aplicara a todo caso en que se cumpliera el supuesto de hecho contenido en su estructura. As por ejemplo, si la norma impona una sancin para quien matara a otro, no deba quedar homicida sin castigo. Sin embargo, esta manera de entender el principio sealado se relacionaba ms con la pretensin de vigencia o validez de la norma (que la norma se aplique en todos los casos previstos por ella) que con el reconocimiento y respeto de un principio elemental de todo ordenamiento jurdico moderno: la dignidad de las personas y su consecuente igual valoracin. Este significado primario, que vinculaba ms al juez que al creador de las normas, se justific probablemente por la fe ciega que el constitucionalismo dieciochesco deposit en la ley como manifestacin de la voluntad general. Se pens as que la ley norma general, abstracta y dictada por un parlamento lo suficientemente identificado con la comunidad- era el instrumento idneo para proteger a las personas. Igualdad y legalidad eran conceptos que casi se identificaban. Pero esta confianza absoluta en el legislador no poda durar mucho. Con el paso del tiempo fue fcil darse cuenta que el legislador poda desconocer los derechos de las personas en forma tan abierta como pudieron hacerlo en sus mejores tiempos los jueces parciales y dependientes del rey. Necesario era entonces extender la sujecin al principio de igualdad no slo a quienes aplicaban las leyes (igualdad ante la ley) sino tambin a quienes la dictaban (igualdad en la ley). De este modo se lleg a entender el principio de igualdad como una proteccin en la formulacin del derecho o igualdad en la ley, esto es, ante el legislador, aquel rgano colegiado y representativo encargado de dictar aquellas
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normas obligatorias conocidas como leyes. En el ejemplo que arriba pusimos, igualdad en la formulacin significa que esa ley debe ordenar un castigo a todo el que mate a otro, sin marginar injustificadamente a algunas personas de dicha sancin68. El propio Tribunal Constitucional espaol ha reiterado esta idea, es as como en la STC 83/84 sostuvo: La igualdad ante la Ley que consagra el artculo 14 de la Constitucin puede ser entendida tambincomo igualdad en la Ley, es decir, como obligacin del legislador de no establecer distinciones artificiosas o arbitrarias entre situaciones de hecho cuyas diferencias reales, si existen, carecen de relevancia desde el punto de vista de la razn de ser discernible en la norma o de no anudar consecuencias jurdicas arbitrarias o irrazonables a los supuestos de hecho legtimamente diferenciados 69. Por su parte, el principio de igualdad material ser entendido como una reinterpretacin de la igualdad formal en el Estado Social de Derecho que, teniendo en cuenta la posicin social real en que se encuentran los ciudadanos, tiende a una equiparacin real y efectiva de los mismos 70. La importancia de la concepcin de la igualdad material es evidente. En efecto, si no existiera esta idea la plena aplicacin de la igualdad formal nos conducira en innumerables ocasiones a injusticias y atentados en contra del valor de la igualdad humana.

68

NUEZ, Manuel. La Igualdad ante la Ley. En GARCA HUIDOBRO, Joaqun y otros. Lecciones

de Derechos Humanos. Valparaso, EDEVAL, 1997, p. 95-116.

69

PASCUAL, Eulalia. Configuracin jurdica de la dignidad humana en la jurisprudencia del CARMONA, Encarnacin. Ob. Cit.

Tribunal Constitucional. Barcelona, Bosch Editor, 2009, p. 146.

70

83

Ahora bien, la aplicacin de la igualdad material necesariamente implica establecer diferencias. Sostiene acertadamente la profesora Encarnacin

Carmona que, para lograr esta igualdad material, los poderes pblicos debern, en ocasiones, dictar normas aparentemente desiguales o contrarias a la igualdad formal, con el objetivo de elevar la posicin social de los colectivos que se encuentran en una situacin continuada de inferioridad social real 71. Nuevamente aparece ac la necesidad de establecer tratos diferenciados en aras de la plena igualdad material. La exigencia desde luego, para tolerar estas diferencias, es que ellas no constituyan discriminaciones arbitrarias. La misma idea es reiterada por lvarez Conde 72 al sostener que el principio de igualdad no implica necesariamente que toda desigualdad deba constituir una discriminacin, pues no se prohbe toda diferencia de trato en el ejercicio de los derechos y libertades, sino que la igualdad es vulnerada cuando dichas diferenciaciones estn desprovistas de una justificacin objetiva y razonab le. Por lo general hay ciertas diferenciaciones que tradicionalmente no se consideran discriminatorias como aquellas basadas en razn de la edad. En este sentido a nadie repugnara las medidas tendientes a la proteccin de los nios y nias y de las personas de la tercera edad. Por otro lado, en principio hay diferencias que s se consideran discriminatorias, como las que se basan en la orientacin sexual, la clase social, la raza, etc.

71

CARMONA, Encarnacin. El principio de igualdad material en la Constitucin Europea . Foro LVAREZ, Enrique. Prohibicin de discriminacin. En LVAREZ, Enrique, FIGUERUELO,

Constitucional Iberoamericano, No 8, 2004, p. 1-21.

72

ngela y NUO, Laura (dir.) Estudios Interdisciplinares sobre Igualdad. Madrid, Iustel, 2009, p. 3954.

84

Sin embargo, advierte la profesora Carmona, hoy se habla ms bien de ciertas diferencias humanas como razones relevantes o irrelevantes para fundamentar una determinada consecuencia normativa. El principio de igualdad afirma, entonces, que cuando hay diferencias irrelevantes el tratamiento debe ser igual y cuando hay diferencias relevantes el tratamiento debe ser diferenciado. La clave, pues, de toda la maquinaria del principio no es otra que la determinacin de la relevancia de los rasgos73. Pues bien, si ello es as, surge el problema de determinar que rasgos son o no relevantes para justificar un trato diferenciado. Opino que esta es una cuestin que no puede ser entregada al legislador, la razn es muy simple: la realidad de las relaciones sociales siempre ser mucho ms fecunda que el ms imaginativo de los juristas. Es por ello que este es un tema que necesariamente debe zanjarse en sede judicial. Es el juez el que caso a caso deber determinar si las diferencias de trato se ajustan o no a criterios relevantes. Pero, qu determina en definitiva la relevancia? Personalmente creo que la relevancia est determinada por la arbitrariedad. En las pginas que siguen y a propsito de las consideraciones respecto del derecho a la no discriminacin me har cargo del contenido de lo que debe entenderse por arbitrariedad.

73

CARMONA, Encarnacin. El principio de igualdad material en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional, ob. cit.

85

3.- Los decretos con fuerza de ley como fuente formal del derecho. a.- Concepto e ideas introductorias. Los Decretos con Fuerza de Ley (DFL) son normas que dicta el Presidente de la Repblica, sobre materias propias de ley, en virtud de una delegacin legislativa y que gozan la misma jerarqua de la ley dentro del sistema de fuentes del ordenamiento jurdico. Las razones que justifican la existencia de esta legislacin delegada pueden ser clasificadas en razones excepcionales y razones ordinarias 74. Dentro de las razones excepcionales destacan los motivos de suprema necesidad o urgencia, generalmente enraizados en dificultades polticas o econmicas muy graves 75. Dentro de las razones ordinarias se destacan: a) La sobrecarga de los rganos legislativos; b) La mejor preparacin, desde el punto de vista de los recursos, del Gobierno para asumir la regulacin de cuestiones tcnicas complejas; c) La dificultad que implica que una materia tcnica sea sometida a la deliberacin poltica; d) La exigencia de la fluidez en la toma de decisiones importantes, las que en su mayora deben regularse por ley; e) La viabilidad de ejecutar por esta va los programas de Gobierno 76.

74

HERNQUEZ, Miriam. Las fuentes formales del derecho. Santiago de Chile, Legal-Publishing, dem. dem.

2009, p. 73.
75 76

86

b.- Los DFL en la Constitucin chilena. En nuestra Constitucin es necesario distinguir tres situaciones diversas, a saber: Los DFL generales, previstos en el artculo 64 de la Constitucin. El DFL que se puede dictar durante el trmite de aprobacin por el

Congreso Nacional de un tratado internacional. El DFL que tiene por objeto fijar el texto refundido, coordinado y

sistematizado de los textos legales. El artculo 64 de la Constitucin prescribe: El Presidente al de la Repblica podr para solicitar dictar

autorizacin

Congreso

Nacional

disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un ao sobre materias que correspondan al dominio de la ley. Esta autorizacin no podr extenderse a la

nacionalidad, la ciudadana, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantas constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado. La autorizacin no podr comprender facultades que afecten a la organizacin, atribuciones y rgimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional,

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del Tribunal Constitucional ni de la Contralora General de la Repblica. La ley que otorgue la referida autorizacin sealar las materias precisas sobre las que recaer la delegacin y podr establecer y o determinar las que limitaciones, se estimen

restricciones convenientes.

formalidades

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el Presidente de la Repblica queda autorizado para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecucin. En ejercicio de esta facultad, podr introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance. A la Contralora General de la Repblica corresponder tomar razn de estos decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o

contravengan la autorizacin referida. Los decretos con fuerza de ley estarn sometidos en cuanto a su publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.

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De la norma recin transcrita podemos extraer las siguientes conclusiones: i.- Es una facultad del Presidente de la Repblica para solicitar autorizacin al Congreso Nacional para dictar DFL. ii.- Por medio de los DFL se regulan materias propias de dominio legal. iii.- La autorizacin debe ser previa, expresa y no puede exceder un ao. Adems esta delegacin slo se hace al Presidente de la Repblica, a ningn otro rgano del Estado. iv.- Hay ciertas materias en que jams podr existir delegacin. A saber: Esta autorizacin no podr extenderse a la nacionalidad, la ciudadana, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantas constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado. La autorizacin no podr comprender facultades que afecten a la organizacin, atribuciones y rgimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contralora General de la Repblica. v.- La ley delegatoria no puede dar la autorizacin en forma genrica, ella debe contener las materias precisas sobre las cuales recae la delegacin.

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TRASPASA A FUNCIONARIOS QUE INDICA DESDE EL SERVICIO ADMINISTRATIVO DEL GOBIERNO REGIONAL DE TARAPAC AL SERVICIO ADMINISTRATIVO DEL GOBIERNO REGIONAL DE ARICA Y PARINACOTA DFL Nm. 5.- Santiago, 7 de febrero de 2008.- Vistos: Lo dispuesto en el artculo 64 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile y la facultad que me confiere el inciso segundo del artculo 36 de la ley N 20.233, para disponer el traspaso de cuatro funcionarios que se desempean en el Servicio Administrativo del Gobierno Regional de Tarapac al Servicio Administrativo del Gobierno Regional de Arica y Parinacota.

Decreto con fuerza de ley

Por su parte en el artculo 54 No 1 se establece que en el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podr el Congreso autorizar al Presidente de la Repblica a fin de que, durante la vigencia de aqul, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artculo 64. FIJA EL TEXTO REFUNDIDO, COORDINADO, SISTEMATIZADO Y ACTUALIZADO DE LA LEY N 19.175, ORGANICA CONSTITUCIONAL SOBRE GOBIERNO Y ADMINISTRACION REGIONAL Santiago, 8 de agosto de 2005.- Hoy se decret lo que sigue: D.F.L. Nm. 1-19.175.- Visto: Lo dispuesto en el artculo 61 de la Constitucin Poltica de la Repblica y la facultad que me ha conferido el
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artculo 4 transitorio de la Ley N 20.035. Decreto con fuerza de ley: Fjase el siguiente texto refundido, coordinado, sistematizado y actualizado de la Ley N 19.175, Orgnica Constitucional sobre Gobierno y Administracin Regional:

Adems, en el artculo 64, pero en su inciso segundo se seala que sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el Presidente de la Repblica queda autorizado para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecucin. En ejercicio de esta facultad, podr introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance. Por su parte, el mismo artculo 64 inciso final expresa que a la Contralora General de la Repblica corresponder tomar razn de estos decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorizacin referida. Adems, de acuerdo al artculo 93 de la Constitucin, a propsito de las atribuciones del Tribunal Constitucional, se indica que una de las atribuciones de este rgano es justamente: Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley. Ahora bien, esta norma se complementa con otra disposicin contenida al final del artculo 93 que seala: En el caso del nmero 4, la cuestin podr ser planteada por el Presidente de la Repblica dentro del plazo de diez das cuando

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la Contralora rechace por inconstitucional un decreto con fuerza de ley. Tambin podr ser promovida por cualquiera de las Cmaras o por una c uarta parte de sus miembros en ejercicio en caso de que la Contralora hubiere tomado razn de un decreto con fuerza de ley que se impugne de inconstitucional. Este requerimiento deber efectuarse dentro del plazo de treinta das, contado desde la publicacin del respectivo decreto con fuerza de ley. 4.- Los Decretos Leyes como fuente formal del derecho. Siguiendo al profesor Squella diremos que los decretos leyes con actos legislativos del Presidente de la Repblica que regulan materias propias de ley, aunque sin que medie para ello una autorizacin de parte del rgano o del poder legislativo77. Los decretos leyes se dictan en los llamados gobiernos de facto, que son aquellos que asumen el poder en perodos de ruptura constitucional. En Chile en tres perodos de nuestra historia se ha utilizado este mecanismo legislativo: a) Entre septiembre de 1924 hasta diciembre de 1925; b) Entre junio de 1932 hasta septiembre de 1932, y c) entre septiembre de 1973 hasta el ao 1980.

77

SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 246.

92

Paralelo entre los DFL y los DL. En cuanto a sus semajanzas: 1.- Ambos emanan del Gobierno. 2.- Ambos se denominan Decretos con Jerarqua de Ley en trminos genricos, pues ambos En cuanto a sus diferencias: 1.Los DFL son de dictados en

perodos

normalidad

constitucional; los DL no. Dado lo una anterior, ley los DFL

regulan 2.-

materias propias de ley.

suponen

delegatoria

emanada del Congreso Nacional que autoriza al Presidente de la Repblica a su dictacin.

Por ltimo cabe preguntarnos cul es la suerte de los DL cuando se recupera la normalidad constitucional. Se les debe reconocer valor?

Personalmente considero que los DL no tienen valor pues ellos no emanan del ejercicio de la soberana popular, sin embargo, las relaciones y los derechos adquiridos durante su vigencia no deben ser desconocidos a los particulares por razones de seguridad jurdica. 5.- Los tratados internacionales como fuerte formal del derecho. a.- Concepto. De acuerdo al artculo 2 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, es posible definir estos como: Se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento
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nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular. b.- Clasificacin de los tratados internacionales78. La clasificacin tradicional es aquella que distingue entre tratados bilaterales y tratados multilaterales. Los tratados bilaterales son aquellos celebrados entre dos sujetos internacionales. Los tratados multilaterales son aquellos celebrados entre varios sujetos de derecho internacional. Otra clasificacin importante es aquella que reconoce los tratados contratos y los tratados leyes. Los tratados contratos son aquellos que slo importan prestaciones y contraprestaciones entre las partes. Los tratados leyes son aquellos que establecen normas de carcter general y obligatorias. Por ejemplo, los tratados sobre derechos humanos son de esta ltima categora. c.- El procedimiento de elaboracin de los tratados internacionales. El primer paso en el procedimiento de elaboracin de un tratado internacional es la negociacin. Si se trata de un tratado bilateral la negociacin se lleva a cabo entre el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Diplomti co acreditado o el enviado especialmente para dicha negociacin 79. En cambio, si el tratado es multilateral, stos suelen celebrarse en Congresos o Conferencias Internacionales, en las cuales cada pas tiene acreditados sus representantes 80. Luego de la negociacin viene la redaccin, que no es otra cosa que la escrituracin del acuerdo logrado.
78

GAMBOA, Fernando y FERNNDEZ, Macarena. Tratado de derecho internacional pblico y GAMBOA, Fernando y FERNNDEZ, Macarena. Ob. Cit., p. 39. dem.

derecho de integracin. Santiago de Chile, Lexis Nexis, 2006, p. 37.

79 80

94

Posteriormente procede que el tratado sea firmado. Sin embargo, debemos hacer presente que lo que obliga o hace obligatorio un tratado no es que l est firmado, sino que haya sido ratificado por los Estados signatarios 81. La ratificacin por su parte, es el acto formal por medio del cual el Estado manifiesta su voluntad de obligarse por el tratado. Ahora, en el caso chileno, antes de llevar a cabo la ratific acin del tratado, ste debe ser aprobado por el Congreso Nacional. Segn el artculo 50 de la Constitucin el Congreso slo debe pronunciarse respecto de la aceptacin o rechazo, esto es, no puede introducir modificaciones al mismo. Tambin de acuerdo a esta norma, este trmite ante el Congreso se someter a los mismos trmites contemplados en la tramitacin de la ley. Por ltimo est el canje, que es el aviso recproco que se dan los estados firmantes del hecho que haber producido la ratificacin del respectivo tratado internacional. 6.- Las diversas manifestaciones de la potestad reglamentaria como fuente formal del derecho. La potestad reglamentaria es la facultad que tiene principalmente el Presidente de la Repblica y otras autoridades administrativas para dictar normas, tales como decretos, reglamentos e instrucciones, para el gobierno y administracin del Estado o para la ejecucin de las leyes 82. El profesor Squella la define como la facultad que la Constitucin y las leyes otorgan al Presidente de la Repblica, as como a otras autoridades

81 82

dem. HERNQUEZ, Miriam. Ob. Cit., p. 87.

95

administrativas, para producir normas jurdicas, tanto de carcter general como particular, destinadas a regular materias de inters pblico que no sean de dominio legal, a facilitar una adecuada aplicacin de las leyes y al mejor y ms eficaz cumplimiento de las funciones de gobierno y administracin que corresponden a tales autoridades 83. Se acostumbra distinguir entre una potestad reglamentaria clsica o de ejecucin y otra moderna o autnoma. Potestad reglamentaria clsica es aqulla reconocida al Jefe de Estado o Jefe de Gobierno, para regular la aplicacin concreta de las leyes. Se le llama tambin potestad de ejecucin, pues su objetivo es ejecutar la Constitucin y las leyes en los asuntos en que sea necesario concretar las disposiciones formuladas en las normas generales y abstractas. Potestad reglamentaria moderna es aqulla que se confiere al Jefe de Estado o de Gobierno para la ejecucin de la Constitucin en todas aquellas materias que sta no ha reservado expresamente a la ley. Se denomina tambin autnoma, pues se ejerce con independencia de la ley y en todos los asuntos que la Constitucin no encomienda expresamente a la ley. En todo caso, incluye a la anterior. Es decir, de todos modos debe el ejecutivo dar cumplimiento a leyes mediante reglamentos. La norma de clausura. Esta es una materia que se ubica dentro de la potestad reglamentaria, especialmente en relacin con la potestad reglamentaria autnoma. La potestad reglamentaria autnoma importa un aumento en la capacidad normativa del

83

SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 246.

96

rgano ejecutivo. Dicho aumento es correlativo a la disminucin de facultades del legislador, pues stas quedan recortadas a las que establezca taxativamente la Constitucin. Esto puede importar la preeminencia poltica del ejecutivo sobre el parlamento. Si se reconoce la potestad reglamentaria autnoma, es necesario, a fin de evitar confusiones entre la potestad normativa del Parlamento y del Ejecutivo, que la Constitucin establezca, de manera clara, qu materias son slo propias de leyes, de tal manera que todas las dems, no incluidas en esa numeracin, queden entregadas a la potestad reglamentaria autnoma. La norma de clausura es aqulla destinada a regular todas las materias que no han sido entregadas de manera taxativa a determinados rganos, y que quedan entregadas, por tanto, a ciertos rganos de manera residual. Si existe potestad reglamentaria autnoma, la norma de clausura queda radicada en dicha potestad reglamentaria; es decir, el ejecutivo podr regular, mediante reglamentos, todos aquellos asuntos no entregados por la Consti tucin a la competencia exclusiva del parlamento. Si slo existe potestad reglamentaria clsica o de ejecucin, la norma de clausura se fijar en la ley; en este caso la ley podr regular todos los asuntos, excepto los entregados por la Constitucin a la competencia exclusiva de otros rganos. La Constitucin de 1925, en su artculo 44, fijaba la norma de clausura en la ley, es decir, se mencionaba con carcter enunciativo (a modo de ejemplo) qu materias eran propias de ley. Sealaba que Slo en virtud de una ley se puede.... Esto importaba que el parlamento estuviera facultado para regular por medio de

97

leyes cualquier materia, por mencionada en la enunciacin.

particular que fuese, an cuando no estuviese

La fijacin de la norma de clausura en el parlamento determina la existencia de un Dominio Legal Mnimo; es decir, la Constitucin establece con carcter meramente enunciativo el dominio mnimo de la ley; ms all de esas materias, el legislador puede regularlo todo. Por su parte, la Constitucin de 1980 fij, en el artculo 60, la norma de clausura en la potestad reglamentaria autnoma. Menciona, de manera taxativa, las materias que la ley puede reglar, excluyndose las otras no mencionadas (a pesar que la enunciacin es bastante amplia). Seala: Slo son materias de ley.... Las dems materias quedan entregadas a la potestad reglamentaria autnoma. La fijacin de la norma de clausura en la potestad reglamentaria autnoma, es decir, en el ejecutivo (as como, en general, en un rgano distinto de l parlamento) determina la existencia de un Dominio Legal Mximo. La Constitucin establece de modo taxativo el marco mximo de accin de la ley. Establece el lmite hasta donde la ley puede regular. En la Constitucin chilena, la Potestad Reglamentaria reconoce como fuente el artculo 32 No 8 a propsito de las atribuciones del Presidente de la Repblica. De esta manera se seala que son atribuciones especiales de ste:
No 8. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea conveniente para la ejecucin de las leyes. 98

Como se aprecia, en nuestro derecho existe la distincin entre potestad reglamentaria autnoma y de ejecucin. La potestad reglamentaria autnoma se lleva a cabo por medio de reglamentos y la potestad reglamentaria de ejecucin se materializa por medio de reglamentos, decretos e instrucciones. Adems, y aunque la Carta Fundamental no lo diga expresamente, debemos agregar como acto de autoridad las resoluciones. Los reglamentos son, entonces, actos de autoridad dictados principalmente por el Presidente de la Repblica, que contienen normas jurdicas generales y abstractas, por medio de las cuales se regulan materias que no son propias del dominio legal o bien se ejecutan las leyes. Los decretos, son normas jurdicas emanadas del Presidente de la Repblica, para dar ejecucin a las leyes, de carcter particular, esto es, regulando por tanto a un nmero determinado de sujetos y situaciones. Las instrucciones son comunicaciones que dan los jefes superiores de la administracin a los funcionarios subordinados y que persiguen una mejor aplicacin por parte de estos de lo dispuesto en la ley y el reglamento. Adems, a travs de ellas se busca mejorar el funcionamiento de un determinado servicio pblico. Las resoluciones son actos que contienen normas particulares que emanan de autoridades administrativas dotadas de poder de decisin, distintas que el Presidente de la Repblica. En cuanto al control de constitucionalidad de las manifestaciones de la potestad reglamentaria, el artculo 93 No 16 de la Constitucin prescribe:

99

Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aqullos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artculo 63.

El Tribunal solamente puede entrar a ejercer esta atribucin a requerimiento de cualquiera de las Cmaras efectuado dentro de los treinta das siguientes a la publicacin o notificacin del texto impugnado. En el caso de vicios que no se refieran a decretos que excedan la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica tambin podr una cuarta parte de los miembros en ejercicio deducir dicho requerimiento. Adems, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 94, en el caso del N 16 del artculo 93, el decreto supremo impugnado quedar sin efecto de pleno derecho, con el solo mrito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. Adems deber publicarse en el Diario Oficial esta sentencia dentro de los tres das siguientes a su dictacin. Segn lo dice tambin el propio artculo 94. 7.- Los autos acordados. Son las instrucciones de carcter obligatorio que emiten los tribunales superiores de justicia para complementar o interpretar, y hasta crear la ley procesal84.

84

LOPEZ PESCIO, Edgardo Nociones Generales de Derecho Procesal. Derecho Procesal

Orgnico. Primera parte. Tomo I. Valparaso, EDEVAL, 1987, p. 31.

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Los autos acordados emanan no de las autoridades polticas ni administrativas, sino de los tribunales superiores de justicia, y contienen normas jurdicas de carcter general relativas a la manera como los tribunales deben proceder en el conocimiento de determinadas acciones y recursos proces ales85. En Chile el sustrato jurdico de los autos acordados se encuentra en el artculo 79 de la Constitucin y en el artculo 3 del Cdigo Orgnico de Tribunales. En virtud de la primera norma se establece que la Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y econmica de todos los tribunales de la repblica, con excepcin del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones, los tribunales electorales regionales y los tribunales militares en tiempo de guerra. La segunda disposicin por su parte seala que los tribunales adems de la facultad de conocer las causas, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado, y de intervenir en todos aquellos asuntos no contenciosos en que una ley requiere su intervencin, tienen las facultades conservadoras, disciplinarias y econmicas que a cada uno de ellos se les asigna en los respectivos ttulos de este mismo Cdigo. Las facultades conservadoras se refieren a la labor que compete a los tribunales en la proteccin de los derechos fundamentales, mientras que las facultades disciplinarias guardan relacin con la vigilancia y castigo que los tribunales superiores deben llevar a cabo respecto de jueces y funcionarios judiciales. En cuanto a las facultades econmicas, que son las que autorizaran a

85

SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 251.

101

los tribunales superiores para dictar autos acordados, son aquellas que se ejercen para conseguir una mejor y ms pronta administracin de justicia 86. Los autos acordados de carcter y aplicacin general, como el que regula la tramitacin y fallo del recurso de proteccin, deben ser publicados en el Diario Oficial. De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 93 No 2 de la Constitucin, son atribuciones del Tribunal Constitucional:
Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones.

Ahora bien, de acuerdo a lo dispuesto en el mismo artculo 93 de la Carta Fundamental el Tribunal Constitucional puede ejercer esta atribucin: A requerimiento del Presidente de la Repblica, a requerimiento de cualquiera de las Cmaras o de diez de sus miembros y a requerimiento de toda persona que sea parte en juicio o gestin pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuacin del procedimiento penal, cuando sea afectada en el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo auto acordado. Como se puede apreciar de la sola lectura de la norma, el constituyente extiende en forma importante la legitimacin activa para poner en movimiento el ejercicio de esta atribucin por parte del Tribunal Constitucional. Esta extensin aludida se deduce claramente de la expresin toda persona que sea parte en juicio o gestin pendiente que se siga ante tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuacin del procedimiento penal. Este aspecto no deja de ser importante, porque de una u otra manera esta norma, junto con otras que
86

SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 252.

102

contempla el artculo 93 de la Constitucin, significan un singular avance en el acceso a la justicia constitucional por parte de los particulares. Otro aspecto a considerar, dice relacin, con el hecho de que el ejercicio de este requerimiento procede cuando una persona se vea afectada por este auto acordado en el ejercicio de sus derechos fundamentales. En mi opinin esta redaccin extiende el catlogo de derechos protegidos, no slo a los consagrados en los artculos 19, y amparados por la accin de proteccin, sino que tambin a los derechos fundamentales consagrados en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, segn lo dispone el inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin. Respecto de los efectos de la sentencia que declara la inconstitucionalidad de un auto acordado y segn lo dispuesto en el artculo 94 de la misma Constitucin, ella no puede ser objeto de impugnacin y adems ella se entender derogada del ordenamiento jurdico desde el momento en que la sentencia se publique en el Diario Oficial. III.- La costumbre jurdica como fuente formal del derecho. 1.- Evolucin de la costumbre. El profesor Jaime Williams Benavente87 nos recuerda que en la antigua Roma, el respeto por la costumbre de los antepasados contribuye a dar fuerza obligatoria a las normas que de esas costumbres emanaban, formando el llamado derecho consuetudinario. Durante la Edad Media tambin se reconoci a la costumbre como fuente importante de derecho, fijndose por vez primera sus requisitos y caracteres. La
87

WILLIAMS, Jaime. Ob. Cit., p. 167-168.

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costumbre jurdica tena principalmente el valor de derecho en ausencia o fuera de ley. Es decir, ella operaba a falta de derecho escrito. En la poca Moderna, a consecuencia del racionalismo jurdico del Siglo XVII, se otorga preeminencia al derecho escrito o al derecho legislado por sobre la costumbre. La Escuela del Racionalismo Jurdico alcanza su culminacin a fines del Siglo XVIII y principios del Siglo XIX, con la codificacin. En la actualidad la costumbre tiene un lugar secundario en los ordenamientos jurdicos occidentales, lo que obedecera a tres causas principales: a.- Al espritu racionalista que predomina hasta hoy. b.- Al monopolio de la creacin del Derecho por parte del Estado. c.- Al dinamismo de las relaciones sociales y a la rapidez del mundo actual, donde muchas veces se precisa contar con marco regulatorios frente a nuevas situaciones y circunstancias. 2.- Concepto de costumbre jurdica. Se suele decir que la costumbre jurdica es la repeticin constante y uniforme de ciertos actos, por un tiempo determinado, por lo general muy extenso, en una localidad determinada, por generalidad o mayora de los sujetos de un grupo social, con la conciencia que al hacerlo, se encuentran respondiendo a un imperativo jurdico. Para que la costumbre pueda ser calificada jurdicamente como tal, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a.- Debe tratar de un uso social de carcter general.

104

b.- Que tenga un carcter uniforme y constante. Esto es deben ser repetidos en forma frecuente y en forma anloga. c.- Que esta repeticin constante y uniforme tenga una cierta duracin en el tiempo. d.- Que este comportamiento tenga sustrato jurd ico, es decir, que no carezca de opinio juris. En otras, palabras lo que define a la costumbre jurdica es la conviccin por parte de los sujetos, que al obrar de una determinada manera se encuentran obedeciendo a un imperativo jurdico. 3.- Elementos de la costumbre jurdica. De esta forma es posible distinguir entre elementos materiales u objetivos y un elemento interno o subjetivo. Elemento Material u Objetivo Elementos internos o subjetivos

La repeticin constante y uniforme La conviccin por parte de los de actos anlogos, durante un sujetos que al obrar manera, de una estn

determinado perodo de tiempo (por determinada

lo general largo) en cierta localidad, cumpliendo una norma de derecho. que puede ser la totalidad del territorio de un Estado o parte de l.

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4.- Clasificacin de la costumbre jurdica. a.- Segn el territorio donde rige la costumbre jurdica. Costumbre local. Costumbre nacional. Costumbre Internacional.

a.- Segn la relacin de la costumbre jurdica en relacin con la ley. La costumbre segn la ley. La costumbre fuera de la ley. La costumbre contra ley.

La costumbre segn la ley es aquella a la que la propia ley reconoce y le otorga fuerza obligatoria. Por lo general la costumbre segn la ley sirve para su interpretacin. La costumbre fuera de la ley es aquella que rige a falta de la ley, es decir, cuando existe un vaco legal. En este caso la costumbre tiene el carcter de integradora. La costumbre contra ley es aquella que tiene el mrito de derogar la ley vigente.

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5.- El valor de la costumbre jurdica en nuestro ordenamiento. En materia civil la primera norma que debemos tener en cuenta es el artculo 2 del Cdigo Civil: La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. Tal como se aprecia de la lectura de la disposicin citada, en material civil en Chile solamente rige la llamada costumbre segn la ley. Y, para ser francos, los casos en que la ley se remite expresamente a la costumbre son mnimos. Por ejemplo, artculos 608, 1198 inciso final, 1938, 1940, 1944, 1951, 1954, 1986 y 2117 inciso segundo. Sin perjuicio de lo anterior, el profesor Ducci88, seala quela existencia del artculo 1546 del Cdigo Civil, tiene el mrito de ampliar mucho el mbito de aplicacin de la costumbre en material civil. Esta norma dispone:
Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

Por tanto, por expresa disposicin de la ley, la costumbre pasa a formar parte del contenido de los contratos y a constituir un elemento de lo que se ha denominado la ley del contrato. En efecto, el artculo 1545 del Cdigo Civil dice que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes 89. En materia comercial, se aplica lo dispuesto en el artculo 4 del Cdigo de Comercio que seala que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley.
88 89

DUCCI, Carlos. Ob. Cit., p. 101. DUCCI, Carlos. Ob. Cit., p. 101-102.

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Esta norma se complementa con el artculo 5 del mismo Cdigo que dispone:
No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, slo podr ser probada por alguno de estos medios: 1.- Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 2.- Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.

Conviene destacar que esta prueba es necesaria solamente cuando la costumbre no consta a los juzgados de comercio. Por tanto, si el tribunal estima que la costumbre le consta por ser sta por ejemplo, pblica y notoria, podr aplicarla sin necesidad de prueba especfica90. Finalmente, el artculo 6 del mismo cuerpo normativo establece que las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.

90

dem.

108

IV.- La jurisprudencia como fuente formal del derecho. Recuerda el profesor Squella que la palabra jurisprudencia tiene en la literatura jurdica dos acepciones principales, una ligada a la idea de saber o conocimiento del derecho y otras vinculada a la actividad de los rganos jurisdiccionales91. En esta parte del curso nos quedaremos con la ltima de las acepciones mencionadas. Y en este sentido, la palabra jurisprudencia tiene tres significados distintos92: i. Jurisprudencia indica el conjunto de fallos de cualquier tribunal de justicia que hayan sido dictados sobre un asunto o materia similar, sobre la base de aplicar un mismo criterio acerca del derecho concerniente a esa materia y al modo como debe interpretrselo. ii. Jurisprudencia es el conjunto de fallos concordantes dictados por los tribunales superiores de justicia en casos o asuntos similares, los cuales permiten establecer el o los criterios que esos tribunales observan uniformemente en presencia de casos similares. iii. El tercer significado que tiene la palabra jurisprudencia cuando es utilizada en vinculacin a la labor que cumplen los rganos jurisdiccionales alude a las normas jurdicas concretas y singulares que producen los jueces por medio de las sentencias con las que ponen trmino a las controversias y dems gestiones que ante ellos se promueven.

91 92

SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 252. SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 263-266.

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El valor de la sentencia en Chile como fuente formal del derecho. La norma esencial para aclarar esto se encuentra contenida en el artculo 3 del Cdigo Civil: Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. En consecuencia, esta disposicin consagra el llamado efecto relativo de las sentencias judiciales. Esto significa que las sentencias judiciales son vinculantes solamente en el proceso en que ellas son dictadas y respecto de las partes que en l ha intervenido. De esta manera, ningn tribunal chileno est vinculado a sus fallos anteriores y tampoco lo est a los fallos dictados previamente por los tribunales superiores de justicia93. V.- Los actos jurdicos y los actos corporativos. 1.- Los actos jurdicos. En trminos generales, hecho es todo lo que sucede en el mundo. Estos hechos pueden ser relevantes o irrelevantes jurdicamente hablando. Cuando estos hechos tienen relevancia jurdica se denominan hechos jurdicos. A los hechos jurdicos provenientes del hombre se les puede llamar hechos jurdicos propiamente tales. Por su parte estos hechos pueden ser voluntarios o involuntarios. Los hechos jurdicos involuntarios son aquellos que provienen del hombre, aunque sin la intencin de producir efectos jurdicos. Los hechos jurdicos
93

SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 269.

110

voluntarios son aquellos que el hombre ejecuta conscientemente y que producen efectos jurdicos, sean o no queridos por su autor. Estos hechos jurdicos voluntarios pueden ser lcitos o il citos. Los hechos voluntarios ilcitos se llaman delitos. Ahora bien, un hecho de esta naturaleza puede ser deliberado, en cuyo caso estamos en presencia de un delito o ellos pueden ser el resultado del actuar negligente del sujeto, en cuyo caso estaremos frente a un cuasidelito. Ahora, respecto de los hechos jurdicos voluntarios y lcitos, ellos pueden ser realizados con la intencin de producir determinados y concretos efectos jurdicos y cuando ello es as se denominan actos jurdicos; o bien realizados sin esta intencin, y si esto sucede estamos en presencia de los cuasicontratos. Acto jurdico es toda manifestacin voluntaria y lcita del ser humano, ejecutado con la intencin precisa de producir determinados efectos jurdicos, los cuales pueden consistir en la adquisicin, prdida o modificacin de derechos y deberes jurdicos. Los actos jurdicos admiten variadas clasificaciones. La principal es la que distingue entre actos jurdicos unilaterales y actos jurdicos bilaterales. Los actos jurdicos unilaterales son aquellos que para nacer a la vida del derecho requieren del concurso de voluntad de una sola parte. La parte puede ser una sola persona, en tal caso hablaremos de actos unilaterales simples como es el testamento; o la parte puede estar conformada por la manifestacin de voluntad de varias personas, pero que en conjunto expresan una misma voluntad, y cuando esto sucede estamos en presencia de un acto jurdico unilateral colectivo. Por ejemplo el acuerdo de una sociedad en virtud del cual se aumenta el capital social.

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Los actos jurdicos bilaterales que tambin se denominan convenciones, son aquellos que para nacer a la vida del derecho requieren del acuerdo de voluntad de dos o ms partes. Es importante sealar que todo acto jurdico bilateral siempre es una convencin. Y, cuando esta convencin tiene por objeto exclusivo crear derechos y obligaciones se denominan contratos. Por tanto el contrato puede ser definido como aquella convencin cuya finalidad es crear derechos y obligaciones. Recordar y no olvidar nunca: Todo contrato es una convencin, siempre lo es, pues para nacer a la vida del derecho requiere del concurso de voluntades de dos o ms partes, pero no toda convencin es un contrato, porque lo es cuando crea derechos y obligaciones y existen convenciones que no tienen por finalidad crear derechos y obligaciones sino extinguirlos como sucede con el pago.

Los contratos, a su vez admiten una clasificacin que distingue entre contratos unilaterales y contratos bilaterales. Los contratos unilaterales son aquellos en que una sola de las partes se obliga como consecuencia del contrato celebrado, no contrayendo en principio la otra obligacin alguna. Por ejemplo, la donacin o el comodato. Los contratos bilaterales son aquellos en que ambas partes se obligan recprocamente. Es el caso de la compraventa o el arrendamiento.

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En las pginas que siguen abordaremos las llamadas fuentes indirectas, que como hemos dicho al inicio de esta unidad son los principios generales del derecho, la equidad y la doctrina de los autores. Desde luego que no podemos afirmar que los contratos constituyen una fuente formal del derecho de carcter general, pero no cabe duda que s lo son, especialmente los contratos, fuentes del derecho de carcter particular . El profesor Squella sostiene que tiene razn Kelsen, en consecuencia, cuando afirma que al establecer el ordenamiento jurdico al negocio jurdico como un hecho productor de derecho, lo que hace, a fin de cuentas, es autorizar a los individuos sujetos al negocio a regular sus relaciones recprocas, en el marco de las normas generales producidas por va de legislacin o costumbre, por las normas que son producidas mediante el negocio jurdico94. 2.- Los actos corporativos. En trminos muy amplios se puede decir que estos actos son aquellos que se llevan a cabo por personas jurdicas colectivas, por medio de los que se producen normas jurdicas generales que tienen validez solamente respecto de los miembros de esa determinada institucin y dentro de su mbito.

94

SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 304.

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VI.- Los principios generales del derecho. Joaqun Arce nos recuerda que principio segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, comporta, base, fundamento, origen, razn fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia95. Pues bien, en este sentido los principios generales del derecho han de ser las ideas cardinales que constituyen su origen o fundamento; que estn dotadas de un alto grado de generalidad; que por ello gozan de una gran comprehensin en el mbito de lo jurdico (onmicomprehensin); que pertenecen a las ms amplias formulaciones del Derecho 96. El profesor Squella ensea que los principios generales del derecho nacieron para auxiliar a los jueces en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, a la vez que para introducir un control que evitara las decisiones discrecionales de aquellos, operando en los casos de falta de ley que regule el caso a ser decidido; de oscuridades o contradicciones en las leyes aplicables al caso y que el juzgador no pudiere despejar valindose de los mtodos o elemento de interpretacin de la ley; e, incluso, en presencia de consecuencias notoriamente injustas o inconvenientes que pudieran derivarse de la aplicacin de una ley al caso que el juez debe resolver97. Es justamente lo anterior lo que explica que los principios generales del derecho sean considerados tradicionalmente como fuentes supletorias del derecho. En este sentido, ellos operaran:

95

ARCE Y FLORES-VALDS, Joaqun. Los principios generales del derecho y su formulacin ARCE Y FLORES-VALDS, Joaqun. Ob. Cit., p. 63-64. SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 271.

constitucional. Madrid, Editorial Civitas, 1990, p. 63.

96 97

114

a) Cuando no hay ley, es decir, en caso de lagunas legales. b) Cuando el sentido y alcance de la ley no ha podido ser desentraado utilizando los elementos interpretativos de la ley. c) Porque la aplicacin estricta de la ley a un caso concreto puede traer aparejadas consecuencias injustas o inconvenientes. En este sentido se debe destacar que los principios generales del derecho solamente deben ser aplicados por los jueces en forma supletoria y en principio en los casos precedentemente enunciados. Segn el propio Squella98, los principios generales del derecho en estricto rigor no seran fuentes formales del derecho, pues ellos no son mtodos de creacin de las mismas, sino que a lo ms, ellos estaran contenidos en las sentencias judiciales, que los utilizan como fundamento en las hiptesis descritas arriba. Qu son los principios generales del Derecho? No existe unanimidad al respecto, de esta manera podemos encontrar una definicin desde las posiciones iusnaturalistas, las doctrinas positivistas, posiciones eclcticas y una postura construida desde la Escuela Hitrico Romanista. En el primer caso, los principios generales del derecho son aquellos que derivan del derecho natural, que a su vez se encuentra constituido por ciertas exigencias de justicia, anteriores y superiores al Estado y al derecho creado por ste.

98

SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 272.

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El profesor Squella ejemplifica lo anterior recordando lo dispuesto en el artculo 7 del Cdigo Civil Austriaco de 1811, que rezaba: Si no se puede decidir una cuestin jurdica ni conforme a las palabras ni segn el sentido natural de la ley, se tendr en cuenta lo que se decida por la ley en casos semejantes, y los fundamentos de otras leyes anlogas. Si resultase aun dudoso el caso se decidir de acuerdo con las circunstancias cuidadosamente recogidas y maduramente sopesadas, segn los principios jurdicos naturales 99. Desde el positivismo, los principios generales del derecho se encuentran dentro del ordenamiento jurdico positivo y se puede acceder a ellos a travs de un procedimiento inductivo. Esta concepcin fue seguida por el Cdigo Civil italiano de 1942 que estableci que en caso de duda la cuestin litigiosa se resolvera segn los principios generales del ordenamiento jurdico del Estado 100. Tambin hay una postura que trata de compatibilizar las dos posiciones anteriores. Es as como el Cdigo Civil de Egipto de 1949, estableci que en defecto de disposiciones legales el juez resolver en conformidad con la costumbre, en defecto de costumbre segn los principios generales del derecho islmico, y a falta de stos, segn los principios del derecho natural y l a equidad101. La doctrina histrico-romanista, por su parte postula que fue tan grande la perfeccin alcanzada por el derecho romano, que sus grandes principios jurdicos se mantienen vigentes hasta el da de hoy y ellos son los que se alzan como

99

dem. SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 274. dem.

100 101

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principios generales del derechos. Algunos de estos principios seran por ejemplo, el argumento a fortiori, en virtud del cual quien puede lo ms puede lo menos; el principio nemo auditor o lo que lo mismo, nadie puede aprovecharse de su propio dolo, o el principio lex locus regist actum, es decir, la ley del lugar rige el acto, Las crticas a esta ltima doctrina son evidentes. En efecto, nadie podra desconocer el grado de desarrollo y perfeccin alcanzado por el derecho romano, pero ello no justifica que se hayan fijado los principios generales del derecho de una vez y para siempre. La situacin de los principios generales del derecho en nuestro ordenamiento jurdico. Tal como lo hemos adelantado a propsito de las normas de interpretacin de la ley y de la integracin de la misma, los principios general del derecho cumplen claramente una funcin interpretativa segn lo dispuesto en el artculo 24 del Cdigo Civil y una funcin integrativa en materia procesal atendido el tenor del artculo 170 No 5 del Cdigo de Procedimiento Civil. VII.- La equidad. La equidad se vincula a la idea de justicia. Para abordar este tema necesariamente tenemos que recurrir a las ideas aristotlicas relacionadas con lo justo legal y lo justo natural. En el captulo 7 del libro V de la tica a Nicmaco, Aristteles formula la clebre distincin entre cosas que son justas por naturaleza y aquellas que lo son por convencin. Esta doctrina tiene algunos antecedentes en Platn,

particularmente en la distincin que hace Scrates en el Eutifrn entre cosas que estn prohibidas porque son malas y cosas que son malas porque estn
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prohibidas. Estas ltimas vienen a corresponder a la justicia convencional aristotlica. Se trata, en efecto, de una distincin importante, que est en la base de la Tradicin Central de la tica occidental. Sin embargo, una vez que se acepta esta doctrina se plantea de inmediato el problema de cmo se compaginan ambas formas de justicia. Este problema presenta dos facetas: una, la ms conocida, est representada por la posible colisin entre los dictados de la justicia convencional, expresados en las leyes positivas, y las exigencias de la justicia suprapositiva. Este conflicto ya fue descrito por Sfocles en Antgona y recorre toda la historia de la filosofa, por ejemplo, a propsito de la ley injusta. La otra faceta, en cambio, tiene que ver con la forma en la que nosotros debemos concretar las exigencias de la justicia natural. Dicho con otras palabras, por mucho que se admita la existencia de una justicia natural, resulta imprescindible recurrir a ciertas mediaciones para hacerlas efectivas. La va por la que se produce este proceso de determinacin es de ordinario, la ley positiva. Con todo, nada asegura que este proceso de mediacin entre las exigencias de la justicia natural y su concrecin legislativa sea siempre eficaz. En efecto, resulta evidente que la inteligencia de quienes intervienen en esa convencin no es capaz de prever todas las situaciones posibles que pueden presentarse. Y, puesto que el legislador dispone para los casos ordinarios, bien puede suceder que la presencia de circunstancias excepcionales lleve a que una ley que es perfectamente razonable en situaciones normales produzca un resultado injusto en una situacin de excepcin. En estos casos, ensea Aristteles, hay que resolver el asunto de la manera en que lo habra hecho el legislador y no apegarse en exceso a la letra. All tiene lugar la epieikeia. Al apartarse de la letra de la ley, el juez "no elimina aspectos de la justicia, sino que, al contrario, encuentra un derecho mejor". Hasta ah, resumida, la solucin de

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Aristteles al problema de la tensin entre la generalidad de la ley y la variabilidad de las circunstancias del caso concreto102. Segn Aristteles, el juez, frente al caso concreto, tiene que determinar lo justo legal, es decir, que es lo justo segn la ley que regula el caso a resolver. Sin embargo, puede ocurrir que la ley no regule ese caso o que la aplicacin de la norma legal a ese caso concreto se produzca un resultado perjudicial y no querido por el legislador. En consecuencia cuando la ley ha sido redactada en trminos muy generales y esta generalidad impida la aplicacin de la ley al caso concreto, el juzgador debe corregir la ley razonando y fallando del modo que el legislador hubiera procedido probablemente. Tal como sostiene el profesor Garca -

Huidobro, el juez cuando acta as no elimina aspectos de la justicia, sino que, al contrario, encuentra un derecho mejor. De esta manera, Aristteles se plante el problema de la relacin entre la equidad y la justicia, diciendo que la equidad es una especie de justicia. Es la justicia para el caso particular; es superior a la justicia legal 103. La equidad en nuestro derecho. Tal como lo hemos adelantado a propsito de las normas de interpretacin de la ley y de la integracin de la misma, la equidad cumple una funcin interpretativa segn lo dispuesto en el artculo 24 del Cdigo Civil y una funcin

102

GARCA-HUIDOBRO, Joaqun. Cabe aplicar la equidad a la ley natural? La respuesta de

Francisco de Surez. En: Revista de Derecho Universidad Catlica del Norte, Ao 17 No 2, 2010,
p. 53-77.
103

WILLIAMS, Jaime. Ob. Cit., p. 187.

119

integrativa en materia procesal atendido el tenor del artculo 170 No 5 del Cdigo de Procedimiento Civil. Por ltimo, estamos de acuerdo con el profesor Squella cuando indica que equidad no es sinnimo de subjetividad ni menos de arbitrariedad, y que para formar una decisin equitativa bien puede recurrirse tambin, adems de los elementos o factores que ya indicamos, a criterios que se encuentren aprobados por la doctrina104. VIII.- La doctrina de los autores. La doctrina de los autores y de los tratadistas es fundamental para la interpretacin y la aplicacin prctica del derecho. En verdad no cabe duda de aquello, si uno analiza al azar un par de sentencias del Tribunal Constitucional podr apreciar lo que acaba de indicar. Sin embargo, la doctrina de los autores, salvo contadsimas excepciones no es una fuente formal del derecho en la actualidad y ello obedece principalmente a la influencia racionalista propia del Siglo XVIII. Cualesquiera sean los mritos de los autores o la profundidad de sus razonamientos, sus conclusiones no obligan ni a los particulares ni a los jueces. En este sentido la doctrina no es fuente formal del derecho, pues su contenido no se traduce en normas imperativas 105. En la antigedad existen ejemplos muy importantes en donde a la doctrina de los autores se les reconoci pleno valor de fuente formal del derecho.

104 105

SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 299. RONCHETTI, Fernando. La doctrina como fuente real del derecho . En Cartapacio de Derecho,

Revista Electrnica de la Facultad de Derecho-Unicen, Volumen 11, 2006.

120

Don Alejandro Guzmn nos recuerda que en parte para intentar poner remedio al problema de las falsificaciones, pero tambin al de la escasez de libros jurdicos, vino una ley de Valentiniano III de Occidente, promulgada el 426, y que conocemos con el nombre de Ley de CitasEsta norma fue recogida por Teodosio II al promulgar su cdigo el ao 438, y con ello result extendida tambin al Oriente106. Recordemos que este importante texto histrico rezaba de la siguiente manera: Los emperadores Teodosio y Valentiniano augustos, al senado de la ciudad de Roma. (Tras otras cosas). Damos fuerza a todos los escritos de Papiniano, Paulo, Gayo, Ulpiano y Modestino, de tal modo que la autoridad que tienen Paulo, Ulpiano y los dems, la tenga tambin Gayo, y que se puedan citar pasajes de toda su obra. Consideramos tambin ratificada la ciencia de aqullos cuyos tratados y opiniones utilizaron en sus obras todos los antes citados, como es la de Escvola, Sabino, Juliano y Marcelo y la de todos a quienes aqullos tuvieron en alta consideracin; pero con tal de que, dada la incertidumbre proveniente de su antigedad, la autenticidad de sus libros quede confirmada por el cotejo de cdices. Cuando se aleguen divers as opiniones, prevalezca la del mayor nmero de autores, o si el nmero fuera igual, tenga preferencia la autoridad del grupo en el que brille el varn de excelente talento Papiniano, el cual, as como prevalece sobre cada uno, es superado por dos. Conform e a lo ya establecido, ordenamos invalidar las notas de Paulo y Ulpiano a las obras de Papiniano. Pero cuando se aduzca un nmero igual de opiniones de aqullos cuya autoridad se reputa igual, decida la prudencia del juez a quines debe seguir.
106

GUZMN, Alejandro. Derecho Privado Romano, Tomo I. Santiago de Chile, Editorial Jurdica de

Chile, Primera Edicin, 1996, p. 43.

121

Ordenamos que las Sentencias de Paula valgan siempre. (Y otras cosas). Dado en Ravena el 7 de los idus de Noviembre, siendo cnsules Nuestros Seores los Augustos Teodosio por duodcima vez, y Valentiniano por segunda (7.XI.426) Bibliografa utilizada. 1) LVAREZ, Enrique. Prohibicin de discriminacin. En LVAREZ, Enrique, FIGUERUELO, ngela y NUO, Laura (dir.) Estudios Interdisciplinares
107.

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107

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122

10) DOMINGO, Rafael (coord.) (2002) Textos de Derecho Romano. Navarra, Aranzadi. 11) GAMBOA, Fernando y FERNNDEZ, Macarena (2006) Tratado de derecho

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