CAPiTULO

Del derecho del trabajo y de la seguridad social

PrllIIUg ParIr, El traba lo. Concepto y nociones enerales; ciases (autnomo y dependlerHel. clracter[stlcas. la cuestin social principales doctinas que la tra tan (marxismo. socialismo. capitalismo. doctrina sotlaJ de la Ilesla, estatiZllnteS y ncolbcrates. doctrina loclal de mercadol. Aparicin y for-

macin d!'1 derecho de Irebajo La u.tlcla social St!l'~,.d~ Partt, El derecho del trabalo: concepto. denomlnadones. contenido, naturalen lurfdlca los principios en la doctrina y en 1, ley lenera del trablllo, Las fuentes, .ulano-mrl. codificacin. rel.clones InterdlsclpUrUlrlu. La lels!.cl6n eneral y los ordenamlentos upeclaJes (estatutos. convenios cO[~liv05, conlrilltos Individuales y de empresa). Posibllldadu de tompatlblllzacin. Las tendencias modemas sobre desreulacln, flexibilidad y modificacin del rol de l Estado. Ttrura !'dru: El derecho de ta seuridad social, toncepto y denominaciones, contenido, naturalua lurldiclI, 105 princi plos, fuentes. autonomla, codlflcacl6n. contlnenclu socia les (concepto y clulflcacl61ll, tendencIas actuales de unlfl cacl6n de contlnenclas Semelanzas y diferencias con el derecho del trabajo. Nuevas tendencias en l. reulaci6n de la seuridad social. El sistema (mico de S4!uridad social SUSS). La cont ribucin unlflc.ad. para la leurld.d social IC.U.S,SI. Las polftlcas modernas IObre participacin y modificacin del rol del Estado

1. ELTRABA10
A no dudarlo, el trabajo es una expresin de la capacidad creadora del ser humano y es a travs de l que el hombre transforma las cosas. o torga sentido a ciertas realidades y confiere valor a su misma acUvidad. En todo trabajo est implcito un esfuerzo y en su ms amplia acepcin. una verdadera ley natural. En efecto, es la naturaleza la que impone al hombre el trabajo y si se lo considera en ese sentido. todos ellos tienen el deber de trabajar. de all que haya dicho un autor que en verdad el trabajo se convierte en el mandato universal por excelencia. Considerado el trabajo desde un punto de vis ta tcnico. presenta dos caras diferentes. pero entrelazadas entre s, ya que por una parte la obra realizada es el producto de su actividad. el opus y por la otra es labor, es decir una accin humana, la fuerza utilizada para que el producto pueda crearse. El trabajo puede ser considerado en distintos sentidos. pero fundamentalmente apunta hacia cuatro manifestaciones: humana. social. econmica y jurdica. Referido al primer aspecto, es de sealar que se trata del trabajo intelectual o manual y no meramente con templativo. El trabajo de puro esfuerzo, propio del realizado por animales, evidentemente que no comporta trascendencia alguna a nuestro objetivo y queda por lo tanto fuera de toda consideracin. El realizado por la mquina mecnicamente, tambin queda excluido por cuanto no hay en este caso un sen tido humano si se prescinde de la energa humana que la mquina pa ra su Funcionamiento haya precisado. La consideracin humana de! trabajo conlleva una serie de consecuencias, tales como la necesidad de una prestacin del servicio en forma personal y libre porque la prodUCCin de Frutos procede de una decisin voluntaria del trabalador y no de una Imposicin forzosa e irresistible de otra voluntad. Asimismo, se trata de una expresin de la valfa de quien lo presta con eFectos sobre la personalidad de quien los ejecuta espec lal~ mente en los trabalos no eS I<lndarlzados. Tambin desde el punto de vIsta humano es uUHzado por pI trbalador como medio o modo de twb-

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Del Derechodel Trabajo yde la Segundad Social

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slstencla, habIda cuenta de que el trabaJO permitido por el derecho vigente es el Instrumento fundamental de que se sirve el hombre para procurarse los bienes que resultan imprescindibles para su subsistencia y la de toda su familia . Sirve tambin por ello el trabajo para tener acceso a la propiedad. porque adems de un aspecto econmico al que nos referiremos, mediante el ahorro se puede lIe;ar a la adquisicin de valores Que representan un ttulo de dominio. Se ha dicho que tambin tiene un valor social. porque superado el vituperado concepto de que el trabajo es una mercanca, el trabajo cumple un conjunto de funciones sociales que inte;ran su aspecto social. El trabajador, tanto en el grupo donde acta cumpliendo con su actividad de trabajo, como en el conjunto que integra socialmente. adquiere con el transcurso del tiempo un verdadero status y su eficiencia, honestidad y dedicacin e idoneidad trascienden los lmites de la empresa ozando de admi racin y respeto de quienes le rodean en otros crculos sociales . Cesarlno luniors, ex profesor de la Universidad de San Pablo {Brasill y ex presidente de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo, ha expuesto en una de sus ma;nfflcas obras que no puede considerarse al trabajador como un mero ganador de salarios, como una cuestin "neramente econ6mlca, toda vez que la relacin entre el capital y el trabaj::! apunta a considerar al trabalador como persona humana y moral. Evidentemente que lograr un empleo no es slo el objetivo de perse;uir el cobro de un salario. sino que tiene por objeto obtener una posicin, realizar una carrera, Jcerar un prestigio. una satisfaccin consigo mismo y toda una trayectoria en la vida con los semejantes. que lo llevarn sin duda a obtener tambin ventajas de ndole personal y el respeto de quienes le rodean . A su vez el trabajo se constituye en un instrumento de colaboracin social, ya que el conjunto de aportaciones individuales se traduce en un mejoramiento de la sociedad en que se vive . El aspecto econ6mico, si bien como se ha dicho existen otros Intereses. tiene una larga tradicin hist6rica y una importancia destacada. Es uno de los fa("tores de la produccin, pero no el nico. a pesar de que existan qllli"n~ sostienen que s lo es. Paul Durand, juslaboralista francs. ha ellpucslO (LIt" la clencla econmica no considera al trabajo ms que en tanto ,lum/'nl.1 clhC't"t, o Indirectamente, la cantidad de bienes. es deCir, de COS, I ~ (tllr'~ y Ihlllt,ldas en relacin con las necesidades humanas. Tllmhi~1I f'l1 IMI"'ln tiene IncIdencia sobre la normativa por cuanto eN Ulhl tlrllvldllu flr''innul pf(~slada por el tra bajador que lo hace mettirlnlc 011111/110. "e ll ('\",,,111 y dlrc-ccl6n alenas, bajo su dependencia y

subordinacin. Estos ltimos elementos son los fundamentales para delimitar la materia que constituye el objeto del derecho de trabajo. Esto es. de que es importante dislin;uir si se trata de una actividad dependiente o no por cuanto es en funcin a ello que la relacin se admite como incluida dentro del derecho del t rabajo o su exclusin. inte;rando as otras ramas del derecho. Podramos en definitiva ellpresar. que desde el punto de vista jurdico el trabajo es la actividad humana que se efecta en beneficio de un tercero y bajo sus rdenes. Puede ser fundamentalmente fsico o intelectual. pero nunca en forma elldusiva, toda vez que cualquiera que sea el trabajo la distincin debe encontrarse tan slo en la prevalenCia de una sobre la otra. La tarea ms simple de tipo fsico. entraa alguna dosis de intelectualidad y viceversa. Adems. para que el trabajo sea consIderado dentro de la disciplina, necesariamente debe estar dirigido a crear riquezas porque se tiene en cuenta un bien distinto de! placer que le podra provocar al cuerpo o al espritu la realizacin de una obra . Ruprecht expresa al respecto. que bailar es un placer. exen to de re;ulacin jurdica, pero baila r para el pbliCO se transforma en una actividad productora de bienes, ajena al gOlO que se pueda tener. Se ha enunciado precedentemente que el trabaio puede ser dependiente o autnomo. En el primer caso la relacin entre quienes inte;ran la relacin laborativa tiene por objetivo realizar una tarea o actividad por cuenta ajena .J,.a ajenidad es as. uno de los elementos tipificantes de la relacin de trabajo, que juntamente con otros que veremos en el desarrollo de temas posteriores, configuran el contrato de trabajo y merecen en consecuencia efectuar su estudio en esta materia. Se traduce a su vez, en el cumplimiento de rdenes de trabajo emanadas del empleador y de horarios. con elementos que le proporcionan a aqul y quien a su vez est facultado para determinarle las condiciones generales de trabajo. El trabajador aqu! promete la prestaci6n personal de sus servicios, por el pa;o de una remuneracin . El trabajador autnomo en cambio. es aquel que lo hace por cuenta propia y en tal sentido queda fuera del derecho de trabajo. Es obvio que quien as trabaja lo hace apuntando a dos fines concretos: o para consumir por sr los productos elaborados por su trabajo, o para vender o ceder los productos nacidos. Es decir, en srntesis, Que el trabajo autnomo o cuentaproplsta como se lo llama vulgarmente. se opone al trabajo subordinado o dependiente, veriOcndose aqul con plena autonoma. La distIncin entre uno y olro tipo de contratacin tambin se advierte ,." QIII'

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Curso de Derecho del Trabillo y de la Seguridad Social

depen~

Del Derecho del Tra~jo y de la Seeudad Social

sia que desplaz a la nobleza . Mientras ello ocurra, el capital y el trabajo se encontraban equidistantes crendose entonces una clase inmensamente rica y otra desposeda y extremadamente pobre. Se pro~ duce as una explotacin tremenda del hombre por el hombre. toda vez que el Estado no intervena con finalidades protectoras hacia la parte ms dbil de la relacin. Ante la gran demanda de trabaja, exceso de trabajadores, quien impona las condiciones de trabajo y de abonar las remuneraciones era el empleador. razn por la cual el salario se constitu~ y en una nueva forma de la esclavitud.

('n el Allt6norno se apunta hacia el resultado. mientras que en el

cJlcrnc, hacia la actividad desplegada por el trabajador. Estas distinciones 'juden resultar muy tiles cuando la sutileza entre una y otra actividad no surge con la claridad que sera de desear, por lo que para elucidar la pro~

blemtlca y como se ver ms adelante, deben tenerse muy en cuenta

aquellos elementos que integran y tipifican las relaciones de trabajo. en cualquiera de sus formas. El trabajador autnomo existe desde que el mundo rue creado porque resulta indispensable para la supervivencia. ya

sea desde los realizados por los pueblos nmades como los seden tarios. Indudablememe que la prestacin del trabajo conlleva alguna dosis de sufrimiento para su realizacin, en menor o mayor intensidad seen la actividad que se preste, como as tambin en las condiciones que se
realice. Hay quienes sostienen que el trabajo en esencia no es pesado para el ser humano en cuanto se disponea con un adecuado rgimen de descansos y tareas no muy extensas que no produzcan as nefastas con~ secuencias para el organismo humano. A pesar de ello, es inneeable que desde los preceptos bfblicos que invitaban gana rse el pan con el sudor de la frente, es admisible tambin que el ocio y la falta de trabajo no resultan aconsejables por las negativas consecuencias que provocaron . La calificacin del trabajo fue sufriendo modificaciones en la historia, y asf en la antigua Roma el trabajo no era nada ms que una cosa susceptible de un valor material. concepto ste revisado por el Tratado de VersailJes de 1919 que expresamente, se pronunci en expres:lr que el lrabajo no era una mercanda. principio que perdura hasta nuestros tiempos. La Edad Media se caracteriz en esta temtica en que hizo su aparicin la esclavitud en todas sus formas y en especial con los siervos de la gleba. consustancindose en tal forma con la tierra que eran vendidos [unto con ella. Luego de transitar por las formas de corporaciones en que patronos y trabajadores establecan relacin laborativa pa ra ensea r el oficio pero sin pago de remuneraciones, se llega la Revolucin Industrial que signific un gran cambio en las relaciones de trabajo. La mquina reemplaz al hombre en diversas tareas habindose observado una gran concentracin de trabajadores en las ciudades. lugares que proporcionaban mejores ingresos y condiciones de vida, dando origen asf a lo que se llam el proletariado con la idea consiguiente de unin de los trabajado-res y de la defensa de sus derechos en forma colectiva y aunque las leyes protectoras del trabajo surgieron ms adelante, estuvieron precedidas de un perrodo dl' luch,lS y confrontaciones. Tales f'lrlfrt'Tlt,lmll'IHCls fueron con motivo de pretender una mejor dl\trlbucln dr 1.1 rlqw la dlo;putndose en ello por una parte una burgue

La cuestl6n social Es esta una de las expresiones que en los tiempos actuales tiene usos muy difundidos. llamndose problema o cuestin social. la justicia social y paz social. y no slo son utilizadas por publicistas moralIstas, nlsofos y economistas, sino tambin por el propio vulgo con un sentido an ms impreciso que el utilizado por aqullos. El significado de la expresin es as1 muy polifactico, pues mientras algunos sostienen que est referida a la produccin, al salario. a la distribucin y el consumo de bienes materiales. para otros en cambio la proble~ mtica se circunscribe a aspectos morales, religiosos, jurdicos y con un sentido humano que abarca un campo ms amplio: de allf que entonces haya permitido a algunos autores expresar que no hay en la cuestin so~ cial un problema social. SinO un cmulo de problemas sociales. Pensamos que la cuestin social. en un sentido amplio, est cons lltuida por un verdadero conjunto de injusticias y de padecimientos que aquejan a la Sociedad y de los remedios o soluciones posibles para conju~ arlos. En un sentido ms restringido, en cambio, est referido a los problemas contenidos en las relaciones entre el capital y el t..rabajo donde se plantean un sinnmero de conmctos de los cuales el aspecto econmico rt'sulta como el ms ostensible. Indudablemente, constituye el gran pro-blema comunitario de nuestro siglo, toda vez que el referido a los dere rhos humanos y su concrecin en las constituciones de los estados, l1ormatlz6 el problema referido a ellos y en alguna manera concluy as la problrmtlca del siglo an terior, El esfuerzo de la sociedad contempornea, en la temtica, est dlrl Itldl) u una mejor produccin y dlstrlbudn de la riqueza y en ello la paradoja1 111wt'16n de la enorme riqueza d,. muC'hos y la franciscana pobre1" dI'

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OlfOS. Como dice Rafael Caldera. presidente de Venezuela y profesor de

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Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

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derecho del trabajo en su pas. !a cuestin social es un proble:na integral

y aunq ue admite no constituir un hecho econmico exclusivamente, reconoce que [as manifestaciones que mayor choque han provocado se han In ostrado en la vida econmica. Sostiene asimismo que es un fenmeno que abarca lo religioso. 10 cientfico. lo moral y 10 poltico definindola como la fonna econmica del gran problema de la humanidad. Fue precisamente en esa problemtica donde incursionaron la poltica. la filosofa. la religin. y su importancia aumenta da a da al no avizorar pautas concretas de soluciones a tan difciles problemas que resul~ lan de imprescindible atencin para que la humanidad pueda seguir su rumbo en sendero de estricta justicia. Martnez Santoja escribi, hace de esto mucho tiempo, que se com~ bale la actual organizacin de la sociedad porque se la considera injusta , porque se cree que favorece a una minora con perjuicio de la mayora, acumulando en manos de los menos la mayor suma de beneficios y con~ dena ndo a los ms a la mayor parte de la s penas: se la combate -expre~ sa porque permite al gran seor, ocioso, poner un criado al servicio de su perro favorito y dedicar cientos de hectreas a coto de caza, al paso que ouos hombres imploran la caridad pblica por falta de trabajo. Concluye Sus palabras expresando que se aspira, en suma, a una orgarizacin so~ c[al que realice el supremo ideal de la justicia, pero se pregunta a su vez quin se r el excelso arqui tecto capaz de trarar los planos de la ciudad .>erfecla , en la que la justicia social tenga su asiento. en que toda injustida quede desterrada, que todos reciban lo que es suyo y nadie dae a otro, encarnando asr en la vida social la etema definicin de que la iusti~ ('lo social es la Inc6snlta del problema y t ratando de despejarla se debate 1.\ humnllldad desde sus olgenes.

travs de su 6ptica. De todas maneras. y aun las doctrinas ms con~ tradictorias, serviran luego para que el Estado abandonase su posi~ cin de no intervenir en la problemtica y lo que permitira asegurar el aspecto econmico del predominio del ms fuerte, con su secuela de abusos e injusticias. Carlos Marx, fundador del PartIdo ColTlJ.lIli.s.ta. y autor, juntamente con Federico Enge ls del Manifiesto Comunista y de un estudio econmico denominado El Ci~pitai. estructur u..!}! doctrina partiendo del principio de que el hecho econmico es la base y fundamento de toda la probJemti~ ca soci~. Como lo expresa en el Manifiesto Comunista , con mayor claridad que en El capital, O La historia de la humanidad no es sino la historia de la lucna de e/ases. La sociedad burguesa que naci de la ruina de la sociedad feudal, no ~a abo/ido los antagonismos de clases. No ha hec~o ms que reemplazar por ot ras nuevas las

antiguas formas de opresi6n, las antiguas condiciones de esa lucha. Nuestra pOUl que es la de la burguesa -agrega~ se distingue sin embargo de las olras en que ~a si mpli ~ ficado los anlagonismos de e/ases . La sociedad tiende ms 11 ms a reducirse a dos C lmpos enemigos. a dos grandes e/ases opuestas directamente /a una l la olra: fa burguesa 11 el proletarildo.. .".
El documento citado y del que hemos transcripto algunos prrafos contiene tambin algunas medidas prcticas tendientes a suprimir la pro~ piedad privada y a centralizar todos los elementos de produccin en ma~ nos del Estado. mereciendo destacarse entre algunas de sus principales medidas el sistema de eXPLopiacin de la propiedad inmueble y la confiscaci6n de la renta en beneficio del Estado y entre otras disposiciones. Impuestos fuertemente progresivos , abolicin de la herencia , centralizacin del crdito por un banco nacional. con ca pital del Estado y mono~ pollo exclUSivo ; centralizacin de todos los medios de transporte, au~ men to de las manufacturas nacionales y de los instrumentos de produccin, trabajo obligatorio para todos. organizacin de ejrcitos industriales, medidas tendientes a hacer desaparecer gradualmente la distincin e-nlre ciudad y campo y o tras referidas al manejo por parte del Estado en forma exclusiva del sistema de produccin nacion al. Marx, que se vali6 de la dialctica de Hegel que consista en el arte de contrariar y refutar la tesis del adversario, esgrimi para sustentar sus Ideas un sistema filosfico forzada mente econmico, colocndose en un tl'rreno donde reflejaba el crudo materialismo alemn de esa poca expuesto por Feuerbach. Wlrchow. \bIJI y otros. Sustenta tambin la doctrina marxista la teoTra del valor, ca lifica ndo ('1 producto creado por el trabajo COIllO el que percibe el capItalista por In

DOCl rln q ue analiza ro n la cuestin social

hlt"Ulrl,t !" como no puede ser de Olra forma en temas tan ex1 1111 " 1r,l"lcf"ndenda , esboza remos los principales aspectos. lo:'! r1ll\ 1.11 11'111", di o \ll),un" .. doctrInas filosficas que estudiaron la cues~ tltltl ,,1< ).11 Y 1,",,10111111., posIbles causas de mala distribucin de la riqueza Ir q\l!' <,. hUi 111 Il'to'/I'I\I'II. precedentemen te. Por clerto con fundamentos 1\10 )11(,. d.~ 1,1" r 011.1' 1"tI .111"11" d,.. cada una de ellas y la posible salucian a
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Del Derecho del Trabaioy de la Seguridad Social

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venta de aqul. mientras que el valor consumido por el trabajo es el que recibe el trabajador en forma de salario. La diferencia entre ambos valores se queda en manos del capitalista, ya que ste vende el producto al precio

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de diez horas de trabajo (valor creado) y no le da plusvala.

La

demasa de

horas de trabajo no pagado es lo que Marx denomina sobretrabajo y constlluye. segn l. un suplemento adicional de labor que no beneficia en absoluto al obrero. sirviendo nicamente a enriquecer al capitalista. La teorla de Marx puede reducirse a una concepcin donde el fenmeno econmico concentr toda su preocupacin constituyendo el eje donde los dems valores quedaron reducidos a epifenmenos del fenmeno econmico. como bien lo apunta Calder:l; de all entonces que dentro de estos ltimos se encuentren la moral, el derecho. la familia. la religin, las artes. y las ciencias y toda otra manifestacin del espritu. agregamos nosotros. Para Marx ya no hay Dios. ni patria. ni reglas morales de valor absoluto. sino tan slo relaciones econmicas. Si bien es cierto que el marxismo. en una poca. logr dominar conciencias, y sus argumentos se extendieron a pases diversos. el transcurso del tiempo -e n especial durante las ltimos ai'los- demostr la Inaplicabilidad de sus frmulas cayendo en un descrdito gene-alizado y provocando asf el derrumbe de sus prinCipios. Si algo pudiera resul tar resca lable, lo fue como un antecedente doctrinario ms para buscar solu~ clones ti una mejor distribucin de la riqueza y que en su poca sirviera pl1r.1 procurar otras soluciones contrarias donde [a dignificacin del trab,llo y del lrabajador mereciera un tratamiento prioritario. sin descuidar por 1,110 ('[ aspecto econmico o productivo. La cada del muro de Berln hl I"III , d no dudar. una teora superada en el tiempo que signif!c el fin dI' !Hltl ductlln.! equivocada.

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t.1 Ipjufll nMnc l!i1O del valor-trabajo expuesta en El capilal constituy
,,[ hll1d.IIllfII!H t It'11Irr[ro del colectivismo desprendindose de ella. como

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11 I'IlIbll'thlbalo 110 pasado y de la plusvala que beneficia indebid.III1I""tl~ 11 1 , ,Ipll>'U"",1 Por la critica de los economistas de la poca fue

q .... M.tI, 11111 .. 111,', "I\'Jlo l spu~. que el valor depende tambin de la ofer~ l y d, j" d"Uhilld., ('1)1110 ('onsecuenc:la de falencias como las apuntadas V dI" todu rl C<llIll'\tlJ ti,. lil posicin marxista. surgieron diferentes socia11'11110' 1I1' 'l,odHI.-.l!llll lu conct"pcl6n exclusivamente econmica y lo hiClt'hlll u"ftdl' dhHllt"" lttltloll. surgiendo asf el socIalismo utpico en

Francia siendo sus principales expositores Saint Simn. Fourier. Cabet y SiSrOdi. El primero de los nombrados dej una verdadera escuela lIama~ da saint-simoniana. la cual segn algunos comen taristas como Cale sos.: tenan que ~a doctrina exaltaba la autoridad y se pareca mucho a lo ~ue ahora se llama revolucin de la empresa Lo ms importante para Sainl Simn era unir a las clases industriales. que incluyen tanto a los trabajadores como alas duei'ios de la riqueza. en contra de los ociosos, bsicamente la nobleza. Segn el mismo comentarista antes citado. la doctrina de Fou rier se basa en el intento de mostrar [a necesidad de adaptar las instituciones sociales a los deseos humanos. Incluso si se equivoc al suponer que toda paSin conocida , dado un medio social adecuado. hallara medios de expresin que la haran beneficiosa para [a humanidad. indudablemente acertaba al insistir en que el hombre poda vivir fcilmente si se le permitia satisfacer sus deseos naturales y no se le forzaba a vivir con arreglo a una forma artificial de conducta trazada por los moralistas en nombre de la razn. El pensamiento de Sismondi era un socialismo humanista . y en este sentido defendi la intervencin del Estado para garantizar al trabajador una salario suficiente y un mnimo de seguridad social. PrORUSO. impirado por el pensamiento de Mal thus. que se dictasen leyes que limitasen los nacimientos en tre quienes no podan probar su capacidad para sostener una familia. Asimismo. y en otro arde!") de ideas. se declar partidario de que el Estado regulase las condiciones econmicas en beneficio del productor en pequea escala, [o que llev a Carlos Marx a caliFica rlo de socia~ lista pequeo burgus y de tener ideas reaccionarias. Para Sismondi el ca pitalismo criticable era el que intentaba multiplicar el consumo. eliminar el artesano independiente y crear un proletario urbano sin conocimientos tk nicos !J sin moralidad. Cabe por ltimo. sealar que se adelant a Marx en cua nto advirti la tendencia del capitalismo para buscar salir de sus pro~ duetos sobrantes en el extranjero y de las consecuencias de esa conduc~ la en las relaciones Internacionales. En Inglaterra. el socialismo ingls tuvo como su ms claro exponen~ te a Robert Qwen. quien seg n expresa el comentarista Cale, se considera el fundador del socialismo Ingls. Impuls el cooperativismo y particip6 personalmen te como dirigente de la eran Alianza Nacional de Sindicatos Obreros. Si bien Incursion en el cooperativismo creando sociedades de ese :nero de tipo socialista y deH1ocr~ i co. en los ltimos al105 d~ titl

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Curso de Derecho del Trabajo 'f de la Seguridad Sodal

Dd DMeho del Trabilio y C\@1a Secundad Social

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vida sostuvo un socialismo tibio, contrario a la accin social del Estado y una forma de cooperacin consistente en una vida en comn. producida mediante adhesin voluntaria y no por imperativo legal. En verdad la gama de socialismos que se registra en la historia es amplia, y se han llamado a su tumo, socialismo de Estado. socialismo aQrarlo, marxismo revisionista y Jos socialismos moderados.

Caldera seala que en nuestro siglo se ha observado algo curioso. Corrientes que entraan un concepto exagerado de socialismo de Estado luchan a muerte contra el socialismo: tal fue el caso del fascismo italiano.
Explica dicho autor que ello viene de lo que se entiende hoy por socialismo por cuanto al hablarse de l ya no predomina el concepto poltico sobre la naturaleza y fines del Estado. Con la menci6n de socialismo se designa hoy una corriente de lucha econ6mica. quedando determinado asf un socialismo social en lugar de un socialismo filos6fico y polltico.

La doctrina social cristiana

SI bien an tes de Cristo. Buda y Con lucio habfan predicado tambin contra la riqueza. sus enseanzas fueron desconocidas para el mundo occidental. En cambio. las doctrinas cristianas llevadas por los discpulos de Cristo a los ltimos confines de la tierra. sirvieron para modelar una rellgi6n universa l. que es a la vez un poderoso instrumento de transforma~ cl6n moral de la sociedad. Como contrapartida a la doctrinas expuestas precedentemente. don~ de el socialismo y en especial el marxismo se orientaban hacia el mate~ rialismo. la Iglesia reaccionaba con firmeza. rechazando desde sus albo~ res los baluartes que sostenan aquellas como la lucha de clases, la so-cializaci6n de la propiedad y los procedimientos violentos de la revolu~ ci6n social. En las encclicas de Len XJ][ y Po XI se concreta ron verda~ cleros principios referidos a la armona del ca pital y el trabajo. y la co~ operaci6n de las distintas clases sociales hacia un bienestar comn , pro~ curando llegar a la emancipacin de los trabajadores y desvalidos. con el enunciado de la caridad cristiana . Sostiene asImismo. la intransigencia con el laissez-{aire del liberalis~ mo econ6mlco que sostiene el principio de dejar que el libre juego de los Intereses Individuales solucione la problemtica social. Sin haber sido una doctrina estatista, pregona la necesaria intervenci6n del Estado para regu~ lAr adecuadamente, la distinta situaci6n entre el fuerte y el dbil. permitien~ do tambln la .lsoclildn d' los trabajadores en defensa de sus Inters pro-stol1il l, aspectos lodtl1<l Iostos distintos al abstencionismo individualista.

las bases sustanciales de la doctrina social cristiana estn canteni das en las encfclicas papales y as, en especial para la poca en que las ideas cristianas. surgen como reacci6n a las ideas socialistas, fueron rele vantes las enseanzas sustentadas en la Ende/iea Rtrum Novarum de Le6n XlII. y Ouadrageximo Mno . de Po XI, reafirmando los conceptos alJ verti dos la encclica Divini Redemptoris, del mismo Po XI. y los documentos sociales de Po XII. En una poca de verdadera crisis social, se resolvieron con espfritu apostlico los grandes problemas que se vivfan. La filosofa cristiana est cimentada en el principio de que junto al cuerpo existe el espritu. que vivifica y ennoblece y que no todo se reduce _ a esta vida ya que se prepara el camino para una vida posterior y eterna. En modo alguno se puede interpretar en esta posici6n doctrinaria que la Iglesia prescinda de la ma~,-ya que tambin 12.-considera un factor de importancia , pero no con la concepci6n materialista de las doctrinas an~ tes mencionadas. Es precisamente por ello que la doctrina social cristia na defiende el salario justo y las asignaciones familiares. pero tambin dentro de esa concepci6n espiritualista estima necesario dignificar al tra bajo presentando como modelo a Cristo carpintero, rechazando asimismo el odio entre las clases sociales. toda vez que mientras el marxismo sostiene la lucha de clases. el cristianismo responde con la prdica de less que ensea "amaos/os unos a los otros" Por otra parte. la Iglesia reconoce la desigualdad natural de los hombres admitiendo tambin [a des leualdad econmica. pero reconociendo que se tiene un mfnimo indis~ pensable para poder vivir no s6lo l sino tambin su familia. estabJecien do por eso la necesidad de la vigencia de un salario mnimo que permi~ llegar a la justicia social como forma de convivencia . La propiedad tiene una funci6n social y el trabajo. adems de una funci6n en s misma, tam bln tiene una funci6n importante. La doctrina cristiana sustenta la unin de los t rabajadores me~ dlanle sindicatos porque estn cimentando la base natural del hom~ bre que trabala. estableciendo tambin la necesidad de que exista ver~ dadera armonfa entre el capital y el trabajo como forma necesaria para llegar a la ansiada paz social. Resulta diffcil. teniendo en cuenta la finalidad perseguida en el pre~ scnte trabajo. reducir en pocas lneas el pensamiento. fundamento y objetivos perse8uldos en las doctrinas seal adas precedentemente. por lo que para mayores fundamentos deber remitirse el lector a obras que en forma ponnenorizada. trataron la lemtica. La flnalldad persesuida en esta breve enunciaci6n es sel;alar SU$ lh,~amientos generales para advertir en qu medida han influido en In

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Curso de Derecho del Trabajo y de la Seturiwd Social

Dei Derechodel Trabao y de La SeurldadSociaJ

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bsqueda de soluciones para el problema de nuestro siglo. que como se

ha esbozado. lo constituye la cuestin social. Por otra parte, estas encontradas posiciones filosficas han servido de cultivo para que germinaran principios normativos mediante la intervencin estatal. que hasta aquella poca. esto es en el siglo pasado, haba permanecido indiferente receptando para ello los principios liberales de igualdad contenidos en la Revolucin Francesa de J 789 que sostena y mantena los principios de

Igualdad entre las partes contratantes abstenindose el Estado de toda

regulacin legal. Siendo los hombres iguales ante la ley, el Estado no debe
inm iscuirse -se sostena- mientras fa desigualdad econmica haca estragos entre los trabajadores fijndoles los empleadores los sa larios a su arbi~ trio ante la necesidad imperiosa de aqullos de obtener ocupaci6n. Como lo sostiene Rafael Caldera, el salario se constituy as en la nueva fonna de opresin. de verdadera esclavitud, donde las mujeres y los nios fueron explotados Inmlsericordemente por resultar la mano de otra ms barata .

Formacin del derecho del trabaJo

Tomando los principios sustentados por la doctrina social cristiana, el Estado se vIo en la necesidad de dejar de permanecer impasible ante los excesos sei'ialados precedentemente. Los principios fsiocrt~s. del 51~l o XVIII -dejar pasar, dejar hacer- siguiendo para ello los lineamientos di' Id Rt>voluci6n Francesa que dej establecida la igualdad entre los homht('It, dcbfan ser rectificados. toda vez que tal premisa no ha considerado III df'sliualdtld econmica del trabajador con respecto a su empleador, de IIUf "1l!OnCcfl que 111 con tratacl6n se regfa por Imponer la '/otuntad del ms Itll"rll' o;tlb l ~ rl m4~ d~bll. SI bien existieron algunos empleadores que ante 1 .. tllltI ti,. prOII't":tPrlo resolvfan otorgar algunos beneficios a sus emplea11.)1 muvld" .. )1m lrIotivos humanitarios. ello trafa como consecuencia un '1111111 Ilt" rtl h,'II t'0,,109 de prodUCcin y por ende una 16sica reduccin de vl"Il.j dI! 11111 pllldu!"tC)1II eloborados. 101 N"""" dtNIU1t1dos a mejorar las condiciones de hIgiene y segulid.lIll' H4 It, I/,lb.I!4d"(Ni l'l1 los lugares de trabajo. eran considerados 11 .... '., /111'1>1110111 I, rmxJun:16n, menoscabando al trabajador. calificn!lnl., t (lIIHl 111/01 Ihllpl. f ",.,,\. un tmil6n ms de la productividad. Se prohlIJh'l~trt 11'1 \'J".lIIll~' "IU. Nlmll,tllts porque ello traera como consecuenl It IM,.II,llld.I' tI! m,ojor,lIlIlrluo dI:" aquellas condiciones. disminuyendo Ottll'!I!Iolhl"Ull'l1lt (" iIllIM"I. dI"' 1,1'i I\'muneraclones sin que hubiese un mf~ Illrn(1 l~l!o 1, 1(11,11 '1') 11("11111111 I'~Ir t .. ~e melores retnbuclones por el trabalo

realizado. A su vez, en ese estado de precariedad econmica en que se encontraba el trabalador y su familia. la esposa tuvo que salir a trabajar juntamente con sus hijos menores, pero ello no haca sino agravar la situacin por cuanto los salarios que se les pagaban eran inferiores. constituyndose as! en un sistema de explotacin y de fijacin salvaje de aqullos. A pesar de todo lo narrado. fue tan masiva la decisin de que las mujeres y menores trabajaran que. segn estadsticas. a comienzos del siglo XIX habfa m~s que hombres trabajando en las fbricas. Mientras tanto, el rigor de las tareas impuesto para las mujeres y nios quebrantaban prematuramente su salud careciendo de toda ayuda econmica ca~ paz de soportar los gastos de curacin llevando al seno del hogar situa~ ciones realmente dramticas. mientras que por efecto de tan especial contrataci6n el mercado de trabajo se satur de brazos siendo la desocupacin su inevitable consecuencia. Los efectos mencionados. fruto de un liberalismo econmico a ultranza, se hizo ms ostensible en aquellos J ugares ms industriales pero que hicieron vislumbrar a los gobernantes. una intervencin del Estado ms activa y eficiente que impidiera tanta explotacin del hombre por el hombre, reemplazando las viejas fnnulas de admitir una libertad absoluta en la contrataci6n por quienes eran econ6micamente deSiguales, aceptando trabajar por la remuneraci6n que se le fijara por el empresario y las condiciones de trabajo que l le impusiera. debiendo aceptar por razones de extrema necesidad tales condicionamientos y soportar la injustificada decisin de un despido. Por [o expuesto es de destacar una situaci6n realmente paradojal. toda vez que aquella libertad produjO en verdad la opresl6n constituyndose el salario en su nueva forma. No era de extranar que ante tal estado de cosas. la reacci6n contra el llberalismo econ6mico fuera unnime y as los hemos visto brevemente en las doctrinas que surgieron, si bien es cierto proporcionando soluciones diversas segn los preceptos que a cada una de ellas les inspiraban, Oc todas maneras fueron tiles porque significaron una autntica reacci6n social ante situaciones de verdadera injusticia que llevaron a llamar la atencin unIversal. propicindose entonces el dictado de normas protectoras a quIen constitufa la parte ms dbil de la relacin capital-trabaja.

Aparici6t1 del derecho del trahajo

SI se observa con detenImiento la legislacin del trabalo de todos los pafses. se adviene que Ma fue atendiendo intereses prioritarios. El !:swdo, a travs de sus 6ranos Iclslativos. Impuls una serie de norm4l'i

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CUrso de Dere<:hodel Trabajo y de la Seguridad Social

Del Derecho del Trabaioyde la Seguridad Social

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deslinadas a proteger el trabajo y al trabajador. Con ello. podra aseverarse que tiene su origen el derecho del trabajo llevando a algn autor a sos~ lener que se constituye as en el hijo primognito de la cuestin social. La nica forma que tiene el mundo democrtico para evitar excesos y fijar condicionamientos para evitar la explotacin, no es otra en tonces que las normas jurdicas, las que comienzan a tener destinatarios con-

crelOS.

La

excesiva jornada de trabara y la falta de descansos constituia

- a no dudarlo- uno de los mayores flagelos, tornando tedioso y fatigoso al trabajo y como consecuencia creando situaciones proclives a [os accidentes y enfermedades. Lo ocu rrido en nuestro pas en materia legislativa es lo que aconteci en otros, razn por la cual. y a fines de que el lecl or se Familiarice con nuestra legislacin, la que ser estudiada en ca ptulos posteriores. podramos invocar lo acontecido en el presente siglo en Argentina en lo que hace a leyes que, como se dijo, atendran a intereses p ri oritarios, En 1905 se promulg la primera ley de trabajo, esto es. la que lleva el N 4661 de descanso dominical y que tuviera vigencia para la Capital Federal. extendida por ley 9104 de 1913 a los territorios nacionales y mediante ley 12 .265 (1935) a los trabajos en mOlores fij os o mviles y su conduccin. En 1932 la ley 11 .640 ampli el descanso dominical al sbado y en 1913 mediante ley 9105 se cre el rslmen de feriados del 25 de mayo y 9 de julio. En 1907 la ley 5291 regul el trabajo de mujeres y menores, prohibiendo el trabalo nocturno de los menores de 16 aos de ambos sexos. En 191' se dictaron la ley 9688 de accidentes de trabajo y la ley J 1.127 ql,ll' prohrbe el uso del fsforo blanco y ama rillo. norma que hoy conserva vlI\I1Cltl y qUf' debemos vincularla con el rgimen de insalubridad. En 1924 "", Pl omulg In I{'Y 11 ,3 17 sobre muieres y menores, derogndose la ante0"+111,1 II"y 'lQ 11. pro'{bl{'ndo el trabalo nocturno de 22 a 6 hs., en indusIrld u IIHI.l oJ p""~ros,1S o Insalubres, y el de menos de 12 aos en cualqUil'! .u l lvhllltl I I1 102' 'te dlct6 el decreto relamentario de la ley 11.317 /111" rlllJlH 1.1 I/lIt IU tlvldudes consideradas peligrosas o insalubres. inauguhUIdo rl 1111 ,'.111i'@1l dr determinacin ministerio legis, en ILlgar del sistema 11111.1 .. 11111 di IllkP'" 1'11'111 tt'cnlC'H previa . En 1929 se promulga la ley general d'Ilrll,.d.1 N'} 11 '-1,1 II"RlullIl'lltada por decr.ley 10.375/56, regulada tamIIIAII "11 IIi 1tI111111111.ul ,.1\ In Il'y df" t"olltra to de trahajo er los arts. 196 a JI)'I, V (111 )111 11' 11111114 l' '11C'tlrdIHIte'S. En 1934 se dict la ley 11.729 llamada vulp.,Hl1lrllt t , IV jrl d""llIIl..l y reducida su aplicaci6n a los trabajadores IIlN'-,Ul ll1" !il. hlthlOlu!n '11I1pl!.,rlo su mbito a todo empleado en relacin dt' dl'IH'O<h'lldil lllrodl .. ", .. ,'1 di'''' h'Y '33.302/015 rallFlcado por ley 12.921.

Sera imposible enumerar la totalidad de decretos leyes dictados en perodos que abarcan desde 1943 a 1955, en este rpido muestreo tendiente a demostrar la importancia de atender necesidades imprescindibles para el trabajador y efectivizar as el protectorio que es uno de los elementos que caracteriza al derecho del trabajo. Baste decir simplemen~ te, que en ese perodo la legislacin del trabajo abarc una amplia gama de protecciones, muchas de ellos como legislacin de emergencia, sobre todo en las primeras pocas, en otros casos introduciendo reformas a la ley de accidentes de trabajo y reglamentacin de los estatutos profesionales (del periodista profesional. para trabajadores rurales temporarios. del tambero mediero, del arte de curar. de compaas de seguros, reaseguros, capitalizacin y ahorro , etctera). Creacin de la Secretara de Trabajo y Previsin, ley de organizacin y competencia del Ministerio de Trabajo. Direccin Nacional del Servicio de Empleo . Se crean asociaciones profesionales de trabajadores y mediante decr. ley 23.852, que tuvo vigencia por espacio de ms de diez aos regul las modalidades estructurales de stas. En 1953 se dict la ley 14.250 creando as el sistema legal de negociacin colectivista y convenciones colectivas de trabajo. Con posterioridad a 1955 , entre tantas disposiciones merecen recordarse normas dirigidas al restablecimiento a las provincias de la facu ltad de polida laboral en su jurisdiccin, sanciones sobre pagos de sa larios y la regulacin mediante normas procedlmentaJes del procedj ~ miento laboral en la Capital Federal disponindose lo propio en las distin~ tas provincias, crendose as los tribunales de Traba jo. Se cre en este perodo tambin el Consejo Nacional del Salario Vital Mfnimo y Mvil mediante la ley 16.459. En 1957 se incorpora a la Constitucin Nacional el art. J 4 bis provocando ello una regulacin expresa de las protecciones que garantiza la Carta Magna en el derecho individual. colectivo y de la seguridad social. concretndose lo primero en el dictado de la ley de contrato de trabajo 20.744 y modificada en 1976 mediante ley 21.297 . continundose as con la evolucin hasta nuestros das con la ley nacional de empleo 24 .013. Como se puede advenir en esta simple enunciacin de algunas de la s disposiciones ci tadas. den tro de ese frondoso cuerpo normativo que abarca distintos aspectos de las relaciones de trabajo y de la seguridad SOCia l. la evolucin y desarrollo del derecho del trabajo estuvieron destl ~ "ados no s610 a atender las necesIdades que fueron conslderndos'" hls

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Curso de Derecho del TTabafO y de la Seguridad Social

Del Derecho del Trabaloy de la SeguridadSoci<ll

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t6r1camente como prioritarias, sino que en el presente siglo la solucin a la cuesli6n social estuvo especialmente dirigida a que el Estado dicte nor~ mas protectoras de los trabajadores. y en verdad --como dice Mario de la Cueva- el derecho del trabajo es un estatuto jurdico inconcluso. Nuevas

necesIdades, actividades creadas por la tecnologa. van exigiendo al Estado por medio de los rganos creados por la democracia, a no quedar a la
zag3 de exigencias que a diario van surgiendo en el mundo del trabajo y atenderlas en una preocupacin constante de gobernantes y gobernados. El derecho del trabajo hace su aparicin en la escena jurdica para evitar los males que aquejaban a la sociedad. lo cual -en rorma resumida-

como la moralizacin y educacin. pero por ello no se puede retacear su mrito. Es precisamente en funcin a ello. que la materia ha sido incluida en los programas de enseanza como de estudio indispensable. Es que el hombre. en la vida de relacin. o es empleado o es empleador o empresario. y por ende le resulta de fundamental inters conocer sus preceptos y principios normativos.

La

justicia social

se ha esbozado en este caprtu lo.

Entendemos que esta rama del derecho es una verdadera creacin de nuestra poca para que. creando desigualdades entre las partes contratan tes. se compensen las de naturaleza econmica que no se tuvieron en cuenta en el liberali smo econmico y Que fueron de trgicas consecuencias para el trabalo y el hombre Que trabaja. Para concretar esos obellvos fue tomando como punto de partida algunas formas de contra tacin con tenidas en el derecho civil. en especia l de la locacin de servicios. la eS-lructur6 conforme ti las exieencias de la actividad laborativa creando Institu-ciones que le son exclusivas y propias. El Convenio Colectivo de Trabajo, las disposiciones sobre creacin y funcionamiento de las asociaciones profesionales de trabajadores, los sistemas deseguridad social y t.;nlos otros institutos contenidos en la amplia gama de disposiciones normativas. son creaciones del derecho de trabajo cuya gnesis no ha tenido otro fundamento que adecuarlas a las relaciones d~ trabajo. No se ha de-fonnado para ello al derecho civil. como dijeron algunos juristas de principio de siglo con motivo de la aparicin de normas protectoras en favor del trabajador. No han sido dictadas para crear prebendas a favor de ste. sino para compensar precisamente las dificultades que surgen como consecuencia de la desigualdad econmica. Aquf se parte desde esta premisa; en el derecho civil. en cambio, de que en principio son Iguales econmicamente. Es obvio que si no se hubiese establecido la gratuidad para la Iniciacin de demandas en el fuero del trabajo. el derecho del rabalador en sede lurisdlccional hubiese sido ilusorio. para citar un elem plo de los IRrUr)S Que en el desarrollo del estudio de la materia se podrn dvNth ("11 ('jJfj.l uno de sus instituciones. Rt'slIltll r,l,,1 Inllt'r",..nrio sena lar que no podra pretenderse que el drrf't"ho dl'l mb\Jlo hu ..dl) qult'n ha redimido la problemtica social en IOr1r1l l'xr!uJlvti. 1 :11.)( (l",rHo .I liolucl6n abarca aspeCtos tan Importan les

El objetivo y fin de la justicia social es que luego de tantas luchas entre el capital y el trabajo. se logre una plena armonla juntamente con el Estado y la ciudadana en general. que tengan sus lazos de unin. se depongan las actitudes beligerantes y que basados en Jos principios de la equidad, se permita llegar asf a la ansiada paz social. La encclica Divini Redemptoris contiene un cla ro concepto de la justicia social. mani festando Po Xl . "que adems de la justicia w/tm lA tativa. existe la

justicia social. que impone a su va deheres a los cuales no se pueden sustraer /ti los

patronos ni los ohreros, Es precisamente propio de el/a

-contina~

exigir de los

individuos Iodo cuanto sta necesario al hien comn". En una Interpretacin aius~
tada del concepto expuesto se puede advertir Que la justicia social tiene por objeto tener en cuenta que el bien comn est por encima de los intereses particulares o sectoriales y Que la mejor poltica social est dirigida a reaccionar en contra del individualismo pero sin caer en el socialismo, porque en este ltimo caso tambin se puede provocar el aniquila~ miento de los derechos de las personas. Hemos visto someramente en prrafos anteriores. que tambin un exceso de individualismo llevaban a olvidar los derechos de la sociedad. Para el logro de tales objetivos. es obvio que es necesario una buena educacin tanto para el trabajador. que debe aprender a respetar el bienestar de la comunidad. como para el sector empresa rial. que debe saber Interpretar que buena parte de su sacrificio est destinado a un mejoramiento general entendindose a la postre Que el bien comn representa en definitiva. el bien de cada uno. esto es, que cuando se exige de ambas partes sacrificios. en ltima Instancia van a redundar en el propio bien Individual. de su familia y de loda la comunidad . En el conceplo de lustlcla social est comprendido un mejo ramlenlo en las condiciones IlI boratlvas del traba jador. persisuindose en ello !lO un Inters Individua! o d(' clase, sino del bien social

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CUISO de Detechodel Trabajo yde la Seguridad Social

Del Derecho del Trabajo y de la 5eguridad Social

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Se puede afi rmar hoy. en el mundo moderno. que los conceptos de justicia social inspiran las l~is[aciones y son observados en gran medida ro el mbito de la negociacin colectiva. Es que la nueva conciencia social se aparta ya de aquel individualismo de la Revolucin Francesa y coloca decididamente por encima de los derechos subjetivos del hombre. los derechos ob jetivos de la sociedad. El fundamento de esta profunda transformacin de las ideas radica en la doctrina . generalmente acepta~ da. de que el hombre tiene una determinada funcin social que cumplir y no le es permitido apartarse de ella en ningn momento SI bien es cierto que se podr expresar que a pesar de lodo ello todavra no ha sido posible resolver la problemtica de la cuestin social en su Integridad, por las muchas imperfecciones humanas de la poca. por lo menos se pueden suavizar las asperezas de la lucha de clases impo~ nlendo una mayor iusticia en la distribucin, a fin de evitar la opulencia desmedida y la miseria que degrada. El prembulo de la Constitucin de la Organizacin Intemacional del Trabajo (O.I.T.1 considera que la paz uni~ versal slo puede basarse en la justicia social.

Son muchas las definiciones que se han ensayado sobre esta rama del derecho y podramos afirmar sin temor a equivocamos. que cada autor expresa la suya. Suficiente resulta ci tar algunas. como la que propone Carda Oviedo que piensa que el derecho de trabajo -o derecho social como lo llama- constituye el conjunto de reglas e instituciones ideadas con fin es de proteccin al trabajador. Walker Unares expresa que el derecho del trabajo es el conjunto de teoras. normas y leyes destinadas a mejora r la condicin econmica y social de los trabajadores de toda ndole. Mario L Deveali entiende que el ob jeto del derecho de trabara es la regulacin del trabajo prestado en condiciones de subordinacin. ya que si bien el contrato es la fuente de regulacin, la ley ofrece esa regulacin tambin para los casos en qu e siendo el contrato nulo por alguna causa, haya existido una relacin efectiva de trabajo. Antonio Cesarino junior expresa que el derecho social abarca con mayor amplitud la prot.eccin de los econmicamente dbiles que para la satisfaccin de sus necesidades dependen del producto de su trabajo. Entendemos ms til para el estudiante. para quien est preferentemente dedicado el presente traba jo. dar un concepto explicativo en reemplazo de una definicin que. como resulta generalmente, al poco tiempo cae en el olvido.

11 . EL DERECHO DEL TRABAJO

Concepto
Como S(' ha visto en forma somera precedentemente. podemos ad~ vl'nlr ,1 tr,,v~,; dt' 1 .. evolucin que ha tenido el derecho del trabajo. una HlIIl hUrlhll'li\r1 I'oncrptunl Hemos visto que las primeras leyes estuvler(1! rrh'rld,l " ri Icl!4 dl'$l'dIlSOS y a regular el trabajo de las mujeres y los 111"011. 1~!lII'lldll IIJI'''o tollo una ampliacin de la tutela de los trabajador.... dlrlt(td.1 11 1" Ilrl1itilrl6n dI' la lomada. el reconocimiento de las asocia(ICIII'" I'Hlle,lo" .. I..s y ,u Indemnizaciones por acciden~es de trabajo. 1"" tlllll"I\I-,j,1I1 o 1I':-'I'ldo, y olras prOtecciones. 1+ )11,. tollQI 11I .. lIluIO. llevaron a conceptualizar en un principio. al j"r IIn >I.II",h.111I <1I11l 1111 derecho subjetivo dIrigido a contemplar la IlIltI.1 11t1 11 ,1 1. I I~' !l'111I, .. II" por los trabaradores. tenIendo en cuenta p.HIt ,.I]n 1.. ('IIJ!. 1011 11\IIIII"II\1!'11 o !iOC'tal de la persona del trabajador. Il1I"nlr.l 11"'- 11 111,,, .""111111,1 ('ItI1tl se ampli el espectro. ObJetivamenIr ,.1 d"'I" 11" d.. 1 1I.lllIt., "'NIII" ,1 lodo el trabajO subordinado. sin disIhKltlI\"'. "ti lo qlt, lut .. 1I1 I'lI'.UtlI nI a la tareas que se realicen, sean milnwlll"l n In !l111"1t" .. lto.

Para ello. nada mejor en nuestro concepto que establecer pautas sobre las que se afirma el concepto. IJ astes interesante observar que el objeto de las relaciones es obtener que una persona. mediante el pago de la retribucin. se ponga a las rdenes de otra para presta rle su trabajo en condiciones de subordinacin o dependencia. ~acUndolo por cuenta de esta ltima. El trabajo puede ser preferentemente f(sieo o intelectual. pero siempre efectuado bajo la direccin de quien lo usufructua . Pero serta insuficiente el concepto vertido si /la estuviese refendo tambin al derecno colectivo del trabajo. que regula el desenvolvim;etlto de las asociaciones profesionales de trabajadores. la celebracin de convenciones colectivas de trabajo !I los conflictos colectivos. !I los movimientos de acci6n directa. como es la nuelga . Es precisamente con lales elementos. que estimamos necesario reducirlos a un concepto que podriamos ensalJor expresando que el derecno del trabajo es el cowunlo de principios !I normlls qu' rige" las relaciones de trabajo subordinado IJ remunerado tntre traba/lldores !I empleadorts. lIa sea el! las relaciones individuales o coltctrvas

Curso de Derecho del TrlIbajo Yde la Seauridad Sociil

Del Derecho del TrabaO y de la Seguridad Social

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Denominaciones Hemos expuesto en prrafos anteriores, Que la materia tiene por especial caracterstica tener una acentuada tendencia expansionista. de alir entonces Que encontrar una denominacin adecuada no resulta tarea f( ell. Sin embargo. es de observar Que la evolucin Que el trabajo ha expe rhnemado a travs del tiempo ha servido para su denominacin. En efecto, cuando hace su irrupcin en el mundo del trabajo el maquinismo. pareci que las normas y principios de regulacin norma Uva deban estar dirigidos a l. de all entonces Que se le llam legisla cln industrial u obrera. o simplemente legislacin obrera. Como es de imaginar esta designacin fue abandonada por incompleta y fuera de poca. La designacin de legisla,i6n fue muy frecuente entre los prime ros estudios de la materia. en lugar de utilizar la expresin derecfto. con lo que entonces cabe suponer Que el estudio se centraba exclusivamente en el aspecto legislativo. Tambin se llam derecho nuevo. aunque ello fue en verdad ms una calificacin referida al tiempo de su aparicin. que a una denominacin referida a su contenido. razn por lo cual tambin cay en desuso. Alfredo L. Pala cios en nuestro pas. se hizo eco de tal concepto llamndolo en un trabaja espeC{fico. El nuevo derecho. Ha tenido alguna aceptacin la denominacin del derecho social teniendo en cuenta. como lo sostienen Garc{a Oviedo y otros autores. que naci de la necesidad de resolver el problema social. y Cesarino Junior, quien lo aplica en toda su prolfica obra. explica que resulta adecuada toda vez que regu la el evidente predominio del inters colectivo sobre el industrial. Sin perjuicio de admitir que todo derecho se socializa. entiende que es el rasgo que ms ca racteriza a este tipo de relacin. Entendemos que en verdad si bien esta designacin ha sido utilizada por luristas insignes tStafforini. Eduardo R., Deredio procesal social, entre tantos otros en nuestro pas y en el extranjerol es lgiCO admitir que en su mayora las ramas que Interan el derecho estn Impregnadas de principios socia les, razn por la cual estimamos no resulta diferenciable la denomna~ cln propuesta aunque contenga una buena dosis de ellos. Se la llam tambin Dert"cho del Trabalo y de la Previsin Social. pero entende mas que ('<;1(' concepto resulta Insuficiente toda vez Que comprende tambin el dl' la Slg uridad social. aunque se sostenga con raz n Que seriA nt"cesarlo qut' ,. tJ malerla se constituya en rama autnoma. L J(f\I/(Ulrt Itllllll e.. tiln 5lo uno de los Intereses protegidos de la ~('Kulldad "01'1.11 S,. 11 .. eh'nomlnado tambin dertdlO laboral, y si bien es

cierto ha tenido acogida favorable. ha sido criticada con justa razn a nuestro entender. por cuanto es un neologismo derivado del italiano lavoro que si bien ha sido defendido por Guillermo Cabanellas sealando que la palabra labor se utiliza como equivalente a trabajo. encontramos en verdad cierta diferencia entre ambas expresiones por cuanto podrra decirse que el trabajo consti tuye el gnero y la labor la especie. esto es, Que el prime ro comprende al segundo. y as lo entiende el mismo Cahanellas. Presenta en cambio la ventaja de ser neutro desde el punto de vista ideolgico. pero con precauciones cuando se refiere a determinadas corrientes como el laborismo o partido trabalhista. Sin embargo es abrumadora la cantidad de autores y tratadistas que se han Inclinado por la denominacin de derecho de/trabajo y asr se lo cali fica en Italia como el din'lto del laboro. en Brasil y Portugal como el direito do trabal ha; en Inglaterra el/abor /aw; en Alemania el Atbeitsrecflts y en Francia el droit du Irallail. entre otras. Entendemos tambin que estas dos palabras condensan la comprensin y el mbito de su vigencia por cuanto la pala~ bra derecho define su na turaleza jurfdica y con la palabra trabajo queda redu~ cida la extensin de la normativa a este aspecto. Por otra parte. desde el punto de vista docente. as es denominada oficialmente en los planes de estudio de la materia, incluso en nuestras universidades y puede asegurarse que se encuentra definitivamente arraigada dentro de la doctrina jur~ dica. Evidentemente Que la seguridad social no puede entenderse como comprendida dentro del concepto de derecho del trabajo por cuanto en nuestra opinin constituye una asignatura que tiene principiOS propios y entidad suficiente como para independizarse en los planes de estudio con aqul. de manera que se trata de una problemtica distinta que no puede ser utilizada en el argumento de vigencia de la denominacin de derecho del rraDajo. Mientras ello ocu rre. en los planes de estudios tcnicos se lo incorpora a ste completndose la denominacin como Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. de difcil tratamiento completo en un ao lectivo por la extensin de ambas disciplinas.

Contenido El derecho del lrabalD comprende dos grandes ramas. esto es,. el derechQ individual del trabajo y el derecho w/ectivo de/trabajo. El w:imer9 de los nombrados tIene c[rcunscrlpto su mbito en [as relaciones entre el traba~ jador y el empleador no 561 0 desde un punto de vista econmico o patrimonial. sino tambin que tiene un contenido tico y moral. consi<h-r,1n-

Curso de Derecho del Trabaio y de la Seguridad Social

Del Derechodel Trabaio y de la Seguridad Social

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dose al hombre que trabaja como un sujeto de derecho, quedando por cierto supe rado el viejo concepto de considerarlo como un rengln ms de la produccin. El derecho colectivo de! trabajo se refiere a la regulacin de las relaciones entre los empresarios y asociaciones de ellos, con asociaciones de trabajadores. comprendiendo su estudio tres aspectos que resultan fundamentales: asociaciones profesionales de traba jadores. convenios colectivos y conflictos colectivos de trabajo. Como se ver luego, [a seguridad social se encuentra comprendida dentro del estudio de la materia en algunos casos, como la regulacin de asignaciones familiares, jubilaciones y coberturas de contingencias. Tambin integran el concepto de contenIdo. el derecflo prousal del trahajo y el derecflO internacior.al del trahajo, cuyo estudio se efectuar en la presente obra .

Natu raleza jurdica

Es un tema ste que merecerfa gran extensin en su tratamiento. pero, por los objetivos propuestos, trataremos de reducirlo considerablemente. En efecto, e:tisten diferencias de opiniones por cuanto la na~ turaleza jurfdica resulta algo dificultosa cuando se la quiere circunscribir al derecho privado o al pblico: algunos creando un tercer gnero y otros haciendo participe a la materia de una posicin dual imegrando el derecho pblico y el derecho privado. Algunos autores sostienen que el derecho del trabajo tiene una naturaleza jurdica su; gmeris. La doctrina Italiana se ha orientado a admitir que el derecho del trabajo pertenece al derecho privado, mientras que los alemanes .a partir de Kaskel tienen orienlacin publicista, considerando para ello que la mayorfa de la normativa de este derecho es de orden pblico e irrenunciable, teniendo sIempre por objetivo un inters general. En cambio, los que consideran que es un derecho privado sostienen que la condicin de que sus normas sean Irrenunciables y, por ende, de orden pblica, no significa por ello que sea de derecho pblico. Olros autores consideran que debe aplicarse una posicin dualista O mixta, " en eso est interesada gran parte de la doctrina espaola . I:.ugenlo Pt4rf'7 Botila sosllene que la solucin tcnica del problema se ha lla t~n 111 dualld,lu de Inlereses (IndIviduales y colectivos) concluyendo su AfinnlJeln cun Ildrnlllr que la naturaleza del derecho del trabajo es milita por con'illtuh UIl connubio Indisoluble e inseparable de institudo'IC!t dI:" d.,('(-ho p,",hll<'o y uf't~cho privado.

Alfredo l. Ruprecht. en cambio, sostiene que no puede considerarse a la clsica divisin entre de recho pblico y derecho privado como normas, ya que el derecho del trabajo tiene caractersticas que le son propias teniendo instituciones diferentes a aqullos, pero concluye afirmando que siendo el derecho colectivo el aspecto ms importante de la materia, el derecho del trabajo debe ser considerado como un derecho privado colectivo. Siguiendo las enseanzas de dos prestigiosos autores franceses, Rouast y Durand, se advierte que el derecho del trabajo se presenta como una rama desprendida del derecho civil residiendo la parte fundamental de la materia en el contrato de trabajo. Pero por motivos que hacen a la evolucin de la materia. segn se ha expuesto precedentemente. ha recibido tambin la penetracin del derecho pblico en cuanto a que sus normas no slo atienden a la proteccin de los particulares, sino tambin a la satisfaccin de fines sociales . Las disposiciones referidas a la seguridad e hlf!iene. por ejemplo, estn destinadas a tener en vista los intereses de la colectividad. La existencia y funcionamiento de la asociaciones profeSionales de trabajadores tambin pueden estar en algunos aspectos bajo el control estatal. sin que por ello se afecte el principio de libre asociacin profesional.

los principios en la doctrina y en la ley general de trabal o

Si se pregunta sobre qu se entiende por pLincipios generales del derecho ... la respuesta de Demfilo de Buen, autor mejicano citado por Nstor de Buen en su obra, nos parece adecuada: 'Son los i/1spiradores deJMl

derecflo positivo. e/1 virtud de los GUales el juez podr dar la solucin "ue el mismo legislador dara si estuviera prese/1te, o flaMa establecido de prever el til$o.
Siguiendo al juslaboralista uruguayo Amrica Pla Rodrguez creemos que los principios generales del derecho no pueden identificarse con los prinCipios propios de esta disciplina . Si aqullos son generales. indudablemenle, que no resultan exclusivos de una especialidad. Es ms, en algunos casos los principios especficos resultan hasta opuestos a aqullos, de allf entonces que estas caractersticas y otras que presenta el derecho del trabajo sirvan para calificarlo como una rama autnoma del derecho. Cuando e:tlste c:ollsin Colre los principios generales "los del trabajo. la doclrina se divide en cuanto a su prevalencia. Mientras que al8llnos aUlores, slulendo las ensenanzas d~ Caspar Bayn Chacn. entendlan que ('1) tall;u

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CUrso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

~ Derecho del TTilbajo Yde la Seaurtdad Social

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puesto deban primar los generales, Eugenio Prez Botija como coautor en el mismo Man ua l de derfC~Q del trabajo. y ex profesores ambos y emi nentes luslaboralistasespaoles se inclina ban por considerar que tenan prevalencia los especificas sobre losenerales. Nos inclinamos por esta ltima posicin doctrinaria. por cuanto entendemos que stos tienen una mejor adecuacin a

las circunstancias toda vez que se refieren a las especificidades o particularidades de la materia, y poTende su invocacin resulta ms ajustada a ellas. El derecho del trabajo est integrado por normas y principios: estos
ltimos no s610 inspiran a los primeros, sino que ~ante la inexistencia I egis l a~ Uva sobre un tema determinado. y cuando no resulta posible la aplicacin de leyes anlogas firven para suplir la ausencia normativa. aplicndose tambin ti situaciones que se presentan como dudosas o que pueden llevar al intrprete a ciertas confusiones. Podamos afinnarque existen algunos principios que resultan bsicos y otros que se agregaron despus. como el de la buena fe. de la verdad real. de lusticia social. etctera. No existe un sistema que unifique los principios del derecho del trabajo. por lo que al respecto hay una gran variedad de opiniones. Vamos a enunciar las que ha efectuado Amrica Pla Roorguez ..autor que ha realizado uno de los estudios ms completos sobre el tema. y que las clasifica de la siguiente fonna; 11 Principio protector, el que se concreta en tres aspectos: al in dll"o pro operario. b) regla de aplicacin de la norma ms favorable y c l regla de la condicin ms beneficiosa; 2) Principio de la irrenunciabilidadde los derechos; 31 Principio de la continuidad de la relacin laboral y 4 1 Principio de la buena fe. Dichos principios resultan aplicables tambin para el derecho colectivo del trabaja.

ca al trabajador. Este principio est contenido en el arto 9 in [inede la Ley de Contratode l'rabajo (L.C T. ). La condicin ms beneficiosa tienefntima conexin con el principio de la norma ms favorable. pero se distingue en la circunstancia en que en sta. se impone la existencia de una norma anterior concreta y reconocida. Que ya se ha aplicado y que debe ser respetada. precisamente por ser ms beneficiosa. caso concreto de los convenios colectivos de trabajo cuando la posteri or en el tiem po modifica a algunas de las condiciones establecidas en la anterior. El pri ncipio tiene aplicacin en la ley. por voluntad de las partes y porcorwenio colectivo de trabajo.

Irrellundabilidad de los dertcflOS

Sin que este principio sea exclusivo del derecho del trabajo por cuanto existen tambin otras ramas donde hay derechos que son irrenunciables. aqu adquiere una especial particularidad por cuanto no slo lo protege de su empleador sino tambin de sus propsitos cuando ello pudiera lleva r a perjuicios para l. en acuerdos judiciales o extrajudiciales donde se encuentra implcita [a renuncia de derechos. que si bien es cierto esto no est prohibido. se declaran nulos tates actos por ser de orden pblico los beneficios que. con carcter mnimo. la ley le acuerda a los trabajadores. Ese orden pblico hace que se imponga sobre la ley en cuanto signifique la lesin del derecho o beneficio que por ella se le ha otorgado. Si se pactaran salarios por debajO del mfnimo fijado por la ley. por ejemplo. el acuerdo ser nulo. pero ello no acontece cuando lo que se conven;a supera ese mnimo. En tal sentido, el art. 7 de la L.C.T. ordena la imposibilidad de pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales. convenciones colectivas de tra ba jo o lau do o fuerza de tales y el ar t. 12 del mismo cuerp o normativo contiene la sancin de nulidad, de no observarse la disposicin anterior.

PnnCipio protecwrio
Como surge de las pginas anteriores. la esencia del nacimien to del derecho del trabajo est cimen tada en este derecho protectori::> en favor de los trabaladores. estableciendo para ello limitaciones a la libertad de contratacin y la autonomfa de la voluntariedad. Todoello obedecea la desigualdad econmica de las partes.lnlervlnlendoel Estado por intermediode nonnas para crear des--leua1dade-s compronsatorlas de aqullas, segn ya se ha explicado. <;.omponiendo asf el ordenamlt!llIo lurfdlco bsIco dirigido a lulelar los derechos del trabajador. Comprende. ~R(U\ <;,1 dilo. el de in dubio pro operario. que tiene estrecha vincu lacin COl1 t'1de 111 I\Onlli l ll1l111 lavordble, significando ello. Que cuando haya Interpreta clOIWIi; dlv~rs.. s liobtt tu1.1 dl~po5Icln. debe aplicarse la que ms favorez

PriNcipio de continuidad de la relaci6n labo ral

Se expresa en forma reiterada que el contrato de trabajo tiene vaca cln de continuidad. esto es. que se entiende que el trabajador. adems de la percepcin de su salarlo. abriga la necesidad de que se le ase;ure su rmpleo; de allf entonces que el contrato de trabajo no concluye en cada prestacIn sino que es de Harto sucesivo. esto es, se renueva permanfOn

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lemenle. Exi sten disposiciones diversas en la L.C.T. que las contiene. y as el arl. 10 determina que en circunstancias dudosas en cuanto a la continuidad de la relacin. las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato. siendo otros ejemplos. de la aplicacin del principio. referidos pero contemplando otras situaciones. en los arts. 90. 91. 94. 241.I.3 er prrafo. 245 y 247; 225, 227 Y228 de la L.c.r.. Es o bvio que el trabajador se beneficia con la subsistencia del vncu~lo contractua! por cuanto le significa una segura permanencia a la vez que acumula los beneficios que le otorga la antigedad en el empleo. Tambin beneficia al empleador porque le asegura una mejor idoneidad y le permite con amplio conocimiento valorar la honradez del trabajador que se ha desempeado por espacio de mucho tiempo. Este principio tiende a queel traoajadorcontine a las rdenes del mismo empleador permanentemente. con una sola condicin de que no incurra en algunas de las causas que justifican su despido.

de las ramas del derecho. pero tambin en este aspecto existen algunas circunstancias donde es necesario una mayor cuota de razonabilidad. Baste citar por ejemplo cuando se disponen variaciones a las condiciones de trabajo. esto es. aplicar con jus varia"di (arts. 65 y 66 L.C,T.) o cuando se debe proceder a aplicar sanciones con motivo de las facultades disciplinarias del empleador. o cuando se va a disponer de rescisin de la relacin contractual (art. 242 L.C.T.) o injuria grave que impidan la continuacin del vnculo, y tantas otras que surgen con motivo de la existencia de la relacin de trabajo. El principio de huena fe Este principio debe estar presente. como lo seala la norma lart. 63 L.C.T.), a initio de la relacin de trabajo. durante su vigencia y al momen to de la extincin del vnculo contractual. Las partes se deben recfproca lealtad y deben desempearse en todo momento como un buen trabajador y un buen empleador'. dando posibilidades a que an te el incumplimiento de una de ellas con este principio, posibilite a la otra a dar por rescindido. por su culpa. el contrato de trabajo. La buena fe debe estar presente no s610 en la relacin de trabajo, sino en todo aquello que se refiera a intimaciones y cumplimiento con las disposiciones normativas . Ha br procedido de mala fe. como Jo ha selialado reiteradamente la jurisprudencia. el empleador que, conociendo que el trabajador ha cambiado de domicilio. le enve in timaciones ) otro en donde. positivamente. sabe que no las puede recibir. La conducta antes expuesta tambin resulta de aplicacin al derechoco~ lectivo del trabajo, en especial en aquellas situaciones conflictivas y en las medidas de accin directa. Adems de los principios expuestos, se pueden mencionar otros que lambin resultan de importancia. como es el de justicia social la rt. I 1 L.c.T.). la prohibicin de efectuar discriminaciones larts. II y 17 L.C.T. Y 14 bis de la Constitucin Nacionall, el principio de la equidad l art. 257 L.e.T.) Y otros.
Fuentes

Principio de la primada de la realidad

Si bien es cierto este principio tambin es de aplicaCin en otra s ramas del derecho, no es menos cierto que en el caso de nuestra disciplina adquiere tambin caractersticas especiales. Doctrinariamente se ha sostenido que el contrato de trabajo es un contrato-realidad, esto es, que las relaciones contractuales formales ceden ante la verdadera situacin que permite man tener relacionadas con tractualmente a las partes. No son pocas las veces que se suscriben contratos que ocultan una verdadera re lacin de dependencia y entonces surgir de la prueba a producirse. la verdadera relacin contrac tual que las mantuvo ligadas y la realidad prevaleca. as. so bre las formalidades comprendidas. A su vez , el art. 23 de la L.C.T. crea una presuncin favorable a la existencia del contrato de trabajo con la pres~ tacln de servicios y. segn lo ha expresado la jurisprudencia de nuestros tribunales. no interesa que esa prestacin sea continua odiscon tinua. Si la demandada al contesta r la demanda niega la existencia de relacin de dependencia. pero admite que hubo prestacin de servicios. deber desvirtuar con su prueba la presuncin establecida por la ley en favor de la existencia d,' un contrato de trabajo.

Principio de razonailidad
El ser humano, Imegrantede la relacin de trabajo. debe procederconforme ala razn y no con capricho. Lgicamente que el principio juega para cualquiera

Pu eden conceptuarse como que son el fundamento y origen de ordenamientos legales que integran el derecho positivo. La Ley de Contrato de Trabajo ha enumerado las fuentes en el art. l O, y I.lmoel contratade lrabalo como la relacin !aborativa se rigen: al por esta ley:

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bl por las leyes y estatutos profesionales; el por las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales: d) por la vol untad de las partes y el por los usos y costumbres. La ci rcunstancia de estar ordenadas en la forma expuesta, no quiere significa r que se rige por ese orden de prelaci6n. pues confo:me a los principios que hemos enunciado precedentemente, en especial el de la norma ms favorable, pueden alterarse, pero previo juicio de compatibilidad. Es decir, aclarando el concep to, que la aplicacin de una de las normas mencionadas ser posible cuando contenga un mayor beneficio, siempre que la actividad de que se trate, sea compatible con el rgimen jurdico que se pretende aplicar. Como lo expresa la norma citada, la leyes la ft.ente principal de derechos. concretada en ella la voluntad del Estado y manifestada por uno de los 6rganos que lo integran. Sin embargo, en nuestro sistema federativo de gobierno existe una ley fundamental a la que deben adecuarse tanto las leyes nacionales como las de provincia, esto es, la Constitucin Nacional. Las reglamentaciones de las leyes, efectuadas por la Nacin o estados pro-vlnclales tienen la misma autoridad y vigencia que l<tley que reglamentan, siempre que en esa reglamenlacin no se excedan los Lrminos de aqulla, pues en este

contenido del art. 1, aunque ante la existencia de tanta fuente normativa, es obvio que se recurra a ellas muy excepcionalmente, habiendo quedado prcticamente casi sin aplicaCin. Cabe ci tar por ltimo, como fuente directa, a la doctrina. como orientadora de magistrados y legisladores y tambin fa jurisprudenCia o sea las decisiones jurisdiccionales, la que evidentemente tiene una eran trascendencia , con valor aproximado al de la ley.

Autonoma

EJ tema es motivo de discusiones doctrinarias. pues mientras una parte de los autores se pronuncia por considerar el derecho del trabajo como una rama autnoma. otra corriente en cambiase inclina por la posicin contraria. La naturaleza del objetivo de esta diSCiplina difiere considerableIIl{'nle de otras y ello es porque en la evolucin que tuvo hist6ricamente rlpjando de ser considerado el trabajo como una mercadera, se comenz ,1 plaborar una legislacin tendiente a tutelar los derechos del trabajador
y. ell base a ella, una doctrina que demostr que los principios generales
del derec ho no podan aplicarse a esta rama y aunque con afinidades
"speclalmente dentro del derecho civil y comercial. sus carac tersticas rrilll bien diferenciadas. Despus de la Primera Guerra Mundial y especialmente con la creacin de 1.10' T en 1919, la doctrina y la legislacin fueron muy fecundas y entonces "'JJ~rt'ron las instituciones con caractelsticas muy particulares. Hemos analizado 11lllIamente los prindpiosdel derecho del trabajo y se ha podido advertir, como ha expuesto, que difieren de los generales yque en algunas oportunidades h,IItI.enlran encoJisin. Esta nueva disciplina form6asuna doctrina y legislacin qll~ la hizo diferenciar ostensiblemente de las dems ramas del derecho . Esto Ilr lleva a la conclusl6n de que el derecho del trabaio tiene autonoma, por l 'ti ,vt.'('r principios propios, aunque no podamos prescindir, por cierto, de su ,,1,.-: In con otras ramas del derecho.

caso resullan 1Ilconstltuciollales. Tal exceso puede consistir en alterar, modificar

osuprimlr las normas legislativas. El objetivo principal esaclararel concepto de lf11I'y, mdS en nIngn caso pennite ir ms all de los tnninos de sta. 1..<1 L.C.T en su arlo )0 ha dado la verdadera importancia que tiene n11ltH,'ltHHldd la validez y derechos y obligaciones de las partes a ella, lifO.ll1U1 .. 1 rontrillO

sr haya celebrado en el pas o

fuera de l: en cuanto

tir 1'1'' 1111 "n IiU !tmltorlo. ll:'" nmVI'llln, rllt"htdos parla Organlzadn Intemacional del Trabajo (O. I.T.)

IIU"p,IIIII

t,1I11111~1l 1'1 tI/'tt'( ho positivo cuando

son ratificados por el Estado

11I1<'!111'1" V 1""1\ ..1,,1.. '1'11101 (hl.llI'.itn que riseen nuestro pas se dic:a una ley especifica 1111, lell 0111"11':,( T.IIIII,IIo\111 1'11,'11"'11 111,11111, como fuenle normativa, decretos del Poder EieIIIUV!' t",ol". t')IIt"llIlIllfrIIf'rldles, estatutos profesionales y los convenios
I t

,IIJI~IH 1, .1 lt'fOll!'

,It'{ l1vl" ,1'" 11111,111') 'I\H' ('OI1SI1Iuyen estas ,'Itimas, a no dudarlo, una 1'" 11,1. j,1 dl'/I'('hodE'1 traba lo. La voluntad de las partes en

1,1,c1111I,II,I' 1,'ul. "11'111 1 "1 ,,11"110 tllctrla las limitaciones impuestas por la ley,
'.lIlhl"'lll t'lllItllllVn "11'111' 11'II",Nhos. Los usos y costumbres integran el

Es lgica consecuencfa. que habiendo alcanzado desde el punto de vista ltrIIHl,o, su independencfa, exige que se le dispense la debida autonoma di~ 1I j, I~'O en los planes de estudio de las fa culladesde Derecho y se la considere 11111' Il"lISnatura acad~rnlcn, por la Importancia y extensin de su contenido ,1, , Ith,ltlo y desarrollo IrQlslallvo.

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Del Derechodel TrabaJo y de la Seguridad Social

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Cod lncacl n del derecho del trabajo

Siendo de antigua data [os debates doctrinarios tendientes a fomentar la

codificacin del derecho del trabajo. su conveniencia o inconveniencia, desataron

las ms grandes polmicas.

Resulta ms difcll resumir en tan poco espacio los fundamentos de una y otra posicin, mas por los antecedentes de codificacin que han existido en nuestro pas. podemos deducir que ha primado una vocacin codi ficadora. A partir de mediados del siglo pasado. ha existido un movi
miento universal tendiente a la codificacin del que no result ajena Amrica

y asf el Proyecto de Ley General de Trabajo de loaqun V. Gonzlez. de 1904. Que no tuvo sancin legislativa. marc un hito en esta parte del contInen te; le siguieron algunos cdigos como el de Panam de 19 l 6. del Brasil de 1918 Y otros posteriores. En nuestro pas, al primer intento del Dr. Gonzlez.le sucedieron otros y as es de recordar el de Alejandro M. Unsain de 1921 y el del senador Molina ri en 1928 . En 1933 el Poder Ej ecutivo envi6 al Congreso el Proyecto Nacional de Trabajo del Dr. Carlos Saavedra Lamas. pero como el de 1939. proveniente de una Comisi6n Especial de la Cmara de Diputados no tuvieron sancin legislativa. Por ltimo. en orden cronolgico. el anteproyecto presentado por los Ores. Mariano R. Tissembaum, Luis A . Oespontin y Rodolfo A. Npoli , de 1966. no pudo concretarse a raz de un cambio de gobierno. Es de destacar. que contempo rneamente a este anteproyecto se dict61a ley 16.881 , ley general de trabajo. la Que a pesar de quedar reducida a pocos artfculos por veto presidencial. con t iene elementos tiles no 5610 para cons iderarla como un antecedente de codificacin, sino tambin que puede servir como aporte para el dictado de un C6digo en el futuro. Existen valiosas recopilaciones. pudiendo citarse lasde luan O. Ramrez Granda en 194 1; Alejandro M. Unsain de 1944 : de Segundo V. Linares Quintana. de 1947 ; Julio E. ColJoti y Benigno Feito de 1947 actualizadas por los Ores. Ernesto Krotoschn y J orge A. F. Ratti . como asf otra posterior de Manuel Ossorio y Florit. Otro antecedente digno de tenerse en c uerta para una labor codificadora son las conclusiones obtenidas en el Primer Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de 1960 que se realiz en Tucumn. de c uyos anales surge la mayoritaria oplni6n de iuslaborallslas arf'nUnos y extranieros acerca de la necesidad del dictado de un CdIgo dt' Trdb.llo

Dejando de lado los antecedentes de codificaci6n antes Cita dos. se dijo en lneas anteriores que existe gran divergencia doctrinarla en favor o en contra de la cod ificacl6n. Para los que sostienen esta ltima posici6n, se invoca entre ot ros fundamemos, Que las leyes laborales tienen una vida e ffmera . expresndose Que sus normas cambian y se renuevan constantemente. por lo que no condice con lo que debe tener de constan te y permanente toda coordina cin de disposiciones legales. Se pretende explicar, que la cod ificaci6n es la arteriosclerosis del derecho del trabajo y ordenar sistemticamente las leyes es detener el progreso social y momificar las instituciones. La doctrina contraria, en cambio. expresa que es inexacto que un cdigo sea un elemento impeditivo del progreso jurdico. porque no se trata de una cristalizacin de un estadio jurdico ni tampoco que pueda vivir inmutablemente entre sus tapas ni el nimo que alienta al codificador sea el de entregar a la posteridad una obra definitiva e inmodificable. Codificares crear y ajustar las normas en forma Sistematizada; coordinar las que se presenten como Incongruentes y hasta contradictorias; depurar el sentido de textos anfibolgicos. olorgndoles unidad conceptual dentro de un todo legislativo orgnico. que lome m~s fcil la bsqueda de las normas y su interpretacin. En definitiva. se trata de una tarea cientfica. didctica, Que conduce a Simplificare! estudio del derecho asegurando un conocimiento preciso y concreto. Es indiscutible que para la elaboraci6n de un Cdigo de Trabaja debe tenerse en cuenta que deber realizarse con una metodologa especial que contemple la inclusi6n de normas flexibles que posibiliten su vigencia durante un tiempo. particularmente teniendo en cuenta aquellas que se I'ncuentren adecuadamente consolidadas. La Ley de Contra to de TrabaJo. que en verdad, en su condicin de ley general. hace las veces de aqul. w'ne vigencia desde 1974 y si bien en 1976 tuvo modificaciones que fueron fruto de razones ms polfticas que cient(flcas, que a su vez no fueron IIJrnas las que inspiraron al legislador en 1974 . permanecen vigentes has1,1 nuestros das. En princIpio, mientras exista trabajo en relacin de de~ pf"ndencla, siempre ser necesaria la vigencia del protectorio. aunque su~an tlt'Cesldades coyunturales que pudieran exigir reformas lo suficientemente Importantes como para modificar el Cdigo y hasta la Constitucin. Por ,1111 parte, y tenindose en cuenta que un cdigo debe ser esencialmente Inllova dor y modernista, no pued e albergar preceptos de dudosa hlunStanclal!dad. fruto de Genialidades caprichosas o de origInalidades 11 .. un ministro o de ImpoSiciones pasajeras de sindicatos o de empleadores I .IIt diversas Instltuclones que Imcsran el derecho del lrabaJo y qut' "f'

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encuentran debidamente convalidadas. siguen vigentes y sobre eUas es que debe fundamentarse toda codificacin. que sin ser completa o ab~ soluta pueda ser conceptuada como parcial o relativizada y parafraseando a Prez Botija. no se podra pretender de aplicar la mxima de que '/0 que

no est en el C6digo no est en el mundo'.

Relaciones Interdlsclpllnarlas
Aun aceptando su autonoma con esfera propia de accin. el dere~ cho del trabajo tiene ntima relacin con otra5 ciencias y tambin con las dems ramas del derecho . No es posible [a existencia de una disciplina jurdica sin un contacto con las otras y especialmente con las jurdicas y sociales. Esa vinculacin obedece a la circunstancia de que es un dere~ cho vivo y en plena evolucin. segn se ha expuesto. en el medio jurdico. polftico y social actual. Las distintas ramas que integran el derecho. constituyen algo asf como el follaje de un rbol. segn expresin de un conocido jurista. las que se nutren de la savia de la misma raz. de all entonces que la del trabajo tenga en cierta medida interdependencia con las dems. sin que por ello se pueda objetar su autonoma. Es incuestionable que la institucin fundamental en el derecho del trabajo es el contrato de trabajo y en ello debemos aceptar que ste tiene su origen en la locacin de servicios del derecho comn. pero don~ de rige para sus instituciones el principio de la libertad individual y de la autonoma de la voluntad para contratar; en el derecho del trabajo. en cambio. priva el principio del orden pblico. Habida cuenta de tales diferencias. su vinculacin con el derecho civil es permanente y as represe en la normas sobre capacidad de los contratantes en cuanto a lo legal para obligarse. en los accidentes de trabajo al permitirse la opcin por las normas del derecho civil en los casos expresamente establecidos por la ley. en la forma de contar los trminos en actuaciones judiciales. en las reglas de domicilio y condicio~ nes personales de las partes. etctera Con el derecho comercial. la observacin que se ha fonnulado con el derecho civil en cuanlo a la orientacin hacia el derecho pblico. es tambin aplk(lble (1 las Instituciones del derecho come rcial. H istrica~ mcnte podemos d<'Ch Que en algunos aspectos se adelant ste al dere~ cho del trabalo como resulta el caso de la regulacin normativa del rgimen

Indemnizatorio. En 1889 el Cdigo de Comercio impona dar aviso con trein ta das de anticipacin al empleado para disponer su despido, y se daban normas tambin contemplando la enfermedad inculpable. Dichos principios se vieron ampliados en 1934 con el dictado de la ley 11.729 donde se refonnan los arts. 154 a 160 de aquel cdigo protegindose as a los trabajadores mercantiles y amplindose an ms su espectro al in~ duir la estabilidad. goce de sueldos por enfermedad inculpable y poste~ rlormente ampliado tambin el mbito al incluir a los dems trabajadores 1'11 relacin de dependencia mediante el dictado del decr. ley 33.302/4 5. ratificado por ley 12.921. El contrato de ajuste dispuesto para la gente de mar. comprende muchas disposiciones del Cdigo Mercantil sin sustan~ dales modificaciones por la posterior legislacin del trabajo. Tambin tiene relacin la disciplinn en estudio, con el derecho co ns~ lItucional. no slo en cuanto al derecho de fondo sino tambin en el de forma. con aplicacin de los principios constituciona les al utilizarse las V!dS recursivas cuando se lesionen preceptos constitucionales. Asimismo. ,.q de serialar que el art. 14 y en especial el art. 14 bis. de la Constitucin N,u'lonal contienen programtica mente los derechos individuales. colec~ Ilvo~ y de seguridad social. que han sido luego casi en su integridad. con~ r"lados en disposiciones normativas en leyes especficas del trabajo. 'JUI1 mltiples las nonnas emanadas de la Carta Magna que tienen vincu~ 1.1.-IOn con el derecho del trabajo. y as. adems de los citados. pueden IIlvI'tCarse los arts. 16 y 20 que se refieren a las facultades de la Nacin y ,1, l.. provincias para legis[ar. entre otros. En lo que hace al derecho administrativo tambin tiene relaciones y 1" Ill1portancia de su vinculacin radica en que las leyes sociales. en cuan~ " 11\ U cumplimiento. se encuentran bajo el contralor de los organismos , 1H'!(.lales de la administracin pblica. Los organismos administrativos, 1I .Idos para dar solucin a diferendos del trabajo. constituyen una he, Hlllt'rHa necesaria no slo para ese cometido sino tambin en cuanto lI .. pollen de mecanismos para ejercitar el contra lar en el cumplimiento 1, 1 ,lto; leyes del trabajo. en funcin de policfa del trabajo. TIene vinculacin en el derecho internacional en cuanto el 1, ,t)l1arlsmo que alimenta al actual derecho del trabajo con otras. como 11.1 '.11. Industrial. econmica, etctera. CAbe por ltlmo destacar su relacin con algunas ciencias. como la 1t1l",lldna, lnenierra y otras

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Jurisprudencia

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Principio de primada de la realidad

No importa la denominacin de la relacin jurdica indicada por las partes. niTos alcances que stas le otorgan. sino su contenido real,--~ que el rigorismo de las formas siempre excede para que prive la verdad 1urdica objetiva y la natu raleza de la concreta situacin existente. Cm. Civil. Como y del Trabao de BeU Vi!le. octubre 1983. L. L . 1984. p. 356.

Pnncipio in dubio pro operao'o

La alegacin de que se ha infringido el art. 9 L.e.T.. no es atendible si de l modo con que se pronuncian los jueces del Tribu~

nal de Trabajo, no resulta la situacin debida a que se refiere dicho precepto.s.c.a.A .. "Marra el Vasa", febrero de 1979.
No es de aplicaCin el art. 9 de la ley 20.774 si el Tribunal de Trabajo no tuvo vacilaciones pa ra calificar [os hechos.S.C. B.A .. ' M a~ rra el Vasa", febrero de 1979.
El principio in dubio prQ operario est sujeto a la existencia de una duda sobre el alcance de la norma legal en cuestin.

Principio de irrenuncrabi/idad
El orden pblico laboral tiende a pro teger los derechos del depen~ diente frente a su principal y obliga a ste a cumplir normas mnimas Que rpsultan irrenunciables para el trabajador. Pero esto no impide Que se pacten. entre ambas. condiciones ms ventajosas que las que dicho orden pblico protege. el que slo da un piso mnimo de condiciones IlIborales. por debajo del cual no pueden pactarse normas ms desfavo~ rabies para el dependiente. C.N.A.T., Sala VII. noviembre de 1991.

Cuando el texto de la leyes claro y expreso no cabe prescindir de sus trminos. correspondiendo aplicarla estrictamente y en el sentido que resulta

de sus propias palabras. aun cuando pareciera injusta. pues la interprelacin de

la ley debe comenzar parla ley misma. es decir que para a1canzarsu verdadero sign ificado. no ha de aadirse ni extraerse nada que altere su contenido. T.Trab. N 2. Lomas de Zamora. "Burlato. Salvador y otros c/ Galileo Argentina C.ISA .. 30/4/8 7.

La legislacin general y los ordenamientos especiales (estatutos, co nvenios colectivos, contratos Individuales y de empresa)
En el anlisis de las fuentes del derecho del trabajo es de advertir
IjUC' cualquier sistema de aplicacin legal que se escoja resulta muy com~

1,IIro. ya sea por la abundancia de las disposiciones Que integran el

sis te~

Trato discriminatorio. Vio/acin del deDe, de Duena fe

Los aumentos selectivos al personal son admitidos en la medida en que no importen trato discriminatorio. Existe discriminacin cuando en un lapso detenninado el dependiente erIquico pierde ms de la mitad del valor adquisitivo de su salario en un contexto en que el resto del personal de similar categorfa luvo meor trato y a esto se le suma la imposicin de control horario que con anterioridad no seexiga.

mil normativo. por la distinta naturaleza (ley general. estatutos

particula~

La innaci6n no comporta por s sola la obligacin de indexar los salarios.

pero el fenmeno Inflacionario no debe utilizarse como instrumento extralegal

Pc1ra aumentar el margen de dlscreclonalidad patronal en violacin del deber de

buena fe . C.N.A.T" saJo 111 . "Bllnder. Rlca rdoct Friorficoy Matadero La Flores~ ta",17/ 12/8 1

11 1, convenIos colectivos de trabajo, reglamentos de empresa) por la 1"'1l110nente renovacin o mutacin Que sufren todas ellas en atencin a I1IJI'VJS necesidades. Ello ha llevado a que tanto la doctrina como la juris~ Pllldtl lLcla se hayan ocupado en buena medida de encauzarlas mponien" d., "herios de ordenamientos y de valoracin; en algunos casos en forma Itoh1mtlca ante [a concurrencia de normas que en rigor cientfico se le IIt"rQue prevalencia a las Que posean mayor rango, mientras Que para JI/II,lr ~I luacl ones dubitativas en la aplicabilidad de stas. que se suceden "'11 r lllempo, deba recurrlrse a la prevalencia de la posterior, siempre que dI' lnua[ superior lerarqura. "'ro lo dicho, que pareciera Simple y que no ofreciera mayores dlfl~ ull .. dt's dI' aplicabilidad. encuentra serios escollos Inlerpreta1.lvos en t'1

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derecho del trabajo. teniendo en cuenta para ello que ste tiene como Ingrediente necesario el principio del mayor beneficio o de la norma ms favorable y que se encuen tra regulado en forma expresa normalmente en el rgimen general. Ocurre, en ocasiones. como es de conocimiento, que sobre un mismo hecho o supuesto incidan en forma simultnea dos o ms normas, de aur que la jerarqua de ellas deba ser especialmente considerada. sin perjuicio de las limitaciones impuestas por un juicio previo de compatibilidad cuando deba ser aplicado el principio de la norma ms beneficiosa. segn veremos ms adelante. La coexistencia de normas generales con otras cuyo mbito de aplicacin es ms restringido. plantea muchas veces problemas sutiles que resul tan de difcil solucin, en especial cuando se trata de armonizar la aplicacin de dos principios que resultan muy valiosos. esto es el de que la ley especial prevalece respecto de la de alcance general y otro. en que la ley posterior prevalece respecto de la anterior. Se agudiza an ms el problema cuando la ley general se sanciona despus que las leyes especiales. siendo ms simple en cambio cuando ocurre la siluacin inversa. esto es. cuando la ley especia l es posterior a la de alcance general. ya que de no existir una manifiesta incompatibilidad. cabe presumir que el legislador ms reciente se ha propuesto modificar o por lo menos prescindir. respecto de las situaciones a que se refiere. de las normas generales preexistentes. Ahora bien. dentro de las normas escritas. y en caso de conflicto de las fuentes. se ha expuesto que conforme a los principios generales. la regulacin de ms alta jerarqua prevalece sobre la de menor rango. tal el caso de una ley nacional que tiene jerarqua superior a la de un convenio colectivo (art. 7 ley 14.250). Vale decir. que adems de Que cada regulacin posee una funcin ordenadora. tiene tambin objetivos de control con respecto a las regulaciones que le suceden en jerarqufa. teniendo como notable diferencia con las normas del derecho comn. que cuando la regulacin inferior sea ms favorable para el trabajador, corresponde aplicar sta. Conforme a ello, y lo reiteramos. que el principio de la aplicacin de la norma ms favorable impide establecer normas rgidas. incluso hasta aquellas que se suceden en el tiempo. tal el caso de aquella convencin colectiva de trabajo posterior que contenga una clusula menos favorable para el trabajador. En muchos casos ser de anlisis del hecho concreto. buscando siempre el deseado eq uilibri o que debe ten er a problemtica. compatibilizando por un lado aquel prinCipio y tambin co n siderando que sin perulClo d~ lo ()bs('rvancla del art. 7de la ley 14.250 que es-

tablece la facultad de las partes contratan tes para fijar cond iciones ms ventajosas que las contempladas en las normas legales. tiene tambin ell~ mite de no afectar disposiciones que han sido dictadas en proteccin del Inters general. Se plantea tambin la cuestin de la posibilidad de que una ley pueda derogar clusulas de una convencin colectiva de trabajo. imponindose a la voluntad de sectores sociales. como ocurri con las leyes de prescindibilidad del Estado (leyes 17.343 y 21 .476) al derogar los mayores beneficios que los que consagraba la L.C.T.. La Suprema Corte de lusticia en un fall o de resonancia (' Nordensthal. Gustavo c/ Subterrneos de Buenos Aires Sociedad del Estado l. al analizar el art. 2 de la ley 2 1.476 que derogaba los mayores beneficios establecidos en la L.eT.. entre ellos el de la indemnizacin por despido. expres que si bien la ley poda derogar aquellas clusulas del convenio. era tlf'cesario que la derogacin fuera razonable. El referido fallo tiene alguna relacin con la facul tad que el decr. I 553/9 otorga al Ministerio de Trabajo para que revoque la homologa1"16 n de convenios. siendo a nuestro modo de ver una facultad de dutima co nstitucionalidad, toda vez que con el pretexto de reglamentar 1"1 ,lrt 4 de la ley 14.250. confiere al Ministerio de Trabajo facultades ,'xl:t'pcionales equ ival entes a las que fueron re<:onocidas al Poder EjeI'\Hlvo en situaciones de emergencia econmica. Adems. con el deneto mencionado se dejan los efectos totales o parciales del conve~ 1110. al arbitrio de la autoridad administrativa. la que podra reti rar la homo logacin en cualquier momento.

( nlrnos comparativos
Cuando se trata de compatibilizar y aplicar normas concu rrentes.
..,JI! dos los sistemas que generalmente se aplican. esto es. cote~do las

dfv"TS;S normas. globalmente aplicando aquella que en su conjunto retilia ser la ms favorable. aunque no est referida al supuesto conc reto, n j'lI su defecto, la normativa se compara analticamente, tomando no ya 1,.0( rlormas en su conjunto, sino determinadas fracciones. en especial en ,,1 nUlO concreto a analizar. aplicndose as aquelJa que sobre el tema u .. !JI I !.'! m~s favorable. La primera de las leorras mencionadas es designada tambin como di' Inmil1difJifidlld o 'col1gloham'l1lo, expresin italiana sta. que indica la ! '1I111dNac16n global o Inteit.11 de las normas, excluyendo toda poslblll 11.11 dI' escoger una dl~pol:ic1n normativa de una de ellas y olras de Olr()

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Del Detechodel TrabajO y de!a SegundCld Socia!

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rgimen. Pla Rodrgu ez recuerda que DeveaH llama a este sistema de criterio orgnico. porque tiene en cuenta el carcter unitario de cada rgimen, Inclinndose en general la teora Italiana por dicho sistema, citando a Barassi y Greco como algunos de sus mejores exponentes, expresando que el primero de ellos sostena que la regulacin convencional constituye un todo inseparable

que no puede tomarse parcialmente. como podra hacerla abeja eligiendo una
norentre las flores. Esta teora, sostiene el mismo autor, se acepta tambin en Espaa. Bayn Chacn y Prez Botija expresan que ello es as por cuanto la teora italiana del conglobamentoa la que tanto por la exgesis jurisprudencial como por la doctrina cientfica se conoce como prindpio de la norma ms bene~ flciosa. as la recepta en su conjunto. Manuel Alonso Olea. seala que el Estatu~ to de los Trabajadores de Espaa establece el criterio del cmputo global en la comparacin de todas las condiciones. Pero a la par de ello. existe la teora llamada generalmente como de la acumulacil1 . que consiste como bien lo seala Pla Rodrguez. en sumar las ventalas extradas de distintas normas aunque sean de di stinto orj~ gen, teniendo a Pergolesi. Mazzoni y Caldera, segn recuerda. como algu~ nos de sus sostenedores ms relevantes Sin perjuicio de resultar interesantes algunas posiciones intennedias, en ~ pecialla de Deveali que segn el maestro uruguayo ha tomado aqu como base el arto 6 de la ley 14.250, entendiendo que debe tenerse en OJenta el conjunto de las clusulas que se re fieren a cada institucin del derecho del trabajo. pensamos que en la aplicacin de nonnas ms favorables al trabajador debe advertirse previamente a su aplicacin, la compatibilidad de aquellas a la actividad deque se trate. luegode ello. se nos ocurre ms razonable por alejarse de aqullas posiciones un tanto extremas, el anlisis de las nonnas tomando en cuenta instituto por instituto y escogiendo dentro de e[Ios.la nonnativa que resulte ms favorable. ~ro es del caso que en el juicio previo de compatibilidad debe procederse con suma cautela porque eXIsten beneficioso nonnas protectoras que han sido establecidas para una actividad detenninada en atencin a sus especiales caractersticas sin que signifique menoscabo en el cotejo que con otras normas, pudiera efectuarse. Tal el caso de las vacaciones anuales remuneradas. contenidas en algunas leyes o estatutos particulares o tambin en convenios colectIvos de traba lo. Cuando el arto 19 de la ley 22 .248 ha fijado un tnnlnovacaclonal menor para ellrabalo rural queel corllenldoen el art. 150 de la L.C.r. , Indica conc1aridad que no ha sido posllW. porLJ naturaleza de la prestacin. adoptar el mismo criterio

que para esta ltima, tomndose en cuenta. entre otros aspectos. que el trabaja rural generalmente se efecta en condiciones ms ravorables para la salud que otras actividades y adems por haberse incluido algunas pautas especiales aplicables al descanso. Similares razones se han adoptado en cuan to a la rescisi6n del vfnculo contractual y as se ha excluido en ese supuesto la indemnizacin por falta de preaviso por entenderse que esta exIgencia no se ajustaba a las modalidades del trabajo rural. donde existe una convivencia frecuente entre los trabajadores y el empleador. De all entonces, ycon mayor razn an cuando el esta luto o ley especial es posterior en el tiempo a la ley general. porcuantose puede deducir que la ley l..'Specfica ha tenido muy en cuenta la naturaleza de la prestacin para desechar la nonna genrica. que en tal supuesto no pueda aplicarse el instituto en anlisis. I)('ro como se ha expuesto, previo exhaustivo estudio de compatibilidad de nOffilas, razn por locual entendemos que el cotejo por instituciones para escoger In nonna ms favorable al trabajador, debe efectuarse luego de un prolijo estudio df' compatibilidad. a los fines de establecer armonfa suficiente que posibilite la .11,[ll':aci6n normativa ms favorable. Es de recordar. por otra parte. Que la L.C.T. en su art. 9 establece que ("n CclSO de duda sobre la aplicacin de normas legales o convencionales plI'valecer la ms favorable al trabajador. conSIderndose la nonna oconjunto (h- normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo. El prl'cepto normativo est ind icando que e[ anlisis apunta hacia las InMltuciones del derecho del trabajo y pOTende. aHte un cOl1flicto 110rmativo

1 1,6, recurrirse tll estudio del supuesto,

110

el1 forma glohal y tlmp!ia dentro de

l 110rmativa que rige la activi dad de que se trate, sino de sus instit uciones,

IIUl1qu e como se dijo precedentemente, siempre cuidal1do que exista ul1a ulnJul1ci6n armnica entre las normas cOl1flictivas y que la que sustituya ala nontla especial 110 desvirte la finalidad tenida en cuel1ta por ista en ra zn de la r{pteificidad de la actividad de que se trate.
Las situaciones connictivas de normas, no resultan en verdad muy

J" <'lI('ntes porque generalmente se trata de sistemas normativoscomptemen1,111111 y porque el derecho ettico constituye nada ms que una garanta mnima, ti, .rllf Que la doctrina haya afirmado que en principio rigen en primer trmino las tI' Ill1lLll; deor!gen elfil ico y luego los profesionales y entre las primeras el siguiente
"HI"II de prelacIn; constitucin, tratados, leyes, decretos o resoluciones ..drl1lnlMratlvas y las sentencllls o laudos normativos que ponen fin a los , "III[wtoscolectIVOS. En nrantoa las normas de origen profeSional. <;l'consld/'tll

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que la convencin colectiva ocupa el primer lugar, desplazando a los reglamentos internos. De toda s maneras, la prelacin de normas ocurre cuando se aplican disposiciones de distinto o rigen profesional. porque nadie puede dudar del lugar prioritario que tiene la convenci6ncolectiva de trabajo

sobre las dems fuentes extraetticas.

En verdad. la teora del 'conglobamento ' prcticamente nunca se ha
utilizado en forma completa . por razones de incompatibilidad de las normas. por cuanto la comparacin debe realizarse. en nuestra opinin, siempre que se trate de condiciones similares. El conflicto de normas no es generalmente con motivo de concurrencias. sino entre preceptos contenidos en la misma dentro de sus instituciones y no se concreta en la aplicacin de la norma, sino de lo que resulte ms favorable para el trabajador, lo que excluye que conduzca al anlisis de la normativa regula dora de una determinada actividad.

La contratacl6n Individual El art. 7 de la L.CT., al igual que la generalidad de la legislacin de los delllsestados lart. 2 1 Cdigo del Trabajo de Costa Rica: arto 3.I.cdel Estatuto de los Trabajadores de Espaa: art. 56 Ley Federal del Trabajo de Mxico; am. QO 117 Y concordan tesde la Consolidacin de Leyes del Tra bajade Brasil: arto 72 Ley de Trabajo de Venezuela de 1984 y concordantes; y Cdigo de Trabajo de Cuba) condiciona la autonoma individual para la contratacin a no pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, oque resulten contraria s a ellas, sancionando con nulidad su inobservancia . Es prindpio liminardel derecho del trabajo que se integra con un verdadero conjunto de garantas mnimas establecidas para el trabajador, debajo de las cuales no es lcito contratar y que tiene como fundamento el derecho P,Totectorio, tuitivo, creando desigualdades jurdicas en favor de aqul para compensar la desigualdad econmica que a l/llllo existe en favor del empleador. Es por ello y en el senlido mencionado que es de aplicaCin el prmcipiode ItrenunclabJdad de los derechos expuestos en los ordenamientos legales, irrenunciabilldad sta que en alguna medida es lInllateral toda vez Que no resulta viable su aplicabilidad cuando de meJordr la s ltllJCill dfi! los trabajadores se trate lart. 8 L.c.T.] .

Si bien es cierto que los conceptos expuestos no resultan comple~ los ante la existencia de una normativa clara, existen situaciones que puc~ den tener dificultades de interpretacin. Tal el caso de concesiones uni~ laterales y volunta rias del empleador de origen circunstancial pero que luego, por va de repeticin se incorporan al contrato. adquiriendo as la na furaleza contractual. de manera tal que se convierten en o bligatorias para el em presario. Sin perjuicio de ello, y siguiendo la doctrina y jurispru~ dencia ms relevantes, quedaran excluidas las mejoras dispuestas en el contra to individual como ser una mera condescendencia o como fruto del error del empresario o cuando la condicin ms beneficiosa responde d una necesidad de momento. De todas maneras resulta imposible establecer pautas o principios que no siempre lIevaan a soluciones adecuadas, ya que estimamos es la valoracin que efectuar el juzgador, conforme a la prueba a rendirse en cada caso, la que determinar en forma objetiva la voluntad presunta de In!; partes en otorgar mejoras para el futuro, integrando as la normativa pxistenle, o en su defecto si la situacin de mejora para el trabajador ha <;Ido fruto de una especial circunstancia o de un error. Como consecuencia de este supuesto, pueden darse dos situa~ dones. esto es, que se produzca una absorcin o compensacin entre las normas vigentes y la mejora introducida por va con tra ctual o en su defecto, la supresin de esta ltima, puede Ilegal a constituir una mo ~ dlficacin sustancial en las condiciones de trabajo. En lo que hace a la primera hiptesis, parece congruente pensar y as 10 admite la mejor doctrina. que no se adicionen a las condiciones ms beneficiosas ob~ !c'nldas en forma individual, sino que stas deben ser compensadas por las mejora s de carcter general. De este modo. explica Alonso Olea, 1-1 pacto individual se respeta y sigue en vigor en lo que exceda de la rrgulacin general. Nuestro ordenamiento lellal no contiene en este IlI'i)e:CtO, una norma espedfica como ocurre en el arlo 26.4 del Estatuto de los Trabajadores espaol que especficamente contempla la posihl1ldad y la resuelve en forma expresa al disponer que "operar la com l>f'nsacin y absorcin cuando los salarios realmente abonados en su ("onJunto y cmputo anual. sean ms favorables para los trabajadores qut' los filados en el orden normativo o convencional de referencia" . En el segundo supuesto, en cam bio, el retiro de un beneficio otorgado unilateralmente por el empleador sin una razn valedera o suficientemente IUllllomentada al no haber&f' otorgado por condescendencia o error o en las dl'nldo; hiptesis mt'nC'lnnada'l. pllPde constituir una variacin que pued,.

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llegar a ser sustancial en las condiciones de trabajo, excediendo por ende l<.ls facultades de modificaciones contractuales pennilidas por la ley. La ley y los conve nios colectivos de trabajo Como se desarrollar ms adelante, el conflicto de la nonna ms favorable surge en forma tpica, podramos decir, en la interpretacin que surge entre una convencin colectiva de trabajo y el estatutoo ley de la misma actividad. En esa disyuntiva, por cierto que no ser necesario juicio alguno de com~ patibilidad, tratndose de la misma actividad regulada por dos nonnas distintas. perocorresponde adelantar que esta dicotoma de nonnas obedece a situaciones diversas. La aparicin temporal diferente entre una y otra nonna. sin duda que incide en tratamientosdiferendados, como as tambin [a e\'olucin de normas que generalmente en forma favorable introduce modificaciones tuitivas o proteccionistas y otras veces por un mejor conocimiento de [as condiciones de trabajo introducidas por las propias partes contratantes. Generalmente. tambin un convenio colectivo de trabajo est cimentado por un mayor conocimiento en detalles de la actividad regulada , que un estatuto o ley particular realizada enel despacho de una comisin ode un funcionario. Es de ricorentonces, q4e no se podra prescindir de todas estas circunstancias. PorotT a parte, el fundamentode la aplicacin de la norma ms favorable no slo se encuentra contemplada en nuestra legislacin general segn se ha visto (arlo 9 0 de la L.C.T.), sino en los preceptos constituciona-Ies, por cuanto enel arto14 bisdela Carta Magna. al garantizar a Iosgre-mlosconcertarconvenios colectivos de trabajo. est contenida en fonna tcita [a posbilidad de mejorar los principios nonnativosde la legislacin nacional, habida cuenta que como se ha expuesto, las negociaciones permiten en definitiva una mejor adecuacin de las normas a las modalida~des especiales de cada actividad. Como se volver sobre el origen y con tenido de los estatutos o leyes particulares y convenciones colectivas de trabajo, se omitir aqu entrar en mayores precisiones.

Las fuentes del derecho del trabajo: su lerarqua

Como se puede advertir con la lectura del arto 10 de la L.C T., las ruentes que enuncia la norma no son taxativas toda vez que hay ciertas omisiones que permiten afirmar lo f>xpUt"SlO. Tal el caso de la Cons:ltucin Nacional.

precisamente de donde emana todo el o rden imperante de un Estado, estando obligados sus habitantes a conformarse con ellas y ajustar su actividad y actitudes a 10 que ella determine. Es decir entonces, que adems de las mencionadas por la norma, las fuentes del derecho del trabajo estn Integradas por otras que no por haber sido omitidas tienen menos importancia que aqullas a las que se considera como fuentes indirectas. Tal vez sea motivada la exclusin, segn afirma un autor, por el inters puesto de manifiesto en ello por el legislador de demostrar o patentizar as la autonoma del derecho del trabajo, compartiendo nosotros la opinin de aqul en el sentido de que esta rama del derecho tiene en verdad ;utonoma y por ende no tendra mayor relevancia la omisin. Tambin se ex presa a manera de encontrar una explicacin a tales omisiones, la cir~ cu nstancia de considerar a las consignadas como las ms importantes, no encontrando asidero ello si tenemos en cuenta que se ha omitido precisamente la ms prominente, adems de las reglamentaciones legales que tambin resultan de relevancia en el mbito jurdico. Sabido es por todos y casi significa redundancia expresarlo, que de acuerdo al arto 3 J de la Constitucin Nacional es la norma fundamental y las leyes que en su "onsecuencia se dicten , fijando el orden de prelacin, como as tambin que es atributiva de competencias entre las leyes nacionales y provinca~ les. Adems. por el arto 75 se faculta al Congreso a dictar. entre otros, el Cdio de Trabajo y de la Segu ridad Social. con lo que se completa la iltrlbucin de dictar leyes del trabajo. Los tratados internacionales tambin integran las fuentes por impettivo constitucional que son calificados por sta como "ley suprema de 1,1 Nacin" y a pesar de ello ha sido omitido de la enunciacin contenida ('n el arlo J"o de la L.C. T.. Es obvio que se consideran fuentes indirectas. No solamente est referida la norma a los tratados bilaterales entre nuestro pafs y otros, sino que una vez obtenida su legal radicacin, los t'xuilnjeros puedan trabajar en iguales condiciones que Jos del pars. No podramos soslayar, aunque sea brevemente. la importancia que JI.'nen los convenios y recomendaciones de la O.I.T. y en especial los primeros, ya que mediante una ley nacional que los contiene, integran as rlu t'stro derecho positiVO. Es obvio que se consideran fuentes indirectas. Los prrafos 5, 6 y 7 del art. 19 de la Consti tucin de la Organizacin hUl'maclonar del Trabno rO. 1T) concemlentes a someter a las autoridades I tlrnpetenles los c:orwC'nlos y recomendaciones adoptados por la conferencia.

'1\11.:. en lo que ll.lN> al

prlll1~""

donJmento, que el convenio se debe comunicar

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a todos los estados miembros para que procedan a su ratificacin . oblign-

dose a someter el convenio en el trmino de un ao a partir de la clausura de la reunin de la conferencia, o en su defecto cuando sea ello lX>Sible.
no pudiendo exceder de dieciocho meses despus de clausurada la reunin.
Ello tiene por ohieto se les otorgue forma de ley o ado:ten otras medidas.

En lo que hace a las recomendaciones, se comunica a todos los estados

miembros para su examen. a fin de ponerlas en eiecucin por medio de la legislacin nacional '1 a veces sirven como complemento del Convenio. A] actuar de esta forma. los gobiernos estn en libertad de formular

al derecho interno, En nuestro caso y como bien lo apunta Van Potobsky. tiene adems el fundamen to del art. 31 de la Constitu~ cin Nacional segn la cual "esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras. son ley suprema de la Nacin,,:. De todas maneras y lueeo de vacilaciones de la doctrina y jurisprudencia nacional acerca de la aplicacin de una u otra posicin. el criterio prevalente est dirigido a considerar de aplicacin el sistema dualista y as se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia en fallos reiterados.

cualquier propuesta que estimen conveniente: pueden proponer o no, la ratificacin. '1 tambin pueden proponer o no. nueva legislacin en la materia.
pero en todos los casos deberan expresar su posicin en relacin con el efecto que debe darse a las normas de la O. I.T.. Ahora bien. cuando un convenio es ratiricado. el gobiemo tiene la obligacin de informar regularmente a la Oficina Intemacional del Trabaja sobre las medidas que haya tomado para aplicarlo, conforme surge del art. 22 de la Constitucin de la Organizacin. Luego de que el convenio es ratincado por el Estado miembro cabe el supuesto de considerar si para el derecho intemo en vigor la norma internacional entrd en vigencia tan slo con esa decisin. o si por el contrario necesitan de una ley especial para constituirse en derecho vigente. La respuesta a tal interrogante est dirigida a considerar el contenido mismo del convenio. por cuanto si ste fuera de tal cla ridad y precisin para servir por s de norma legal. !X)drfamos decir que no se advierte la necesidad de una ley especial. no as en cambio cuando el convenio contiene disposiciones generales o cuando requiere necesariamente una adaptacin a la lP.gislacin nacional. Ello ha dado motivo a que los estados hayan escogido dos vas diferentes parol positivizar las normas internacionales que hasta que ello ocurra adquieren la condkin de derecho comn secundario. para utilizar expresiones de Krotoschn, es decir. los sistemas dualistas y monistas. Segn la primera, el derecho internacional y el interno constituyen dos estamentos separados. debiendo los convenios ratificados ser objeto de un acto formal legislativo a los Ones de su Incorporacin al derecho positivo nacional. mientras que la doctrhm monista, basndose en el hecho que se consideran los convenios como 1ratados plurllaterales en que los que contratan son los dlvE'r'iOS ~lttlcJOIi 1I,1lrnhms y que la O. I.T. tiene como funcin provocar el COlll.lltlO enll\' ello". )" Iiltl1 1 )]C mtJflcncin es suficiente para incorporarlos

La ley de contrato de trabajo

Segn lo dispuesto porel art. 10 de la ley de contrato de trabajo, el contrato de trabajo y la relacin de trabajo se rigen por aqulla. y por las disposiciones reguladas por los ines. b) a e) del referidoart. 10. Como no podra ser de otra manera. en razn de que la Ley de Contrato de Trabajo ha receptado en forma integral la regulacin normativa de la contratacin y relacin laborativa otorgndole as al derecho del trabajo una autonoma relativa, dicho rgimen debi constituirse en fuente necesaria. Es de destacar al respecto. que sin ser un cdigo de trabajo, la L.eT. ha ordenado y sistematizado las instituciones del Derecho del Trabajo que con anterioridad a su sancin se encontraban dispersas en leyes especficas. Sin pe~uicio de ello y de considerar que la finalidad de sta es en esencia una integral reglamentacin del llamado contrato individual de trabajo. es menester sealar que tiene ca rcter supletorio cuando existan estatutos particulares y que tan slo ser de aplicacin aqulla cuando resultando compatible con la actividad de que se trate, y aplicando los sistemas a que se ha hecho referencia precedentemente. contenga una norma ms favorable.
La ley y los estatutos profesionales Veremos ms adelante en detalle la gran difusin que tuvieron en nuestro pas los estatutos o leyes especiales, sanciona dos con el objetivo de receptar algn tipo de aCl lvldad que por su Singu laridad no permitia en IJtlnclplo la apBcacln de In normativa genrica, procurando en lo poSible lorar un mejor ob!tt ivo dI' !~r<;tlcrll

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Estas leyes procuran que los gremios intervengan en el dictado de sus propios estatutos. aunque estimamos que la forma ideal de ello se logra por intermedio de las convenciones colectivas de trabajo. Con la promulgacin de la ley 14.250 de 1953 se posibilit por vas estrictamente legales que sean las propias asociaciones profesionales de trabajadores las que convengan las condiciones generales de trabajo cuan do posean personera gremial. ubicndose en un rango inmediatamente inferior a la ley y tiene carcter generalizado tr9Q OJf1nes para los de la actividad de que se trate. Si bien es cierto que pareciera que en principio la propia Ley de Contrato de Trabaja se adjudicara a s misma una prioridad como fuente. normativa segn surge del propio art. en realidad tambin son fuentes todas las disposiciones legales referidas a regular la relacin de trabajo. Quienes participamos de la idea que el derecho del trabajo tiene autonoma. congruentemente a aquella idea debe admitirse que en al gunos casos las leyes que no regulan especficamente las relaciones de trabajo. pueden ser aplicadas en forma supletoria y etras veces por re envo de la propia ley. Cuando el art. 17 de la ley 9688 permita la opcin de l ley especial lboral o en su defecto la invocacin de las normas del derecho civil larts. I 109 Y 1 Inl nos estaba indicando la posibilidad .de ejercitar por su intermedio. un derecho para accionar por esa va . A su turno. muchas veces ha ocurrido que en las constantes modifi caciones a que generalmente son sometidas [as leyes de trabajO para ad('('uarlas a Imperiosas neceSidades actuales. siendo esta una de las ca r.. rIN(~j(,It <1(' 1.1" dlsposldones que regulan las relaciones de trabajo. se h.I 1,.~j"lijdq 'IOl1rl' non""s "transltorias" . cuyo mbito t~mporal de validez ,,"'I,r.III1I,.III(' I.Hovo"lr s("rlos problemas que en definitiva la doctrina y jllrl"l'llId'Ill11 IJ IKIIJMII dp adarar. La aplicacin de 1;) "ley nueva". que l' 1II1'1.UlI ,1 I,r "I,.V vlt'jlr" 1i\!('I(' tt'ner gran trascendencia y en ello resulta IUII'"'IIIII<II>I,, IIl'lh.1I Ilr tI .. poslcI6n normativa contenida en el arto 3 del ( "'"liMO t Ivll I 1, '''11111111 por jil ll'y 17.711 11 ~rI ,,, d"1 (c'dIW) Civil. distingue al efecto entre los hechos ttHlltjllrllvt d. 111. (t.H'lnnf's IlI rfdlcas y los efectos o consecuencias tI! !tI 11"'1.1' 1111'''' 1'{'III1(1'II'I'1I Y l'IHOIlCes se establece el principio de '111 M1.'.tCIII .1111'11' 1.111 t' rlW'1I di' Inmedlalo por las nuevas leyes. mlen IoUI 1j1lf4 1011 Ir l ' '!lf4Htl,flvml dt' la relacl6n pendiente se rIgen por 11\ I,'y vi.:""!' "JI .. 1 1111111''''1111 "11 !jUI' <;e producen

Estatutos o regulaciones especiales

Se ha expuesto en Uneas anteriores. que en ciertos casos. por su especifi cidad. se han instituido reglas especiales para determinadas actividades laborativas (docentes. bancarios. empresas periodsticas) y para cierta categora de trabajadores !jugadores profeSionales de ftbol. viajantes de comercio. trabajadores a domicilio. trabajadores rurales y tantos otros). formando todos ellos lo que la normativa juridica intitula estatutos o regulaciones especiales.

'0.

Las convenciones colectivas y laudos El arto JOde la L.C.T. al efectuar la enumeracin de las fuentes nor mativas que rigen el contrato y la relacin de trabao no significa que estn regidas por un orden estricto conforme al contenido del referido dispositivo. toda vez que como se ha dicho. si bien es cierto normalmente el orden jerrquico de las fuentes del derecho. determina su prioridad. ello no ocurre necesariamente en el mbito del derecho del trabajo por cuanto esta regla tiene excepciones. en especial si se trata de aplicar el fundamental principio en favor hacia el trabajador o de la norma ms favorable. Indudablemente que al citarse las convenciones colectivas de tra~ bajo como fuentes normativas. se incluyen principios que en verdad son propios del derecho del trabajo. pudindose afirmar que es una tpica ruente profeSional de derechos consensuados. Para que adquiera la jerarqua de fuente. es obvio que la convencin colectiva de trabajo deba ser homologada. adquiriendo as su rasgo de obligatoriedad para los trabajadores afiliados o no al sindicato pactante que se desempeen en las actividades comprendidas en ella. dentro de la zona de su aplicacin (arts . 8 ley 14.250 y 3 decreto reglamentario 6852/541. Es indudable que la negociacin colectiva. ha servido no slo para <'Ompletar la existencia de normas legales. sino que tambin ha significado una mejor regulacin de las condiciones de trabajo por cuanto las propias parles de la actividad de que se trate. son las que en verdad las fijan con pleno conocimiento de las dIversas formas de realizar la labor. determinando la profeSionalidad del trabao. Dichas convenciones colectivas de tra 0010 asumen actualmente una gran Importancia y podriamos decir sin temor 11 t":qufvocos. que prcticamente son escasfsimas las activIdades que

"o.

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an no han merecido una regulacin profesional por intermedio de

dichas convenciones. Es ms. tambin se podra expresar que a la par

de exist ir un rgimen normativo estatal. se ha desarrollado uno tan Importante como un rgimen convencional o de tipo negocial colecti vo de tanta trascendencia como aqul. constituyendo a no dudar una fuente formal de derecho. Por cierto que en ello est comprendido el condicionamiento de que tales convenciones colectivas hayan sido homologadas por el Ministerio de Trabajo que indudablemente eje rce

con ello un control de legalidad y de oportunidad, esto es, de Que las

clusu las no desconozcan un mejor derecho cons31!!rado por la ley y para Que no resulle perjudicial al inters pblico. De lo contrario y sin que el acuerdo negocial haya cumplimentado con el requisito sealado, tan slo generar derechos y obligaciones pa ra las partes que hubiesen suscripto el acuerdo, sin que tenga extensin ergQ nomnes ni los ('(ectos jurfdicos sealados para aqullas. En lo referente a la naturaleza ju rfdica de la convencin colectiva del trabajo, mucho se ha discutido sobre la temtica y dos posiciones doctrinarias clsicas han dividido la opinin de los juslaboralistas, O se consideran que se trata en verdad de un contrato y se aplica el criterio para su Interpretaci6n, o bien se admite que son en verdad leyes y se utilizan en consecuencia los medios que le son propios. En el primer sis1('11"1 , SE' E'molan, E"nlre otros tanlO~, De Semo. Mazloni y Rojas, para qult'nes la Interpretacin del contra la colectivo de trabaja obedece a las rt'R!1> propias de Jos contratos y de las obligaciones del derecho comn, 1111""11,1" qlll' ldril los legalistas IMario de la Cueva) parten de la idea de lI"f' rJ contrilto col~llvo de lrabalo es una fuente autnoma de derecho 1,1 '1' tlvo (,, .. IirlO lunlor. doc:~rlna a la cual seguimos, entiende que el I ,1t\!JI'lIlt1 (nlt'! ,IVI) d~ IlIlb,ljO ('S lIna creacin del derecho del trabajo. I {,J, 'IvolnlO. rJ Uf' HTollo que ha tenido el constltucionalismo so ll'll I(! dV'I-'" I url IIIIIIIN QUf' se han utilizado tcnicas jurdicas distin~ 1". II"r . 111 111,111 1I'l!1 j,. lo!. pllnclplos y normas del derecho del trabajo. I!I .. 1.'''111' 1011 1I1l1dnnrr; ";" adoptan normas del derecho del trabajo 1"'\jlIIIHlI!lIt du hll ,.dfJIIUtmdo un contenido de una ley de contrato de 11011, 11" 'ti r, lo. l'I""r"llvo:.. mientras que en otros estados se limitan 1I 111' lu1l 11' "111,. ~I I jIt~, 11'1 1*~Mri\mtlco cuya regulacin legal se consi~ d."1I 1111 d.-I I ,j,1 1" Id .. '''"11 "11 ,Ipllcacin prctica. agregando la pos! blld,td ,.mlo .. " rl (UO 11, nu" Iro pafs que otorguen especial compe~ II'I("I .. 11 1,), 1'>, 111' I ~I ,!IV.)' p.H,1 dictar la legislacin del traba lo.

Nuestra Carta Magna contempla la proteccin del trabajo en sus tres dislintas formas en el art. 14 bis (nuevo) reconociendo a los trabajadores el derecho gremial con facultades para concertar convenios colectivos de trabajo e incluso el derecho de huelga, asegurando al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor y el derecho a la seguridad social en sus manifestaciones diversas , En principio y en un orden de prelaCin de leyes tomando como base la jera rqufa institucional. se podra considerar la Constitucin de los estados, los tratados. [as leyes del Congreso, los decretos reglamen~ tarios y las leyes provinciales. aunque esta prelacin en aleunos casos pueda ser alterada ante la aplicacin de los principios de normas ms favorables o del mayor beneficio, que indudablemente pueden hacer variar el orden o jerarqua de las disposiciones normativas. En leque hacea los convenios de la O.l,T.. una vez que han sido ratificados por el Congrcsode la Nacin conforme a nuestro sistema legal. tambin pueden considerarse como fuente supletoria, integrando el derecho positivo con el dictado de una ley que lo incluya (sistema dualista l.

111 . SEGURIDAD SOCIAL

Concepto La seguridad social constituye un concepto que pretende la proteccin integral del hombre. Sentada esta premisa bsica, el concepto -con el transcurso del tiempo-- se ha ldomooificando, ya que se muestra a la seguridad social como una realidad en constante cambio y evolucin. Dentro de las concepciones amplias iniciales, se puede mencionar a la de William H. Beveridge. considerado el artfice de la seguridad so~ clal moderna, quien dice en su informe: " LQ seguridad social tiene por ob;elo

aolir el estQda de /lecesidQd, asegurando a cada ciudadQno en lodo tiempo. una tnlradQ sufidente parQ "aetr frente Q sus responsQbilidQdes',
Este sentido la liga al concepto de bienestar general. cuyas necesidades pueden ser mltiples y tendrn como obietlvo la eliminacin de todos los estados de necesidad de la poblacin. Es el elemento para dE'fenderse de los "cinco gigantes ,"QUgnos que luc"Qn contra el nombrt: enftr~ mtdad, pobmQ. ,ltQ ti, trabQIO, ignorQnciQ, vtin", al decir de Beverldgt"

..
cas variantes.

Cuf50 de Derecho del Trabajo y de la Seuridad Social

Del Derecho del Trabaio y de la Seguridad Social

Una concepcin ms restringida, aparece luego de finalizada la Segunda Guerra Mundial. que se mantiene hasta el presente con po~
El brindar a cada uno la conviccin de que no vive solo. aislado y el

Estas instituciones son el antecedente inmediato del mutualismo o cooperativismo, formas de ayuda mutua. basadas en la solidaridad social. Estas mutualidades. el germen de los seguros sociales, al decir de Javier Hnicken. eran creadas por los propios integrantes de cada grupo y asuman solida riamente una poSitiva actitud asistencial y previsional. administrando ellos mismos sus propios recursos. La Revolucin Francesa. con la restriccin de la libertad de asociacin, impide el desenvolvimiento y progreso de estas formas de previsin. que ya haban resultado ineficaces atento a que a ellas se asociaban los individuos ms expuestos a los riesgos. Paralelamente a esta situacin se fue desarrollando la idea de la IlSistel1cra soGial. que es la que concreta y realiza eJ Estado como ayuda a los necesitados: con fundamento, despus de la Revolucin Francesa. en el derecho natural. Con abundantes disposiciones y leyes (ley Chapelier del! 4 de junio de 1771 J, se prohfbe la formacin de asociaciones destinadas a atender estados de necesidad. por enfermedad. invalidez. etctera . En el supuesto de que el salario no fuese suficiente para atender esas contingencias. era el Estado el que deba asumir directamente esa cobertura. Luego en la poca de la llamada Revolucin Industrial no se concretaron instituciones de proteccin para los trabajadores ni para los individuos en general. Implantados los preceptos del liberalismo politico. econmico y social. la nica forma de proteccin, aparte de la caridad y la beneficencia privada, fue el a~orro. El trabajador frente a una contingencia deba valerse por si mismo. y ante su imposibilidad de haber realizado la previsin Individual no le quedaba otra alternativa que recurrir a la caridad o beneficencia, para la satisfaccin de sus necesidades sociales. Este mecanismo. por el cual el individuo renuncia a su consumo actual en vista de una necesidad futura, demostr ser un procedimiento Inadecuado por la Insuficiencia de los ingresos de los asalariados. que eran los que ms estaban expuestos a los riesgos sociales. Los estados no asumieron la misin que la nueva doctrina les asigIlaba y frente a tal deficiencia la sociedad debi organizarse. Algunos sectores de trabaladores, buscaron en la asociacin mutual ",1 apoyo colectivo para afrontar la desproteccin que padecfan . Tienen un nuevo auge las mutualidades o sociedades de socorros IrlutuO$, con anlecedentes en el pasado. pero en ese momento se con vlprt~n en el nico sIstema d(> previsIn y ayuda a los ms car""C"tado!l

hecho de saber que en caso de necesidad. recibir asistencia por parte

de los dems. al decir de VzQuez Vialard: 'el espritu social", segn otro

autor, limita el sentido de la seguridad social. A este criterio responde la definicin de Almanza Pastor. quien lo considera 'como el instrumento esrlual proteetor de necesidades sociales. individuales !I colectivas. el cuya lutela. preventiva o reparadora tienen deredlo los "dividuos, denlro de la extensin, {(miles !I condiciones que las "",mas dispongan. segn lo permita su organizacin final1ciera". Tambin Hnicken la define. en un concepto restringido y dice que

"es la fusil1 de medidas deslinadas a proteger a la pobl(uil1 wntra las necesidades derivadas de wntingencias que puedel1 afeGtarla".
Evol ucl6n histrica
Los antecedentes de la seguridad social abarcan un peodo relativamente corto. dado que esta disciplina, con el contenido conceptual que hoy tiene, es nueva. pero sus instituciones. sus tcnicas de seguridad. lienen origen en el pasado jurdico. Algunos autores exponen los antecedentes histricos distinguiendo "fases' o "impulsos " ante la aparicin de las distintas Instituciones. Este estudio se realiza en base a una cronologa histrica de las distintas formas o tcnicas de proteccin social. Se considera que en los collegia romanos se encuentra la iniciacin de las formas de previsin o de amparo. Estos colegios agrupaban a personas que eiercan un mismo oficio. una especie de sociedades de socorros mutuos que cubran ciertas necesidades. lo que hoy Ilamaamos contingencias sociales. Estas organizaciones entraron en decadencia a partIr del siglo 111 d.C.; algunos derivaron a las cofradas. que fueron instituciones que agregaron a su carcter originario. otro religiOSO. Luego surgen las ftermandades. las corporaClOl1ts. persiguiendo fines de seguridad y amparo. pero circunscripto a los miembros de las respectivas profesiones, quienes abonaban cuotas o contribuciones. Sus estatutos cstablecfan una serie dp seguros. como ser de enfermedad. de acciden11''1. por Invalidez, "1C'~llrtI

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CUrso de Derecho del Trabalo y de la Seguridad Social

Del Qere(hodd TrabaJo y ele la Seguridad Social

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En el orden laboral. al no darse la variante de suficiencia en los salarios, nace un sindicalismo de hecho. Este proletario Industrial toma conciencia de SJ existencia como clase y comienza a exigir refonnas polticas. econmicas y sociales junto con la conciencia pblica de que la seguridad es un deber social.

Esto marca la aparicin del seguro sodal oblilatorio como uno de los medios adecuados y eficientes para hacer frente a las contingencias sociales. El 17 de noviembre de 1881 , determina el comienzo de lo que hoy llamamos seguridad social. este hecho se origina con el mensaje imperial de Guillermo I !ledo por el cancill er BismarkJ. dando nacimiento a los primeros seguros sociales. La tarea de Bism ark. con su Prog rama Social. ha sido fundamental ya que entendi que la cobertura de las contingenc ia s sociales debra organizarse mediante seguros obligatorios. instrumentados y bajo la direccin del Estado. Estos seguros amparaban ame la enfermedad, accidente de traba jo. invalidez y vejez y se financiaban mediante cotizadones de empresa ros y trabajadores. en proporcin a los salarios obreros. Esta fue una de las causas por lo cual. estas leyes no fueron bien recibidas por ninguna de las partes. El sistema alemn fue seguido por otras naciones europeas, adoptndose los se;uros sociales obligatorios, pese a los cuestionamientos iniciales. En al;unas ramas (jubilacin), para paliar la resistencia. se recurri a la contribucin y aportes de los poderes pblicos. Al decir de Goi Moreno: "Los seguros sociales se constituyeron mediante la

wm6inacin de frmulas prenistentes: rewgieron las ideas del 1IIulualismo en lo rela lillO Qla wordinacin de esfuerzos solidarios ante el infortunio g QdoptQron la tcnica de los seguros prillados. pues!Q al servicio de los fines asistencia/es del Estado".
Pese a la generalizacin de los seguros sociales, recin en 1934 se pone en evidencia la necesidad de la interdependencia de los diversos regfmenes de seguros para establecer un sistema completo de proteccin social a toda la poblacin. As. en 1935 por iniciativa del presidente Roosevelt. entre sus medidas de carcter intervencionista. se sanciona Social Securily ACI. que implant un sistema mixto de Se;UTOS sociales y de asistencia pblica que va a proteger a Dncianos. nlr'los discapacitados y desocupados, con el apoyo financiero del gobierno federal. En 1938. en NUf'va Zelanda se promulga una ley de seguridad social cuyo ob!etlvo prlllclp.ll el otorgar una proteccin universal de personas y

necesidades. Modifica la base financiera de los programas existentes hasta el momento, unifica en un solo sistema los diferentes beneficios y ampla la cobertura a todos los residentes del pafs. El financiamiento se provea de un impuesto cotizacin de seguridad social) y una subvencin del fondo general de impuestos. En 1942, en Inglaterra . y convirtindose en el artfice de la nueva se;uridad social. sir William H. Beveridge. presenta su Informe sobre reformas al seguro social y servicios afines. Su filosofia social se basaba en: seguridad. responsabilidad y libertad. El manejo del sistema deba estar a cargo de una administracin pblica. descentralizando los seJVicios en asociaciones. Se sientan las bases de los principios de universalidad y unidad de accin. La primera, referida a un sistema global de proteccin al mayor nCimero posible de personas de una nacin. y la segunda racionaliza los objetivos y el sistema de proteccin. descenrrali7.ndolo en la seguridad de los medios de vida y la garanta de asistencia mdica. Fue el primer plan elaborado dentro de la seguridad social y ha tenido trascendente influencia sobre el criterio de los organismos internacionales. ..obre las legislaciones dictadas con posterioridad en el Reino Unido y en el mundo. como as tambin para la marcha y progreso de la segu ridad sociaL Sin perjuicio de que en el captulo correspondiente se trate con mayor profundidad lo relativo a la seguridad social en conferencias. declaraciones y recomendaciones Internacionales. en esta cronologa. brevemente se mencionarn dos de ellas de trascendental importancia. Son ellas: LA COflfeRncia de Filadelfia de 1944. donde se otorga a la se GUridad social reconocimiento internacional y marca el paso de las tcnicas tradicionales. reseadas precedentemente. a esta nueva ciencia judica. Entre sus conclusiones se afinna que la seguridad social se logra por los seguros sociales y la asistencia pblica. y la conceptualiza di riendo que "engloba el conjunto de medidas adoptadas por la soc i e~ dad con el fin de garantizar a sus miembros. por medio de una o rgan ilacln apropiada. una proteccin suficiente contra cie rtos riesgos a los cuales se hallan expuestos". Asf como Jos prinCipios contenidos en el Tratado de Versal1es dieran definitivo respaldo al derecho del trabaJO. esta Conferencia, se Jo dio a la IWIJurldad socIal. Otro culminante aporte de la O.I.T. es el convenio N 102 de 1952. dt'llomlnado Norma '"'filma de seguridad social. donde se deflne claramentE' ('1

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CU/SO de ~echo del Trabaio y de la Seguridad Social

Del Derecho del TrabaJoy de la Seguridad Social

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mbito de accin de esta disciplina, en cuanto a las personas prole Idas y a [as contingencias cubiertas. Con este convenio se deja de lado el tratamiento de seguros sepa
rados y por actividades, inicindose una programacin integrada de la

Las definiciones que se han dado de la materia son mltiples y variadas, y no interesarla aquf elaborar otra, pero se la conccptualiza para seala r su contenido y mbito, as decimos:

seguridad social.
El desenvolvimiento histrico reseado precedentemente nos mar-

Es el conjul1to de normas y principios destinados a reglar las reladones jurdicas entre los sujetos SlXialmente protegidos y los entes gestores, derivados de la cobertura de fas consecuencias perjudiciales de las contingencias sociales.

ca que la tendencia ms caracterstica ha sido separar la condicin de

trabajador asalariado frente a la contingencia. del hombre. miembro de una comunidad ante [os desequilibrios econmicos provocados por una
Naturaleza judlca Sentada la premisa de que el derecho de la seguridad social no rorma parte del derecho del trabajo. es necesario determinar cul es su naturaleza jurdica y su ubicacin en el ordenamiento jurdico. Para Vzquez Valard esta rama del derecho. corresponde al sector pblico, primero porque la administracin del servicio generalmente est a cargo de agencias del Estado y luego fundamentalmente porque se trata de la organizacin misma de la comunidad y sus derechos son obligatorios e irrenunciables. Similar criterio sostiene A. VenlUri, en su obra [ fondamenti cientirii della sicurezza socia/e, pero la hace depender del derecho administrativo. IXlrque se refiere a un servicio pblico. Indudablemente que algunas normas del derecho administrativo tie~ nen aplicaCin en el derecho de la seguridad social. pero es un aspecto parcial (afiliacin, organismos de gestin. etcteral que no caracteriza a la seguridad social. Con esta postura se podra pensar que la seguridad social integra el derecho del seguro; pero por sus nnes y objetivos, no puede estar en ninguna rama del derecho privado e integra al derecho pblico, en conexin con el derecho del trabajo y IXlr su estructura jurdico institucional se encuentra vinculada al derecho administrativo. Es muy grfica la relacin que realiza Ciorgio Cannella. en su obra Autonomia del dirillo del/a providenza socia/e, cuando dice que "el derecno de la

necesidad social.
En otra seccin se analizar lo que Martnez Vivo: llama la cuarta fase" y que la denomina 'crisis de la seguridad social" y apartndonos de esa denominacin. las llamamos tendencias actuales de la seguridad social.

EL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL Concepto

En 1950 la 0.1 T defini al derecho de la seguridad social como "el conjun~ to de dis:x>Sidones legislativas, que crean un derecho a determinadas prestciones, para detenTlinada ca~ria de personas. en condiciones especncas". Si consideramos el criterio de VzQuez Vialard sobre una concepcin trialista del derecho. que supone: al norma; bl convivencia social. constituida IXlr conductas humanas y cl finalidad, la definicin precedente, por su vaguedad, no se ajusta a ello, pero la pretensin fue de:inir al derecho de la seguridad social y a ella se adhirieron algunos autores como Mario Deveali. Rubn Grego defini al derecho de la seguridad social "como el conjun~ tcnicas que tienen por objelo atender la satisfacci6n de necesidades individw;fes derivadas de fa producci611 de determinadas contil1gel1aas sociales, valoradas como sialmenle protegibfes'. Almanza Pastor lo define "como fa combil1aci6n de normas que ordena el inslrt/mento esta/al prolec/or de las l1ecesidades sociales, !I especi,dmenle, fas relaciol1es iur[diccu a que ~I da lugar". Por su parte. Humberto Podetti dice: "Las 110rmas y/os principios que regulan los v(nculos jur(dicos !I la orgal1izacil1 ~ {acultades de los entes ges/Offrs de los or9(lIl1smO$ de eOI1/ rol de 10111 determinado sistema de seguridad social , constitujJen ,1 dl'ftI~O d. la seg uridad social'.

to de normas, principios

seguridad social no encuadra en el derecno del trahajo, pues opera en un campo de a"i6n ms amplio que el/rahajo subordinCldo; que las relaciones qt/e ligan al rgal10 geslor con los afiliados !J empresarios no SIl/! normas de derecno administrativo: tampoco puede integrar el derecno de seguros, pI/es en el aspecto econmico. tcnico y cientrico el seguro privado no tiene relaci6n de unidad con el social". Concluye sustentando la tesIs de que el derecho de la seguridad socia l es un derecho autnomo. cuyas normas "se deben a principios particulares !I constituyen, fJQr s(

mismas un sislema Jundico propio delllro d/!I ordenamiento jurldico gentflll"

"
Contenido

Curso de DeJecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Del Derecho delTrilbalo y de la Seguridad SoCIaj

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De [a resea histrica realizada podemos deducir que el contenido pnmario de [a seguridad social o los instrumentos ccn los cuales puede

llevarse a cabo son:

Seguros sacia/es Nacen como una nueva tcnica jurfdica de prev.sin de los riesgos sociales. adoptando los fundamentos del mutualismo y la tcnica de los seguros privados. En un primer momento se fundaron en la responsabilidad del empleador, luego en [a responsabilidad promiscua. con posterioridad en la solidaridad corporativa y fin<tlrnente en la responsabilidad social. Los seguros sociales pretenden cubrir los riesgos que amenazan los lrabajadores. prolongar su vida til cuando las contingencias djsminu~ yen su ca pacidad laborativa y finalmente ampararlos cuando lleguen al limite de su vida activa. Estos seguros. en su aplicacin primero y en su evolucin despus dan lugar a la previsin social concepcin genrica), la que a su vez ante una nueva concepcin del hombre y sus necesidades, lleva a lo que se denomina seguridad social. con una concepcin ms amplia abarcando toda la magnitud de un fin. Almanza Pastor enuncia como notas distintivas del seguro social a: a) obligatoriedad: bl financiacin tripartita que se basar en una cotizacin a cargo de los trabajadores. empresarios y el Estado; el gestin jurdica pblica. sin que ello obste a la existencia de entidades privadas que colaboren. Histricamente el seguro social a pesar de ser un medio adecuado para hacer frente a las consecuencias daosas de las contingencias no fue eficaz. ya que resultaba insuficiente por lo limitado de su proteccin que estaba destinada a los trabajadores dependientes y quedaba una franja importante de la poblacin a la que no se extenda el beneficio.

Pese a que nuestra legislacin asocia el trmino previsin al rgimen ILlbJlatorio exclusivamente. consideramos que la previsin social incluye I,lIl1bin a la prOleccin de la salud. la enfermedad. la invalidez. las cargas d,' familia. o sea todas las contingencias socialmente protegidas que de1I1111ldan una previsin. adelantndose a las causas que pueden motivar la Itldl.:encia del individuo. Su evolucin muestra que su alcance ha sido limitado. en cuanto a 1" 'iuletos y al amparo que le brinda. Goi Moreno dice que la previsin. al tener carcter reparador. slo lr .. lrI de remediar un ma!. es decir trata de curar el mal no en sus causas Irl() f'n sus consecuencias.

a
1

Tambin la seguridad social puede llevarse a cabo por este medio. o

, ,1 1111 sistem a que es pagado por toda la sociedad y se otorga el derecho

111 p'I'Iensln limitadamente a un conlunto de Individuos. que no tienen

III"dlo!t particulares para subsistir.

~(' Otorgan prestaciones de mlnima subsistencia. financiadas con 1, lid" provenientes de impuestos del Estado y sin ninguna forma contri~ I HI ~ ,j. los beneficiarios. ( u,'slderando a la asistencia social como un servicio pblico que I '1' .. 1 Estado, puede realizarse a travs de l directamente o con el IIIW 1,. entidades privadas. especialmente en aquellos sectores no cuI '1 por el sistema pblico.

LM ,.tlnclplos bsicos
I 11ro1 distintas instituciones y normas que materialicen la seguridad ,,.1 drpendern de las diferentes concepciones que de ella se enunI JI '1 h1llucllTlentalmente de las particularidades legisla tivas y econm i ~ 11 ,l , Ilda pals. pero su eficacia residir en la inalterabilidad de sus ,l1li' IphJ'I bsicos. rectores. que trascienden a la interpretacin y concreI 11 '1111\ tlt' ellos puede realizar cada Estado (Alonso Garda. Manuel), .\11I11nos de estos principios propias. son ms importantes que otros. ~ ,.'II .. IlIuyen la base fundamental de todo sistema. Otros son secundar \ !!lI'dPI1 o no darse 1II "'"t.'TilI, principales y secundarios. se Incorporan a aquellos relmc . 'IIII'I'IOS. donde el modelo econmico permIte que sean Intt"f.lr,lll'r,

Previsin social
De la evoluctn de los seguros sociales surge el concepto de previsl6n social ; sta se desarrolla en forma paralela y disti~ta de la asistencia social. y el conc<,plO de sC8urldad social es comprensivo de ambas. y le da ll/l tratamlenlO nuf"VO la. Instituciones anteriores. superndolas,

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Cu/SO de Derechodel Trabajo yde la Seguridad Social

Del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Socia!

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Se expondrn a continuacin los ms importantes sin dejar de reconocer que existan otros, segn la conceptualizacin de los distintos autores.

Solidaridad social
Considerando junto a otros autores (Almanza Pastor, Carlos Martr Bufil]) que es el principio fundamental y sustento de todo sistema de seguridad social. significa compartir. ayudar y prestar servicios mutuos. La solidaridad exige un esfuerzo de toda la comunidad y cada uno de sus miembros debe contribuir a l en la medida de sus posibilidades. Esa colaboracin es independiente de las necesidades de tos que

contribuyen a satisfacerla. Esto explica por qu los trabajadores activos

toman a su cargo el sostenimien to de [os que se encuentran en pasivi-

dad. La conltibucin de los e mpleadores y los aportes que

obligaloria~

mente debe realiza r hoy el trabajador rigen pese a que en el futuro pu~ dan no gozar de ningn beneficio previsional. Tambin bajo este principio es que se desdibuja la causa de los infortunios. debe protegerse a stos con un sentido amplio. lo que Interesa son las consecuencias que ello trae aparejado. Producida la invalidez de la persona. tendr derecho a un beneficio previsional. sin importar si la causa fue por el t rabajo o no. De manera que. y al decir de Hnicken. la seguridad social. al deber moral de solidaridad lo implementa como un deber legal. deber colectivo. EJ esfuerzo exigido a los administrados. en prop:>rcin a su capacidad econmica y el otorgamiento de prestaciones en relacin a las nece~ sidades. considerados prudencialmente. opera como redistribucin de ri~ Quezas. Que es un resultado que debe lograr la seguridad social. Numerosas normas en el derecho positivo argentino han receptado este principio; como. por ejemplo. la ley 24.0[3. Que c:ea el Fondo Nacional de Empleo. para el pago de la prestacin por desempleo y se integra entre otros con la contribucin de los empleadores. Tambin stos finan ~ cian el pago de la cobertura de las prestaciones famJ ;ares.

En un principio los beneficios sociales estaban dirigidos a determi~ rhldos grupos de trabaiadores. los dependientes. pero cada vez fue ex1!'lldindose ms el campo de accin. alcanzando tambin a los trabaja~ dvres por cuenta propia y a otros grupos que presentaban inconvenien!".... como los agrarios y los del servicio domstico. El criterio inicial de las leyes de Bismark de proteger a los ero"mia~ "'tnle dlbiles. evoluciona al criterio laboral (trabajadores dependientes o del ."nor pblico). para luego ir hacia un criterio "aciona/. por el cua l debe plotegerse a todas las personas. sin distincin. Este cri terio, tambin Ua!II.ldo teora de la proteccin colectiva, al decir de Moles es el objetivo y .",ftl la aplicaCin integral del principio de universalidad ". Nuestro pas ha ido paulatinamente incorporando beneficiarios al .. I~hrna. sin perjuicio de que para ciertos grupos la cobertura es parcial, l1\u'den ser titulares de determinadas prestaciones (iubilacin. pensinl J, ... trabajadores independientes pero no de todas. Se ha cuestionado. la aplicacin subietiva indeferenciada. conside~ '.llId" que existen personas con rentas altas que pueden procurarse por si 1111 .. 11\.,,,, la proteccin necesaria, pero en aras de respetar el principia se 11. Jltg..ldo a la conclusin de que no se hagan discriminaciones.

IIIUI'j'r<itl /idaa objetiva

A'ir como la subjetiva hace referencia al campo de la aplicaCin on;11, en virtud de este principio y como aplicacin al campo mate~ "Ar 1 ,1 segu ridad social. debe cubrir todos los riesgos a contingencias ,Ih' pOSibles: enfermedad. invalidez. veiez. muerte. etctera. En un j."III,1 completo este aspecto es fundam ental dado que le permitira , IIlIIplll con sus fines. !)'be aclara rse que este principio no significa que toda persona tie~ 11 !I,'rt', ho a reclamar prestaciones por cualquier estado de necesidad. 1tI1I') '111ft pour gozar de ese derecho cuando se cumplan ciertos requisiI ",, -vlltos por el ordenamiento jurdico, en determinada circunstancia. I .. Itt principIo tambin llamado tendencia a la integralidad por IIIIII!, ~l'rI. se ve reflelado en el aforismo que dice que 'fa seguridad social i.""'M ~I ~ombredesde antes de su nacimiento !llias/a desPU5 de su muerte-. conYir~ 11 1101'1 Il I"!ita ciencia en una garanda que tiene la persona para lograr el ,Un IOlal de su personalidad. P'.I 11 qut" este principIo le da fuerza y contenido a la segurldild 1111 ,n(ncldlmos con Manrnez Vlvot en que la dificultad /lO e'tl l1 (011
j.'"

Univef5alidad subjetiva
Desde este punto de vista. el principio indica que debe protegerse a todas las personas. que toda la comunidad quede amparada por el sistema. Toda persona, sin hacer discrlminaciones a causa de su nacionalidad, edad. raza, tipo de trabajo Que desempea, monto de su ingreso. tiene derecho a la cobert ura de sus contingencias.

'.11'

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Cursode Derecho delTrabafo y de la Seguridad Social

Del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

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ampliar y cubrir toda las con tingencias , sino en que esas cobertu ras deben ser suficientes y que se las atienda adecuadamente.

Responsabilidad
Como integrante de una comunidad se le impone al hombre asu mir responsabilidades, en todo aquello que pueda redundar en benefi-

cio de todos.
Podemos distinguir una responsabilidad social y otra individual. El

criterio actual de responsabilidad social implica el traspaso de las coberturas

de contingencias, que son de responsabilidad sectorial (empresarios, profesionales) a la comunidad en general. En nuestro sistema todavfa persiste el criterio de que muchas contingencias (enfermedad nculpable, indemnizacin por muerte del trabajador. cargas de familia) deben ser responsabilidad exclusiva de los empleadores. cuando en realidad. ante la indiferencia de la causa. debe~ ra se r responsabilidad de un sistema de segu ridad social. donde se redistribuye la carga entre todos los integrantes de la sociedad. La legislacin ha fundamentado esta responsabilidad en el hecho de que es el empleador el que recibe el fruto del trabajo y en que el traba~ jador no puede quedar desamparado. ~in considerar que no se le puede imputar ningn dao o culpabilidad al dador de trabajo. Tambin hablamos de otra acepcin de responsabilidad. que es la individual. que se traduce en el cumplimiento espontneo de la ley. utili~ zando el sistema en la medida de sus necesidades. para evitar los abu~ sos y distorsiones. La persona es el primer responsable del correcto funcionamiento de los sistemas. que se materializa en el cumplimiento de todas las obligaciones a su cargo. De otra forma deja de ser garante del sistema. Pensemos en la evasin permanente que efectan de sus aportes los trabajadores autnomos, o en la connivencia con el empleador, de los dependientes, para que se les pague parte de su remuneracin sin ningn tipo de registro y as disminuir las cargas socia les. El deber de solidaridad le impone respetar la dignidad de las dems personas y con su responsabilidad demuestra el cumplimiento de los deberes que 1 .. comunIdad le impone para con sus iguaJes.

Subsidiariedad
La consIderamos IIllO consecuencia del anterior. dado Que si revalorizamos la pcrs('miJ IIIUnllllll. !lU dignidad y libertad se pretende que acte

('omo integrante de una comunidad organizada. Debe tener conductas Inivas por su bienestar y no esperar Que el sistema todo se lo brinde. La subsidiariedad funciona asf, como Irmile de la solidaridad. en el "ntido de que sta no aniquile. destruya. ni la responsabilidad. ni la Iniciativa y libertades individuales. Se debe instrumentar un sistema de prestaciones asociadas directauwnle al esfuerzo personal. El estado o los grupos organizados no deben reemplazar lo que el hmllbre puede realizar por s mismo, en la medida de sus posibilidades. R'"('urrir a ellos cuando su propio esfuerzo no sea suficiente. La Encclica "Mater e Magistra ". con relacin a la funcin del Estado 111" dice: " La subsidiariedad del Estado no puede resolverse en funcin 1,duC"liva. pasiva o de no intervencin en la actividad de las personas o I J. los grupos intermedios cuando esta actividad existe realmente garanti" dI' Ilbertadl. sino que ha de tomarse tambin en su dimensin supletiva r PI Pll1otora para llenar los vacos y corregir excesos de la actividad prival+/Mantfa de solidaridad)". Vtlrios autores rescatan la declaracin que formul la Unin Inlerna~ . IUJloll de Seguridad Social de Manila. en 1952. donde se considera que , t h"mbre es, personalmente, el primer respon<;able de sus propios mediu, de existencia .. :, y que ' ... al Estado le compete, vigilar. proteger. r ~lfdlnar. subsidiar y en caso suplir las actividades privadas .. :. Hoy estas afirmaciones tienen plena validez. ya que donde el Estad" hlll'rvino en la seguridad social. ms all de estos postulados, el siste~ 111,' lr,IC.lS por la falta de participacin e iniciativa de los interesados y ,1.,rlll.llarlos de l. Una de las maneras en que se manifiesta la subsidiariedad. es la IIU" HOnl--cken llama principio de compensacin relativa, y se considera 1111. hoyes una consecuencia prctica de aplicaCin. aten to a las ten~ ,*,,,,"ilS de Integralidad. r:11 efeclo si sostenemos que no se debe anular la iniciativa indiviIIU41 V que el Estado slo ha de intervenir ante la impoSibilidad manifiesta Ilt+ 1 .. pfOfsona. las normas sobre la materIa legislan la cobertura de la con~ 'IIIM"IU 'IA, J"If'fO nf>jando un margt>1l pam la respuesta del hombre. AIoj[, las leyes prevlslonales establecen que el haber de pasividad ser "'1 1" 'In~n loJ e menor del de actIvIdad Olro eje rnplo serfa con lB cobertura de las prestacIones mdicas u .'llt'II,'o{tIQi5, donde el arrUado d,b(t 5ufraijar una parte de dicha !lwndn

d.,

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Curso de Derecho de! TrabaJo y de la Seguridad ScciaI

Del Derecho del Trabajo y de la SI!uridad Social

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Integralidad
Este principio tambin llamado de suficiencia y considerado tendencia por Hnicken, en un primer momento parecera contraponerse al de subsidiariedad con la manifestacin prctica de compensacin relativa . As como en el de universalidad objetiva. la seguridad social ha de cubri r todas las contingencias, en ste la cobertura debe ser suficiente

A este postulado le podemos agregar que debe ser con descentraliza-

lin adminisfratilla. coincidiendo con H nicken. ya que de lo contrario se

df'snaturalizara el principio. por violacin al de inmediatez. El rgano de administracin del sistema debe ser nico. pero con !'ntes descentralizados de aplicacin. con autonoma gestora y financie1<1, y con adecuada inspeccin y control para evitar el caos administrativo. De esta forma no ser la unificacin de todas las estructuras en una iOla, sino secciones o agencias del sistema nico de seguridad social. Nuestro pas se encuentra cumpliendo las primeras etapas de este proceso. largo y difcil, que requiere la unificacin. y lo ha realizado medlclnte la creacin del Sistema nico de Seguridad Social, que ms ade,tllte se tratar. Loable sera que se adecue al sentido de este principio. ('(lmo real !Anidad del sislema. donde cada una de las partes se agrega para cunformar un todo. Quienes se apartan de esta tendencia mundial. sostienen que con 1,1 unificacin se perdera eFiciencia. eficacia y humanizacin para con las wl,lC'iones con los administrados.

para paliar los efectos provocados por la necesidad social.

Si consideramos la salud, integraJidad quiere decir atencin mdica, quirrgica. dental. hospitalizacin si es necesaria, pero tambin con medidas preventivas curativas . de recuperacin y rehab [lacin. o sea una atencin completa. suficiente e integral. No perjudica a este principio la compensacin relativa para algunas prestaciones o la partici pacin econmica de! beneficiario en las prestaciones mdicas. en la medida que esa disminucin en la prestacin o colaboracin . lo sea de acuerdo a sus posibilidades. No se puede dejar de reconocer que las soluciones a los requerimientos de los administrados debe ser compatible con las condiciones sociales y econmicas generales de cada pas y la capaCidad contributiva de los distintos sectores.

I~ml'dialex

Si la seguridad social est all donde est el hombre para satisfacer

1.1 tlt>eesidad ocasionada por la contingencia. se le da virtualidad prctica

Unidad de accin
La unidad de la seguridad social es un problema que se ha planteado con mucha frecuencia. primero por su importanc.a doctrinaria y segundo por su trascendencia prctica. Se lo ha tratado en varios sentidos: Zelenka. A.. en su obra Los principios {unda-mentales de la seguridad social, habla del principio diciendo que "se debe constiluir un rgi-men coordinado que permita wna IIc"6,, amlflclld.
... "ste principio. La persona debe tener a su alcance los medios instrumentales nece',,rlos e Idneos para lcerar de forma inmediata y adecuada la cobertura a l. consecuencia daosa de la contingencIa. Nuestra realidad nos muestra. que no se ha logrado que el peticionante " '1183 satisfaccin en forma Simple. rpida y posible. Para obtener una prestacin por vejez o invalidez. debe realizar lar..." y penosos trmites que no siempre se concretan en el beneficio sol iih'ldo . El trabajador accidentado debe esperar el desarrollo de un dilatado I "u<:cdlmlento para que se le provea un apara to de prtesis adecuado, 1\1'" elem plo. Muchas causas cor)splran a ello. entre las que podemos mencionar 1", /,1113 de una adecuada desc(>rHrlllzacln administrativa. organismos sin 1 .. w'ct'sarla agilidad operativa leyes demasiado reglamenlaristas, falla de

tendiente a gartHlrizar la proteccin .. :.

Tambin se lo sindica como uniformidad en la CODertwra de las contingencias o que la seguridad social debe ser una pof(tca de ccl1junto. De manera que se requiere uniformidad legislativa y unidad orgnica administrativa del sistema. que al ser el rieseo nico. redundarra en beneflcio de todo el plan por una simplificacin administrativa y considerable reduccin de 105 costos

Itl/orrnacln suf!clentd.

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Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Del Derecho del Trabalo y de la Segundad Sociat

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Partipaci6n
Si lo consideramos como que los particulares deben participar de

general-. se ve cumplimentada con posterioridad en distintas leyes. Con el

advenimiento de la constitucionalizacin de los derechos sociales nace la t'eforma de 1957. que incorpora el art. 14 bis. y en la tercera parte enuncia los beneficios que otorgar la seguridad social. Su anlisis ex.haustivo se realizar en el captulo siguiente. por lo cual slo resta decir sobre la agregacin en 1957 en el art. 67 inc. 11. de la facultad del Congreso para dictar pi Cdigo de la Seguridad Social. hoy arto 75 inc. 12 (24/8/941De acuerdo a esta nonua. corresponde al Congreso de la Nacin el dictado de la legislacin especfica que constituir materia de derecho comn. En fonna limitada las provincias podrn sancionar las leyes referidas .1 seguridad social. para sus administraciones y las municipales. bl Las leyes: Que en su consecuencia se dicten para reglamentar los principios consagrados en [a Constitucin. facultad reservada al Congre'00 de la Nacin. Con anterioridad ti la reforma de 1957. numerosas leyes estableciehUI regmenes de seguridad social para toda la Nacin !leyes de jubilacin '1 ,Islgnaciones familiares!. Estas leyes demasiado detallistas y reglamentarias. generaron que ,." 1.\ prctica se desvirtuara su objetivo. La tendencia actual es que las 1I"'1('s serialen aspectos bsicos fundamentales. deando a[ Ejecutivo. con 111 >otestad reglamentaria. detalles de implementacin y aplicaCin. pese 11 lus peligros que ello entralia . el Los decretos y reglamentaciones: Constituyen un verdadero cuerpo nOTHl.lllvo. que tiene por objeto poner en vigencia y reglamentar el conteni'''1 de una ley. La reglamentacin no puede vulnerar ni la letra ni el espritu de la ley. 1'lh,C'lplo no respetado en nuestro pas por [os encargados de ello. y como , 11 seala Martnez Vivot. en muchos casos el decreto ha tendido a refor~ 111.11 ,.1 sentido de la ley. con el consiguiente planteo de Inconstitucional. dI Los tratados JI conllenios nternacionales: Los convenios internacionadI.' seguridad social y del trabajo celebrados con otras naciones. una rtUicados y promulgados. tienen el mismo valor de una ley cuando "1 Incorporados normatlvamente. especialmente los aprobados por la O.I.T.. son fuentes de derecho I !.lut' una vez ratifIcados. el Estado signatario se compromete a amoldar ulndlflca r su legislacin en base a lo preceptuado en ellos. tJ La iun'sprudencia judicial Wla doctri"a : En fonna limitada se les puede .. 1,,~ld"rM como fuentf" formal df> derecho. en tanto y en cuanto los fakIt plllod.1n Infund.1I rcspl'to y ClLllorldad y 110 sean aislados

los sistemas de seguridad social. por el solo hecho de integrarlos. se est

reafirmando el principio de responsabilidad individual. Tambin se [o puede mirar desde el punto de vista en que lo hace nuestra Constitucin en el arto 14 bis, cuando dice' o" administrados por los interesados con participacin del Estado, .. . Aqu [os interesados participan de la gestin administrativa y el Estado interviene subsidiariamente. colaborando con los particulares. realizando el control. En uno o en otro sentido la intervencin responsa bit:! de los intere-

sados. obligados y destinatarios. garantizar la correcta administracin del sistema . por ser ellos mismos los beneficiarios directos. A lo largo del desarrollo de nuestras instituciones de seguridad social
ha sido muy limitada esta participacin. hoy casi inexistente en los hechos. pero s en algunas nonnas como la ley 23 .660 de Obras Sociales que prev la administracin por miembros de la asociacin sindical respectiva.

Fuentes No es de volver a analizar la problemtica de las fuentes del derecho. realizadas en la seccin anterior de esta unidad. simplemente se sealarn algunas particularidades con relacin a esta disciplina. Siguiendo la clsica distincin entre fuentes de produccin y fuentes iurfdico-fonnales. podemos decir que la seguridad social tiene las siguientes: 1 ] El Estado. 2] los organismos administrativos. 3] Las convenciones colectivas de t raba jo.
1) El

Es/ado

Es el primer sujeto creador de normas a travs de la.; fuentes lurdicoformales que se detallan: al La Conslituci611: Bldart Campos destaca que aun antes de la reforma de 1957. la Constitucin de ]85 3 contenta principios aplicables a la segurIdad social I.;J manifestacin en el Prembulo de "propcl1der al bienes/'Ir

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Curso de Derechodel Trabalo yde la Seguridad SOcial

Del Derechodel Trabalo y de la Seguridad Social

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Cuando la doctrina. recepta, realiza una 'consolidacin' de la jurisprudencia. al decir de Vzquez Vialard, se le puede considerar como fuente. fl Los coH\'enios internos scre Segu.ridad Social: Son los suscriptos entre la Nacin y las provincias, para una mejor implementacin de los sistemas. Uno de ellos es el decr. 1602/92 sobre financiamiento de la seguri-

En la le8islacin comparada se encuentran profusamente difundi dos tos convenios que versan sobre materias de seguridad social.

Autonoma

dad social. consolidando el Acuerdo Federal de Compromiso entre [a Nacin y las provincias para el sostenimiento del sistema previsiona1. ratifi-

cado por la ley 24. 130 sancionada el 2 de setiembre de 1992.

gl Los

convenios de corrtspol1sabilidad gremi,l/: En base a lo estableci-

do en las leyes que regulan las asociaciones profesionales de trabajadores. pueden realizar convenios con los organismos administrativos de la seguridad soc ial para regular derechos y obligaciones. La ley 2 1.77 . concretamen te. les confiere facultad para controlar el cumplimIento de ese tipo de Jegislacin . 2DJ Las resoluciones de los organismos administradores Son entes de produccin de normas jurdicas. la ley da esa facultad que es amplia. con los Ifmites legales. pese a que en algunos casos son organismos autrquicos. Las resoluciones emanadas de esas entidades. como en el caso de las ex cajas de Asignaciones Familiares, constituyeran una verdadera norma complementaria. que sin llegar a la modificacin de la ley. han extremado el ri80rismo en su implementacin. Tambin en esta categora se encuentran los dictmenes de los organismos de gestin (ex Caja de Jubilacionesl y las resoluciones de la Admlnlc;tracln Nacional de la Seguridad Social. sobre la forma de aplica r j)rf>CCptos normativo!'\:
'~') I

a\ IrlIIIII'nd(lrt,, lolrdfl/lH dI! trabajo 11111'11"" nl',l! dl'ff"cho mediante las siguientes fuentes jurfdico-for-

111111-. ,,1 I flllV 11111 ("f,llrocllvo. la s actas de conciliacin y los laudos ull l llllll,. I IUflll1' 110114 1~IJhIN:('r ("11 favor de los trabajadores beneficios no It /'\11,1<1,11 1'11 1.- 1, 1H101 o pMiI mejorarlos. J 11 111" "tr, ,"Ihl. h,I'I111 1,1 ,.,1I1cI6n de la ley 22 . 105. era usual. con('I'tI.u d(jll~ul'l ar,I,,, 111 "Rurldlld social. Record emos la creacin de l...., 1""I1t'r.1 1 nl'll .tll 1\. ItlS brneflclos por prestaciones familiares. IUl"liItl IHllhll1111111 l' '1 ,~ t"v 1" .017 , las cajas co mplementarlas o CQlIlpl'n",lrlm,'1 .111 111'111 In IHI\vlHlonal

En la seccin anterior ya se trat el tema de las formas y fundamentos de la autonoma de las ramas del derecho, aqu slo resta sealar lo l'spedfico en esta materia y partimos de la base de que la seguridad social es una disciplina autnoma desde el punto de vista cientfico, legisla Uva, jurisdiccional. doctrinario. jurisprudencial y docente. El aspecto cientfico o jurdico es el ms marcado en la autonoma de la se8uridad social. manifestndose tambin en los otros pero con tllgunas imperfecciones al Aspecto cieI1Uico: Al decir de Wilquez Vialard existe una evidente -especialidad", ya que posee principios propios y particulares, con diferente fundamento; mtodo particular, objeto propio. cual es el amparo de lodos los hombres contra las consecuencias daosas emergentes de las con tingencias sociales. Tambin tiene sujeto propio que es el hombre, como miembro integrante de la comunidad. sin distinBuir si es trabajador en relacin de dependencia o no. A continuacin se enuncia rn los otros aspectos o manifestaciones de la autonoma , que son una consecuencia de la precedente: til Legislativa: Se evidencia por la sistematizacin y especialidad de !i US normas, a partir de las de nivel constitucional hasta las de orden ad ministrativo. En nuestro pas estn contenidos en la Constitucin lar!. 75 ncs. 12 y 14 biS) y en un con junto de nonnas sistematizadas que regulan las relaciones en tre las partes. " lurisdicdol1al: Hace a la creacin de rganos administradores de justicia autnomos. propios, a los cuales se te atribuye competencia especfica a fin de dirimir las pretensiones de quienes se sientan afectados por las decisiones del ente administrador, En nuestro pars con la sancin de la ley 23.473 . promulgada el 15 de diciembre de 1986. se cre la Ctimara Nacional de la Seguridad So clal. que inicia su actividad el 30 de marzo de 1989. con competencia bsicamente en cuestiones vInculadas al rgimen jubila torio y de aSiQnaciones familiares. no fnf PIH,) f'1 de obras sociales, accldt'lHrs dt\

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Del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

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trabajo que son contingencias que tambin constituven el sustrato so~

ciolgico de la seguridad social. Con su creacin a la par que se perfecciona este aspecto de la autonoma, se aparta del principio b~sco de inmediatez. dado que s610 funcionan en la Capital Federal; el nmero es exiguo para la cantidad de

No obstante a sostener la autonoma de la seguridad social. ello no nos puede hacer olvidar que no existe un aislamiento absoluto con todo el cuerpo normativo de las otras ramas del derecho, atento a las conexiones mencionadas anteriormente .

causas ya que son s610 3 Salas. Con la sancin de la ley 24.463, el 8 de

marzo de 1995. se transforma en Cmara Federal de la Seguridad Social e

Codlflcacl6n
La movilidad de los criterios de regulacin. o mejor dicho. la varia l'jn legislativa con que los ordenamientos jurdicos positivos proceden pn este punto. hacen del derecho de la seeuridad social. tal vez. una rama en que es difcil precisar las normas '1 propuestas definitivas para ser plasmadas en un c6digo. El avance de la seguridad social '1 su incesante expansi6n. determin6 que en los distintos pases se sancionaran numerosas leyes. que por lo 4wneral no respondieron a un plan o programa previo. Hnicken menciona que se emplearon diferentes tcnicas legisla tivas. para implementar la :.lslematizaci6n de esas normas y destaca: ,11 La recopilaci6n de los textos vigentes. unindolos materialmente. sin Introducir mayores modificaciones. bl La fusi6n de los tex tos legales. compendindolos. en un solo cuerpo tlev de seguro social de Mxico de 1943 y Honduras en 1971). d La sancin de una ley bsica tley de bases de Espaa en 1963). dI El dictado de un cdigo. lo que implica concrecin metodolgica de un conjunto armnico de normas. con congruencia y cohesin en su estructura.
w

intervendr en grado de apelacin contra las sentencias de los luzgados

Federales competentes. dI Doctrinaria: Se ha logrado la elaboracin autnoma de doctrinas propias por prestigiosos tratadistas Jo que le proporciona una abundante bibliografa especfica. Tambin se editan revistas especializadas. donde los autores vuelcan el anlisis de las pautas rectoras de la disciplina y lemas concretos sobre ella. el Jurisprudencia/: Este aspecto. que tambin es fuente deJ derecho de la seguridad social. se concreta con el aporte de las interrelaciones particulares que realizan los integrantes de los organismos administrati~ vos y judiciales. al aplicar las disposiciones normativas. Coincidiendo con Hnicken. consideramos que el administrador o juzgador en temas de seguridad social. "debe ser una pasona coll la I!Sptcializacin suficiellle para resolver no s610 con equidad sillo con solvencia jurfdica. el caso

sometido a su decisin".
Las cuestiones Que se suscitan en este mbito. al ser resueltas por especialistas le confieren a la disciplina una mayor autonoma. por la trascendencia Que ello acarrea. Docente: Sin perjuicio de que en pocas universidades se dicta la materia como una disciplina separada del derecho del trabajo. sostenemos que existe autonoma en este aspecto. Es imprescindible. por las razones sealadas en puntos anteriores. que las universidades formen especialistas en la materia y se creen ctedras separadas e independientes. Numerosas instituciones internacionales y nacionales han recomendado la necesidad de la creacin de ctedras de la seguridad social. atento a que esta rama tiene 'la un tratamiento especial. particular. independiente del derecho del trabajo y su importancia y trascendencia. 10 requiere asr. En nuestro pafs. las universIdades de La Plata. Lomas de Zamora [privada), Rosario, santa Fe. Catlica de Cuyo San luan) ya han logrado la creacln de c:toor.. s y cursos diferentes.

Existen en el mundo. muchos cdigos de seguridad social. pero en nuestro pas esta ordenacin de sus normas an no se ha dado. Con la reforma constitucional de 1957. se da la posibilidad fctica de concretarloe la codiricaci6n de la seguridad social. al estar contemplada hoy. en el un 75 inc. 12 de la Constitucin Nacional). A partir de all ha habido va ria s declaraciones. recomendaciones. incluso proyectos de cdIgos '1 planes de sistema de seguridad social. que constituyen valiosos antecedentes para llegar a esa concrecin. Asr en el 11 Congreso Nacional del Derecho del Trabajo y Seguridad Social realizado en Crdoba en 1962. se declar "la conveniencia y opor tunidad de Irnnsformar los regrmenes vtientes en materia de scgu riddd

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Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Del OerechodelTrabalo y de la Segudad Social

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social. creando un sistema orgAnlco que se ajuste a la realidad econmica

social de la Nacin . preparando las bases para el dictado de un cdigo" .

Esta declaraci6n es ratificada en 1965 en el 111 Congreso de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. En esta fecha. el Conse;o Federal de Seguridad Social !C.O.F.E.S.E.S.), organismo constituido en 1961 por un grupo de provincias. al cual se fueron agregando otras sucesivamente. ya haba elaborado un preproyecto. donde se trata exhaustivamente el Cdigo de Seguridad Social y la Orga~ nizaci6n Federal del Sistema de Seguridad Soda/, que rue analizado en el IV Con~ reso Nacional del Derecho del Trabajo y Seguridad Social en 1967. Dicho anteproyecto da las bases para [a implantacin de un seguro nacional de salud. seguro de desocupacin y servicios ce empleo. Se acon~ sela implementar un sistema de seguridad social que contemple a enfermedades y accidentes. Este plan no lleg a concretarse. pero fue un esfuerzo loable por c rea r un sistema coordinado y posible. estructurado sobre una base financiera previamente elaborada. Con este sistema base se allanaban los caminos hacia el dictado de un cdigo, situacin que tambin estaba prevista con el nombramien to de una comisin ad-hoc. ~uizs este plan ha sido el mejor, ms serio y posible para la Argen~ tina, ya que se confeccion teniendo en cuenta las bases econmicas reales dadas por organismos tcnicos de colaboracin. pero tena la limi tacln de estar referido exclusiva mente a las personas sujetas a un contrato de trabalo. rKU;JI su('r1t~ corrI en 1965 el plan elaborado por una comisin de hlVr\tIIWI~)rr. coordI nados por el doctor Agustfn Luis Morello. llamado r//I AI)lI'tIfWa d, Srgllfuld Soda/o sobre un sistema integral completo, ex'l'ltdll'I1t!O 11)(1,1 III pobladn los 5eg:u ros sociales IPA.S.S.). N, ) ,. 1'111 d dt'j.lr d.. menciona r como antecedente de estos planes ..1 rl.tl,(".,d.... tI 1\,IlIt'I. por Ricardo Riguera, Proyecto de. Seguro Sociallntegrtd. p., "h, lo) C!t1I1""!otlO p,ll, dl'lillnnuencla hacia el mundo del plan Beveridge y ti .. 1.1 ,lIll1collI, 'l'llov,ldnr, que- ener6 h "11'" IIdr". , .,j",.. 1 m. h.,bltanles del pafs a partir de los 18 aos y, lu 11,.",1.1\ 11111' 1':' qll' 111' ttrpUl, al sistema de seguridad socia! Instituclotle~ qllt! ",. j" ,. lu,.lId.tt! Illdl1vfu ~~ tn en el derecho del trabajo, que t:~1 11 .. ldl"l,Ullo, 11 'ti 111.11' II'i' pruplu Ul' la segu ridad social acclden l es y .. nltrmrd,ul 1111111".,1,1, ,,,,1 Hl"O, la maternidad!.

En contraposicin a quienes consideran la inconveniencia del dictado de un cdigo especfico, afinnamos que es posible legalmente, atento o la previsin constitucional y a la autonoma cientfica de esta rama del derecho. La convel1iencia surge de que la natu raleza legislativa. que se exteriori10 en la materia. reclama una adecuada. gil y actualizada reglamentacin jurdica. situacin que no puede lograrse mediante el exclusivo ordena~ miento legislativo. ni con la recopilacin de textos vi;entes. La rigidez y minuciosidad de las primeras leyes jubilatorias determinaron su progresiva Inadaptacin a la situacin argentina . En cuanto a la oportunidad es necesario primero determinar cules ~ rran los sectores del derecho. abarcados por el cdigo, atento a que la Inestabilidad legislativa. que se exterioriza en esta rama, responde ms al volu ntarismo poltica que a corregir los errores evidenciados por la cxperl{'ncia o a seeuir las enseanzas de la doctrina especializada. Es por ello que. previa consolidacin de sus Institucion es . podra en un futu ro II1t('ntarse su cod ificacin.

Suleto

Se deben distinguir, en este aspecto, distintas categorlas de sujetos.

La doctrina es dispar y reali za distingos que se pueden resumir en: Suleto protegido o amparado : es el hombre en su condicin de 1111, sin diferenciar si es un trabajador ligado a un con trato laboral, si es Independiente o si no realiza ningn tipo de tarea. Simplemente la persa1M que se encuentra frente a un estado de necesidad. es decir toda la pC"lblaci6n en virtud del principio de universalidad. Diferente es la situacin si se lo enfoca desde el punto de vista de la rt'lacin jurdica de proteccin y tendramos: aJ Bene ficiarios : son aquellos. que cum pliendo determinados requi,Itos son acreedores a alguna prestacin establecida en los regmenes vlAcmes. Por ejemplo. en el rsimen previsional detenninada cantidad de .I/\OS de servicio, aportes. edad, genera el derecho a una jubilacin orditlMlo o por edad avan zada . D I Afiliados: es la persona rrslca que por un acto adminislrativo se llll:orpora al sistema mlcnlras dure la condicin que lo obliga a ello. Afl liMite ti determinada obra social en razn de la actividad efl que se des,.m llella, por ejemplo .

j,.,

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Curso de Derecho del Trabalo y de la Segundad Social

Del Derecho del Traooloy ele la SegUridad Social

91

el 06Iigad"s; en los sistemas contributivos se impone una participacin (aporte), que en algunos casos es directa (trabajador) en funcin al derecho de una prestacin; o es indirecta (empleadores) que no generar derechos a beneficio alguno pero es obligatoria para los responsables en

Similar criterio aceptan Erala y Almanza Pastor en sus obras. La cobertura a las contingencias contempladas por el sistema normativo de cada pafs, se l1aman prestaciones o beneficios. VzQuez Vialare! los denne como 'el cotltetlido del deredio de crdito que se

funcin del principio de solidaridad. A ms de estas obligaciones. con relacin al funcionamiento se les im pone otras de carcter administrativo para la correcta marcha del sistema !informacin. declaraciones. etctera). dI Estado y entes {Administradores: que intervienen como conducto-res y gestores de [os regmenes. Pese a que se considera que la tendencia hacia [a universalidad subjetiva y objetiva debe ser el fin ltimo de la seguridad social y un objetivo de la sociedad, no se puede desconocer que ello determin un incremento de los gastos en prestaciones y servicios, tanto por el mayor nmero de beneficiarios, como de los costos, sin que se adecuaran las bases financieras de los sistemas, provocando un "estallido " o crisis actual. con el consiguiente perjuicio social que ello trae aparejado.

recol1oce a cada person.a Isujeto ben.eficiario) que se ~alla el1 ul1a SluaciI1 de contingencia social !I que puede reclamar contra la agel1cia que administra el servicio'. Las consi~
dera como econmicas y en especie (comedores escolares. vivienda). J.J. Etala los denomina prestaciones de mal1tenimiento o wmpensatorias cuando tienen el objeto de resarcir o reparar en forma de pagos peridicos. la prdida de la remuneracin o el impedimento de prestar servicios como en el caso de enfemledad, invalidez, vejez, etctera. La denomina ocasional cuando la prestacin cubre las cargas econ6micas suplementarias, por medio de asignaciones, subsidios, tal como ocurre con matrimonio, asistencia mdica, etctera. Reca pitulando decimos que el objetivo de la seeuridad social es la ,-obertura de las consecuencias perjudiciales de las contingencias sociales.

Obleto. Contingencias sociales

((ln lingencias sacia/es

El objetivo de la seguridad social es abolir estados de necesidad. brindando proteccin ante determinadas consecuencias de hechos, Que en algunas situaciones son daosas y en otras no. Paulatinamente se fue eliminando el criterio de proximidad o JX)sibilldad de un dao en la persona, como situacin socialmente protegible atento a que existen otras necesidades que no necesariamente importan un dao, sino Que responden a hechos felices en la vida de las personas, como lo son el matrimonio, el nacimiento de los hijos o Que res:x>nden al desarrollo natural de las personas (vejez, muertel Todos son eventos. acontecimientos que cuando ocurren. ocasionan una necesidad Que debe ser amparada. Con el tiempo la doctrina elabor y acept el concepto de contingencia social como la denominacin de esas situaciones socialmente protegibles, que engloban riesgos y necesidades, que pueden suceder o no. El aditamento de social viene a que deben ser hechos que afecten a todos y a cualquier individuo y adems alteren de alguna manera la convivencia en comunidad . Para HOnicken. son "los eventos. sucesos acontecimientos que crdll1aria-

1,('sOn O I.T.
1 \)1)1 orIgen)

JI Ff,;",

21 Econmicas

Enfermedad -Invalldel Vejez - Maternidad Accidente - Muel te

Desocupacin involuntana Familia numerosa
Prestacl6n

3)

Sociales

Contingencia

l. NupcialJdad 2. Maternidad e In fan cia Carga de famUJa

'I"p,n rl

Educacin hijos

I;"n IV\SS
If'fosrama Attlt'nllno de '!lulldad ... t(11I1I

Desocupacl6n

6 Riesgos profeslonoles
7 Invalidez

1I1Mt, prowxan nectS"ldades tCcnm;cas provenientes de la dismInucin o pirdida de les m/reses regulam o gastex QdlClon"'t$'

8 Enfelmedlld 9 Wlez

Subsidio por nupclalldad Seguro de salud Prestaci6n familiares Seguro educacional Seguro de ocupaci6n Seguro de sa lud Pensl6n por Invalidez Segulo de salud fubllacl6n

"

Curso de Derecho del Trabajo y de la 5eguridild SocIal

Del Derecho delTrabaio y de la Se!Jridad Social

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I BiolgIcas

....'

Severlno Aznar

1. PatOlgicas

~ ~

al Maternidad b Velez
el Muerte

Contingencias biol6gieas Maternidad

La mujer trabajadora es acreedora a: Una asignacin por maternidad. Asignacin prenatal (subsidio durante el embarazol. Asignacin por nacimiento y adopcin. Asistencia mdica por Rimen de Obras Sociales. Indemnizacin reducida por renuncia al contrato de trabajo. por razones de maternidad. Ucencia no remunerada, por nacimiento de hijo o cuidado de hijo menor enfermo.

al Enrermedad b Ace. de trabajo el Invalidez

" 21 31

41

3 EconmIco-sociales

lb)

J a Paro forzoso o desempleo

Cargas de familia

51
61

C/asifkad6rt
Se han elaborado muchas clasificaciones para el conjunto de las contingencias sociales, considerando sus causas y sus efectos. A continuacin se presentan las ms conocidas por la doctrina. sin pe~uicio de estimar que la del profesor Severino Aznar. realizada en 1947, la ms difundida y seguida, es la Que dentro de su an:igedad y simpl.eza, se adecua correctamente, atendiendo al o rigen de las contingencias. Etala considera que las econmico sociales. que son circunstanciales. pueden ser ampliadas. En igual sentido. Vzquez Vialard estima que hay o tras situaciones que provocan efectos similares, a las tradicionalmente protegidas, y no han sido previstas como tales. Menciona la falta de vi..-ienda y la imposib lidad de proseguir estudios por ral ta de medios. Almanza Pastor manifiesta que las clasificaciones perdern su razn de ser actual. cua ndo no se discrimine la proteccin de la necesidad en aten dn a sus causas productoras, sino que proteja segn la propia entidad de la necesidad, consistente en un defecto de ingresos o excesos de gastos.

Las tres primeras cubiertas por la seguridad social. con financiamiento Individual de los empleadores rley 24.714, rgimen de asignaciones fami llares); la cuarta , tambin por la seguridad social siendo responsables del financiamiento trabajadores y empleadores. Las restantes presta.ciones estn normadas en el rgimen laboral en la LC.r..

Vqez
11 Cumpliendo determinados requisitos de edad, servicios y aportes, los trabajadores dependientes, privados autnomos y de la administracin pblica son acreedores a una prestacin econmica cubierta por el Sistema Integrado de lubilaciones y Pensiones, nacional o provincial. 21 Indemnizacin por renuncia al contrato de trabajo para acogerse al beneficio previsiona1. Los trabajadores dependientes son los benefi~ ciarlos por disposicin especfica de algunos convenios colectivos particulares. 'JI Pensin asistencial : beneficio no contributivo que se otorga a las personas carentes de recursos y sin beneficio previsiona1. 41 Pensin graciable: los benenciarios son los que dispone el Congreso Nacional mediando razones de necesidad y poltica social.

Recepcin en la legislacin argentina

Muerte
Siguiendo la clasificacin de Severino Aznar, podemos ver que estas con tingencias estn amparadas en el sistema normativo de nuestro pafs, algunas corno normas laborales y o tras como nstltutos de la se gurldad soctal 1I El beneficio de pensin que lo percibirn determinados parientes, por razn del vInculo o convivencia, de trabajadores dependientes priva dos o pblicos y autnomos, otorgado por el rgimen ,'r('VlliloMI

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Cursode Derechodel TrabajO yde la Seguridad Social

Del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

"

Pensin asistencial, para los pariemes por razn de v[nculo o convivencia sin recursos propios. Beneficio no contributivo otorgado por el Estado. 3) Cobertura de los gastos de sepelio: beneficio prestado por el Rgimen

21

4)

Atencin mdica y prestaciones conexas. otorgadas por el rgimen asistencial a personas carentes de recursos. en establecimientos estatales nacionales o provinciales.

de Seguridad Social a travs de las obras sociales. si el causante era un trabajador dependiente o el establecido por la ley 21.074/75 a 105 pasivos. Si la muerte es provocada por accidente de trabajo. los gastos de sepelio son a cargo de la aseguradora de riesgos de trabajo. 4) Indemnizacin por muerte: los mismos beneficiarios de la prestacin previsional por muerte. son acreedores a una suma de dinero. en funcin de la antigedad del traba jador dependiente. a cargo del empleador y reglada en la ley de contrato de trabajo. 5~ Prestacin complemen taria del beneficio de pensin: los derechohabientes determinados en la ley son acreedores a este com~ plemento. por accidente de trabajo o en fermedad profesional seguida de muerte. establecido en la ley de riesgos del trabajo. siendo responsable de integrar el capital acumulado la aseguradora de riesgo a la que se encontrara afiliado el causante o la empresa autoasegurada. 6) Seguro de vida obliga torio: ampara a los habientes del trabajador dependiente o jubilado. designados por el asegurado.

Accidente de trabajo o enfermedad profesional

)) Atencin mdica. farmacutica. prtesis y ortopedia. rehabilitacin a cargo de la aseguradora de riesgo de trabajo o empleador autoasegurado. Tambin quedan protegidos los sujetos que cumplan cargas pblicas y relaciones no laborales. Ucencia paga por el trmino mximo de un ao. en carcter de incapacidad temporal. a cargo de los entes sealados en el prrafo anterior. Indemnizacin de pago nico o prestacin peridica. segn el grado de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional. Alcanza a Jos trabajadores dependientes. pblicos o privados: a ca rgo de la aseguradora de riesgos del trabajo (A.R.T.) o del empleador autoasegurado.

2)
3)

Invalidez
1)

Contingencias patol6gicas Enfermedad o accidente no profesional

)) Ucencias pagas durante determinados plazos. dependiendo de la antigedad del trabajador. R gimen laboral pata los dependientes de la ac tividad pblica o privada. 2) Atencin mdica. farmacutica u hospitalaria. brindada por el rgimen de la seguridad socia) de obras sociales. para los trabajadores dependientes o jubilados. 3) Indemnizacin por disminucin de la capacidad laoorativa. a cargo del empleador de Jos trabajadores de la actividad privada. normada en la L.C ,T..

2)

3)

4)

Retiro por invalidez total: pueden ser beneficiarios los trabajadores dependientes. pblicos o privados y los autnomos comprendidos en el rgimen previsiona1. Pensin asistencial por invajdez: beneflcio no contributivo para personas carentes de recursos y sin beneficios previsionales. Indemnizacin por extincin de! contrn to de trabajo por razones de invalidez total o parcial: ampara a los trabajadores dependientes y est a cargo exclusivo del empleador. Asistencia mdica y rehabilitacin: para Jos trabajadores dependientes invalidados por razones laborales la aseguradora de riesgos de trabajo o el empleador autoasegurado la proveen.

Si la persona carece de recursos. entidades privadas. sin fines de lucro o el Estado. se responsabilizan II.R.A.M .. A.L.P.I.. A.L.P.I.. etctera I Si el trabajador es afiliado al Sistema Previsional. la ley respectiva prev la creacin de un fondo por tratamientos de rehabilitaci6n pslcoffslca y recapacitacl6n laboral

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Del Derecho del Trabaioyde la Seguridad Social

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Contil1gencias econmico sociales Cargas de familia

1) Prestaciones familiares por cnyuge, hijo, hijo con discapacidad, ayu~ da escolar anual. para los trabajadores dependientes de la actividad privada y pblica, jubilados y pensionados. Licencia por nacimien to o fallecimiento de familiares directos. Son beneficiarios los trabajadores dependientes de la actividad pblica o privada y responsabilidad del empleador.

Tendenclas actuales de unlflcacl n de las contingencias

Pese al tftulo, hace muchos aos Mart Bufill deca que ' ... si bien persisten todav(a diversificados en mudias legislaciones las prestaciones en flJ.ncin de contingencias determinadas (enfermedad. maternidad. accidente de trabajo IJ enfermedades profesionales), lo cierto es que se awsa IJ.na tendencia legislativa general nacia la slJ.peracin de estos tipos diversificadores de prestaciones sanita~ rias para conjurarlas del1tro de medidas unitarias encaminadas a clJ.idar la sallJ.d de las personrH protegidas ..... Lo de actualidad de la tendencia viene a que ha sido siempre una aspiracin y que hoy la necesidad de ello se acrecienta. La doctrina y los foros internacionales propugnan la necesidad de una consideracin conjunta de las contingencias y de los riesgos, de manera que no prime ms el evento acaecido como consecuencia de un hecho laboral frente al siniestro acaecido como consecuencia de un hecho comn. Las tendencias tambin se orientan en la necesidad de establecer una uniformidad en la prestacin y en la proteccin. no tanto en cuanto a la cantidad que se obtenga sino tambin en cuanto a los requisitos legales que se exija n para [a obtencin de idntica proteccin frente a distintas prestaciones. Traemos nuevamente a colacin lo tratado en el principia de unidad en el sentido de que se establezca un mdulo bsico de organizacin, existencia de un rgano gestor nico para todas las prestaciones para no encarecer la gestin, por incremento de los gastos administrativos, con beneficio para los administrados en todos los aspectos. El doctor Ricardo R. Moles nos llama a la reflexin por el futuro de la seguridad social. cuando dice: EI1 los pa(ses en desarrollo, la limitacin de los reclJ.rsos obliga a establecer [In ortfen de prioridades IJ de importancia de las

2)

Desempleo o paro forzoso

1) Prestacin por desempleo: para los trabajadores dependien~ tes de la actividad privada, excluidos los comprend'dos en el rgimen nacional de trabajo doms t ico que se encuentren en situacin legal de desempleo. Se excluyen tambin los dependientes del Estado , desempleados, afec tados por medidas de racionalizacin administra~ Uva. A contrario sensu., podra entenderse Que los restantes trabajadores pblicos que dejen su trabajo quedan amparados por el sistema inte~ gral de prestaciones por desempleo. Est financiado con la parUci-pacin de los empleadores y el Estado. Como conclusin de esta larga enumeracin podra pensarse que nuestra legislacin ha previsto un completo sistema de seguridad social pero sinceramente se vern algunas falencias: 1) Los trabajadores del servicio domstico s610 estn amparados por el rgimen previsional. quedando a la buena voluntad de sus empleadores el resto. 21 La norma garantiza la prestacin, pero sta no es suficiente, adecua~ da y oportuna para cuando aparece la contingencia. 31 Las prestaciones pecuniarias. sus montos, deben permitir a la perso~ na seguir viviendo en condiciones similares a las que tena cuando posea su capacidad de trabajo. En nuestro sistema no se cumple con esa premisa, 4) Deben implementarse mayores servicios de readaptacin y rehabilita~ cin para todas aquellas personas que han perdido la capacidad de trabalo, de monera de reinsertarlos a la sociedad. Los sealados no cumplen con !>u cometido.

medidas de la seglJ.ridad s(}(,ial. a fin de promover e intensificar aquellas prestaciones tendientes a mejorar el nivel de vida". Semejanzas y dife rencias con el derecho del trabajo
Al analizar el tema de la autonoma se sei'ial que parte de la doctri~ na estima que el Derecho de la Seguridad Social es integrante del Dere cho del Trabajo (Alonso Olea, Prez Botija). Esta posicin hoy ha sido superada. sin dejar de reconocer que exIsten semejanzas, por existlr entre ambas muchas relaciones

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Curso de Derecho dell'rabalo 'i de la Seguridad Social

Del DerechodelTrabaioyde la Seguridad Social

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Las semejanzas subsisten atento a considerar la realidad jurfdica de

cada pais. En la Nentina. como se vio al tratar la cobertura de [as

distin~

las contingencias muchos institutos que deberan ser propios en su obie~ Uva, responsabilidad y funcionamiento de la seguridad social. permanecen en el derecho del trabajo. Ambas se encuentran tras el [ogro de un mismo fin protector cual es preservar la dignidad y libertad de las personas en a bsqueda de la justicia social. Las diferencias fundamentales surgen en cuanto a los sujetos que protegen, al objeto que procuran y a la finalidad Que persiguen.

As como el sujeto del derecho del trabajo es el trabajador subordinado y las asociaciones profesionales. en la seguridad social, es el hombre, sin distincin si es activo o paSIVO. La seguridad propende llegar a todos los hombres sin ningn tipo de discriminacin. El objeto del derecho del trabajo es la labor en relacin de depen dencia, el contrato de trabajo; en la seguridad social lo son las contin gencias sociales y sus consecuencias econmicas perjudiciales. Con relacin a la finalidad en el derecho del trabajo es la relacin entre empleador y trabajador con motivo del contrato. La seguridad so clal persigue la proteccin integral de la persona, como factor de desarro 110 nonnal de su personalidad. Exislen diferencias tambin en cuanto a los principIOS propios aplica bIes a cada una. Otra distincin surge al analizar la responsabilidad, en el mbito laboral. siempre es el empleador. y en la seguridad social es la comunidad en general por efecto del principio de solidaridad. Por ltimo se seala otra diversidad en el financiamiento para los reg menes. en el derecho del trabaja, siempre lo realiza el empresario. En seguridad social los medios financieros proceden de la contribucin ge neral aportada por todos los miembros de la sociedad si el sistema es contributivo, o por el Estado si es asistencial. Nuevas tendencias en la regulacin El Sislema Uni,o de la Seguridad Social (S.U.S.S.). La Con/ribuci6n Unificada IC.U.5.S.1 Anteriormente ~e 5('nal que nuestro pas haba ccmenzado el largo

y dlfrcll camIno dI' IR unidad df"1 sistema de seguridad social.

Posiblemente el itinerario comenz con el decr. ley 2284. sanciona do el31 de octubre de 1991. que en su art. 85. captulo VI crea el Sistema Unjco de Seguridad SociaIIS.U.S.S.). y que en sus considerandos manifiesta: "Se considera adecuado tender a la unificaci6n en el rgimen de recauda cin de los aportes y comribuciones sobre los salarios. como as de trans~ formar las instituciones encargadas de brindar diferentes prestaciones que hacen a la seguridad social. de tal manera que bajo una accin manco munada de ellas se pennita cumplir acabada mente con los objetivos sociales establecIdos por la Constitucin Nacional". Para cumplir con los objetivos de unificaci6n en el rgimen de recaudacin. instituye la Contn'buci6n Unificada de la Seguridad Social (C.U .S.S.l y para transformar las instituciones, disuelve las calas de Asignaciones Familiares para Empleados de Comercio IC.A.S.EE.C.), de la Industria IC.S.EP.1.) y de la Estiba tCA.ERE.!. y el Instituto Nacional de Previsin. en los arts. 91 y 96 Y las unifica en un solo organismo. El ejercicio de las funciones que las leyes atribuyeron a los entes disueltos sern desarrollados por el S.U.S.S .. Los derechos y obligaciones de trabajadores tanto como de empleadores con relacin a las ex cajas. subsistirn para con el S.U.S.S .. La Contribucin Unificada estar constituida y comprende los aportes y contribuciones a cargo de empleadores y trabajadores en relacin de dependencia con destino a: Sistema Integrado de lubllaciones y Pen siones (ley 24 .241 j, Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados Oey 19.0321, Administracin Nacional del Seguro de Salud (ley 23.66\ J. constitucin del Fondo Nacional de Empleo (ley 24.013 para el pago de subsidio y seguro de desempleo). y el Rgimen Nacional de Obras Sociales (ley 23.660). Tambin integra dicha C.U.S.S .. la contri bucin de [os empleadores para el Rgimen de Asignaciones Familiares. Para la administracin del sistema, por medio del decreto 2741. sancionado el 26 de diciembre de 1991 y publicado el 8 de enero de I Q92, se c rea la Administracin Na cional de la Seguridad Social IANSESI. organism o descentralizado en la jurisdiccin del M iniste rio dI' Trabaja y Seguridad Social. Con estos dos aspectos. del plincipio bsico de unidad, que son la unidad administrativa (S.U.S.S.) y la unificacin de recaudacin de apor' 1'" y contribuciones (C.U.5.S.). plasmadas legislatlvamente. se comie nza 11 dlH cum plimiento formal a ello. Es necesario una concrecin prctica y rJ,'('tNA. ya que en cierta ranna todavra rundonan ANSES, los subsisv'mfls y

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Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Sodal

Del Den!cho del Trabajo y de la SeQuridad Social

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los empleadores contribuyen a los sistemas con alcuo:.as diferentes pero con la simplificacin de cumplimentarlo en un solo acto administrativo. No se puede considerar que con estas pequeas reformas se haya reformulado todo el sistema de seguridad social. ganando en eficacia y eflciencia operativa, para satisfacer y proporcionar los beneficios en la medida de los requerimientos sociales. simplemente es un paso adelante. La evaluacin de una reforma de este tipo, no se puede realizar sin considerar que los ajustes se efectuarn con el tiempo y que sus efectos

se sentirn a largo plazo. pero surgen muchas dudas.

de seguridad social. han renegado de ellas y han mantenido a las de solidaridad. traducidos en sistemas de reparto asistido. financiados tam bin con impuestos. La idea central es resaltar la iniciativa individua! del hombre en $(Y cledad. en un rgimen solidario y con una estricta aplicacin del principio de subsidiariedad y compensacin relativa. para lograr que los sistemas sean posibles. El rgimen asr logrado se oponda a quienes quieren destruir un derecho tan costosamente conseguido por la humanidad con ideas utilitaristas.

Bibliografa bsica para derecho Individual

Polticas modernas sobre participacin y rol del Estado Los cambios econmicos producidos en el mundo a partlr de la Se~ gunda Guerra Mundial. han influido sustancialmen te en la forma de con~ cebir la seguridad social. en su filosofa y en su praxis. Antes no se discuta que el Estado deba prestar la seguridad social y brindar la mayor y mejor cobertura a sus habitantes, primando las filosofas pdtemalistas del Estado benefactor. Desde ese hito histnco se comienzan a d(>5arroJlar las Ideas que determinaron el abandono de las filosoffas patemalistas y otorgaron una mayor participacin de [a actividad privada, atenindose a una mayor responsabilidad individual de las personas. Pes!' a esta idea de cambIo del rol del Estado, hasta los aos sesen~ 1,1 la fK'furldad social sigui avanzando con un criterio universa[ista y pro lf'tlOl lJor el auge de crecimiento econmico, expansin y progreso. A[ n)ITH. ' nzar la dcada de los setenta se advierte un importante cam hin 1"11 III~ Idl'8S sobre la palftlca y la economa. sustitu~ndose la imagen d, pll '''IWlhld por una de escasez e Insuficiencia, que imponfa la reali d,.,1 rC'Ilt1(,mka .1I 11 ~1I(\n wmbln llega al rea de la seguridad social comenzan~ d'l 1" '1 II pl,ulI",lr \u alcance. ". ( 1Ilh;11 1,llnb r~n la poHUca social anterior y se afirma que las es~ IUJ' tlll.' d, 1,1 w"urld,ld social necesitan cambios. para reducir costos y IlIoolllh ., rl .11111 111,1 l'I.m Iltlil menor participacin estata l. Prevalece la Id"tlr"llu'IIIIII,1 ~II'II' lo 1I()(,'lol SIn pnl .. \!!tl j, 'llln. 1 08 ".1(51'5 ms avanzados del mundo. que ba 5,111 tlIIS r.t"ll"tllI.1 tolll"" If'"lltl; del mercado capita lista. para su sistema
CABANELlAS, Guillermo. Contrato de trabajo. Parte Genera/. Bibliogrfica Omeba. Bs. As .. 1963 CALDERA. Rafael. Dere,~o del trabajo. 2a ed .. El Ateneo. Bs. As .. 1960. DE LA CUEVA, Mario. Derecho mexicano del trabajo, PorTa, Mxico, 1960 . DEVEA Ll , Mario A .. Lineamientos de dereclio del trabajo. Tipogrfica Argentina. Bs. As .. 1953. KROTOSCH IN, Ernesto, Tratado prctico de derecho del trabajo. Roque Depalma Editor. Bs. As .. 1955. PEREZ BOTIJA BAYON CHACON. Manual de deredlo del trabajo. 8ii1 ed .. Madrid. 199~ 1970. RUPRETCH. AlFredo. Contrato de trabajo. Empleo ~ desocupacin. Zavala. Ss. As .. 1992. VAZOUEZ VIALARD , Antonio. Tratado de derecho del trabajo. Astrea, Ss. As .. 1982.

'.1

Blbllograa bsica para seguridad social

AZNAR. Severino. Los seguros sociales en Espaa . 1965 . At..M.ANZA Pastor. los Manuel , Deredio de la seguridad sedal. Tecnos. Madnd. I Q77 l. rAL.A, luan los. Dmclio de la segu ridad social. Editar Editora, Ss . As .. 1966. tiO~1 MORENO, los M.. Dereelio de la previsin social. EcHar. Ss. As .. 1956. ItONICKEN . Javier, Manual de derecho de la segu ridad social. Astrea 1 \1, As, 1989

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Curso de Derecho del Trabalo y de la Seguridad Soci~l

MARTI BUFILL. Carlos. Tendencias legislativas de la seguridad sial. Madrid. 1956.

MARTINEZ VJVOT. Julio. EJemert/os de derrdto de/trabaja !/ dt la seguridad social.

Astrea, Ss. As .. 1996. VAZQUEZ VlALARD. Antonio, Deredio del trabajo As., 2000.
Ij

segu.ridad social, Astrea . Ss.

CAPTULO

11

Constitucionalismo social
Prl,.r,~

P"rlt El trabajo en las constituciones modernas El

canSlitucioru:allsmo social: concepto y contenido. semeian~"s y dlfefenclu con el constllucionalismo libe,..!. Caf8Clerfsticlls de

las con5tJtuclones melcana &o: 1911 Y de Welmar de 1919. Las constituciones nacJona!es de 1853. 1949, 1951 Y de 1'194. El constltucion.lllmo social en las nuevas constituciones ;ICOIIin ti.les, en particular en I de la prtWincia de COrci~
St!l~"da Pllrlt. Facl,lltades nacJonales y provinciales en el derecho del ua blo y en la seiuridad social. Concepto de pollda del trabajo y de poder de policla_ Competencia de l. autoridad administrativa de traba:o en e l orden naclonel y provincial Contralor de In relaciones Individuales y colectlve$ del t rabalo. r~lIlmen de sanciones.

l . EL TRABAJO EN LAS CONSTITUCIONES M ODERNAS An t eced entes Diversos acontecimientos sociales han provocado por sus con,"t\lcnclas un impulso transformador de los sistemas jurdicos poIlti" l . visen tes. Entre las causas preponderantes de recepcin de la proteccin del thlhllo en las constituciones modernas, se reconoce a las repercusiones ,,'[ull's provocadas por las grandes guerras mundiales que egan en algufl' rasos a generar procesos revolucionarios, con las crisis econmicas 'f t "ll!tJC<lS consecuentes. especial gravitacin tuvieron en ese proceso las organizaciones Inll IIl"clonales obreras que actuaron durante [a Primera Guerra Mun111111 los trabajadores procuraron que se armonizaran al finalizar sta 1, ,fuNdos para garantizar la paz internacional con los necesarios I lIt .,;('gurar la paz social. As. en la Conferencia Obrera de Leeds 1I1I1I1,1I1',ra, 1916 1 . se afirm que 'el tratado de paz que pondr fin a la IlSegurando a los pueblos la libertad e independencia poltica 'f utlflUllca debe a la vez asegurar a la clase obrera de todos los pases UII 111111111'10 de garantas de orden moral y material relativas al derecho .. 1 !'oIlldlo. al derecho sindical. migraciones, seguros sOdales, duracin I I jllrlloda, higiene y seguridad del trabajo. 1.1 Conferencia Internacional de Berna (Suiza, 19191, al dirigirse a la Ir,j,Id dr las Naciones, solicit se considerara como una de las misio,. 1'ltIllordlales de sta promover el establecimienro de una legislacin 11111 1I1~I'It1nfll dt" prolPCcln del trabajo 'f garantizar Sll apkaci6n. El tra'i"1 lb pM de \krsallles, en su apartado XIII crea la Organizacin Inlernll In,11I1 lit" Tmbalo (O. I.T,) y en su Prembulo afirma que "la paz unIversal 1'111 dI' fundarsE' sino sobre la base de la rustida social. La no adop ti I ., IHIiI nacl6n cualq uiera, de un rgimen de trabajo rea lm('nu~ hu

'IU"'.

'1

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Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

ConstirucionaUsmo socia!

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mano, pone obsUiculos a [os esfuerzos de [as dems naciones deseosas de mejorar la suerte de los obreros de sus propios pases", Hasta entonces, [as constituciones polticas receptaban un sistema liberal , basado en la garanta de los derechos fundamentales del indivi~ duo, tales como el de la vida. el honor. [a libertad y el de propiedad . El Estado actuaba como guardin y garante, caracterizndose por recono-

El constituclonalismo social: concepto y contenido. Semejanzas y diferencias con el constltuclonalJsmo liberaL Caractersticas de las constituciones mexicana de J 9 J 7 Y de Welmar de 19 J 9

Concepto
El fenmeno de desarrollo del derecho del trabajo y el de tons titucionalizacin son. en cierto modo. paralelos y simultneos. Los textos constitucionales del siglo XIX tomaban las pautas de la [)t,<,laracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. votada por la Convencin francesa el 2 de octubre de 1789. incluyendo como nica r~fNencia al trabajo la posibilidad de elegir libremente el ejercicio de cualqul('r oficio. profesin o industria . En el siglo XX se inicia una corriente de incorporacin a los cuadros J1 )Qmticos de las constituciones. de los !Jamados derechos sociales. Entre estos derechos sociales. los que derivan del trabajo como vahu hlfldamen tal de la vida. ocupan un lugar importante. La incorporacin d, l o~ derechos laborales a los textos constitucionales constitu e la ten,j, II1f"liI caffITcaaa e constituclona ismo social. El proceso de constituciona]zacin se inicia a partir del momento rl que la ley primera del Estado reconoce a la actividad i ual q,ltqula que a otros principios e orden poltico. y a los derechos de los q.lh11lodores como Inherentes a la vida humana . puesto que afectan su . _l lI lf'ndae integran los derechos de su personalidad. trascienden el or1 rl colectivo y se vinculan. por tal razn . a la organizaci6n social. Los aspectos judicos. econmicos y sociales del trabajo se fundan I1 lu consideracin polftica que aqul alcanza dentro de las constitucioIIr l..t1 consideracin de la funcin social del trabajo y el reconocimiento l. _t i vo lar moral. engendra una necesaria proteccin que lo eleva a la . aer. ;tJrla de fundamental. de deber bsico asumido como tal por el po1 r l .nUl ko. al reconocerse en el esquema de la Consti tucin formal y 111.1 del pafs en cuestin.

cer la libertad de trabajo y de contratacin. la igualdad forma l ante la ley,

la eliminacin de privilegios y el derecho de propiedad.

Concepto de Estado social

Los acontecimientos antes descriptos determinan la necesidad poltica de concebir un Estado social entendiendo por ste al que se preocupa no tan slo de reconocer sino de asegu rar las posibilidades de bienestar. la defensa contra la necesidad. particularmente de los econmicamente ms dbiles. No existe. entonces. una diferenciacin neta entre las garantas de libertad persona l propia de las constituciones liberales y los derechos sociales especficos propia de las constituciones sociales. desde que aqullas son condicin indispensable del goce de stas. Si el nuevo orden constitucional. en sentido estricto y formal (es decir el texto constitucional propiamente dicho y su contenido poltico). ren eja. mejor que cualquier otro ordenamiento poltico. el tecno ideol6gico que impera en cualquier pas. asume que es obligacin del Estado asegurar en la organizacin poltica y social la eficacia de las garantas reconocidas.

Constltuclonalizacln del derecho del trabajo

Es as como la constitucionalizacin del derecho del trabajo ha constituido la recepcin en las ca rtas fundamentales. de garantras requeridas de modo tal que definan la si tuacin poltica imperante. fenmeno que se dio en llamar cuestin social.

1'1/. /'/11 l!l t n/re Estado liberal !I Estado rodal

Lntre los ordenamientos constitucionales que reconocen los derer IvU(>s de los cIudadanos y aquellos que adems reconocen los deI 11. 5tX'lales. existe la diferencIa que separa al Estado liberal del Estar 1,11. entendiendo por ste al que se preocupa por ase;urar la s posl'1IId 14d," de bIenestar. la defensa contra la necesIdad. partlwlarrnC'l1ttr

En virtud de l. el derecho al trabajo es incorporado a 1 05 textos constitucionales. como una aarantra de los derechos fundamentales del Individuo en el cUfldro uotlm!lco de las constituciones escritas.

lOS

C1Jrso d@DerechodelTrabafOydelaSeguridadSocIaI

Constitucionahsmo social

''''

de los econmicamente ms dbiles. No existe una diferenciacin neta entre las garantas de Ubertad personal y los derechos sociales especfi~ coso desde que aqullas son condicin indispensable de stas; referida al trabajo. la garantra de todos los ciudadanos de t rabajar y ejercer toda industria lcita, encuentra su lmite en las leyes Que lo reglamenten, siendo los derechos sociales derechos de proteccin, que necesitan un mayor grado de reglamentacin. El Estad o social no se realiza automticamente, sino que necesariamente requiere una actividad dili-

gente sobre la vida econmica- social de la comunidad, a efectos de equilibrar Intereses opuestos y prevenir estados de necesidad.

E;emplos de umstiluciorlts sociales

al La Co"sfifuci6" mejica"a de 1917, fue la primera carta magna que incorpor a su texto los llamados derechos labora es, incluyen do en su art. 123 toda una reglamentacin sobre la materia: jornada de trabalo. descanso. salario. rgimen de trabajo para mujeres y menores. obligaciones del empleador. proteccin contra el despido. derecho de slndlcatizacin y de huelga, seguridad social y otras, adoptndose un sistema excesivamente reglamentarista . propio de l.na legislacin comn ms que de una Constitucin, bl La CO"stiluGi6n alemana de Weimar (1919). de la Repblica Socialista Sovl~tlca (19181. r er ((933). Uruguay 1193 4. con las re formas de 1938. 191\2. 1952 Y 19661. 6ras1111934, reformada en 1937 y en 1946), Colombia (1945). Cuba 119401. Bolivia 0945). Venezuela (1947), Espaa (1931), FrancIa II Q46 Y 19581, llalla 119471. son ejemplos de la generalizacin del fen6nwno tJel constltuclOlldllsmo social.
fl'Uld,~lts Il1ratft'rhtrw~
1.1 11111,'11

Ut las amstrluGlones sociales

It'lt'vancla son:

na humana y la efectiva participacin de todos los trabajadores en la organizacin polftlca, econmica y social del pas. dI La funcin social de la propiedad y de la riqueza. con diversas acepciones. tales como su orientacin hacia objetivos de inters para la comunidad. la redistribucin de beneficios a los trabajadores o la reinversin productiva. es una constante en el derecho actual. As la Constitucin alemana afirma que la propiedad obliga. y su uso debe estar inspirado en el inters general; la de Yugoslavia adara que la propiedad engendra obligaciones y no debe perjudicar el inters de la colectividad e Irlanda propicia que la propiedad privada y el control de los recursos materiales de la comunidad, deben hallarse distribuidos entre los particulares y las distintas clases, para el mejor beneficio del bien comn. Italia admite la propiedad privada, su disfrute y sus lmites. con el fin de asegurar una funcin social y de hacerla accesible para todos. En idntico sentido se dict la Constitucin Argentina de 1949 lart. 38). "1 l.a funcin social de la prodUCCin econmica privada. result una consecuencia de la funcin social de la propiedad. Asf la Constitucin de Weimar (1919) dijo que la vida econmica debe ser organizada con forme a los principios de justicia y tendiente a asegurar a todos una existencia digna. La Constitucin de Espaa vigente (1978), d efine su tendencia neoliberal al indicar que se reconoce la libertad de t'rnpresa en el marco de la economfa de mercado. Los poderes pblicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad de acuerdo con las exigencias de la economra general. y en su caso de la planificacin. 1I $(o reconocen los derechos polticos de tos trabajadores. la dignificacin del trabajo. y su concepcin como derecho, deber y funcin ,

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11 , t.m. "h!! ,.J ( 1I!.,d,) como un Estado social. esto es, la asuncin por ".lIlr ti lit UIIl.ll1ll.,dn polftlea del cumplimiento de metas sociales
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l..Jt proteccin del trabajo, del pleno empleo. de la remuneracin 1t11,,11I1.1 y vital, la estabilidad. las condiCiones dignas de labor, la duracin ti, l jornada. el descanso. el derecho a la proteccin social . a la capad101' , ,11. los de la mujer trabaladora y los menores. el derecho a la organil' Il'JIl sindical, el de huelga. el de negociacin colectiva y el de participa, 10'111 1"1 las ganancias. son aspectos incluidos en la mavorla de las cons'11I!lln,.cs sociales y regulados de un modo ms o menos especifICO, LI descripto es, como se dilo, el fenmeno d eno minado de ".UWclonalismo social. al cual nuestro pals no result ajeno,

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Cursode Derechodel Trabajo yde la Seguridad Social

Consti[ucionalismo social

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de los econmicamente ms dbiles. No existe una diferenciacin neta entre las garantas de libertad personal y los derechos sociales especfi-

cos. desde que aqullas son condicin indispensable de stas: referida al

trahajo. la garanta de todos los ciudadanos de trabajar y ejercer toda industria rcita, encuentra su lmite en las leyes que lo reglamenten, sien-

di

do los derechos sociales derechos de proteccin . que necesitan un mayor grado de reglamentacin. El Estado social no se realiza automticamente, sino que necesariamente requiere una actividad dili-

ente sobre la vida econmica-social de la comunidad, a efectos de equilibrar intereses opuestos y prevenir estados de necesidad.

Ejemplos de wnstituciones sociales

al La Constituci6n mejicana de 1917. fue la primera carta magna que incorpor a su texto los llamados derechos laborales. incluyendo en su art. 123 toda una reglamentacin sobre la materia: jornada de trabajo. descanso. salario. rgimen de trabajo para mujeres y menores. obll;aciones del empleador. proteccin contra el despido. derecho de sindlcalizacin y de huelga, seguridad social y otras. adoptndose un sIstema excesivamente reglamentarista . propio de una legislacin comn ms que de una Constitucin. bl UI Constituci6n alemana de Wf'mar 119191. de la Repblica Socialista Sovl~tlca 09181. Per 11933). Uruguay 11934. con las refonnas de 1938. 19112.1952 Y 19661. Brasil 119'34. reformada en 1937 y en 1946). Colombia (1945). ClIba 119401. Bolivia 11945). Venezuela (1947) , Espaa 1(931), Francln 11946 y 19581 . ItalIa 11947), son eiemplos de la generalizacin del fen1llC'110 d,,1 constltuclonallsmo soc[al.
Pn"/~In (fJ'~tlrrfJII"u de

na humana y la efectiva participacin de todos los trabajadores en la organizacin poltica. econmica y social del pafs. La funcin social de la propiedad y de la riqueza. con diversas acepciones. tales como su orientacin hacia objetivos de Inters para la com unidad. la redistribucin de beneficios a los trabajadores o la reinversin productiva. es una constante en el derecho actual. As la Constitucin alemana afirma que la propiedad obliga. y su uso debe estar inspirado en el inters general: la de Yugoslavia adara que la propiedad engendra obligaciones y no debe perjudicar el inters de la colectividad e Irlanda propicia que la propiedad privada y el control de los recursos materiales de la comunidad. deben hallarse distribuidos entre los particulares y las distintas clases, para el mejor benefi do del bien comn. Italia admite la propiedad privada. su disfrute y sus lmites. con el fin de asegurar una funci n social y de hacerla accesible para todos. En Idntico sentido se dict la Constitucin Argentina de 1949 (art. 381. La funcin social de la produccin econmica privada. result una consecuencia de la funcin social de la propiedad. As la Constitucin de Weimar (19191 dijo que la vida econmica debe ser organizada con fonne a los principios de justicia y tendiente a asegurar a todos una existencia digna. La Constitucin de Espaa vigente ( 1978). define su tendencia neoliberal al indicar que se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economra de mercado. Los poderes pblicos garantizan y prote;en su ejercicio y la defensa de la productividad de acuerdo con las exigencias de la economra ;eneraJ. y en su caso de la planificacin. Se reconocen los derechos polticos de los trabajadores. la dignificacin del trabajo. y su concepcin como derecho. deber y funcin.

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II IlIs COtlslltucionf!S siales

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11 , "Il't.'blr rlt,lll,IUO como un Estado social. esto es. la asuncin por 1'UI" j [ "'j.'.mllo,,ln pollllca del cumplimiento de metas sociales ti pr. ,'d''I! 11 11' 111115 dbiles [,1 l., hl' lu 1"'" .1,> l ILJ",lkl. ~ M)(... lal COIllO valor jurfdico-polfUco.
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La proteccin del trabajo. del pleno empleo. de la remuneracin ",llItma y vital. la estabilidad. las condiciones dignas de labor. la duracin d,. 1" lornada. el descanso. el derecho a la proteccin social. a la capad"ttI1 . los de la muler trabaladora y los menores. el dererno a la organi 1.1' In sindical. el de huela. el de negociacin colectiva y el de participaI/r'ln ('n las ganancias. son aspeclos incluidos en la ma~oria de las conslltUt!olles sociales y regulados de un modo ms o menos especfico. El descripto es. como se clljo. el fenmeno denominad o de , IIlMlluclonallsmo social. al cual nuestro pafs no result ~Ieno

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CU/SO de Derecho del iJabajo y de la Seguridad Social

ConstituclonaUsmo social

'"

El constltuclonaJlsmo social en Argentina: las constituciones de

1853 , 1949y 1957
La

Constitucin Naonal de 1853

La Constitucin de la Nacin Argentina de 1853. est inspirada en

[a concepcin alberdiana. contenida en sus famosas Bases !J puntos de partida fXlra la organizaci" poltica de la Repblica Arge"tina . donde se pro~ nuncia a favor del Estado liberal. condena al socialismo, intenta formu~
lar una concepcin econmica. cristiana y filosfica, conforme la cual la riqueza no es un fin . sino el medio ms eficaz para cambiar la condicin del hombre argentino. bien distribuida. bien nivelada y repartida, para 10 cual pregona el ms severo abstencionismo del Estado en la vida econmica y reconoce que el lucro es el mvil de la cconomfa. Ello lo lleva a sostener que la libertad de trabajo debe ser la ms amplia y com pleta. renegando de la intervencin estatal en su regulacin u orga nizacin. estrechando el dominio de la libertad individual en el ejercicio del trabajo y en el goce de sus beneficios. Deja librado el salario a las leyes normales del mercado. y el derecho de trabajar sostiene- no da por eso a todo trabajador la seguridad de hallar trabajo sie"pre. concluyendo que el Estado no debe reglar el tr:bajo. sino combatir la vagancia. Como fruto de ese pensamiento. la Constitucin Nacional de 1853. contiene pocas clusulas referidas al trabajo. Concretamente en su Prembulo. se hace referencia al objetivo del Estado de afianzar la justicIa. promover el bienestar general y asegurar los beneficios de [a libertad. En el arl. 14 se

reeonocfan beneficios sociales. implantaran indemnizaciones y benefi~ eios obligatorios para los asalariados. modi ficando las pautas de libre contratacin. Un entendimiento distinto sobre el mensae y contenido constitucional se habia operado. y no obstante su identidad formal. la Interpretacin de su texto la haba transformado en una constitucin por lo menos- de corte neoliberaJ.

LQ Cot\Stilucin de 1949
Esta reforma se produce al amparo del divorcio entre la realidad !;OClal y legislativa con el texto constitucional, considerando urgente incorporar al texto de la Carta Magna el nuevo orden social y econmico neado. As se incorpora el derecho del trabajador. cuyas pautas esencia1,,\ parten de la concepcin del trabajo como mercanda. de la afirmacin dI' la primaca de la persona humana y la admisin de la funcin subsidia1111 del Estado en la vida econmica. El referido art. 37 declaraba los siguientes derechos de los trabajadol!'s: el de trabajar. el de una retribucin justa. el de la capacitacin. a "ol1dlciones dignas de lrabajo, preservacin de la salud, al bienestar, deI'''(' ho a la seguridad social, a la proteccin de su familia. al mejoramiento , nnmico y a la defensa de los intereses profesionales. La Constitucin de 1949 incluia en el Prembulo la proposicin de 1,InUitutr Ul1a Naci" socialmel1te ju.sta. enuncindose en su articulado. adeItu\ ~ los derechos de los trabajadores antes aludidos. olros en favor de 1, 1lll1\illa. de la ancianidad, de la educacin y de la cultura. En su arto 38 (llepresaba que '[a propiedad privada tiene una funcin social yen con, r 1lf'llcla , estar sometida a las obligaciones que establezca la ley ron Ihlt de bien comn-, en tanto que el art. 39 puntualizaba que el capital ,1,111' estar al servicio de la economia nacional y tener como principal ,hl"tlvo el bienestar social. reconocindose al Congreso Nacional la fa ullfU de dictar el Cdigo de Derecho Social.

uc

reconoce a todos los nahilanles el derecfto de trahajar !I de ejercer 'oda industria Ifcila. de navegar !I comerciar. de usar 11 disponer de su propie:iad !I de asociarse {-on fines liles; el arto 15 aoli la esclavitud; el arl. 16 eslalui la igualdad. eliminando las prerrogativas de sangre !I nacimiento; !I la admisi6n de lodos en los empleos, sin otra condicin que la idoneidad; el arlo 17 seal ~ que ningn servicio ptrsonal es exigible sino por ley o en virtud de sentencia fundada en ley.
Es as como se puede afirmar que la filiacin ideol6gica de la Constitucin de 1853 es la del individual posesivo, puesto que su concepto de prosperidad, adelanto y bienestar apunta a un desarrollo movido por el crecimiento de la riqueza individual; la tarea de desarrollar la Nacin, recata en la inIciativa privada y en materia de relaciones laborales se propiciaba un contractuaUsmo puro. no siendo dable encon trar en el texto constitucional los principios del constituclonallsmo social Sin embargo. 1.1 Influencia lransmuladora de las Ideas provoc que mucho antes de 'iU f~rorma, se fueran dIctando leyes que otorgaban y

111 "(flrmlJ amstilucional de 1957

media~te una proclaConstItucin de 1949 y reJmplantla de 185 3. con las refor 1110, Illtroducldas en 1860. 1866 Y 1868. El 12 de abril de 1~57 se convoc un" Convencin Constituyente, prOdUCindose slo dos enmiendas en I I o".lltucln vigente. el art. 14 bis o artfculo nuevo y un agreRado al 11 el art. 14 bis dice lo Siguiente: 'El lrabaio en sus diverq~ form.h
UI. d'~ro96Ia

rl 27 de abril de 1956 el gobierno provisional

,ti'

'12

Curso de Derecho del TrabaO y de La Segurid.d Socal

ConSlitu(ionalismo social

113

gozar de la proteccin de las leyes. las Que asegurarn al trahajador: condiciones dignas y equitativas de labor. jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribucin justa; salario mnimo, vital mvil; igual remuneracin por igual tarea; participacin en las ganancias de las em~ presas, con control de la produccin y colaboracin en la direccin; pro ) leCCln contra el despido arbitrario: estabilidad del empleado pblico: organizacin sindical libre y democrtica. reconocida por la simple lnsriPeln en un registro especial. Queda garantizado a [os gremios concertar convenios colectivos de trabajo: recurrir a la conciliacin y al arbitraje; el derecho de huelga. LDs representantes gremiales gozarn de las garantas recesarias para el cumplimiento de su gestin sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de inteeral e irrenunciable. En especial, la ley establecer: el seguro social obligatorio. que estar a cargo de entidades nacionales o pro~ yinciales con autonoma financiera y econmica. administradas por los Interesados con participacin del Estado. sin que pueda existir superposicin de aportes; jubilaciones y pensiones myiles; la proteccin integral de la familia. la defensa del bien de familia. la compensacin econmica familiar y el acceso a una yivienda digna. Corrientemente se diferencian las normas constitucionales en programticas y operativas. Estas son las de aplicacin inmediata e incondicionada y aqullas requieren que el legislador comn dicte una norma de carcter reglamentario que opere como condicin suspensiva de su eiercicio. reuniendo un conten ido valioso en la medida en que conlleven la honesta intencin de efecllyizarse. Respecte al art. 14 bis se entiende como operativa la clusula que reconoce la garanta de igual remuneracin por igual tarca. habindose afirmado que las restantes. son clusulas proramticas. que requieren reglamentacin legislativa.

leyes. entendiendo por ley una norma emanada de poderes pblicos. cualquiera sea su ndole. Se protege el trabaio prestado por cualquier habitante. sea nacional o extranjero. entendindose que constituye una fundn social. deducindose de ello dos inequyocas conclusiones: que el trabajo no es una mer~ canda y que el trabajador no es conside rado una mquina. No se recepciona. en cambio. el trabajo como un deber ni tampoco se asegura la obtencin de un puesto de trabajo, slo se programa que el Estado proyea una poltica de pleno empleo. Para su meior estudio. las garantas que establece el art. 14 bis de la eN .. pueden clasificarse en:
a . Derechos IndivIduales de los trabajadores
Al trabajador se le asegura el derecho a:

Condiciones dignas !J equitativas de labor: esta garantia reconoce al trabajador el derecho a desempearse en condiciones de higiene y seguridad. no exceder las posibilidades normales de esfuerzo y posibilitar recuperacin y reposo, en dennitiva. encontrndose prohibido cualquier prescrip~ cin legal o contractual que provoque un desmedro rsico o moral en atencin a la dignidad humana del trabajador. Jornada limitada: el constituyente recepta un derecho de los trabajadores impuesto por la necesidad de resguardar su int~ridad. su recuperacin frente a la fatiga y la posibilidad de armonizar sus actividades laborales con otras propias de la vida. como es la familia r y cultural. No se menciona cul debe ser el lmi te de la jornada. que ha sido impuesto por la ley. en un mximo de ocho horas diarias.

Anlisis de la reforma de la Constitucin Nacional de 1957

El referido plexo normatiyo protege al trabaio en sentido amplio. esto es. tanto al intelectual como al manual. en cualquiera de los modos en que sea ejecutado. y cualquiera sea su beneficiarlo. sean personas frslcas. empresas particulares o la administracin pblica nacional. provincial o municipal La proteccin que brinda la Constitucin es la de IGS

Descanso !J vacaciones pagas: tal garanta abona. en idntico sentido que las anteriores. la necesidad de resguardo de la in tegridad psicofsica de los trabajadores. posibilitando que gocen del respectivo descanso. sin la incertidumbre que significa encontrarse privado en los das refe~ rldos de la necesaria retribucin que le garantice el alimento. la salud y el esparcimiento. Retri6uci6n justa: esta garanta recepta una concepC in del salario que contemple en cada caso. el trabajo prestado. el producto de ese trabajo. las necesidades del trabajador y de su familia. y el bien comn. sUfglendo el monto justo de una retribuci6n. de la ponderacin razonada y Iobal de esos dlYersos factores

114

Cursode Derechodel Ttabafoy de la Segurlwd Social

ConstltuclonaUsmo social

lIS

Stllario m(rlimo. vi/al. m6vi/: la garanta tiende a asegurar al trabajador la subsistencia propia y de su familia. imponindose que se fije un monto mfnimo que no pueda ser reducido por acuerdos convencionales y reajus lado en funcin de los altibajos del costo de vida. De ese modo se busca preservar el poder adquisitivo de los sa larios que permiten satisfacer el

b . Derechos gremiales o colecllvos

El segundo prrafo del art. 14 bis, est dedicado a los que se denominan derechos gremiales, desde que 'garantiza a los gremios los derechos que en l se enumeran, a saber: Conurtacin de convt11ios colectivos de trabajo: si bien es cierto que al tiempo de formularse la reforma constitucional en anli'sis. la ley 14.250 ya reco~ noca a las asociaciones gremiales el derecho a celebrar convenios colec~ tivos de trabajo, la recepcin constitucional de tal garanta reviste gran importancia por lo cual. a pesar de estar sujeta a reglamentacin poste~ rior, cristaliza el derecho de dichas organizaciones a participar en la produccin de normas destinadas a reglar la actividad que desempean, otor~ gndose de ese modo una facultad que normalmente pertenece al rgano legislativo. Es oportuno recordar los efectos gener;:les que posee un con~ venia colectivo de trabajo. debidamente homologado, que lo tornan apli~ cable aun a aquellos que no han participado en la concertacin. De to~ dos modos. la ley debe reglamentar el modo y requiSitos para la validez de tales concertaciones. Recumr a la conciliacin ~ el arbitraje: es mediante esta clusula que se da jerarqua constitucional a dos modos de solucionar en forma pacfica y armnica los conflictos de trabajo. a travs de comisiones paritarias y otras formas de representacin de sectores en conflicto, sin distinguir entre el arbitraje obligatorio o voluntario, por lo que cabe concluir que la Constitucin, comprende a ambos. Derec.lio de flue/ga: la Constitucin de 1949 no haba reconocido este derecho por entender los constituyentes que no poda reconocerse como derecho pOSitivo de igual modo que no puede reconocerse el derecho positivo de resistencia. En cambio, los constituyentes de 1957 entendie~ ron que por el contrario. deba reconocerse ese derecho como derecho grem ial. colectivo, y no individual de cada trabajador; tambin los consti ~ tuyentes destacaban el carcter pacffico de su ejercicio, descartndose lodo modo de violencia o depredacin. As el consti tuyente Bravo desta~ c que los piquetes podfan ser lcitos, siempre que fue ran pacfiCOS. Se entenda que en ese derecho se encontraban amparadas 'las huelgas en solidaridad" donde el inters profeSional es indirecto y se uaduce en apoyo de otros sectores de lucha. Que comprenda a los empleados p.jblicos, dado que fue concebido en sentido amplio, quedando exclu idos slo los funciona rios que eran deposItarios de cierta parte de la autoridad pblica; que pocHa ejercerse sin necesidad de pronunciamientos con voto se-creto y Que la tlegalidad de la huelga slo poda ser declarada por d PodC'(

consumo de las cosas necesarias y el goce de los bienes Indispensables

para una vida dignamente aceptable.

Igual remuneracin por igual ta rea; el dispositivo requiere para su aplicacin dos supuestos especricos. uno cualitativo (el desempeo de los su jetos en la misma clase de trabajo) y otro cuantitativo (que el trabajo sea tambin el mismol: ello implica que debe tratarse, verbigracia, del rea1iza~ do en una jornada idntica (diurna o noctuma, salubre o insalubre l: de rendimientos simila res (cuando un trabajador rinde ms que otro es legtj~ mo que se le reconozca un pluSI. Participacilt elt las ganancias de las empresas, COIt cOIt/rGl de la produccin ~ colaboracilt elt la direccin: el debate parlamentario en torno a esta clusula constitucional fue arduo, pronuncindose los constituyentes de modo disfml!. por entender que implicaba un modo de cogestin, la cual se encontraba mayoritariamente combatida en el Senado de la comisin por sostenerse que faltaba madurez en el empresariado para admitirla y a su tumo que facilitaba el aburgue~ltIenjo de la clase obrera. Se lleg as a acui'larse la parte del art. 14 bis, que est dedicada, tal como surge del anlisis efectuado precedentemente, de los derechos reconocidos a los traba~ ladores, en forma individual. Y es al individuo trabajador a quien se le reconoce el dtrecflo a organizam sindica/mente, en forma libre 11 democrtica . Ello implica una reafirmacin del derecho de todo inclviduo a asociar~ se con fines tiles, pero destacndose especficamente en el caso de los trabajadores. que tal asociacin debe excluir cualquier forma de compulsin u obligatoriedad, imponindose dentro del seno de la or~ ganizacin un esquema partlcipativo, con procedimientos electorales. renovacin de autoridades y derecho de sus miembros a participar ac~ tivamente en la toma de decisiones, debiendo por esa circunstancia imperar el principio de igualdad de los asociados. de publicidad de los pronunciamientos que se adopten, pudiendo el trabajador libremente no slo ingresar sino permanecer o sal ir de tal asociacin. La organl~ zacin as! formada debe ser reconocida mediante una Simple jnscrip~ cl6n en un registro rspecla!. proponindose as la Constitucin simpH~ flcar los trmite. (t'llulvos a la actuacin de los gremios.

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CUI'5O de Derecho del Trabajo y de la Seguridad SOCial

Constitudonalismo social

117

ludicial. debiendo el referido derecho ser encuadrado por va relamenta~ ria. El e1ercicio del derecho de huelga ha dado lugar a una rica elabora cln jurisprudencia1 por parte del ms alto tribunal de la Nacin y ha sido
objeto de reglamentacin por un decreto de Poder Ejecutivo Nacional de

octubre de 1990.
Ganmlfas de los repreStn latl les gremiales: los constituyentes entendieron que para el ejercicio de la actividad gremial. era necesario garantizar a los

representantes gremiales la libertad. impidindose que fueran

lnmotivadamente retenidos o demorados por la autoridad policial como asimismo se procuraba la estabilidad en sus empleos, mientras durase su buen desempeo. De ese modo se intentaba prohibir el aleiamiento del dirigente gremial. por separacin de su cargo. Actualmente la ley de asocIaciones gremiales 23.551 establece un procedimiento sumarfsimo para solicitar amparo de sus derechos sindicales, cuando fuere impedido u obstaculizado para ejercerlos de modo regular y el empleador que desee tomar medidas disciplinarias (suspensionesl o despedir a un representante gremial. deber antes solicitar del rgano jurisdiccional la exclusin de la garanta sindical. c . Derechos de la seguridad social La tercera parte del art. 14 bis de la Constitucin Nacional est destinado a los derechos que conforman el mbito de la seguridad social. dndose a esta expresin un sentido amplio e imponindose al Estado la obligacin de otorgar los beneficios que la integran con carcter integr~l e irrenunciable. En el debate constitucional se especific que la segundad social debla cubrir los riesgos de enfermedad, accidente. invalidez. velez, muerte, nacimiento, matrimonio. proteccin a la infancia y a la minoridad formacin cultural. cesanta, compensacin econmica y familiar y ac'ceso a una vivienda digna. Se aclar tambin que el Estado deba programar el rgimen adecuado para brindar tales prestaciones, sin que fuera bice que ello se efectuara con la intervencin de otros entes no estatales. A rengln sesuido, se detallaron en el artfculo algunas de las prestaciones integrativas de la seguridad social: El seguro secial obligatorio: la obligatoriedad est referida al pago de l~s cuotas por los beneficiarios del sistema afirmndose a su vez la adl~lIll1s tracin por los Interesados con participacin estatal. a los fines de eVitar la rntrac\n IndebIda de recursos, y Sf" prohrbe la superposicIn de aportes. lub,/Qcionts !I t1f'ltsionn ,"6v,{'1 en f'1 debate se de aclarado que el lhlbcr lubllRtorlo drhl" ~fIIUI toll hlllcln del rltmo del costo de vida

ProlCin integral de la familia: no obstante la generalidad de la expresin adoptada, sta determina sostener que la Constitucin se pronuncia en favor de la familia obligndose a ampararla tanto moral como econmicamente y ejerciendo el control sobre todas aquellas prcticas que atenten contra ella [drogadiccin, alcoholismo, pornografa, violencia, etctera). Defensa del bien de fll rniUa: se protege los bienes necesarios para alber gar la familia. tanto en su vivienda, como en los muebles que contiene y que no reconozcan el carcter de suntuarios. Reglamentando esta prescripcin se ha dictado la ley de inembargabilidad de la vivienda nica. se ha hecho extensivo el concepto a [os muebles necesarios para el funcia. namiento del hogar y a la proporcin de retribuciones que asegure al gru. po familiar, no la irresponsabilidad ante las deudas contradas, sino lo necesario para cubrir sus necesidades razonables de ndole material, espiritual y cultural. Compensaci6N econ6mica familiQr: ello impone la obligacin de prever una subvenci6n en favor de aquel que atienda cargas familiares, de cualquier clase que sean. Acceso a una vivienda dignll: en funcin de esta clusula los constituyentes consideraban que se deban proveer lo conducente para implementar una poltica habitacional, que aseguraba vivienda a los sectores ms ma. destos de la sociedad. Se han implementado planes habitacionales para viviendas populares, pero sin que se haya 100rado satisfacer la necesidad de un grupo importante de habitantes. d . Autonoma legislativa del derecho del trabajo y de la seguridad social Al referido precepto que facultaba al Congreso de la Nacin dictar los cdigos Civil. Penal. Comercial y de Minerfa le fue agregado 'y de Trabajo y Seguridad Social'. Se reconoca as la autonomfa legislativa del derecho del trabalo, que necesitaba de normas propias en razn de los especiales principios a los que stas debfan responder. Tal facultad no ha sido ejercitada por el Poder Ejecutivo el que en cambio ha dictado diversas leyes para reglamentar las garantfas antes aludidas. As. cabe sealar que se ha dictado la ley general de contrato de trabajo, la ley general de empleo. la ley de asociaciones sIndIcales de trabajadores. de accidentes de trabajo, de asIgnaciones fomlllares, de obras sociales, de sIstema nacional del seguro de salud. ti" hI8if'nt' y seguridad en el trabajo, de jubilaciones y pensiones sIn pt"rjlJldo dI' que subsisten leyes anteriores a la reforma, tales como la dj~ lurtwJn d.> (lilbajO, de corwencionE"$ ('olef!lviuJ

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Curso de Derecho del Trabajo y de la Segurid.Jd Social

Constitucionalismo social

119

de trabajo. de conflictos colectivos de trahajo. as como que se hayan

dictado leyes especiales como las del trabajador agrario y'j!l rgimen de

trabalo del personal de la construccin. Las instituciones del derecho del

trabajo evolucionan rpidamente al comps de los cambios econmicos y sociales a los que se hallan estrechamente unidas habiendo esa circunstancia conspirado para posibilitar una codificacin sin perjuicio de advertirse que esta tcnica posee innegables virtudes en cuanto organiza y unifica la legislacin. otorgndose un carcter orgnico y simplificando su consulta y conocimiento. lA reforma de 1994 Las disposiciones antes citadas. no resultaron modificadas por la reforma de 1994, ratificndose. en consecuencia. el compromiso funda mental del Estado nacional de proveer a la efectiva vigencia de las garan das enunciadas en el art. 14 bis de la Constitucin Nacional. Ratificando la vIgencia de tales garantas se ha incorporado a la Constitucin Nacio nal lart. 75 , inc. 22 CN. 1994\ la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, que en el arto 22 garantiza los beneficios de la seguridad social. y en el art. 23 enumera las garantas de los trabajadores asegurndoles condiciones dignas y equitaLivas de labor, igual salario por igual tarea, remuneracin equitativa y satisfactoria, derechos sindicales, jornada limi lada, descanso y vacaciones pagadas (art. 24); en el art. 25 se asegura el nivel de vida adecuado,

El conllltuclonall. mo social en las nuevas constituciones provlnclalel, en particular en la de la provincia de Crdoba

1.111 '(IIl_tIIwllllU'1 provinciales. despus de la unificacin nacional j'l1 !tlrl!!, m,ulluvll'lfll1 ...qurmR5 Identlflcados con la Constitucin federal d IMI 11111 )1I"1)lIh In ti,.. qlltt, a comIenzos de siglo, algunas constitucioIlf I 1l11)VII1 1041., ll1f'I'11I d"lInl'ilndo ,.It"mentos del constitucionalismo so lI,al ,60,11'11 1"[1\ 1.1 (IInalUudn de M('ndoza incluy6 en su art. 44 el ,1 tI oIlIiO d, 1111111 .,1 ~,IIII.Hln'lo, 1.. (. II 11111' 1611 11I11.,1 11111 dI' 1921 estableci Bases del rgimen tcO~ 1'1'\""\0 It ~, " ..... ,tI 1.. 1,1 "Iulu .-Il1ut,ulas qlle prevea" el meloramiento vtd 1 V )JI" h,It'lldo dt' los obreros, aseguraran la di 1" 1"\;'n,11 I 11" h'tllrll j 1, tfllI", ,j 1111111,.. ,,.,n,1 para la construccin de vivIendas

para los obreros, estableda la obligatoriedad de reglamentar el trabajo de mujeres y menores. prevefa las cmaras de arbitraje para resolver los con flictos de trabaja, ordenaba el descanso obligatorio, y la jornada mxima no superior a ocho horas diarias o 48 horas semanales, as como la Cons titucin determinaba la remuneracin mnima y la edad base para acceder al empleo pblico . La Constitucin sanjuanina de 1927 estableci el dere cho de los habitantes a una seguridad econmica mnima . seguros de enfermedad, vejez e invalidez y amparo a la maternidad, viudez y niez desvalida. Se afirmaba que "el hogar de familia es inembargable y regulaba el trmite para el denominado bien de fami/ia". En las provincias de Buenos Aires, Crdoba. Corrientes, lujuy, La Rioja, y San Luis, no se observaron reformas que expresamente receptaran el constitucionalismo social. tal como se lo ha definido precedentemente, hasta que una reciente tendencia reformista constitucional ha modificado esa realidad, En la provincia de C6rd reforma constitUCional. En el rt, el capitulo 11. baJO el ttulo s Derechos Sociales, se receptan los llamados derechos del trabajador. El referido artculo posee trece incisos donde se reconoce el derecho a la libre eleccin del trabajo. a COndICIO nes laborales equitativas, dignas, seguras. salubres y morales, a la capaci ladn, al bienestar. al mejoramiento econmico, a una jornada limitada con un mXimo de 44 horas semanales Ireduccin horaria que esti mamos inconstitucional. porque legalmente es facultad de la Nacin fijarla), a descansos vacaciones pagas. a disfrutar del tiempo libre, a la retribucin justa, a igual remuneracin por igual tarea, a un salario mfnirO:Vital 'y m..9YiL a la inembiHgaOTIdaa de la indemnizaci.~l y de parte sus tancial del salFr"io y eraber previsiona1. a la proteccin en ~ invalid~z, maternidad, vejez, desempleo o muerte, tendiendo a un siste ma de segu ridad social integral, a participar en la administracin de las inst!~de. segundad social, en la gesti6n de las empresas QIllk:a.s, a la defensa de los intereses profesionales, a la Bratuidad en la promocin de actuaciones administrativas o judiciales de naturaleza laboral. previsional o gremiaL asociarse libre y democrticamente en defensa de sus~ icO6rTcos, SOCIales y proleslonales, a concertar convenios colectivos de trabajo, a recurrir a la conciliacIn, a! arbitraje y el derecho de huelga; a la est~b!l!dad del ~~rega~o gremiaL de los empleados pblicos de carre ra, y por ulflmo Incluye, con raigambre co nstitucional una norma Tt"erpretativa; en caso de duda sobre la aplicacin de normas laborales, prevalece la ms favorible 111 IrabaJador "

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Curso de Derecho del TrabajO y de la Seiurid3d Social

ConstitudonaUsmo Social

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Tambin la Constitucin de la Provincia de Crdoba de 1987 establece, en su art. 54, que el trabajo es un derecho y un ~be r fundado en

11. FACULTADES NACIONALES Y PROVINCIALES EN El DERECHO DEL TRABAJO Y EN LA SEGURIDAD SOCIAL

la solidaridad social.
En el art. 55, el Estado provincial establece y garantiza en el mbitO de su competencia el efectivo cumplimiento de un rgimen de solidaridad social sobre la base de principios de solidaridad contributiva. equidad distributiva. accesibilidad. integralidad e ir~enunciabHidad de beneficios y prestaciones. En su arto 57 asegura jubilaciones y pensiones mviles. irreductibles y proporcionales a las de los trabajadores en actividad, bajo un rgimen uniforme y equitativo. Es indudable que la intencin de los constituyentes ha sido la de otorgar en el territorio provincial una amplia proteccin al trabajador y a su familla. garantizndole el ejercicio de sus derechos gremiales y ampa ~ rando a los individuos ante las diversas contingencias tales como ma~ t.ernldad. invalidez , vejez, desempleo o muerte. Pero tambin lo es, que al hacerlo ha excedido las facultades reservada por la Provincia. dado que en todo lo atinente a derecho del trabajo y de la seguridad social. como en toda legislacin de fondo. las provincias delegaron en el Con~ greso de la Nacin , en el ya sealado art. 72 , inc. 12 . la facultad de dictar normas, por lo que las garantias contenidas en el art. 23 de la Constitucin de la Provincia de Crdoba, slo deben entenderse como una ratificacin de las idnticas reconocidas en el art. 1-1 bis de la C.N. en relacin a la generalidad de las normas, y slo podr ser reglamenta~ do respecto de los empleados de la administracin pblica provincial y municipal. en cualquiera de sus poderes, porque slo ellos resultan . en funcin d~ la~ 1utonomf 5 provinciales. excluidos de la normativa que al rl" .. pf'C'lo rl POdl'T IJ'Qlsl.lIlvo NacIonal dicte. l'\hlllllo 1'11\ produnl un exceso en [as facultades de las provincias p.U.1 1'1 di, fml o d~ nmJllHII qU(' corresponden a la Nacin. por as dispo tlrtl" "lIl'r." 11I1t'11I') 1.1 (,Iflil M,lgna (art . 104 C.N.) pueden resultar incons IIllj' 1, '11011 Jo '011'111111 jollt's prOVinciales Que as lo disponen. Tnl". /1"1///" 1"11' [\lY' 11 l posibilidad de que la legislacin provincial .1"11 unlrl1 ji Ilfl, di tull .. rOlllr"',I'I a las dispuestas por ellas. superndo NI' 111.\ III!!! ,'loIm IjI" '1\1.0 rl(llIillt'ron t!n algunas legislaciones provincia 11" 1'1 I 1, N", h~11 1 ~1f ,,1 un 7"j Ine. 12 de la Constitucin Nacional .. 1 I,j' /llt.u .. 1 "fltjlr'JQ N~. 11>11011 1'[ dlclado del Cdigo del Trabajo est IrldllllluJ" 1 ... o/llllC!:h'f1 1" '111 1'''','''' para regular el derecho de fondo. fil,'"d l. I I I 1'~//I'ld .. UlM d las Instituciones que lo inlegran . El Estado se encuentra dividido o separado en poderes. separacin sta que se encuentra autorizada porque las funciones o modos de activi~ dad del Estado son susceptibles de una clasificacin tripartita fundamen~ tal. Asf. con arreglo a la funcin fundamental que cumplen. los poderes del Estado pueden clasificarse en: Poder Legislativo: cuya funcin es la de legislacin o de dar normas generales que imputan abstractamente a un supuesto de hecho una con~ secuencia juridica. Poder judicial: funcin jurisdiccional de aplicar las leyes en el caso concreto. Poder Ejecutivo: o funcin de administrar o de obrar para la gestin y cuidado de los intereses eenerales. En un Estad o jurfdica y polfticamente organizado la afirmacin de un derecho o de una libertad. reconoce como contrapartida la exis~ lenda de un deber. restriccin o retaceo de ese derecho. por razones de conveniencia social. Esta restriccin efectuada por el Estado. en uso de sus atribuciones o competencias. resulta del rgimen jurdico establecido por la funcin legislativa conforme lo establece la Constitucin Nacional. y se manifiesta en leyes. La competencia normativa general en ma teria de derecho del trabajo sustancial. por imperio del arto 75 lnc. r 2. de la C.N. corresponde al Congreso de la Nacin. Este dicta normas protectorias del t raba jador. estableciendo condiciones mfnimas e inderogables por [a voluntad de las partes. conformando lo que se ha denominado e[ orden pblico laboral. Corresponde. en cambio. a las respectivas jurisdicciones provinciales, la resolucin de los conflictos jurdicos Individuales del trabajo. segn que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas ju risdicciones. As. frente al Incumplimiento de las normas generales. cuyo dictado es atribu cin del Congreso de la Nacin, el trabajador debe recurrir a la justicia ordinaria para peticionar el restablecimiento de sus derechos. Los rga nos jurisdiccionales dependen de cada provincia. excepcin hecha de aquellas causas en las cuales la competencia es de carcter federa!. en razn. como se dijera. de que las cosas o las personas recayeren en sus respectivas Jurisdicciones. Al poder administrador le compete la tarea de vigilancia del cumplimiento de las leyes de pollefa. La Const~ tucln de la Provincia de Crdoba en el tercer prrafo del art. 54, el(-

1),.

""141' "

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Curso de Derecho de! Trabajo y de la Seguridad Social

Constltuc]onalismo soda!

123

presamenle establece que el Estado provincial ejerce la polica del tra~ bajo en el mbi to personal y territorial. sin perjuicio de las ~ faeultades

del gobierno fede ra l en la materia.

La polica significa el conj unto de servicios organizados por [a administracin pblica, con el fin de asegu rar el ord en pblico y ga~ rantizar la integridad fsica y aun moral de las personas, mediante limitaciones impuestas a la actividad personal. individual o colectiva. En el concepto de poder de polica campea siempre la idea o principio de orden pblico. La polica del trabajo es una parte de la funcin administrativa que tiene por objeto la ejecucin de las leyes de polica. materializndose en actos concretos de aplicacin para la promocin de la seguridad. moralidad y salubridad pblicas. En cuanto Que la polica del trabajo forma parte de la funcin admi~ nlstrativa del Estado. es actividad de competencia local. reservada a las provincias (art. 121 C.N.I. Sin embargo. se han creado situaciones con~ mclivas por lo Que es necesario distinguir dos parmetros para decidir el mbito jurisdiccional de la polica de trabajo. Uno de la determinacin de lugar y el otro la de la actividad desplegada. As. territorialmente. en las relaciones individuales la polica de tra~ balo es un poder no delegado por las administraciones locales y la Nacin la ejerce en Capi tal Federal. Antrtida Argentina e Islas del Atlntico Sur asr como en territorios sujetos a jurisdiccin federa. exclusiva. que son aquellos cedidos por las provincias. con prdida del dominio eminente o destinados a fine s de defensa nacional. En cuanto a la actividad desple~ gal.la. la competencia nacional est autorizada cuando el conflicto se plan~ le .. en el comrrclo lnterprovlncial o internacional. o con empresas que IIr !(lUrl ~ n virtud de concesIones olorgadas por el gobiemo nacional o por C:Olllt.It O!ll mlmlnhllr.lI lvOlli celc'brados con dicho gobierno. El art. 3 de la h'y I H (,O" Itlc luV'" ton dlr hn competencia el transporte (terrestre. martimo 'i *\11'111 V 11\1 lIthlt!o tlf' [mJu!>lrlas cuya inclusin se encuentra au torizada pnrqw' u lil"n 1IIIIIwII III ..lImos que provienen de otras provinCias o nacio~ !lrta 11 1"'lqu" 111 l',ndlLlld,.l ('st4 desOnado a comercializarse entre eUas. I I Ilod. t d. pull.I.1 jlNlTllle lo separa cin de la funcin normativa l'lu' uH' I '11.1 llloJ ", rltllt"('Silrtl. al Congreso de la Nacin) de la de "' tlhl' ",. do 1.11,"111'04 II!' tllr1bu("ln conservada por los estados pro~ vllU 11111-., t I1 1'1111 II,I,} V )101 wyl, "f!n('r1 Hacen excepcin los casos en 11l!1"~ dio 1111 .. rrrlll" "'111" 11011.1i! luho frllll! corresponda al gobierno federal ~II rll/l~1I di I 1""11 110 d. 1 .. 1lIlIlPllu , d(' las perso nas. de los asuntos

expresamente prohibidos a las provincias o de que est en juego el inte~ rs nacional en virtud de la defensa y seguridad. En materia de relaciones colectivas, hay que distinguir enlre sus di~ versas reas: a) Control de las asociaciones profesionales. dado el carc ler de stas. cuando su actuacin excede la rbita local. la funcin es conferida al gobierno federal; 2) Convenios colectivos: corresponden al mbito federal. porque reglamentan leyes de fondo (sustantivas) y por su extensin territorial. quedando a salvo aquellos convenios colectivos ce~ lebrados para aplicarse en el mbito local de una provincia. Conflictos colectivos: la regla es Que su tratamiento corresponde a las autoridades provinciales. salvo que por su ndole o efectos excedan los lmites de una provincia o que por sus consecuencias afecten al comercio. industria o productividad nacional.

Facultades nonnativas de la administracin en matel""la laboral

En uso de las facultades reglamentarias conferidas al Poder Eecuti~ vo por el art. 99 inc. 2 C.N .. ste puede dictar normas que aclaren o faci IIlen la aplicacin de la ley. sin desvirtuar su sen tido. Dicha atribucin es t,'(ltIferida expresamente por el propio legislador quien delega en el poder udl1l inistrador la creacin de las nonnas. En las relaciones individuales de Il\Ibajo. tal supuesto se da en los casos de autorizacin para el pago de adelantos. reglamentacin de la inembargabilidad de la remuneracin. dt'terminacin del salario mnimo. vital y mvil. por ejemplo. En materia de asociaciones profesionales. se ha delegado la regla~ mentacin de! procedimiento para la eleccin de delegados. para la ob,nllCln de personer1a gremial. en tre otros aspectos. Igual incorporacin efecta la Declaracin Americana de los Dere~ t has y Deberes del Hombre. aprobada en la IX Conferencia Internacional AIIlt'rlCana en Bogot en 1948. Esta consagra en su art. 14 el derecho al 'I .. halo y a una justa retribucin. comprendiendo en tal concepto el dere~ I hn ft seguir libremente una vocacin en cuanto lo permitan las oportun~ 11.4dl'S existentes de empleo. tanto como el derecho a percibir una remu~ I\I'I,le1 6n que. en rela cin a su capacidad y destreza. le asegure un nivel d, vida conveniente para sr mismo y su familia. En el art. 15 se dispone 'lit" toda persona tiene derecho al descanso y a su aprovechamiento. la ~ ,pwlllnldad de emplear el Uf'mPO Ubre en beneficio de su mejoramiento 111 I1IrJlual. cultural y flslc:o. En elllrt 16 se reconoce el derecho de toda

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Cursarle Derechodel Trabajoyde la SeguridadSoclal

Constitucionallsmo socia'

'"

persona a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la desocupacin. la vejez, y de la incapacidad Que. provenIente de cuaJ~ quier otra causa ajena a su voluntad, le imposibilite fsica y mentalmente para obtener Jos medios de subsistencia. Esta incorporacin de la referida declaracin a la Constitucin Nacional. constituye un mandato fundamental para los poderes constituidos, obligndolos a establecer previsio,)es para otorgar cobertura a la contingencia de desempleo, en momentos en que sta se presenta con frecuencia y cronicidad tal que hace posible denunciar una alta tasa de "desempleo estructural en la Argentina. En funcin de! segundo prrafo del ne. 22 del art. 75 de la Constitucin Nacional las referidas declaraciones, en las condiciones de su vigenda, tienen jerarqua constitucional. no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin Nacional y deben entenderse complementarias de los derechos y garantas por ella reconocidos.

las leyes laborales y otras; ley provincial 80 15 Y su decr. reglamentario y la 7565 sobre conflictos de trabajo y la ley 6658 conocida como Cdigo de Procedimiento Administrativo.

BIBLlOGRAFlA
BIOART CAMPOS, Germn, Oereclio constitucional, Ediar, Bs. As., 1964. OEVEAU, M.L., uneamient05 del dereclio del Trabajo, TEA, Ss. As., 1948. M1ROLO, Ren - SOMARE, los, Procedimiento administrativo del trabajo - Provina de Crdoba, Advocatus, Cba., 1995. SAGS, Nstor Pedro, "Constitucionalismo social", en Tratado del derrxlio del trabajo, dirigido por Vzquez Vialard. Astrea, Bs. As .. t 982.

Pod e r de polica del traba jo

Como lo expresan Mirolo y Sornar: "El

poder de polica es la r.llrivucir de

conferir dereclio5 !J consagrar obligaciones que resultan de ob5ervancia inexcusable para los ciudadanos'.
El poder de polica en el campo del derecho del trabajo importa la facultad de sancionar disposiciones que reglamentan los derechos y oblieaclones de los trabajadores, de los empleadores y de las entidades intermedias, tales como los sindicatos. Las vacaciones anuales, el sobresueldo anual. las indemnizaciones por despido Inlustlflcado son, enlre alras, instituciones propias del poder dCl polldn dt'l trabojo cue miran la persona del trabajador, en tanto la fI"~J1ft1IjI~1I di ..rlpllnullll, y IR cesantra, con o sin causa, lo son desde la PI'I"'II4'1 tly,. dl'l ~rnpll'ildnr 1.1 pollc 1,1 11,.1 !rttllljO !oiC recorta en un campo ms limitado, pues 1' .... ,1'111'11 Vii 'Ir) .1 IjI 1111 !lIt /Id atribucin estatal para consagrar dere hl1t V rthU.w hUII" di' It,~ tmlJajndores y de los empleadores. sino a la .'Ilhll 1'11 JI Olllp,'11'11I lu JlM II l.lpllcar y hacer efectivos los derechos y IIldll!W 11111'" '1110 "I!'UIR"I 1"1 F:Ntlldo en ejercicio de su potestad ,ti.. 1011.. 1 1 tlr ," 1, 111"111 I "yrt 11'1' I.,1II1t '0 ''I' 1" dldu rll'l trdbajo : ley 18,608 y su decr, ref.llmlll'llt,illn 11,1//1114:01'11 I 110 1'1 tI.. 1 Imbajo; ley 18.692 ; ley 18.693 sobre IlIhuI IlIr"'I, ro 11I1!,ro I ij 1'111 V Itlltl"mrnlo: ley t 8.694. sobre Infraccin a

"f'

SEGUNDA SECCiN

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

CAPTULO

111

Relaciones contractuales y la empresa

Primera Partt. El contrilto de trabalo evolucin lurfdlca e histrica del contrato en general al contrato Individual de trabalO tanto en el derecho comn como en el del trabajo, su incidencia en el (entrono individual del trabajo; naturaleza juridlca; caractefes; notas uplflcantes Semejanzas y diferencias CO/1 algunos contratos del derecho ci vil !locacin de servicios, de obra e Innominados)
Stgllnda

Porte Contrato y rela cin de empleo concepto, diferencias. teorfas contractuales y no contractuales; sujetos; requisitos esenciales y formales para la celebracin contractual; objeto. Doctrinas referidas a la fleXlbllizad6n y desregu]acin del contrato de trabajo.

Ptzrlt Los derechos y deberes de las partes; anlisis particular de cada facultad o potestad y obligacin de cada parte
TtrWQ

Crlllrfa Prtrrt La empresa concepto clsico y moderno; grupos de empresas, clases de empresas en la legislacin vigente. las pequetlas y medianas empresas en las relaciones de trabaJo Participacin de los trabaJadores (en las ganancias, C!:n el conuol de la produccIn y la colaboracin en la direccin) Anallsls constitucional y doctrinario de la participacin de los trabaladores . La cosestln El reglamC!:nto de fAbrica lequlslto5 para su validez

1. EL CONTRATO DE TRABAJO
La ley de contra to de trabajo pretende depurar y consolidar la expe~ rienda normativa, doctrinaria y jurisprudencial de varias dcadas, a travs de una filosofa inspirada en una aproximacin a la justicia social. para reglar el con trato de trabajo, En tal sentido, la ley define en su art. 4 como principal objeto del contrato de trabajo, a "la actividad productiva y creadora de! hombre en s" y con tina diciendo que .. , s610 despus ha de entenderse que media entre las partes una relacin de intercambio y un fin econmico", quedan-

do sellado en este concepto, el trabajo como fanna de realizacin del hombre y la supremaca permanente de la persona humana y de su dignidad, y en toda la normativa se ve reafirmado este concepto, poniendo Ifmites y exigencias al dador de trabajo, para preservar la in tegridad
pSicofsica del trabajador y paralelamente im poniendo al empleado deberes de lealtad, fidelidad y diligencia. De esta manera, la vida del contrato de trabajo se asienta sobre tres pilares fundamentales: colaboracin, solidaridad y buena fe. De modo que los derechos y obligaciones de las partes no se agotan en los trminos del contrato, sino que su comportamiento debe ser "apreciado con criterio de colaboracin y solidaridad" larlo 62 L.C.T.l y "las partes estn obllgadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o relacin de trabajo' (art. 631. Si bien se trata de una autntica relacin de intercambio, en que una de las partes est sometida a un poder jurfdico ajeno, comprometiendo asl su misma persona, Inseparable de la actividad que despliega, aparece. adems, del obfetlvo patrimonial. el prioritario fin de proteger la prrsonalidad del lrabafador Dicho de Olro modo, adems de obtener esruerzos y remuneracfOIlf"S, !l{' Qt"neran vfnculos de orden espiritual y moral que la ley reconoce y ttJl('lo

'"

Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Relacionescontractualesy la empresa

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Previo al anlisis del contrato de trabajo. es oportuno precisar la particular sistemtica de \a LeT" cuyo texto, ordenado mediante decr. 390/76, ha de ser nuestro instrumento de trabajo. En efecto, no se encontrar en el primer artculo el concepto del con trato de trahajo. como acontece habitualmente en las leyes, que CO~ mlenzan definiendo el objeto de la regulacin. Este concepto se desarrolla recin a partir del Ttulo 11. art. 23. Todo el Ttulo 1. bajo el acpite Disposiciones Generales, da una serie de conceptos referidos a la aplica ciOn de las normas laborales. pautas de interpretacin, principios especficos de la materia y conceptos que sern imprescindibles para un correclo enfoque de esta disciplina. Como ya anticipramos. el Ttulo 11 define y precisa el contrato de trabajo y la relacin de trabajo. en tanto el Ttulo [11 regula los contratos de trabajo especiales. Los ttulos IV. V. VI Y IX a XII. se refieren a los distintos institutos que conforman el contrato. tales como la remuneracin. la jamada. las sus~ pensiones y la resolucin, entre otros.

Se trata de una disposiCin, por lo menos confusa. que intentare~ mos escla recer. Este prrafo dispone que la L.CT.. que regula al contrato y las relaciones de trabajo (ver art. 10). slo ser de aplicacin cuando se cumplan dos condiciones: 1) que la ley sea compatible con la naturaleza de la actividad: 2) que sus normas no se opongan al rgimen jurdico que pudiera tener esa actividad o relacin de trabajo. Para comprender esta norma se hace necesario recordar el texto primitivo de la ley 20,744 que en el mismo artculo tenra un prrafo previo al que analizamos y deca: ' En los casos reglados por estatutos o regmenes particulares. leyes generales y/o especiales. las disposiciones de esta ley sern aplicables cuando contemplen situaciones no previstas en aque~ 1I0s. o consagren beneficios superiores a los establecidos por los mismos. considerndose en particular cada instituto del derecho del trabajador. En ambas circunstancias. la vigencia de esta ley.. ." y contina con su redaccin actual. Se explicitaba as la mecnica de aplicacin del principio rector del derecho del trabajo: aplicacin de la norma ms favorable. Se estableca un principio general: al si existe un estatuto reglamentario. se aplica dicho estatuto: bl si no hay regulacin o habindola no se prev la situacin contem~ piada por la LCT., rige esta ltima: c l si el instituto est tratado en el estatuto o ley especial y tambin en la LCT. como norma supleto ria. siempre que sea compatible con la naturaleza de la actividad y el especfica rgimen a que se halla sujeto. Al suprimirse el primer prrafo del texto, ha quedado sin efecto la aplicacin automtica del rgimen de la LCT., y ello obliga a una serie de deducciones acudiendo a los principios generales de la materia para integrar la norma. Ante una determinada actividad. debemos ver qu posibles normas la regulan , y escoger el rgimen especfico y luego el rgimen general. si fuese ms beneficioso y compatible con la actividad de que se tra te me~ diante el criterio de congloba miento por instituciones. Recin en este punto de deduccin podremos analizar si ese rgimen elegido es compallble con la naturaleza de la actividad y el rgimen jurdico a que se halla suleta. Si hay incompatibilidad. entonces prevalece el rgimen especial. Pongamos un ejemplo: un trabajador de la construccin ha sido despedido por su rmplf'ador y pretcnde reclamar en juicio la Indemnfza-

Amblto de aplicacin
Analizaremos ahora la aplicacin de la L.CT. en el mbito temporal. en el mbito legal. en el espacio -mbito geogrfico- y en el mbito personal. de conformidad a lo que la propia normativa establece.

AmbllO temporal
Slijulendo el nlll'rlo del Cdigo Civil. toda ley rige desde el da fijado (111 IIU J'!rnph') tro"to '1111 lloIdll dice, a los ocho das de su publicacin, y su YIQt'IIt'l.\ ,;ub"ll;,!(' hu .. 1W hU derosacln o por la sancin de otra ley que la

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{(ll1dld"lI"d .. .. ~I'II' .,. ,'III dr "\lS disposiciones resulte compatible ('un 1,1 11011111111.,.1 Y 1I\0IJ.. U,I",J.", d, 1/. acllvldad de que se trate y con el C'''llI'(U!n) r".,lIl1r" 1111101" [l "!JIU .1'1 Iwl1e sulcta .. ."

"'1"

134

Curso de Derecho del Trabajo '1 de la Seundad Soclal

Retaclones contracruales '1 la empresa

135

cin por despido. Debemos encuadrar primero la relacin en el orde,n. qu normas regulan la actividad de este trabajador? y. encontraremos, por un lado la L.C.T. que regula todos los contratos de trabajo y por otro, un estatuto especfico que atrapa al personal de la constr.lcci6n, ley 22.250. La pretensin de este trabajador era un resarcimien to por haber sido despedido sin causa. Por su parte, la L.CT. otorga una indemnizacin ame el despido intempestivo. en tanto que la ley 22 .250 tiene un institu~

to diferente: el llamado fondo de cese laboral. formado por una suma de

aportes mensuales que efecta el empleador a favor del trabajador. que se

depositan en una cuenta especial y que deben entregarse al empleado al cese de la relacin laboral. El primer juicio que debemos hacer es ver cul
es la institucin ms beneficiosa. Supongamos que de acuerdo a la antiueclad y sueldo del trabajador. le es ms conveniente la indemnizacin que contempla la L.C.T.. Es en este punto en que debemos hacer el "juicio de compatibilidad" previsto por la L.e.T.. es decir, establecer si se cumplen las dos condiciones que enuncia el artculo como impreSCindibles para su vigencia. y en el caso del ejemplo, llegamos a la conclusin de que ambas normativas se oponen, toda vez que el instituto del fondo de desempleo (hoy llamado fondo de cese laboral) fue creado por el legislador, precisamente para adecuarse mejor a las caracteristicas de la actividad. En consecuencia, debe aplicarse al caso, la ley especial.

Anlhiro ptrsonal de apl;caci6n de la L.C.T.

La L.C T ~ aplica, en principIo, a lodo trabajador subordinado, con las nicas t"ltceprlones que Indica el ltimo prrafo del art. 20: .... las dI8p(,r.iC'lnlll" di' ..\1,) Il'y no !iN~n aplicables: di I Iml rkpf'mll"IIII'fi dI' la udmh'lstracl6n pblica nacional. provincial o IlIunh IpIII. r:,h "I)!tl qUf' por acto expreso se los incluya en la misma n 1'11 ,t4.mIl"f1 ti.. l'onvenclones colectivas del trabajo: 111 ilI I'JII 1I,11~"d, _1' tI.1 lIof'rvldo domstico: 11 '" 1.IIIIIIr.h.loIIJ,II .... IW,ul06" .-

nistracin pblica nacional, provincial y municipal. Entendemos que esta clusula slo es vlida en el mbito nacional y municipal de Buenos Aires, ya que las restantes entran en las facultades reselVadas de las provincias. La ley marca luego dos excepciones: "que por acto expreso se los incluya en la misma o en el rgimen de las convenciones colectivas de trabajo', excepcin que la Corte analiza en una serie de fallos respecto al acto "expreso' y, manifiesta que se requiere el anlisis de la legislacin que rige la empresa estatal. en cuanto de la ley respectiva o de su reglamentacin pueda resultar el carcter pblico o privado del empleo. Se pregunta Krotoschin, con todo acierto, si es defendible esta exclusin, teniendo en cuenta la identidad de tantas instituciones consideradas como tpicas del derecho de trabajo. la tendencia hacia una mayor unificacin de esta disciplina que ya se revela en el plano vertical. al comprender sin diferenciar sustancialmente a todos los trabajadores, desde el pen hasta el gerente, conduce tambin a un acercamiento en el plano horizontal. pues abarca a todos los sectores econmicos privados y pblicos y apenas se detiene ante el sector de la administracin pblica. Es sta una realidad aceptada por el derecho colectivo. No se justifica enlances insistir en la separacin en cuanto al derecho individual. La cues~ lin es diferenciar con claridad entre trabajadores y empleadores. 5610 cabe agreear en relacin al mbito de aplicacin personal que por ley 22.425/8], se estableci que se regirn exclusivamente por la L.C .T. las relaciones de trabajo del persona! que se desempee en entidades bancarias privadas, y en entidades de seGuros y reaseguros y de capitalizacin y ahorro correspondien tes al sector privado.

Relacin de

emrl1e~()

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Rlllhltl" j, ,."", ,.../1'"

LA ,.lluln IllKI,.1 II,,~ "or 1'1 derecho administrativo o por el u.,r.dIQ .... _ .,"Irr dI' la persona que recibe la prestad"'ll 1\".,.0 la tey DI: fltU. ....1li!l1hUI) de apllcaci6n personal a la adml-

'''bIIo ."

Est regida por el decr. 326/56 y se caracteriza por: al prestacin de tareas en la vida domstica y, bl que no importe para el empleador beneficio econmico. Es importante aclarar que en determinados casos la propia ley, pese a darse los caracteres citados, excluye de su mbito otros trabajadores (cuando prestan servicios de duracl6n inferior a un mes; cuando trabajan menos de 4 horas por dra o menos de 4 das por semana para el mismo empleador] y stos tampoco Ingff'san al mbito de la L.C.T.. Se rigen as por el derecho clvll, quedando tO\Qlmente desproteg!dos pese a que su relacin es de carcter labornl ~ {rlla de una situacin de evidente in~ lusllcia que debe SN r('~,t,Ullfll,id,1

,3<\

Cursode Derecho delTrabalo y de la Seguridad Social

Relaciones contractlJales y la empresa

137

Trabajadores agrarios
Dadas [as particulares caractersticas de la actividad. consti tuyen un nivel normativo independiente del rgimen laboral comn. instituido por la ley 22.248, que dispuso la modificacin del art. 2 que estamos anali~ zanda, introduciendo al efecto el inc. e). La claridad de la regulacin nos exIme de mayores comentarios.

Ami/o geogrfico de aplicacin de la

L.c.r.

Este tema tiene hoy particular importancia. por los vertiginosos cam bros en la poltica econmica no slo a nivel nacional sino a nivel mundial. Es fcilmente deducible que del creciente proceso de integracin econmica regional se desprende una mayor movilidad de los trabajadores. particularmente entre pases limtrofes, sea que los contratos se celebren en la Argentina para ser ejecutados en el exterior o viceversa. Advertimos aqu la necesaria conexin de las normas laborales con las normas de derecho internacional privado. Dispone el art. 3; "Esta ley regir todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes, sea Que el contrato de trabajo se haya celebrado en el pas o fuera de l. en cuanto se ejecute en su territorio. Sienta este artculo el c riterio de la territorialidad , donde la ley aplicable es la del lugar de ejecucin del contrato de :rabajo, con prescindencia de la nacionalidad de las personas y del lugar de celebracin del contrato. Este articulo tambin es resultado de la modificacin de la ley 21 .297 al texto o r181 nal de la ley 20.744. En su redaccin o riginal. prevea, en caso dt> can llln a de normas de derecho Internacional privado. el principio d/'I r~tllnwn mil ... f.lVorable. lo Que permitira desplazar el principio de l"'rrll(~rl,tlltl,lrl Con 1" n"forma de la ley 21.297 desaparece esta referencia. (CI1I1 qll" lOlI,,(!(w'I!cIU? SI el Contrato de trabajo es celebrado en el ".Alr'lI.,t '1 th. tu ,tdo PIl tlUt'Stl'O pafs, o viceversa, es aplicable el derecho q1ll l' IIIt 1114 j~vnf,lhl" ,11 trjbarador, si no es en el IUBar de ejecucin? I \tol"'lIl. II1rlll 110 t,< ,1" ~t"r,1 pO!ilble cuando las partes lo hayan establelId" ex,,! lil lA, IIl1l1lrnlr y "I1t'mpre que ello no se oponga al orden
11111.11, u Inl HUi I '11111 j 'OI COlt,1 <#in,. p~1I d t!'lun orlerna!. los lueces podfan aplicar de "lit 1"I,tl. V IIlrllll19rM 1>t'1 0 e.. t.. posIbilidad rue eliminada con la reforma. Nu (lh"t"nt~, P' I yl ... n.. j'\IIlt:1 1 y ,'pllcando los principIos del derecho 11111"""" l' ,,,.11 IIII/il~ I 1I111,!tldhlo,lrln, r''itlma ColdschMrdt que se puede

arribar a la misma solucin, agregando adems que, al no estar expresamente prohibido. rigen subsidiariamente las normas del derecho internacional privado contenidas en el Cdigo Civil. Hay casos especiales en Que el principio de su territorialidad debe ceder: se tra ta por ejemplo de los trabajadores itinerantes, como los trabajadores del transporte internacional. o el personal de un circo ambulante que recorre varios pafses. Estos son casos que se rigen por razones de orden pblico, quedando fuera de aplicacin la ley del lugar de ejecucin del contrato. Tambin tienen una particular situacin los trabajadores "fronterizos" que cruzan las fronteras para una determinada actividad. Si bien la reBla es la ley vigente en el lugar de trabajo, es frecuente Que la situacin est prevista en los tratados internacionales. Martnez Vivot cita como ejem plo de ello. la represa de Salto Grande y el puente sobre el o Iguaz. donde la situacin de los trabajadores ha sido prevista mediante tratados con el pas vecino. teniendo en cuenta la legislacin de los dos pases. y buscando el rgimen ms beneficioso.

Evolucin jurdica e histrica del contrato en general al contrato Individual de trabajo

Como seala Altamira GiBena , el contrato de trabajo ha seguido el proceso histrico comn a la mayora de los institutos de derecho del trabajo: primero fue resistido. luego tolerado y por ltimo reconocido Jegislativamente. El sistema liberal . coincidente con los postulados de la Revolucin Francesa, consagr como un dogma la libertad de trabajo e industria, Que implicaba, en el orden jurdico y en materia contractual. dos presupuestos bsicos : la igualdad de las partes contratantes y la autonoma de la voluntad. Ello signific el reconocimiento a la plena libertad de contratacin, no slo para crear un vfnculo jurdico. sino para regular su contenido y efectos. En este entendimiento, las relaciones entre empleadores y trabajadores estaban regidas por un autntico contrato de cambio de bienes econmicos: cambio de trabalo por remuneracin o precio. Los doctrinarlos dt"1 derecho civil, Intentaban explicar estos nuevos contratos encuadrndolos PIl figuras ya existentes.

138

Curso de Derecho del trabajO y de la Seguridad SocwJ

Relaciones contractuales y la empresa

139

Planiol. por ejemplo. procuraba demostrar que la denominacin de contrato de trabajo era falsa desde el punto de vista jurdico. ya que el trabajo puede ser objeto de varios contratos diferentes: locacin. emp re~ sa, sociedad, etctera, y opt jXlT definirlo como una 'Iocacin de trabajo" , Paul Bureau. por su parte. se adelant a decir que se trataba de una variedad de la compra venta: el trabajador vende al patrono su esfuerzo fsico y mental o intelectual. mediante un cierto precio para ejecutar de-

concepto Que en el ano 1137 nos da el Cdigo Civil: "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de volun~ tad comn. destinada a reglar sus derechos. Aparece aqu claramente la autonoma de la voluntad puesta de manifiesto al celebrar el acuerdo.

terminadas tareas.
Born, en tanto, abog por la asimilacin del con:rato de trabajo al de la sociedad. De esta libertad rrestricta de contratacin surgen consecuencias fcilmente previsibles: conductas abusivas de los empleadores en perjui~ clo del contratante econmicamente ms dbil; la libertad del trabajador al contratar era una mera apariencia. ya Que su necesidad de subsistencia lo llevaba a aceptar condiciones disvaliosas. aun sacrificando su propia dignidad. Es as como aparece el Estado, Quien cumpliendo con su misin de velar por el Inters general. pone lmites a la autonoma de la voluntad en las relaciones de trabajo, generando desigualdades jur'dicas ~a favor del lrabajador~ compensatorias de la desigualdad econmica ~a& ini/io a favor del empresario~. para alcanzar as! la igualdad real. Nace as este contrato "nuevo". diferente a los Que hasta ese momento haban regido las relaciones laborales. en el que las partes deben respetar una serie de condiciones y normas de carcter imperativo, que pasan a "Inteerar" el contrato de trabaja. En nuestro orden jurfdlco positivo. tambin se da la evolucin Que hemos relatado. Las relaciones obrero patronales. se regfan en un prinCipio de conformidad al Mt 1197 d,.1 C6dlo Civil. por el que "las convenciones hechas "ti IO!f CllIltUUD!I fllllnlltl para las partes una regla a la cual deben soI tlt't'llit rumu . 11' h'Y mismo" y eran considerados. segn el caso. 10l' ," 11111'" ~h oh". dI" ""Ivlclos. mandato , etctera. hasta que el conII,II'J d, " . I,V' (.,1110 ItilHll autnoma de nuestra disciplina, es regu~ Iul,) "I'~ 11" mtlrllh IH'I l., I",y de contrato de trabalo.

En efecto, la autonoma de la voluntad para contratar. es imprescindible. ya que nadie puede ser compelido a celebrar una convencin, pues ello implicara una violacin a los principios de discernimiento, intencin y libertad que rigen todo contrato en el derecho. cualquiera sea la rama que lo regule.
Ese convenio puede ser verba l o escrito y ello debe tenerse presente. pues en la mayora de los casos el contrato de trabajo es verbal y se perfecciona con el acuerdo de voluntades. Alonso Olea, catedrtico espaol. define el contrato de trabajo como "una relacin jurldica por virtud de la cual los frutos del trahajo pasan.

desde el momento mismo de su produccin. a integrar el patrimonio de na distinta al trabajador".

Utla perso~

Por su parte, la L.C.T.lo tipifica en el 3rt. 21 de la siguiente manera: "Habr contrato de trahajo. cualquiera sea su fonna o denominacin. siem~ pre que una persona fsica. se obligue a realizar actos. ejecutar obras o prestar servicios en favor de otra y bajo la dependencia de sta. durante un perfodo determinado o indeterminado de tiempo. mediante el pago de una remuneracin .. .". Surgen de este concepto de la ley dos prestaciones recprocas: la del trabajo subordinado y la de la remuneracin. Pero esta definicin debe completarse con otros preceptos de la ley. que nos muestran que la relacin contractual no se agota en un mero intercambio. sino que constituye una verdadera relaci6n personal. En este sentido. los postulados de colaboracin y solidaridad, como seala Krotoschin, son aleo as! como una tercera dimensin en el contrato de trabajo. Por ello. co n ~ tlnuando su pensamiento. y de conformidad al contenido de la L.eT. que integra al contrato, concluimos que "Hay contrato de trabajo siempre que

1"lf"II'.1

SI 1"1'11 '11111" .IIIU,,,' OUlUI", , .. I HI

11 .. 1.1 U,. un contrato especial. tiene carac-

ti !lId nUlIr,UOS. de modo que es aplicable el

una fJl!rsona fsica (traba jadorl entrcvo/un/anamen/e en re/acin de dependencia con otra (empleador!. poniendo a disposici6n de sla su capacidad de tra&ajo con fines de colaboracin y la otra se compromete a pagar una remuneracin ~ a cuidar que el "abajador no sufra ptr/u;eio. mallnal Omoral, a causa de su estado de deptndencia, rncluse tri cuatllo al drsarrol/u dI tu pmorlQUdad" .

14.

Curso de Defecho del Trabajo y de la Securidad Social

Relaciones conuaauales y la empresa

141

Notas tlplflcantes

Del concepto de contrato de trabajo que hemos dado. se despren~ den una serie de notas tipiFican tes, es decir, notas caractersticas que aparecen en los contratos con diversos grados de nitidez e intensidad.
Ajenidad
Esta es una nota que asume un rol protagnico en el contrato de trabajo. porque alude. como seala Mximo D. Monzn, a la heteroorga~ nlzaci6n de la prestacin de hacer, debida por el trabajador. Dicho de otro modo. es un comportamiento del trabajador ejecutado por cuenta del empleador. quien 10 organiza para satisfacer un inters propio. que no est comprendido en la obligacin.

Como derivacin de esta nota tpica. el trabajador:

a)
bl

es ajeno a los frutos o productos que realiza, que pertenecen a quien

realiza el trabajo: es ajeno a la disposicin del trabajo, pues el empleador organiza la

Este derec~o se manifiesta en las facultades de direccin y de fiscali zacin que tiene el empleador. Por sus facultades de direccin determina qu se debe hacer, y por su poder de fiscalizacin fija el cmo se debe hacer. Como se puede apreciar, esta nota se relaciona estrechamente con la aJenidad del trabajador en la disposicin del trabajo. Ahora bien. es necesario aclarar que no se trata de facultades omnmodas del empleador, sino de facultades que reconocen sus lmites en la razonabilidad. As lo destaca Altamira cuando expresa que la delimitacin estar dada: al por la profesin o especialidad del trabajador Ino podran exigrsele tareas ajenas a la especialidad que se tuvo en cuenta al contratar, en forma unilateral); b) por las condiciones que rodean el cumplimiento del con trato Isi el trabajador fue contratado para laborar 4 hs. diarias, no puede unilateralmente el empleador exigirle que preste servicios 6 hs. diarias), y cl por el orden pblico (concepto que hemos analizado con amplitud al referimos al principio de irrenunciabilidadl. bJ Suordinacin tcnica: Se refiere a que el trabajador pone a disposi~ cin del empleador su experiencia, idoneidad y capacidad tcnica, debiendo seguir las instrucciones del empleador. el Subordinaci6n econdmica: El trabajador recibe una remuneracin del empleador. con independencia de la suerte econmica del establecimiento. Esto es consecuencia de la "ajenidad" del empleado. no slo respecto a los frutos o productos de su trabajo. sino a los riesgos de la empresa. Cualquiera sea el resultado de su actividad, el trabajador est asegurado por un mnimo legal. sin perjuicio de convenir algn tipo de comisin o participacin en relacin a la produccin.

actividad segn sus propios fines: el

es "jeno a 10<; riesgos. pues el resultado final perseguido. p~r .el empleador es, en principio, ajeno al trabajador (decimos en pnnclpl~, porque sin duda le interesa que la empresa subsista para que cont1~ ne su fuente de trabajo).

Subordlrrilcidn
Intlmamel1te rcll1c1onada con la aenidad, aparece la subordinacin o dl'prodl'Ildll que' {'I tombln una nota exclusiva del contrato de trabalo; .'It"'" (ftoI ('lJrWf'pIO mismo del contrato dado por el arto 21 d~ la L~C.T. ul qUtl 11"/110' Altrdlelt, lit actIvidad de una persona a favor y bala la de-

Jndelegailidad
Es esta otra nota tfpica que no puede faltar en un contrato de trabajo. Ello se desprende de la propia definicin que la L.C.T. da en el arto 21, que alude a 'una persona ffsica que se obliga a realiza r actos ... . Tambin el art. 37 al tratar el objeto del contrato expresa que es 'una actividad personal e infunRlble" Conforme esta nota. el trabajo es realizado por una persona ffsica y no es posible la sustltu(,ln de su persona. salvo expresa conformidad del empleador No podtr., sUI. por ejemplo. decidir que alguien lo reemplace en la actlvldttd qut" debe realizar. ya que se trata de un contrato ;nluilt persorror

pr/ldl'/11 dI ot/II t ,1 ,,.,j' ,1',,, 11. d,.ptnrlf'llcla tiene tres aspectos:

.. 1 lklloQ,oI,,,,i 1i1tt ""JII" s. IIII:Ullflesld poi el delecho del empleador d,~ 11,,, '" tr'j Inllftl u Ord"nt: y la correlativa obligacin del trabalador d ,b .j. 111,,, AolvlI\lIijl IILII' nuhlamos de un derec~o, que puede o no

l.,.

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..111)

flr}

11,.,1 1\.1 t. l. 1~IILblll.j .. d dI dar IMtrucclones u rdenes. aunque H Ih I I1vh" ,.. , .,.. rl y{nrulo laboral quede configurado.

'42

Curso de Derecho del Trabaja y de la Seguridad Social

Relaciones contractuales y la empresa

143

Profesionalidad
Esta nota significa que el trabajador debe hacer de la actividad que realiza, su medio habitual de vida.

sede de la empresa. La sagacidad y experiencia del intrprete, son fundamentales aqu para establecer y averiguar la verdadera naturaleza de la relacin entre las partes,

CONtinuidad
Aquf se expresa la natural tendencia de las relaciones de trabajo a prolongarse en el tiempo. Ya enunciamos oportunamente la continuidad como un principio undante del contrato, previsto en el art. 10 de la L.e.T.. que expresa que en caso de duda las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato. Es importante destacar, sin embargo. que hay casos en Que esta nota aparece desdibujada cuando el lrabajador presta servicios por un breve perodo de tiempo, configurndose no obstante un contrato de trabajo. porque aparecen con nitidez otras de sus notas tipificantes, como la subordinacin jurdica, por ejemplo.

Caracteres Enunciaremos ahora los caracteres del contrato de trabajo, no ya exclusivos de ste, ya Que aparecen en otros contratos, civiles o comerciales. Estos son:

1. 2.
3.
4.

Oneroso: por el art. J 15 de la L.eT. el contrato no se presume gratuito. Bilateral o sinalagmtico perfecto: implica obligaciones y prestaciones recprocas, que hemos desarrollado al definir al contrato de trabajo.

Consensual: se perfeCCiona con el consen timiento de las partes. Ver

arts. 45 y 46.

Exclusividad
El trabajador tiene libertad para disponer de su propia actividad y puede. en consecuencia, convenir preslaciones de servicios para ms de un empleador. Lo que no puede hacer el trabajador es poner su capacidad de trabajo al servicio de varios empleadores simultneamente. Este es el sentido de la exclusividad. Por esta nota le est vedado al trabajador prestar su actividad para ms de un empleador "al mismo tiempo, porque ello Importarta una concurrencia desleal. pero s puede realizar actividades a ravor de varios empleadores en forma sucesiva, Hay algunos supuestos. como el caso del viajante de comercio, en que la rxcluslvldad es la excepcIn, por lo que debe pactarse expresamen\t', d,\(lo quC' lo normal ts que se trabaje para ms de una firma. Lo que no )1exhr... I1llrl'l pi vlaliHlt p es trabalar simul tneamente para firmas que coIIlf'H 1.111/ 1111 ,'1 11111.1110 producto. porque ello implica conpetencia desleal. 11"1111'11 t'l1l11ldlldo dsl las notas Lipiricantes del contrato de trabajo 1111 I O I11f) tollllfl ',,1104tllC'lI Al comenzar este tema. aparecen en las relacio111" d II.IMI' I tI " dlv"I IiC'lIli ,vados de IntensIdad y nitidez. Y eHo porque ["., 1111111'1' 11111" .," I .. I.llnIl'111' CAmbiantes en cada caso, lo que impide ro,.I,II,I" ''1 111111 l' l'lf , 11"1111 SIII "IIIIo~.. ~ IllI'l1lu I'IIt'1 ~ltesenle que las notas que nunca pued"1I f'I1t4H "11111 ,"H,I. I d tllh"ln ~cm: la aje/lidad, la stlhordinaci6n jurldica y 1.1 ,Jrlr,JJj','IJ"J 1'11111'1'11 "'101, 1lt)1,li ,lparecen confusas en determina1o)1I (' IJi' tI. 110" "1"1111.1, 111111,1, 1IIIu'tlvldlld laboral se cumple fuera de la

cbnmutativo: las partes conocen ah nitio lo mnimo que percibir el

trabajador, con abstraccin de los resultados econmicos de la empresa. Se diferencia as del con trato aleatorio, que queda sujeto a algn azar, riesgo o contingencia,

5.

No formal: las partes al celebrar el contrato, pueden escoger las formas que estimen convenientes {ver art. 48), sin perjuicio de que se exija una formalidad determinada para algunos tipos de contrato.

6.

De tracto sucesivo: porque normalmente se prolonga en el tiempo, renovndose automticamente.

Semejanzas y diferencias con algunos contratos del derecho civil Como expresramos al hablar de los caracteres del contrato de trabajo, ste tiene notas comunes a todos los contratos Isean stos civiles o laboralesl pero tiene otras , que enunciamos como notas tipificantes, que lo perfilan y distinguen de las otras figuras . Enunciamos tambin enw tre las notas particularmente decIsivas para su caracterizacin, la ajenidad en los riesgos. la subordInacin y la indelegabilidad. El tema Que ahora nos ocupa tiene gran importancia, porque hay situaciones en que el problema de caJincacin se hace especialmente dlffcil. y ello acontece porque. como afirma Rodrfguez Piero, la depen w dencla en sr mIsma es gm.dui1ble: no es un concepto firme e Inconmovl-

'"

Curso de Derecho del Trabalo y de la Seguridad SocIal

Rdadones contracruales y la empresa

"5

ble. sino que tiene un cierto carcter indeterminado. La ajenidad en los riesgos. a su tumo, sin desaparecer. se hace difcil de diferenciar en los supuestos de pactos de participacin total en los beneficios. en acuerdos sobre retribuciones a destajo o por comisiones, etctera. Es en estas zonas "grises, en que hay que acudir a un sistema de Indicios o pautas que nos aproximen a [a verdadera calificac i6n

del con trato .

En tal sentido. indicios de la dependencia son, segn la jurisprudencia, la asistencia de un modo regular y continuo a un mismo lugar de t rabajo. el sometimiento a una jornada habitual de trabajo '1 a horas y

d(as determinados. la recepcin de rdenes de trabajo impartidas por el

empresario. la presencia de todo tipo de facultades en que se diluye el poder de direccin del empleador, etctera. En cuanto a los indicios de ajenidad, habr que estar al elemento remuneracin, sus modos, la cantidad remunerada, y la comunidad de riesgos ~positivos o negativosl. Con razn afirma Alonso Olea, que cuando su rge del con trato la participacin en las ganancias, se puede tratar de un contrato laboral. en tanto que cuando se desprende del acuerdo de parles la posibilidad de compartir los riesgos, va desapareciendo la figura laboral para entrar en las formas societarias . Todas estas dificultades se presentan porque este contrato "nuevo', ha absorbido. en diferentes medidas, buena parte de las clsicas figuras de contratos de locacin de servicios, locacin de obra. mandato y en menor incidencia la figura de las sociedades. Ramfrez Groryda ha esquematizado esta realidad, de acuerdo a los distintos grados de penetracin del con tratO de trabajo en o tras formas contractuales. Recapitulando, entonces los elementos calificadores de:
Co~lralO

Ikamos algunos ejemplos: el contrato de trabajo puede tener como objeto. conforme el arto 21 de la Le.T., la prestacin de un servicio o la ejecucin de una obra, pero lo que se tiene en cuenta es la actividad en s o la puesta a disposicin de la ca pacidad de trabajo. En cambio. en una locacin de obra, el opus es 10 esencial y el ejecutor del lrabajo asume el riesgo del resul tado. La figura del mandato tambin suele presentarse en las relaciones laborales. Un trabajador dependiente puede ser mandatario de su empleador. es decir, representarlo jurdicamente. como sucede por eiem~ plo con los empleados jerrquicos (gerentes. encargados) y los viajantes de comercio. pero son ajenos a los riesgos de la actividad que despliegan. Tambin es frecuente la dificultad de caracterizacin entre un contrato de trabajo y un contrato de sociedad. Hay que acudir en tal caso a constatar si ap~recen las notas que hemos enunciado como tpicas de la rE'lacin laboral. o por el con trario si se manifiesta la a/cajo socielatis y la participacin de los socios en las ganancias y prdidas.

11 . CONTRATO Y RELACION DE TRABAJO, TEORlAS CONTRACTUALlSTAS y ANTICONTRACTUALlSTAS

dI ',abalo

fJ lt,Il<IIAd,)f ,lf}ateCE' subordinado luridicamente al empleador, del qur u-,.I", rd,..,II'' ~ lru.trucclones
H 11011041..11", r,.,lllld la obra o presta el servicio pero no asegura un Ir ul'''',. V 111''' d"fI~dIO i\ U remuneracin. Es ajeno a los riesgos deri~
I~ 1'1 t., 1(111 lit "IIOIII'KII"I,,; 111'111'\

Y.ld'JI.1

Ilur .. ,. JlI 111 I ,.1 .rvll lo tlt'!!" nll tonomia, tiene paridad con el otro
{'. 1111 t.I!.t ltl' 1 "I"' I'tl)lII"'" tIt! l' 111111 110 ' t"'1Iw'!('lO a la obra o servicio realizado y

dI' t'1I11,Ir-"rlllle .1,*.

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arre con los rieSfPs de su actividad.

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Se ha conceptualizado el contrato de trabajo. conforme a lo esta~ blccido en el arto 21 de la ley 20.744 ILo.!. asf como se han analizado sus notas tipificantes y caracteres. corresponde ahora tra tar !as doctrinas y otros condicionamientos de la prestacin El art. 22 de la misma ley, dispone que habr relacin de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicios en ravor de otra, baja la dependencia de sta, en forma voluntaria y mediante e[ pago de una remuneracin. cualquiera sea el acto que le d origen. Es as como la relacin de trabajo se entiende. al hecho mismo de realizar el trabajo. la puesta a disposicin del empleador de su fuer~ la de trabajo. La relacin de traba lo. as concebida. tiene su antecedente necesa~ tlo en la existencia de un contrato, aunque sea de modo implcito. Una ve/. In iciada [a relacin de trabaja, conforme el trabajador realice actos, elecute obras o preste servicios en favor de otro y bajo su dependencia, (sta se rige por [as normas que regulan los contratos de trabajo. cabe preguntarse sobre la exislencia del con trato cuando la rela~ cln de trabajo se ha puesto en dccln. sin el acto negoclal previO. Las

14

Cu~ de

Derecho del Trab.Jjo y de la Seguridad Sccial

Rdacionescontractuales 't la empresa

147

teoras contractualistas sostienen que mediando consentimiento. expre so o tcito de aceptar libremente poner a disposicin del empleador su capacidad de trabaio. aun sin agregar nada a los trminos normativos que automticamente regulan la relacin. existe un acto contractual , un acuer do. cuyo valor reside en la libre disposicin de voluntades. expresada en forma tcita. y que genera el establecimiento de un vnculo relacional, obligatorio. que da lugar a la aplicacin automtica de las normas legales que correspondan de acuerdo al tipo de actividad. La L.e.T. explicita la teora cOl1/ractualista en su art. 23. al establecer que la prestacin de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo. Por cierto que esa presuncin podr ser desvirtuada cuando se demuestre que la prestacin efectuada obedece a otra' causas no laborales. por ejemplo el trabajo benvolo. No se desvirta la presuncin del contrato de trabajo, por el hecho de que. mediando prestacin. se haya formalizado un acto negocial simulado. para ocultar su verdadera naturaleza de con trato de trabajo. sa lvo que quien presta el servicio sea un empresario. En cambio. las tcorias al1!icol1tractualislas se fundan en la incorporacin del trabajador a la empresa. sin necesidad de dar por supuesto acto con tractual alguno. Son teoras denominadas incorporacionistas y superadas en la actualidad por la ya enunciada teorra contrc.ctualista. receptada expresamente en nuestra L.e.T.. Por ltimo, cabe considerar la posibilidad de que se haya celebrado un contrato de trabajo mediante un acto obligacional vlido. pero Que no SE' haya Iniciado Id cf('C{jva prestacin de servicios. Y la pregunta a fonnularw {'lO 1~1 VIlla! dt' dIcha contratacin y sus efectos jurdicos. La propia LCT, t"n IIU In J.t1. otorga validez obllgacional a dichos actos negocia les. "" 1,1111,, Il"ndu qlm tillf t'leclos se luzga rn por el derecho comn. con n;n'l'{ 1,'1n d, I~ lC'tll.lm~lIlildones en la misma noma contenidas. tendlt'nll II 111 H UIl mlr,lf!1o tllrlfado de indemnizacin por e[ incumplimiento d, 101' 11111011.1111'''. t'ilul'hllt"IHI' a un mes de la remuneracin acordada (1 111 11' ,.' 111,,01 .. !1t'!IIhl!lvun("nte segn Convenio.

La legislacin se ocupa de conceptualizar qu se entiende por estas dos categoras de sujetos. en el Captulo 11 del Ttulo 1 , arts. 25 al 31.

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1I11111n. \'11\' .. otd, tll 1111 ('ulllruto de trabajo son denominados

1"" 1'1 h'V Ir.I1 14J411 , '1 fll'I'" Id..,

El art. 25 establece que el trabajador es una persona fsica que se obliga a prestar servicios. en las condiciones previstas en los arts. 21 y 22 Icontrato y relacin de trabajo). El primer dato proporcionado por la norma, est referido al carcter personal de la prestacin. en tanto y en cuanto, las calidades y condicio-nes del trabajador. han sido las que se han ten ido en cuenta para contratar. En segundo trmino. se advierte que el trabajador es quien (reiteramos en forma personal!. presta un servicio. lo que destaca la ca racterstica de actividad productiva del trabajo. Tambin como actividad humana se enuncia su caracterstica de creadora. Ambas tipificaciones de la conducta trabajo se encuentran receptadas en el art. 4 L.CT.. En tercer trmino cabe destacar que la actividad productiva y creadora prestada por una persona fsica debe ser dirigida por otro. lo que determina la tipificacin del trabajo como subordinado. En cuarto lugar, esa actividad est dirigida a satisfacer necesidades de otro sujeto. quien en forma inmediata recepciona los fru tos. Esta tipificacin se denomina ajenidad segn se ha visto. Efectuadas estas precisiones. corresponde analizar distintos supuestos legales: 1) El auxiliar de/lrabajador (art. 28. L.CT.): en caso que el trabajador se valga de la colaboracin de un ayudante. la ley determina que ste se rncuentra relacionado por un con trato de trabajo con el empleador. [a persona que requiri sus servicios. La explicaCin de esta norma surge por ,'1 hecho de que la ayuda de un tercero. no excluye [as notas tipificantes dr trabajador antes efectuadas. Por ejemplo. el repartidor que con auto-Ti,acin de su empleador se vale de una persona para que lo auxilie en las IMeas de carga y descarga . determina la existencia de una relacin de I','lbajo entre el auxiliar y su empleador. 2) Socio empleado lart. 27. L.e.T.I: cuando un integrante de una sacie; dad, cualqUiera sea su forma jurfdlca. preste servIcios para sta. en forma pl"rsonal y habitual. suleto a !nstrucclones o directivas que se le pudieren Imparti r, ser considerado COfllO lm trabajador dependiente de la socie~ d",d, aun cuando en el contriHO $ocln! esas prestaciones figuren como .Irc~sorlas y siempre que 110 Sf' Imll! de una empresa familiar. Ejemplo : en tul\! sociedad de n.'!)poncnhllldllcl lImllda. se establece en el contrato

148

CU/so de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Soaal

Relaciones conU'acwales 't la empresa

149

social Que uno de los socios cumplir la tarea de efe de personal. liqu dando salarios. controlando planillas de ingreso y egreS:), sujeto al mismo horario que el personal y a las directivas que en tal sentido le asigne el comador y/o dueo de la empresa; su calidad de socio no impide la de trabajador. debiendo corresponderle por la prestacin Que efecta. los mismos derechos que a otro trabajador.

EmpltQdor
El art. 26 L.C.T. conceptualiza al empleador como la persona ffsica o conjunto de ellas. o jurdica, tenga o no personalidad jurdica propia , que requiera [os servicios de un trabajador. La norma se ocupa de destacar que carece de relevancia Que el empleador sea una persona ffsica, conunto de ellas o ulia persona jurfdlca, puesto que puede revestir tal calidad cualquiera df ellas. siempre que hayan requerido los servicios de un trabajador prometiendo a cambio una remuneracin . De ello se siue que la caracterfstica esencial del empleador es la facultad de dirigir y organizar la actividad de Olro lel trabajador! y que su prlncjpal obligacin reside en el paeo de la retribucin Para garantizar la organizacin y direccin de la empresa. el empleador se encuentra investido de distintos poderes. entre ellos el disciplinario. tendiente a encauzar la actividad de los trabajadores. hacia los fines propios del objeto social. Es asf como la ley establece el carcter de empleador a aquel que se beneficia de las prestaciones del trabajador. aun cuando la contratacl6n hoy, sido ('fectuada por terceros (art. 291 ; estos terceros (agenclao; d(' COIOCIU-In! no se liberan por ello de responsabilidad, sino qut'l f"SIIII,1II ,.ulld,IfI,UHrnlf' obligados con el empleador. respecto de las IIhUtt_, 10f,,"1O (jUl' fl.l' "11 rj,Il'ontrato de trabajo. Por ejemplo: si una agencia clu iIK'"tuhlolCIIIII'I",cCIIIII,1 I>C'r!;()nal de vlilancia a una empresa. que asutu .. l. dI! ,,-It'Ut V I 'ftl.11I11,\{ln de la tarea (ejemplo una automotriz!, el Ilth'I.1I01 i~tI~'1i trl.II'I~f\ j, . drpendencia directa con esta ltima, sin 11"" qul.u lo l' 1I111111 ." 1Jhl"u" d,. responsabilidad. puesto que resulta

cJ"UlJuI fi..III..I.,11I JIUI hupe'flu di" 1" It'y 1.11 Ilmblo, cu.wlu ,.1 tf,lhlljulor ha sido contratado por una emI"."~. . .rvlrlOl ewnhl"I .. .. ,1 J.I) bis L,e.T. modificado por ley 24.0 13) reyl_'. ,,1 ,*KWf di .m.,lrl1l[' 'f.1 y quien se beneficia de los servidos

t4",.

tr..Ulhl

",hd.n.ment.

"'.JUII...

'I~ . pOr ImperiO de la ley. al punto que

puede efectuar la retencin de los aportes de seguridad social, y su depsito en el supuesto de que la empresa de servicios eventuales no lo haga. Ejemplo: una empresa. debidamente autorizada para suministrar mano de obra eventual. contrata con otra empresa. dedicada a una explotacin comercial. la provisin de personal para reemplazar a los trabajadores permanentes en el peodo vacacional. La ley tambin prev que quien ceda total o parcialmente a otros el establecimiento o explotacin habilitados a su nombre. o contraten o subcontraten. cualquiera sea el acto que le d origen. trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y especfFica propia del establecimiento, dentro o fuera de su mbito, sea solidariamente responsable de las obligaciones contradas por los con tratistas, tanto respecto de los trabajadores como de las obliaciones que impone el Sistema de Seuridad Social. du rante el plazo de duracin de tales contratos y al tiempo de su extincin (art. 30. L.CT.!. En el artculo mencionado se hace referencia d las situaciones reales de contratacin y suocontratacin, estableciendo una solidaridad legal fundada en el principio protectorio esencial en el derecho del trabajo, que ha determInado que tales normas integren el denominado 'orden pblico. En cambio, cuando la figura del contrato o del suocontrato no es real. sino simulada, la ley lo sanciona con la nulidad lart . 14 , L.CT.!. "Ser nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulacin O fraude a la ley laboral. sea aparentando normas contractuales no laborales, interposicin de personas o cualquier otro medio. En tal caso. la ff'lacin quedar regida por esta ley", La vida moderna. con la diversificacin de tecnologas e industrias hl1 demostrado la necesidad de recurrir a las fiuras de contratistas o "iubcontratistas. tercerizando la realizacin de las obras de acuerdo a espt'K'lalidades. Esta contratacin se lustifica por la naturaleza de las obras .j ('ecutar, bien sea porque no estn referidas al proceso de fabricacin, o "',ln trabajOS no repetitivos en el curso de la explotacin. o resulten ex4 "j)Clonales por la naturaleza del servicio o el sistema de produccin . Ese tipo de contratacin, la L.C.T, las institucionaliza en la medida rtl Que no exista fraude a la legh.lacl6n laboral. pero no modificando la I'PfSOna del empleador. sino estableciendo entre ste y el contratante una 'mno se dijo- solldandild IfORal por las obligaciones que nacen del conIflllO de trabalo. tanto rC's,w(' lo atol trabalador como respecto de Jos or..:~tI'"mos de Seguridad Scl\'lal

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Curso de Derho dd Trabajo y de la Seguridad Social

Relaciones contractuales y la empresa

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*'" Requisitos esenciales y formale s para la celebracin contractual

Estn previstos en el Captulo 111 , del Ttulo 11 , 2rtS. 32 a 36 de la L CL Entre los primeros, es decir los requisitos esenciales del contrato.
se encuentran la capacidad de los sujetos contratantes, el consentimien lO, el objeto y la causa.

LA cilpacidad de las partes

1. La

capacidad de/trabajador

Pueden celebrar contratos de trabajo. los mayores de' 18 aos y la mujer casada. sin autorizacin del marido.

La capacidad de los menores

El art. 189 L.C.T. prohbe a los empleadores ocupa r menores de catorce ar105 en cualquier tipo de actividad, persiga o no fines de lucro. La norma excepciona a los menores que. con autorizacin del Mi-

nisterio Pupilar. estn ocupados en empresas donde slo trabajen [os

miembros de la familia y siempre que no se trate de ocupaciones nocivas. per!udiciales o peligrosas. Esta edad mfnima de admisin en el empleo resulta coincidente con la determinada en [os convenios N"'" 5, 7. 10 Y 33 de la O.I.T.. Sin embargo. otro convenio, el N 138. suscripto en 1913. elev la edad mnima de admisin del empleo a aquella en que cesa la obligacin escolar. o en todo caso a los quince u10s. La l.e T . en princi pio. se a!usta a esta disposicin. desde que prohbe en f'1 JrL 189 ltimo ~rrdrO, el Ingreso al trabajo de menores que aun hahlf'ndf) C'lltllpUrlr> 11111 IJI .11105 no hayan completado su instruccin obli" .. Inrld SI' (,"('[!IV" d, e!.1 prohlblrln a los menores, que con autoriza1'tt.1l d.1 MIr,I .. tr'lhl 1 ;'\111011 n""'I""ltan Indispensablemente trabajar para su 1""1'1>1 ... 1... 1 t. 1I M ti 1,1 tlf" !illS famurares directos. IIUlI ,,1.111 IJ I (" 1 IUI m("llores desde los 18 aos pueden celel'rll UI".IHr.tt. f' ,tllt,,"''I dIO r.. IMlo, no rma que coincide con el arto 128 t.: [11 111110,11.4 O"IIII,j d. II,tluh1tJ quP. los mayores de 14 aos y menores d. 1". qit. " OlllllItHI"!llo,l II!. ,"UI padres O tutores viven independienIl''''flIl., ,h 11, 1, M "1111 1,:1 1111101\111 (~apacldad que los mayores de 18 ,1!'loN l' 11.1 nlrhl"l I ')lIlt .. ln d,' tl,Il1,llo. es decir pl ena. In rU.I1''l 11 .1 11 11' l' Id,uJ tf"ltltlva . segn se infiere del mismo Illtllulel [II 1111 11' I .,t,~I" 'IV Itt unos que viven con sus padres o los

que viven independientemente de ellos, pero sin su conocimiento. ya que se presumen suficientemente autorizados por sus padres o representantes legales para todos los actos concernientes al empleo. deducci6n coincidente con el contenido del art. 283 C.C .. norma que sera de aplicacin a la situaci6n. Es decir que el menor entre 14 y 18 aos que ejerce un empleo se presume debidamente autorizado por sus representantes legales. sin requerfrsele que esa autorizacin sea expresa. la falta de oposicin hace presumirla. En cuanto a la capacidad de derecho. la L.C.T. s610 la limita respecto a aquellas actividades renidas con la moral y [as buenas costumbres larts. 39 y 41 , L.C.T.). Por ltimo. para estar en juicio. estn autorizados los menores desde los catorce aos. en acciones vinculadas al contrato de trabajo, pueden hacerse representar por mandatarios o instrumento otorgado en el modo que determinen las leyes locales. con la intervencin promiscua del Ministerio Pblico. Es as como el art. 33 L.c.T. reconoce al menor que tiene 14 aos. plena capacidad procesal para eercer las acciones que nacen del contrala de trabajo del cual es sujeto. El aft. 35 LC.T. establece la plena capaCidad laboral de los menores emancipados por matrimonio. Sabido es quc la mujcr desde los 14 aos y el varn desde los 16 pueden contraer matrimonio. produciendo ste el efecto de emancipar a los cnyuges. adquiriendo plena capacidad para tldministrar los bienes y de disponer, excepcin hecha de los adquiridos a titulo gratuito, para cuya disposicin necesitan autorizaci6n judicial. Los menores empleados desde los 18 aos tienen la libre administracin y disposicin de lo prodUCido de su trabajo y de los bienes que .Idquieran con ello. estando a tal fin habilitados para los actos que se "'fjuieran a los fines de la adquisicin. modificacin o transmisin de de1I"~:hos sobre ellos (art. 34. l..C.T.).

l Capacidad del empleador

La L.e .T. no se ocupa de ella. por lo que corresponde aplicar uplrtoriamente el derecho comn. La regla respecto de la capacidad de hrdlO o de obrar. es que ~!it<i SI' adquiere a los 21 aos. pero que los IIIltyores de 18 arl05. puedrn tifOl hllbllltados por edad, por quien ejerza la ptrlll potestad O por el Uf"' n Iwdldo del tu lar. Tambin pueden los me1I1l!f'S ser emancipados POI nulltlmonlo,

1"

15'

Curso de Derecho del Trabafo y de la Seguridad Social

Relaciones contractuales y la empresa

153

Son incapaces para celebrar contrato de trabajo como empleadores los menores de 21 aos. los dementes declarados en juicio, los inhabilitados judicialmente y los sordomudos que no sepan darse a entender x>r escrito. Para celebrar contrato de trabajo, como empleadores. se reputan

actos de las personas jurdicas los de sus representantes legales o de

quienes, sin serlo aparezcan como facultados para ello lart. 361.

Se trata de un supuesto de mandato tcito que admite la

ci r~

cunstancia de que un empleado. sin ser rep resentante legal de una

persona jurdica. pero prestando servicios en dependencia de sta.

contrate un trabajador.

Consentimiento {arto 45. L.C.T.)

El negocio jurdico tiene un contenido preceptivo que adquiere funcl6n conslltutiva en el sentido de que slo en esa fornla el precepto es operante de nuevas situaciones jurdicas. Lo que un individuo declara o acta con el negado es siempre una regulacin de sus intereses propios en las relaciones con otros sujetos. Ahora bien, esa regulacin se manifiesta con el consentimiento. Este con~ ~i!.te el! propueslas hechas por una de [as partes del contrato de trabdio. dirigidas a la otra y aceptadas por sta, se trate de ausentes o presentes. La fonna de exteriorizacin del consentimiento puede ser expresa o tacita . El primero prev una declaracin positiva de [a voluntad manifestada verbalmente o por escrito, ;:on signos inequvocos: la expresi6" tcita resulta de aquellos actos por los cuales se puede conocer con certidumbre la exIstencia de la voluntad. en los casos en que no se exija una expre~ sln fx>sitlvi o cuando no haya una protesta o declaracin expresa conItarl; El cOr1"1.mllml,'nto M" presume si una de las partes hiciere lo que no hulllrll' h"rhn ..1 '11 11l,"rlcit'\n fuf'rf' no aceptar la propuesta u oferta. 1I nltl .I'llllnltr'nlo. "lCpTl'~ o tcito, es vlido sie1'lpre y cuando no "'1 "'\1 1".llt, .. ~1r(',ldo por \-IIRuno de los vicios de la voluntad, es decir IILI" II.. I~ 11'1 1"""''''''1 con tll'iCtIl1Imlento, Intencin y libertad. Por ende, 1011 ~h h)l,ltolr,111 ",I!nl"nlt) : ,1' ti aror. que puede versar sobre la naturaIqa ti_1 .1 In 11 tohlr Iq 01'11'-10 tnllHldad , O cal idad de traba lo. tipo de l.hO' n '"Ollhl 0-1. ,,,,"1011' Ahora bien, sabido es que no es excusabl.. t i .,mr qut PfOYMlIIO j.. 1" ru'""j1t'ncla culpable de quien lo alega: b) el 11010 H Ue'. . . UN 11I1f ( d,- , ,'(I!JIIr dano y que haya determinado el roIlMtnllm~'(\ tMI otro .'1 IrllllJlador que alirma poseer cualld .. d que no Uana .. \lit, 4I1I1"PeJ"llles desfavorables; el ~jolt"ciQ o

ttmor: se trata del empleo de una fuerza irresistible, de la intimidacin para inspirar un temor fundado de sufrir un dao inminente y grave en su persona, libertad, honra, bienes o de su c6nyuge, descendientes o ascendientes, legtimos o ilegftimos: dI lesi6Jl slAhjeti~Q: se trata del aprovechamiento por una de las partes de la necesidad, ligereza e inexperiencia de la otra. obteniendo una ventaja patrimonial evidentemente desp ro~ percionada y sin justificacin, Para que medie consentimiento bastar que se exprese el enunciado de lo esencial del objeto de la contratacin, quedando regido lo restante por lo que dispongan las leyes o los convenios colectivos o lo que se concepte habitual en la actividad de que se trate con relacin al valor e importancia de los servicios comprometidos lart. 46, L.c.T.). El representante de un grupo de trabajadores que constituyan un equipo, tiene la facultad de expresar el consentimiento para adquirir los df'rechos y contraf'r las oblieaciones que derivan del contrato lart. 471. puesto que los integrantes del grupo no negocian personalmente con el em~ pleador, sino por medio de su representante, que posee mandato para ello.
Ohjelo 1M. 31.

L.e. T.I

El objeto es uno de los elementos o presupuestos comunes de validez de los contratos. Se trata de uno de los tipos de presldcio lles en que se han calificado como obligaciones de hacer, y se rige por [o que dispone el arto 953 c.e. sobre el objeto de los actos jurfdicos. Como el contrato de trabaja es un contrato bilateral. con prestaciones recprocas. las fundamentales que asumen los sujetos contratantes son las siguientes: al El trahajador: la prestacin de una actividad o servicio por cuenta ajena. b) La del empleador: la del pago de la remuneracin. La primera requIere de detenninadas caractesticas: prestacin de tareas por parte del trabajador es una prestacin infungible, puesto que es la propia de la actividad personal como tal. y por eso irreemplazable po r otra persona. El art. 40 de la L.C.T, dispone en su segundo prrafo que el con1rlltO de trabajo tiene por prlnclpol objeto la actividad productiva y neadora del hombre ~n sI S610 despus ha de entenderse que media I"IIlre ellos una relacIn tlr Inlrlf'amblo y un fin econmico en cuanto ,. discIplina por eSla ley

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154

Curso de Derecho del Trabajo y de la Seuridad Socal

Relacionescontractualesy la empresa

155

De este modo. la LC.r. rescata el valor del trabajo como actividad

humana, medio de realizacin de la dignidad del hombre y de su partiei paci6n en la comunidad. mediante la produccin de los bienes y servicios necesarios para la subsistencia, comodidad o progreso de aqulla. Luego. en el Captulo IV del Ttulo 11. bajo el acpite 'Del objeto del contrato de trabajo', se establece en el art. 37 que: 'el contrato de trabajo tendr por objeto la prestacin de una actividad personal e infungible. indetermina-

da o detemlinada'.
Es as como la ley precisa las principales caractersticas del objeto del contrato de trabajo, situndolo como un quehacer humano. manual o Intelectual, pero fundamentalmente persona l y por lo tanto no susceptible de sustitucin unilateral. Adems, debe reunir las caractersticas de posible, lcito, determinado o determinable. Se sanciona con la nulidad, el contrato de trabajo que tenga un objeto ilcito, entendiendo por tal aquel que fuese contrario a la moral y a las buenas costumbres (arts. 38, 39 Y 4 I . El objeto pro/iiido es aquel que las normas legales o reglamentarias vedan para determinadas personas. pocas o condiciones , y est siempre dirigido al empleador. No afecta el derecho del trabajador a percibir las remuneraciones e indemnizaciones que se deriven de su extincin (arts. 38, 40 Y 42 , L.C.T.l. Ahora bien, si el objeto fuera parcialmente prohibido. su supresin no afectar a lo que resulte vlido, siempre que ello sea compatible con la prosecucin de la vinculacin sin que pueda afectar los derechos adquiridos por el trabajador.

Se trata, en el caso, de un medio de prueba indirecto. consagrado a travs del sistema de presunciones Que la ley sustantiva articula para efectivizar el principio protectorio que campea en todo el derecho del trabajo. Por medio de l. acredItado por el trabajador que prest servicios por cuenta ajena, el contrato de trabajo se presume, salvo las excepciones que la propia ley prev, consistentes en la calidad de empresario de quien presta el servicio, o la distinta causa judica por la cual se ejecuta, pero esas excepciones debe invocarlas y probarlas quien alega la inexistencia del con trato.

Doctrinas referidas a la flexibilidad y desregulacln del contrato de trabajo

El nacimiento del derecho del trabajo reconoce su raz en la necesidad de proteger a la parte econmicamente ms dbil de la relacin contractual: el trabajador. En virtud de ello, el Estado asume un rol tutelar para igualar los trminos de dicha relacin y alcanzar as una mejor calidad de vida y condiciones dignas de trabajo para una importante franja de la poblacin. Es as cmo. durante ms de un siglo, todo el sistema normativo estuvo dirigido a incrementar paulatinamente la tutela de los trabajadores. Parecfan normas consolidadas definitivamente, construidas de una vez y para siempre. slo modificables para mejorar la posicin de los obreros. Pero en las ltimas dcadas, apareci en el escenario mundial una serie de circunstancias que conmocionaron profundamente todo el sistema de relaciones laborales. Entre los diversos factores podemos sealar como los ms relevantes: It

Formas del co"trato de /flJajo

La L,e T I"tI ,,1 C.lpl1ulo VI, del TItulo 11. a partir del arto 1\8, establece

In lIhrrt.ld rll' 1011111111 l,oH.1 l'(lchrar contratos de trabajo, salvo lo que dis1\(111(.:11" 1.1 11 I,v,. .. tI '"IIYt'nln~ colectivos en casos particulares. A, f. ttllt!!'" IU dIO lo~ cutHratos de plazo fijo. se establece la forIIwlld"d ti..,] tt( tlltl, tl" IIIII' t".Io opon ible al t rabajador los vicios forIn I,., 'tl '111 ti ItI. 1111111 Instrumentar el con trato. Igual requisito 1ft h~ 11111".'" 1'11 ],111 nu ... as modalidades de contratacin qlll pll v~ 1" I"y!jl' 1111'11" I j 0111101' 1I Ihll .j,] ""rUl-ha por los modos alJlorizados por las Ir'y,~ fll"" 1.. 1", V 1" 11 1'1' 1II1(1~., d(" existencia de relacin laboral. ya l1t1ull/ . d,1 .11 Inl. IUI I!! ~ Il'flulo V jltI'vlMil en el art. 23. L.C .T~.

lit".

,,,ti ,..

La crisis econ6rniw mundial, cuyo punto culminante se marca en las crisis petroleras de 1970, que ponen fin a la energa barata ; paralelamente aparece la creciente competencia de Japn y de otros pases del sudeste de Asia , ofreciendo productos de alta calidad y bajos precios, lo que obliga a profundas revisiones y cambios en los sistemas de produccin de los paIses europeos, para poder mantenerse en el mercado nacional e Internacional. La nueva lecnolog(a: los ca mbios lecnolgicos se producen con una rapidez vertiginosa: por un lado es Imprescindible la adecuacin de las empresas a esle lluevo lItundo, como condicin de subsistencia, lo que exIge a!llslcS rnuIl!'lilrlOs constantes: por otro lado, ello Impll

2)

156

Curso de Derecho del Trabajo y de la Segundad SocJJ1

Relaciones contractuales y la empresa

157

ca menos cantidad de personal poco adiestrado y ms trabajadores

con entrenamientos especiales. En este contexto, aparece gran

ofer~

31

la de mano dI:' obra. particulannente femenina, que no alcanza a ser absorbida por el mercado empresarial, generando desocupacin y amplias franjas de trabajo marginal. totalmente carentes de protec~ cin legal. Atenuacin del poder sindiC4/: como consecuencia de la desocupacin y el

estado de necesidad. el poder sindical se ve debilitado y correlativarneme se fortalecen las prerrogativas patronales. generndose un desequilibrio de fuerzas en las que resulta perdidoso el movimiento obrero. Es en este contexto en que el derecho del trabajo: apto para regular las relaciones obrero patronales en otras circunstancias sociales y econmicas. aparece como insuficiente para dar respuesta a las nuevas realidades, As es como se instala en todos los mbitos de disQJsi6n el problema de la flexibilidad y desregulacin de sus normas: en congresos cientficos. universidades. ambien tes parlamentarios. clrculos pol:ticos. asambleas gremiales y asociaciones de empleadores. Toda esta realidad mundial que acabamos de desc'ibir. ha repercutido en nuestro pas y en los dems paises en vas de desarrollo. con el agravante de una crisis no ya coyuntural sino crnica, con escasos niveles de exportaciones. carda de la industrializacin. elevada deuda externa. polftJcas de ajuste con elevado costo social. etctera. En la Argentina se presenta una marcada dualidad del mercado de trabajo. Por un lado. una leis[acin altamente protectora del hombre que trabala en relacIn de dependencla En tal sentido. nuestras leyes determInan: ni t., eGtabllld.ld ",) "lrmnll'O, 111 COlllru!o tlplco j" !rubillo. con obligaciones predeterminadas e lrrt',hrl'llhll" 1'.1f~1 su ,umpllmlento: realizar la tarea en el local del 1"1111'''",1,,1 11<11,,*,., tlf'lIlpo completo. etctera. (1 .... 1.,1'. "MI<I.,.. 'l,r. 111) l)t~rnlll(>n hacer diferencias entre el personal. di tt,::".'h, ,'" ,,,.IIU],) ~1"rtll'lt' dl"l'llrO del marco de las ocho horas con Ilmll.1 11111'" l., h"'.I_ 1lI;ltilordlnarias. t'1 Ur f hllll'1II dlllc,lf' di' (,ollformldad a la "categora" que seala el OIlY(llIlo, ~ 11\ bid. I tI ,olllpllrI!ncntos estancos,

Pt.Ir olru

.., 101 hroo. h,

l/lIJ. "ti qu. caItI.Wft

I "rt!ocupantes proporciones de trabaIodu 11$"' ti,. I"m.Hf>Ccln legal: realizacin de tTa~

bajos clandestinos. que se manejan con formas de contrataci6n atpicas, incremento del cuentapropismo que alcanza un 23% de la fuerza laboral. y un alto porcentaje de desempleo. Las empresas. en tanto. se han reducido en la medida de sus posibilidades, se mantienen con equipos obsoletos tratando de asegurar la rentabilidad mediante la disminuci6n de todos sus costos, entre los cuales. el costo laboral es muy importante. Pero se trata de recetas de corto alcance. dado Que si no renuevan la tecnologa y se ponen en condiciones de competir. en el mercado nacional e internacional. no podrn sobrevivir a la crisis. La realidad econ6mica y social descripta ha llevado a la mesa de discusin toda la normativa laboral y el interrogante sobre su aptitud para acompaar esta poca de profundas transformaciones. Luego de encendidas polmicas. cuyos resabios hoy repercuten, los defensores de la Flexibilidad entienden que es la nica manera de buscar soluciones adecuadas a la crisis. en tanto sus detractores entienden que el derecho laboral en su actual normativa es altamente flexible y cualqUier modificaci6n implicara asistir a la muerte del derecho del trabajo. para el beneficio unilateral de los empleadores. Dentro de este espectro hay una amplia gama de posiciones intermedias que aceptan la necesidad de Flexibilizar el actual sistema de relaciones laborales. con distintos grados de intensidad. seen la institucin que se vea afectada: contrato de trabajo. salarios, tiempo de trabajo. condiciones laborales. etctera. Los sistemas comparados han adoptado distintas formas de flexibilizaci6n, segn se trate de paliar situaciones de crisis o de alentar una mayor productividad, As. para atenuar el desempleo y el trabajo clandestino. se han intentado formas flexibles de contratacin o limitacin del tiempo de trabajo. Para facilitar la competitividad. se ha acudido al costo laboral. tomando como variable el salario. Para la incorporaci6n de nuevas tecnologas. los Intentos se han orientado a la moviHdad funcional del trabajador lapartndose de la rigidez de las "categorfas"1 y a la Flexibilidad horaria y geogrfica, La flexibilidad tambin &C hd tlRrupado en dos modelos bien diferenciados. segn privilegien la "movilidad externa" o la "movilidad interna", La "movilidad exteTr'n" cons'itf~ en acordar faclfidades al empleador para contratar o despedir I'llIp!l''',It!()S litn las consecuencias lurfdicas que hoy se dcnvan de tslt" "rlm. lurldl':o.

".

Cursode DerKhodel Trabajo 'id!!: la SeguridadSoditI

Relaciones contractuales y la empresa

159

La "movilidad interna, en cambio. alude a la posibilidad de asignar distintos lugares. tareas u horarios al empleado en el sera de la empresa, segn la necesidad. durante la ejecucin del contrato de trabajo.

Es notable la preeminencia de uno u otro sistema en cada pas.

segn sus necesidades y caractestlcas. As EE. UU. ha acentuado la flexi~ bllidad externa. liberalizando el despido; en cambio. Italia ha acentuado la desindexaci6n del salario; Francia se ha particula rizado en el tiempo de
trabajo. etctera. En nuestro pas. la ley de empleo se ha fijado como objetivo bsico Implementar una poltica de empleo. como su nombre lo indica, incorpo-

rando en materia de flexibilidad distintas modalidades de contratacin

que sern analizadas ms adelante. ~ A modo de sntesis, podemos afinnar que la adecl;acin de las normas laborales a la situacin histrico social. aparece como una necesidad insoslayable, pero la flexibilidad no es una solucin mgica a todos los problemas, y debe ir acompaada de una planificacin estatal global y coherente, y del necesario consenso de los protagonistas del cambio: obreros y empresarios. El debate debe centrarse, entonces, en los instrumentos legales adecuados para acompaflar los cambios sociales y econmicos, sin dORmatismos ni preconceptos, pero dejando a salvo un mnimo de garanlraS sociales fundamentales, como la dignidad del trabaio. la preserva('\n de In salud psicof{slca del trabajador, etctera. que hacen a la esencia misma de nuestra disciplina y no podrfan ser objeto de Oexibilidad.

111. DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES EN EL CONTRATO DE

~ TRABAJO

,,",Ultl. p."lclIl.r de cada fa c ultad o potestad y obligacin de

u d. p."t
l .' I/,I'm ,i,. 'n,lu"., '1t1lll11'1 a los SUJtlOS tOn/fa/antes: w/"orQcin, 101,.1 ...,..14,' 11 11.,.," .. Ir
1 I Wtl1l41 ,1111" 1'llq II 1 ... u"ludn de trabajo genera una serie de (ltlll~. I ' I'I\ y I~ I h,,. 1.1 ... 1 .' hl" luYI'n no slo las expresas contratadUI"'I .t lA" I~II.I sil 'l 11."> "wU"ndo esas estipulaciones, las par,,,, '''11 Ir nl~ P11)f,lJ.' V rll"udoras de prestaciolles funda-

'1'" .. ',,

mentales que integran las obl1gaciones correspectivas. Esto es de la esencia del contrato de trabajo. La obligaci6n del trabajador de prestar cierta actividad con finalidad laboral y la obligacin del empleador de remunerar esa actividad son, en su entrecruzamiento, el eje alrededor del cual giran otras obligaciones con sus correspondientes posiciones activas y pasivas. de crdito y de dbito. Se admite, sin duda. que las partes del contrato de trabajo se deben entre s prestaciones recprocas y fundamentales que constituyen el objeto del contrato de trabajo: el trabajador pone su fuerza de trabajo a disposicin del empleador y ste se obliga. fundamentalmente, al pago de una remuneracin. empleando la terminologa de la L.C.T. (art. 211. Sobre el tejido de estas prestaciones reciprocas y fundamentales, se articulan funcionalmente (es decir, durante la ejecucin del contrato) ciertos caracteres que definen al contrato y le dan "fisonoma de tal. como deca Barassi. Estas conductas se fundamentan en el hecho de que el derecho objetivo no es un conjunto de normas extraas a la vida real (aunque ello de hecho pueda suceder!. sino que se verifican en la vida humana de relacin. donde los hombres estn unidos por intereses tipicos. unas veces contrapuestos y otras veces paralelos, pero Que siempre se limitan recprocamente. Esta circunstancia determina la necesidad de establecer conductas de cooperaci6n recproca. En la base de este sistema de conductas subyace el concepto de buena fe, que no es un concepto jurdico, sino que es un concepto que el derecho toma de la conciencia social y lo incorpora al derecho poSitivo y que se traduce en ciertas exigencias concretas de convivencia y solidaridad que se presentan en un doble aspecto que es conveniente diferenciar: a) bajo un aspecto negativo, se traduce en una conducta de respeto y de conservacin de la esfera del inters ajeno, y b) en un aspecto positivo que impone una conducta activa de colaboracin con los dems, encaminada a promover un inters legrtimo. Esta concepcin de la relacin obligacional constituye una revalorizacin de la raz tica de las conductas de los sujetos vinculados. Se plantea as la posibilidad de que cllando nace una obligacin, conjuntamente se conforma el compromiso de ejecucin de la prestacin, de modo lal que no represente ni un exce 1tCJ, 111 un defecto, ni ulla omisin, ~s dL>clr, que no sea invadida indebidam('me la esfera lurfdica alella po!tilulndose el sometimiento de las par1('5 a ciertas obllgaciOlw" .{"llv., .. dI' comportamiento. Estas $(' enC'uen

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Relaciones contractuales y la empresa

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tran desarrolladas en la ley de contrato de trabajo. en el TItulo 11. Captulo VII denominado 'De los derechos y deberes de las partes' y que compren~ de los arts. 62 al 89. El primero de los mencionados artculos. establece que las partes estn obligadas. activa y pasivamente. no s610 a lo que resulta expresamente de los trminos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia de l. apreciados con criterios de colaboracin y solidaridad. Como se advierte. la pauta de conducta exigida a las partes contratatues no es jurdica sino tica, tal como lo sealara precedentemente.

En el art. 63 se establece la obligacin de obrar de buena fe.

alustando la conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador. tanto al celebrar. ejecutar o extinlluir el contrato o la relacin de trabajo. Es decir que la ley exige una actitud concreta. positiva. dinmica. de cooperacin en favor del inters del cocontratante, dirigida al cumplimiento positivo de las expectativas de cooperacin de la otra parte. Asf entendida. la buena fe no queda circunscripta a ciertos actos singulares del contrato, sino que abarca el comportamiento contractual integro. y revela sus aspectos ms destacados en la confianza. la fidelidad. la ICJl ~ tad. la veracidad. la prontitud en ayudar a la o tra parte; todo ello supone que el criterio de buena fe. en materia de obligaciones, i:npone que Quien debe la prestacin haga todo lo que sea necesario para asegurar a la otra parte el resultado til de la prestacin. Se crean asr alrededor de las obligaciones fundamentales del contralO de prestacin y de pago de la retribUCin) otras de tipo integrativo o complf'menhultl, o Instrumentales. que no requieren expresa individua1I1,lcl'I , .Inu \llln n)llt.lltuyen verdaderos presupuestos jurdiCOS que prt'elll .. t"'1 11 11 1Ij1I'k~t'lc"lrl 1 ~8al '1 que en consecuencia. son actuantes .'1111 '1I4I1d() 1" Iry 110 [.)'i rn~nclone expresamente. Al decir de Vzquez VIII.lld lit< [" C!vllllJIII1Ilt" ~ de lumpllmlento, surgen las obligaciones de ! 01111 .. 101 qll I "11,1111 .. ,, 1,1 ~Kt"lhltidad de determinadas acciones. Ade111.\ ti 1 .. 11 '111101' IUUlO o W'r\l'rales ya referidas larts. 62 y 63) la L.e.T. ,. ~jll,. t.,lt'j 111 j, I'tft Ilj, Ion"" !,.'omplementarias como son los deno11I1rr..d,"lD j .1 11I1I,,"'11( lit dt mlaboracl6n. de fide Idad. de no con nUtrll, lo. d llyutl I .111.", ,dlulUl . ,""Ire Otros. 1..1M' 1I'lhlll. 11. ti. htl dr' 1" [I', obligacIones, que son el motivo JI! IIl1ftll h. d. (lIle .. phul., ..... 1. ,t,ld . por su nn. dado que estn dirigidas

a asegurar de tal modo el cum plimiento de la prestaci6n. que su inobservancia provoca una eiecucin defectuosa de la obligacin. falta de cumplimiento o cumplimiento inexacto. Ello es as porque la prestaci6n del servicio est dirigida a la obtencin de un resultado que satisfaga la utilidad del empleador. de modo que tal prestacin debe efectuarse de la forma en que fue la intencin de las partes que el hecho se eiecutase. Para valorar el cumplimiento de tal conducta integrativa de la prestaci6n principal. la ley recurre a un parmetro o standard similar a los de otras ramas del derecho. dado que el modelo de buen empleador o de buen trabajador resulta equivalente al de buen padre de familia en el derecho civil. La conducta exigida descarta todo tipo de reticencias y equvocos en el modo y condiciones de las prestaciones. desde el nacim iento mismo del contrato hasta su conclusin.

Facultades del empleador

Facultad de organizacin !I direccin

Conforme se ha serialado. la empresa es una organizacin instrumental de medios personales. materiales e inmateriales. ordenados bajo una direccin para el logro de fines econmicos o benficos. Es decir que no puede deiar de advertirse que la emlJfesa es una organizacin creada ron un fin especfico. Por ende. la primera facultad que se le reconoce al empresario es la de la organizacin o direccin de la empresa que disea. As. el arto 64 de la L.C.T. determina que el empleador tiene suficientes facultades para organizar econ6mica y tcn icamente la empresa. Esta Facultad que implica la de disponer de medios tcnicos y econmicos y fijar obetivos. reconoce como Ifmite la facilitacin del desarrollo de la actividad. Estos lmites. fijados en el arto 65 L.e. T.. requieren un ejercicio racional de las facultades. debiendo ejercitarse con carcter funcional. atendIendo a los fines de la empresa. a las exigencias de la producci6n. sin perjuicio de la preservacin y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador. Por lo lamo, el ejercicio de este derecho resulta de un reconocimiento del carctet funcional e instrumental de la empresa, de la necesIdad de ublcl'lr un organIzador con autoridad suficiente para desarrolla r el plnn dt' r!',llllacl6n dlsel~ado. Por ser s610 ese su objeto, se descarta por abusivo IOtk. otro tipo de acto de autoridad que no se f!IlClIen tre jllsllficado 1'11 ,,1 Clljl'lIvo buocado.

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Curso de Derecho del Trabalo y de Ja Seguridad SocIal Relaciones contractuales y la empresa

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Las modificaciones en {as condiciones de traba;o

El contrato de trabajo tiene un ncleo central constituido por sus elementos esenciales que estn representados en las prestaciones fun da mentales comprometidas: prestacin de servicio y pago de la retribucin. A su turno, la primera tiene un continente temporal (jornadal y otro sustancia! ttipo de prestacin requerida o categora profesional); y el segundo. un componente cuantitativo (monto de la retribucin) .

Al organizar la empresa. el empleador ha diseado de antemano pi lipa de prestacin que su organizadn requiere. el tiempo de trabajo en
que debe realizarse. y en general los c.eT. determinan para esa prestacin una categorfa profesional cuya justa retribucin tambin se encuentra predeterminada, salvo que el contrato Individual entre las partes, convenga en superar esa pauta. Circunstancias de organizacin, dada la contingente movilidad de las relaciones de empresa, autorizan en determinadas circunstancias al empleador a variar algunas condiciones del contrato de trabaJo, relativo a las formas y modalidades de la prestacin. Pero esa autorizacin, reconoce tres Irmites u rdenes de cautela importantes: al fa eXllusi6n de todo tipo

r h~cerse cargo de las mayores erogaciones que el cambio programado ocasIonen en el patrimonio del trabajador; cl En el horario: ste ha sido uno de I.os parmetros de modificacin que mayor discusin jurisprudencial ha motIvado. En principio. el cambio de horario puede ser dispuesto salvo que el trabajador pueda alegar y probar que le causa un perjuici~ pond.erable: ~omo es por ejemplo. la privacin de otra fuente de trabajo, o la ImpoSIbIlidad de continuar con estudios. Ahora bien, si la modificacin horaria o~ece a disposiciones de orden pblico, de carcter perman~nte (horano de apertura y cierre de comercios, de funcionamiento del sIstema bancario, por ejemplo). las modificaciones dispuestas resultan plenamente justificadas.

Facultad disciplinaria
. Derivada del poder de direccin y organizacin, el empleador est munIdo de la facultad de corregir los incumplimientos de sus dependientes, con el objeto de obtener la funcionalidad de la empresa, encaminada hacia el fin propuesto. Por esa razn, el arto 67 LC.T. autoriza al empleador a .aplicar medidas disciplinarias proporcionales a las faltas o incumplimientos demostrados por el trabajador. ~mbin el ejercicio de esta facultad se encuentra reglado en la ley, para eVItar el abuso. Los requisitos de procedencia de sta estn determinados en el art. 68 donde se establece que al ejercer esa facultad debern c~~plimemarse las condiciones que establece la ley, el convenio de la actlvl~ad, el estatuto profeSional o los consejos de empresa o reglamentos Internos si los hubiere. La correccin de la conducta del trabajador, tiene por objeto, como se ha destacado suficientemente, el de facilitar la realizacin de los fines de la e.mpresa; por ende, no se trata de fines meramente educativos y c?rrectlv?s .de conductas de tipo general. El empleador, al imponer sanc~ones diSCIplinarias debe cuidar satisfacer las exigencias de la organiza~Jn del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabalador y sus derechos patrimoniales, recalcando la ley, nuevamente. que queda excluida toda forma de abuso de derecho. Las sanciones diSCiplinarias a que se hace referencia, abarcan una serie de medidas que pueden variar desde la amonestacin o llamado de atencin, hasta la suspensin. 5f! ha dlsculldo en doctrina si el despido por Incumplimiento dC'! trabalador llene naturaleza sancionatorla. predominando la opInin dI' qlJl", !'n at~ncln a los fines Correctivos de la facultad diSCiplinarla. t'! d,'spldo flt) pt'tlt'nece a la categora de las ~allclo-

de conducta irracional; hl la imposihilidad de alterar las modalidades esenciales del C01ltrato, !J el la proftihin de causar un pujuicio material o morol al trahajador.
En definitiva, si bien la ley admite que la facultad de organizacin y dIreccin requiere de una herramienta flexible que permita al empleador adaptar la organizacin a cambios estructurales o nuevas necesidades de su organizacin, descarta toda conducta que represente un ejercicio abusivo del derecho reconocido. La teora del abuso del derecho, definida como lodo ejercicio anllfunclonal de un derecho reconocido de modo que quien asr aCI(," lo hact' rnl\ .. f'1l pt'rlulclo aleno que en beneficio propio. queda ff'{'j'PloIdll 1'/1 1 .. norma ('n 8n;1l1sI5, como una defonnacin del uso de las '11\.ullold.II, th~ 01l11J,1I1 ljl qUf' autoriza al trabajador que sea objeto de 111'4 Il1rdld. .bu",w.l ... ('lllocM'i(, en situacin de despido indirecto. C"IH1 pr"6MII.u .., -IIlOllees, qu puede modificar el empleador denIrq lit 1 .. nlllu '1lI.1 I"tk.,ml ul$!'nada . ~amos: al El tipo de actividad que (1I1II"ltI .. 1 U.l*'iJ.il d"\llro ji"' la misma categoa profesional que tiene: IJI ti 111'" ct. I're'lIIcltJn .. 1 i flmblo d~ establecimiento en una empresa que pONe ~.,..,. 11 d. IIIM-olf 11. lrdbalo, salvo que para el trabajador se tr.du.('a fn un P"luh lo IlIIH.jUl' lo "If'je slsnlflcatlvamente del lugar de su Ilf,Id"fIC'I. O de donde ~IY" 1" '06111111.1. o que el traslado al nuevo lugar le O('... lun.,.. ..'IGII 1n.1 p'illI'" 'A'.U. por cierto que debe mediar con1t'lllImlttllh.i tt.1 trtbttMor. V _11 ,.1 ""lUldo. adems. el empleador debe-

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Curso de Derecho del Trabajo y de la Segundad Social

Rdadones comractuales y la empresa

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nes. sino que es un modo de extincin del contrato por incumplimien to del dbito prometido. Por ltimo, la ley expresamente prohbe la Implementacin de sanciones disciplinarias que constituyan una mo dlricacin del contrato de trabajo. Si as lo dispusiera el empleador. el aClO resulta ilegtimo. y autoriza al trabajador a colocarse en situacin

de despido indirecto. Como este tema se continuar analizando en el caotulo de suspensl6n. se omiten otras consideraciones.
ContfO/es personales

Adems de las facultades antes rererenciadas, que se le confiere al

empleador en su carcter de organizador de la empresa, y a la par de

ellas. le son reconocidos por la ley derechos especficos que tambin tienen como finalidad la facilitacin del fin especfico de la actividad. pero estn referidos a la salvagua rda del patrimonio propio de la empresa. como a la necesidad de que en oportunidades. el empleador pueda requerir otro tipo de prestaciones. que exceden las previstas en el contrato. Consisten en la verificacin, al retirarse el personal, de los objetos que portan para establecer que ninguno de ellos pertenece a la empresa. Esta requisa para ser elerclda de modo regular. debe reuntr delerminadas condiciones de realizacin: al salvaguarda de la dignidad del trabajador. 1 0 que Importa no menoscaba r su intimidad: en especial la ley dispone que la revisacin del persona l femenino debe ser realizada exc1usiv~me nte por Ilf'rsonas del mlc;mo spxo y practicarse con discrecin. y b) Vltar todo 'ipo de diu"mmaci6n. para lo cual se imponen medios de seleccin automtica df'c;lInadO!> n la totalidad del personal. haber sido dados a conocer a la autoridad <.le .pllt:,wI", que podr verificar si el sistema implementado no " IN'III lil dlWlldud c.j(1 trabajador

prohfbe al empleador exigir del traba jador que manifieste sus opiniones polfticas. religiosas o sindicales. reafirmndose el principio de libertad de pensamiento e ideas. En igual sentido el empleador debe dispensar a todos los t rabajadores igualdad de trato en identidad de situaciones. La ley considera que existe trato desigual cuando se producen discriminaciones fundadas en razones de sexo. religin o raza. pero no cuando el diferente tratamiento responde a razo nes de organizac in y funcionamiento. como el que se sustente en la mayor eficacia. laboriosidad o contraccin a sus tareas por parte del traba jador. En resguardo de esas libertades tambin los inventos o descubrimientos personales del trabajador son reconocidos por la ley como de propiedad de ste. aun cuando se haya valido para lograrlos de instrumentos que no le pertenecen. Por cierto que existen excepciones. conte~ nidas en el art. 82. referidas a aqueIlos descubrimientos que se deriven de procedimientos industriales. mtodos o instalaciones de investigaciones sobre los ya empleados en la empresa y que se traduzcan en mejoras o perfecCionamiento de los ya empleados, que son propiedad del empleador al igual que aquellas invenciones Que se obtengan por haber sido el trabajador con tratado con el objeto de conseguirlas. A su turno. y como conlrapdrlida del deLer de colaboracin y buena fe. la ley le impone al trabajador un deber de preferencia respecto de su empleador. en igualdad de condiciones. en caso de que decida efectuar una cesin de los derechos a las invenciones o descubrimientos que la ley reconoce como de su propiedad (arts. 82 y 83 L C T.). Tambin congruen te con las conductas fundantes de todas las prestaciones requeridas en el marco del contra to de trabajo. la ley impone a ambas partes la obligacin de guardar secreto sobre las invenciones o descubrimientos logrados en cualquiera de ambas formas a las que nos hemos referido.

Deberes del empleador

I~ '001, .1,1'.. 111, oH 1.1\ obUBilClor\es del empleador. derivadas del plUl' Ipl,1 df II1..,.11 d lVul.ld"d y dlRlllddU <.le los hombres. que se impoIlfOlI lPI U') 1111 " I 'u. 1 1.< dI" ('()Iwlvencla en una comunidad de per11",1> 1111"11 l. j, 'lUid I ,111" .1 t..lro modo de coordinador y subordinador. f\)f fl(l """'1'1' 1.. .' 111.1111 , .. " rmmcladas sean requeridas a cual4"11'1 CIII, I.I,J.III" ItI I T lid, 1"1 ~I ...doll tipo de reladn que se regula.
t .tl'

Como contrapartida de las facultades y derechos enunciados. el empleador debe cumplir con determinados deberes integrativos al que es objeto esencial del con tr.lto. ('ual es el pago de la remuneracin en el plazo y las condiciones pr(.'vI5ta~ en ~tol ley. y que son motivo de eSludio y anlisis en el caprtulo TI'''''Mdlvo.

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Relaciones contractuales y La emprt'Sil

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Deer de otorgar efeaiva oc;upan

El primer deber del empleador es el de dar efecva ocupacin al trabajador. de acuerdo a la categora profesional para la que fue contrata~
do . Hacen excepcin a esta obligacin los motivos de justificacin lee al consistentes en las suspensiones por causas disciplinarias. econmicas o por fuerza mayor.

Si al trabajador se le asignan tareas superiores a aquellas para las que fue contratado, se le debe remunerar de acuerdo a la nueva categooa por el liempo en que la desempe: ese desempeo adquiere el carcter de definitivo cuando desaparecen las causas que dieror lugar a ta l asig
nacin y el trabajador continuase en el desempeo de esas tareas. El deber de ocupaci6n trasciende los contenidos propios del con~ trato y asienta sus races en el reconocimiento objetivo del hecho de que el hombre se expresa, crea y participa en la comunidad a travs de su trabajo, ra zn por la cual el art. 4 de la L.C,T, considera a ste una activi dad productiva y creadora. y slo en segundo trmino debe atenderse a la relacin de intercambio. La inspiracin humanista de la L.C.T. determina que se Imponga al empleador el deber de resguardar la dignidad del hom~ bre a travs de su participacin en la produccin de los bienes necesarios a la comunidad, y de los servicios que sta requiere. es decir trabajando.

la ley obliga al empleador a entregar al trabajador un certificado de tra~ bajo (an. 80 Le.T.) donde conste la calificacin profesional obtenida, aun~ que el trabajador no hubiere realizado acciones regulares de capacitacin. Tambin obliga al empleador a otorgar, a solicitud del trabajador, una cantidad de horas del tiempo anual del trabajo, de acuerdo a lo que se establezca en el convenio colectivo, para realizar actividades de capaci~ tacin. fuera del lugar de trabajo y sobre el tema que juzgue de su inters.

Deber de seguridad
la directriz normativa est dirigida a preservar la salud e integridad ffsica de los trabajadores. En su anterior redaccin, tal exigencia resultaba ms acabada en funcin de que no bastaba para dar satisfaccin a esta conducta requerida con el cumplimiento de las leyes de jornada y de higiene y seguridad en el trabajo. sino que exiga una diligencia tal que demostrase el standard del buen empleador. en tanto debla adoptar to das las medidas que la tcnica y la ciencia consideraren adecuadas para lograr esos fines. juzgada esa conducta diligente conforme las circunstancias de persona, tiempo. modo y lugar. como califica la diligencia el ordenamiento civil. La ley 24.557 de riesgos del trabajo. derog el contenido de ese deber, quedando circunscripta la exigibilidad de conductas diligentes a aquellas que son requeridas por las ya referidas leyes de limitacin de la jornada y de higiene y seeuridad en el trabajo . ... Tambin por la misma ley 24.557 se ha eliminado la posibilidad de reclamar los darlOS y perjuicios que se sigan del incumplimiento negligente de la obligacin, admitiendo slo tal posibilidad cuando se demostrare que ha mediado dolo del empleador en la produccin del dao, tal como lo recepta el arto [072 C.C .. es decir. el acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos del otro . Entre los deberes que emergen de la ley 19.587 de higiene y seguri dad en el trabajo. revisle especial importancia. por su gravitacin en la prevencin de daos en la salud de los trabajadores. la obligacin del empleador de reallzar los exOmenes mdicos de ingreso. que demuestren la aptitud pslcoffslca del postulante para el puesto de trabajo; los exme nes mdicos peridicos que dt>n cuen l a del grado de adaptacin del tra~ bajador a Jos requerImientos de In actividad y los exmenes mdicos de egreso que sirven par<l dNt'rmlnur ltl capaCidad ffsica del dependiente al tiempo de cesar pn 1,1 prr'ol,ldn t.l,. 5t'rvlcios para ese empleador.

Deber de pronlod6n profesional {lllalilarias dtl acuso ~ trato

!I

de formaci6n en el trabajo en condicioJ1ts

El C'nuncluO es un nuevo rnodo de expresin del deber de colaba Meln y sCll!d.lrldac.!. Inr:orporado a la L.C.T. en la reforma introducida por ).1 h'Y J4 nlB O. I J/IIN5) al TItulo [1. agregndole el Captulo VIII " De la [lllllhld~11 !K"I'i(llhl!" l'\lyos artlculos an no han sido numerados. Lo con ..-.W .. C' 11111' 1IIIIh'I''1 !JI" 'fullddl1lE'nlal" de los trabajadores, para cuyo cum~ 1'111111,"1 rl "111,,1... 1<1011 dl'"'r Implementar acciones de formacin profe Io!'JI1III ylo ,111tI. 11 1611 ""IIIt'ndo t'n cuen ta los requerimientos de la em 1""" ... 1 .. t,u ' '1",1, 1111,- 111" I.HNI!i. las exigencias de la organizacin del 11.1'''1 y h)1 .1If1dIQ' 'lu PIIl"d., ].rovt'N para dicha fonnacin. A I , lln... dtt If.!II1.4U d I wnpllmlpnlo de dicho deber se le otorga Illnl 11",111(,101.1 110 '1 ~,lIdt.1I los empleadores la implementacin ti,. .011 1Iml" lit form.t I'I tlll .,, .. I,}tlt,1 p.,r\1 mejorar la adaptacin del per '(!\Ill .: 1<)1 IlUfilll punl, ,J Ir",I',llo

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Relaciones contractuales y la empresa

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Deher de proteccin, alimentacin !I vivienda

Cuando el trahajador habite en el establecimiento, el empleador debe prestarle proteccin a su vida y a sus bienes. proveyndole una alimentacin sana y suficiente y la vivienda adecuada a las necesidades del trabajador y de su familia. Este deber, contenido en el art. 77 L.c.T. resulta InlegrativD del deber de previsin analizado en el punto anterior y s610 se encuentra referido a la circunstancia apuntada de Que, por motivo del contrato de trabajo. el dependiente tenga derecho a qloe se le proporcione vivienda o alimentacin. Tambin integra el deber de previsin la obligacin del empleador de rein tegrar al trabajador los gastos efectuados por ste para el adecuado cumplimiento de su trabajo y resarcirlo de los daos sufridos en sus bienes por el hecho o en ocasin de ste. Resulta esta disposicin de frecuente aplicaci6n al desgast~ de las herramientas de trabajo, cuando stas son de propiedad del depend'iente, as! como a la reposicin de los gastos que por ropa de trabajo ha sufrido el trabajador, cuando existiendo obligacin de proporcionrsela, no se ha cumplido con ella. El fundamento del reintegro del valor de la ropa o herramientas deterioradas en virtud de la prestaCin de servicio, radica en la circunstancia de que el trabajador debe gozar en su integralidad tic la relribucin, sin afrontar los riesgos econmicos de la explotacin.

al trmino de la relacin dar constancia documentada de su cumplimiento; tambin puede el trabajador, cuando medien causas razonables. solicitar dicha consta ncia durante la vigencia del contrato. Cuando el contrato se extingue, por cualqUier causa, el empleador est obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo donde conste el tiempo de prestacin de servicios. naturaleza de stos, monto de las retribuciones y 105 aportes y contribuciones efectuados a 105 organismos de la seguridad social (arts. 79 y 80 L.c.T.). La certificacin de trabajo adquiere especial relevancia porque resulta necesaria a los Fines de acreditar tiempo de servicios y cotizacin en el sistema de seguridad sodal. a los efectos de obtener beneFicios de seguridad social.

Deber de alargar certifico.dos de trabajo

La obligacin del empleador de entregar el certificado de trabajo que nace de la imposicin legal establecida en el art, 80 L.C.T. ha generado desde siempre connictos y controversias, los que en definitiva recaen en los estrados judiciales, con todos los inconvenientes y demoras que ello conlleva. El ci tado art. 80, ltima parte. prev que cuando el contrato se extinguiere por cualquier causa, el empleador est obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo. Al tratar de su contenido, superpone 105 de dicho certificado con los del atinente a la certificacin jubilatoria. En realidad se trata de dos certificaciones distintas, uno el propiamente de trabajo y el otro el necesario a 105 efectos de la seguridad social. El primero no tiene otras formalidades que las que establece el artculo, se extiende en papel con membrete del empleador y en especial se deja constancia del tiempo de prestacin de servicios y segn lo normado por la ley 24.576, la calificacin profesional obtenida. El otro, se registra en formularios especiales del organismo de seguridad social. y que tiene una finalidad determinada cual es la acreditacin de servicios ca" aportes para hacerlos valer ante el ente, al solicitar una prestacin por desempleo o un t>E-nenclo previsiona1. La superposicin normativa sobre el contenido de estas certificaciones, no implica que sean instrumentos diferentes. sr que tienen distinto objetivo. Se podran subsumIr en un nico certificado, en la medida que adems de la certificacin del tiempo de servicios contenga referencia con~ creta a los sueldos pNclbldos y a los aportes efectuados con destino a los organismos de seurldocJ S<X'lo[

Deberes de diligencia e i"iciativa del empleador

Como conduclas complementarias a la de pago de la retribucin, el empleador tambin esta obligado a actuar diligentemente en el cumplimiento de las obligaciones Que resulten de la L.CT., los convenios colecUvos o los estatutos especiales y de los sistemas de sefiuridad social. para aseQurarle al Irabajuc]nr el goce Integro y oportuno de los beneficios que tolles cll6pD,;klontol 1''', ,I(:utordiln Esta norma responde a la concepcin dt" comlurln dlll'l.lk.1 dI" cumplim iento de las obligaciones fundadas en IH ,nl hnlll. I(Jo 111 ,,"oHdorldod y la buena fe. No puede. por ello, el "III]ll,'.!!]", rkhlllr .... d. fiU jr\t"umplimlento invocando alguna omisin del Ir.ll1"1,1'].11 rll,I.!.I< I.> .. u 11\lt'IOllva dependiere el cumplimiento de que se 1I"ld V 11' 1,,,,10,. t, ,11]"1114-, hatW'r satisfecho las obligaciones que a su 11'11'1'1 lo " '1II11f',rll j 1I 11' 1111\0 n l~('Irtl.r10, ya sea que acte corno agente 11t~ ,,-1('11' '~II (JUhlhu'r"III. I ti f'~ spntldo el empleador asume la obli~ t(.ld.-\n d, 11111'.'" IIJI lulI.],11II 111 ~1.Il'mil de seguridad social y sindicales, )1111,,,,1 ...:"1111' hll~Jo dI' ll.j O lOl ll tl <lflente de retencin. Esta obligadt'lnlt1lfOlrpl4 "nlll.v '111 d. "11W'1I contractual. debiendo el empleador

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Relaciones contractuales y la empresa

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Esta obligacin contractual tiene su correspondencia con la deter-

minada en el nc. g del arto 12 de la ley 24.241. la que es repeticin de la

establecida en la nonnativa previsional anterior (ley 18.037/69). que entre otras exigencias impone al empleador la entrega de la citada certificacin a los efe<:tos previsionales.

StIJ1ciolles
El art. 45 de la ley 25.345. en vigencia a partir del 17 de noviembre de 2000. incorpora como ltimo prrafo del art. 80 de la LCT., las sanciones
para el empleador incumplidor de esta obligacin.

represente a los trabajadores de la actividad sobre la evolucin de la em~ presa y de las innovaciones tecnolgicas y organizativas que realicen. Este deber de informacin. limitado a los contenidos enunciados en la norma. atiende a la necesidad de arbitrar los medios para obtener la recalificacin del personal en funcin del impacto que sobre los puestos de trabajo producen los cambios tecnolgicos. Ante un marcado fenmeno de innovacin tecnolgica y organizativa. las organizaciones sindicales pue~ den y la empresa debe informarse e informar sobre la orientacin. extensin y profundidad de esos cambios a fin de que los trabajadores desarrollen nuevas habilidades acordes con los requerimientos de la empresa. en resguardo de sus puestos de trabajo.

Determina que la falta de entrega de cualquier" de [os dos documentales, certificado o certificacin de servicios a Jos efectos de la seguridad social. en el trmino de dos (2) das hbiles. contados a partiF-de la intimacin fehacient e que le cursare el trabajador. ser sancionado con una indemnizacin. equivalente a tres sueldos. de la mejor remuneracin normal y habitual. percibida en el ltimo arlo o durante el tiempo de prestacin de servicios. si este fuere menor. Esta indemnizaci6n. que es a favor del trabajador. lo es sin perjuicio de las sanciones conmina torias que pudiera imponer la autoridad administrativa (ley 25.512) o iudicial competente . Siguiendo una prctica usual de nuestros legisladores. el ) 3 de febrero de 200). se publica el decr. 146 el que reglamentando. en definitiva. modifica el texto de la ley antes citada . Determina que el trabajador, despus de transcurridos treinta das corridos. desde la extlncin de la relacin de trabajo, recin estar habilitado para IntImar a su empleador. en el supuesto de que ste no le hublN;] r-mresado lA t"<,rllllcacln de servicios. EII'nlpIIUc-,lIlrln 'if'.tn (.) texto del decreto. y de la ley. sI el contrato ",.. ,.1111"11" f!Ol JU dI Imvh!mbre por cualquier causa y el empleador no hAll' f'rll/t'tH dt'\ 111 C""'IHlnlcI6r, de servicIos. recin el 2) de diciembre el lrollMllllh'l !'olh\ 1r1!lmul111 ff'haC'icntemente. a ello. El empleador tiene d'll dl.1l1i 11M di", I'.tr ll "l1lft'lloll la certificacin, vencido ese plazo, sin ha1, r ,1.llj'l \11I111,tlllllrlltll _1 a.u Olllliilcln el trabajador adquiere el derecho .11" 1" t, "I'~ I"!I 11, 1" Illr!t'lIllll/at"!l"ln corrpspondiente. Ill'/lN d,

Deberes del traba j ador

Por cierto que los deberes de conducta resul tan recprocos para ambas partes. por eso la ley se ocupa de establecer con carcter de obligacin contractual. diversos comportamientos del trabajador dependienle. Entre ellos. y de manera especffica. se hace referencia:

Deheres de diligencia y de ca/ahoracin

El trabajador debe prestar servicios con puntualidad. asistencia regular y dedicacin adecuada a las caractersticas de su empleo y a los medios instrumentales que se le provean (art. 84). La conducta requerida hace referencia a dos aspectos de la prestacin prometida por el dependiente. cual es la certeza de que pondr a disposicin del empleador su luerza de trabajo. en el lugar, tiempo y modo convenidos. La contraccin o el esfuerzo para satisfacer la prestacin tambin resulta una conducta r!"querida que deber ser evaluada en cada caso. segn las circunstancias de la persona, el tiempo y lugar, Cuanto ms elevada sea la calificacin profesional del trabajador. ms estricta ha de ser la valoracin del cumplimiento satisfactorio de su prestacin.

O/!her de fidelidad

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ha Incluido como deber expreso

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""'MU IIIInrnwd6n a la organizacin sindical que

Como se destacara al comenzor a analizar los derechos y deberes I.:t,mplemcntarios O InlCratlvos d(' la relaci6n o con trato de trabalo. la fidelidad es una de las conduct;ul ese:nclales que deben guardarse las IMrteS recfprocamellle fOlI!I,..r No obslanle. el arlo 85 L.C.T. deslaca

172

Cursode Derecho cIeITrabajo y de la Seuridild Social

RelaciOoescontractua\es y la ~pes.a prueba de la existencia del dao y tambin del obrar doloso o gravemente negligente de su dependiente. La accin de responsabilidad caduca a los noventa dfas de ocasionado el dao. y el empleador tiene derecho a retener el veinte por ciento de las remuneraciones del trabajador. consignndola judicialmente a resultas de las acciones pertinentes (art. 133. en funcin del 13 1 L.C.T.).

con precisin que esa fidelidad debe estar calificada por la ndole de las
tareas que se le asignan al trabajador. y que consiste en la reserva necesaria de los hechos o documentos de que tome conocimiento en razn de sus funciones. en tanto y en cuanto lo conocido requiera de esa conducla o bien del ms estricto secreto. la imprudencia puede derivar en dai'los Importantes a la o rganizacin empresaria, como cuando se pone en conocimiento de terceros que pueden aprovecharlos en beneficio propio, detalles de los lugares donde se guardan valores, o procedimientos de fabricacin. El deber de fidelidad aludido requiere de un obrar diligente de modo tal. que se incurre en incumplimiento aun cuando no haya mediado intencin de daar, sino cuando la difusin indebida de datos haya obedecido a la Simple imprudencia del trabajador.

Deber de no concurrencia
El trabajador tiene la obligacin de no ejercer negociaciones por cuenta propia o ajena que puedan afectar los intereses del empleador. salvo expresa aulorizacin de ste lart. 88 L.C.T.). La norma vuelve sobre el requerimiento de conductas asentadas en la buena fe y la fidelidad. exigiendo al trabajador que no asuma conductas que representen una competenca desleal respecto de la actividad de la empresa. con rigurosidad tal que basta que dicha conducta resulte potencialmen te daosa. aunque efectivamente no se haya concretado dao alguno. para que se haya incurrido en el incumplimiento de este deber. Se hace alusin en la emergencia al desvfo inleresado de clientela. bien sea a un negocio propio o ajeno: a la instalacin de un emprendimiento de igual actividad. en aprovechamiento de la experiencia. la clientela o la productividad de la empleadora.

Cumplimiento de rdenes e instrucciones

" ..

Se ha destacado con suficiente claridad que el empleador posee la

facultad de o rganizar la empresa de modo tal que se facUite el cumplimiento de los fines para la que fue organizada. Si ello es as. es evidente que el empleador determina mediante rdenes e instrucciones. los modos de ejecucin de la prestacin. Corresponde al trabajador acatar tales dlrectlvas. sin que le sea posible variarlas por iniciativa propia. Por otra lado. el mismo cuidado que se le exige al empleador respecto de las herramIentas y tiles de propiedad del trabajador. le es requerido a ste en relacin a los elementos de trabajo que el empleador le suministra. debiendo proveer lo necesario para su cuidado y conservacin. pera sin que se le impong,) responsablltdad alguna por el desgaste normal derivado drl uso dI:" las Ilf'rrarnlt'ntas de trabajo. Esta eximicin de responsabilidad driNo) el!"l prlncfplo dI.' alenidad en el riesgo de la empresa. el quP t'1 A'lutrlltJo pm I~l l'rnpresarlo. y dentro del cual se comprende el II\.lro d'"W, ... h; dt. 1m "le'mentos necesarios para la produccin de los bll'lI"" 1\ IC'lvld!)1 '1lU' ,." 11<1 propuesto como fin empresarial. I nlpt"rO. 1"1 , . no "1\ dichos elementos o en los intereses del 1111,1,.,.,1')1 111 ,o ''-'I1'',I<lu por t'1 dependiente en razn de una conducta tl"I"I. ti III ..... 'III"I.J IIIIM ~IIIV(,. $t(' deber responder por el perjuicio 'MUUI'" UlIItIIII .... 'lC.. tjl.lvr "111'1 CUidado de los intereses del empleador. qtu. ,.. ullf' In-II' " blfl d.. !IlIIllml liI I't'sponsabilidad de reparar el perjuid. 1, ton ,.,tln di ti ()fM'hIUvld04d dI- III ('lJlo genelal de derecho que dispoIU~ Indal II1U111 ..ue 11(11 1ft, lulp.1 o Ilt'gllgencia ocasione un dao a CIliO, ~.I" obh..cIo. ,..... 1"'" (lC'TlO que en el empleador recae la

AUXIlios extraordinarios
Cuando circunstancias excepcionales lo requieran. el trabajador est o bligado a prestar auxilios extraordinarios al empleador (art. 89). La norma alude a hechos verdaderamente relevantes como son aquellos que colocan en situacin de peligro grave e inmi nente a las personas o a las cosas incorporadas a la empresa . Es indudable que nuevamente. la condllcta requerida al trabalador es de colaboracn y de solidaridad. No puede adm i tirse que el dependiente circunscriba su prestacin a la propia de su calegorfa profesional. cuando existen extraordinarias circunstancias que colocan en peligro la Integridad flslca de las personas que integran la comunidad de trabajo o corren rle8o de daos graves o destruccin las l:tH,dS colocadas en el establecimiento. Ulla inundacin. derrumbe. emailacIones. IncendIos u otros hrchos de sImilares caracterfsticas obligan al dependiente a eXlfemar In colllbora('ill y la solidaridad para evi tar en lo posible o al menos IImll .. , t'1 que plledan sufrir los Integrantes de la I'mpresa o las cosaIJ ("o!r".Hu, .. "11 1"11.1

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,7<

Cursode Oetechodel TrabaJo y de la Seguridad Social

Relaclofles cOfllractuales y la empresa

175

IV. LA EMPRESA. REGIMEN IURIDICO

El concepto de "empresa" vara segn la disciplina q'Je intente definirla.

En nuestra materia, el arto 5 LC.T. bajo el acpite Empresa-Empresario. dispone; "A los fines de esta ley se entiende como "empresa" la organizacin Instrumental de medios personales. materiales e inmateriales. ordenados

balo una direccin para el logro de fines econmicos o benficos.

A los mismos fines se llama "empresario a quien dirige la empresa por sr. o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerrquicamente los trabaadores. cualquiera sea la participacin que las leyes asignen a stos en la gestin y direccin de la empresa". De modo que para la existencia de una empresa. el los fines de esta ley, deben darse los siguientes elementos: 1) personas. 21 cosas, 31 orga~ nizacin y articulacin de esas personas y cosas, y 41 finalidad, ... Hablamos de personas y estamos aludiendo a un elemento sustan~ cial dentro de la empresa, y ello se explica desde la raz misma de la pala ~ bra "empresa", que viene de "em prender', lo que significa "actividad" que slo es referible a la persona humana, Las cosas, por su parte, son los elementos de que se vale esa actividad humana y pueden ser materiales, como las maquinarias, la materia prima, el inmueble, etctera, o inmateriales , como la tecnol08a. Pero esos elementos de la producci n, capital y trabajo, s610 sern empresa en la medida que se organ icen adecuadamente para al~ canza r una finalidad, Culen or8aniza esos factores es el "empresario", que puede ser un sujeto individual o colectivo lsociedad o asociaci6nl: es l quien determina cmo han de relacionarse personas y cosas. Por ltimo, 100U "SU nrticulacln de personas y bienes tiene una fl!Mlld,ld ,.j ('fI"clrnlrflto. f'1 l>erfecclonamiento de la institucin , y la proylh'lll UI'1 t'"1II"4 y "IYldl)!o f.ldtil Id comunidad. Adviertan ustedes que "lwLlI,."do 1ff14! t,.. Hu"l 1,\ J,')' exle una finalidad, Con prescindencia de qun III t'lIIp'. 1"11+(,1 ti IIn IllIes de lucro. Esto es importante de destacar I".t'lll' 1t11J' ti I V epl" uhjf'tlvo del empresario se confunde con el fin de 1.1 rlrll'I"'1 1I .. mpl .1110 Iltlf'tlt" tener un fin "personal" de lucro, pero la rml'( '''' 11"11. tlIIU '''1,11101,,1/ Il1UdlO mAs trascendente, cual es prestar un ,.Ivil 101 " l., '''l1hUlloj .,1 KIIII,.II. Y ~n ello est comprometido no slo el rlilw dll "'1" .,jl!'1 1I1t";1 ",1 dI' 1I, x.lo ('1 grupo humano que "Inte8ra"la -f' IIIJIII JI) ,,'111 .. U". I.~ ttlll',lllldf'ltes. I ~ tul""_ ,lo IIIIIV. rlllllllt'e!t, una realidad social de doble plUyl'l1 11'111 n I mol. 11 Hlt""hi HflllNil vinculas comu nitarios entre

sus inte8rantes; en el medio externo brinda bienes y servicios al medio social del que forma parte. Veamos cmo ha previsto la ley la Insercin de los trabajadores en la com unidad empresaria. Siguiendo su aspiracin humanista y social. den~ tro de una concepcin capitalista. reconoce el orden jerrquico del em~ presario respecto a los trabajadores, estando a su cargo la organizacin y direccin de la empresa, pero tambin le marca un lmite a sus facultades: que tengan carcter funcional. de acuerdo a las exigencias de la produc~ cin y sin perjuicio de la preservacin y mejora de los derechos patrimoniales del trabajador (arts. 64 . 65 Y concordantes L.eT.). Asimismo, como lo determina el ltimo prrafo del artculo bajo examen, sus facultades implican correlativamente obli8aciones, legales o convencionales. 'cual~ quiera sea la partiCipaCin que las leyes asl8nen a stos (los trabajadores) en la gestin y direccin de la empresa',

Concepto clsico y moderno, Grupos de empresa El concepto de "empresa" ha ido evolucionando de acuerdo a ds~ tIntas circunstancias politicas y econmico-sociales. La tpica empresa del industrialismo tena un sistema de produccin masiva, cuyos supues~ tos bsicos eran [a simplificacin de tareas. la divisin del trabajo y la separacin de cada proceso en sus partes ms pequeiias. Pensemos en la coordinacin de los distintos elementos que componan este tipo de empresa.,. Podemos afirmar sin duda alguna la prevalencia del capital sobre el trabajo, capital que era de propiedad del "em~ presario', que a su vez concentraba las facultades de direccin. Los tra~ haladores. en tanto, aprendan una actividad ms o menos sencilla y con ,.110 les bastaba, La empresa no les exiga particular experiencia y como consecuencia eran fcilmente reemplazables sin mayor prdida de efi~ rlencia. Concluida la Seeunda Guerra Mundial. y como producto de la llamada segunda revolucin Industrial, la actividad mercantil sufre cam~ blos radicales; [a aplicaCin de nuevas tecnoloeas a los inventos cientfi~ cos del siglo produce hondas transformacIones en las leyes econmicas, lo que genera nuevas formas socIetarias, resultado de la asociaci6n y unin dl~ empresas: se trata de lolol "II mpos o "concenlraciones empresarias. Aparece como COI15('t'U('IKlo ulla nueva concepci6n de empresa: ya 110 se trata de un orS9nl!tll10 ,Iwl'lnomo, Intesrado verticalmente, que tra" t.1 d~ producir todo 1"11 111 ~1'1l0 1..11 complicacin tcnica del proceso

t'

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CUI'W de Offecho del1rabajo y de la Seguridad SocIal

Relaciones contractuales y la empresa

177

productivo nos muestra un conglomerado de empresas que producen. compran e intercambian servicios y ensamblan varios productos al mismo tiempo, con una nexibiJidad que se adapta continuamente a los requeri~ mientas de un mercado en cambio permanente. Para el ejercicio de sus actividades econmicas. estas empresas o sociedades se relacionan de mltiples maneras. desde la ms incipiente cooperacin. bajo la forma. por ejemplo. de cambio de informaciones, hasta las estructuras ms complejas. como Jos "grupos', que consisten en la reunin de dos o ms empresas o sociedades autnomas. sometidas a una unidad de direccin.

'kamos cmo se aniculan en este tipo de empresa los elementos inlemas Que la forman: personas y cosas (materiales o inmateriales) se relacionan de un modo totalmente distinto al de las empresas tradicionales. Ya no es dable pensar en el predominio absoluto ce] capital sobre el trabajo. ni pensar la empresa en manos de una sola persona. I.a exigencia dE' mayores capitales trae como consecuencia qllE' en gran parte de las empresas haya desaparecido el empresario como dueo de los bienes y nico titular de la direccin. La propiedad de las empresas pertenece hoy a un gran nmero de personas sin conexiones entre sI. a las que no les preocupa dirigir la entidad sino s610 asegurar un cierto nivel de renta. Nos preguntamos entonces quines poseen el poder de direccin si ya no est en manos del empresario. Este dominio se apoya en los niveles administrativos jerrquicos. En efecto. para abordar los requerimientos de la nueva tecnologa. se requiere de un grupo de personas con alta capacitacin tcnica y de planificaci6n. siendo esta actividad tan decisiva en el destino de la empresa, que algunos doctrinarios han afirmado que stos constituyen hoy el grupo dominante que ha desplazado el poder del capital. y nominan este nuevo factor de produccin como tecnoestructura. En este contexto los trabajadores tienen un rol altamente creativo y se les exige gran ductilidad para acercarse a los cambios que la empresa requiere. de modo que ya no [es basta el manejo de ..10 oficio limitado. sino que se les requiere permanente capacitaci6n y en trenamiento para diversidad de aclividades. El creciente desarrollo de estos grupos o conjuntos econmicos, ha tfaldo profundas repercusiones en el mundo del derecho. que ha tratado y trata de atrapar normalivamente las consecuencias que derivan de su actividad. desde el puntO de vista com~rdaL tributario. laboral, penal. etctera. En el orden labordl. 1 ... It,y di' COl1trato de trabajo ha previsto en su normativa la situar In di" 1 m. 11,lhnlolClores ante distintos tipos de con-

centraci6n societaria, para protegerlos de los abusos a que pudieran ser sometidos y para evitar que se diluya la responsabilidad patronaL Asf. el arto 3 l prescribe: "Siempre que una o ms empresas. aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurdica propia. estuvieren bajo la direccin, controlo administraci6n de otras. o de tal modo relacionadas que consti tuyan un conjun to econmico de carcter permanente. sern a los fines de las obligaciones contrafdas por cada una de ellas con los trabajadores y con los organismos de la seguridad social. solidaria~ mente responsables. cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conduccin temeraria" .

El anlisis de esta norma requiere las siguientes precisiones:

l.
Al enunciar como sujetos a esta disposicin a los conjuntos econmicos de carcter permanente. el precepto alude a dos conceptos: a) A los Que hemos caracterizado como "grupos de empresas", es decir a los casos en Que dos o ms empresas autnomas estn sometidas a una unidad de direccin. Dicho de otro modo. cuando dos o ms sociedades aunque tengan forma jurdica Independiente de la sociedad que integren en su conjumo, estn bajo el contralor de otra. La unidad de direcci6n o el contralor de una empresa sobre Olras no siempre se presenta de manera ntida, por ello la doctrina da algunos indicios para su encuadramiento. tales por ejemplo. la unidad de domicilio patrimonial de la empresa. utilizacin en comn de implementos industriales, identidad de organizaci6n administrativa o comercial. identidad de directores en las distintas empresas. etctera. bJ Esa unidad econmica debe tener un carcter pennanente. de modo que la norma no atrape las uniones transitorias o accidentales. El efecto que marca la norma es la responsabilidad solidaria de las obligaciones contrafdas por cada una de las empresas con sus trabaladores. pa ra garantizar as! el cobro de sus crditos laborales y con los organismos de la seguridad social. Pero esta solidaridad requiere como presupuesto la existencia de maniobras fraudulen,as O conduccin temeraria Estos conceptos han provocado discusiones doctrinarias en cuan111 Q su alcance. As/. alsunos entienden que la configuraci6n del fraude

''''lulere actitud dolosa, plIra provocor aJgn perjuicio al traba jador o a los II/Wdnlsmos de la seguridad social Ovo sector de [a doctrina interpreta qllt" no es necesario el dolo df'1 tmpll"ador. toda vez que "defraudar "O es ,,,,, suSfratrst Q la It~. $'"0 ilWrilflf1.1' el ,l/a"'Cessari. elt. por justo Lpez).

178

Curso de De!cho del Trabajo y de la Seguridad Social

ReIadones contractuales y la empresa

179

En cuanto a la conduccin temeraria. sta se determina por una conducta culposa o imprudente en la conduccin de las actividades del
rupo econm ico.

La soHdaridad de los grupos econmicos respecto de las obligaciones emergentes con sus trabajadores ser. en definitiva, una cuestin de prueba. Frente a este escenario en el orden mundiaL en los pafses en vas de
desarrollo. Latinoamrica en su totalidad y Argentina entre ellos. existe una crisis eminentemente econmica, desocupacin. deterioro de las empresas y la precarizacin del trabajo y por lo tanto del nivel de vida. Anle este cuadro de situacin, se impone refundar muchos concep tos y capitaliza r la experiencia de otros pases. Ese es el gran desafo. En un mundo interconectado. de relaciones glabalizadas. la empresa tendr que reformular sus conceptos como condicin de supervivencia. Parece importante recordar aqu lo que dijo Matsushit~. al referirse a las empresas japonesas: "Porque nemas comprendido me;or.que ustedes el tamao

de los l1uevos desafos tecnol6gicos y econmicos. sabemos hiel1 que la inteligencia de unos cuantos tecncratas por muy brillantes que sean. es totalmente insuficiente PQra enfrentarlos. Paresa nuestras grandes emprtsQs dan 3 04 vues ms formacin que las de ustedes -se refea a los americanos-o Por eso esta/fUn en su seno un dilogo y unll comu"icllci6n tlln densos que eslimullll1 /115 sugerenas crelltivas de todos, 11 txige". adems. "acia arriba. QI sistema tducaril'O nacional. la orePllraci6" de fIlnem/isfas esclllrecidos y culrivlldos, temno indisf'enSllhle fXlTa una industria que na de nulrirst de la i"'efige,,cia permarlente~.
Hoy. capital y trabajo deben tener un amplio sentido de colabora cin para poder competir en el mercado. Las empresas avanzadas en el mundo consideran hoya su personal como un capital Fijo e Inamovible. y ya lo cuentan como la mayor hwersln que tienen porque han comprendl do que los reculsos humanos son lo central. No sabemos con qu Inlcnsldad sem po!Olbll' Im:,Mm(,lltar estos conceptos. pero pareciera que pen &df en c.:oc.ll.wr,wln 't L'O"' I~I t:ltc;ld c;omo dos caras de Id 1I11::'IIIJ mOIlt.-cl" fOIl Il)! n'('url'oOll hunllltto. C0l110 el ele de la empresa. es un saludable r("lm no ,1 Itl 'jI,.IU,.", ZI 0.' 1,." CCJS<I'f'. donde el hombre es lo central

"kdnzado niveles insospechados. se ha sancionado la ley 24.467 , que ti,tu' el objetivo primordial de promover el crecimiento de las pequeas y u",dlanas empresas, y fleICibilizar las relaciones laborales. El mencionado instrumento legal no da una deFinicin de las Pymes. V f'!\t'omlenda en el art. 2. a la autoridad de aplicacin, la determinacin d 1,1<' caracterfsticas que debe reunir una empresa para entrar en esta , "If~orfa. de acuerdo a las particularidades de cada regin del pafs. No ,,'.Inltte. Fija dos condiciones que deben reunir necesariamente. a saber: 11" Iupc-'rar los 40 trabajadores y tener una facturacin anual inferior a la 111 lit' para cada sector la Comisin Especial de Seguimiento, As por I IIIplo. mediante resolucin 1/95. se fij como topes de facturacin anual I l. l>f'QlIet'la empresa. S 5,000.000 para el sector industrial. S 3.000.000 I "'d ..1 M!('lor comercio y S 4.000.000 para el sector servicios. Estas con Ir l' '!JI". pueden variar en algunas circunstancias que la ley seala. en las '1"" 11.1 "ntrarf'mos, por tratarsE' en este tema ne una visin conceptual y 1, ti 11Il un~Hss pormenorIzado de la nonnativa. El eICamen de la ley se r ,,11 111.1 COI1 el tratamIento espedfico de cada Instituto del rgimen de 1<' d,' It,lbajo. A gr;1ndes rasgos. se pueden sealar las siguientes 1 ,'hltll'!i al rgimen general. las que se analizarn en profundidad , " ,hu (' ,010& UlIO de los InstItutos afeclados: I I hl C"tIlJlfl'lItlS puedcn ~usl.JlUlr los libros y registros eICigidos por las !I ht.ll,', 't convencionales vlgenles. por un registro nico. de n IIIHwJn ~f'AI5irO Unlco de Personal. Ello tIende a simplificar las 'I~ 11' t~ 1"I!I11'lltlco!i abaratando costos al empresario.

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CI... i d , n l. lellslactn vlaente: las pequeas y medl.n rnp,. n l relaciones de trabajo

(, ItI 1" 11\1"'11 h',tl,.d ... d., 1I,1t 111 1.'&15IacI6n eIClstente a las IIW'VIII 1('.,lId,ld,', 1101' 1, "II~I .., V IHUU.jI,,1 ,"11 11..Htlcular en lo relativo a la!!; 111 tUII 1('" l'onn'I''ll1l1"1 .. onml ti V ,.1 1I"iCOlo de la desocupacin, qur h.

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VIW'lltr t11 respecto. Por elemplo, en materia de u.. l, l.) ,.,111<11 complementarlo. movilidad interna de los ,1 .rr. rl, "1"'.1 <tI 11II1]1UI.1 d"ttcll1 1'1 dIo SIguiente a su comunicaci6n por W!l1jh~ 1 dllh" 11',,, d,'un mes, cua lquiera fuere la antigedad

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1~~::::~I~~I::II'I!.tt .11111111 "JI 11ft rlt'fC'C'ho dt' los trabajadores d(> la ..

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180

Curso de Derecho del TrClbafo Yde la Seguridad Social

I

Relaciones conllactuales y la empresa

IBI

La posibilidad de lograr los objetivos que la ley se propone a travs de las modificaciones que instrumenta, se ver~ en el transcurso del tiem po. Los especialistas en su mayora, no son optimistas en el pronstico y
estiman que la tan mentada Flexibilidad no ha quedado plasmada en la norma que comentamos.

rI<.;aHzada en la realidad . y esto porque ambos interesados. trabajadores

V "I,'presarios, miran con desconfianza el sistema.

La parte patronal. por un lado. es adversa a los sistemas de partici~ 1',"'ln porque el reconocimiento de ese derecho implica el de control en l., p,oduccin y cooperacin en la direccin de la empresa. lo que sigoifi ,1 rllnevitable derecho del trabajador a conocer e investigar la verdadera I"mcin econmica de la empresa. con objeto de determinar la existen~ 1" t') Inexistencia de utilidades. as como la cuantra de stas. Por su parte. los trabajadores individualmente. parecen indiferentes l' 111 modalidad. ya que ms bien les interesa mejorar su salario que ""'IVf'nlr en la vida empresaria. Los dirigentes sindicales, en tanto, estir""' llul'la participacin de obreros en la direccin de una empresa debi11I t') \rol'ntldo reivindica torio de las luchas por mejores condiciones de ,d 1 1.IIIIl'nden que este sistema perjudica a gran canlldad de trabajadores 11., pOI 110 pertenecer a las grandes empresas no tienen posibilidades de , ,j"1 n 100S formas participativas. generndose irritantes desigualdades. Con ! 1, '411, 1'11 suma. que la solidaridad entre los trabajadores se ve afectada.

Participacin de los trabajadores. Principios constitucionales. La cogestl6n

COllcepto de partipadn

Entendemos por participacin todas las modalidades mediante

la s cuales los trabajadores influyen en las decisio1es que toma la dI receln de la empresa. \ Es indudable que la participacin de los trabajadores trasciende f"l marco estriclamente empresario. para caracterizar tod~ un sistema eco nmico en su con junto. Un Estado y una sociedad sern ms democrll cos cuanto mayor sea la participacin de los trabajadores-ciudadanos en los mbitos de poder en los cuales estn implicados directa o Indirecta mente. Con razn manifiesta Caro Figueroa . que la participacin apunta j democratizar las relacIones de poder.

I ., "!jln Jormas de participacin

II .IV IIlJmerosasclasificaclones en esta materia, Por razones didcticas, 1 11,,,,.moll lil distincin en tre cogestin y codeterminacin. que repre~ 11 .,1 "MI'Jlt'ro" del que se desprenden multiplicidad de especies. (11~,'tdn ~s el conjunto de dispositivos, leales o no. que posibili j, tf,lb,rladores Intervenir en el gobierno Igestin) de la empresa. a d, ,,'pr('$Cntacln en los rganos de direccin. Aparece por eiem~ _" ... h'lIlallla. con la presencia de trabajadores en los rganos de / fU lit .1,' 131'1 sociedades mercantiles. , to'/tlm""lAti6n: Son fonnas de participacin contractual sin presen~ 11 ("1 ,,,,anos societarios y centradas en las diferentes modalidades lfll! colectiva. 111, I lurl/lla Caro Flgueroa. la crisis econmica ha potenciado el de contenidos en los convenios colectivos. As. por ejem 1.1 IIIK'!'!ildo.ld de aceptnr restricciones econmicas en el salarlo. I"tlllll'. dI' flrxlbllldad. se acuNdan mayores competencias de con~ I V VfllQ rn favor de los trabaladores. en un creciente nmero 11 '110108(a. ('mp l(~ . Inversiones. productividad, medio am, 1. r'tn'tf'Til

Norma/iva Clmsti/ucional
El art. 14 bis C.N. en su primera parte. al referirse a los derechOl Individuales de los trabajadores expresa: "El trabajo en sus diversas fOf mas. gozar de la prolf'!cct6n de las leyes. las que asegurarn al trabala dOf~. p.lrtklpdclO" en Id!. i.:m.lIlclas de las empresas, con control dl' Id producrl6n '1 J, ('o)lbOrlirln f'O la direccin ... , 5,lbt'lno, pUf df'ff1('ho constitucional que el enunciado es uno dn lo ",llIdplo. IUllw,H1"'hkos contenidos en el texto constitucional. sulr tu l)lo, 1'1\1),. ,1 111I1.lIIlrlUadl1 ',1 h 1111.111"1"111,1&1 t!('1 prrafo nos lleva a aFirmar que no se trdl,j d,' tri" .It're hit IIhlllll0 .. Ip,ullclpl l(:i6n, cont rol y colaboracIn ] sino d,' Ltlj, I ",1" VI. 111" l. ti, 1IIIJltlmolt t'bln vInculados al primero a travl"-~ dI' II PII'I"IIIoI,I'111 \t'll d. lI1udu qw' lud .. IJdrlidpdc!611 il1llJlic.:(I l:orllrol ,,1 1I111111'In d, llf '1111'11 1 1" '. " .. nll J~ II,'lIi Iraba[adores. 1 ....~I,I. 111, 111 1111' I1I l. '11 ,I! I 1,..:;I~Ij)(lor de favorecer a los Lrllb.l[m lt fl'('ltIOtI~II.I,I 1I11~.a"I'I'III'f'' 1 m a partIciparen las 8<lflaI1L'1nf< .1., 11' "111111".1 "111 IIdojutllJ ."'1. 1"1" I'plO sigue siendo una asphJdc'l1l 111)

1"'''''''''''1, " '0

t,'.

182

Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Relacion~ contractuales y la empresa

183

Su implemel1taci6r1 tn nuestro pars De acuerdo a lo dicho. podemos afirmar. sin temor a equivocarnos. que la participacin de los trabajadores en los beneficios de la empresa armoniza el trabajo con el capi tal. toda vez que el obrero se "integra" en la comunidad empresaria. aumenta su rendimiento y con ello la product

'1111 1 1,1 cobranza de las cuotas se llevaba a cabo. la imposibilidad de que

l.,

lli.baladores fueran sancionados, y la falta de fiscalizaci6n en las ta~

"'11'4 nHnplidas. entre otros aspectos, permiten concluir que entre el co"".dnl libre y la accionada no ha mediado relaci6n de dependencia. (Cm. ,- .111 1 PI, de Crdoba, " Bande. Manuel el Servicios Sociales Juan Caruso
I

vldad por el estfmulo de la retribu cin. desdibujndose la oposicin de Intereses para unificarse en un mismo fin. En nuestro pas slo aparece como aproximacin a los modelos partlcipativos la figura del 'delegado de personal", prevista en la ley 23.55 1, que regula las asociaciones gremiales de trabajadores. y en el 3rt. 40 y siguientes. se refiere a estos delegados. que son los intermediarios o mediadores entre los trabajadores, la empresa y el sindicato. Son stos los que pueden plantear a la empresa o al sindicato, orgnicamente. las ne cesidades de los trabajadores . Tambin constituyen, habitlf,almente. la " llamadas comisiones in ternas, que tienen la funcin d~ recibir la informa cl6n o hacerse cargo de diversos aspectos de su realIdad laboral ladml nlstrar, por ejemplo, el comedor de la fbricaL Las posibilidades de implementaci6n de formas ms avanzadas pa recieran vislumbrarse a travs de las convenciones colectivas, con las ca ractersticas de la codeterminaci6n que hemos comentado (ms que de 1" cogesti6nl, que son por otra parte las que han tenido menor resistenC'l, por parte de los sindicatos en la experiencia extranjera. Debe quedar claro, sin embargo. que la participaci6n en las ganan cias no puede resultar slo una decisin legislativa. sino que ser coral .. rio de un estado de 'conciencia" empresaria y obrera. del convenclmlento de la necesidad de cooperaci6n para recibir el nuevo siglo. De entend,, definitivamente, que esta conciencia social es presupuesto de supervl vencla pilra la l'lllprt'sa modt"rna que hemos reseado y de humanizad(,., cJl' quh'nc, In ronfurmall

t F - Demanda", Sent. del 8/6/84).

IJ eJercicio de una profesin liberal. no obsta para que se considere ".h_j.ldor dependiente al sujeto si se dan las notas que hacen a la exis{fllI' 1" dt' una relacin laboral. <tnn trabajadores dependientes los mdicos que trabajan en una 'hll, "ti prestadora de servicios mdicos. que logra fines econmicos a If vII d(' la labor de dichos profeSionales. Ante la prestacin persona! de Jos servicios que hacen a la actividad 11\1 "~O ~.lrlO . es sta la que debe demostrar la inexistencia de un contrato 11111. ll'lacln de trabajo. K.NAT.. Sala IV. 'Consultorios mdicos Dr. "-11., Spnneke S.RL.". noviembre de 982)
i' 1"

J,. Jrpetldetlcia

N, I puede ser considerado empleador en los trminos del R.C.T..

, nnlltlta un albail para que le construya su casa particular; para , 1,111 lA r('laein de dependencia que se mencona en el R.C.T., el I mplt<ildor debe ser un empresario por mfnima que sea su o rganiza~ '1 ,IIHlllu(' se trate slo del comienzo de una actividad destinada a I los fines a los que laude la ley citada. H"I1('" relacin de dependencia los mdicos que desarrollan ac~ p,"lt''ilonal en una clnica segn pedidos o llamados para cubrir necesidades o para Intervenciones programadas y cuya conflO 1" obligatoria sino que est supeditada a sus posibilidades. I IUI I'roplos honorarios y tienen total libertad en cuanto al modo ~Nveios sin sujecin a rglmen disciplinario alguno. ICNAT.. VI l A S FE,C, el COTEC S.A:. aasto de 1983).

"'"/1",,.1<1...
NII"', ,.",/u",""\ fftl,.'IOII ,11' dl'Pttld'fICa PftStacitl ptrsonal
Il l' ,,11,.'(11 d.- (1I.b.'lo III'n.- por obleto la prestacln de ur,a ."'Ivl d"d of'l!llllll,l ~ l"hI .. ..:ll.l" "'",In HIRnlflca que el dt!udor de Ja plcstllcln .,.0111 l'IJl'lj", t IUlII,II' ,,tU 1,1 \,u]111" 111'rsonalmente. siendo el prt>S(IUh" d. 1I.,h"lo. ~d""I.'. ,,, ,,,0I1t,,,1. 1 .. I.II~ ,1,. . b.~",ltll1 de cobranza diaria mlnllTlu, l 1.ltI di' (l,llr.,I"r 111" ,*'111 .~ 1 .. d. 11loll1d,lrl.1 respecto de los dfas y h(lllll"

"11'

,,, ..litll'"''

11 1'1" jWlllldos de desempeno de los faculta Uvas eran muy reduci

lI'U1I)1.1I105 eran perCibidos en forma diaria, con una deduccin " I"v()f del Centro Ml'dtco. pudIendo ofrecer los domIcilios de 101!!.,,,II ,,,,, partlcultH~s po rd la atencl6n de los paclent"'s, ('Ilron

184

Curso de Derechodel Trabao y de Ii! Seguriddd Socii!1

Relaciones contractuales y la empresa

185

trndose inscriptos como autnomos, no se dan las caracterfsticas de una relacin dependiente. C.N.P.S .. 'Mussini, los y Souto, Roberto SH", mayo de 1983.1

,1

In\' ul observarse las rdenes e instrucciones que se impartan al traba

1

I 1,

filio o 11

Ael1idad en los ritsgos

La participacin del trabajador en los riesgos de la empresa es un elemento esencial para determinar la existencia de un contrato de traoo jo. y acreditada la existencia de tal nota distintiva, se desvirta la condl cln de asalariado. Se trata de un con trato innominado dado que existen aspectos im portantes que le quitan tipicidad a la figura pero que se encuentra ampa rada por el prindpio de la libertad de las convenciones (art. [197 C.C. I '1 de acuerdo a las tonal idades impresas por los contratantes~ no se tuvo por finalidad que la demandada, al contratar \oS'~ rvic[os del actor, ~c;It, se desempeara como empleado, ya que se integraba con una serIe nI" requisitos a cumpli r y una serie de exigencias y modalidades impllcstll por la demandada, quien otorgaba un local para el cumpli miento de dtWr'1 recibiendo el trabajador. en el caso de la cantina, el producto fnteero tlI su trabajo. soportando in inlegrum el riesgo de la empresa, el que respr,!1' a los botes y salvavidas, era compartida con la demandada ICm. CIVil Como y del Trab. Villa Dolores, agosto de 1982).

REGLAMENTO DE EMPRESA

Vigencia y validez de los reglamentos de empresa

Como lo expresa Livellara, tradicionalmente la doctrlTm y [lItl '!,II,JI> dencia nacional han reconocido la validez y obJigatorl<,dad dI' III~ ,,.Cl, mentas de empresa o estatutos intemos, dictados por el f!mp]t.lIlm ,111 que no existieran normas legales especficas al respecto y 111' ..11 It ,,!JI implcitamente est contenido en un sinnmero de dlsposlcloflr.. tivas en la L.C.T.. En efecto. y a manera de ejemplo. el rl'fl'fldn sef'tala el art. 5 antes cllado, partiendo del concepto de continuar lueeo con el art. 68 sobre las modalidades del rjl"lch'1i \ facultades del cmplf'fldor, con las limitaciones Impuestas por le,. rnerltos Internos qUI' dktt'll los consejos de empr~sa El <lrt no J-

lit .. empresas logran mejores resultados cuando de antemano se conocer las formas y condiciones de trabajo; el art. 172 primer f1 ",,.1 .11 consagrar el principio de que la mujer pueda celebrar toda da" 1, Irtlh.ljOS, no pudiendo consagrarse por las convenciones colectivas Ir 1, .. 11.110 o reglamentaciones autorizadas, ningn tipo de discriminacin tI l' .Id.1 rn el sexo o estado civil: el arto 180 que prohfbe reglamentadoIIlh'roas que establezcan el despido por causa de matrimonio: el arto Ilfl I ,1.1tr;)'0. cuando Olorga facultades al empleador para distribuir los I 1I 11" trabalo. A su vez, el arto 6 de la ley 11.544 expresa que para PII,II 1,1 Ilpllracin de esta ley, el patrn deber hacer conocer por meI ,wl.us colocados en lugares visibles en su establecimiento las ho11 '1111' comIenza y termina el traba lo. o si se efecta por equipos y , Irlll<'N de' la misma manera los descansos acordados en la loma" 1 I",h.,ju y Que no se computan en ella (inc. b) e inscribir en un 1 t, "tilo! 1115 horas suplementarias de lrabajo hechas efectivas a mrito ,It pll"~to por los arts. 30, 4 Y 5 de la misma ley. 111, h I dltipnsldones. si bien no estn expresamente referidas al re,t, /"lllpIP';iI, inducen y autorizan al empleador a dictarlos y eUo ~ III\,h~!I's motlvos, pudiendo citarse entre los principales. una 11 ,.. Ie"l Y ord('n dentro del establecimiento, Plles al conocer el , ~tltI, Ip,ldamentr su proceder en el caso concreto. evitar alte~Idlll" tI~ Ilt'mpo en obtener explicaCiones. las que al estar dud,1 O cablld~s que xxirfan incidir negativamente en .. I ".11 dP ello. y poi defectos de redaccin u otra causa .II~I""", .1\Ilt"dOS dudosos. sern los menos y pOOrn tener ex" h 101111.1 !:'ClII[unw O ampliatoria para todos los trabajadores . .., .1111. !tI 11)11"'. Introducidas en el reglamento de empresa en ,,[I(lnll di' trabaja para un determinado establecimiento 1,,101 ., I nllddones ms favorables para los trabajadores como '1"" 1.1 .. mfnlmas fijadas por el convenio o estatuto de 1111 tildo pued~ abarcar dIversos aspectos que podran 1I11'III<'U". 'JIU< hacen J situaciones personales del trabajador IIdl t . .tlr Il.lrd l'oU admlsl6n en el em pleo. plantillas de per" , JI 1'111'" 1""1' .I'irl'ntos. slwaclones de despido. entre otras. I 1 J (lItl 111'1 dlJ;posle-lollcs que apunten hacia las estricta",Ir l 1"'(1111 lijar pautas leferldas a sefSurldad e hlfSit>nt', ;If). V 1.lll1hl ~1l rf'ndhnlf'nlOS mfnhnos eltlgidos como ('{In

186

Cursode Derechodel Trabajoyde la SeguridadSocial

Relaciones contractuales y la empresa

187

Asimismo. pueden tratar condiciones de carcter econmico al fijar lugares y fOnTIas de pagos de salarios. forma de c6:nputo de h,oras extra,s y su remuneracin. Puede comprender disposiciones ms tcnIcas. refen das a entregas y manejos de materia prima. la forma en que debern ser manipuldas ciertas mquinas o instrumentos de labor a fin de evi tar su destruccin o deterioro prematuro, como as ta mbin la responsabilidad

que le cabr a quien incumpla con los dbitos establecidos al respecto

Comprender asimismo Jos sistemas que ha adoptado la empresa para la ulilizacin de elementos y mquinas para la elaboracin. Por ltimo, y sin que este muestreo sea taxalivo sino enunciativo de situaciones que pueden ser muy particulares en el trabara de un determinado establecimiento. tambin comprender las normas de disciplina a observar, lugar donde se servir el almuerzo o refrigerio en los casos en que as se haya esta blecido, su duracin y especial sistema de premios y sancior~es en el Incumplimiento del dbito laboral. Se advierte a travs de lo expuesto, que el reglamento de emprc5u puede tener un contenido mltiple, variado, que est referido a las ('11 ractersticas que son propias de las modalidades y condiciones de un determinado establecimiento, porque PO! S1JS especiales caracterlsU~ ,1'. no podrfa ser adaptado a otro. El reglamento de empresa es una verdadera manifestacin del J'!od{'1 de direccin tcnica y disciplinaria de que dispo,e el empleador. ~'t como se dijo precedentemente no puede servir en ningn caso parll In traducir con su dictado, una variacin sustancial de las condlclorlt"It d" trabajo ya establecidas, rigindose siempre. haya o no reglanH'lltn, f" 11 los condicionamientos del art. 66 L.C.T.. Es obvIo que 51 se dlrllue ,,1 reglamento sin alterar el contenido precedente de las condlc"lol1,-t. l trabajo, la reglamentacin se considera como implfcita rn pi rf"fNI(],) 1', '11 trato con la misma naturaleza que las rdenes de servIcio y nlnQl1Il 111 11 venienle habr si se requiere la firma de los trabajadores I..a ptllhlrluAII I puede suscitarse si mediante el reglamento se excede el emplNdll1 11 IUI facultades de introducir mooificaciones, se pretende leslllnhll lIl1l1 Vlu'" cin ilegal en cuyo caso podrfa producirse un despido II1(JIII'('I,) ti I trabajadores se negaran a suscribirlo.

IILIIIISI. se puede advertir dos sistemas: uno que poeMa llamarse unilateral, j'<; dictado solamente por el empleador segn se ha referido en lneas Itrl"rlmes, y otro hila/eral que obliga a su redaccin entre el empleador y ~II ,rnpleados. ya sea con la intervencin de comisiones internas, o del .ultUrtllo representativo, estableciendo en algunos casos. contra lar del l ' ultor tldminislrador. De dichas experiencias surgen posiciones doctrinarias referidas a .. lIllnu la naturaleza juridica que tiene el reglamento, y as parte de la j,. IIlnn JPlaniol. Capitan t. Barassi, Riva Sanseverino y otrosl se inclina I I - 'IIslderar que la fuerza obligatoria del reglamento deviene de su ca~ ," " , ("!:.mv('nclonal, toda vez que si bien es elaborado por el empleador, 1" 1 ',II,ldor concurre con su voluntad al acuerdo contractual. ya sea con t'I . ,.. ~!'tlllmlf'nto expreso o tcito, o en el peor de los casos. erigindo~ 111111 un contrato de adhesin. Olt" poslrln doctrinaria en cambia, sostiene que el reglamento de 'tll rfll~ ohrd('('(' a un prlnciplo de organizacin social dentro de ella. nll- J. 1,111dCllo co mo la legislacIn natural de la sociedad profesional. 111 lid, pl11 fllndn coordinar los elementos y asegurar el bien comn I rllll1. Wlld Durtind, De la Cueva. Ardaul. El empleado, se expresa, se I I "' I 11" It"RI..unento. no en funcin al contrato de trabajo, sino por "jrr 11, '11 111 oldt'n , d la institucin constitUIda por la empresa. Dicha " 111 (,111, 'Id .. por conslderrsela, entre otros aspectos. como una ,t1t"tllt',1 C,lrenle de Juridicidad.

\ "'11

d. 1 r. clDmClnlo de empresa
ItI 1" Y 1" d.o 1.1 It,y 14 250 impiden modificar mediante contraIlw,w.,I,. d, 111111 10. los beneficios otorgados por ella a los trabal! 1111" lllIIlilrqw'n pc~ulclo en sus condiciones de trabajo. Si se 11 .. llIt 'pkl d,' tlrdrn pblico de que estn Investidas las normas J 1II'.'l1jo. p.r,l dt-dudr que la dlscrecionalidad a instituir me~ tll mil ni,) d,' rrllpfl'~ es en verdad limitada. Los convenios coI' ,1"'1') lit "lrhtlrrlt'lltt' regulan de una manera concreta, precisa 1I I ~ 1041 ", Ilvlcllld ti que estn dIrigidos. Si a ello se asrega 1 N.I 11111"11 j'_PUt'h!, I, pOreclera explicable que la omIsin leI 111 .,.,111111 j. I"l11presti no obedezca a actlludes caprichosas. '1 r 111 e 1I,IIUlo ,1 Krlo.t"n. que el campo de dlscreclollRlldad 11 I h ...rrlplh b..allllldo para ello pensar qu<, si ,.1 prlll(II*1

Experiencias extra nleras

A travs df" Itl~ ;lCPt'dcndas de distintos pars{'s qut" 111111 dentro dt:' su 1t'1t1~1;j{I~" rol ft"Rlall\t"nto de empresa IFranclll, MI ).1, O

188

Curso de Derecho del Tr;,bajo y de la Seguridad Social

ontolgico del hombre es la libertad. las normas s610 pueden dar un cat~

lego de restricciones a esa libertad, que nunca se agotarn y que siempre

delarn un amplio margen para la iniciativa individua1. Si bien la posicin adoptada tiene su fundamento. la renovacin peridica de los convenios

colectivos de trabajo pennite adaptarse a las nuevas exigencias tecnolgicas y socioecon6micas resolvindolas y adecundolas de manera
consensuada por quienes resultan protagonistas de la relacin de trabajo con amplios conocimientos acerca de la forma. mooo y condiciones en que se realiza el trabajo de una determinada actividad, por lo que no encontramos que sea se el nico motivo de la omisin legislativa a que se hada mencin en lfneas anteriores. Encontramos, en cambio, que tan slo las particularidades de una empresa y de una mejor oraanizacin para lograr una mayor productlvl dad , pueden justificar el reglamento constituyndose en algttnos casos, que las previsiones contenidas en el gnero (convenio colectivo de traba, [0 1. resultan Inadecuadas. insuficientes. o carentes de aplicacin en 1.1 especie (determinada empresa). Es ms, el rgimen de sanciones del rt' glamento. puede diferir de una empresa a otra. a pesar de tratarse dE' 11. misma actividad, de a11f entonces Que las normas disciplinarias enconlru rn limItacin en el convenio colectivo de trabajo para [a actividad de qur se trate, en los contratos individuales y en las leyes de trabajo, cuy condiciones mnimas no podrn alterar.

CAPTULO

IV

la estabilidad y sus modalidades contractuales vigentes

11'1/111'111 Pdflt La estabIlidad, concepto y clasificacin; la
t.II.IIUdad de los empl~ados p(bUcos y en los estatutos l"Ir\I('ulues la proteccIn con tra el despido arbItrario I 'nnd<l dI:' oe~mplt'O_ El seWO de desempleo. Sistema 1111"111 _1 d~ P~tacIOf1e5 de desempleo. Las polrucas de rU'llh"tl lm ~-Ofl'len IOlt 1 y I 21 de la O I T Las teorfas de n 1"ilItJ.~J y de'i/rtJulacln con relacin a la estabilidad
f'

BIBLlOCRAFIA

ALTAMIRA OICENA y otros. L.t~ de Controlo de TrtJhajo, comentada. anollld8 y cOllrord.ul,I A'ttrC'cl , Os As .. 1981. { ' RM1DA IlRIARTf OsC'~t Modl/icaci6" de Clmdicionts de trahaJo por el tlllpl'IAI'," H.unrnurllht " A" 1991 I.AVUN . ( .11114'1 lHANe do' ARABEL. Mercedes, Flexihilidad /ahoro/y rrltmv"",4I 111A/Wl '11/11-. Pjlntl'l UU/'S 24 465 !I 24.467, Marcos !.emer, Cba , [Qo;, [ IVI liANA ( 1111111, MI-,IIIII1i1, hllllfl1t USt'guridad e" el tra<ljo, Astrea, Bs. At;" lIJA' l,U\j'f'l1I1I111 ,'Ir". 'lt/\14 III'lrUlu/aril1 del ,,,ralo de trabajo, ASlrea, Os. A'_ I tlV) MA"'I INI " VI~j ,. 11111<.1 IJ'1/ ""'/CJUld dI' cmplro cotlltl1tada. Astrea. Ss. As I IJlJJ NIJPf.l1 { 11 r AlIt. ,I' l MII.t"llal/I" ollrrQc!ualts, Zava!ra Bs , As" I QQ~ [1,,,,,../0 lit ""~IAI<I !m,'/'tI 11 1 1('<.(Jw(JQu6", Zavalfa, Ss As" 1992 SAIHUt,N" MllIllrl NhlmrH IIr ,mlralo d, trabajo y Itr de tmplto, L ji,.

"4~Il',' !lltrr, Modalidades de contratacin laboral en 11I1 .. y j,. ro/u/ita de trabao y sus reformas en [a ley de 111111'1"'1 V (In los convenios colectivos Doctrina y luris-

P"I<t .. /u"

O.. A

I'No!

UNIV ERSIDAD EM PHE SAR IAl

....;.:::;;;.....1 S:CLO VEINTIUNO

I I A CSTABILIDAD

l nnCC'lpto y clasificacin: la estabilidad de los empleados pblicos ' " lo. esta tutos particulares. La proteccin contra el despido .,"lllnlo
t 111110 consec uencia del principio de continuidad, que fue abor~ 1.1 1 1I11l'rlormen le, la relacin laboral posee una cierta vocacin de WloiIn rlKI,1 y por [o tanto. no se concierta por un plazo determina~ , .. Iv 1.1 <; "xcepc iones marcadas especficamente por la ley. C on~ 11 ji 111 1'11,1 l'xpresin , es comn que se confun da e[ concepto in~ 111 j, qlll' 1'1 trabaja do r, a[ poseer dicho conlra to un ca r cter de ",,'!I"lli I,t posea estabilidad. 1'111"1,<10 t'11 el concepto a lu lio Martnez Vivot. ste dice que r'tI I~ Il/UIt!"" rlI/Ul IIMt eSlabilidad el1 el empleo ti Irabajador que 110 puede ser ~II /u ~olllnlad de su empleador. sino cuando ocurren algunos flechas "'~, Itd ",",,,," la (Ol1 lil1uidad dt la relaGil1 !I juslifican la util1GiI1 por esa I t; /d W/,/,lrlO. la volun lad uni/ateral del empleador no prevalece, y si no la ,1 Irlld,d 1s1 . dcrec.ho a su reintegro. a percibir los salarios cardos !I 14141' 111 dl'flSi6n cl1tpresana constituy un acto l1existente.. :. I h.HlI(j. tal concepto de estabilidad resulta a veces utilizado ~,.,.""""" U, erecto. el arto 14 nuevo de la Constitucin Nacional ".I,.bllldad con relacin al empleado pblico y diferencia 11. 1 .. 1'1t1l<ld6n I"n que se encuentra el trabalador privado. a[ , V di 111I.ulr unA proteccin con tra el despido arbitrario para 111111111,.. V wl como lo expresa Antonio Vzquez Via[ard- que 'I"v" .1/\/"'(1111'11 1'111" permanencia !I tSlabifidad. lA primera aludt a J ~,h/l npt't; /al vU o posib{iutld dI cOl1strvarel puesto, ,"iel1tras que ,1 .1",t,1I0 qUIlo gafaHI;Z Q.: En base a ello podemos afirmar 11 1"1 d"rl'C'ho que KMantiza la vocacin d(' prnn.1I1"1I

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'/ol"",,,J.,r.

..

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1'1' 11

d, lIall.ljo

'92

Curso de Derecho del Trabajo y de la Segundid Social

La estabilidad y sus moda~dades contractuales vigentes

'93

El problema resulta en sealar la diferencia entre la estabilidad de fa

-j, ,,"ncllenle tendr derecho a percibir una indemnizacin agravada de

,UI .. no

proteccin contra el despido cuitrario. y si efectivamente sta existe en nuestro

ordenamiento iurdico. En cuanto
l la diferencia, ya ha sido dada por el propio art 14 nuevo de la Constitucin Nacional que incluye ambos con-

de remuneraciones Uncluido el Sueldo Anual Complementario) con

1111'1

111 correspondiente por el despido injustiFicado, No existe estabili~

.I,d como tampoco existe en la llamada 'estabilidad gremial', puesto

.I'M' dI" ,1('uerdo al art. 52 de la ley 23.551 y arto 30 tercera parte del decr. .nt qllt.' rf'glamenta la citada ley, si el empleador no hace efectiva la relns~ 1.1 'ltlll, el trabaador podr colocarse en situacin de despido indirecto , , I,mltlr las indemnizaciones correspondientes, ( nncluyendo con el concepto del tpico que nos ocupa, podemos que "la estabilidad es el derecho que ga rantiza la vocacin de m,.rll'l1cfa del trabajador, pero que. para nada significa un derecho de sobre l. y gozan de dicha estabilidad solamente los emplea~ j ya que la Constitucin Nacional ha previsto una solucin I trabajador privado. que lo protege contra el despido arbiI I por el empleador mediante el pago de una indemnizacin prrwlsta en el ordenamiento legal.

ceptos. como pretendiendo -de hecho que ello ocurre- establecer dos situaciones distintas. Como ci ta Martfnez Vivot. "'(1 estabilidad es lo que es, vale decir. el derecho que garantiza la permanencia, mientras que la protecci6n contrI! el despido arbitrario acta median/e una indemnizacin (0tI cardcter sanciona/orio O
compeltsador". Como ha dicho la Corte Suprema de lusticia de la Nacin, la estabilidad es ajena l la mesofia del sistema del empleo privado. Con ello queremos significar adems que la filosoffa de la ley de contrato de traba jo es ajena al sistema de estabilidad y se ajusta a un sistema en qur, rrente al despido injustificado. o sin pruebas suficientes de la causa Inv('to cada el despido surte efectos jurdicos y debe abonarse un~ indemniza cln al trabajador despedido. Otro problema que plantea la doctrina es si en la prclica ex!Slr o no estabilidad. ya que de aceptar sta, tal cuaLha sido conceptual1zl1d. precedentemente. el trabajador que ha sido despedido sir'! causa alutlu o la invocada no ha sido probada. podra solicitar su reincorporacin. 1'1 pago de los salarios cados y considerar que el acto jurl'dico result Ineh caz, Pero ello. resulta inadmisible en la prctica por cuanto. aun cuantkl el trabajador obtenga sentencia favorable, si el empleador no dese.1 IU reincorporacin. el fallo judiCial no la podra exigir ya que ello oteonl.'" con tra el derecho de propiedad y el de ejercer toda Industrla lcIta. fluro .. reconocrn al empleador La solucin se tendr. abonando el en1pl .., . la Indemnizacin correspondiente, Ello e~ 11'.(, Iilifllll'lldn a Martfnez Vivol. por CJanto, ' . s, tI drbmlJ ftln/rgr,fr al /f,fN,,,dor, no 5610 su auloridad quedar(a a{telada SI " O I 1(1 JII ".lJtr dr dlftCd6" ~ dt orgamzaci6", que se It Aa "'"ferido por 1" 1,'1 11
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""II1.r

,'.,d

T1111.) 1.1 doctrina como la jurisprudencia se ocuparon de efectuar

ll .. ,I< ,lClones de estabilidad con el objetivo de diferenciar ti I qUI' Ix'rmltleran agrupar diferentes circunstancias referidas a " .. 1 1r,lb,II,dor despedido. a la validez del acto jurdiCO o eficacia 11"l d., .pldo y los efectos que dicho acto produda. I ulld,ld lo qUf" se pretendi considera r era que el trabajador que rlt hllldad como el empleado pblicOJ poda accionar judi Hllllla su rmJ)ll'"ador y requerir del juez un pronunciamiento ./",'1111,11.1 Hltl'tal el acto jurdico del despido o la cesanta. r l. '.'Hl' <I'Il<lIcln del dependiente y abonar Jos salarios caf -1 ". "I,ld(1 1I.I';liI la efectiva reincorporacin, lIIl .ltu,,.l)ll "16 d(' l~ner apllcacln en la prctica por cuan I y ullhlfflll' 11 los argumentos esgrimidos al abordar el , . I 1.1 IlIrl!tprudencla se encarg de seiialar que reI'I(IAI' 1.1 l!'hllOrporllcl6n del trabalador, y mucho menos cotftl" " rt'l1to fI la falla de prestaci" de los servicios, .... I tI. 111111/.1111/.1'" nm el pago de una indemni78cl6n. qUf' ~lt,..IOII IlInll .. d" oI.llflmrntr. a los empleados pblicos
p
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"n."

'JI uno la mputSla adecuada ser u"a sol1ci6" lco"mua, tlfIA1'fJ,,' /",Iu~a pUl'd nlllr "iada a las circu"sla "cias mismas qUl ,./1""11,, tlt fJoI YI,IUIIIIlJ tI, ,m/)Itadar As,misma poeMa resullar , ~"I fu, /tI IjJl.'lum"., IltdlM ",11, ll'riumtnle, corno ocurre tll el despido N' J,d op" I'UI" ,""UIf/ti. ,,,ro IUIrI aff d,b, pfevalec~r d crilerio. 1.11 IIJII\ 16n ~. lu ,,.'II, ....Hh no puede admitirse qut' t"1 rlU purd.- ".!lfltulr .in \ RlIfoM l. relacin de trabajo d(" unlJ
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df'rH'n drl IMHf tI~] lMI11("f!C 'JI!

el,' embarazo. A lal efe<:IO. 81 lu

194

Curso de Derecho del Trabalo y de la Seguridad Social

La estabilidad y sus modalidades contracruales vigentes

195

Por ello. consideramos que en la actualidad carece de significado

prctico intentar efectuar una clasificacin de la estabilidad. ya se tri te de absoluta o relati va. propia o impropia. plena o semiplena, como ha realizado en su obra V zquez Vialard . Entendemos que. al no existir

l',tltl1lla negar deredlos a aquellos que estn ligados con el empleador medianle
... "I'lidn de trabajo. siguiendo las enseanzas de Bie/sa . Si biell dicira re/adn ....... ,,"'o fuenle !I origen al trabajo. no es de olvidar que los empleadas pblicos
.. , /01 Im~

la estabilidad en nuestro ordenamiento juridicc privado en el sentido

estricto del trmino. resulta Inapropiado realizar una clasificacin. 1:11 consecuencia, conduimos afi rmando que no existe estabilidad para ,.1 trabajador privado y que ella es comprensible solamente a los emple4t dos pblicos, confo rme la diferenciaci6n marcada por la Constitudr Nacional en el art. 14 nuevo.

(uncin administrativa que Ita llevado a algunos convendonales constltu " ""mar que no Slo se deberla asegurar la estabilidad del empleado pblico ~14! 'rrla necesario un es/alulo completo que ccntemple su situacidn".

La estabilidad del empleado pblico As como se ha analizado el concepto de estabilidad ,/"su dlferl"llf 1.consti tucional con la proteccin contra el despido arbitrario, en el 111 pleado pblico rige el derecho de permanecer y mantener su pueslo d, trabajo hasta tanto se encuentre en condidon~s de gozar de los bprwll cios previsiona!es. o antes si el rgimen de empleo pblico se exllngult !<I por cualquiera de los modos normales de extinci6n lrenuncla, lalll'CUnhfI too etctera !. no pudiendo el Estado empleador extingui r la relarlt"lrl empleo pblico sin un suma rio previa que determine las causas Sf,f,ll.ld... en la legislacin para que ello ocurra. Asf. la ley 22.140 del Rs:lml'll lud 11 ca Bsico de la Funcin P blica que com prende a los empleados p(bll.,. nacionales, ha previsto expresamente en su art. I ~ el derecho R la '',11111 lIdad . enlendindo la como 'un derecho que garanllza la permant'ncl,l ti el puesto de Irabalo, en el cargo. luego de ha ber adquIrido la mlMlI1l .1 transcllrrlr el plalo df' un ,)110 desde el comienzo del empleo pb1l1 1\' "'fU -1I0, no "lgnHIc,1 que el empleado pb.lco goce de UllU "'!I'bf. IId.ld con rl <;4 IllIdo {".aleto del trmIno. tal como se ha expr~lfln 4111 rtnrmrlll 111 rl (OIl(""I"pIO, R'n Ricardo Mlrolo ha expresado. 111-

1'"

1" Il"y 22 140 Y su modifi catoria 24 . 150 del rgimen jurdico bsi [, 1./ funcin pblica. ha sido derogada y sus tituida por la ley II~ . dnclonada el 15 de setiembre de 1999 . publicada el 8 de '11' dI" 1999. la que ser reglamentada dentro de los 180 das de ,,11.1.1,1 en vigencia. I 1.. 14'Y, denominada ley marco de regulacin del empleo pblico t m;lntlene la vigencia de las leyes derogada s hasta tanto se fir I ,nnv('nlos colectivos de trabajo o se dicte un nuevo ordenamien l I qUI' rf'emplace al anterior. 1 d.-r~chos y ga rantfas acordados a los trabajadores del Estado. ""'"1'11"'1111 II1lnlmos que no podrn ser desplazados en perjuicios de s/1 1, l'(mVenl0S cole<:.tivos a negociarse. l' 1110 lIl' t'sos derechos preservados se encuentra el de la estabili I MNQ, tal como ha sido analizado. ratificado por los arts. 70 y 80 1 tul,) 111. de-l Anexo I de la ley 25.164.

allll,.bIIU' I. d e n s llunos estatutos: Jurisprudencia

\ .. 11l11_l'n,dl'nr; la tambin se ha ocupado del anlisis de la estabi11 .IIIIII10!f esta tutos, como ha sucedido en el estatuto del banca,,," rll lW'O 'Oe Luca. los" 11969. D'f XXVII- 159J. la Co rte Supre'1' 111'" !JI" lil Nacin declar la nconstitucionalidad de la norma , "" 1"11 r~latu l O banca rio que estable<:.fa una estabilidad relati oIlt1LII'Lf'tltando el mximo tribunal, que ... lesionaba el dere dl' sestln de empresa. adems de la inmoralidad 1I'lnllll",I',11 ~I pago de una suma sim ilar a la del salario. sin que ...... ',.dO" 1 111"una de trabajo'. I 'J~ 1 1 .. C{)l lt' tambin se pronunci en el caso ' Flgueroa cl Loma '1011'11111'1,11 Improcedente que un convenio colectivo de trabalo 1,1, ,' j 111 "lIililbrtldlld del personal ya que excedra los lmites de 1 l\tL e 1lt'Cllva por las razones constitucionales expuestas y los 1, n)fC'('rtll('n tes al ('jercleJo del comercio ~ Il1du<lrlil

!la'llU\rr 11'"1'1 lrlrr.mil1 ~

I(mln', "1" 'JI Jrfrr'III,clrid" IrMe un stno!l atinado fundamettlo ~ no \t 'r,,'; m ,"os QUil. por cierto, aseverar como sos/"nrtt "u/vrl', J" 1111"" 1M CNf\III"lIdo una dlstin,i" que Ita ar'lerado el /ld "",.. Id 1(11 J/"f~,f!tJ,rlrs /" t\lllbi/idQd a un gfUpo de traba/lJJow pU"'II QI I U I<In &ti/ti r'I,I't~rlttd(l/(1S " o/ros (empleados pnvlldosJ. con lo nlIII It<l/lll 1 .. 111' '1U/I/U!lIIIl,llhl."I.I,\ /iJI('\ pnn"pros . . 'ndudllblementl. ~ ,/Jo nc! ~101" 11"1(,1.. ,1 1 .. ",/rJ.. m,'~ ,'"r'"IJo ,.blr ,o ~ pnvado Iltne "n" notQ/r uD" "'" . 1I~,r .. ~'/rlltl ,,' ".If IIIIM""'" /tbl SI' diferenciad" IIU"4111' si" /fut ro"

196

Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Sodal

La estabilidad y sus modalidades con tractuales vigentes

197

TRABAJADORES DE LA INDUST RIA DE LA CONSTRUCCION y SEGURO DE DESEMPLEO

La ley 22.250 instituy el Fondo de Desempleo para los trabajadores amparados en ella. el que fun ciona d e la siguiente manera : luego de Que el empleado r cumpla con determinadas formalidades (inscripcin del Ira bajador en el Registro Nacional de la Industria de la Construccin) cada vez, "dentro de los primeros quince das del mes 5iguiente a aqul en que se haya devengado la remuneraci n ", el empleador dee ~acer UI1 aporle del 12% {doce por dentol durante el penado correspond iente al primer
a~o

de la relacin laboral y del 8% {ocho por ciento l en los restantes, sobre (') importe mensual en bruto que perciba el traba jador en concepto de sala rio, incluyendo el bsico y los adicionales establecidos en la convencin

colectiva, acuerdo privado, disposiciones de carcter administrativo y lo~ que hayan sido concedidos por el empleador en forma voluntaria, sobrl' los salarios bsicos larts. 15 . prrs . 1 a 3 y 16J. Dichos aportes deben st'r depositados en una insti tucin bancaria en cuenta abierta a nombre d,.l trabajador. debiendo en tregrsele a ste una constancia fehaciente dl1 depsito de los aportes al Fondo de Desempleo. El importe que integra el referido Fondo de Desempleo. consllt llY~ un patrimonio inalienable e irrenunciable del trabajador. que no puede ,., em bargado {salvo por deudas de carc ter alimentarlo y una vez producl d~ la exlincin del contrato de trabajo!. ni cedido. ni gravado. Dicho Fondo de Desempleo reem plaza al rgimen del preaviso y rhl" do a que se refieren losarts. 232 , 245 Yce. de la L.CT.. pero no excluye dI .... RO de las Indemnizaciones y beneficios establecidos en la ley 22.250 larl 'U,I Una vez qw' ha cf'sddo la relacin laboral. el empleador debe ('nUtI QiH al trabalador la Ilbrt'ltl dE' RpOrtes con la acredItacin de los dl"p'tll, " ff',11l1'ldos. t!1'1l110 rlt 1111; 48 hs . de finalizado el vnculo. SI el If.lb,llnolOl' 110 r,.,lrll lu 1I""rldll !lbll'ld. 1"1 empleador deber 'intimarlo para qm' .11f 1 hu.:., ' .1 ("VO rt.", lo dt>ht.r rem[tlrle una notificacin fehaclenl(' n.II'WI. "'" col." 1 11I"!' 1, ' .ltllI (ilxumen tol. dirigido al domlcllJo. balo ",,"rl 1I I 11111'1\11, (1 '1",. 110m ~mldo'i dnco dfas hbiles desde la fecha (It- 111 IHU 11111 161,. 1" ..11 1,' 1 I'lII lrllo,rl41 al r<"elstro sealado anlerlormt'ft!l' "tll') It' 1101 '11111" di! ho Fondo de Desempleo no tI(Ilt.' 11111"1111 t", \ 1,1 t:"lhl,ul ~od(lJ que cubre la COnUll~(' ll d,l tlI' 1111'" 11111"1" d, 1"1111'1 .,j,... 11'" /1',0 Ir,lI a de un salarlo dl(erld~l 1'11 "',. Irlll"'ll' 1I 11 I~" I ,'In '111' ..... n lX'ra en funcin d("1 Ut>mpo d, y ("1m PI 111U1 111111 ,1 1, 11111.1'1611 ti,. desempleo ('n qUt' pUf'd.

I tl"b..1lador 110 mismo da Que obtenga otro empleo a [os pocos das o '1 110 MSlo lo logre despus de varios meses, cuando el importe de! ' referi~ ,J., 'olldo se hubiera agotado en la atencin de los gastos normales para tl ..... /l1I a sus necesidades y las de su grupo familiar!. Ahora bien. la ley 25.371. sancionada 29 de noviembre de 2000 y (!I.I ,I'tldJ 2 de enero de 2001. crea el Sistema Integrado de Prestaciones l I U"M'mpleo para los trabajadores com prendidos en el Rgimen NacloI dl'l lu Industria de la Construccin estatuido por la ley 22.250. lllllt. [[ 2. ltimo prrafo. de la ley de empleo 24.01319 J. prev que ,.II U d" los noventa dfas de promulgada esta ley, se Instrumente un 111' 11 r!lpec.lal para estos traba jadores, los que estaban excluidos del l' ,wneral de prestaciones por desempleo. l ...1 dlt'z ai'los despus de esa previsin se lo instrumenta por la ley n primer t6rmino y ser de aplicacin en todo el mbito del terri. 11," 101101 llll/(tI,1 1,15 sigu ientes prestaciones: _11"".'I",IOn econmica por desempleo: 1" 1'1 ""Klones mdicoasistenciales para el beneficiario y su grupo I (IIU""IXllldientes al Programa Mdico Obligatorio (PMOI. las que lllrulld .... por la obra social en la Que el trabaiador se encontrare 111 In ~IUlcI1tO del cese laboral. f l; 11'iIWt1udorlt's fam iliares que le correspondieran . segn el rgi~ '11 llrv ~., 7111) du rante el perlado Que percibiese la prestacin
, I "

I "11 .jl,lol d,.hc acreditar: I t" ml'I1' .... "11 situacin legal de desempleo y esa situacin se , r 1.. (.'I/,""llel establecidas en el arl. 5 de la ley. las que son
nll 111" tI,.1 rl'fllmen general
In, tlplo en el Instituto de EstadfsUcas y Registro de la t tll''''llIrdn I 1.)11 (. ,dn Fondo Nacional de Empleo. durante un perrofa ho IIU tlH"S~ durante los dos aflos Inmediatos anteriores 1.1 'lIt dio IU;ilr a la situacin de desempleo. tti Ir Ir 1 .. pI. ' ... [611. dentro de los noventa (901 das. posterior I 10fl d 1.1 rl'lacln laboral 1 !J1'q. 101ft. d,. IllAbtlladores que hayan percibido el Fondo de ," f)' J lit 'l1lIM fondo de Cese Laboral). tendrn derecho a lO 11 .111 rt'ltl!ONtado t'n ('1 mercado laboral. dentro di' 1"'" II dl'lr:-I .11 cese

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Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

la estabilidad y sus modalidades contractuales vilentes

199

Cuando el trabajador no ha percibido el fondo. podr solicitar la prestacin por desempleo. de inmediato al cese laboral. En es te caso
tambin debe acreditar. Que en forma fehaciente ha intimado el pago del

fondo del cese laboral. El tiempo de duracin de las prestaciones depender del periodo de
cotizacin previa. as:
Cotizacin Meses De 8 a 11 Oe12817 Oe18a24 Prestaciones Meses

3 4 8

Con el objeto de precisar [as denominaciones y evitar confusiones. el tradicional Fondo de Desempleo [Captulo V de la ley 22 .2501. pasa a llamarse "Fol1do de Cese !Aoral", dejando para este beneficio de segurlddd social. la denominacin de "prestaci6n por desempleo', - ,

,tlvldades infonnales (Cap. IV, arts. 90 a 94); reestructuracin praduc rmpresas pblicas o mixtas, a sectores productivos privados, p'lIl " u mixtos {Cap. V. arts. 95 a 97); y procedimientos preventivos de ,. I ti" ~mpresa (Cap. VI , arts. 98 a 1051. como soluciones de emergen" .. I II>yunturales tales como los programas de emergencia ocupacional I _p VII , arls. 106 a 110) y una proteccin intesral a trabajadores .. ' tlllllt'.luos (arts . 1 11 a 127 de la L.N.E.). V6/quez Vialard expresa que un servicio de seguro de desempleo tie Itll luncionar junto con otro de empleo, y cursos de recalificacin 1, 1, IIla1. y en realidad, eso parecerfa que es lo que se intenta con la .,. 10111 esperar el transcurso del tiempo para comprobar cules sern " h)1j Y consecuencias de los institutos fijados en la nueva norma . 1llltbl"'n debemos considerar que no siempre los integrantes de la 111 1]" trabajo, ya lo hagan en relacin de dependencia o en forma h 'IU,I tlt'IU~1I una ocupacin efectiva: a veces estn "desocupados, "11 condiciones de subempleo".
Ilf~.j,

del desemp leo

EL SEGURO DE DESEMPLEO. SISTEMA INTEGRAL DE PRESTACIONES DE DESEMPLEO. LAS POLlTICA.S DE EMPLEO

111 1,111:..13 del desempleo son variadas, y d tdl efecto. la mayorfa de

Iftr!>. I nlf\cide en que ellas responden a los siguientes aspectos! 11! I.,,!~I tlrmpo que media entre la prdida de un empleo y el lcero I !)I;'upocln: t '.1 ,'!Uoll cnma consecuencia de los ciclos de la actividad agraria. de 1I11I11Inll . I"'(.c'tera, que Imponen perrodos de descanso: lit' ",n./If1 1I~"I,o : como consecuencia del desplazamiento de traba lid ." ti" unos sectores para transferirlos a otros, o por la apari. I JI ,1 .. 11\II'VII tcnicas, que o riginan una reduccin del personal .'11 .IIIllIu"He dfectado a la produccin. Entre otros, inciden par ,1.1111"1111' (In esta sltuacln la automatizacin y los progresos l. 1I1Io,,"'IIC<1 y la robtica ,..., 'd .',., vlnclAladas con el proceso t'Wn6mico: ya sea por motivos de cQw IIlh". lrul"lural o de orden dc;lIco para absorber la mano de obra jlT'ltlhl, Lll "t'Il~II!. se admite que un determinado porcel1taje, no d tm ,'lJIttro por ciento ]4%) de la fuerza de trabajo desocupada, I lj1II",1 tUI rave problema mientras la comunidad dlspongB de la<; 1111' '11" ""l/Ios seguro de desf'mpleoJ para hacer frente a 111 111 I 11 'lUr ",uponnn los Irabajadorf.'s desocupados. Para pallllr ". I ~

El tpico que nos ocupa se encuentra nUmamente ligado al lellhl de la "desocupacin". vale decir, que en diversas circunstancias y por di rerentes motivos. algunas personas se encuentran sin trabajo. Ello ha !jIUfI casi nonnal en la mayorfa de los pafses sbdesarrollados o llamados 'rn vras de desarrollo' Es por esto, que el Estado a fin de salvaguardilf rl derecho de trabajar consagrado consti tucionalMente, debe afrollHII ,.1 problema c'llcariwdo polftlcas con soluciones coyunturales y de fom.lo A'it, rl'suha <lpruplado que una solucin de fondo sea la d" formulu poIUk.l't d" l'ITlpll'!O que Upndan a disminuir este verdadero problema ..... clnL prlO n vr, j'1I, 1.1 IC",llId,ld eCOI\mka y social del pas ha Ilev.ldn , hUM ., 0 1111' 111111 j,. 1'l!lI'rg!'ncla, Sin peMuicio de un anlisis profllfljIJ dI'! [1'tllll 11 r. ,111. ,H ,, 1 \'11 1,llI .mld,Jdcs de seguridad socloL pod(,llllli 11,1 IOIlIIH ,W 1 .. I,'y ) 4 UI '. " IIldonullll en 1991 y vigente en nuestro purli. h. l!d!ldo diO ('11' ,11,11 1011'1" 1" "'JIUl'IOIIl'S de fondo, IlIecJlallle )),OV,.UlU" de tIllP"") 1'4111 MIUjI'''''' ro 1" I ,]I' d,~ trtlbajadores ICaP ttl , arlH tI 1 111'11 fornf'nlt) cid t'lIIpl~ IU I.ltlll.- tI"VOS l'mprelldlmlentoli y rccolwr,.lt,"

e.I",

200

Curso de Derecho del Trabajo yde la SegurldadSoclal

la estabilidad y sus modatidades contractuales vigentes

201

situacin se utilizan los llamados servicios de empleo", que en la actualidad, y luego de la sancin de la ley 24.013 se estructura balo
un Sistema Integral de Prestaciones por Desempleo' captulo nico. Ttulo IV, ley 24,013). y que ampara a todos los trabajadores que se

encuentren comprendidos en las disposiciones de la ley de contrato

de trabajo, excluyendo expresamente a los trabajadores incorporados al Rgimen Nacional de Trabajador Agrario. a los trabajadores del servicio domstico y a quienes hayan dejado de prestar servicios en la administracin pblica nacional. provincial o municipal. afectados por medidas de racionalizacin administrativa.

Del estudio de los arts. 1 11 a 127 de la ley 24.013 vemos que Se' prevn el mbito de aplicacin y los beneficiarios, os requisitos para acceder a las prestaciones y su duracin, sin perjuicio de adelantar que podrn acceder a este sistema de prestaciones los trabajadores dese((lpleado!l que estn inscriptos en e[ Sistema Unico de Registro Laboral o en el SI!i tema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, no perciban beneficio" previsionales o prestaciones no contributivas, y haber solicitado el atar gamiento de [a prestacin en 105 plazos y formas-que correspondan. En cuanto a los beneficiarios del sistema, el aft. I 14 determina qUI' sern 'aquellas personas que queden comprendidas en los siguienles hll puestos: al despido sin justa causa: b) despido por fuerza mayor o po' falta o disminucin de trabajo no imputable a[ empleador; el resolucIn del contrato de trabajo por denuncia del trabajador fundada en justa {III sao dI extinci6n colectiva total por motivo econMico o tecnol6glco dI' los contratos de trabajo; el exllllcl6n del contrato por quiebra o coonu so del empleador: expi racin del tiempo convenido, realizac[6n dI' l. ourd, \lJretl lIsIQ!1i1ua o d~1 servicio objeto del contrato: QI muerte. jubll cln o Invillld"l d"ll'mpresarlo Individual cuando stas determinen Id "" IlndlI dl'l nmt rl,to, y hl no rclnlclacln o Interrupcin del contrlU,,-' rl_ Iwhuju d,' t"1I1lxlllld, por causas ajenas al trabajador', N!1 n' J,,. tllldll. qWI ('1 Slslema huegral de Prestaciones por Dt'IIirln I,I,,) Ilu '\lj"\'1111<\ jXlI lu 1 1''1 24.013, tiende a disminuir o alenuar 1011 ... fI"C 1"_ di 1,1 di'" u 111'.1.-1(111. Nl lllrolldo de los limitados sistemas de sub!tldlnl pnt 1..1 c<ltltlllK' tI' t., 1',lId InrorponlT un rgimen de segu ro por clP""1I1 pltI'. ("''''1 11' 1.11 , 1"rhttt'.l!!i cnnwr"lt'S que contiene" al respecto I,I~ II"IIP" 1.11"1011'" 11.. 1'1' 1'111' rrl Itldp,lrlull/ados europeos. 111 1'1011110 1I I.,~ {llIlrlh ,1" de empleo proyectadas n In IU7 di' 1 .. 01 I d,.hfl",')I .,W .. ~,II q!! . ,.1 Ministerio de Trabalo y 5egutldd c;. lO 111 nltlrnrll" 11111111,1"'1,,.1"1"'1,.1 ull 118. deber eliloorar pror.l!1lil'l ,1.. f .

'"'" I~n profesional para el empleo que incluirn acciones de formacin, tlllIll 4{"In. capacitacin. reconversin , perfeccionamiento y especiali... ' "m de los trabajadores, tendientes a apoyar y a facilitar la creacin de 111111" 0 productivo. la reinsercin ocupacional de los trabajadores des1I11"dt)~. la reasignacin ocupacional derivada de las reformas del sectt I'ilhllco y la reconversin productiva, a facilitar el primer empleo de los tfh 11" 1 '1 'iU Formacin y perfeccionamiento laboral. y a lograr la mejora 1" pro<.!ucUvidad y transformacin de las actividades informales. 1'.11;' dio, se han otorgado amplias facultades al Ministerio de Trabav f"'''lIlldad Social. las que se enumeran en el art. 129 de la L.E .. AsimisIn V o"nl) leual objetivo. dicha autoridad organizar y coordina r la Red '" 1\111'109 de Empleo, gestionar los programas y actividades tendien 11' llHermediacin. fomento y promocin del empleo y llevar el re'1'1' \ dll tf.,baiadores desocupados, disear y ejecutar programas de .,It.lhllll en Informacin labora!. los que se coordina rn con el InstituN,, .jIMI ue Estadsticas y Censo. ", tuulmenle, como consecuencia de la resolucin N 47/95 del MiI 1111 Trabajo y Seguridad Social. rige el Programa de Promocin de Prlvlldo para la Peque"1a y Mediana Empresa PEP, PyMEI que otor, '111 beneficios para el empleador, entre ellos, bonificacin de las tlM" IOIII'$ patronales al Sistema Unico de Seguridad Social (entre e[ I t nO%I. segn la modalidad de contratacin que se adopte y una I l!lt'lmlco a cargo del Fondo Nacional de Empleo por cada traba'l1ttlltallo por mes. A Ill1huno por resoluciones N'O461 y 35/95 del Ministerio de Trabajo .... ",101",,1 &K:lol se puso en vigencia el ' Programa Aprender destinado ,I laboral. por el cual las empresas que se inscriban en podrn suscribir un C011lrato obligndose a satisfacer la ""lhltlVO de la relacin de aprendizaje, en [os trminos del art. I"V l it 465 . Dicho artfculo se refiere al contrato de aprendizaje lIt 1 por la ley citada, cuyos beneficios y requisitos sern trata.1"IIIIIU1I',H~ en el rgimen de menores.

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"IIv"nlo N 2 dI' [a Organizacin Inlernaclonal del Trabajo. JlaIIVI'lIhJ Rt'lnUvo 01 O('st'mpleo. del 29 de octubre de I Q I Q Y !:lUI"

202

Cmso de Derecho del Trabajo y de la Segundad Soaal

La estabilidad y sus rnod.Jlidades contracruales Vigentes

entrara en vigencia el [4 de julio de 1921 establece "que todo miembro que haya ratificado el mismo, deber comunicar a la Oficina Intemacional del Trabajo, a intervalos [os ms cortos posibles, que no debern exceder

de tres meses, todos los datos estadsticos o de otra clase disponibles

sobre el desempleo. comprendida cualquier infcrmaci6n relativa a las medidas tomadas o en proyecto, destinadas a luchar cantra el desem pleo". Siempre que sea posible. los datos debern recogerse de manem Que puedan ser comunicados dentro de los tres meses siguientes a lil expiracin del perodo a que se refieran. Por su parte, el art. 2 ordena que todo miembro que ratifique el Convenio. deber establecer un sistema de agencias pblicas no retribul das de colocacin. bajo el control de una autor dad central. debiendo nombrarse comits en los que debern figurar representantes de los tra bajadores y de los empleadores. que sern consultados en tod.o lo qut' concierna al funcionamiento de dichas agencias. Cuando coexistan aBen clas gratuitas. pblicas y privadas. debern tomarse medidas para coordl nar las operaciones de unas y otras. con arreglo a un plan nadonal El funcionamiento de los diferentes sistemas naCIonales ser coordinad/:' por la Oficina Intemacional del Trabajo. A su vez, el Convenio N 122, denominado Poltica del empleo. cstabll' ce como objetivo el pleno empleo. productivo y Ibremente elegido. DI" pone que 'todo Estado ratfjcante deber formular y llevar a cabo. COIIIO un objetivo de importancia mayor, una poltica activa destinada a fOIn!"11 lar el pleno empleo con la finalidad de estimular el crecimiento y el dt...... Trolla econmico, elevar el nivel de vida, satisfacer la demanda de mi"'" de obra y resolver el problema del desempieo y del subempteo'. Tal poll!lca dt'bto prOC'urar que haya trabajo pa ra todas las PN"'" I1Uf d.,pOlllhlr!i quf' busquen empleo. que dicho trabajo sea tan pm du(llv!'l lOIlH,) .",1 po,.lhle, y <:lue los postulantes puedan escoger IIb,r mrntr \11" t'l1\plrflli Adl'ms, cada trabalador tendr toda poslbtlhJ.d ,. .. tl'llltrl' I~ I"fll1'" 16n l1f~cf'sarla para ocupar un empleo que le COf! vrlll. 1 V 11,. ullllt.tf t"1I I' ..e t'mplco la formacin y las facultadp, qut 1'0M,. flll! fl1'I "'II'''> dt'! dl'lC"tlmlnacln 14' 1,{.llth ~ d. I "lIIpl,'o dlb~ tener en cuenta el nIvel y la et,ip,1 d, dl lllfil!., 011(111111 11 11t-1 11.lr" de Que se lrate. as como las rel<Jrlun h'l 1 'H' jlvot ti 11'11111 ti y It)!t dpms objetivos econmicos y ec;, I JI .. Su .ll'lh ,,1611 .Irl; 1 , .. ,., fTll-dlanll" mtodos apropiados el lu. '::()j elldoll"'l 'ti 111,l, 11tH 1'''' Inl\l.I~. f1,111 IOQrilr 10$ obletlvos previsto., c

!,IoI'1 d,'be determinar y revisar con regularidad las medidas necesarias, ~d'jllUrla s como elementos inseparables de una poltica econmica y Itll LQOrdinada. II Conven io dispone la consulta de los representan tes de los me~ l. hll"le!>ddos, y especialmente de los empleadores y de los trabajador "'1 ",Idcln con la formulacin V ejecucin de la poltica del empleo. ("otlw agregar que el Convenio N 122 fue complementado por la '1Ill'lld,u;;in sobre la Poltica del Empleo. en 1964. que neva el N 122, . hit. 11!10S ms tarde por la Recomendacin sobre la Polrtica del Em~ t I ml .po~lclones complementarias) que lleva el N 169, cuya lectura se IIIt'IHI,1 para mayor comprensin del tema.

1I OR lAS DE FLEXIBILIDAD Y DESREGULACION CON RELACION

1 Al TAB ILlDAD
,ttl h(' ha podido apreciar al desarrollar las causas del desempleo n,tl,ulll el1 el anterior captulo. relacionado con [as distintas teoras I 11 tI,llld,ItJ Y desregulacin del contrato de trabajo, existe una mar~ 'up,wI6n sobrc el dcsempleo, y de hecho constituye un grave l 1111' d" pt}Jrt[ca social que requiere urgentes vas de solucin. comI t 1111 1,1 d!frcll situacin socloeconmica. l'"".! rilo ~f" han efectuado distintas propuestas, sugiri ndose la I 1"11 dt' la norma para facilitar la contratacin de nuevo personal I ,nntrarlo no lo serfa. A tal fin. se hace referencia a una , 1"'11 de entrada", otra "de salida' y de una tercera rererida a la l i t 1,,1 I"Ontrato, de manera de acompaar el cambio con solucio1""11 1\',". l'l!llllotlvas, adecuadas a una realdad. Gran parte de ellas , I III utltnlsln de contratos atfpicos Icontratos temporales, rela ~ 1" It 11""'1'0 parcial. a lo que se agreg, a fin de facilitar la contrataI .111<'1"1611 de cargas sociales, etctera), por oposicin a los que I 1~1I "''Ir, de trabajo hasta la dcada del 70 que, salvo algunas lu admltfan un tipo de contrato 'con un solo empleador du," .tlltUJiI Upara foda la ~ida' Esto, sin duda alguna, viene a afectar ..,,,,,1'01.111 ,.1\ ~I "rnpleo, ya que, como se dilo anterlormente. nos lleva 1,It 111"'111" Su precariz8cln h , 1t11ullo, d la luz de un anlisis dt"1 tema que nos ocupa, podt-. ,., 1 .. lud Itl trllltlca dI' la n(~xibtlizaci6n del derpcho dt'1 trllb.. jo

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Curso de Derecho del Tl'ilbajoyde la Seguridad Social

la estabilidad y sus modalidades contractuales vigentes

lO'

concentra actualmente la atencin de juristas. economistas y socilogos, como as tambin de [os sujetos que integran la relacin de trabajo. con motivo de la variacin permanente de la vida poltica. social y econmica y de la tecnologa. Es de rigor entonces. para no quedarse a la zaga de 10' acontecimientos expuestos. que el derecho del trabajo deba satsfac~ 1

1I1 t U.Hlto al contenido de los convenios, existe una cierta tendencia I"V\lt de los convenios "marco sin disposiciones demasiado rfgidas.

J~:,,:::;:;:;:~:,~por recomendaciones ms detalladas; problemas referidos

de convenios y el valor jurfdico de los instrumentos de

",,,,lIzo,,e los mecanismos de valuacin; el estudio de promocin

dE" convenios fundamentales corno el de libertad sindical. liber IUlhalo. igualdad de trato, abolicin del trabajo de menores. Estu 1I' ,llwr sobre fortalecimiento del procedimiento de control y la I 1, cle extender los procedimientos de queja en materia de liberIUlIllf 111 a otras materias. 1 (1.11 0 se advierte. la finalidad de este ultraliberalismo econmico. es I 11,. a!euna manera. un debilitamiento de las actividades normati01 T" colocando en todos Jos casos al ser humano al servicio de , , 1 Y en ningn caso la economfa al servicio del ser humano. 1 !111m Aijfcga el autor citado ltimamente. el director de Normas Inl'Ithtl,. .. h<1 dicho que resulta difcil responder con ideales a quienes i ,1,111 d(' nltmeros. La ge.,eralizacin de la corrien te ultraliberal nos 1, vllt'ltll a los comienzos de la Revolucin Industrial. a las condi vld,1 y de trabajo que prevalecan a principios del siglo XIX. Si 1'1 l'iI'O , no dudamos que tendamos un nuevo Manifiesto Comu'Iillt " UOnlarfa quizs "manifiesto de desempleados'. 111111 IId/'cuada transformacin cimentada en las libertades IndivlV '111 Incidencia sobre las economfas de mercado, despojada de to,;ollmicos. se presenta como la mejor poltica de futuro en ~I",xl,,,,,,,,,, ,11.,n'o de la actividad normativa de la Organizacin loter Tr"bajo . 1tlftJo a colacin el an.IJsls de lo que est. sucediendo dentro ,t"/10 de la Organizacin Internacional del Trabajo, a fin de I vI'rdadt>ra y marcada comparacin con lo que sucede actual tllll'i'ltrO pafs. donde la corriente ultrallberal pretende efectuar It>rJ,o"lr'., trtlnsforrnaci6n del derecho del trabajo. en la mayorfa de , y 1'11 especial a la establl1dad del trabajador con normas que Il0l 1,,", ",.,,,,, llevan a la precarlzacin del empleo, o Jo que podrfa I (omo la flexlbl1Jdad en la entrada, durante y en la salida. 1'J(PU~sto COI1 amNiorldad 1 d'ltlmentt' una tendencia a flexibilizar la estabilidad pn 1 Iltl lt!lUnas que d('blllten el protectorio del trabajador, 'i l". tul

las necesidades provocadas por exigencias modernas, sin descuidar el

precepto protectorio y que esta rama del derecho tiene por principal objeto el procurar que se consagre un justo equilibrio entre las partes con tratantes)manteniendo vigencia la premonicin del maestro mejicano Mario de la Cueva cuando hace muchos ai'los y en su seera obra expres Que el derecho del trabajo ser. siempre un instituto jurfdico inconcluso Como ya se adelant6. la afligente siwaci6n socioecon6mica provocada a partir de la dcada del 70. puso nfasis en considerar Que lo. cambios tecnol6gicos no conllevan como necesarios una tran~formacl6n de principios. y que~a rlexlbilizacin laboral puede constituir un Instru mento de adaptaci6n del derecho del trabajo a especiales situaclonr. econmicas. o incluso ser el medio de desregular. tanto el conjunto d. las relaciones de trabajo como ej sistema de las relaciones profesio nal t1 Otro s autores como Rodrfguez Pi ero distinguen entre desregulacin C0l110 reprivatizaci6n del mercado de trabajo y flexibilidad no como cambIo derogacin de normas sino en la medida de su aplicacin como ndlC't' flexibilidad o rigidez. fundamenta tambin la iniciativa fle";;bUllzod,,,ro. al expresar que la legislacin actual hace encarecer el costo laboral y voca dificultades en la competitividad de las empresa~. Es sabido que las tendencias desregulador<is decontrato de jO se manifestaron en la 81- Conferencia de la O'ganizacin Inlen10,'lo,. del Trabajo en el mes de lunlo de 1994 y que ello signific una Incidencia df> IAO Idl....i nt"OlIberales en las normas de la O.I.T., En un cl('nlro t(,balo II\~dllo d'1 director de Normas Internacionales de la O y tl'nh'nd,) .'., CW'f1\ Ino: opiniones expresadas en el seno de la cln ~I 1"~t1nhl qU" lu'rI111 sin duda tratadas, en la reunin del Adtnlrlllitttld,'IIl, l., IIrINI-*,<,llvilS de adopcin de nuevas normas; la 1 IId.ul rll~ Ir ... I"(I" ,1 " .11MIH\.I! normas actuales. incluido el examen dt>1 tl'llImlt'lltq IIII_w" dlf Tl'vllil()1t: (1 prol.:edi1l1iento de la elabordd6n dt 1110'1, ""Irn Il'Iu 111' 1 1"11111''1, .... v!Nln (lrl sistema de cuestionarios: dto frolhillll dl'l 1", (onU.II1"I', ,fIocnlcas de la Conferencia; poslblllded Indulr Ulli. lit"'ult'I""pfItYld .ml" dI" Inscribir un tema en el ordl'n tI,. de la Cllnl ..r,.nrle uJII \I'lt " ljl ('laboradOn de un Instrumento I

LSe

206

Curso de Derecho del TrClbalo y de la Seguridad Social

La estabilidad y sus modalidades COfllrc!CtuaJes Vigentes

Xl'

sentido Osear Ermlda Uriarte ha sostenido que: ... si" la garanta de estabi lidad. las recla maciones por incumplimiento del patrono wrrtn el riesgo de provocar. prec;samet1lt, la extincin de la relacin de trabajo. Ms an, podra decirse que sin cierto grado de estaUidad, todo el derecno del trabajo podra amur de efectividad Porque, qui sentido tiene fija r delermir1l~dos niveles salariales. limitar la jornada presaib;r el dtsaJt1so obligatorio y la ;rrenunailidad de los deredlos oreros, si 110

existe un m(n;mo de seguridad de que el empleador no puede sustituir impunemente 11/ (ahajador que pretende usufructuar esos deredlos .. .?".
Siguiendo en el concepto al autor citado, "/,1 dignidad de la
persOtlQ

dtl

trabajador es el bien final tutelado por la estabilidad en ti empleo", Agrega que ",H defi"itiva. creemos /fue la estahilidad "O s610 es u"a proteai6" real. si"o adem,:h Hecesaria. que HO se ...iHcula HecesariameHte con fi" alidades eamomicistas "reales O presu"tas. ms de klas que de a/fullas~. por lo cual no debe ser apreciada con ,ril, rios de adecuaci6H ata/ cual estrategia econ6mica. Los valores en jueg;- no se loca lizan eHes/e terreno sino eH el de la Me/a de la personalidad de/trabajador. eH el dI' la digHidad del que trabaja para o/ro'.

Por su parte. Vzquez Vialard en la obra citada, aludiendo a 1 ,1

flexibilidad en relacin a la estabilidad es coincidente con lo afi rmad"

por los otros juristas mencionados, agregando que 'la proleai6H que ,1

Ahora bien. segn la doctrina. dicha permanencia o continuidad lIul lona con dos limitaciones: I 1..1 primera surge de la propia voluntad de las partes en fijar un piUlO para su determinacin etl forma directa, como lo es en el con~ !flltO de trabajo a plazo fijo que veremos en esta unidad. o H directa 1"('1mo lo es en los contratos para obra detenninada o para cumplir "rvlcios eventuales. ~~ adara que con la incorporacin del contrato de trabajo a prueba l,ullbin se estara limitando la permanencia o continuidad de la relaIn laboral. t 1 1,1 Ht'unda limitacin est fijada en inters del trabajador y para pral, W'rlo: por lo tanto ste tiene plena libertad para dejar su traba jo y /I'llIHlClar cuando tenga inters en hacerlo. sin perjuicio de preav!sar 11 IIU ""mpleador con un mes de antiCipacin su decisin. tem a ste '1 111'1 t<;I', dbordado ms adelante. I ~'f ltimo. tambin debemos considerar que existen otras causales d, 11,111111('16n del contrato de trabajo que van a detenninar su concluI,'u, y, por ende, de la vocacin de permanencia sei'ialada precedenI !l!M,IIt-', el que ser molivo de anlisis en la unidad novena .

trabajador "ecesi/a (entre olras. seguridad, prestaciones referidas a los iHforruHlP\ HO laborales. capacitaci6H tctlica. etctera). debe ser cubierta por la COI'tlUtllJUJ glohal que adems debe velar pa ra que cuando UHa persoHa pierde su empll,! pueda hallar UHO HUevO'. pero a ello le agregamos. que tal solucin ti'!
vendr de la mano de nonnas flexibilizadoras que precisamente VjlJl producir la llamada 'precarizaci6n del empleo", A continuacin se estudiarn las distintas modalidades de COljl , .. taci6n Que reflelan ~I avance flexibillzador en la normativa laboral. !l1,j" yendo el aspf!(to di" la estabilidad.

...... 1,.10 lenera l: contratos por tIempo Indeterminado

"'' ".,",,,.dH del plazo del conlflllo de trahajo, declarando la primera norma
1I IllIralO de trabajo se entender celebrado por tiempo indetermJ~ I qul'I es ratificado por el citado art. 27 de la ley 24.013 al estable'1IIHkdSC la vlencia del principio de indeterminacin del plazo, 111 ~I .. lidad princIpal del contrato de trabajo. de acuerdo a lo esta~ r t'1I f!l1 primer prrafo del <l rt. 90 de la ley 20.744 It.o. 1976)". I 'r 11 ]1drte. el arto 9 1 de la L. C.T determina que el contrato de p. \r tiempo Indeterminado dura hasta que el trabajador se en. 11 r'ondlclones de gozar de los beneficios que le asignen los , l' Id" o;;curtdad social. por Ifmltes de edad y aos de servicio. ' 111r 'il1 t:!Jnffllllr~n algunas de las causales de extincin previstas en I,,~ l,rlvlli'itando esw modalidad de contrato por un tiempo lnden el art. Q2 de la L,C.T. Impone la caria prObt110rla ni I ,.1 colltrato I'!I ])01 1II'IlIno determinado o no.

I I.Jn QO de la L.C.T, y el arto 27 de la L.E, receptan el principio de

11. MODALIDADES DE CONTRATAC'ON LABORAL, EN LA LEY DE CONTRATO DE T RA BA'O

1.11 virtud 11,. 1" '1 11< ifllI' (/r HmtlHurdad. la relacin laboral se f"!tlhl1l1 certddl. IXlI Ih'IIII'" itlJhjlnldn. o dicho de otro modo. con VOftl,I,')" conllnulll ... 1 ~

","1" ''''"('''"0 .

lO8

Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

La estabilidad y SlJS modaUdades contr.JCruales vigentes

lO9

Exupciones
Pese a la regla de indeterminacin del trmino de los contralOS, tanto la L.c.r. como la ley nacional de empleo. han esta blecido algunas
excepciones que sern analizadas a cOI,tinuaci6n.
Merece especial inters efectuar un anlisis en primer trmino de 108 incisos a) y b) del <lrt. 90 de la L.e .T.. por cuan to la ley consigna quC',

'I"~I lijado el tiempo en forma expresa y por escrito. y bl Que las modali-

10101.,,, de
1I

las tareas o la activida d razonablemente apreciadas as lo jusU"

1""11 Entendemos que la inexistencia de alguno de estos supuestos.

luvlr rl(' automtica mente al contrato en uno por tiempo indetermina1I .. lamente porque no existen circunstancias de carcter objetivo que nrlllUn justifica r la limitacin de su tiempo de duracin .

como regla general. el contrato es por tiempo indetermi nado. salvo que a) se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duracin. y bl que las modalidades de la tarea o de la actividad. razonablemf!rlll apreciadas as! lo justifiquen. Martfnez Vivot expresa al respecto qu e '/u redau;l1 de/art. 90 d/l lugar Q una doble interpretacin. Con criterio reslric/;\lO I~ mayor parte de la doctriJ1a , y aun de /a jurisprudeJ1cia. sos/;eJ1eJ1 que so/amenlt PII(J,

Mltdalldades de contratacl6n en la ley de contrato de trabalo: tipo .. prflltaclones en el contrato por tiempo Indeterminado
i llil prestadones en el contrato por tiempo indeterminado ofrecen AlilOlt'S. seg n sea la manera en que se lleve a cabo el cumplimiento )I~slacJones o actividad:

conlratam por tiempo determinado cumpUeJ1do las dos circuflstaJ1cias expuestaS. " dec;ir eJ1 forma expreSQ IJ por escrito. indicaJ1do el trmino de su duracin. y ademlh requiriendo ue las modQlldades de las tQreas o de la actividad. razo,ulhl," me"te apreciadas . as lo fusI/flque,,". Esto sin duda alguna, es la dCX' IWIII mayoritaria a la que adherimos. por cuanto sta ha sido la intencl6n d.,1
legislador al consagrar como regla general la indete:minacin del plillO d. duracin del contrato. y que con [a sancin de la le)l 24 .013 se ha rdu lh I do en el art. 27 citado arllcrionncn te. Contina afirmando Martinez Vivot que ... Otra interpretacin " ,".AI amplia IJ marca d05 posibilidades. Una es la voluntad misma de las partes. que IfI'.nI

rf'tSfac!ones continuas: son aquellos contratos en los cuales las presIr,lon!'s se cu mplen en forma continuada en el tiempo (todos los ,h ... dI' la semana; lunes. mircoles y viernes; o das hbiles salamen ti dl.lr; In hbiles. por ejemplo un profeSional mdico que cubre guar.,,,. fOil UI1 hospital los das viernes y domingos. etctera) y san denoIII'lIIIdos con tratos con prestaciones continuas porque se identiFican , n lino prestacin normal continuada. Este tipo de prestacin es el I I1 ,iRl' normalmente la actividad laboral y es el ms habitual.
'H

riamen/e se manifiesta por escrito IJ en la que se fija el trmino de duracin t'Wfn. mente. IJ otra. ue sena de plazo incierto. que resu/laria de. lal modalidadn J, / tareas o de la actividad. La (alta de la co"iunciJ1 "!J" altumi"ar lo exprtSlld(l'" If inciso a). indicarla que son dos cinunstancias disllntas .
Por su parte. VzQuez Vialard parece Indica r que pata la m' ll'lIlIlIla cin del plazo resultara necesaria la conjuncin dI> ambac; !'iIIIlA('ioOt 11 de ambos incisos al senalar Que: "Las partes puede" pactar - trltltrr /fUI' ha lffI

I rl..d~)1
Ir

( 1'" ''fI'stacioncs

discontinuas: son aquellos contratos en los que hay

lrabajo donde la prestacin o la tarea se cumple

o ciclos de

11 I j"h'lIninadas pocas del ao. y la prestacin es interrumpida en-

r pm un receso. llamados contratos por tiempo indeterminado

.,hul",; de trabajo por temporada (por ejem plo. dependientes de

. 11 I'It'wlllclones discontinuas. que en nuestra legislacin son los

h 1.00'r/.III, ho teles de verano. etctera ). modalidad sta prevista en

I
dll . 1J6 Y 97 de las LC .T. con [a reforma introducida por los arts. V M dI! la L_E. y que se analizar a conUnuacin.

en forma expresa IJ por escrito"- un contrato de este tipo ,u~a prot6a ~Id a empleador. lQ posibilidad de su cDncertacl6" "O responde .610 11 ,. IQS pIlrtes , 5/"0 f4.mbll" Q "'QS mod,dldQde. de 'dS '"red' , 4e ,... ".,..... raUJ"tJ6lemellte "pred_das .,. (el destacado nos pertenec"j
En definitiva, se recalca que la doctrina y jurisprudencia " ","",,11 .... consideran que el contral o de trabajo es por tiempo lo seala el pllnclplo o reala enelal del art. 90 de la L,e T ratifica el art 27 dI' lu1cy 24013. y que para que el plazo S("i do. deben exl~Ur dOli ('In un<l.uIClar; para que lo hagan vlido

,,,,lete.,,,,",,,,,,",

de Irabalo de temporada
'1llrnhl ('1aulor antes citado. el contrato de trabaJO de lempopII""IBclones discontinuas. pero de tiempo indeterminado. I l .. tl ,1 h!' efecta en dt,termlnadas pocas del a"o y ,~ h'pltr 1111

""'"",,1ftIII

.J.

"'

CuISO de Derechodel TrabaO y de la SeguridadSocial

La estabilidad y sus modalldadesconrracruales villefltes

211

sucesivamente en el ao siguiente o en otras oportunidades.

a causa de la

m!turale:4 de la actividad. Entre cada temporada existe un perodo de inac~ lividad, en donde la relacin de trabajo queda suspendida y la contlnul
dad se manifiesta en la circunstancia de [a posible reincorporacin d(O! trabajador. al ocurrir nuevamente el ciclo o temporada en que se origina lit necesidad de su prestacin laboral. Lo que falta a la actividad de tempo. rada no es la permanencia, sino la continuidad lineal. ya que la primera sr da mediante 10 que se podra llamar una continuidad por ciclos, como til'

11C.1fIJda tpic?s. y atpicos. quedando solamente el contrato de trabajo de

1, I1Iporada tlplCO. puesto que podrn celebrarse cuando la necesidad est ,'"II.ada en. actividades propias del giro normal de la empresa. y si es p"( 'I"o cubnr en determinadas pocas del ao picos de trabajo. deber I 1", lr~ a la contratacin bajo otras modalidades, si ello resulta posible ; 111 1 lIc ud;r al de temporada. ya que no va a responder a la caracteriza~ '1'\1\ [!Ida po~ la nueva normativa. y ello es as! ya que no se van a dar los 1 '"""Ios objetivos que indica la ley. haciendo la advertencia que el viejo 'It lit holblaba de necesidades permanentes de la empresa o explotaci6n, y el 'IW \ ti Ol! 96 reduce el abanico de posibilidades. quedando limitada la 1.lor.'f' tn de estos co~tratos slo cuando se cumpla el elemento obje. v.. hhlh ,Ido: que la relacI6n de las partes est originada por actividades propias del

expres en una sentencia.

El

citado autor distingue adems entre los

COI1

tratos de trabajo de temporada "t(picos o propios' g "allpicos o i mpropio~' dndose los primeros en aquellos casos en que el trabajo se cumple ex clusivamente en una poca del ao y guarda estricta relacin con la or8" nizacin empresa ria. A la poca de trabajo sigue la de receso, con Intt' ffilpcin de toda clase de tarea, aunque persistan ciertas seccio~s de l. empresa para mantenimiento, etctera. En cambio, es atpico cuando l. actividad empresaria contino, pero, en determinadas pocas del ar'o 1 .. mayor demanda , el volumen de los negocios-o la afluencia de cllelll" exigen la incorporacin de ms personal. coexistiendo de ese modo 1111 plantel de personal que presta servicios durante todo el ao, Usado II1 empleador por un contrato de trabajo comn , y otro que lo hace S(').J durante una poca y que tiene, en consecuencia, formalizado s6h> IUl contrato de trabajo por temporada . Sin embargo, pese a la distincin que realiza el jurista citado, ("! '11 .. modificacin introducida en el art. 96 de la L.C.T. por el art. 66 jr l. L.N.E. que sustituye la antigua caracterizacin del contrato por da . entendemos que deja de tener aplicacin prctica la dlferenrlo entre contratos tpicos y atlpicos, por cuanto se permite la rea1l1ad6n este tipo de contratos cuando ello responde a aclividades propias url normal de la empresa o explotaci6n. tal cual lo seala la nueva norma Es por ello, que resulta preciso aclarar que la ley 211 013 en 511' 66 y 67 ha sustituido los arts. 96 y 98 respectivamente de la LC .T buen criterio ha establecido en el nuevo arto 96 de la LC.T que t'1 to de trabajo por temporada se entender celebrado cuando In entre las partes, origlllada por actividades propias del giro "o,."ull lit IQ explotaci6" lel destacado pt>rrenece a la modiOea(ln Inlrodurlrl~ ley 24 .0131 se cumpla en determinadas pocas del ao solamt'l1 l" sujeta a repetirse en cada ciclo en razn de la naturaleza de la 1 Como quedo ttH~ndlda. la modificacin Introducida po, l. I,.y 14 viene el aclarar la dllt'frnd.1 .I,llltt'ada entre contratos dt> trabnlo de

I!,'mul de lu empresa o explotacin. '11 111('1\ durante el perodo de receso las partes no cumplen con su 1,IIlUtilL eSl~ es. la prestacin del servicio por parte del trabajador
I

1I1',lprp'ilaCIn o remuneracin por parte del empleador, surge in. II\r ntt' que co"Unan con sus obligaciones de conducta. atento 1 IlJIII rtllo no se ha extinguido.

l' 111 t}7 d(' Id L.C.T.. que no ha sIdo modificado por la ley 24.013.
I

1, '11 ,'Olllratos de lemporada a los contratos a plazo fijo, en cuanto ,tlllll'xtlllcln sin justa causa . C"'Uldo estn pendientes los plazos "'",,','Clte. del ddo o temporada , consignando que. adems de

"'''1 ''''''"

1"'"

111""/"',,,,

, I .j, lrlllcspor la extincin Incausada, le corresponder al tra1- '11.1."tlllmwn por daos !I perjuicios provenientes del derecho C" 1]11. Ujolr ('n funcin directa de los que justifique haber sufrido l 1. 1101 "~IO es el trabajador. o los que. a falta de demostracin u tdhunal prudencIalmente por la ruptura anticipada del con~ h. 1'11, l 11~) obvIamente en funct6n del principio de equidad {ver '''IIIIHI6n al {lrt 95. prImera parte de la L.CT. ). ,ut 08 de la L,C.T. Introduce dos cuestiones importantes: lI'h ~. la flIactn del plazo de comunicacin y la segunda. 111 !'rnpl".ador la obllacln de comunicar. Asr. establece 1 no menor a treInta dras. respecto del inicio de ,1 llt/plludor de6tr4 notifica, en forma personal o por me. J,).1r''''i ti los trabajadores su voluntad de reiterar la rela 11 lo" t<"rmlnos del ciclo anterior. A su vez, el trabajador .u df'l'lbln de contllluar o no la relacIn en un pIlilO

"1

Curso de DereCho del trabafo y de la 5eguri:Sad SOcial

la estabilidad 'i sus modalidades contractuales vigentes

213

212

.. sea r escrito. o bien presentndoSf' de cincO das de nouflcado. y: r : la norllla establtK:e que para el ante el empleado!. El ltimo P na o I rf" acin a que hace mencin ador no cursara a no 1 IC caso en que eI emple . de unilateralmente el contra r nsiderar que rescm el primer prra o. se ca \ consecuencias de su extincin.

cualquier otro medio como puede ser por radio. televisin. avisos en un tliario local. es decir. por medios grficos, televisivos o radiales. La cons~ tancia extendida por esos medios sobre el aviso realizado. tenda el valor proba torio de la comunicacin sealada por el arto 98.

too y por lo tantO responder po~f::ciones muy importantes. que vienen Este artculo incorpora m~1 1 t st il1corpora un trmino per~n r a cubrir el vaco legislativo antenor cu~n ~~n tiempo til y oportul'O torio de treil1ta das en lugar del. con uso e d lugar st impol1f al fmpltaao, . normatIva' en segun o ! segn citaba la ante~or . . la continuidad de la relacin labora la oligan de comuJ1lUZf al trabala~Or . textO legal que impona dicha hecho que difiere totalmente de. a~teno; do~r no cursa la comunicac\6'1 obligacin al propio trabajador. SI e emp et~ nde que l ha rescindldn bl" do entonces se en le d I a que est alga . d d ber abonar al trabaja or 11" unilateralmente el contrato y. por en e. e . se tratara de un despIdO! . t S en la ley como SI . indemnizaciones prevls a . I '( taci611 dt voluntad del traoa/ad!', trmino 111c1u\l a manl es I incausado. En tercer . I 'onado carta documento. o no! ya sea por escrito lpor telegrama co ae! '6 po'r parte del empleadOlI. '1 stancia de recepcl n I lIaza oerentorio de cincO f IH ficaci6n simple con con le el empleador en e P I presentn d ose an dra presentar con respecto a a con

Contrato de trabajo a plazo filo

Los arts. 93 a 95 de la L.C.T. (que no fueron derogados ni modificados por la ley 24.013) han previsto la regulacin de esta excepcin al principio general de indeterminacin del plazo. en cuanto se refiere a la duracin de los contratos de trabajo. Asf el arto 93 establece que la durcin se ajustar al vencimiento del plazo convenido. el que no podr exceder de cinco aos. Ahora bien. es necesario poner de relieve y reiterar una vez ms que la normativa general de la L.C.T.. como expresa Vzquez Vialare!. se pronuncia t'11 disfavor de este tipo de conlratos. y requiere para su concrecin, que existan razones de orden objetivo (vinculadas a la naturaleza de las propias tareas. por ejemplo. la organizacin de un nuevo sistema de trabajo. de una campa i'ia de publicidad. etctera! que lo justifiquen. Y ello es conse~ cuencia del principio plasmado en el arto 90 de la L.C.T. que slo justifica la determinacin del plazo cuando concurran las dos circunstancias concretas sealadas anteriormente; a) que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiemx> de su duracin. y b) que las modalidades de las tareas o de la actividad. razonablemente apreciadas. justifiquen la determinacin y limitacin del plazo . En cuanto a los dos requisitos citados. la jurisprudencia es unnime al en tender que deben conjugarse ambos para la celebracin de este tipo de contratos . y la inexistencia de alguno de ellos. o por supuesto de ambos. torna nulo el contrato y se entiende celebrado por tiempo indetermInado. Por ello es importante recalcar que no basta la redaccin del con~ trato en forma escrita y con un tiempo expreso de duracin, pues resulta Imprescindible que se d el otro requIsito obletlvo especificado en el arto 90 inc. bl de la L.C.T., hecho ste que se Infiere del segundo prrafo de la normativa aludida al expresar que si clIct"de las exigenCias previstas en el apartado bl del artculo. convlNI~ t"1 Contra lo en uno por tiempo Indf'lf'r' minado. tal como se analiz anteriormente .

aludido en la norma. La duda ~abaadOr que se ha presentadO y ha tancia que queda en poder. la relacin Por e110. enu'nllf! . 'n de contlOuar con . I manifestado su lOtenCl . 'pios que las que se np " oIn d 1 mismas normas y pnnc! terminado con prestaciones conthuh" mas que. apllcan o as para el contrato por tiempo lnde de duda a la subslslt!11l1 .. , en todo momentO se deber estar. en caso . conllnuidad de la al significado Y alcance de los Oueda .slsuna du a en r medios po/icos idl1fos' , ya quE" la r nos "noup<atrdn tn {ontia ptrsona: o po d rcialmente por el decr. 27 rnt'nlOcln dl' Id ley 21\.013 . e e~~~:I: ::'rtnez Vivot. dicha I no ac\urn liohr" f"l IPIIl(\ Como s d los convenios colectivOS dt" Importlirltt" 4u" .... td.ue a t.-av :ventuales conflictos. paro t>vll.1I 1.1 h\ .:ufldod jurld\ca Y 1'1 1 ue la acepcin '~r s Sin C!ub.lltlu7 ni>. P"llIlltlmo sef a ar ~e comunIcacin po pbllcOfo Mill l '" . ro tiA Irlr,.rltl.~:'t :r~;~aas no cuenta n con d.,,,.,11I

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rela~6n la::a~:6n

qu~. ....

postalf'!o y.

"1)1 ".\.1\ .11"lltl 01 I .., I fl" vlld.l la cOlmmlcscl6n

t'1I , .. ,.,

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Curso de Derechodel TrabajO yde ja Seurlddd Social

La estabilidad y sus modalidades contractuales vigentes

215

Por su lado, el arto 94 impone a las partes el deber de preavisar la edincin de! contrato de trabajo con una al1telacin no menor de un mes ni mayor de dos. respecto de la expiracIn del plazo convenido, ex~ cepto en aquellos casos en que el contrato sea por tiempo determinado y su duracin inferior a un mes, La norma contiene adems una acepta~ cin tci ta al establecer que la parte que omita el preaviso (generalmente es el empleador) se entiende que acepta su conversin como de plazo indeterminado, salvo acto expreso de renovacin de un plazo igualo dis tinto del previsto originariamente. y sin perjuicio de cumplimentar nueva~ mente con los requisitos del art, 90 de [a LC.T.. En cuanlO a la obligacin de remitir el greaviso exigido por la norma, ste debe ser comunicado por escrito a la otra parte por mediQ de telegrama colacionado, carta documento o nota con aviso de recepcin, siendo ste el nico medio eficaz probatorio. Caso contrario. el contrato se convertir en uno por tiempo indeterminado. Al respecto, Martnez Vlvot seala que dada la fijacin de un trmino de vencimiento, antes de que ste ocurra. la extincin slo puede produ cirse por voluntad de las propias partes o por un hecho que justifiqlle 111 extincin. o que signifique lisa o llanamente la imposibilidad de continuar la relacin. Aquf se plantea uno de los problemas que anticipbamo!i respecto de la responsabilidad que se asume en ocasin del despido In justificado. dispuesto antes del vencimiento del plazo. El art. 95, prralll primero de la Le.T. dispone que en esta situacin el trabalador tlfla,4
p

"iI,.I.III 250. el que remite para el monto al art. 247 de la L.e.T.. A contra. '"' H'n'll ::;e interpreta que aquellos contratos pOr tiempo determinado a 1,1'lIu filo Inferior a un ao no generan indemnizacin alguna, salvo que se b")'11 JIoducido la extincin ante /empus. j)(. lo expuesto en los dos prrafos ameriores se infiere lo siguiente: 11It! "lIl!>te obligacin de preavisar cuando el contrato es superior a un mes [. thlt,teln, y existe obligacin de Indemnizar cuando el contrato es su~ 1" l't)1 011 ar'lo o cuando siendo inferior. se produjera la extinci6n ante tempus. I.n C'uamo a la indemnizacin. de acuerdo al sistema implementado en ,~ I r T se determina en dos sentidos: II la indemnizacin del arto 245 de la I I I mn ms la de daos y perjuicios por despido anle tempus: por su parte .1 1IIIlrno prrafo del art. 95 establece que si el tiempo que faltare para IIlupllr el plazo del contrato fuese Igualo superior al que corresponda al -Ir pl1'.tvlso, el reconocimiento de la indemnizacin por dao suplir al 11 ' 1 'tlll!'sponda por omisin de ste. si el monto reconocido fuese igual 111,"r!UI a los salarios que ste comporta; 21 la indemnizacin del arto "'JI "11 luncln del alt. 247 (reducida). cuando el contra to est fntegra m IIII nUllpHdo. ha mediado preaviso, y es superior al ao de duracin.
p

... lrlto de trabajo por obra o eventual

A dl!"fI'ncln del contrato de trabalo a plazo fijo. que posee un tlem. ,f !I'lIl1ln~do en cuanto a su duracin (se sabe a ciencia cierta cundo nl!fllr'f y l'u,1ndo termInal. el contrato de trabajo por obra o eventual 11." IMrll..1 po, la realizacin de una tarea o una actividad determinada ~ n,l, tll) puede especlflcarse el tiempo exacto de duracin. AII '1,1 blt'lI, el Cap. IV del Tftulo 111 de la L.e.T. que prevefa [a carac , I'II rJ~1 contrato de trabajo eventual o por obra determinada. fue l' pO. el flft. 68 de la LE., qlle agreg al vielo artculo [a siguiente
p

a pertibir, adems de l/u indemnizaciontS que le (!J"tSpondan por la almuDn del cantralo de Irabajo en tales condiciones. las de daos y perjuicios provenltntrs tI,1 dereclio comn. la que se filar en funcin directa de los que lustiflque hl"lflr sufrido quien los al~Que, o los que, a falta de demostracin, file t"1 fu'"
prudencialmcntt> por la sola n.lptura anticipada cel contrato, L...1 norma !'n t'l art. Q5, segundo prrafo. establece que: 'Cuando l. extlnc.:IO., e!c'1 nm tralO se prodlllere medIando preaviso, y estando rl {"On tralO fnlt'fHI1I11rnll' nUl1plrdo. ('1 lrabalador recibir una suma de dln.,., equlvtlh'lItl~.1 lot IlIIi, tTlnllilc:ln prevista en el art. 250 de esla h'Y" lita slluQcl611 ,,111"" "lO yl' .1 1.1 '''tlneln "nle templAS sealada prtc.:ldr.n. mell1P "Ir le, CIMIlI !' ) ,.1 ('C)II !",l c) "'.. t'nruC'ntra rnlegramente cum plido ha rf'lflltld" rl O'II",,(I/Idl' '11" pfc'"vl!tO de extincin. y cuandQ pI to tuvo IIthl thJI.I,I~'1I !lllftl',( ,,1 lino. conforme surge de [o " ..,")('.

dertG~o

l. 'wf., toda va qUt no putda preverle un plazo cierto para la {inaUzaciDn

olff, .. ", qllt'dando redactado en consecuencia de la siguiente for~

t u.[qul'Jtl sea su denominacIn, se consIderar que media contrato t .I'~J'" "VI'JlIual cuando la acUvldad del trabalador se ejerce balo la
l' 1,1 C!@' un t"mple<ldor para la satisfaccIn de resultados cOl1cr('-

"11 vh.tt) porsle, tn relacl6n a o;elVlcios extraordInariO!> df'!"llll"

216

Curso de Derecho del Trabajo y de Ja Seguridad Social

la estabilidad y sus modalidades COfluacwales vigentes

lI7

nadas de antemano o exigencias exlraordinarias y transitorias de la empre sa, explotacin o establecimiento. toda vez que no pueda preverse un pla-

zo cierto para la finalizacin del contrato. Se entender adems que me

dia lal tipo de relacin cuando el vnculo comienza y lennina con la realiza

cin de la obra. la ejecucin del acto o la prestacin del servicio para el qU(\
fue contratado el trabajador. El empleador que pretenda que el contrato Inviste esta modalidad tendr a su cargo la prueba su aseveracin" Segn Martnez Vivat, el agregado significa introducir un recaudo

ce

nuevo, pero Fundamental. para caracterizar este contrato que s610 ocurrl

r en las circunstancias extraordinarias descriptas o necesidades transl torias de la empresa, explotacin o establecimiento, pero, a partir d(' 1,. reforma se requiere tambin que el tiempo contractual no pueda precisDrlH" con antelacin. es decir que. a contrario sensu se trate de un plazo rrclerto Agrega que se deben distinguir las exigencias extraordinarias o lo. servicios extraordinarios. aeterminados de antemano, de las necesidad,.. tran sitorias de la empresa. En el contra to eventual se trata de unD t..Ir!!. circunstancial y destinada a agotarse. que no admite la expectaliva de ..u continuidad o permanencia.

Notas tjpificantes que caracterizan el con/rato de trabajo eventual

Segn ha sido la casufstica judiCial. existen diversas 110' tlplflcantes que ca racterizan al conlrato de trabajo eventual. slelldn 1111 guna de ellas las siguientes: al es un contrato para una obra, servkln O tarea determinada. por ejemplo, la realizacin de un balance: bl et IlU IIzado pare! V'rvl,l<x I"xlraordlnarlos: por ejemplo, en un caso dC" lucortl mayor () Inrt'llcJlo; el para exigencias transitorias fuera de lo comull ~1t'lf1pl(). rcrrnpl.ujlf a trabal adores con licencia lart, 69 ley 24 0 111 11M.' IIt"lld"1 ph'n. dt! df"lIldr\da: di el empleador no est obllilldo IIII.IVt.ou l 111111111111'1611 dt"l COII[rUO, a diferencia del contrato dI" 111 .. "1 .. ,,,_ , 111'1 '.111 L,E I t.~) 110 existe obligacin Indemnllih.rtl 11I1>llIt.III'J. ',lhlU CIIWI\'h'lll Inlw,llflcada lort. 74 LE.) fj .11.-010 ul M conrlny,. ('n los mismos lrmlnos en Que \j" ,114 ..1 ,... ,<) (1"11'111111 IInp"rll"llcJO ni empleador que prNcl,da qu,. ..1 tl t.] Irw',t" TIIof!alld4d l plUl'b.1 de su aseveracin. r.I('lhlllr' C'lft un"IlII1CI. 1111 nf tttld"d l hll'lIte Impuesta (art 31 L El ti... qUl

I ItllMO se instrumente por escrito. con copia al trabajador ya la asocia~ , 111 sindical. En el contrato se debern expresar sus causas y crcunstan~ ' " P,ITJ permitir caracterizarlo como contrato de trabajo eventual, en 1, '''rminos ya descriptos. " ,lInpoco podrn conlra tar bajo esta modalidad (contrato de traba1<1 rtvl\nluaJ) aquellos empleadores que hayan producido suspensiones o d pitios por falta o disminucin de trabajo durante los seis (6) meses ItIlll'rlores. segn expresa el art. 7] de la ley 24.013. Oicha prohibicin '" ult,l atinada. y esto es coherente con la filosoffa del sistema. donde la "lIlll1uidad es la regla y tiende a evitar que en la plantilla se convierta a l. tr .. baladores permanentes en temporales. Parecera adems. en este .. {l qUt' la situacin importa una verdadera peticin de principio, porque ,. "ltllspende o despide por ralta o disminucin de trabajo, la contrala~ '11 di' otros trabajadores para las mismas tareas importarla 'que aqulla ". I t'XI"'Il', y no justifica tal medida. Como se afirm, el empleador no tiene el deber de preavisar la extinI,\n dt' l contrato, ni abonar indemnizacin alguna por ello. salvo que la ulwln se produjera sin justa causa. antes de la finalizacin de la tarea. 114 u servicio, en cuyo caso la norma rem ite a las indemnizaciones fijadI 1'11 1 .1 L,e. T.. Ahora bien, el art. 74 ltima parte de la L.E. es poco daro .1 r' I'.'(-to. por cuanto no se sabe si remite a la indemnizaci6n Ofdinaria I.trl 245 de la L.C.T.. o a la del arto 250 por extincin ante tempus. LD .'to es Interpretar que la remisin de la nonna a las disposiciones de la I ~.\ refiere a los distintos supuestos de extinci6n del contrato de tra~ 1'1 J1'blendo esta rse a cada caso, por ejemplo renuncia, fallecimiento 'r ,.h.llador. etc. ha determinacin del monto indemnizatorio lo ser segn _1 Il'lIla aplJcable en funcin de la fecha de ingreso del trabajador.

I"Wntual de reemplazo e nUrinalo 11 art 69 de la ley 24.0 13 crea la figura jurfdica del contrato de traba.v< tUlIal ptJra sustituir transitoriamente trahajadores permanentes de la empre ~flZolTen de licencias legales convencionales, o que tuvieran de" I~serva del puesto por un plazo cierto incierto de duracin. Inl"lusln, estaba comprendida tcitamente en los trminos genela caracteriza cin del contrato eventual del viejo arto 99 de la la nueva legislacin ha venido a cubrir un vaco sobre el tema que mostraba, ya que era necesario incorporar en la legislaci6n I , figura lurfdlca que permltJera al empleador cubrir las ausencias ",",~"d,,, de personal pf'rmaocnte de la empresa, sIn correr el riesgo

11.1.

l'

218

Cursode Derechodel Trabajoyde la Segurid.ldSocial

La estabilidad y sus modalidades contractuales vigentes

219

de acrecentar el plantel permanente con un nuevo dependiente que sola mente le sera til para dicha ausencia . Si bien ello se encontraba previsto impllcitamente en el viejo art. 99, con la reforma se ha incorporado expresa mente la incorporacin bajo esta modalidad. Determina este arto 69 que para utilizar esta modalidad de contra to, deben respetarse ciertos requisitos tales como: al que el contra tado finalice cuando se reintegre el dependiente permanente, b) que en el contrato se especifique el nombre del trabajador reemplazado y

( .Ipn Filas expresa que las exigencias extraordinarias del mercado tIntan una eventualidad en la medida que no han podido ser preI I.UI 0 , habiendo sido conSideradas. es imposible establecer de anteIlIlItlO lu rrnalizacin de la ond a expansiva. Como modo razonable de 11111 111, () al menos dificultar abusos empresariales, el contrato eventual 1.. ,,' nolar su razn objetiva.
I P"

el que se mantenga la reserva del puesto del aLsente, dI que quien lo

reemplace ocupe el mismo puesto o funcin que vena ocupando el trabajador permanente. Por ltimo, la norma especifica que si al reincorporarse el trabajado, reemplazado. el trabajador contratado bajo esta modalidad cQr'ltinuar, prestando servicios. el contrato se convertir en uno por tiempo indelt'r mInado. Igual consecuncia tendr la continuaci6n en la prestacin dc') servIcio una vez vencido el plazo de licencia o de reserva del puesto d.') trabajador reemplazado. La ley prohbe al empleador contra tar a trabajadores bajo esta mod..llt dad, cuando los dependientes ejercitan medidas legtimas de accin shuJI ('al. cnmo por ejemplo una huelga. Pf'TO no adara la noflTla si ello se pprmU .. cuando la medida de accin directa es ilegtima. fJ1tendemos que en ~' ," ltimo supuesto el empleador podra sustituir transitoriamente a dichos Ir. baladores hasta tanto se resuelva su situacin en la empresa, ya que -.1 ..1 lrabajador es despedido no podria utilizar este tipo de contrato .
Cottlr~to

"hlli IO de trabajo de grupo o por equipo t ,., modalidad contractual se presenta cuando un empleador cele11I1I.ltO de trabajo con un grupo de trabajadores que. actuando por 1111",110 dI' un delegado o representante. se obliga n a la prestacin de , propIos de la actividad que desarrolla ese empleador. como por .j, l. ,.1 caso de las cuadrillas. orquestas, etctera. , modalidad se caracteriza por el hecho de que la obligacin de 111 no;urnlda por los lrabaladores que integran el grupo o equipo. nu~ ,'o!t'<; tJva y en virtud de un solo vnculo jurdico. a travs de un , "11',110 de- trabalo. r 10111 101 de la L.c.T. agrega que el grupo empleador tendr. resI .1, \ .ld,1 uno de los integrantes del (!rupo. individualmente consi. 1" ,nlsmos deberes y obligaciones previstos en esta ley, con las 11111'" qll~ resulten de la modalidad de las tareas a efectuar y la l' I ttlol Rtupo, de modo tal podemos decir que se trata de la 11'1" ej I~l labor como Integrantes de un grupo que se ha comproM 1rI,1.H un servicio. rea lizar actos o ejecutar obras a favor de jI"'IC'~ contraen una obligacin por un tiempo determinado y en r",lI'dales (realizar la tarea en grupo y recibirla como tal l . U,lllo1li.1dores se obligan. por intermedio de un delegado o re111" f"S quien se compromete por ellos a la prestacin de los 1 ~I transcurso de las tareas. II,llrl",d<l a V~lquez Vialard afi rmam os que en esta modalidad 'lllll 1111 dan lus SIguientes relaciones: al de ca rcter laboral. , . , ,111,1 lHslca o jurfdlcal que recibe la prestacin y cada uno mi 1t11'H)tI d~1 conlun to que actan representados por el organiII t.' lo hac:e, (rente al empleador como mandatario de tos

evcnll1I por txigl'nci~s

txtr~o,din"n'"s

del mercado

Sllal como se exprl'S anteriOrmente, el art. 69 de la ley 24_013 (, ... una nU('Iva flRuta lurldlca dentro del contrato de trabaja eventual 1".. ,. sustituir IrtUI!illllrlJlnl'llll',J personal permanentel. el arto 72 de dl,:nc) ",r'"" If'Rallllll1lMII , TI',I UII.I nu("viI fliura lurdica, que no se encuentra Cilldt rl/.ld,1 drl1lru 41 .. los U"'::,lInl("nlos del art. 68 (nuevo art. 99 de la l. e ,,'1.1' 11111.1<1" .1 rltlw'ud,l" f'lItraordlnarlas y transItorIas de la emprefj~ ,,1,, ,.! 0111 IJ tlr!!!" rOl objeto atender a exiglnciclS IXtraord""nll' III/'rI.l,1!I qlm n, II\'IIII1 .. IIII' distInto ti atender exigencias ext"o"Jln,,~. l!tl I, t"l1\p l r!it ~r ;!lIW~ p.lfII .. 110 qu e en el contrato se conslglll' 1'1"( (fI!t'JI! V ,1,'IIII .. d 1 .. ,.,,.,,1 qUI' lo lustiflque. y que la du racl6tl d. .111.., IJW di .. , .. ~1!i!ft'1 1 l' In'/ ('OIU lutoS no exceda de seis (61 melj,., "I'In V hll"lit 1111 I11A_IIII. 1' un ( 11111'10 ('In un perodo de tres (31

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dI' los que es un compaero de tareas al que se le lu represen tacin del grupo y por derecho propio

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y el ante el 8rupo acta como mandatario del los contratos de trabalo que vinculan a ste
101, prr 1. L.e .T.I.

220

CUI50 de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

La estabilidad y sus modalidades contra<:tualcs vigentes

221

Esta normativa debe ser correlacionada con el art. 47 de la L.C.T.

expresa lo siguiente:
o

QUt'

se entender reservada al delegado o representant'

ql)t"

del grupo de trabajadores o equipo, la facultad de designar las personas qw'

10 inlegran y que deban adquirir los derechos y contrc.er las obligaciones

se derivan del contrato. salvo que por la ndole de 135 prestaciones result, indispensable la determinacin anticipada de los mismos. De este modo decimos que son funciones de delegado las de con certar las condiciones de trabajo, reclutar Jos componentes del grupo para formarlo. o en su caso para reemplazarlos. y coordinar la labor f!n comn, siendo el nexo de unin entre los trabajadores y el principal. Pt'IO no es un intermediario. sino un dependiente ms y no tiene ninuna oh!! sacln como principal ante los in tegrantes del grupo. Al decir de Martnez Vivot. cuando el delegado contrata COl1 I'!'I empleador, lo hace a nombre propio y a nombre de todos los compon!'" tes del Brupo, individuarmente considerados, y el convenio concen.dll por l vincula a cada uno de los integrantes. como si hubieran triluuln Individual y directamente con el principal. sobre quien recaen los ef'I'lo. y consecuencias de Jos contratos. La remuneracin puede ser pactada individualmente con cada 1111"1/1 bro del grupo o colectivamente. Si uno de los trabajadores del grupo se retira. antes del vcnc;;lmlelll del plazo explfcita o implcitamente fijado. tendr derecho a la hqUhl. cin de la participacin que le corresponda. segn su contribucin " 11 11 resultado del trabajo ya realizado; en este caso el delegado o rt:'pr n tante deber sustituirlo por otro trabajador [arto 101 2<1o y 3" prrs, I fI Esta es una manera de aseurar el cumplimierto de las oblle.u IOh del 8mpo pMil qut" Itl pTt"stacl6n no se encuentre comprometld,1 mil DOn, CUDlldo la dl'lIvlllculacl6n del trabajador cuyas caUdades Sto (0111111rlllU'l f!""ndu' I fiMO concertar el contrato de trabajo. pu('(le dilr u1 ... le"nlu. ic"in d"1 11111;1110 ('111111111111111 dt .. ~)()nl elart 101. lUmo prrafo, si el ('mpl~iII lcll Ih l"14 111""' Iu,rtl' 1(\,1,11 Hrupo d~ otros trabaladores, para coIAl'H)f,l' ~.IM mi 1,,, nhljl,n,111 .JI'/ ./IMlo comn y el empleador debNI1 11., ('liNO d, 1I r, 111[.11' 11"11 nhvlnulI'llle debe entenderse tambin flUJ' rl bullid", 111' IIq,,,,.d,, 1"" "I"rnpl"ddof y que no pertE'nece ni glUIMI ;ltlllh 11'" 01 emlIIlUII II! l' mWII',ld6n aloba!. ya que al de<:tr dI' vr,II,Hd ,'lIu .IMll1th".Ut .. 1" "u,tlIUlllrl611 del contrato.

El art. 102 de la L.C.T. incorpora la figura de un contrato por el cual sociedad, asociacin. comunidad o rupo de personas, con o sin I ,..onera jurdica. se obliga a la prestacin de servicios, obras o actos 1'101'105 de una relacin de trabajo por parte de sus inteBrames, a favor ,j, 1111 tercero, en forma permanente y exclusiva . En tal caso, la ley equi1"1,1 ,1 esta relacin con el contrato de trabajo por equipo y cada uno de 1'1 Itlteerantes es considerado dependiente del tercero a quien se hubie, t1 IH,'stado efectivamente los mismos. Es unnime la doctrina al considerar que ello tiende a evitar el frau/. ,ho ra! por expresin externa de oua forma undica. destacando con 11., 111 validez del principio de primaca de la realidad.

1'11,'

MUOALIOADES DE CONTRATACION EN LA LEY DE EMPL~O.

1" Ipy 25.0 13. vigente desde el 3 de octubre de 1998. modific y
.. l'

,~ t10rmas de distintas leyes.

I ('lIas, derog las modalidades promovidas de la ley 24,013 y la .lId"d ('spedal de fomento del empleo en la ley 24.'165.

'"ft'

1. ('ltAVEZ, VTctor Hugo, Uy de empito. Ruanzal Culzooi. Santa Fe,1992. '''4 litAS, Rodolfo E.. Lty de empleo, Platense. La Plata. 1992. " '~"/', '''',rnaonillts del trilDiljo. AyUdil ill desarrollo !I justiciil sociill. Oficina

""1' IOllal del Trabajo, Ginebra.

I : VI'IOT, Julio J, Ley "",lianal de empleo, ley 24.013. Astrea, Ss. As .. 1992. " 11, Jtrlcflo dtllraajo y de lil seguridild soc;ill, Astrea, 1996. 1 )t"ll" Ricardo, Estililidild !/ despidos sin justilS Cilusas. Abeledo~ lilA.. , 1969 11 .1I,IIIII,1"I6n laboral y las normas de la Organizacin Internacional

1,

Rf'vlsta Derecho del Trabajo, 1995-A. ps. 187- 192. II1/STllilCio"illts del tril6aio. 2~ ed, actualizada. Oficina I 1, '11111 rlf" Trilbalo, Ginebra, 1990, .. j . 101lf'1 Laborales y Seurldad Social. afio 1. N 1, marzo 1995, ., htIl1'l)(C'nlcils. P 64
j ./, '1rlrllldJ

1'1

l22

Curso de Derecho del Trabajo 'J de la Seguridad Social

VAZOUEZ VIALARD, Antonio. Bs. As .. 1996.

Derecho de/trabajo ~ segu ridad social. Astrea,

AspeC!os de la normativa IQ60ral modificados por el proytcto de ley de tm pito. L.L. , 1990.

CAPTULO

Remuneraciones
P,IIIm/l Parrt El salario: concepto, denominaciones. natu raleza lurrdica . pagos efectuados por el empleador al tra bollador, de naturaleza salarial y no salarial, Incidencia en Ix.'ncficios laborales y de la ~8uridad social Formas de rt'rnuneradn: preslaciones complementarias. Normas pro-

(('(toras del salario: perradas de pagos. form alidades. pago

t'n dinero y en especie; la partiCIpacin en las utilidades, la l.rbllllacIOn. los premios. as comisiones, los v:iticos, la propina Determin3c1n del SOllarlo por los jueces_ Tesis de 1I~_lbllldad en materia salarial

'i!'qlmJII PIIrrt Sueldo anual complementarlo; concepto, anl~('dentes. legislacin, procedimien to para el clcu lo
T,ru'/i! F\:l:rr, Proteccin legal de la remuneracin; dlsposl(Iones normativas protectoras de los acreedores del tra h'ildor lembargOSl '1 del empleador (concursos. quiebra, f'1 plonto paRO. los privilegiOS) La prescrIpcin y la cadu(Idild de dt'rechos

I EL SALARIO Int roduccin f.1 estudio del salario es una realidad que afecta a un sector sieni 11, ,lI1vo de la poblacin activa de un pas. El Ingreso del hombre que q.l, .. ja balo la dependencia de otro soporta en el mbito de la econo '111" Inlerna presiones derivadas de la inflacin. de los cambios t,u'lot)tlles, del mercado regional. del porcentaje mayor o menor de d. JrUpilcin. problemas que obligan a recurrir a diversos mecanis p.tra ('nfrenla rlos. A ello debe agregarse la influencia de las vicisi tIldo dI' la economia Internacional. I't-rc) la cuestin salarial compromete tambin otros mbitos, como I 1.1. el 1>oIlico y hasta el moral. Adems , siendo el contrato de Iltll+ '1+ \ 1'1 rrBulaci6n [urdica de una relacin de cambio. el anlisis t-I .llllMS(' tanto desde el punto de vista del empleador como desde )'11' .1 <1('1 lrabajador. Limitar el estudio a uno solo de estos aspec !lltl C'Otl sldf"rar las consecuencias recprocas entre ambos. sera I,dl, .. r IUt lema tan Importante. Al respecto, Gerard Lyon Caen ex I4IMh Imente que el derecho de los sa larios sufre un descua rtiza I "lItlll el Impe ratfvo social (necesidades del trabajadorl y el im I~ I I'nUlmlco lcosto de la mano de obra). 1'" Illr{) j,1 l':.le panorama comlJleJo debe advertirse que el empleador In limita a pagar el salarlo convenido o fijado por convencin Irv ) por 1t~y. sino que adems debe abonar otros Importes destina 'rl1l,1 tifO seguridad social. Inclusive no slo debe pagar frente a "''''''''IO'lt,ltin del esfuerzo personal del trabajador. sino tambin Itt Ilc) preste servicio por estar enfermo.

'f

t ti" C. [ji contraprestacIn que, en el marco de una relacin laIl 1111 Irtlbajador en rt'clprorldad al esfuerzo realfwdo en fMor

226

Curso de Derecho del Tlabajo y de la Seguridad Social

221
.tilllrrOg'lrIHllizado es en cierta medida un salario mrnimo. al que tiene

de un empleador. Con mayor precisin, el maestro espaol Manuel AlonlO Carda define retribucin como la atribucin patrimonial. fijada legAl o convencionalmente o por va mixta. Que como contraprestacin nacld.

11\1 ~ I 1tabalador con prescindencia del tiempo en que preste servl~ ,tH tt",ultado del esfuerzo que realice, teniendo importancia en ac~

de la relacin laboral el empleador debe al trabajador en reciprocidad del

[,

trabajo realizado por ste. Sin embargo debe tenerse presente que no toda contrapre,,,.,:ln
Que recibe el trabajador tiene ca rcter remuneratorio y que el empleadul veces paga salario sin que haya efectiva prestacin de servicios. por solo hecho de que el trabajador se haya puesto a su dlsposici6n.

',~Irl o

,In las que la demanda de trabajo est sujeta a fluctuaciones, /Anual complementario, denominado tambin sueldo anual comple~

, V {'omnmente conocido como aguinaldo. constituye un salario

I
I

11'11 IjU pago que se hace efectivo en determinadas pocas del ao.

I~ '1 hlmo el

salario mnimo vital es el importe menor, fijado por la

1'.ld flue tiene derecho a percibir el trabajador. Las primeras aplica~

Se distinguen diversos tipos de salario, a saber: el salario bruto.

salario neto, el salario familiar. el salario indirecto, el salario bsico.
salario nominal. el salario garantizado. el salario anual c~m:.~I::~~;:~,:::~ el salario mfnimo vital. Se dar un breve concepto de cada donas en el ltimo. Sal/uio brulO es el que est constituido por la suma de todos conceptos que tienen <arcter remuneratorio. antes de efectu arse la .. tenciones legales. Salario neto es el que resulta de deducir las retenciones leeall~" total de los conceptos remuneratorios. Salario social. para algunos autores. es el salario que percibe el jador en caso de enfermedad o accidente, o cuando goza de o licencia . Otros. en cambio. consideran que en los supuestos se trata de un "salario propiamente dicho' porque responde a la ci6n del empleador llamada "deber de previsi6"1" . Salario familiar se denomina al importe que percibe el traba1.lIio f virtud de las careas de famllla que tenea, siendo conocido tamhlt'n compensacin econmIca famUlar lart. 14 bis. C.N.l o asignacl6n denominar Ion!'"!; t'slas m'o;: aproplad;s ya que -en nuestro derf>dlCl Instituto no reviste carcter remuneratorio. Salario l"amelO son [as contribuciones que el empleador tll>tl" efeclu,H ill ,11i!t't1la dI.' seundad social y que junto con el salarlo I cor,sllluy(" ,'I"osto real de una prestaci6n laboral SGlanj) ~\j\4t.D. (\!'nollllnodo tambin salario bsico de convenio (1 mo PIOII'~I\lClIII f'. rl Importl' estipulado en las convenciones trabaJo y qUI 11' hlt.lttutlfllti'l PI1 lo que se conoce como escala de SU/ano "<11"111..1 1 '.. 1'1111-[ 'lUto l"!St, constituido por la cantidad de de curSO 1 t'lo!oIl "" !jUl' , P.lFI 54' o~ne a salarlo real. el que ..,. 1 funcl6t\ t~' 1.1 I.A~"" lJ..d .1.Jquh,tllv,1 o d compra del dinero que se

Zelanda en 1894 . En salario mnimo en el 'J 1110 ",melonada) de la ley nacional del trabajo de 1904 . Si bien. '1 hubo numerosos proyectos. el salario mnimo vital m6vil 11' "pIlUlll~ legalmente en 1945 al sancionarse el decr. ley 33.3021 1111111, lid!) hU'BO por ley 12.92 J. En 1964 fue sancionada la ley 16.459, ""Illlil d,. su concepto incluye las asignaciones familiares. extremo I .!.ltnltlrh Por la mencionada ley se cre6 tambin el Consejo Na~ I [. ,I.Hlo VltJI. Mlnimo y M6vil . de integraci6n tripartita lrepresen~ [, 1, H.tl'-iladores . de los empleadores y del Estado). que dej6 de ,j, \ hrdlo a partir de 1966. Desde entonces el salario mnimo .' [, I ,1 tl,lv4S de dlstinlas normas hasta que en 1976. por ley 21.307 , .1 1 .. t.ldo Ilolelonalla facultad de fijar su impotte. la que conser IV"" rll que fue derogada por ley 23.546, retomando tal atribu 1I11t"ln rutrionaltrlpartito creado por ley 16.459. Por ltimo, en ,,1 ... m 'OI\IH!i~ la ley de empleo (ley 24.013) se sustituy aqul por el l ' ('om,rlo NacIonal del Empleo, la Productividad y el Salario \1)1011 V MvIl. Integrado tambin en forma tripartita.

.1. "'llurlos mnimos se registraron en Nueva . I .111 existI ya la preocupaci6n por fijar un

lur'dlca . Lells lacl6n

... " 1m pals la L.C .T trata de la remuneracin del trabalaIllul n IV. l'1 que comp rende cuatro capftulos. En el primero 1 11 ' 111 1 dl'l suel do o salarlo en general; en el segundo, el ,"hltrnll vllul y mvil: en el tercero, el sue ldo anual compl e .,. "ti ,.1 cuarto, todo lo vinculado con la tutela y el pilaO

2"

Curso de Defecho del Trabajo y de la Seguridad Sodal

ll9

Como puede apreciarse. en el texto de la propia ley se usan distintas

denominaciones para hacer referencia a la retribLci6n del trabajador. El arto 103 L.C.T. dispone que, a los fines de esa ley. debe entenderse por remu neracin la contraprestacin Que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. no pudiendo sta ser Inferior al salario mnimo vital. debiendo el empleador pagar por la mer;) circunstan~

Denominaciones
Existen distintas denominaciones para hacer referencia a este instiluto que provisoriamente desi;naremos bajo la expresin ;enrica de 'salario. Tanto en el mbito le;islativo como en el judicial e Inclusive en la doctrina se emplean indistintamente vocablos tales como remuneracin, retribucin. sueldo O jornal. En principio y desde un punto de vista general. pueden admitirse como sinnimos de salario. Pero una vez que se profundiza en el tema, se advierte que poseen significaciones distintas. Etimolgicamente es comn liar la voz salario a la palabra latina salariwm (sal). vinculndola con el pago realizado a los soldados romanos. Otros afirman que dicha expresin reconoce raz ibrica tsal=contratacin) y que indica lo que vende el hombre que trabaja (su traba jol. Otras expresiones empleadas son las siguientes: renmnera!io que significa recompensa: stipendium que hace referencia a impuesto. tributo o paga que se efectuab.a a soldados y mercenarios; emo/wme/'ltum que representa una ventaja, ganancia o utilidad; relrihuo de la que deriva retribucin. aplicada para expresar el pago de una recompensa. dar un valor, pagar a cambio de un servicio; y men;es. salario, pa;a o recompensa. de donde proviene mercenario (soldado rentadol aun~ que tambin merun/'larius, como se designaba al asalariado. al jomalero.

cia de haber puesto el trabajador su fuerza de trabajo a disposicin. aun

que no se haya prestado efectivamente servicio. La doctrina judicial ha interpretado que la expresin 'por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposicin del empleador', supone por parte del trabajador someterse a la organizacin de la empresa. Si el empleador no quiere utilizar esa voluntad de trabajar, no se libera de pagar el salario. Contrariamente, desaparece tal obligacin cuando el trabajador es sus~ pendido por faltas disciplinarlas. cuando su ausencia es injustificada, hace abandono de su trabajo o en algunos casos cuando participa en una huelga. En los casos sealados, el dependiente omite someterse a la organizacin y planes de la empresa y, consecuentemente, no resulta acreedor de salario. Luis M. Mntaras menciona una situacin especial: la suspen~ sin por falta o disminucin de trabajo. En este supuesto existe de parte del trabajador voluntad de trabajar y aunque J"'One su energa a disposicin del empleador no percibe salario. Para explicar dicho caso, Mntaras recurre a la figura de la fuerza mayor, haciendo recaer en el empleador la demostracin {pruebal de tal extremo. Por ltimo, hay supuestos en que se debe salarlo sin que haya pres tacin de servicios, por imposicin leilal Su(;ed(' por e[emplo cuando el trabajador se enferma. En tales ocaslonelf pt'rclblr rt:muneracln sin trabajar, aunque por un perodo

Pagos efectuados por el empleador al trabalador, de naturaleza salarial y no salaria l. Incidencia en beneficios laborales y de la

seguridad social
El trabajador recibe una serie de prestaciones con motivo del con~ trato de trabajo. pero no todas revisten carcter remuneratorio. Para Justo Lpez prestacin remuneratoria es aquella contraprestacin debida al trabajador como consecuencia de su servicio y que se constituye en una ganancia efectiva que ingresa a su patrimonio. En tal sentido son prestaciones remuneratorias el sueldo bsico. el adicional por antifledad O los premios. A wntrario stnsu no son remuneratorias la s asignaciones familiares porque la causa de su pago no es el contrato de trabajo sino la existencia de cargas de familia. Tampc.x::o re~ vIsten tal carcter los viticos efectivamente 8astados y avalados con com probantes porque no es \lna rolltmprrc;tacin por el trabaio, no ingresan 01 patrimonio del dependIente )'0 Cluro su causa es el pasaje, el almuerzo u Olro 8asto necesario palA curnpllf ("011 lo order'ado por el empleador. Los !lervicios. por su parte, toan jlll'I,lll/'lom's orIginadas en el contrato pero ('uya finalidad es melor.u 1 ./ !'II!1dldol\f'" dl' trabajo sin que 5(' prodUIC<l

d,t. rrnlMdn

hl~do en lil ley I)t.hr 1II1'11I"10"4r".. tambIn que la ley 24.013 remite al art. 116 de la l {' I ll<>rtlU. tlu!" uf'fltl~ al salarlo mlnlmo vital mvil como la menor re~ 11II1I1f"1.1.1'\/I qq~ rH~ I)('u.lblr en efectivo un trabajador, mayor de diecio~ hu ,,"ni 11111 (,III:'P~ d,' 1.11I11I1a, en una lomada normal tia ley dice legal). que lo 11 r ~\II(' 1III1\1'I1II.Id6n Ildrcuada, vivienda digna, educacin, ves1II,III'J ., 1 h 11' Id .,11111.11111 !@lfljlOrle, esparcimiento. vacaciones y previ101('11 .-..,11111 111" . 11 01'1 111 di' 1.1 LE. establece que el salario mfnimo no p.h.' ! l' '11i J, .' ItI'" 11,011,.' .\ b.15e para la deterrninacl6n cuantitativa d lI!n~111I NI 11\ It"I,. 11 \' lo nlnv('nclonal

230

Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Remuneraciones

una ganancia a favor del trabajador. Son servicios el uso del comedor, la merienda. la ropa de trahajo, el transporte hasta el lugar de trabajo. la provisin gratuita de leche por jornada o de cpsulas de sallpara evitar la

deshidratacin). prestaciones estas ltimas que tienden a preservar la salud

del trabajador. Estas no tienen carcter remuneratorio. Otras prestaciones que no constituyen remuneraci6n son los llamados 'beneficios', que si bien se originan en la existencia de un contrato de trabajo tienen como causa un hecho ajeno como por ejemplo la suma de dinero que recibe el dependiente por fallecimiento de un familiar o el pasaje que se obsequia a quien contrae matrimonio. Las bonificaciones previstas en las convenciones colectivas de [ra bajo para circunstancias extra laborales nacimiento de un hijo. mudanzal no pueden considerarse remuneracin porque su causa no es la contraprestacin de un trabajo. Fbr ltimo, los vales alimentarios tampoco tienen carcter remuneratorio. Para conocer qu conceptos revisten ca rcter remuneratorio y cua les no en la legislacin vigente, debe mencionarse la ley 24.700 (de 19961. a travs de la cual el legislador agreg en la L.c.r. los arts, 103 bis y 223 bis, y modific el arto 105 de dicho cuerpo legal. En tal sentido, no revis ten carcter remuneratorio los siguientes conceptos: al Los "beneficios sociales' tart. 103 bis, L,c.r.l: bl Las "prestaciones complementarias', sean en dinero o en especie. establecidas expresaTl}.ente en el art. 105 . L.C.T. modIficado por ley 24,700; y cl Las asignaciones en dinero entregadas en compensacin por suspensiones por falta o disminucin del trabajo no imputables al empleador, o por fuerza mayor debidamente comprobada lart, 223 bis, L.C,T.1 Ampliando lo expresado en relacin a los "beneficios sociales', la ley (art. 103 bIs, LCTlles otorga naturaleza jurdica de seguridad social: son adcml1s dt' no temunerativas- no dinerarias, no acumulables ni sUfltltlllbll's f"n dhlNO '1 comprenden tanto las brindadas por el empleador ")O' lil ('o!lIl) 1 ... uh"flOltJ,IS por medio de terceros, Constituyen 'beneficios "C)O lul,'" 1". Iot':lIl"flIl'" los servicios de comedor de la empresa. los vales dtl ,hmllllfl. h)1 v.ll .... HllmentaMos '1 las canastas de alimentos otorga lIot. t,.v 1 tln rlrll,1I Jllltlbmtadas hasta el tope fijado 120 % si se trata IJ" 1,,11'''10101,), l ' ""J1"'lIdldll$ ~n una convencin colectiva y 10 % en ca~ 1i0 11 .. 11i" r;~ .. d"1 1, "'lrltt'QtOS de eastos de medicamentos. mdicos '1 rul"IIIIII"I" '.1'" Vl.l P'MiI"II.,r!()n dI' com probantes, !: provisin de ropa. 11111 ,rIl1l"'"ml ,j. 11t!!'"", .. dll con comprobantes de gastos de guarderfa ylu l. 11I .. lt"l.I,j,Ii .. liI 1, lit'l" ,1I"1OS '1 sIempre que la empresa no cuente t""11 ,11.11 11' ,.. lit 11 U! 01 l. IIf"vlsl611 de tiles escolares '1 guardapolvos. 1'1 I1llllt!.IIIII"IIIO ti (111 o !;Cmlnarios de capacitacin o espe

cialilac,i~n Idebidamente documentados) y el pago de gastos de sepelio de famLha~es a ca,rgo del trabajador (debidamente documentado), ,Las presta cl~nes co~plementarias, en principio. integran la remu~ neracln del trabalador, ASI lo dispone el art, 105 Le T I odf d ley 24 7001 ' ' . ,m I Ica o por , , nor"',la que tambin establece las excepciones, es decir. los conceptos qU,e SIendo prestaciones complementarias no revisten carAc. ter remunerativo. Ellos son: los retiros de socios gerentes de sociedade de re,sponsabilidad limitada a cuenta de utilidades, los reintegros de tos srn comprobantes co~re~pondientes al uso de automvil (de la empre~ sa o del empleado!. los VI tICOS de viajantes de comercio acreditados con comprobantes '1 el ~omodato de casa-habitacin de propiedad del empleador o la l~acl~n, La distincin entre prestaciones remuneratorias y no, remuneratonas llene trascendencia prctica, Las primeras (remune. ratonasl ~n compu~abtes para calcular el sueldo anual complementarlo las v~caclones. las rndernnizaciones por antigedad y la ,sustitu tiva de preaVISO, En el ~mbito del derecho de la seguridad social. las prestado. nes remunera torras son aquellas sobre las que se practican retenciones o se calculan a~~es previsiona[es. El art. 6 de la ley 24.241 ,Sistema Inte. Qrado de jubilaCiones y Pensiones) eslablece que --en d' h .. 1 eal 'd'" te o reglmen e , se consl erarct r~muneracin todo ingreso que percibiere el afiliado ~n drnero o en es~cle susceptible de apreciacin pecuniaria. en relribu. ( In o compensacIn o con motivo de su actividad personal. en concep~ 10 de su~l~o. s~edo anual complementario, salario. honorarios. comisia. Iles, partICIpacIn en las ganancias. habilitacin. propinas gratificacio. 11I'S y suplementos adicionales que tengan el caracter de' hab't I r<'iUlares. viticos y gastos de representacin {excepto en la pa~eu:f:~ti~ v.lm.>n~e g~stada y acreditadal y toda otra retribucin --('ualquiera fuere la dl'nomlnaclnque se le as'o .. , , I~ne. percI'bd I a por serviCIOS ordinarios o ex. Iraordmanos prestados balo relacin de dependencia,

'"

gas~

rormas de remuneracl6n . Presta ciones complementarlas

I Bajo esta denomInacin se incluyen tanto las formas de establecer .. Importe del salario, las de calcularlo y las formas de pagarlo,
I (("tUU

dt esta/ecer e/Importe d/'/ saldn'o

!1,,.tllilt1lr'

La remuneracIn puecl' 51'1 rtll\venrda entre las partes fijada por IJ' hiln admlnlstratlv,l O
po, In, [ul'Ces

r-iIO

""i~lacln colectiva o ~stablecrda

232

Curso de Derecho d!l Trabajoyde la SeguridadSoclal

m
sido criticado ya que a travs de esta forma se provocaron numerosos abusos. atentando contra la dignidad de la persona que trabaja, incidiendo desfavorablemente en la salud del trabajador al pretender ganar ms sin reparar en la duracin de la jornada. La legislacin ha intentado eliminar tales excesos. siendo hoy extrao encontrar un sistema basado exclusivamente en el rendimiento. utilizndose esta modalidad para completar la remuneracin . El salario por unidad de obra o a destajo' puede insertarse en un grupo ms amplio. llamado salario por resultado. Bajo esta denominacin se incluye el "sala rio a destajo". Pueden mencionarse tambin las bonificaciones. salario que atiende no ya a la cantidad de trabajo sino a la calidad de la labor cumplida. El nivel salarial de un trabajador puede ser afectado tambin por los "viticos". Final mente, deben referirse lo que se ha ciado en llamar "participacin en las utilidades y la "habilitacin".

El sistema de la "autonoma de la voluntad", ca racteristico de la etapa inmediata posterior a la revolucin indust~al,. ~ada la desigtl?ldad real existente entre trabajadores y empleadores. slgmflc en la prcuc~ la primada de la voluntad del dador de trabajo. quien, im~na ~1 ~orano y dems condiciones de labor. La legislacin del trabalo VinO a limitar (no a desterrar, porque existe hoy la posibilidad de convenir el nivel salarial e~ lre las partes, siem pre que se asegure un ingreso mnimo igual ~1. ~lano mfnimo vitall aquella autonoma. pretendiendo esta:>lecer un ~Ulhbn.o en
las negociaciones. para lo cual. por ejemplo. se fijaron salarlos mfn1mos inderogables. En tre nosotroS, despus de la derogacin de la ~ey 2 1.307 por la que el Estado nacional fijaba las remuneraClo~e:). ~~bslsten algunos sectores en donde el nivel de los salarios los continua f!J,and.o la au~o ridad administrativa. En tal sentido. la Comisin Nacional de TrabaloAgrano. establece las retribuciones de quienes presta n servicios en ese sector. mientras que por resolucin ministerial se fiian las remuneraciones de los trabajadores del servicio domstico. . Cuando se afianzaron las asociaciones profesionales de trabaladores. el nivel de las retribuciones comenz a discu tirse en~re trabajadore~ y empleadores a travs de la negodaci~n colectiva Medla~te convenCIones colectivas de condiciones de trabalo. los sectcres socIales pactan no slo las tarifas de remuneracin . sino tambin las condiciones en que habrn de prestarse los servicios.

Pago en dinero !I en especie

El salario puede abonarse en dinero o en especie. El que se paga en dinero est constituido por el valor "en nllmerario que recibe el trabajador. establecindose generalmente la obligacin legal de hacerlo as para evitar que se abone con mercadea o a travs de vales a canjea r en determinados comercios. a menudo propiedad del mismo empleador. El salario es en especie cuando lo que se entrega son bienes (alimento. ropa l. servicios (habitacin, transporte. asistencia mdica) o brindando la oportunidad de obtener beneficios o ganancias de un tercero.
La

Formas de adcula r el salario

El salario puede calcularse en funcin al t;em~ du~ante el .cu.al el tra: balador prest servicios o atendiendo al resultado ootemdo. Se dlstlllgue aSI entre 'unldad de tiempo y unldad de obra". . .. En ti sistema de salarlo por unidad de tIempo. la retnbucln del trabal,uJnr t!itA dl'll"fnllnada por la duracin de a prestaci6n de servrlo~ {} 1'01 .. 1 prrfodo durante el cual aqul est a disposicin del "111plru1l1l1 fhf'l 11"111110 puede calcularse por hora. por da. semana o uws H a. l,l1ln tl ll!' tit' paSa por hora o da se denomina omal y el que IIIr "bUllo) 1" '1 111"1. ',1" tOl1oce como sueldo. Debe adverti rse que, mienIl.UII\IU.,l l f,.h_.u l,f ,t!l11ufltrildo a jornal si no trabaja el da domingo I1 n fil1 1,. p.C>t "ti ,.1 IIU1.jdn l'st comprendido ese dla aunque no se pf f'lllh '''fVIe IlII. 1.. 111 Ilp~) dI' cOlllratacl6n p resen ta como contrapa rli d" l '.,uJ.fli.' 1,'111 al 110 tlXIM!r Incentivos L. dll"fllurl' h",dA!!I,",,,,,,1 "ntre el salarlo por unidad de llempo y pOf unhl.d ,.., nI "dml'ro su monto es fijo. mien tras que en 1'1 "'''tllIl lrlo ..1 .... , .. ,.... , yltriolhl~ Histricamente el salario por obra ha

participacin en Itu utilidades

Como su nombre lo indica. consiste en aquella situacin en la que los trabajadores ven afectados su nivel de salario segn las utilidades de la empresa. A travs de su Implementacin. se pretende que el trabajador se interese por el xito de la 8estl6n empresaria. Se direreAcia del resto de las formas citadas en que mientras en aqullas el salario se adeuda. sean cualesquiera los resultados. en sta el nivel del salario depende del xito o fracaso econ6mlco del empleildor lA nabilitacidn Constituye una pdrUdp,IIII'I'1 "1 1 l.,,, ulllldades pero de cilfclN Indl. vldual. aslnada por lo cOIm", .. ,.lIlpj,.,.d')s de mayor erarquf

!lb,." '1"" 1""

'" Los

Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Remuneraciones

13'

premios

El premio es el pago que se grada atendiendo a determinadas clr' cunstancias tales como superar un nivel de produccin. no registrar ausencias o faltas de puntualidad. economizar material o mantener determl nados ndices de accidentes de trabajo. Premio !'lO es 10 mismo que pnmCl Esta ltima constituye un pago acordado entre las partes. en funcin Uf' la calidad persona! del trabajador que se contrata y que se debe cualqult' ra sea el resullado que se a!cance (caso del jugador de ftbol profeslondh

. ,Inrlo minimo vital en una jornada de trabajo . La citada norma nUI'ms al ~mpleador a da r trabajo en cantidad suficiente, perro l 111 perce~16n de salario. respondiendo en caso de supresin o ,- Ic4Jn Inlustlflcada de trabajo. Asimismo, se admite que la remunera~ InleGre con premios. en cualesquiera formas o modalidades. ,llart . 105 L.C. T." modificado por ley 24.700/96, menciona. por
11.,1 11

que e l salano puede pagarse en dinero. especie. habita. ,.llmento o mediante la oportunidad de obtener beneficios o advirtindose en el art. 107 Le. T. que la remuneracin
Ilj" en las convenciones cofec tivas debe expresarse ntegra.
fOil dinero y que los pagos en especie no pueden superar e[ pOf clenlo del total de la retribucin .

Las comisiones
El salario determinado segn un porcentaje del resultado obtenldu
se denomina comisin, Esta a su vez puede ser Tndividual o colecliv

Los viticos
Ouien pone su fuerza de trabajO a disposiCin de olro. tiene rh'lt' cho no slo a que se retribuyan sus servicios sino tambin a ser COtn l'W'n sado en los gastos en que incurriera en el cumplimiento de su preslac!tln Se denominan viticos los importes por movilidad. alimentacin y hlbll,1 cin que debe afrontar quien trabaja bajo relacin de dependencia. pt:'11J fuera del establecimiento.
La

co mplementa r las
'1111" [liS prestaciones complementarias. como ya se adelantara. se 14 olX'lrlunldad de obtener beneficios o ganancias. por ejemplo 1 "It'plna Esta. segn el are 113 LCT. , ha de ser considerada remu. . l' h'mpre que fuera habitual y no estuviese prohibida. I \'h"ItOS son regulados en e[ arto 106 L.C.r.. establecindose que 1!1 Idrrados reintegro de gastos cuando se acredite el importe I '1IIt> pagado por medio de com probantes carcter no remune. 1 I no exigIrse tal acreditacin, la suma abonada para afrontar I 11 ut' movilidad, alimento. habitacin. se considerar remu ne. 1I I'mbatgo la propia ley deja a salvo lo que los estatutos profe. l. " convencIones colectivas dispongan sobre el particular, la Not, lImal de Apelaciones del Trabajo. por acuerdo plenario de I I . de agosto de mil novecientos ochenta y cinco. interpre/llI'llr1 r lllRdo arto 106 L.e .T. estableci que a travs de las COIl.llr,tlvas puede dispensarse la rendicin de cuentas. sin que 1',1110 pIerda el carcter de vitico (carcter no remuneratorio) . ~Il 108 y 109 L.e.T.. regulan lo atinente a las comisiones Indl"I~ r Uva. las que se IJquldarn sobre [as operaciones concerla. " 1411<' de las colectivas. los porcentajes sobre ventas debern ,1, Ol.lnera tal que el beneficio alcance a la totalidad de los ''''aun el criterio que se adopte para medir la contribucin !jjl- 1 .. 1 rt'sultado econmico lOlaL

propina

En este ltimo supuesto. el trabajador puede percibir un In'l l)(lr" voluntariamente entregado por un cliente (propina) o el tercero eSlar 01011 gado a pagar una suma establecida previamente (precio por servlrlol pesar de no provenir el pago del empleador constituye remunerad" proporcionar al trabajador la poSibilidad de su percepcin. LeCl sl ac l6 n

Se anatllOrll ahora las mismas cuestiones tratadas. pero tal han sido r('('I'pI,ldas en la Ley de Contrato de trabajO. En el art. 1001 tablt'Ct' rtW' t"1 ~Qlilrlu podr filarse por titmpo o 1m rtndimiento. I en esta 0 11111111 Il'lrlllil ItI unidad de obra. la comisin individual o colt'c la h,l b!lll.wln. 1.1 WI l1flnKI6n y la partlcipaci6n en las utilidades, T/)Ifmdllfol dI' 1i IIlr!O a destalo o por unidad de obra. dado lo ble que pUI'['~ tl!tull.lr 1 ... TI'lrloocln asr filada. exlge el art 11 2 t larlftls respt'(llv,.'I 1I ilurrn .. 1 trabajador un inereso no Inlerlor al bsico )acl.ld'J t'" 1'1 l IIVI'III'll1 (,:olectlva de la actividad o. en 511

l urh Ipijcln ell las utilIdades. la habtlllacJn u Otras formo, ,,1.l" ..1Me 107 LC T., debtn ltquldaro;e sobre las utllldadl'" Ill' 8\1 110111(' el 8rt. I I I L C T , rrCOl1oc(' al trabalador o ,1 qul. 11 1,)

23.

CUT50 de Derecho del Trabaro y de la Segundad Social

Remullt'l'adones

237

represente, el derecho a verificar, a controlar las ventas o las utilidades

tsegn se trate de comisiones o participacin y habilitacin!. inspeccio~ nando la documentacin que obre en poder del empleador. En cuanto a la determinacin de la remuneracin. adems de poder fijarse -siempre que supere el salario mnimo vital- entre trabajador y

trato de. trabajo establece una serie de requisitos tendientes a proteger la percepcin del salario. Entre ellas. caben resaltar las vinculadas con:

empleador. colectivamente por medio de convendones colectivas o por

el Estado (salarios de los trabajadores agrarios y del servicio domstico!. su cuanda podr ser establecida por los jueces cuando no exista un sala~ Tio fijado para la actividad.

Delerrninaci6n del salario por los jueus. De no existir una remuneracin fijada para determinada actividad, corresponde a los jueces --en el caso concreto que juzguen- establecer dicho nivel salarial. En esos casos. la autoridad jurisdiccional (jueces) deber considerar la importancia de los servicios. el esfuerzo realizado, los resultados obtenidos y las dems condiciones en que se haya trabajado por cuen ta ajena .

Normas protectoras del salarlo

A fin de que el trabalador perciba ntegro, real y en trmino su salario, se establecen ciertas exigencias. Estas no deben interpretarse slo como requisitos formales. ya que tienen por finalidad evitar situaciones de fraude laboral. que perjudican no slo los intereses sino tambin la dignidad de la persona que trabaja. Entre las medidas a travs de las cua les se intenta proteger tales crdi tos pueden mencionarse aquellas que buscan asegurar la percepcin del salario frente al empleador. frente a los acreedores de ste y frente a los acreedores del propio trabajador. A continuacin se lratarn slo las normas protectoras del salario frente al empleador. mientras que las vinculadas con los acreedores {tanto del propio trabajador como del empleadorl S('rn Mdllladas en la 'Tercera parte' de este captulo.

Periodos de pago. El ano /26 L.eT., dispone que la remuneracin de. ber pa~arse al vencimiento de cada mes calendario. si el personal es mensuahzado: por semana o quincena. en caso de jornal por da u hora' y cada semana o qui~cena respecto de los trabajos concluidos. adems de una .suma proporcional al valor del resto del trabajo realizado pero no termmado. tratndose de personal remunerado por pieza o med'da \.t;! cl dos [os perrodos sealados. de conformidad al art. 128 ~.C"T.. ~I crn~leado.r deber pagar el sa lario den tro del plazo mximo de cuatro dras hbiles ISI la remuneracin es mensual o quincenal) o de tres das hbiles IS,' es semanal). ~onsecuentemente. el solo vencimiento de los plazos !.ulalados prodUCir la mora del obligado a[ pago lart. 137, L.c.r.!. I Por otra pane. el pago de la remuneracin deber realizarse en dra l;1bJJ: ~n el luear de trabajo y durante las horas de prestacin de servicios proh lbJndose que se efecte en sitios donde se vendan mercaderas o ~ Npendan bebidas alcohlicas. excepluando por cierto el caso de q , _ JH'~ es~n ocupados en aquellos establecimientos lart. 129. L.eT.). ule SI no puede ~~cerse efectivo el paeo al propio trabajador. se faculta . lllarlo a un f~mJJar o a otro trabajador, debiendo para ello mediar suJ 'UltaCI6n suscnpta por aqul. pudiendo el empleador exigir certificacin tI Ir~a. por autoridad administrativa laboral. judicial o poliCial. o escriba. ~ Clyubhco [a~t. 129, ,L.eT.). Se fija tambin que por mes no se puede .(~dcr.de seis los dlas de pago. pudiendo la autoridad administrativa , Xr I"pconalmente- autorizar mayor cantidad de das. De pagarse en ms ,1, 11110. debe comunicarse al personal cundo percibir su remuneracJn.

Proltaidn {(MIl' /JI (lIIpl,/Jd"r

A 1m dQ ,'vIIM IlhlJ!iOII 1)Of' parte de quien resulta ser el beneficiario de 1 01; ""rWoi 101 I'fI'tol.ldrJ'i 1.1 ley fija la fecha en que debe efectuarse el pago. ,'1 hJ+I'1t "11 ti"" dl'ht'l hdrerse efectivo. [a persona a quien debe abonllf ..l , I"IUII'lltn 1111+1 ~ tmpll'd para realizar el pago, los adelantos qUf' puedr'n v.11Id,IIII"Il" P' .II,.. ,,. 1". retenciones que el dador de trabajo este1 aUltlrlJ..ld" ,. elfl( V l. , '''''lul ..llos que deben reunir los Instrumentos con IU$ qlJ" H .. ,.,IIIAJ' .. 1 I"' i~) Irt'Clbos de haberes). La ley de COIl'

'ti.,

LllI re ellas pueden [nclulrse las normas vinculadas con los medios de Aj respecto el art. 124 L.C,T" establece que el salario en dinero debe .I~I +IJ balo pena de nul1dad, de contado jo en efectivo) en cheque a l. l l' 1"Jl del lrabajador o medJame su acreditacin en cu~nta bancaria hl ,1 IliU nombre en InslJtuC'ln oficial [)(' todas maneras, es el trabaja. , '1IIf"!l elige el medio de J'lllgo, nUMlt'ndo ('XIQlr que lo sea de contado 14 Ilutorldad de apllcaC'16n M!n IMrrlo de Trabajo de la Nacin ~ I I Prov[ncial d,.r Tr,lb.'I')), f'uC'dc disponer que en delemlUl I , zonas o ,'1 1"1'10 tJc' las remuneraciones c;e huR" .IIl('JHe a travs df" (lIWIIIIU Jt!I In!. fIlt.'(llos citados y 0010 cullltol d,.

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"por., . .

238

Cursode Derecho del Trabajoyde la Seguridad Social

239

sus funcionarios. En este supuesto, el pago que se realice sin supervisin

podra ser declarado nulo.

Cabe sealar Que cuando se estipularen remuneraciones accesorias.

stas deben abona rse junto con la retribucin especial segn el arto 127 L.eT.. En cuanto a los adelantos de salario. no pueden superar el cn~ cuenta por ciento de la remuneracin correspondien te a un periodo de pago lart. 130 L.CT.). No obstante, en caso de especial gravedad o urgencia podr adelantarse un porcentaje mayor. De acreditarse dolo o ejercicio abusivo de tal facultad. el trabajador puede exigir el pago total de la remuneracin correspondiente al perodo. sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar. Otra cuestin a tratar dentro de las formaldGdes previstas en la le~ gislacin vigente (L.C.T.) es la relacionada con las "reterttiorll'S, comptrlsacio~ deducciorles". En esta materia, I?s arts, 131 y 135 L.eT.. establecen los recaudos que deben obselVarse. Ejh principio no puede el empleador de~ ducir. retener o compensar suma alguna que importe disminuir el salario devengado. sea JX>r entrega de mercaderas. alimentos. habitacin, uso de herramientas o cualquier otra prestacin en dinero o en especie, Tam~ poco pueden imponerse multas al trabajador que afecten el nivel de su remuneracin. El arto 132 L.C.T.. por su parte. establece numerosas ex~ cepciones a tal prohibicin. Pueden citarse. entre ellas, la retencin de aportes jubila torios y otras obligacIones a cargo del trabajador; el pago de primas de seguro de vida colectivo o planes de retiro y subsidios apro~ bados por la autoridad de aplicacin: el pago de cuotas a que estuviese obligado el trabajador en virtud de normas legales o convencionales, o que resultaren de su carcter de af!liado a asociaciones profesionales (sin~ dlcatos). mutuales, cooperativas o por selVicios sociales. Un caso parti~ cular, en el que se admIte retencin o compensacin. es aquella situacin en que el dependiente haya adquIrido mercaderas en el establecimiento de su ~ mplcador La ley exige en tal supuesto que se trate de bienes fabri crillo. flll t'l ~Ioplo l'stdblf'Clmiento. que hagan al giro propio del comer~ do y qlle" In' C".'(pt'nd,1O llf lart , 132, Inc. h, L.eT.). Establece tambin Olfo, ,r, ,lIulnl tal,.. como que el precio de dichas mercaderfas no sea 111'",1(1' ~III pl"'lI qUt' 'iobre ste se efecte ura bonificacin razona hlr lI"r 111 vrl11" n,) l'I1<'uhrd una disminucin del salario y que no haya Ild'l 4.1'1"1'111" 1'011 r"I':"'1I"19 dl'l f>mpleador lart. 134, LC.T.). Una situa \'Ir'ln ro.p.I 1.1 ji ltlll,II,1 "11 111 QIlI"' el trabajador causa daf\os graves e hHt"llclllntl". fin 101 Il1tIIIl11lI',\l05. materlales o talleres del empleador. En 11,1 lit 0, 'Ollt'''"'11 ludlclalmente (depositar a favor de un Itlh\ll101l1rl pOn:ftllt.~ 1-.1 ~rltlll por dento previsto en el arto 133 L.C.T. a

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".1' .t.lIt,.

las resultas de las acciones que pudieren corresponder. La accin caduca a los noventa das segn el arto 135 L.C.To. En conjunto. las mencionadas re. tenciones y deducciones. no pueden insumir -salvo en caso de adelantoms del veinte por ciento del monto total de la remuneracin en dinero a que tenga derecho el trabajador (art. 133. L.C.T.I, Sin embargo, la autoridad de apllcacin puede. ante situaciones particulares. establecer porcentajes dls. lintos por resolucin fundada. La ley requiere tambin el expreso consent!. mIento del interesado para que puedan practicarse deducciones. salvo que se trate del cumplimiento de disposiciones legales o convencionales. Tambin entre las formalidades deben mencionarse todo lo vincula. do con los "reciDos de flaDeres-. La ley de contrato de trabajo regula tambin todo lo atinente a dichos comprobantes por medio de los cuales se instrumentan los pagos que se efectan al trabajador. Este debe firmar tales constancias y, en caso de no saber o no poder hacerlo. por aplica. cln del art. 59 L.C.T.. bastar su individualizacin mediante la impresin digital. dependiendo del resto de los elementos de prueba la validez del acto. El recibo, expresa el art. 139 L.C.T.. debe ser confeccionado por el {'mpleador en doble ejemplar. entregando el duplicado al trabajador. El urt. 140 L.eT. establece el contenido necesario, las enunciaciones mnimas que debern reunir tales documentos. Entre ellas se mencionan la 1 ,lzn social del empleador y su domicilio, el nombre y calificacin profe. ",'o nal del trabajador. la Clave Unica de Identificacin Tributaria (CUITI y el Cdigo Unico de Identificacin laboral CUILI. del empleador y del traba. ludor respectivamente agregados a los ines. a y b del arto 140. L.eT. por lt'y 24,692 de 1996). el tipo de remuneracin que perciba el empleado, los 'f'flulsitos del decr. ley 17.250/67 (referidos a la fecha en que se efectu el "hlmo depsito en concepto de aportes jubila toriosl, el total bruto de la ,."muneracin {salario brutol. el monto neto salario percibidol, la cons. ,Inela de haber recibido el duplicado. el lugar y fecha en que se realiza el II,IQO, la fecha de ingreso y la tarea cumplida por el dependiente. El im. pl.l!le correspondiente a vacaciones. licencias pagas. asignaciones fami. 11o!r('5 o Indemnizaciones, pueden hacerse constar en recibos separados, 1"1 Que debern reunIr los mismos requisitos de forma y contenido que 11'1" ...1105 que acreditan el paiO de remuneraciones ordinarias. De optarse 1"" un recibo nico, se exieE" qw'" f.(' dlSC'nmlnE'n Jos distintos conceptos y '111\lldades (art. 141 , L,e T) Tm.>oco los recibos podrn contener re. .u,wlflS, ni podrn ser utl1lwdo. como Instrumento para extinguir la rela~ , 1"'11 IIlboral o alterar la califlrndI1 proff'SIOnal En tales casos, de perjuw llt"1/ 111 trabaJador. dlchaH mfOlldpllr, .... 'r~n nulas lart. 145 LC.n. Debe .. I~rnltt;e lambln qur 1 .. Ilh1lQ.w1611 dI'! rlCtender recibos no pued(' St" '''IImlllda por Ja nrm .. J",I tl.I .. 't',\, 1'11 libros. planillas o documrnlns

,,,

ClIrsode Derecho delTrabao yde la SeguridadSoclal

Remuneraciones

241

similares (art. 144 L.e .T.). No o bstante. la documentacin obrante en una insti tucin banca ria o la que entregare dicha entidad al empleador. cons tituir prueba suficiente del pago lart. 125 L.CT.) . Asimismo, el pago he cha por un perodo no pennite presum ir el efectuado en lapsos anteriores (art. 143, ltimo prra fo. L.Cr.) . En cuan to a la validez probatoria de tales

instrumentos, de acuerdo a lo establecido en el art. 142 L.C.T.. habrn de

ser en definitiva los jueces quienes apreciarn [a eficacia de los recibos de pago que no renan alguno de los requisitos legales o cuyas menciones

no guarda ren co rrelacin con el resto de la documentacin laboral,

previsional. comercial y tributaria . Resulta til destacar que en caso de haberse firmado "en blanco". no basta la afirmacin del trabajador para considera r acrdltado tal he~ cho. siendo indispensable probar fehacientemente el abuso de la firma en blanco ya que. legalmente. el reconocimiento de firma hace presumir la existencia de su pago (art. 239. Cdigo Procesal Civil). Finalmente. es necesario hacer referencia a los llamados "vales alimentarios". el Poder Ejecutivo por decr. 1477/89 incorpor a la ley de contrato de t raba jo como art. 105 bis. lo alinente a ~s denominadas Cajas de Asistencia a la Canasla Familiar. Conforme a dicha disposicin los empleadores pueden. por intermedio de empresas habilitadas al efecto, suministra r dicho beneficio a travs de la provisin de cajas de alimentos o vales alimentarios destinados a la compra de productos bsicos alimenticios. Derogado en julio de 1996 el referido decreto (y por ende el art. 105 bis. L.C.T.!. en el mes de octubre de ese mismo ao se sancion l a ley 24 .700 . la que en definitiva estableci el rgimen legal aplicable a travs del art. 103 bis agregado en la L.c.r. y cuyo contenido fuera analizado al tratar el tema de los conceptos remunerativos y no remu nerativos en la legislacin vigente.

aptitud fsica si se contrata a menores de dieciocho aos (art. 188. L.C.T.'; contratos esuitos, con copia para el trabajador. de tratarse de alguna de las modalidades previstas en la L.C.T.. con excepcin del contrato de temporada. el contrato que los empresa rios deben Suscribir si Contratan jvenes sin empleo bajo la modalidad denominada "COntrato de aprendizaje". por el que se obligan a satisfacer la finalidad formativa de la relaCin; el certi ficado de trabajo del arto 80, primera parte de la L.C.T.; el certificado que el empresario debe entregar al aprendiz (contrato de aprendizaje) que acredite la experiencia o especializacin adquirida: y toda otra documen~ ~acin prevista en los estatutos especiales tales como el Registro de ViaJantes en el marco de la ley 14.546. la Libreta de Fondo de cese labora l en el rgimen de la ley 22.250 (construccin), los libros de la ley 12.713 y su decreto reglamentario 118.755/42 de trabajadores a domicilio y el libro especial del art. 122 del Rgimen Nacional de Trabajo Agrario (ley 22 .248). Debe advertirse que el art o 84 de la ley 24.4 67 (Estatuto para las Pequeas y Medianas Empresas-Pymest autoriza a las empresas comprendida.s a susti~uir los libros y registros exigidos por normas legales y convenciona les vigentes por un registro denominado -Registro Unico de Personal ". en el que se deben asenta r todos Jos trabajadores. cualquiera sea su modalidad contractual. debiendo ser rubricado por la autoridad administrati va laboral competen te. Pa ra las Pymes en el mencionado regislro quedarn unlfJcados los libros, registros, planillas y dems elemenlos de contra lar ~libro del art. 52 L.C.T.. libros de la ley 12.713 de trabajadores a domicilio y libro especial de la ley 22 .248 Rgimen Nacio~ nal de Tra bajo Agrario). De la documen tacin mencion ada. resulta impreSCindible detenerse en el denom inado "Libro Especiar . Previsto en el citado art. 52 de la L,C.T.. ste debe ser llevado por los empleadores. registrado y rubricado por la autoridad de aplicacin . En l se individualizar .11 empleador. se ronslgna r el nombre del trabajador. su estado civil. las fechas de Ingre10 y egreso. las remuneraciones asignadas y percibidas, la individua tiza~ ('In de las personas que generen derecho a perCibir asignacIones fami. Unres y o lros datos que PE'rmlldn evaluar las o bligaciones a cargo del ~mpleador. Comparando el con tenIdo del libro del arto 52 L.C.T. con el kl"RI!ilrO Unico de Personol qllt' dl'ben llevar las Pyrnes en virtud de 10 "I ! a bl ecl do en la ley 24 467 d lo s dalaS mencionados deben .. re"arse ot ros co mo t'1 C6lflRu Unl co de Identificacin La bo ral H..' UIL.), la lIIod.ll1c.1<HJ dI' con trol!"l It" m y el rfllme n prev l510lltll PUl tll

Oumrtl,a,(itll"raralobligaloria
1.1 hIII.lclt'\n vIRe'lIt,. requiere que el empleador. adems de 105 recibtll d. 11,,111'1"11. ' "RIlO!''' 1 0t; dalaS vinculados con la si tuacin de sus trah.l .. ,k',,sf''' ClI, .. ,j.'JClJ lIlfOntttc!n tal como el
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libro especial previsto en el art. descansos del art. 197 in fi ne de la

l r T -.nundo. 1'f110dlj". "'1 lugares visibles"); J os exmenes pre ingre~ ".. j.M'UdlttJ' \l1H- ~Ir.(j do, 1.1 Il'Y de higiene y se8Uridad en el trabajo IIrV 111')87 )" 11,,(,..\0 ,,,,,lenulUl,ulo 151/791: tratndose de menores de dll'l' loc!w ".",.~, .ltu"" un J9 2, y el cerllflcadQ de

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242

CUlSOde Derechodel TrabaJo y de la Seguridad Social

Remuneraciones

que haya optado el trabajador y. en su caso, la individualizacin de su Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (A.F.I.P.I, consecuencias de la legislacin laboral y prevlsional. \blviendo a la ley de contrato de trabajo. en la misma norma citada lart. 52 L.C.T.) se prohbe alterar los registros. dejar blancos o espacios. hacer interlineados, enmiendas, tachar, suprimir fOjas o alterar su foliatura, permitindose el uso de un registro de hojas mviles, previa habilitacin por la autoridad de aplicacin.

En el art. 53 se establece que ante la omisin de algunas de las

fonnalidades citadas. corresponder a los jueces merltuarla en funcin de las circunstancias particulares de cada caso, criterio que en virtud del art. 54 de la L.c.r. resulta aplicable tambin en el caso oe regist.{Os. planillas u otros elementos de contralor exigidos por los estatutos profesionales o las convenciones colectivas de trabajo. Por ltimo. debe destacarse que si ante el requerimiento ludicial o administrativo. el empleador no cumplimenta con tal obligacin. la fal la de exhibicin de los elementos de contralor ser tenida como pre suncin en favor de las afirmaciones del trabajador o de sus causahabien tes, respecto de las circunstancias que deb"n constar en tales asientos lart. 55. R.C .T.!. sin perjuicio de las no rmas procesales que prevean los cdigos o leyes provinciales . Respecto a la documentacin exigible en el mbito del Sistema de Seguridad Social. el S. I.J. P. establece como obligaciones del empleador: al remitir a la au toridad de aplicaCin las planillas de sueldos y aportes corres pondientes al personal: b exhibir los comprobantes justificativos que aqulla les requiera: el otorgar a los afiliados y beneficiarios y sus derechohabientes cuando les sea solicitado y en todo caso a la extincin de la relacin laboral la certlflcacl6n de selVicios prestados, remuneraciones percibidas y aportes retenidos. y loda otra documentacin necesaria para el reconoci ml('lHo ~ "'Nldol u otorgamIento de prestacin: y dI requerir de los tra b.llat!I)rt'1 ;11 c()rnlf'nIO u('] vtnculo contractual una declaracin jurada es-nUd ti/" i 11'" (' 1\0 Pt'llef(ddrlos de jubilacin, pens:n. retiro o prestacin cOlllrllllltlv.a 1'1111 Illdll.lrIn de organismo otorgante y prestacin. siendo nhllt{t,t'\tl 1.. .. Iillt!.1 ltrh.!nrlorl mantenerla actualizada. toclo lo cual se
AIIII'H.nfl

No obstante [o sealado, cabe adarar que a partir de la sancin de la ley 24.013 se ha previsto un "Sistema Unico de Registro Laboral" en el que habrn de concentrarse los siguientes registros: al La inscri:x:in del empleador y la afiliacin del trabajador al S.U.S.S., y a la obra social pertinente; bl Los contratos de trabajo celebrados bajo "modalidades promovidas' (art. 28, ley de empleo ya derogada: y cl Los trabajadores benefldarios del sistema in te eral de prestaciones por desempleo lTtulo IV, ley de empleol. Voluntariamente, el empleador puede disponer llevar otro tipo de documentacin tal. por ejemplo. la ficha de ingreso, un legajo persona l. una declaracin jurada de domicilio para comunicaciones. contratos escritos. planillas de sueldo, certificados de trabajos anteriores. certificado de buena conducta. control de asistencia {tarjetas-relojl o inclusive un reglamento interno que prevea distintas circunstancias tal como una es. cala de sanciones para faltas disciplinarias.

'"

TesIs de flexibilidad en materia salarial

la crisis del petrleo producida en la dcada de t 970. termin con el crecimiento asentado en la energa barata en los pases de economa de mercado ms desarrollados. Dicha ci rcunstancia. unida a la revolucin cientlfica-tecnoI6gica, a la progresiva globalizacin de la economra y la consiguiente creacin de grandes mercados continentales. fue plantean. do -paulatinamente- la necesidad de armonizar las regulaciones del mer. cado de trabajo con aquellos cambios y ajustes econmicos y sociales. Se inici as! el debate sobre la llamada "flexibilidad laboral'. Cuando la Argentina comienza a plantearse la reforma de su sistema econmico. se inicia a la vez la discusin sobre la direccin y alcances que debe tener entre nosotros dicho proceso de flexibilizacin. Tal debate, adems de reflejarse en otros mbitos del contrato de trabajo (modalidades de con. tratacin, movilidad interna. etc.!. tiene tambin manifestaciones en el campo de la remuneraci6n. En tal sentido. el decreto 1334/9 1 obligaba a las partes firmantes de una convencin colectiva. a acordar incrementos salariales nicamente en funcin de aumentos de productividad. Poste. riormente se dict el decreto 470/93. por el que se dispuso que los acuer. dos Iconvenios colectivos) podr.1n negoclarse. en materia salarial. teniendo 1m cuen ta un "mdulo general' Itt'mul1t.'radones obligatorias para la acLi. vldad. rama. sector o empr('sn qUI' haY,l pactado el convenIo colectivo) y un "mdulo variable" (remUIICtJelonel ~loIlbl ecJdas por encIma del mdu. In g("neral y obligatorias ),1m Inl t1.I]la!Jdores comprendidos en la unidad dt' negOCiacin). Adems, C'fI I!IItl" 'IIIIIIIO supuesto mdulo p.1rtlculilrl .1

Alf

.111.,1.11 j'l Il'lIhl W'>pe'CtIVO. I[lh I ., , "ti' l. rol rlllpll'ador debe inscribirse ante la autoridad

d . 1,,11'

fi, It." 1'"'' ti, 4It !eJ. d,.."ru('ntos corres pondientes al aporte per .. lIn.l] .,. I'i IIII.\hd (,j, '1 It 1,. ",.j'1tl drl SIstema Unico de Seguridad Social com, . , .. t'I'! n, I 1'utllll4l.I"It''lII!iU cargO. III~t~1 Itt dd f ~ ",1t0 dI' vida obligatorio del decreto 1567n4

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Curso de Derecho del Trabalo y de la Seguridad Social

245

empleador y la asociacin sindical pueden modificar, aumentar, suprimir o

establecer salarios por nica vez 'segn el ritmo de la actividad econmica del establecimiento. empresa o grupo de empresas'. Para las partes firmantes dicho convenio es oponible a cualquier otra disposicin convencional vigente lart. 3 del decreto 199/88 modificado por el rererido decreto 470/931. Finalmente, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nacin . antes de homologar una convencin colectiva. debe tener en cuenta si sta contiene clusulas violatorias del orden pblico y si las partes consideraron -entre otros aspectos exigidos por la norrna- 'crite-

rios de productividad" lart . 3 ter del decreto 199/88 modificado por el

mencionado decreto 470/93).

Prevencin de la evasin Osea!. Modificacin de la L~ . T.

Con la sancin de la ley 25.345, denominada ley de prevenCin de la evasin fiscal (sancionada el 19/10100, promulgada parcialmente el 14/11/00 y publicada en el Bo[etn Oficial el 22/11/00). se ha incorporado al Ttulo 4 de la ley de contrato de trabajo ("De la remuneracin d~1 trabajador']. una nueva norma: el art. 132 bis. Con dicha disposiCi~ leea!. al Igual que con el ltimo prrafo agregado al art. 80 L.c.T.. ya analizado. y el segundo prrafo agregado al arto 15 L.C.T.. la intencin del legislador ha sido la de sumar un instrumento ms a la lucha contra la evasin fiscal. vinculando al propio trabajador en el control del cumplimiento de las obligaciones de su empleador con [os organismos de la seuridad social. El nuevo art. \32 bis hace referencia a los aportes o cuotas del trab.llndor destinados a distintas entidades, a saber: al Aportes del trabajad!lr I nriO!llsmos de [a seguridad socia!; bl Cuotas y aportes peridicos o ('I1!\lrlhurlones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de !ll,ltll.I'; 1"Qillf>s o provenientes de convenciones colectivas de trabajo; cl (unl .... qUI1 r~ ..ulten del carcter de afiliados de los trabajadores a asociaIh'r,;' 11I11I,.,I,.s de trabajadores con personera gremial; y d) Cuotas, 11M Ill"rh"wlkns o contribuciones que los trabajadores deban efectuar (01111) ,"1 1111 rn dI' sociedades mutuales o cooperativas. o por servicios y Ilrlll4 1I 101' hin" otorgadas por esas entidades. ~ ,,_ l. j. di, ho" ronceplos. !a nueva disposicin legal establece IIlIft 111 I ~!III'I ,I! 111')lJuC'lrse la extincin del contrato de trabaja por {'III);,IU I u. huI '1 l' rtl,ttldc1 (JIro no ingr~do esos importes en las institu(1!l1l" tnfll1ll 11I11ft.. 11, 11 .. 1 (1 pllrclalmentel. deber paa r al trabalador al"e!It;!.) 1111. un )"tl '1II1IIll1110rla mensual hasta que acredite (el I"m"ll"llIk'fI rt. mi. , hll' I.. tlt~ haber hecho efectivo el inreso de los fondo. rrt .. nlil

-H'"

,.1.\,

Por su parte e! decr. 146/0 1 (B.O. del 13/12/01). reglamentario de la ley 25.345, estableci que para que sea procedente la sancin conminatoria prevista en el art. 132 bis L.C.T., el trabajador deber previamente intimar fehacientemente al empleador para que dentro del trmino de treinta das corridos. contados a partir de la recepcin de dicha intimacin, in~ ~rese -a los respectivos organismos- [os importes adeudados. ms los mtereses y multas que correspondieren. cabe destacar que de la lectura del arto 132 bis surge que la sancin conminatoria sea exigible desde el momento mismo de la extincin del contrato de trabajo ~ n~ luego de transcurrir treinta das corridos desde que el empleador fuese intimado, como se explicita en la norma reglamentaria. El mismo decr. 146/01. adems. fija que la referida sancin conminatoria mensual ser equivalente a la 'ltima remuneracin mensual d.evenada por el trabajador y que a tal fin. las remuneraciones en espe~ cle debern cuantificarse en dinero. Se debe sealar que la imposicin de la sancin conminatoria no enerva la aplicacin de las penas que procedieren en la hiptesis de que hubiere quedado confiurado un delito de derecho penal. por aplicacin de la ley 24.769197 (art. 132 bis. ltimo prrafo. L.C.T.I. En la prctica. dura~te la ~elacln o al momento de la extincin, el trabajador puede conftrmar SI su empleador -efectlvamente- deposit los impones que le retuviera acudi,:ndo a la sede de la ANSES que le correspondiere. solici~ tanda con el numero de su documento nacional de identidad el denominado ' Inf~rme o C~nsulta ~e Activo'. donde podr verificar si los aportes a la seundad SOCIal han Sido depositados. Adems, se senala que al tratarse de un deber contractual. la obligarln del empleador de depositar la re tencin efectuada sobre las retribudones del trabajador, la ley 23.449 le otora a ste facultades de contralor que dichas ~bJjaCiOnes ~ean cumplldas y para ello puede exii r, que durante [a relaCin de trabalo se le extienda una constancia que documente el cumplimiento de la obligacin, Siendo necesaria cuando medien { uusas razonables y en especial cuando se pretenda apelar a figuras con~ lIilctuales que desnaturalicen la relacin de trabajo. A su vez. si el empleador no cumpliera con su obligacin contractual .1.- erectua r los dep6sltos segn se ha visto, puede ser Invocada por el tl,balador como causa rescisoria. previa IntImacin que debe efectuarle 10,,11' o aqul siempre que la omisin ruem considerable. grave, que hagan Irr~J.ll)5Ible la contlnuidad del vinculo contractual. Es obvio que la califlcainn de elJo. deber ser cfrnlllldt pe)! ,,1 IUleador en cada caso teniendo '11 ,'uen ta no slo la rcgulilclt'ln normlUlvd , sino tambin aplicando prtnc/. pi" u;, la sana crftJca y UI' 1.1 ~Ltfd..d

uc

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Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Saoal

Remuneraoones

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11 . SUELDO ANUAL COMPLEMENTARIO

Co ncepto y antecedentes
Este instituto es conocido tambin con el nombre de "aguinaldo', aunque es opinin generalizada que no se trata de una denominacin correcta. En efecto. en doctrina, se recuerda que el '30guinaldo' fue una liberalidad que tuvo aceptacin entre los comerciantes entre los aos 1920 y 1928, quienes reconocan en favor de sus empleados una "paga extraordinaria' cuando tenan utilidades. Este concepto, precisamente, coincide con el significado que se atribuye a la propia voz "aguinaldo', vocablo que signlnca 'regalo que se da en Navidad o en la Epifana", Sin ejllbargo, en la prctica, $AC y aguinaldo son usados como sinnimos. aunque este ltimo no sea el ms apropiado, tratndose de un neologismo.

Legislacin
En nuestra legislacin el SAC reconoce un origen ms\ prximo. Fue Instituido por decreto-ley 33302/45 {ratificado por ley 12.921) Y consista - segn dicho texto legal- en la doceava parte del total de sueldos y sala rios percibidos por cada empleado u obrero en el respectivo ao calenda rio, a pagar el 31 de d iciembre de cada ao. a partir del 3 1 de diciembre de 1945 inclusIve. Eran sus beneficiarios los empleados y obreros bajo relacln de dependencia. incorporndose posteriormente a tos emplea dos del servicio domstico Hey 12.9191. a los servidores del Estado (ley 12,9 151 y a los lubllados, retirados y pensionados (ley 14.069). En 1968, por ley 17 620, l;t> dispuso Su pago en dos cuotas, una el 30 de junio y la aIra. ,.1 ,1 di! cklf'mblt' de cada ao. Se mantuvo, no obstante, la forma di' e.lltul.u l.1 ,.y dc' contrato de trabaja, sancionada en 1914, legisl r.!;!" n!lltlluhl rj, 11' ('1 8rl 1]4 al arlo 136 inclusive. Conserv el concepto 1h SAl ni 11 Ir IU IIIl,nlo serra Igual a la doceava parte del total de las "'1111111'''",' I 'II~. IHmlli, rn rl art. 112 de la L.C.T.. Respet tambin las ~1I11'" d. 1,14 IM~,II"'C" 30 de lunlo y 31 de diciembre). La reforma d,t l" h' d, (CIIII I ,'11 ti t,hllo OlJCrada en 1976, conserv las caracterfstll ,' " 11"1""1.14' ,n" IJ' 11 ' HI. luJems del llamado 'SAC proporcional' rnll", .. I"III.;" I ,"11 I'i ti, NWI luUI!' de lo percibido, en el periodo traba 111. 1 "1 1 11'1 , .. Ivn ",' I11 h 1't1,1 ,.1 momento de dejar de prestar serv clu~, 1II,,, ,,I,,I,,d 1"4 V.wllltllo 1 "I,ltlo ('1 an., 46 del decreto-Iey 33.302/45.

Este c~ncepto se adeuda, cualquiera haya sido la causa de la extincin. renuncia o despido. El rgimen del SAC sufre una modificacin importante en .1983. En esa poca, por ley 23.041. se estableci que en la actividad pnvada, la administracin pblica central y descentralizada, las empresas d,el Estado, las mixtas y las que fueran de propiedad del Estado, el SAC sena pagado sobre el clculo del cincuenta por ciento de la mayor remuneracin mensual devengada por todo concepto dentro de los semestres que culminan en los meses de junio y diciembre de cada ao. En el, a~. 2 de la mencionada ley, se declara que sus normas son de orden pubhco, derogando todas aquellas disposiciones que se opusieran a ellas. Esta ley fue reglamentada -y completada- a travs del decreto 1078/ 84 ..cuyo arto 10. estableci que la liquidacin del SAC seria 'proporciona'" al tiempo trabajando en cada semestre. Dispone tambin que en todos los casos, la mencionada proporcionalidad deber efectuarse sobre la base de! cincuenta por ciento de la mayor remuneracin mensual nominal "devengada" por todo concepto en el semestre que se considere. Finalmente, cabe mencionar que por el art. 3, el clculo del cincuenta por ciento deber efectuarse sobre el total de las "retrrbuciones que corresponde computar, de acuerdo con las disposiciones en vigor para la liquidaCin del SAC".

Procedimiento para su clculo Un caso prctico permitir comprender cmo se efecta el clculo
s~gn la normativa vigente. SI se considera que el trabajador prest servi.

,,.<1,,,

durante todo un semestre, para determinar el importe del SAC habr de considerarse la mayor remuneracin mensual devengada, Si sta ascendiera a pesos 600, el SAC ascendera a pesos 300 50 % de 600) por un semestre. Pero puede darse tambin la situacin de que no se haya trabajad? todo el sem~st.re, en cuyo caso debe calcularse el 'SAC proporcional . Para ello y sIgUiendo con el ejemplo de pesos 600 por mes. considerando -por. ejemplo- que slo trabaj cinco meses del semestre, el valor del SAC sena pesos 250 50 % de 600 = 300 dividido 6 50 x 5 = 250) Al dIvidirse por 6 se calcula cunto se deveng en concepto de SAC ~or mes, ya que el cincuenta por clenlO de la mayor remuneracin corresponde al semestre completo, Como en ("1 ejemplo se trabaj slo cinco me\~S, conociendo cunto (,olrc'''pundf,c por mes, puede determinarse lo !file debe pagarse por In" dm:o m"""I.
ClOS

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CUMlO de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Sodal

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111. PROTECCION LEGAL DE LA REMUNERACION

Di Sposiciones normativas protectoras

Dado el carcter alimentario del salario. la ley lo protege tambin de los propios acreedores del t ra hajador. ya que de l depende la subsistencia de quien trabaja y de su grupo familiar. Con tal motivo se fija la cuota de embargabilidad, es decir, el porcentaje mximo en que podr afectarse el salario de un trabajador. Adems, ni la remuneracin ni las Indemnizaciones pueden ser objeto de cesin en favor de terce ros, procurndose as evitar Que frente a determinadas situaciones el trabajador pueda verse obligado a renunciar a sus ingresos. E1... salario podr ser afectado s6lo en un porcentaje determinado. mediante un embargo. medida que presupone la existencia de un juiCio. Los arts. 120 y 147 L.CT. estClble("en que las remuneraciones dehinas a los trabajadores sern inembargables en la proporcin que establezca la reglamentacin , excluyndose de tal limitacin las deudas alimentarias. Como las normas protectoras del salario. por el art. t 49 L.CT., se aplican tambin a las indemnizaciones debidas al trabai'a dor O a sus derechohabientes. la cuota de inembargabilidad alcanza tambin a stas. En 1987. el Poder Ejecutivo Nacional dict la mencionada reglamen lacin (decreto 484/87), declarando no sujeto a emoargo el monto del sala rio mnimo vital. Por encima de dicho importe puede embargarse en lre un diez (si el monto a percibir no supera el doble del salario mnimol y un veinte por ciento (si lo supera!. En el caso de las indemnizaciones dichos porcentajes se aplican sobre la totalidad del crdito. Finalmente. el art. 148 L.CT. dispone que ni las remuneraciones. ni las asignaciones familiares. ni las indemnizaciones, ni ningn otro crdito proveniente de una relacin laboral podr ser objeto de cesin ni ser afectado en favor de terceros, por derecho o titulo alguno. Las descriptas constituyen las protecciones mn imas que suelen dispensarse en favor de la percepcin del salario. pudiendo diferir segn los sistemas y las realidades econmicas de los distintos paIses. En tal sentido. por ejemplo. en pocas de elevada inflacin entre nosotros se recurri a mecanismos de indexacin o actualizacin por depreciacin monetaria como mtodo para preservar el salario real de los trabajadores. Dicho mecal1ismo de a[uste se Implement en la dcada del setenta. has~ ta que en 1991 pollty 23 928 se prohibi. cualesquera fueran tos crdi tos que se preU'ndlf'fII Il1dl'.M

Disposiciones normativas protectoras de los acreedores del empleador (concursos, quiebra, el pronto pago , los privilegios) Para proteger la remuneracin devengada por el trabajador. se esta. blece el orden ~e preferencia en que debern ser pagadas las deudas del ~ador de traba~o. Estas prioridades se denominan privileeios y son oh-let~ d~ reguJac~II no slo en nonnas pertenecientes al derecho del tra. bala SinO tambin al derecho civil y al comercial. Vzquez Vialard expresa que hay prinCipios comunes en la materia tales como que los privilegios slo resultan de la ley, que se transmiten ~ los suceso~s y que :on irrenunciables. Adems. pueden ejercerse respec. t~ a dete~mlllados bienes interativos del patrimonio dcl deudor (privile. glo especial) o sobre la totalidad de aqullos (privilegio generalJ. La ley de contrato de trabajo rCBulaba los privilcgios a partir del alt. 26 1 hasta el arto 274, en dos capftulos: "De la preferencia de los crditos laborales y 'De las clases de privilegios . Con la sancin de la nueva ley de concursos y qUiebras Hey 24.522. de J 995) quedaron derogados los alts. 264 . 265 y 26 L.e.T.. Esta autoriza tambin que en caso de acuerdo transaccion.a l. conciliatorio o liberatorio. el trabajador impute todo o par~e d~1 crdito .Que le fuera. reconocido a uno o varios de los conceptos mclUldos en dicho convemo. de manera de garantizar su percepcin en caso de concurrencia de acreedores . No obstante la doctrina estima que tal disposicin no importa reconocer una vfa a travs de la cual pueda cst~ blecerse un. rada de privilegio en favor de una acreencia que no lo tuviese reconOCido por ley. El arto 265 L.C.T. -derogado- en consonancia con el arto J36 de la ley 19.55 1 (sustituida por ley 24.5221. estableca la exclusin del llamado fu~ro de.at~~cjn seen el cual los juicios universales atraen todas las aCCiones JudiCiales promovidas o a promoverse. lo que no ocurria con las ca~sas laborales. Es. decir. declarada la apertura del COncurso preventivo. QUIebra ~ otr~ r:nedlo de. liquidadn colectiva. los tribunales del trabajo scguran I.ntervlntendo o Intervenan fen el caso de causas iniciadas con poslerion?a? a I~ apertura. del concurso o quiebra) en la llamada 'etapa de .conoclmJe~to . hasta dictar la sentencia definitiva lquida, tramitando recIn ante el Juez de la quiebra la ejecUCin de la decisin dictada por el tribunal laboral, mediante el procedimIento de verificacin de crditos. Hoy. por el art. 21 de la ley 24.522 'todos los juicios de contenido patri. monJal contra ~I concursado' deben radicar ante el juez del concurso, quedando exclUidos s610 los procesos de expropiacin y los fundados en H~IBclones .de filmllla RespN'lo df' los Juicios ya iniciados, slo ~ clCC'epluan los v1llculados con acC"ldl"nlcs de trabaJo promovidos confcHfne- 111

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CUrsode Derecho del Trabajo yde la 5egundadSociaJ

Remuneraciones

251

legislacin especial en la materia. El derecho de pronto pago al trabajador previsto en el art. 266 L.e.T. derogado- ha sido re~lado en el ar~. 16 de la ley 24.522 bajo el ttulo Pronto pago de crditos laborales. Segn esta norma el juez del concurs,o autori~a e~ pago de las re,muneraciones debidas al trabajador, las indemniZaCiones po r acclde~tes, sustitutiva de preaviso, integracin del mes de despido y las prevls~as en los arts. 245 '1 25 4 Le.T. que gocen de privilegio general o especl~l, previa comprobaci6n de sus importes por el sndico. debi:ndo ser ,satiSfechos prioritariamente con el resultado de 1~ explot.a~l~n. no Siendo necesaria la verificacin del crdito ni sentenCia en el lUIC10 laboral pre~
vio. Del pedido de pronto pago se corre vista al sndico, quien slo puede negarse si los crditoS redamados no surgen de I,a docum7nta~ cin legal y contable del empleador, resul ten con!rovertl,dos eXistan dudas sobre su origen o legitimidad o sospecha de connivenCia d~losa entre el trabajador y el concursado. En estos casos deber el trabalador verificar su crdi to ante el juez del concurso. . El art. 267 L.c.r. establece que de haberse dispuesto la continuidad de la empresa, con posterioridad a la declaracin de qy,iebra o concurso, las remuneraciones del trabajador y las indemnizaqiones por falta de preavlso y por antigedad debidas despus de la fecha de aquella resolu~ cin serian considerados gastos de justicia. Consecuentemente, estoS crditos no entraban en el concurso y deban abonarse en los pla~os sealados por la propia ley de contrato de trabajo con iguales garantLas, no requiriendo verificacin. No obstante, con el a~. 19~ de la ley 24.522 distingue entre los sueldos, jornales y dems ret~,buclones devengado.s durante el periodo de continuacin de la explotacin (\os que .no neces,~ tan verificacin! y ~ndemnlzaciones por antigedad o preavlso duran~ te ese mismo perfOcfo (requIeren verificacin). Respecto a las ~lases de pnvllcgios f'I alC 268 L.e.T dispone que tienen privi!egi~ espec',al l~S re~ muncradOIH'5 debida, 81 trabajador por seis meses y las lO~emnlzaclones por al"('ld{,11I4~ t1~ tldl"ltllO, por antigedad, por falta de preav!so.y.el !ondo dto dl~"n\f'h~J (dI' 11I" trt.lbaladores de la construccin). Tales pnvlleglos se rl l 'rrr'lI IQhrrt 1.111 IIU'" ",ul"rlas, materias primas y maquinarias que in~egren t. t "u.I"I,l Inllt'/II,,"JI donde se prest servicios. y sobre el precIo del h '0-1'1 d lnllll/' u, ,lhll'/O. ttulos de crdito o depsitos en cuenta ban (" ,t () 11'1 ('11') 111'/1 qul' fio",lI) dlr!'CtO resultado de la explotadn, o sobre ['11 {"jllldo, 4,11111 IJ t n!\",tllJl"tloncs. lM~ ,ltl'llot l'lt,," ] ltl(l.l'; en el establecimiento Y que no estu vh'"rll I 111 14111111 IIU'lttr j, IIlh',1I1.) .. al funclonam:enlo de ta explotacIn, IIU ,,,.1,1,, . ltt,.,lI, .,11 hu p!tvlh'glo 51 asf se dernuestra. Se prev tam~

bin que los bienes sobre los que recae el privilegio sean retirados del establecimiento y pasen a poder de terceros. En ese caso el trabajador puede requerir su embargo, caducando este derecho a [os seis meses del retiro de los bienes. Este privilegio especial (sobre bienes) slo cede frente a los acreedores prendarios por saldo de precio y frente al retenedor, en razn de lo adeudado por las cosas retenIdas. Tambin aqu debe advertirse que el arto 24 1, inc. 2 de la ley 24.522, contiene disposiciones en algunos aspectos contradictorias con [as normas laborales. En tal sen~ tido, si bien comprende los mismos crditos. el privilegio especial se re~ conoce slo sobre mercaderas, materias primas y maquinarias "que se encuentren en el establecimiento'. Por el contrario. el privilegio general. adems de los crditos seala dos, comprende lo adeudado por asignaciones familiares por seis meses, vacaciones, sueldo anua l complementario y cualquier otro concepto deri~ vado de la relacin laboral. incluidas las costas judiciales. Por el art. 246, ley 24 .522 tambin quedan comprendidos los intereses por el plazo de dos aos contados desde que se produjo la mora,
La prescri pcin y la caducid ad d e d erechos

Prescripcin. Concepto
La nocin de prescripcin supone la existencia de dos elementos fundamentales: el transcurso del tiempo (plazo legall y la iniciacin voluntaria del acreedor durante dicho lapso (art. 3949 c.c.). Conforme al art. 4017 Cc., sea por silencio o por inaccin del acreedor durante el tiempo que establezca la ley, el deudor queda libre de toda obligacin. Pero para que tenga tal efecto, ste debe alegar la prescripcin, inter~ ponindola por va de excepcin, ya que el juez no puede suplir de ofi~ cio tal conducta (art. 3964 C.C.1. Ello debe efectuarse al contestar la demanda o en la primera presentacin en juicio del deudor (art. 3962 e.c.L Cabe adarar que conforme lo tiene dicho la doctrina. la prescrip~ cln slo niega a su titular la accin para reclamar el pago. pero Ja obH~ sacin subsiste (slo que no es exigible], de manera tal que si el deudor la reconoce voluntariamente. el pago es irrevocable (obligacin natu ral) . El instituto de la prescripcin liberatoria se funda en razones de 'seeu ri~ dad ju rdica", evitando que las relaciones jurfdicas permanezcan en la Incertidumbre despus de un lapso razonable. El art. 256 L.e,T, est..'lbll"Ct' qw' lus acciones relativas a crdItos que provienen de relacion('s Indlvldul\It'!I] rl4' lrabalo, de dispos[clolI~ COltt"

lomada de trabafo y descansos

",

Curso de Derecho del Trabaio '1 de la Segundad Social

nidas en las convenciones colectivas de trabajo, laudos con eficacia de tales y disposiciones legales o reglamentarias del derecho del tr~ba.lo. prescribirn a los dos ailos. Dicha norma tiene carcter de ord~n p~bl~c~ y el plazo establecido no puede ser modificado por convencIn .1nd1VI~ dual ni colectiva. y -conforme lo sostienen doctrina y iurisprudencla~ por constituir la prescripcin una excepcin al principio general de la conser~ vacin de los actos y negocios jurdicos. la mencionada disposicin legal debe ser interpretada restrictivamente . Debe recordarse tambin que el arto 256 L.C.T. uniform el rgimen de la prescripcin de los crditos laborales. estableciendo un plazo nico de dos aos privando sobre aque~ lIas normas que hablan establecido un lapso mayor como la ley 14.546 lart. 41 en el caso de los viajantes de comercio.

consecuencias de la prescripcin cumplida cuando por razn de imposibilidad de hecho se hubiera impedido el ejercicio de la accin, siempre que aqul haya hecho valer sus derechos en el trmino de tres meses de haber cesado el obstculo.

Accidentes y enfermedades de trabajo

El art. 258 L.c.r. establece tambin un plaw de prescripcin de dos aos para aquellas acciones derivadas de la responsabilidad por infortunios laborales. No obstante que la no rma dispone que el cmputo habr de efectuarse "desde la determinacin de la incapacidad o el fallecimiento de la vrctima" , modificaciones posteriores establecen pautas distintas; por razones metodolgicas se remite al capftulo pertInen te para su meior comprensin.

Suspensi11, interru pcin IJ dispensa

Para que comience a computarse el plazo de prescripcin. la inac~ cln del acreedor tiene que ser voluntaria . es decir. su conducta omisiva debe responder a una decisin adoptada con intencin y libertad, no viciada por ignorancia. error. dolo o violencia, rigienq en .es~e aspecto -en el mbito laboral- los principios generales de la prescnpcln. El arto 257 L.C.T.. por su parte. establece que 'sin perjuicio de las normas del Cdigo Civil" , la reclamaCIn ante la autoridad administrativa "interrumpe' el curso de la prescripcin durante el trmite pero por lapso no mayor a seis meses De acuerdo el arto 3986 c.e. la prescripcin se "suspende' por una sola vez. por la constitucin en mora del deudor efectuada en forma autntica. En la misma norma del Cdigo Civil, se ha previsto la siguiente causal de 'interrupcj6n'~ la lniclacin de demanda en contra del deudor. aun cuando se la haya Interpuesto ante juez inconpetente, fuese defec~ tuosa o careciera el demandante de capacidad legal. En doctrina se destaca que f!llnl("lo d . un reclamo en sede administrativa si bien "interrumpe' (por IOI"IN IIU'M',. ('1 curso de la prescripcin por aplicacin del art. 257 1 T ,'Olllt) dl .. ho r~d,lmo hnporta a la vez una Interpelacin. tambin provOI ilr!\ 1" ".w.pPII'i1611" (por un aol de la prescripc~6n de acuerd~ al 1111 111"" (r AlIll !.Id J;lIuacI6n. ser el trabaiador qUIen podr elegIr el I~~IIII,"II 1e.. 1 '111' I1 :>1111,. 1111\$ f<lvorable a sus Intereses. Conviene r~0r?ar h,klll'.,II'1 "W!ll"l" 1.1 MJNpt'Il!.16n" Impide que el pla:? de pre~n~Cln nlllth'lIt~ IU 1111 ' IIrl"'HI\t tll p(rlodo consumIdo. la interrupcIn ba111' f'ltlt mfWlt'lh 11<11 pUl 1I 1 qu~ , ('fOsado el hecho Interruptivo. deber l'l'lIIj1 I11.11 11! 1111 III"VU I'IP , l..:o1l1plf'lo. FInalmente. puede darse lo que .. " ,'(11\0" !lIIlO 111~I,rll' I1 dl'u' ullla" situacin prevista en el art. \91\0 t I ""hl '1'1. ~,II . d. '" 14 101 lueces a liberar al acreedor de las

Caducidad
Si bien prescripcin y caducidad tienen en comn la prdIda de un derecho por inaccin de su titular, en doctrina se reconoce que existen dificultades para distinguir un insti tuto de o tro, no obstante lo cual se seila lan algunas diferencias. En tal sentido. mientras que la presc rfp~ cin" extingue la accin. puede suspenderse, interrumpirse o dispensarse. requiere ser opuesta por el deudor y su plazo es prolongado, la "caducidad" extingue el derecho mismo, no es susceptible de suspenderse o interrumpirse. se produce de pleno derecho y sus plazos son breves. Res~ pecto a la caducidad, el arto 259 L.CT. se limita a establecer que no hay otros modos de caducidad que los que resultan de la propia ley de con~ trato de trabajo. En tal sen tido, pueden ci tarse a modo de ejemplo los arts. 67 y 135 L.C.T.. Por el primero se establece un plazo de caducidad de treinta das para cuestionar medidas disciplinarias y por el segundo. di~ cho lapso es de noventa das para que el empleador pueda eiercer la accin de responsabilidad por dao grave e intencional del trabajador.

BIBLlOGRAFIA ALONSO CAReIA. Manuel. CIIIlO di Otrtdio Barcelona, 1980

del Trabajo. 6' ed acl.. Arlel.

2"

Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

CONFUTII. Mario c.. Sueldos y jornall!5. Universidad. Bs. As., 1988. DE DIEGO, Julin A . Lo: remuneran del traajador, Depalrna, Bs. As., 1984. GOLDIN, Adrin. "La firma del trabajador", Rev. L.T.. 1982. MONZON, Mximo D... El principio de la integridad del pago y las remune

raciones', Rev. I.TA 1979. p. 545.

RODRIGUEZ MANCINJ. Jorge. Remuneraciones. Tratado dirigido por Vzquez Vialard. Astrea . Bs . As .. 1983.

de derecho de/trahajo

VlVlANO, Mario F., " Remuneraciones", Cuadernos de Derecho del Trabajo. Ed. de BeJgrano. Bs. As., 1984.

CAP[TULO

VI

Jornada de trabajo y descansos

P,imtfIJ Pam. Jornada de uabaio: concepto. fundamentos doctrinarlos para la regulacin: facul tad es constituciona_ les La jornada en la Constitucin de Crdoba, rSlmen lesal Modernas tendencias flexibJllzadoras sobre la resulacln de la lomada Contrato de trabajo a tiempo parcial
Srglllldd Part~ Los descansos, fundamentos para su reeulacrn normativa; concepto, clasificacin Descansos trabaJados y compensatorios_ El paso de las horas de descanso trabajadas y su relacin con las horas extras
TltUrd PIIrlt. Las vacaciones. concepto, naturaleza jurldr-

ca, rslmen lesal; resulacrn de las vacaciones para las

c~nvencfones colectivas. Feriados nacionales y provin-

crales; concepto, fundam ento, retribu cin. Olas no laborales concepto, naturaleza Jurldica, rslmen legal Licencias especiales

1. JORNADA DE TRABAJO

Antecedentes. Concepto la preocupacin de los estadistas, juristas, filsofos. polrticos, reli~ ;:iosos, moralistas y sindicalistas sobre la jornada de trabajo nace esencialmente en la poca moderna con el industrialismo y la concentraci6n en las ciudades de grandes masas de trabajadores desplazados de las ocupaciones campesinas Antes, en la antigedad, el trabajador -ya sea en la esclavitud, en el colonato o en la servidumbre- era una subespede de calidad inferior y su cuidado mereca en la consideraci6n socioecon6mica de entonces el mismo lrato que por razones utilitarias poda prodigarse a los animales de labor. Se utilizaba la fuerza del trabajo cuidando la fuente productora porque debra servir para otras oportunidades, salvo Que por intenciones punitivas se tratara por ese medio su destrucci6n como en los casos de ciertos prisioneros de guerra. En la Edad Media. las corporaciones de ofcio~, Que por su espiritualidad religiosa tuvieron un profundo sentido humanista y por su vocaci6n ('rt'aliva de la artesana elevaron la consideracin social del trabajo, regulMon la jornada de los aprendices y compaeros y establecieron los descansos en los dras de preceptos y festividades religiosas. La jornada diaria ,.ra sin duda, extensa - nueve horas y media en invierno y doce horas y lIlt'dla en verano- pero de todos modos la reglamentacin ponra lmites a 1" drbltrariedad patronal. Este sentido religioso y humanista sr traduce en las Leyes de In~ ]j . , con la limitacIn dr 1<1 larlltld . d,' 8 horas dIarias, repartidas cuatro liorils a la maana y CUillro hOl .. ,1 l 1.lrdp l'n la forma ms corWrnlf'I\II' IhHil librarse del sol y p/tlC'ur.u IJI '.. llud y C'onservacl6n df' loo;, obr"B1.

15.

Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

lomada de trabaio ydescansos

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(Recopilacin de Indias publicada por orden de Felipe 11 en 1567 - Ley VI. Ttulo VI Libro 1(1). Igualmente se prohbe el trabajo dominical y se reduce el trabajo en las minas a 7 horas diarias. En las Ordenanzas de Hemandarias en 1603. que regularon el trabajo de las encomiendas en

el Ro de la Plata, se establece el descanso dominical y del medio da. de la tarde del sbado y de todo da anterior a las festividades relisioS3S, con la finalidad de permitir la preparacin del indgena para recibir
la comunin al d[a siguiente. Con la Revolucin Francesa, la Ley Chapt"lier de 1791 suprime las corporaciones y declara la libertad de ejercer la profesin de arte y oficio que mejor agrade al ciudadano. Triunfa entoQ.ces la doctrina liberal que bien pronto se propaga en toda Europa, que se traduce en 10 jurdiCO con la concepcin de la autonoma de la voluntad y en lo econmico que el trabajo es una mercanca sujeta en su venta a las leyes naturales del mer~ cado y de la libre competencia. Esta situacin trajo la pauperizacin del p roletariado y la explotacin inicua de las mujer~'y nios, que trabajaban en jomadas de hasta 15 horas. Ante este duro choque de la realidad. nace bien pronto una reac~ cin inidada primero por los movimientos sindicales que cobran ya tintes revolucionarios, luego en el pensamiento y la prctica de filsofos polticos y sociales y en la preocupacin de los estadistas, que comprenden que es menester preservar la comunidad amenazada de destruccin por el aniquilamiento de las mujeres y de los nios en las fbricas y en las minas. En 1802 se dict en Inglaterra una ley que limit a 12 horas la joma~ da de los menores y se prohibi su trabajo nocturno. En 1833 se establecl6 la jornada normal de los menores y se prohibi su trabajo nocturno y que la jornada normal de los de los mayores en las fbricas comenzarla a las 5,10 hotas y tennll1i'1rfa a las 20.30 horas. En f'r,Hlda . f"n 18<1 1 se limit la jamada del trabajo industrial a 8 hora",).r,1 lo!> rnl'110rCS dt! 8 a 12 aos y a 12 horas para los menores de 12 (l 161111011. Lrl 18118 Sf' flj la jornada mxima, para los adultos de lOa I 2 IH"ru~. ""Kllu 1,," 1t1l'f',U E:rl IHI}I .. I P,IIIoIII'("1 XIII, por medIo de la Endclica Rerum NOVClfum, dCllUII<I 1 ,1 I 'Ijlld. d d.. Inl hnrT\br('$ codiciosos que explotan a los traba ~ adores 1'" ImIMd.j' 1, ,,t.I!<1r,,, 4Uf" embotan el alma y sucumben al mism o llm po d (IW I 1 .. 1.1 1.11I~1,1 F.l hombre -dice el Sumo Pontf[ce- toda

su naturaleza y consiguientemente, la fuerza que tiene para trabajar, estn circunscriptas a los lmites fsicos de los cuales no se puede pasar. A fines del siglo pasado y al comienzo del presente encontramos un intenso movimiento internacional tendiente a consagrar la jornada mxima de 8 horas en el orden mundial. En tal sentido se pronuncian las con ferencias internacionales de Berln 11890). Berna (1905 , 1906. 19131 Y se concreta en el Tratado de Versalles (1919) que recomienda la adopcin de la jornada de 8 horas diarias y de 48 horas semanales. como una de [as tantas medidas urgentes a tomar entre la s partes contratantes para lograr la paz universal y la justicia social. Principio que bien pronto se incluye en la Convencin N 1 de Washington 119191. celebrada en el seno de la O.I.T.. y concretada para los establecimientos industriales. Por Convenio N 30 (19301 de l O.I.T. se extiende la !!mitarln para el comercio y oficinas.

Fundamentos doctrinarios para la regulacin

La limitacin de la duracin del tiempo de trabajo se funda el\ ralOnes de orden social. fisiolgico y econmico. Al tratar descansos se analizarn en profundidad estas razones: val~ ga adelantar que desde el punto de vista social, una duracin prolongada del trabajo. perjudica el estado fsico y la salud del trabajador. asr como su desarrollo intelectual. El tiempo de trabajo y el descanso deben estar equilibrados, de IIIdllera que el desgaste y la reposicin de las fuerzas ffsicas y squicas se compensen para que no ocurra una prdida antiCipada de la ruer~ la de trabajo. Tambin cabe agregar que la persona necesita disponer de tiempo libre para su vida familiar y social. para la recreacin y educacin. El aspecto fis/DlglcD tambin es de trascendencia puesto que es com probado que el trabaja de mucha duracin surte efectos contrario Ijl rendimiento, por la fatiga que produce. lo que aumenta el riesgo de que ocurran accidentes que lesionen la integridad del propIo trabaJador o compaeros. La labor excesiva es tambin causante de prdidas e,on4mlClU {'n j,l' maquInarias y materia prima dodo que se ha comprobado qUI' la cIIII

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CUlSO de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

lomada de trabajo y descansos

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dad del trabajo y la capacidad de producir de una persona disminuyen

con el paso de las horas de labor.

Por otra parte las modernas tcnicas de trabajo. lo han tornado rutinario, lo que conlleva ciertas desventajas de orden psicolgico para el trabajador, pero por otro lado han aumentado la produccin considerablemente, lo que tambin justifk; ra una limitacin de la jornada para

facilitar una poltica de pleno empleo y de lucha contra la desocupacin El ideal universal en materia de jornada se traduca en el concepto
de 8 horas de labor. 8 horas para la vida familiar,! social y 8 horas para el reposo nocturno. De tal forma se posibilitaba Que el hombre se integrara

en la vida afecliva del hogar. en la vida comunitaria de relacin social y

polftica, dispusiera de tiempo para su elevecin espiritual y cultural y se repusiera de la fatiga del trabajo y del quehacer cotidiano. La higiene y fisiologa del trabajo y las pruebas de gabinete de~ mostrab<ltl adems. tal como se dijo. que el rendimiento productivo ptimo se alcanzaba con la limitacin de la Irnada al mximo de 8 horas diarias . Su exceso hace decaer la prodctividad laboral. la cali~

O.I.T. 119351 y en la Carta Internacional Americana de Garantas So~ dales de Bogot 119481 se preconiza la jornada diaria de 8 horas y la semana de 48 horas. Canad y Finlandia adoptan en 1965 la semana laboral de 40 horas. Igualmente los Estados Unidos de Amrica en 1966 para los trabajadores ocupados en el comercio o en la prodUCcin de artculos de comercio. En Suecia la jornada semanal de 40 horas se consagra en 1970. En Inglaterra. Blgica. Gran Bretaa, Alemania la duracin de la ior~ nada semanal oscila de 40 a 44 horas. segn las actividades. En Hondu~ ras, Santo Domingo y Ecuador, la jornada ordinaria no puede sobrepasar las 44 horas.

Facultades constitucionales
Los fundamentos sealados para la limitacin de la jornada de~ muestran que las fuentes de regulacin tienen que radicar principal~ mente en el Estado. El ordenamiento legal argentino ha establecido un rgimen general y uniforme para toda la Nacin, por el cual la jornada tendra una dura~ cin determinada y mxima. Coexistiendo con l. estn los estatutos Implementados por disposicin nacional donde la actividad o clase de trabajo presenta particularidades que requirieron tratamiento separado y que en algunos casos han fijado un lmite menor al mximo general (v.gr. IE'Y 12.908 de periodistas profesion~les.ley 14.597 de ejecutantes musicales. ley 21.429 de trabajadores portuarios, etclera!. El rgimen general est legislado en la L.C.T., N 20.744/ 74 . la que remite a la ley 11.544/29 por lo que sta subsiste, en todo aquello que no 5(' oponga a la ley general. Elltulo IX. "De la duracin del Trabaja y descanso semana'" de la LC ,T" com ienza con el arto 196, el que rfgidarnente determina: "La exten~ In de la jornada de trabara e:; unlrorme para toda la Nacin y se regir 1m la ley 11 .54 4, con exclusin JI' lodo disposicin provinCial en contra~ tlo. salvo en los aspectos Qllf' f'1l t'l l}rP5cnle Ihuto se modifiquen o acia,''',,", segn texto ordenado ('11 I fI7e'), n11 1 la reforma de la ley 21.297 Este artrculo dela en rj'lrn qlll" 1.1 l~lrrldda mKlma es untformt" par.l lodo el territOrio naclolldl d",,,*, .. ru!')"n ('ollsecuencla las It"Qlsl.I('lnu",

dad de las obras. el poder de atencin

~aumentando

os accidentes

del trabajo y el vigor psicofsico del trabajador. Las tareas nocturnas y las insalubres. por olra parte. requieren un acortamiento mayor de la jornada. como as tambin el trabajo de los menores. Los convenios y recomendaciones internacionales aconsejaron y establecieron para estos casos a la jornada de 1 horas para las tareas sealadas en primer trmino y de 6 horas para las otras . Las jornadas de 8 horas se establecen en Sydney [Australia] en 1855 para obreros de la construccin y en Melboume (1856) con carc~ te r genera! Al comienzo del presente siglo XX y principalmente desde 19 18 en ad("IJnl~ se 8enerat!za en los pases de Europa y Amrica. En la ArE'I1IJllol por Ity I 1.5<1<1 , promulgada e:l t 2 de setiembre de 1929 se dis~ pone l.l lornanA rrli1xlnm de 8 horas diarias o de 48 horas semanales para todil !lNsan,j Or"llll(ida por cuenta ajena en explotaciones pblicas o prlvtltiui, 111111 I uundo no persiga rtnes de lucro, pero se excluyen los trahalo!' .Iyrkul,,., !(,,.. ~.II\dc.JIros, del servicio domstico y en los esta~ blecll11l('lllo f 11I111tU"'11 In!! 11)) r Olitrrlmllll'l\lr d,.bldn 11 los progresos de la tecnologra y la au tOm!ll,w!t'lrL 1,1 II~tlll"llI lu InlNna clonal se Inclin hacia una mayor reducrl('1r. d. 1.1 IlJlI,.ld.~ lIr"ultlnal Por Convencin N 47 de la

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Curso de Derecho del Trabajo y de la Segurdad Social

lornada de ttabajoydescansos

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provinciales que con anterioridad y al amparo del texto originario de la L.C.T. de 1974, haban establecido la jornada de 44 horas semanales y el pago de la jornada completa del da sbado (sbado inglsl, reafirmando la vigencia de la ley 11.544 con 8 horas diarias y 48 horas semanales.

con exclusin de toda disposicin en contrario. El texto legal de 1974 permita la posibilidad de que las provincias
fijaran la duracin de la jornada en sus respectivos mbitos. apartndose

as de la disposicin constitucional que reserva la sancin del derecho de fondo a la Nacin (art. 67 inc. II e.N .. desde 1994 arto 75 inc. 121 En consecuencia, y segn el texto vigente del arto 196. las provincias no estn racultades para reglamentar la jamada de trabajo. tampoco 10 estn para fijar lmites de duraci6n menores a los de la legislaci6n nacional seen lo eSlatuido por el art. 198 En efecto. la reducci6n de la jornada s610 se admite por va de disposiciones nacionales reglamentarias y de estiP!llaci6n particular de los contratos individuales. J Actualmente, por obra del arto 25 de la ley 24.013. que modiFica el citado art. 198. la reduccin de la jornada tambin podra operarse a travs de los convenios colectivos de trabajo. posibilidad que antes les estaba vedada. En definitiva. podemos decir que la jornada de trabajo est regulada en el derecho poSitiVO. con alcance general amplio. primero por la Constitucin Nacional (art. 14 bis. "jornada limitada; descansos y vacaciones pagados .... I. por los tratados internacionales. ratificados por la legislacin ; por la ley 11.544/29 y el decreto reglamentario 16. 115/33. por la L.C.T. N 20,744 Y con alcance particular restringido a ciertos sectores. por los estatutos particulares. convenios colectivos y dispoSiciones administrativa~ E"speclalrs (ver. Res. $.T.P:S. 146/45. decr. 91.395/3 6, personal de hoteles y rts laurantesJ

horas semanales con descansos adecuados y vacaciones pagas; y a disfrutar de su tiempo libre ". Con fundamento en lo analizado en el ttulo anterior podemos afirmar que este precepto constitucional. tiene un alcance limitado al personal dependiente del Estado provincial. pese a que se expresa ... Todas las personas en la Provincia . Aceptar que la provincia de Crdoba puede modificar una ley de fondo. reduciendo la jornada. para el personal de la actividad privada. sera olvidar que las normas constitucionales de las provincias estn subordinadas a la Constitucin Nacional. a las leyes que dict el Congreso de la Nacin y a los tratados internacionales. Estimarnos. por ende, que la norma de la Constitucin de Crdoba es inconstitucional. Los textos constitucionales provinciales deben adecuarse a r')IR declaracin y el texto del art. 23 de la Constitucin de la Provincia de Crdoba no se adapta a las pautas de la Constitucin Nacional vlolentorl' do el orden jer rquico que establece el art. 31 C.N. por lo que establece Itl lomada uniforme en todo el pas. Para concluir. valga simplemente recordar la preexistencia de la ley 11.544 y el texto expreso del art. 196 L.C.T..

R~g lmen

legal

La ley 11544 sigue. en sus lineamientos generales. las disposiciones

dt~1 Convenio N I de la Primera Conferencia Internacional de la O.I.T.

La lornada en la COft l lllucl6n de C6rdoba l..u CClI1~!ltllrlnll t h C't' rdob.1 reformada en 1987 en su Captulo Se~ gundo. m[,.rll!f111 [lIIi di f Illl!t tlOC'ltlles. en el apartado ' Oeltrabaador', arto 21. ,OtrUI ~ Trld 1 Ij! p~rliOna s en la Provincia llenen derecho Ine. 3: A umllcun,.tI Itrllll~dll con un mximo de cuarenta y cuatro

realizada en washington en octubre de 19 19, e introduce la jornada de 8 horas. o la semana de 48 horas. Al sancionarse la ley 20 .744 no se crey conveniente innovar sobre 101 extensin de la jornada normal de trabajo. por cuya consecuencia en 1111 art. 213 originario de 1974 (hoy art. 1981 se estableci que sta ser 1I111da por las leyes. los estatutos profeSionales y las convenciones colectivas de trahajo. Se sigue un criterio realista adoptado Incluso en el antecedente uI!d1co ms Inmediato. el Anteproyecto de Cdigo del Trabara elaborado jlrU los Ores. Oesponln. Tlsscrnbaum y Npoll en 1966. a peticIn del 11 ''iorna nacional, que man!lf'ne la lornada mxima de 8 horas o II R 5e. IllIfllIll(,5. Se posterg asl 1:"1 Illtf'rH) dl" reducir a 44 horas 5trrl,IIlI,I,. .. 1 ,1

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Curso de Derecho del TrabalO y de la Segundad Social

lomada de tr.Ibajo y descansos

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jornada mxima de traba jo en el orden nacional que ya tena media san~ cin en el Senado con antelacin a la sancin de la L.e .T.. En consecuencia. la ley t 1.544 Y sus reglamentacIones han quedado vigentes en todo lo que no se ha regulado en la L.c.T. o no se opongan a sta. Analizaremos las disposiciones aplicables de aqulla con las modjf~ rarionE'S operadas por el decr. ley 10.375/56 Y la ley 16. 115. con la gura de su decreto reglamentario [6. 115/33, dictado para la Capital Federal y lerri~ torios nacionales. Igualmente estudiaremos el contexto de la ley 20.744 relativo a la jornada y al descanso semanaL

AnlDito de apliuui6rt personal de la ley 11.544

El art. 1 modificado por decr. ley 10.375/561 establece:
"La duracin del trabajo no podr exceder de 8 horas diarias o 48 sema nales para toda persona ocupada por cuenta ajena en explotaciones pblicas o privadas. aunque no persigan fines de lucro. La limitacin establecida por esta leyes mxima y no impide una duracin

del trabajo menor de 8 horas diarias o 48 horas semanales para [as explotac i ones sealadas . No estn comprendidos en la$ disposiciones ce esta ley los trabajos arfcolas. ganaderos y los del servicio domstico. rJ los establecimientos en que trabajan solamente miembros de la familia del jefe. dueo. empresario. gerente. director o habilitado principal ". Segn los trminos de la ley. sus disposiciones comprenden a toda persona ocupada ' por c uenta ajena", queriendo significar en realidad "(1 toda ptrso~a tn 'el ci6 ~ de depef1de~ciQ (art. 4 dec reto reglamentario 16115131) L.a IirnllR dn di" lualmE"nle para los contratos de empleo pblico. nllt'nl/ll'. tlLltI l. oo,mlltlv<l d~' la L.C.T. no les sea aplicable. salvo que por jI( 11) "kl'll U I~' 1;; Ildfllllll~ttKl61l respectiva se los incluya en su rgimen LJ m t'1 lt 1,1 1~1""'Il\.lol1ls colPCllvas lart. 2. ley 20.7441. '11 .. " , .. ." d"1 ArnbllO ti .. aplicacin de la ley 11.544 a los trabajado1':1 IIHlf;"I.l ,Irl "VIIIII Ilnml'stlco y los que se realizan exclusivamente pl~ lu llIU I" II. I,I,. "II1I1I .. dl'l dut<l'\o del esta blecimiento o de otros altos t:'1'ph'.ub!l t... ", .. II~"'I1II1I" "lIurrlf'roltlos por la ley. 1.1 ,al ul 1",,1 d '1" "JI'!!r hmt"t radIca en la tendencia internadoru~ tl"'IlIIWlrl .. t. f" it 1I l. "lod6n. de proteger solamente al traba-

jador urbano y esencialmente de las industrias fabriles. donde el problema de la jornada de lrabajo provocaba verdaderos estragos sociales. La Primera Conferencia [nternacional del TrabajO de la O. I.T. realizada en Washington en 19[9 concret la limitacin de la jornada de trabajo de 8 horas diarias y 48 semanales en el Convenio N ! a los trabajadores indus~ triales. Recin en t 930. por el Convenio N 30 de la O.I.T. . fue extendida a los empleos de comercio y de oficinas. En Jos dos primeros supuestos. la exclusin no quiere decir que no tengan limitacin a su amada. sino que deriva en forma indirecta de las respectivas disposiciones estatutarias propias. Sin embargo. la amada del trabajador rural en tareas permanentes del campo fue regulada en 1944 (Estatuto del Pen . decr. ley 28.1691. estableciendo que se rige por el horario habitual (sol a sol). con pausa para el desayuno 30 minutos] y la colacin de la tarde (30 minutosl y para el almuerzo 11 hora de mayo a noviembre y 3 horas y media los meses restantes!. lo que significa implcitamente una limitacin de la jornada. Con respecto a las tareas cclicas del agro. las com isiones paritarias regionales creadas por la ley 13.020/47 establecen para cada localidad - teniendo en cuenta las condiciones ecolgicas y econmicas- las condiciones y [amada de trabajo. La ley 22.248/82 deroga estas disposiciones y detennina en los arts. 14 a 18. del Titulo l. para el personal permanente la lim itacin de la Jornada. As. el art. 14 especifica que el trabajador gozar de una pausa ininterrumpida. no menor de 10 diez horas. entre la terminacin de una jornada y el comienzo de la siguiente. fijando en forma indirecta la extensin de la jornada de labor. E! trabajo del servicio domstico es reido pOr un estatuto especfica Idecr. ley 326/56) que fila indirectamente la jornada diaria mxima de 12 horas. al determinar una pausa y perodo mnimo de descanso por da de 12 horas continuas y das de descanso obligatorio en una semana. Se estima que en el tal/u familiar median principios ticos y afectivos que hacen innecesaria la Intervencin legislativa. por la innata proteccin mutua entre sus miembros Se consideran miembros de la familia (ncamente a los ascendlenles. descendIentes. cnyuge y hermanos (con!.d!1guinidad malrimonlul o ~'Xlh"lI,Hrhllollldl) (art. 6 del decreto rewldmentario 16. 11 5/33 ) No todos los ltdbil[nnun' l qUf' rrDlIlan sus actividades en la., ex. plotac lones Indicada!'! "'11 1,1 1m 1 dI" la ley 11 . 544 se rnC 1H'111lilll

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Jomada de trabajo y descansos

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protegidos por las limitaciones sealadas. Por el art. 3 se establecen

las siguientes excepciones ; II 2) cuando se trate de empleos de direccin o vigilancia: cuando los trabajos se efecten por equipos. la duracin del trabajo puede ser prolongada ms all de las 8 horas por da y de las 48 semanales. a condicin de que el trmino medio de horas de trabajo sobre un perodo de tres semanas. no exceda de 8 horas por da o de 48 horas semanales: en caso de accidente ocurrido o inminente, o en caso de trabajo de urgencia a efectuarse en las mqUinas, herramientas o instalaciones, o en caso de fuerza mayor. opera tan s610 en la medida necesaria para evita r que un inconveniente serio ocur:a en la marcha regular del establecimiento y nicamente cua ndo el trabajo no pueda ser efec~ tuado durame la jornada normal debiendo comunicar el hecho de inmediato a las autoridades encargadas de velar por el cumplimiento de la ley: cuando las tareas [as realicen corredores, cobradores e investigado~ res de cobranzas, excepcin contenida en el art. 11 apartado 2 del decreto reglamentario 16.115/33 'J se encuentra justificada en aten cln a la modalidad de la tarea y a la necesidad de tener mayor liber lad para el mejor xito de la gestin.

21 En cuanto al trabajo por eJluipo, la excepcin de la limitacin de la I~r~ada, no absoluta. como en el caso de los empleos de direccin o

3)

VigilanCIa. SinO Que se admite una cierta elasticidad. pero de todos mo. dos la distribucin de las horas de trabajo en 18 das laborables, no pue~ de ser en total mayor de r 44 horas. ni de 56 horas en la semana (art. 20 d~~eto reglamentario). pero puede prolongarse ms all de las 8 horas dIanas o 48 hora semanales. a condicin de Que el promedio no Supere las 48 horas semanales o 9 horas diarias en e[ perodo de tres semanas. . El art. 10 del decreto reglamentario N r 6.115/33 establece qu se entiende por eqUipo: al a un nmero cualquiera de empleados u obreros cuya tarea ce-mience ~ ter~ine a una misma hora en trabajos en Que, por su naturaleza. no admitan interrupCin y bl un nmero cualquiera de empleados u obreros cuya tarea est en tal forma coordinada. Que el trabajo de unos no pueda realizarse sin la cooperacin de los dems. Podemos citar como ejemplo del inc. al Jos trabajos en los al tos hornos de las aceras o de las fbricas de partland, Que no se pueden parar una vez encendidos los hornos sino a costa de gran prdida econ6. mic~ y de t~empo. Y del inc. bl las lfneas de ensamble de automotores AQUJ: neceslda~es tcnicas y razones econmicas justifican la ex.cePCl~ en vista de un Inters social o nacional de una mejor y mayor produccin. El exceso de [a jornada mxima normal. dentro de estos Ifmites no da derecho al trabajador a reclamar una remuneracin adicional por hora suplementaria. ~ro s a Qu.e se le otorguen los francos compensatorios. . . En el trabalo por eqUipo de turnos rotativos tampoco se da la distinCIn con las horas noctumas, el personal puede cumplir el horario com. pleto en horas de la noche pero tendr derecho a un descanso equJva~ lente aUlla jomada. cada siete das de trabajo nocturno. 31 La tercera excepcin admitida en el art. 30 de la ley 1 r .5 44 se funda en el evidente inters comunitario de salvar vidas y bienes o Impedir inconvenientes en la marcha regular de los establecimientos y "11 el debe, de colabolacin y fidelidad Que el l/abaador tielle con el em pleador. dado. incluso. por la funcIn socIal Que cumple la empresa. La excepcI6n se encuentra limitada por el tiempo indispensable para subsa nar el Inconveniente y nfe'amenlft si dentro de [a jornada norma l no se puede 10irar tal cOOlt"tldo

:5

4)

Es decir que las precedentes son actividades en las Que se permite rxl'l'd", del tiempo mlCimo legal de trabajo. no hay limitacin horaria p~1Iqlll ' ,..1 ('ar~cte r esp ecial de la persona o la tarea no se adaptan a la
1I1If1ll,II,Y,/

i<,neral.

II ti,. f'l11ttnden comprendidos dentro de la denominacin de em "/,,1./,, I, ,1m.. IMI " vigIa"cia, al je fe. gerente, director o habilitado principal y .1 1, ,l. lilA., ,.Itnl I'mpleados, administrativos. tcnicos o profesionales '11149 ti llilly~/' " 'ILI(lIos en la direccin o mando en el lugar de trabajo IIdf I.~ , ",, 01" Itl'flllrtamento. de taller, de equipos. de personal de 11 ,1qUI! ~ .JI, 1, . 11101 nlltls reemplacen al jefe respectivo. capa taces. .1]11111/04,11"",, 1111"" 1 11' t'1t:~tcra ) siempre que ejerzan exclusivamente las t... , ~ ,.., dI! h 1 o dr.ll;tnrlil Si conjuntamente realizan otras, como l' I ~I' U .1, I~' \'f'nta, etctera. no se encuentran e)(cep~ I 101 'r'~I.tnl rn tario). y tienen la limitacin general.

268

Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

lomada de trabaio y descansos

4) Esta cuarta excepcin para corredores !I viaiantes se fun~a en que la imposicin de un horario fijo significara una t raba para el X1to ?e sus gestiones '1 perjudicial pa ra sus propios intereses y los del comItente . Cuando la reglamentacin alude a corredores dete enten~e~se que son los que la legislacin argentina denomina corredores o v1alantes en el

da del trabajador en el lugar de trabajo, pero las tareas no son continuas.

debido a su naturaleza. mediando intervalos o descansos en los que el trabajador puede cumplir labores por cuenta propia. Este tipo de trabajo lo encontramos en los encargados de casas de renta, para quien la joma da es de doce horas diarias, con un descanso para el almuerzo de 2 horas y de 10 horas con tinua s para el reposo nocturno, entre las 21 y 7 horas lart. 3 de la ley 12,98 1 y 5 de su decreto reglamentario). La jurisprudencia, resoluciones administrativas de la autoridad de aplicacin y aun decretos reglamentarios de actividades especficas, con sideran al trabajo de los serenos como de tipo intermitente y sujeto a una jornada mxima de 12 horas por tumos diarios y de 72 horas por semana siempre que no se les encomienden otros servicios que el de vigilancia (Dep. N. de T. Resol. 25/ 1/3 4, Secret. de T. y P. Resol. 14 6145; decr, 62931 35, espectculos pblicos; decr. 91.395/36, personal gastronmico). - Las exc.epcl,mes temporarias se admiten para ~ace r frente a las demandas extraordinarias de trabajo Inecesidades de las empresas para las operaciones de balance e inventarios, etctera) - Para que proceda la excepcin de la limitacin de la jornada en los trabajos necesariamente preparatorios o complementarios o en los casos de demandas extraordinarias de trabajo. se requiere, adems. que haya mediado autorizacin de la autoridad de aplicacin, previa solicitud de la empresa interesada, que deber indicar las razones que la motivan, las horas suplementarias que se estiman necesarias pa ra cada trabajador, la nmina del personal comprendido y el consentimiento de ste, Sin embargo, el consentimiento del trabajador no resulta necesario cuando el trabajo suplementario es determinado por exigencias ex cepcionales de la empresa, que ha de determinar en cada caso la auto ridad de aplicacin atendiendo a la necesidad o inters nacional Involucrado lart. 201 in fine, ley 20.744) . De todos modos, en los casos mencionados en el prrafo anterior, la autoridad de aplicacin debe fijar el lmite mximo de horas suplemen tarias de trabajo autorizadas. que de conformidad a lo dispuesto por el art. 12 del decreto reglamentario 16, 11 5 no podrn superar a los 30 en un mes y 200 en un ao por cada persona ocupada, o los lmites determina dos en el decreto 484/00 - El empleador debe abonar al trabajador que prestare servicios f"n horas suplementarias. med!~ el 110 ,lUtorlzacln del organismo administrativo competente, un rCC8rtlO dd 50 q, calculado sobre el salario habllual s) se tratare de dlas ("O",UII " ', V dr'] 100 % en dras sbados drsput'!; d.. las 13 horas, domlnRo y fr"II,ldl) IMI 2 18, ley 20744).

art.

[O

direccin y vigilancia se reconoce por el ministerio de la ley. Para I~s ~ra bajos por equipo, se interpreta que resulta indispensable la autoT1Z.acI6~ administrativa a los efectos de la calificacin como tal forma operatwa. SI se dan en el caso concreto los extremos requeridos por el arto 10 ?el decreto reglamentario 16.11 5. En los trabajos d~ urgen.cia q~e determm.a el inc. cl del arto 30 de la ley 11 544, s610 se r~qulere la mmedlata com~n l. cacin a las autoridades de aplicacin. puesto que resulta comp~e~slble que no puedan esperar la aquiescencia administrativa. ~l consentimiento del trabajador no resulta necesario puesto que es~ obligado a cooperar en estos casos por su deber de colaboracin (arts. 220, 67 Y98, ley 20.74 4). La excepcin en el caso de los corredores y viajantes se reconoce tambin por ministerio de la ley y est ins~rta ~n el t~~ de la~r. _ Adems, la ley autoriza al Poder ElecutlVo a filar, por V!a de regla mentacin y por industria, comercio. oficio y regi6n , ~xc.epdolles pe~md. "entes y femporarJ.u (art 4). Las primeras. para tr~balos preparatorios.? complementarios que deban necesariamente. s~r elecutados f,uera del h mlte asignado al trabajo general del estableCimiento ~ para .Clertas cate goas de personas cuyos trabajos sean especialmente mtenmtentes. :-am. bin es una excepcl6n de carcter pennanente la del personal de dlrec dOn y trabajo por equipo. Las segundas, para permitir a las empresas hacer frente a las de mandas extraordinaria .. de trabajo. . Estas exccpclo!1{'S y reglamentaciones, deben hacerse con previa consulta a Idi orSlm l1adone5 patronales y obreras y en ellas se debe, de I"rmlnar pi 1lI"rnrrn I'I(u llno df' horas suplementarias que ha de autorizar 1'11 (;.ul .. (.1'00 hlrl ')0, ley 11 .544) , . ~, fUlln.j"1l 'Hupe/onu permartertleS en los casos de trabaJOS /lt,,.,,,hUt"'MI" 1'/fl'IO. fJ lloJ\!triorrs /l fds l/lreas de fa empresa, que se deben rea 11:.1' 111"'" ,1", IR 10'11." l Ilnrnlal para no entorpecer la marcha regular de la 1"1,111' '1(111 "ln111 r'I]I. 1.1..a~ de encendido de las c.alderas: estufas, IIt'I ,u ll 'It jI/I'Yl"I,'Iu dot >lt1Lh l . limpIeza del local. de las IOstalaclones, et~ r" " 'flllrII!t'll" 1'1"'1.11 .. 1 '11',., o complementarios). T.. IIII'I"" '.,1,1"'1/1" ,..t'"pelones permanentes para ciertOS tIpos 41ft Ir.''.101 ",.... ,.,,,.. que exigen la presencIa continua~

de la ley 14.546/58. . _ La excepcin de la limitacin de la jornada de los trabalos de

"""nttU.,,.ttl.

270 ConuplO jurdico

Curso dt' Derecho del Trabaro y de la Seguridad Social

lomad.J de trabajoydescansos

271

de la duracin del trahajo

Nos queda por analizar el concepto jurdico de la jornada dentro de nuestra normativa para saber cmo debe ser medida. cundo CO~ mienza y cundo termina. Es decir, cul es el criterio de computacin y medicin de la jornada .
Existen dos teoras J..lrindpales sobre la materia. La del/ravQjo nominal

para ello. del tiempo en que el trabajador no trabaja pero tiene que mantenerse a disposicin del empleador por lo que esos lapsus forman parte de la duracin del trabajo efectivo.

Distintas e/ases de jornada

Dentro de la normativa de las leyes J 1.544 Y 20,744 podernos distinguir las siguientes clases de jornadas: - jornada normal ~ ordinaria.. que no puede exceder de 8 horas dla~ rias o 48 semanales y que corresponde al trabajo diurno (art. 1, ley 11.544), es decir la ley fi ja al mismo tiempo los lmites diario y semanal. lo que es importante porque la limitacin diaria no es totalmente estricta. mientras que en cambio no puede excederse de la limitacin semanal. Se entiende por jornada diurna la que se extiende entre la hora seis y la hora veintiuna de cada da. con la salvedad de que para los menores abarca hasta la hora veinte. - J Ofllada suplementaria o a/raordinan'a que no puede superar a lO horas en un mes y 200 horas en un ao. por cada persona lar15. ",,0 y '0,

que computa el tiempo en que el trabajador est a disposicin del

empleador denlro del lugar de trabajo. y la del j ra6~ io efecHvo, que considera el1apso de efectiva prestacin de los servicios. Por el primer criterio, integran la duracin del trabajo las tareas preparatorias y accesorias, el lapso utilizado para el cambio de ropa de trabajO. eleccin y limpieza de herramientas, el tfayecto que debe recorrer el trabajador entre el lugar del establecimiento hasta la ubicacin de la planta de trabajo. etctera. Por el segundo criterio. se computa desde que el trabajador comienza su labor. en el lugar asJgnado. hasta su term inacin. Existe, incluso. una tercera teora. la del tiempo in itnere. que compu~ ta no slo el tiempo que el trabalador est a disposicin del empleador dentro del lugar de trabajo, sino tambin el del trayecto que comn y normalmente debe recorrer de la casa al trabajo y viceversa. El decreto reglamentario 16.115/33 adopt la teorta del trabajo efectivo lart. 10). disponiendo que 'se considerar trabajo real y eFectivo el tiempo durante el cual los empleados u obreras deban estar presentes en sus pues loS respectivos. para ejecutar las rdenes de sus superiores o encargados Inmedlalos-. No se computar en el trabajo. el tiempo dellraslado del domicil io de los empleados 1.1 obreros hasta el lugar en que esas rdenes fueran Impartidas. ni los descansos normales intercalados y las interrupciones t""'l't'Ctdl{~ dellrabajo. durante los cuales no se les exija ninguna prestadn V IlIlI'''f'hlll disponer de su tiempo. Por el cnnlrftno. ,1 8n 197 de la ley 20 .744 adopta la teora del trabajO n(1lnllloll dhrlC'llll"ndo: '5" t'1I 11I'I1I J,' ,'UIIIO 1\~n141da de trabajo todo el tiempo durante el cua l el 1rb.' I..,kll l".t4 ,. d'~po<;cln del empleador. cumpla o no tareas, en 19l110 IHJ PI!' ,J.I ,lhJll>lIl'r de su actividad en beneficio propio'. El ".,t/ullI l,r pAII,h I cid rrtrrulo citado dispone que Integran la jornada. los p4"d<JoII . lit! 111 U'Ild.rd ,1 que se obligue la prestacin contratada Itrabajl) 1 ..,t'nM ... I,) drh"lId<l diStinguirse asf entre las pausas durante las cual" 1 M '.1 obligado a t rabajar, ni estar dispuesto

ley 11.5441.

I,.hl'''''')'

- Jornada nocturna . entendindose por tal la comprendida entre las 21 y las 6 horas del siguiente da, que no se puede exceder de 7 horas diarias (art. 2. primera parte, la ley 11.544 y art, 200 LC.T.1. sin que norma alguna involucrada. haga referencia a un tope mximo semanal. - lomada insal~bre. cuando se realiza en ambientes txicos, viciados o insanos que ponen en peligro la salud de los tra bajadores ocupados. y no puede exceder de 6 horas diarias o 36 horas semana les lart. 20. 2a parte. ley 11.544 Y arto 200 3- prrafo de la L.C. r.1. - Jornada mixta. cuando se alternan horas diurnas de trabajo con nocturnas, u horas de trabajo insalubre con trabajo salubre. En el primer caso. cada una de las horas comprendidas entre las 21 y horas vale, a los efectos de completar la jornada de 8 horas, como I hora y 8 minutos. En el segundo caso, cada hora de trabajo insalubre equivale a I hora y 20 minutos de trabao salubre; pero si la mayar parte corresponde al trabao Insa lubre, se considera que la jornada total es insalubre [decreto reglamenta rio ley 11 .5 441 . - jornada de traajo por tqll;po. que en un perodo de 18 dras laborables no puede exceder en lOlal 8 144 horas. ni 5 por semana farts )11 Inc. b. ley 11 .544 Y 2 dl'l dent'lo rf'sIAmenlarlo)

27l

CUlSOde Derecho del TrabalO y de la Seguridad Social

lomadc1 de trabajoydescansos

En cuanto al trabajo insalubre. el arto 20 de la ley

I .544 establece que

el Poder Ejecutivo, directamente o a solicitud de parte interesada, y previo informe a las reparticiones tcnicas Que corresponda. determinar los casos en que regir la jornada de seis horas. El Poder Ejecutivo, efectiva mente ha enumerado en diversos decretos los trabajos que se consideran insalubres. La jurisprudencia ha establecido que esta enumeraci6n no es taxativa. pero es requisito fo rmal la declaracin de insalubridad por autoridad administrativa para Que a partir de ella se limite la jornada en las actividades no contempladas. No es la justicia. en el conflicto individual. [a que debe determinar al respec to. En cuanto a la autoridad competente para formular tal declaraci6n de insalubridad existen dos criterios. Unos se pronuncian por la facultad concurrente de ls autoridades provinciales y nacionales dentro de [as jurisdicciones que le competen. Otras, que es exclusiva del Ministerio de Trabajo de la Naci6n. El decreto 29.757 del 5 de setiembre de 1947 atribuye a este respecto facultad exclusiva al Ministerio de Trabajo de la Naci6n. Antes de declarar la insalubridad se debe intimar al empleador a adecuar ambientalmente el lugar, establecimiento o actividad para que el trabajo se desarrolle en condiciones de salubridad. dentro del plazo razonable que a tal efecto se determine. En caso de incumplimiento se procede a la calificacin. Esta debe hacerse 'con fundamento en dictmenes mdicos de rigor cientfi co' y si desaparecieran "las circunstancias determinantes de la insalubridad", puede dejarse sin efecto la calificaci6n, que requiere un acto expreso en ese sentido. Tanto la calJficacin de insalubridad como su denegatoria tal sindicato, como parte interesadal es apelable ante la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo. La LC .T manliene en su art. 200 los lineamientos de la ley 11 544 en cuanto a la Jomada de raMio rroclurno e insalubre. Pero agrega [a posibilidad de limitar por lll1;: futura ley nacional en la misma forma y con los mIsmos requtsllos establecidos para el caso de salubridad, las jornadas cumplid." c-n tlH~h ~nosa$. mortifican les. riesgasas. determinantes de vej p 7 o "fr"olmlt'lIlo p(l"meluro tart. 200, tercer prrafo), a fin de reducirla en aqlwll,HI jlrllvldlldl~ pl'!!'clsadas e IndIvidualizadas en sta. A 111t)(j.) tJ "1"1111'111.1(' put.tdcn ci tar algunas actividades. declaradas Insa tuUtN ~)/ll 14 ",11\.,(1"." .drn[nlstrativa de aplicaci6n en uso de la fa cuhad runlttld.. , .. 1UII",t .. dlvkJ,U.les relacionadas con trabajo de pulve

rizacin de pinturas y colorantes t6xicos. el trabajo en cmaras fras. trabajos de curtiembre. industria de trituraci6n y molienda de materiales. tallado y pulimento de cristales 6pticos. hilandera de lana. etctera. El trabajo en horas extraordinarias no es admisible en las tareas insalubres, ni aun pidiendo autorizacin administrativa, la que debe ser denegada.

lomada reducida
El art. 198 L.C.T. establece que la reduccin de la jornada procederta cuando disposiciones nacionales lo determinen. La modificacin Introducida por la ley 24.0 13 a este artfculo facul ta tambin a la reducci6n a travs de los Contratos individuales y de conve. nio colectivo. El arto 15 de la ley 25.013 limita esta facultad a los convenios colt'c. Uvas de mbito superior. Este artculo fue derogado por el arlo 34 de la ley 25 250 (BO 2/6/ 001. de manera que la disponibilidad colectiva en materia de 10rlludil " > amplia. pero con la restriccin de Que se deben respetar los lOpt'S mllll mas y mximos respectivos. Estas disposiciones establecieron el marco legal adecuado para la instrumentacin del contrato a tiempo parcial. que luego se analiza

lornada mxima promedio

Las normas citadas precedentemente posibilitan que en uso de esa disponibilidad colectiva se negociaran convenios en los Que la jornada puede sobrepasar el lmite diario de ocho (8) horas estableciendo jornadas diarias con horas variables, Es decir Que convencionalmente se puede establecer un cmputo mensual. semestral o anual. La limitacin sera no trabajar ms de doce ( 12) horas diarias y se deben respelar el descanso semanal y anual de la L.c.T.. Estos sistemas permiten distribuir el tiempo de trabajo segn las necesidades de la empresa y las caractersticas de la actividad. En estos casos el trabajador s610 percibir horas extraordinarias cuando supere. en el perodo de que se trata, la cantidad de horas previstas para el c6mputo: por ejemplo. si es semestral novecientas (900) horas o !ir es anual un mil ochocientas I 8001 horas

l74

Curso de Dele<:ho del Trabajo y de la Seguridad Social

lOmada de trabajo ydescan50s

275

Horas suplementarias
Las horas extras estn constituidas por el trabajo suplementario rea-

lizado en horas que exceden la jornada legal.

Si bien la jornada legal determina lmites mximos diarios y semana-

horas an~ales. modificando las pautas establecidas por el decr. 2882/79 que aUlonzab~ tres 131 horas diarias, cuarenta y ocho 1481 semanales y un total de tresCIentas veinte 1320) horas anuales ,

les de trabajo. a veces ciertas circunstancias hacen necesario prolongar

la jornada mediante la realizacin de horas extras, por ejemplo para atender un pico de trabajo, por una mayor demanda de produccin. o preparar el lanzamiento de una nueva lnea o poner en funcionamiento nuevo equipo, etctera . El empleador debe requ~ir el consentimiento del trabajador para asignarle horas extraordinarias . el dependiente no est obligado a prestarlas. este es el principio que sienta el art. 203 L.c.T. rero en caso de peligro o accidente ocurrido o inminente fuerza mayor. en estos supuestos de urgencia!. o(te ..auxilios exlraordinarios el trabajador no puede negarse. su colaboracin es obligatoria. considerando su deber de prestar el servicio con la mayor colaboracin y diligencia

amada e~ ~o~a abUSIva y un crecimiento de la precarizacin del trabajo. . La ]mrtacln de horas suplementarias. asr como la reduccin de la Jor~la~a de trabajo propulsada en pases europeos, tambin tiene como obetl vo fomentar la contratacin de nuevos puestos de trabajo. consl~ derando el alto ndice de desempleo que afecta a la sociedad.
La norma por s sola no resulta suficiente, es necesario un efectIVO control por la autoridad de aplicacin y la imposicin de sanciones Es pacffica la j~~isprudencia en considerar con estrictez las demandJs por horas.ext~as. eXIgIendo del trabajador la prueba efe<'tiva y convlnc('m~ de su realizaCIn. tanto respecto al nmero como al lapso y frecuenclo

~a que en la prctica .se observa una marcada tendencia a prolongar I~

Este Irmite tiende a preservar la integridad pSicofsica del trabajador

laft. 62 LCT.).
Tambin existe oblisaci6n de realizar horas extras en los supuestos de exigencias f'xcepcionales de la pconoma nacional o de la empresa; la exigencia en estos casos se funda en el deber de colaboracin y el trabajador podra negarse s acredita que le es perjudicial. Cuando el trabajador realice horas extras en das hbiles, el empleador debe retribufrselas con un recargo del cincuenta por ciento 150%1 calculado sobre el salario habitual. y con un recargo del ciento por ciento ( 100%1 cuando se efectan en dras sbados despus de las trece horas, domingos y feriados. A los fines de liquidar las horas extras, el valor horario se obtiene de divIdir el sueldo por el nmero de horas que constituyen la jomada normal efectiva trabaladd ('n el mes. en el caso de los trabajadores mensualizados. es decir it' podrl" obtener el valor hora dividiendo el sueldo por doscientOS y ofwQ.1ruklll' 1..- 1 reca rgo que corresponda. sea del cincuenta o del clt."nto pm . l"r,It, 1'.1/.1 I~J jlJfII.dl/..d, v detennlna la hora trabajada en base al jornal bsIco rl1~'oI tll.j,,!) l.,.. 1 1111Xl!11 dl'Vengados en los das y horas que haya que conc;ldt'Iu "1.111,10 .. 1 '1111011 homrlo st>gn el n~ro de horas trabajadas. El !II-' I ""01.1111 1011111: '1' un lfmlte mxImo para la realizacin de hon,., ~'):I I UI,jtll 1111 1, ", 1111. nOI hords mensuale. y de doscierHas 12001 Distribucin desigual de las horas de trabajo dentro de la Jornada legal

. La .Iey 11 .5 44 permite para los trabajos diurnos y los insalubres una desigual de las horas dentro del Ifmite mximo semanal. que para los pnmeros no ~ebe exceder de las 48 horas y para los segundos, las. 36 hor~s. El trabaJO nocturno no admite tal alternativa, fijndose un Ifmlte mXimo de 7 horas por jornada diaria. rero la distribucin desigual d~b~ hacerse de acuerdo a la reglamentacin, de manera que la jamada dlar,la no exceda de 9 horas para los trabajos diurnos y de 7 horas, para los rnsalubres larts. 1 inc. by 8) Y que no se prolongue ms all de las 13 horas de! sbado larts. 1 inc, by 801.

dlstnbuCl~

. En el trabajo por equipo tambin se autoriza tal distribucin desIgual., de modo tal de que en un perrodo de 18 das laborables no se trabaje ms de 144 horas. ni 56 horas en la semana.

La ley 20.744 dispone que la distribucin de las horas de trabalo tier hecha por el empleador, atendiendo a las modalidades de la explotd cln, debiendo hacerse de modo qut' garantice la salud fsica. IntclN'ltlal y moral del trabajador larl. 197 'J" pjntlfol . Se agrega que ell (""'10 dI' tlUI'

Jornada de trabalo y descansos

216

Curso de Derecho del Trabajo y dela Seguridad Social

'"
t~e~

se prevea y se adopte el sistema de ciclos u otras formas similares. estarn sujetos a las limitaciones diarias que en forma predeterminada fijen

Modernas tendencias f1exiilizadoras

las normas aplicables. Debido a que subsiste la vigencia de la ley 11.544 Y sus decretoS reglamentarios. la distribucin de las horas por el empleador debe realizarse dentro de sus normas Y de las dems que h;yan fijado los estatutoS

~au:, ~~o~r.:~l:~ar.~;~:~::~e~',::~~~~, :~~p:~n:1 ~~:b:;!~~~C;~~~

La di~erente pOSicin de las partes frente al factor tem d garda conflblc.tos referidos a la duracin como a la distribucin:1 po e tra ala.
Los trabajadores pretenden concentrar la duracin de la jamad mantener estable su distribucin: los empleadores aspiran a y gJOlbal y su facultad distributiva, 1:

particulares. convenios colectivos. reglamentos de fbrica con el asentimiento sindical, etctera. Adems, la facultad reconocida al empleador de programa r 105 hora-

rios de trabaja tiene limites. como el que establece que entre el cese de
una jomada y el comienzo de la' siguiente debe mediar una pausa no menor a 12 horas y la prohibicin de referir la duracin del trabajo exclusiva mente al cumplimiento de la tarea asignada al trabajador o del acto o conjunto de actos a ejecutar (art. 197 4 y~ prrs. L.C.T.). Se ha querido preservar la salud del trabajador con el reposo necesario en tre dos joma das y evitar. adicionalmente. los estmulos que Inciten a ste a sobreesfuerzos que le resultan contraproducentes. violndose as los pro-psitos fisioorgnicos de la limitacin de la jornada.

dura~.in

c~nce~trar

bas:n~~:~e~~r

~r:~a:~~ :~tl:i~~~~nlzacln del proceso productivo en que deban desa

. lempo e tra 10 habitual o pactado. Un pnmer . . aspecto fle x,b"!" lIza d or Io encontramos en el cambIo de 1 t la jornada de trabajo. hoyes "liempo de trabajo" es In s amplio y a~rcativo de jamada diaria. mensual o anual '

~~~~~i~~u~~ld~S p~ra dtodOSbalO.S ca~~i~s 0q~:na~~~:/;:a~uhr~:I~~ ~~ad~~~

En deFinitiva la empresa aspra

..

rml~os utll~zados;

'1:

publicidad de los horarios de traajo

Coordinando las disposiciones de las leyes 11544 Y 20.744. pode mas sealar las siguientes obligaciones. que se imponen al empleador con la finalidad de garantizar el cumplimiento de sus normas: _ Los horarios de traba jo deben ser fijados con la anticipacin que establece.n los estatutoS. leyes. reglamentaciones y convenciones colee Uvas, lf"nlendo la obligacin de hacerlos saber al trabajador mediante anLH!cios (cXcx.ad05 tn los lugares visibles en el establecimIento o en cualquier otro slllo r.nnv('nlentt> O por otros medios apropiados que determinen los orde'\tlllllt'ntn'.l Ipl,mll1as de horarios y descansos). Hllt't"r rO!ltKt. U' la misma manera los descansos acordados du rantt" l., r.H.d,1 d. Ifilb<lto V qUf" no se computan en ella. h.~I"!I'il fOil 1111 ,rgllltrO todas las horas suplementarias hechas erec tivas I 'lI"n!l) d,. l.) dl "IHlf'MO pO! las disposiciones en vIgencia. 1;1 (11,,111111, "., l' 1111,.. donada debe ser dada a conocer a la autoridad "dlTllnl.wUIYIt IYI ,ja' y IlIrlln ~xhlblr1a en IJgar visible.

'ILda sd lhende.nclas flexibilizadoras abarcan distintos aspectos d. la mOVl1 a arana: . . Un primer supue~to est referido a la duracin. con intencin de disminUir o aumentar la lomada habitual anterior. Otro supue~t~ se refiere a la movilidad que afecta a la distribucin lo que. pued: consistir en: paso de una forma distributiva a alTa ramada partida a Jornada continua: jornada individual a jamada por di a con horario fijo o con horario fleXible) o modificacin' enu;1 c mputo ( e Jamada diaria o jornada semanal o anual) En6defdimltiva. se promueve la proliferacin de formas "atpicas' de ord enac! n e tiempo de trabala, motiva . d a por la incorporacin de nue y organizacionales y la necesidad de e~r en anna mmedlata a los cambios que se producen en los mercados los que se desenvuelven las organizaciones productivas.

n~ noctu~na:

eqUi~S.

~os pr~esos .tecno~6gicos

respon~

traba~: ~mp;lesas alegan que estn obligadas a ajustar la cantidad de

. . as . uctuaclones de los mercados (estacionalidad. turnos l COS, dlsmrnucln de la demanda '110 comercializacin . p ra resltan la reorganizilC'16n y movllh1flcl dt>1 flemlXl de l'r;b: IOfl:rarlo neo

2"

Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Socia!

lomad<I de uabalo y descansos

279

Aparecen as! las nuevas tcnicas como el just in

clas ' 'cero defecto',

. La corriente reformista europea. hace varios ao~ ha nc~rpora o a debate dos operatorias bsicas para la movilidad horana. La primera es la

time, 'cero exsten~ . d 1

, '6 de los mdulos (legales convencionales o contractuales) para anua 1 LzaC1 n . I d s La cpounda es el cmputo de la duracin del trabajo y de os e5C.ansa. ~'-1) el diseo de mltiples (annas atpicas de dis~buci~n, como lJer;'~ par: clal vertIcal. horario flexible. horario modular: trabaJo a llamada, lorna da inexistente ", desconcentraci6n de vacacIones. . Las razones esgrimidas por los empleador~s son 3t,endlb!es. pero n~

debe perderse de vista que el trabajador tambIn reQUI~~e

dad y estabilidad del tiempo d trabajo para poder plamflcar y utihz.ar s~ otrO tiempo. porque no podemos desconocer ~ue no slo de pan vIVe e
hombre, y el trabajo es slo una parte de su Vida.
~

Cierta , ~egun

Contrato a tiempo parcial

La 1 24465/95 (28/3/95) con la incorporacin a la L.C.T. del arlo 92 ter ha legislativa mente en forma expresa, la poSibilidad de la reduccin de "la lomada de trabajo, en todos aqu~!1os contratos que se celebraban a tiempo completo y con jornada mXima de ~cho {al horas diarias , o cuarenta Y ocho (48) horas semanales, de trabaladores que se encuentren comprendidos dentro de la L.C.T.. . d En efecto, el inc. I del citado artculo determina: ~l contrato. e l/abajo n tlf'mpo parcial es aqul en virtud del cual el trabalador s,e obh~: a lJnsllll ~I'rvldos durante un determinado nmero de horas al dl~ o a '"n1\\\'\ (1 111 1111" Inferiores a las dos terceras (213) partes de la lor~alda "'" " podr ser com. 111 e htlbllu,11 j. 1 .. actividad En este caso la remuneracI6.n n o . nor 11 1.1 11'. '1"'11 '11111;11 que le corresponda a un traba lado!" a tiempo , plett). r.'.II,]. ,I.I x)r I~ o convenio colectivo. de la misma categona o

pl:~mado

p!Jt;>'\to

d '/IIhll)l . d 1 1.1 tf lu. 1.' tm d. 1" jornada puede ser aplicada a cualqUiera e os upo tI! lO"II'.II., 11' cnmIHC'nde la L.C.T..
Sr h I , reA!!I ..
regul'lrl'" IILI~' I '11 lt'gul.I,I{n 11' ... 1 11' ,. l.

f'kl:'."UII .. t'l

IIlr 1'0\0

.1 qlU. con la Incorporacin del art. 92 ter..se ;,1 tllltrato a llempo parcial. porque ello permite 1111'. dt' hecho estaban sucediendo. pero sin una

Con la modificad6n del arto 198 L.C.T. por la L.E., en \os contratos indivl. duales y los convenios colectivos. podla estipularse una jamada reducida. con relacin a la mxima. pero no estaban las reglas especficas a que atenerse. Las mayores dificultades se centraban en las cotizaciones a la seguridad social. Sin pe~uicio de que esta norma presenta algunas dudas importan. tes, su sancin es de especial inters para los empresarios y determinado grupo de trabajadores. como desempleados o que tengan otras ocupaciones y slo puedan destinar al trabajo remunerado un tiempo residual. Como enuncia el inc. I del artculo. la diferencia sustancial en este tipo de contratacin, es la jornada que al determinar que 10 sea inferior a las dos terceras 12/31 partes de la jornada habitual de la actividad. implica que podra celebrarse contrato de, por ejemplo, una hora diaria, o 7 horas a la semana. o 18 horas mensuales. en la medida que lo sea inferior al tope marcado. Para evitar abusos o fraudes se especifica tambin en el inc. 2 que los trabajadores no podrn realizar lioras extraordinarias. La remunemcin no podr ser inferior a la proporcional que le corresponda. por ley o convenio colectivo. a un trabajador a tiempo complt'lo; por [o que podr ser igua!. proporcionalmente. a la de un trabajador dI.' tiempo completo o que perciba, en proporcin, ms que esos trabajado. res. Tambin podr darse que perCiba menos, en proporcIn al empleado normal. pero que se respete la proporCionalidad convencIonal o leRal Los incs. 3 y 4 contienen las pautas ms importantes de esta forma de contratacin que justamente son los Que generaban problemas para su utilizacin antes de la regulacin legal. Se refiere a las cotizaciones a la seguridad social y se determina que se efectuarn en proporcin a la remu. neracin y sern unificadas en caso de pluriempleo. Es obligacin del trabajador denunciar los distintos puestos de tra. bajo que ocupe, si lo hace en ms de uno. y elegir de entre las obras sociales a las que aporte. aquella a la cual pertenecer. La ley determina Que las prestaciones de la seguridad social y de obra social sern proporcionales a las cotizaciones y adecuadas para un cobertura satisfactoria de salud. pero el decreto 492/95 . avanzando sobre el contenido de ella, realiza un discriminacin no con templada en la ley. En efecto. este decreto, publicado el 26 de setiembre de 1995. diferencia a los trabajadores sean sea el monto de lals remuneracin/es. pa ra la obtencin de las prestaciones, Es asf que si el tmbajador Pf'rclbc unD remuneracin o remuneracIones en caso de pluriempleo, igualo 'iupt'rlor a 3 AMPOS (hoy MOPRE). tend~ In" plt'staclones de la seguridad .ot:i.11 poovl!!otd'l f'n la legislacin V'Rfnl"

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Cursode Derecho del Trabajo y de la Segurid~d Social

lomada de trabao ydescansos

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Si su remuneracin es inferior al mdulo sealado, sern en proporci6n al tiempo trabajado y a los aportes y contribuciones efectuadas.

Con relacln a la cobertura de salud, si la/s remuneracin/es es inferior al mdulo. slo la tendr si opta por integrar a su cargo el aporte y las contribuciones de los empleadores correspo.n~ientes a un salario de
3 AMPOS, el que hoy se denomina Mdulo PrevIsl0nal [MOPRE), q~e es

equivalente pesos ochenta IS 801. Este mdulo es una pauta de aluste . utilizada en todos los mbitos de la seguridad social.
Determina tambin el decreto Que en el supuesto de Que el trabalador no realice la opcin antes indicada. trabajado' y empleador quedar~n eximidos de sus aportes y contribuciones para el rgimen de obras SOCla~ les, lo que implica que el trabojador y su grupo familiar primaria carezcan de cobertura de salud. Este tipo de contrato no exige forrnCllidCld especial algun.a para su celebracin. sin perjuicio de lo cual estimamos que es convenIente ~ara las partes que se realice por escrito, con mencin expresa de la cantIdad de horas. el tiempo por el cual es contratado. El contenido del contrato debe ser conteste con lo insertado en la planllla de horarios y descansos donde se debe especificar claramente la jornada estipulada. , , La situacin atpica, distinta de la jomada de esta contratacIn re~ quiere la formalidad aconsejada para la seguridac jurdica de las partes.

11. LOS DESCAN SOS . FUNDAMENTOS PARA SU REGULACION NORMATIVA

Como bIen lo rxpr,.~ Rodrguez Mancini. pareciera que jornada y descanso son dos (ac("ta. de un mismo problema por cuanto ambos ins~ tltutos p("rSlUf'n dilf fl!'t.RUilrdo a la integridad psicofsica del tr?ba1ador. Sin f'rnbart{o JBn'~.1 IlO Jie trata del mismo instituto, porque m.entra~ el dI'! In lorl1~dll 111'11111, . 11 1.1 rf'&ulacln del tiempo que una persona dest~na fi ll Ibll"', "Irl,tlvu Al descanso dirige su operatividad a la p.roteccln Iwl Ilr1111U, Ilbr ... 1,' I\lIh'1I1'$ trabalan en relacin de dependencIa. 11 ,IOICJIlI.n. 1'1\ ' 11" dlYI"rsas formas, segn se ver ms adelante, ha hin Ir~tlol.ld!lln lothl los pafses civilizados, dndole un carcter obliga~ Irlllll. .1 1"11 IInrl d,! qur' 110 5E'i1 desvirtuado med ,ante 'renuncias volunta~ ,1.1*i" tlt.! tfl,I~I!.ld')r 1.. pl)r .. 110 que se justifica plenamente su regulacin nOllllntlv,1 P')I wlnl.' ('1 h!lt..'r~5 pro tegIdo por el derecho delltabalo apunta

a los siguientes aspectos o fundamentos: al Es un imperativo fisiolgico para el cuerpo y el espritu el Interrumpir las actividades para reponer las energas que consume el trabajo, sin las cuales sobrevendrfa un verdadero aniquilamiento del organismo: b) Es una necesidad social el proporcionar al trabajador las oportunidades y los medios para que pueda dedicar algu~ nas horas a adquirir cierta cultura: cl Sirve para robustecer los tazos fami~ lia res, ya que integra al trabajador a su hogar y le permite dedicar la atencin necesaria al cuidado y afecto de los suyos; dI En lo religioso, el descanso semanal. que coincide en tos pases cristianos con el domingo. facilita el cumplimiento de los deberes en el culto respectivo. Como sntesis a lo expuesto, cabe sealar que la proteccin del tiempo de trabajo se funda en consideraciones de naturaleza cultural e higinica, debiendo prevenirse as el agotamiento de las fuerzas del trabajador y adems, de darse la posibilidad con el sistema de descansos establecidos por la ley. de utilizar su tiempo libre con fines culturales. De alll que los objetivos de la proteccin del tiempo de trabajo sean la limitacin de una duracin mxima de trabajo y la distribucin adecuada del tiempo dedicado al trabajo y al descanso. El descanso. tanto en el aspecto fsico como espiritual. debe ser necesariamente tutelado por el Estado porque, como dice Pozzo, esa proteccin contribuye no solamente al desarrollo y conservacin de la personalidad del individuo, sino que trasciende la vida de la familia y. en general, a todas las actividades de relacin, con lo que resulta un factor impor~ tante del desenvolvimiento econmico de la sociedad. Es obvio que tales finalidades no podran lograrse tan slo con los descansos diarios. sino que deben complementarse con otros descansos tales como el semanal y el descanso anual o vacaciones anuales remuneradas, y tambin gozar de algunos dfas del ao para conmemorar fechas histricas, religiosas o acontecimientos relevantes. Conforme a lo expuesto, analizaremos a continuacin en detalle, cada uno de los sistemas de descanso regulados por nuestro ordena~ miento vigente. Teniendo en cuenta dicha normativa. cabe distinguir las siguientes rormas de descansos: 11 pausas o descansos durante la jornada de trabajo: 2) descansos ent r(' la terminacin de una jornada y la que le s1Rue. esto es, entre jornada y lomada: 31 los descansos semanales: 1\1 descansos anuales y HCt'llcla'S f!f.lipcclales y dfas feriados nadona If's y dras no laborables

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Curso ele Derecho delTrabajo yde la SeguidadSocial

lomada de trabajo y descansos

"3

Pausas y descansos durante la lomada

Este descanso suele tener como fundamento la divisin del horario

normal de ocho horas diarias en dos perodos. aprovechndose -<amo lo

seala $ureda Graells- la posibilidad de alimentarse en algunos casos,

cuando las circunstancias de tiempo y distancia lo permiten. en el propio hogar. Ello resulta altamente positivo para el trabajador. puesto que ade ms de almorzar, podra disponer de algn tiempo tambin para un breve pero reparador descanso. esto es. lo que tradicionalmente se conoce como siesta". Las distancias que hoy se deben recorrer en las grandes

urbes para trasladarse del domicilio a[lugar de trabajo. hacen reducir considerablemente las posibilidades de gozar de este tipo de descanso en la
jornada. y s610 suele darse la oportunidad de hacerlo en pequeos cen tras poblados o cuando la naturaleza de la prestacin 10 permita. Asimismo. ello tampoco resulta posible cuando ra zones tcnicas imponen un trabajo continuado, disponindose de turnos rotativos o de trabajo en equipos de ocho horas. que permiten trabajar ininterrumpida mente las veinticuatro horas del da. ya sea por necesidades de servicio. o por conveniencia empresaria. Siguiendo una clasi ficacin de las pausas durante la jornada de tra bajo elaborada por De Diego. mencionamos las siguientes: al Pausas alimentarias [desayuno. almuerzo. merienda, cena. refrigeriosl; bl Pausas biolgicas (descanso por lactancia. atencin de gua rderas); el Pausas operativas (descanso originado por fijacin de la vista o atencin; d) Pau sas patolgicas [recuperacin por contacto con toxinas o zonas agresi vas para la sa[ud; el Pausas de reposo (dos horas al mediodra en mujeres y menores; descanso de los pilotos de prueba) y f) Pausas extraordin~rias (de fuerza mayor. por cortes de luz. por accidente inminente u ocumdoL Algunas disposiciones normativas regulan el rgimen de pausas du rante la jornada. como la que precepta el arto 174 L.C.T.. aunque esta disposicin. como lo expresa Sardegna. se toma un tanto vaga y difusa al posibilitar que por la extensin de la jornada a que estuviese sometida la t rabajadora. las caractersticas de las tareas que realice, los perjuicios que la interrupcin del trabajo pudiese ocasionar a las propias beneficiarias o al imers general, se aulorilare la adopcin de horarios continuos, con supresin o reduccIn de dIcho perrodo de descanso. Sin pe~ulclo dr Que l:ie nnvlerta una defectuosa redaccin de la norma expuesta. ('" dI' vrr qw' 1;1 con el horario corrido no se afectara la sa lud pslcofrslt'd dC'1 tr,lh,II,ld,r plll'1.lf' resultar para l ms benencloso y cmo-

do que cumplir con una jornada discontinua, encontrando una disposl. cin similar en el arto 191 L.C.T. con relacin al trabajo de menores. Es de observar que al no esta r los descansos mencionados dentro de la jornada de trabajo. no tienen retribucin. distinguindose las que se encuentran dentro de la jornada de trabajo, que sr son retribuidas. El art. 14 de la ley 22 .248 de trabajo agrario. impuso pausas regulables conforme a los usos y costumbres de cada regin y a la naturaleza de las explotaciones. pero con la obligacin de observarse pausas para comidas y descansos que deben oscilar entre dos y cuatro horas y media. segn lo resolviese la Comisin Nacional de Traba jo Agrario. de acuerdo a las pocas del ao y la ubicacin geogrfica del establecimiento.

Regulacl6n legal de las pausas

Como se puede advertir a travs de Jo expuesto, dichas pausas pUt'o den provenir directamente de un estatuto particular, de las convenc[ones colectivas de trabajo o incluirse dentro del contenido de los reglamentos de la empresa, siempre que en ello se cumpla con las disposiciones nor mativas de la ley sustantiva, especialmente en este ltimo caso, sin per luicio de que conforme a la naturaleza de la prestacin puedan estable cerse normas ms beneficiosas para el trabajador Instituyendo pausas o descansos especficos para esa actividad. En este tipo de descanso la legislacin se abstiene de Intervenir, como se puede observar a travs de la L.e,T., para quedar reservada su regulacin a los convenios colectivos de trabajo conforme a cada activl dad industrial o laboral, ya que es diffcil fijar el precepto en una norma de carcter general aplicable a todos los trabajadores por igual. En lo referido a las pausas fijadas en los reglamentos de empresa, ya ha sido tratado el tema en ~ginas anteriores. al referimos a la institucin ,

Pa usas y descansos dentro de la lomada

Las pausas y descansos dentro uc la misma jornada. pueden ser IfOgales y voluntarias. como asr tambin aquellas provenientes de un acuerdo dht"cto entre el empleador y el trabtljador. Entre las primeras, podrfarnos ru"nclonar el descanso diarIo dt" dos horas por lactancia lart. 119 Le T) I"IU~S para comIdas y deSC<lnSll!i f'Ioltlbl l'fldos en el arto 14 d(' la If'y 41 ;/41\

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Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

lOmada de trabajo ydescansos

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y arto 7 de su decreto reglamentario. entre tantas otras fijadas en forma expresa por estatutos o convenios colectivos de trabajo. Las convencio-

nales. en cambio. resultan de diversa ndole y son el resultado de un acuerdo

directo entre el patrn y el trabajador. ya sea otorgndole algn permiso de breve ausencia (para concurrir a una clase o asistir a un amigo o pariente o atender algn problema personal impos:ergable y tantas otras situaciones que segn sea el grado de consideracin y confianza entre las

partes contratantes puedan llegar a concedersel.

Con forme a lo dispuesto por el art. 103 L.CT. , la contraprestacin dineraria que percibe el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, lo es aunque no preste servicios, condicio'lado a haber puesto su fuerza de trabajo a disposidn de aqul. Habitualmente, las pausas dispuestas por convenios colectivos. por estatutos particulares se incluyen en general dentro de la jornada de trabajo y no devengan salarios: la finalidad que normalmen te tie~ nen es de que las pausas por refrige~0 .. y alimentacin. verbigracia, sean para cumplir con los objetivos por tos cuales han sido creadas. La inobservancia por parte del empleador de ellos. en nuestro con~ ce pto, no genera derechos para efectuar reclamaciones dinerarias, toda vez que siguiendo en este aspecto la jurisprudencia dominante. las pausas no han tenido por nnalidad incrementar el salario sino asegurar su goce. En el supuesto referido, por tratarse de normas de higiene, podr actuar la autoridad administrativa de oficio o a pedido de los trabajadores o de la asociacin profesional que los ag rupa. para denunciar ante ella dicho incumplimiento, pudiendo en tal evento yen e jercicio del poder de polica del t rabajo. sancionar al empleado r rtnuente y conminar al cumplimiento futuro de tales obligaciones. t...l!'J pausas no son computables como tiempo de trabajo. y as lo ha (".I.lbll'l'ltto la jurisprudencia. II tI~I1IPO que se emplea para las comidas en el propio estableci~ Inl"II!O '111 r ("(')mputa como integrando la jornada legal; es decir. que si .. 'I,ndl., IUlIi IIml para el almuerzo por ejemplo, dicho lapso no se suma .11101111'" "~'O 1" 1""!ill'ld6n de servicios. Para ello y para que esta pausa I ' INII 1 ,1.1", 1'1",. IJI" IOI fines de la prueba, ser menester Que el referido J!I', hIl J ,j tkt Ill!wl't) dr IIn"do para ello figure en la planilla de horarios y d~l:ir""I01, .~ 1,,1 IIhU! '14 "ue ~r asf justificarse la presencia del pe r~ se nill 1"11 l. 111 1'1 tIl I ,qt ti,. lo contrario podr presum lrse Que duranle ese lapo,;.u 1 " 1 H ,. 1'1 1II("16n de servicios,

Como se ha expuesto. rige para la mujer el descanso de dos horas entre la la,bar ,de la m~~na y de la tarde. salvo que se reduzca o suprima. con automaCIn admrnlstrativa, por adopcin de! horario continuo (art. 174 L.~. T.). Otra ~ausa que dentro de la jornada tambin ha merecido regulacl~n normatIva es la que se le ha otorgado a la madre trabajadora. de ~edra hora dos veces durante la jornada. para amamantar al recin nacido. por el perodo que indica la norma (art. [79 L.C.T.I, A ~anera de prevencin para la salud del trabajador. tambin se suelen dIsponer ~usas para evitar los efectos nocivos de algunas tareas que d~mandan nesgas., pudiendo citarse a manera de ejemplo el perma. nente rngreso del trabalador en cmaras frigoficas o de las radiaciones en lugares donde se encuentran instalaciones nucleares, Lo~ "permisos Que el empleador pueda disponer durante la jornada de trabajo en ca~ e~pordicos. por razones particulares del trabajador. son pausas ante SituaCIones muy especiales en que ste recurre ante aqul cuan~o pu.ede contar con la comprensin inteligente del empleador anl' la eXIstencIa de causas qu~ los justifiquen. No existe disposicin legislativa alguna para los dependIentes de empresas privadas.

Finalidades del desca nso diario

Las .asociaciones profesionales de trabajadores prefieren obtener para !os traba!adores de su actividad, la jornada de trabajo continuada, sin IIlterrupclones, por cuanto tienen en cuenta distintos ingredientes tales como el tiempo que le insume al trabajador trasladarse hasta su domicilio, a ~r de qu~ no sea muy extenso el recorrido, o en su defecto la jmposi~ bfl~dad de ~echcarse a alguna tarea ajena a su actividad especfica que le signifIque un rncremento, aunque sea pequeo. sobre sus magros ingresos. La ley I [.544 no contempla en forma expresa la pausa del fraccionamiento de cuatro horas matutinas y cuatro horas vespertinas. encontrando tan slo una particular referencia en su art. 6" al sealar que para ftlCllftar la a?Jicacin de la ley. cada patrn deber hacer conocer por m"dfo de aVIsos colocados en lugares visibles en su establecimiento las horas en ,~ue ~omienza y termina el trabajo o si el trabajo se efecta' por !"quipos. l ambln eKpresa el referido dispoSitiVO que se deben hacer conocer de la misma manera los descansos acordados durante la jornada de trabajo y que no se computan en ella A su vez, el arto 196 L.e.T, al efectuar la remisin del refmen de 'mada de trabajo a la ley 11'544 f"stablece que la distribucIn de 1m. ho-

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Cu/SO de Derecho del Trabaio y de la Seguridad Social

lomada de trabapo ydescansos

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ras de trabajo ser facultad privativa del empleador y la diagramaci6n de tos horarios, sea por el sistema de turnos fijos o bajo el sistema rotativo del trabara por equix>s y no estar sujeta a la previa autorizacin administrativa; pero aqul deber hacerlos conocer mediante anuncios colocados en luga res visibles para conocimiento pblico de los trabajadores.

lapso y que el descanso se produce durante la noche. Se podra calificar como de descanso nocturno la paralizacin de la actividad entre una jornada y otra: la L.e.T. ha fijado que entre el cese de una jornada y el com ienzo de o tra debe mediar una pausa no inferior a doce horas (art. 197 in fine L.CT. ).

Pausas durante la Jornada en convenios colectivos de trabajo

Sin perjuiciO de que. como se ha expuesto, existen empleadores y empresas que regulan tales pausas en los reglamentos de empresa. tam~ bin diversos convenios de t rabajo y estatutos particulares han incluido emre las condiciones de trabejo de la actividad. algunas pausas a cumplir dentro de la jornada de trabajo; as', simplemente a manera de ejemplo, podria mencionarse -entre tantas otras- la ley 22.248 de trabajo agrario, calificada doctrinaria mente como un estatuto cerrado. El art. 14 de la ley 22.248 y su decreto reglamentario 563/81 en su art. 7, establecen pausas generales de entre dos y cuatro horas y media para comidas y descansos, segn lo resolviere la Comisin Nacional de Trabaja Agrario, estableciendo tambin que en circunstancias excepcionales podrn ser acumuladas a las que corresponde otorgar entre jornada y jamada, Los convenios colectivos de trabajo para la actividad rural tambin han establecido pausas diarias y as las referidas a los trabajadores fores~ tales [N 191/59 y sus actualizaciones): resolucin paritaria N 96/59 Y su~ cesivas, para arrieros, troperos, etctera: la resolucin paritaria N 92/65 Y sucesivas, para los trabaladores de recoleccin de maz en la provincia de Crdoba Tambin en el decreto 326/56, arto 4 (empleadas de servicio domstlco l; decreto ley 8986 [art. 1, operadores, jefes y encargados de oficinas o estaciones radloteleQTflcas - jornada de trabaja); convenio colec uvo dI' lrab~lo N [1\tV91 . arl 2~. para trabajadores de corte de medida y confecrlI1 ('11 Qt'11/'ft\1 1"'1.1 la indusLria de la indumentaria de la confeccin y .. 11I1M). "OIlVI'I("[ll,'uletuva de trabalO N 158/91 para la industria de la ollm"IlI""II1 .ut 17 ~t)nvencI6n colectiva de trabajo N 167/91 para .. 1I,'lt ." h'l. ''-1") 1. h>l, 1,l/wros, etctera. arto 42: convencin colectiva d, II,I>II" N" Ifttl/IIJ . p,,,tl obr('ros y empleados plsticos. art. 8. inc. b.

("O!!I"

jJIIIU .. rI, ]_ "I,hll' P" 111 lotl1,1d.., de ocho horas diarias. deviene como t"'/I' lit .'111. lil.,. V olra lomada laboratlva debe mediar un

1['.'

Se ha tenido en cuenta para incluir el precepto legal. que el trabajo "nocturno' es antiflsiolgico, agotador y peligroso para la salud. si se 1 0 practica como sistema habitual. Requiere un esfuerzo mayor que el que se realiza durante el da y el empleo de luz artificial hace el trabajo ms pe~ naso y concluye por daar la vista. Adems. el trabajador de noche est por lo regular inhabilitado para disfrutar de las expansiones y placeres que brinda el da. Por cualquier lado que se lo considere, el trabajo nocturno resulta perjudicial y contrario a toda razn. como lo expresa Prez Paton . El descanso nocturno, por ende, se justifica no ya por el fundamento de que la noche est hecha para dormir. sino en razn de que el trabajador se encuentra durante ella en mejores condiciones para descansar. recobrar las energas y reponerse del desgaste producido por el lrabajo. Durante la noche. expresa Cabanellas, la tranquilidad es mayor y la actividad general declina hasta hacerse prcticamente nula. Hay pues. una interrupcin que cabe considerar como habitual entre el trmino de una labor y el comienzo de otra. A los fines de preservar los principios antes expuestos, la legIslacin ha consagrado en forma expresa la existencia de un lapso de doce horas entre jornada y jornada para que el trabajador pueda descansar. ms especficamente. para que sea destinado al sueo reparador que le permi~ Ur reanudar luego su labor con capacidad pSicoffsica suficiente como para desempearse con mayor posibilidad de una melar produccin. Es concepto admitido sin reservas. que un trabajador descansado permite aportar las fuerzas de su trabajo en plenitud, haciendo que el trabajo no sea gravoso. porque est cientfica mente probado que es el trabajo continuado y sin pausas el que convierte al trabajo en tedioso. fatigoso y pesado con los consiguientes peligros de que el cansancio pueda ser proclive a los infortunios de trabajo. Aplicando los preceptos normativos, la jurisprudencia ha dicho: " ... que la dispoSiCin del arlo 197 L.C.T. segn la cual entre el cese de una lomada y el comIenzo de [a otra, deber mediar una pausa no inferior a doce horas, debe ser IneludIblemente respetada" (Corte Suprema de /usUcla de la Nadn, en L T XXIX 76)

2..

Curso de Derecho del Trabajo y de lI Sesuridad Social

Jom~da de

trabaOy descansos

289

Como bien lo ensea Ruprecht. para establecer el cumplimiento de la nonna. esto es del lapso de descanso entre jornada y jamada. debe considerarse no el fin de la jornada nonnal. sino el de las horas suplemen~

tarias que se hubiesen efectuado; el descanso debe ser efectivo.

El fin de una jornada para recin consIderar el comienzo de otra,

debe entenderse cuando el trabajador ha cesado en su disponibilidad hacia su empleador.

Si bien es cierto Que el art. 197 L.C.T. no establece incremento o recargo alguno cuando se invada el mnimo de descanso antes mencio~ nado. algunos convenios colectivos de trabajo han considerado que en verdad la inobservancia de la disposicin resta en verdad, horas destina das al descanso ms que consjderarlas como extras, aunque se aplique la incrementacin de stas en algunos casos. As. por ejemplo. en el caso de trabajadores del transporte urbano. se contempla la pOSibilidad de que cuando se viole aqueHa norma. segn se trate de das hbiles o sba~ dos. domingos o feriados, se deben incrementar Jos salarios. En la ciudad de Crdoba. hace algunos ajos, el transporte urbano de pasajeros habla adoptado un sistema que en el argot de la actividad se expresaba con una frase que deca que "el que guarda, saca. Merece esto una breve explicacin. En efecto. con motivo de no disponer en la poca de dep6~ sitos de vehfculos suficientes por parte de la empresa. a aquellos choferes que pudiesen disponer de algn lugar adecuado Juego de finalizado su servicio. se les permitla que llevaran el vehculo a algn depsito cercano a su domicilio. Al finalizar el servicio, el referido chofer dejaba la unidad y luego la retiraba para cumplir el horario matutino que le estaba asignado; de all! que se expresara que el que guardaba sacaba luego la unidad. Pero es del caso que el ltimo recorrido normalmente terminaba a la una o dos de la madrugada y se Interrumpla hasta las 6 o 7 horas. Indudablemente que este chofer no cumplto con la exigencia legal de descansar las doee horas. dando lugar 8 ('uantloSds causas judiciales que reclamaban horas rf>stadall 111 dI'''' ,In..o. CILtll'do se tuvieron pruebas suficientes del horario d,. lo!ot 11""cJIIldol y QU" IU' Invadran dichas horas. las empresas fueron rundl'lIl,d.,1j 11 "b"III.,I.,. con las Incrementaciones de ley segn los dras quf' lIuh" J't,.,,'''' 1,',11 tic 'tln-as. H !ldh"lttdll, J,hn rJ!lpuJlt'r de un reparador descanso luego de una 1 01l1l1114 In""61I. ti" lIothttj'l ",) ,;610 para compartir esas horas con su fami 1111 . _11111 tllmhl ~1I ilI1I I,J,whl "" ,Iuna distraccin o capacitarse. siendo. ], 11111 ,IIIIIId n N'/a ''fU, IIIlIull/oU'16" dt> las horas de la noche que, como ....' 1101 "~l'u".hJ, 1011 l lIuh , lq,~dllS para hacer efectivo el descanso.

"'1

Sin perjuicio de ello. algunos convenios colectivos de trabajo, por especiales modalidades de determinadas actividades. han admitido una incrementacin salarial dispuesta cuando no fuese posible gozar del des-canso de doce horas entre jornada y jornada y as el Convenio 460/13 para autotransporte colectivo de pasajeros en el mbito nacional. en su arto 90 inc. ji estableci que cuando medien razones de servicio y siempre que el trabajador voluntariamente lo decida. por toda hora restada al descanso entre jamada y jornada, el personal recibir una incrementacin del 100 % de su retribucin normal. A su vez, el convenio colectivo de trabajo cele~ brado el 29 de setiembre de 1972 entre la Unin Tranviarios Automotor U.T.A 1 Seccional Crdoba y la Federacin de Empresarios de Transporte Automotor de Pasajeros (EE.T.A.P.). en el arto 36. y reconoera en acta la. brada en Expte. N 179.993/15. importes o Incrementaciones sobre habe. res efectuados por ante la au toridad administrativa de aplicacin. que corresponden a tareas previas y posteriores a la iniciacin y finalizacin de la jamada y asimismo por la falta de descanso entre jamada que voluntariamente pudiera ocasionarse por el sistema de trabajo vigente. llamado "el que guarda. saca". Dichas incrementaciones. segn lo expresa la misma Convencin. fueron luego modificadas en cuan to a sus importes por dis. posiciones del gobiemo y actas de fechas 2/10/15,7111175 y 21 /117 6. Como se ha expuesto precedentemente, la falta de horas de des canso necesario para que el trabajador reponga sus fuenas, Juego de su amada de trabajo hace imprescindible el descanso de doce horas entre jornada y jornada: con mayor razn en circunstancias de que tratndose de un servicio pbliCO de personas transportadas. la seguridad de stas puede verse seriamente comprometida. Un trabajador sin el suficiente descanso manejando un automotor no slo hace peligrar su vida y la de los que se conducen con l, sino la de terceros. La ley 22.248 (Rgimen Nacional de Trabajo Agrario). ha dispuesto en su arlo 14 que 'entre la lerminacin de una jornada y el comienzo de la siguiente. se observar una pausa ininterrumpida de diez horas". El decr. ley 326/56 que rige la actividad de los empleados domsticos. determina en su art. 4 0 un reposo diario nocturno de nueve horas consecutivas como mnimo. el que slo podr ser interrumpido por causas graves ~ urgemes. La ley 12 .981 (encargados de casas de rentas). en el art. 30 segn ley 21.239, establece en forma expresa que el personal comprendj. do en la ley gozar de un descanso no Inferior a doce horas consecutivas t'Illle el cese de una JOlnadd y rl comIenzo de la siguleme

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Curso de Derecho del Trabalo yde la Segurida Social

lomada de trbajoydescansos

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El descanso semanal, como se ha dicho, tiene indudablemente un origen religioso por cuanto no slo todas las enciclicas contienen en su principio el destinar un da para el descanso, sino tambin que se hace coincidi r ese descanso para rendir culto y adoracin a Dios, Pero es de destacar que el descanso, que fue eminentemente religioso. luego se extendi. como lo seala Ramfrez Granda. a la vida laica y se vio el motivo de orden biolgico y social para extender la prctica del descanso semanal a todos los individuos. sea cual fuere su creencia. Se proyecta hoy. como fonna de estrechar los vnculos familiares :lToporcionando a Jos

fuego. fl sue'o tiene por objl!!o la eliminacin de ese remanente y el acmulo de las energas necesarias para el da Jiguiente
w

Hace aqu una oportuna observacin Luis A. Despontn. autor del pr61ogo y notas de una reedici6n del Informe que efectuara en la UniversJ~ dad Nacional de Crdoba al expresar que "las conclusiones de los estudios sobre la fatiga de J osefina 10leiio y de Alfredo L. Palacios. llegan a esta sentencia: el

nico remedi~ en ~ntra de la.ra/~ga es el descanso. con el agregado que el trabajo no es el que {atlga, SilfO el trahaJo SIIf treguas o realizado en forma inmoderada'.
Reiterando la importancia de Jos conceptos vertidos en el referido

trabaadores un descanso reparador.

Es a la vez, un da de,descanso y un da de religin. Una ley turca determina el viemes como el da de descanso semanal; en Israel. para Jos judos. el sbado y p<!ra los no judo~. el sbado. domingo o viernes. se gn sea el que cor'isideren da de descanso.

Informe. y habida cuenta de que la edicin mencionada ha sido realizada

h~~~ muchos a~s y en la actualidad se encuentra agotada, lo que hace dJftcr~ ~u obtenCin para quien est interesado en poseerla, es que nos
pennrtlmos reprodUCir textualmente otros conceptos que nos ha parecido importante hacer. Sigue expresando Bialet que "el descanso semanal es lu esco.ba que ba"e los remallen/es de la sematla. La fisio/ay(a lo demuestra. Yo no puedo

Fundamentos del descanso

Con gran propiedad y justeza el Dr. luan Bialet Mass ha enunciado Jos beneFicios del descanso semanal. en su In{orme de las e/ases obreras a principios de siglo. por Jo que nos permitimos transcrbir textualmente algu nos de sus conceptos. fruto de una extraordinaria inteligencia yexperien cia recogida en nuestro pas. y que concretara luego en su conocido in forme, que al decir de Rodolfo A. Npoli, es un verdadero tratado social. Expresa Bialet , refirindose al descanso dominical que "el precepto divino.

para los que creen. el precepto ~ult1ano para los o/ros. tiene una romprohacin en la {isiologfa ex.perimental, fI el precepto der1tffico concuerda plenamente con el moral. legal JI religioso. Todo traha;o. sta mUSCular o mental. es un gasto de energas acumuladas por 1(1 dlges/in lila mp,raci6n, energras de rombinadn IJ de carbn quemado. romo en 101 motar de auro 'TtIdo trabajo produce unas materias venmosas de desec~o, por las (olllb,,1"(l0Iln qu,. ~, OI\'fUf ti! los drganos cuando trabajan, fI que quedan en todos 101 dr)ljn/l\ CuunJo ftx IfJbu/os JO,., moderados. sobre todo en los musculares. tales I'fI.Jwt"" v YJtI ,ftlllw .. nJo ta~r a rI1N,da que se producen; pero por poro fuertes o wnlrnuJI fu' "..n JI v.. n IIwmulundo ti! los tejidos: y cUll ndo son violentos pueden rr,'fIuru t" Ir,",_ ,1t,""1.A4M.. lA mrtacin morb0S6, la degttteracid,., IJ la muerte. Pt'rn "lr"'~","tI"" '9111 1 ",~Jllanrl! conUna- aun~ul! fcil de prt.Ver. es que III",,'n.. "" " 1111" IIrllurt"lIo ft1lffpltlrJmtrtte los productos de desuJio, el cm1410 de In'tII,al " V ,1 l/U, ,,,Ira al trahajo ca,.,sa10. trabaja poco. mal y se /If'lqd ""\ I'mIII" El ('111' l. ,,,IJmJ 'fu, no SllimPla cada dra; va acumulando cada IItl Itllh bllrro, ".. ,...., 1;;t(I"WI "., ,,,, poder trabajar!J tSl.alla, si SI la fuma con el

entrar aqu( en detalles psicofisiolgicos para dar la idea e/ara de los efectos del sobrec:ar. go de trabajo, ni menos de cmo ese trabajo excesivo debilita !J degrada ..1esptritu del nombre y de cmo transmitindose par la generacin. degenera las razas y nact decrpitos a los pueblos. pero s puedo afo'rmar que la observacin vulgar ha notado esos e/te. tos. al punto de que explica la vejez prematura. la muerte temprana. diciendo que era un flombre fatigado por el trabajo. IJ la ciencia experimental na venido ron /Aparatos que pesan !J miden y registran los efedos. a comprobar la traetitud de la oDservacin popular. El nee~o es que, desde la ms remota antigedad. el descanso semanal se vio que era neUSano para el ~ombre que trabaja. para /a bestia que carga y tira. El obrero que ~a descansado los domingos entra el lunes al trabajo am fuerzas nuevas y ms clara in. te/igencia ... sin descanso dominical , la repblica IJ la democrada SOn mentiras -expre. sa-. y es una causa de la depresin de. las nstitudones en Espa'a !J en la Amrica LatJn~ ... . Concluye, por ltimo. afirmando Que "aun en el supuesto de que en el delrto de no obedecer al descanso dominical Jiiciera del dependiente y del obrero un mayor atesorador de plata. le quitarla lu amciellda de su dignidad y Ubertad. le quitara las relaciones de f/Amifia IJ sociales. no le permitira ser hombre ni feliz. esto es peor".
Poco es. por cie no. lo que se puede agregar a los conceptos transcriptos sobre la institucin pertenecientes al eminente publicista. abogado. mdico e ingeniero y que adems fueron analizados obietivamente desde un punto de vista prctico y sus consecuenclas ante su Inobserva ncia por parte de los t:>rnpleadores, todo ello fruto de un con. tacto directo con el pueblo trabajador. Podr'famos anrmar que le toc a OIalel auscultar como mcllro anoloso de una eficaz teraptoutlca 11 lanlns

'M,,""'rJ ",.11'

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CUf50 de Derecho del Trabajo y de La Seguridad Social

lomada de tJaooJo y descansos

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males de la clase trabajadora a principios de siglo. con la profunda sensi-

bilidad de abogado anhelante de encontrar las frmulas legales que

receptasen y asegurasen los principios fundamentales emergentes de las relaciones de trahajo y con la profunda fe de ingeniero artfice de la gran deza del pas a la que le dedic lo mejor de sus esfuerzos. El propsito perseguido por el Estado a travs de su legislacin en la limitacin de la lomada, como as el de su duracin y pausas, ya sea durante sta o entre jornada y jomada segn se ha visto. es el mismo evidentemente que el que justi fica esa intervencin para el descanso dominical. aunque si bien en aqullos el inters protegido ms prominente es el de conservar la salud iel trabajador en el semanal predominan razo~ nes de carcter social. Sin duda que por ello es que la finalidad persegu~ da es la de provocar con el descanso de un da determinado, un ve rda de~ ro regocijo colectivo, la posibilidad de comunicacin familiar, la realizacin de aClOs culLurales y deportivos y la posibilidad de practicar el culto y la recreacin. La tensin o stress que domina al trabajador durante la pres~ tacin de su trabajo durante los das de la semana , se rompe ante la perspectiva de que al menos por un da, el trabajador pueda acitamente. decidir respecto de su actlvidad o de su inactividad, como lo expresa De Buen . Cesarino Junior se pronuncia en forma coincide1te al sealar que'es un

deredlo del empleado despus de transcurrido un determinado Hmero de das o de noras de trabajo por semana. con el /in de proporcionarle un descal1SO mgiHlw, social y recreativo'. Evolud6n legislativa argentina sobre el descanso dominical
Se ha expuesto en lneas anteriores, que la primera ley reguladora de las relaciones de trabajo en nuestro pafs. fue la que lleva el N 4661 del 31/8/1905, y que si bIen contenfa la prohibicin de trabajar los dfas domingos en la Copltal Fedt'ra1. la disposicin se hizo extensiva a todos los territorios naclotlillrs por ley 9104 , Con posterioridad a ello, la ley 11.640 extendi el de!OcllIl'io st"rnanal comprendiendo el sbado despus de las trece horas A IiU Vr'/. 1.1 h:~y 18 204 del 15/5/69, regul la institucin consignando en !tlll!!1 I ~ qul' 'en todo ellerritorio de la Nacin queda prohibido desde la .. 11'" ~ hOIII'; df'1 dfa sbado hasta las veinticuatro horas del da slQ:lIt"nI~ ..1 IIltlMln nUHcrlal por cuenta ajena y el que se efecte con publicidad K1r (u,"III,1 l)topla, en actividades. explotaciones. establecimientos o 1111104 dl'l Ilotb lo p(,bllcos o privados. aunque no persigan fines de IlIUO, IIln 011111 1" " I"<f"lnes que !as autolizadas por reglamentos que se dlc loUron "11 tumrhllllrlllo rifO la ley '

El. decreto reglamentario 16.117/33, en sus arts. 30. 40 Y 50. se ocup explicar el a[c~nce y sentido de lo Que se entiende por trabajo matenal. por cuenta ajena y el trabajo material por cuenta propia. La ley. 18.204 se encuentra an vigente, salvo en todo aquello que s,ea, co~t~no a las regulaCiones contenidas en la LC .T., por lo que contmua rigiendo l~ extensin del descanso hebdomadario, adems de ha~rlo. establecIdo en forma expresa el arto 204 de la LC.T.. Es de advertIr, sm embargo, q.ue en la ley 18.204 estableca Que las excepciones a s.u go.ce las determmaba el Poder Ejecutivo. mientras que en la nueva legislaCin son las ~~yes o reglamentaciones profeSionales las que tienen a su car~o el fIlarlas conforme a sus especiales singularidades. A manera de eemplo, se pueden citar excepciones a la prohibiCin de trabajar los ?as domingos, a las camareras de avin Idecr. 10.008); personal femenmo mayor de 18 aos para las encargadas de casas de rentas (res . r 1/511; ~ujeres mayores de edad en espectculos pblicos Idecr 62.393/351; tra~ala?OreS agrupados en los puntos 13, 14 Y 15 segn decr 6.1.908/351; refmenas de azcar Idecr. 28.280/44); el decr. 23 .718 par~ ~Jertos negoCios de despensas y actividades diversas, como balances e mventarios a puertas cerradas. ventas de aves, bombonerra y puestos d.e ventas de caramelos. cigarreras, despacho de bebidas y ventas de vm~ al :o~eo. farmacias, venta de frutas y verduras, helados. venta en la vla publica, lavaderos. y tamas otras actividades.

Es decir entonces que por imperativo legal dispuesto por el art. 10 de la ley 18 .204. como por el art. 204 L.CT. se prohbe la ocupacin de lo s trabajadores desde las trece horas del sbado hasta las veinticuatro del domingo, careciendo por ende las provincias de regular descansos que tan s610 puede efectuar el Congreso Nacional atento a lo dispuesto por el art. 75 inc. 12 CN .. . El descanso hebdomadario fue ampliado asf. en casi todas las legislaCIones de! mundo occiden tal al sbado a partir de las trece horas extensil~ sta. conocida como de sbado ingls. y que si bien hasta a'mes de la vl~enc~a de la ley 18.204 fueron las prOvinCias las que promulgaron e~ta legIslaCIn, provocando fallos que declararon su inconstitucionalidad dicha ley. en aplicacin del prinCipiO constitucional antes menCionado' dero~las leyes 4661 y 1 I .640 Y el decr. 10.375/56 sustituyendo las leye~ P:ovlnclales que estatu~an sobre descansos en sbados y domingos lart. a ley 18204 en vigenCIa a partir del 1 de junio de 1969). La ampllacin tuvo su expllc-acin en los hechos y en los objetivos perseguidos pOr el dest"anso, put's si bien el del domIngo eSH1 dirigido

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lomada de trabajo y descansos 297

preferentemente a profesar el culto, a la prctica de deportes y espect~ culos, y otras actividades afines, el sbado de tarde el trabaad~r normalmente utiliza su tiempo para dedicarse a quehaceres del hogar Juntamente con su familia. compartiendo con sta los momentos en que no ha podido hacerlo du rante la semana . , En principio, entonces, la prohibicin de trabalar los sbados despus de las 13 horas y hasta las veinticuatro del domingo es absoluta, salvo las excepciones que por ley 18.204 deban ser fijadas por el Poder Ejecutivo y que ahora son las que las leyes o reglamentaciones profe~io nales determinen, sin que por ello signifique que la ley 18.204 haya sldo derogada, sino tan slo en aquello que signifique col~sin con la L.c.!.. Si se trabajara en er lapso expresado, se tEndnan dos consec~en cias: por una parte, si el que rabaja estd incluido de~tro de las e,xcepClones

legales, se le dard UI'l franco compensatorio con la mlSrtla exte~SI.r1 q~e el tiempo de trabajo efectulldo, Iratdndose en lo posible que I.. s tremta y cm~o horas a otorgar no sean fraccionadas, y en cuanto al pago del salarla
corresponde efectuar algunas consideraciones. En .e~ecto, es menes.ter considerar si al trabajador le asiste derecho a perCIbIr su remuneracIn por el descanso hebdomadaria, porque es de hacer. presente que tratn~ dose de un trabajador mensualizado tiene comprendIdo dentro de su sueldo, el importe correspondiente a ese descanso y los jornalizad.os no cobran por ellos. Rige, en consecuencia el principio antes enunCIado en el sentido de que los descansos se han instituido para ~ozarlo.s.y ~o para incrementar retribuciones, cumpliendo as con la finalidad hlglnlca que stos poseen. Por otra parte, el arto 207 LeT., recogiendo dicho pri~Ci~ pio, no ha establecido compensacin econmica sino ,la compensacIn de descanso. pudiendo tomrselo per se en caso de negatIva del empleador, al igual que para las vacaciones anuales remuneradas. En sntesis, si no se otorga el descanso compensatorio, previa i~tirracin a efec~uar por el trabajador en la fonna y condidones estableCidas por el menCIonado arto 207 L.C.T.. ste puede tomrselo por s, a partir del primer da hbil de la semana subsiguIente, y en este caso se le deber .abonar ,una lncremcntacln df'1 ('1E'n por ciento del importe correspondiente al tiem po de cornp"'llSiH'In no alargado, Sin duda la ley ha establecido,esta !...l nd6n CWllt)nlllll 01 lus fine!. de que el empleador asegure al trabajador el df!SCilnM) q\1I' 111 IIllrllhl dt'lfrrnlna, y 51 a pesar de ello incurre en re~ nueucta dI' 'tU MIli' IPC 11"11 lit'! Impone la referida sancin, P.1IN"f' ju~!,1 1.1 n' 'Inl-l , lolt fines de asegUlar el goce del descanso, aunquE' ,tIIo"," j,l, ji oJ ..j. 1.111 y,lfdclones remuneradas en que tambin

existe una norma similar. el nico inconveniente Que ello podra traer apa~ rejado es que el trabajador que ha ejercido ese derecho indisponga al empleador poniendo en peligro la continuidad del vfnculo a manera de 'vendetta o venganza". En una poca donde el empleo es un bien escaso, en la prctica y ante este lemor, antes que tomarse per se el descanso, el trabajador o sus representantes gremiales prefieren comunicar a la au~ toridad administrativa a los fines de evitar en lo futuro reiteraciones. sin perjuicio de considerar que en ello tambin tendr el empleador renuente una sancin o multa a imponer por la autoridad administrativa por ino!).. servancia de las obligaciones legales. En sntesis, entendemos, confonne a las normas antes mencionadas. que la incrementacin del ciento por ciento del importe correspondiente al descanso semanal no otorgado nicamente corresponde en caso de que el trabajador hubiese comunicado su decisin de tomarse el des. canso per SI en la semana subsiguiente. previa comunicacin formal de su decisin con una antJcipacin no menor de veInticuatro horas lart. 207 in fine LC.T.). Si el trabajador no hace uso de su facultad, tomndose el descanso, el exceso de servicios sin el correspondiente descanso compensatorio le hace acreedor tambin al salario habJtual con el recargo del 100 %. pero ello fundado en el art. 201 referido al pago de horas suple. mentarias. La jurisprudencia actual modific el criterio sustentado en un fallo plenaria de la e.N.A.T. de fecha 5 de junio de 1956, por el cual los pncargados de casas de renta que no hubieran gozado del descanso, no tenan compensacin dineraria. Las excepciones al goce de l descanso hebdomadario los sba~ dos y domingos. ya sean por vas legales o reglamentarias, dirigidas a contemplar trabajos que no pueden ser interrumpidos (servicios pbli. ros o privados esenciales) o aquellos que deban realizarse los referi~ dos das (espectculos pblicos l, no resultan de posible goce sino que se trasladan a la semana siguiente.

Forma de determinar el salaTlo

A diferencia de lo que se dispone para las vacaclones anuales remu~ moradas, en que los dfas deben ser abonados como sI se trabajara, no "!tlsle disposiCin alguna que determIne el Importe correspondiente al d""canso hebdomadario, En el ('aso de lrabalos mensuaJizados, o Ibor!.ldos por quincena o semar',. V,I dI suyo que en tales retrlbud(lfl("'Oj ...

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Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Sodal

lomada de rrabajoy descansos

299 supertien. productos principio

incluye tambin el importe correspondjente a ellos. sBundos~ igu~l cri~ tero para los trabajos a destajo o por rendimiento. y que para el )omahzado cada da de trabajo lleva su parte proporcional por el referido descanso. Las dificultades pueden plantearse cuando el trabajador presta sus servicios en forma discontinua Y trabaja tan slo dos o tres das, durante la semana o bien si se trala de un mensualizado. lo hace intermitente~

Que se desempeen en supermercados totales. supermercados. das. autoservicios de productos alimenticios. autoservicios de no alimenticios y o tros Que expresamente seala la norma. Del anlisis del art. 204 L.e.T. se puede extraer un ge~eral pero esencial, cual es el del otorgCll7tienlo del desGa liSO

(ompensa.

tono en (aso de ltls tXGep'iones al descanso semanal.

En la actualidad y dado la forma del desenvolvimiento de la activl. dad econmica, las excepciones han superado en mucho a las contempladas en el decr. 16. 117/33 y alcanza a la mayora de las actividades. transporte. gastronoma. hospitales. recreaci6n. todas aquellas que no admiten interrupcin . comercios en establecimientos con atencin al pblico y autorizados a permanecer abiertos hasta las 23 horas. etctera . Se podrfa resear que la excepcin se configu raa por circunSlan. cias propias de la actividad o del trabajo. Las razones por las que se da la excepcin. son coincidentes con las establecidas para el trabajo por t4uipo o COn turnos rotativos. sin per!uicfo de que el empleador puede o no organizar su empresa con esa modalidad . As tendramos: al Asegurar la continuidad de la explotacin. b) Continuidad determinada por conveniencia econmica o necesidad. cl Razones tcnicas inherentes a la actividad. d) Actividad que se interrumpe al trmino de cada ciclo de produccin. El trabajo por equipo es una forma en la que el empleador organiza su empresa. para cualqUier actividad o servicio, ya sea en procesos que tldmiten o no interrupcin y que la tarea la cumple un trabajador o varios. Esta diagramacin es una atribucin privativa del empleador derivad,l de los poderes de direccin y organizacin larts. 64 y 65 L.C.T.1 y del "It 197 que le autoriza a distribuir las horas de trabajo. Esta modalidad puede realizarse para: al Trabajos continuos, realizados sin interrupcin. de da y de no. !Ir, sbados. domingos y feriados. bJ Trabajos semicontinuos, cuando las labores se interrumpen por la IUK'he o durante el fin de semana. Pueden ser turnos fijos o rotativos o sistemas mixtos. como ser un 1111110 filo nocturno o dos lumos diurnos rotativos. En esta organizacin quedan comprendidos los trabajos Que deben I .. Ulllrse en turnos sucesivos p'H4.\ tareas que no admiten InterrupcIn O I '''ma$ con modalidades e'tpt"'C'lillf's. como los de las tareas Inlerrumplblf'\

mente durante pocos das en el mes. Si se trata de una modalidad de la

contrataci6n, parecera en principio que no correspondera que le sea

abonado el importe correspondiente a dicho descanso. en razn de que

ste deviene como consecuencia del trabajo ininterrumpido durante to dos lds das de la semana a manera de reparacin psicofsica por el ~s fuerzo realIzado en funcin a tales das de trabajo. Sin embargo. tambin es de advertir que dicho trabajador eventualmente tend ra que p restar servicios en otra ocupacin pa ra poder afrontar las erogaciones de su hogar. por 10 que en tal supuesto no podra tener nunca derecho a ese descanso pagado. Poda. en cambio. admitirse como otro supuesto. de que las prestaciones no se cumplan normalmente por ~ediar culpa. en ello por parte del empleador. en cuyo caso la procedencia de la retnbu cin surge con mayor claridad. Aquellos Irtlbtljos que por (ausas de excepcin debtln eleauarse d~rant.e los sbados !J domingos. generan como nico derecHo el delfftlnco compensa/ono. sltua cin que no se produce con respecto a los feriados nacional~s pues ~a celebraci6n no podria efectuarse en das distint;:,s. Por ello qUle~ lIabala en dfas feriados nacionales. cobra la retribucin normal de los dlas laoo.. rales con ms una cantidad igual.

Exce pcion es al de scanso sema nal

La norma general sobre el rgimen de descansos expuesta prece dememenle admite alillnas excepciones emre las que se podran sealar aquellas actlvldndes que se encuen tran excluidas de la ley de contrato de trabalo. y dCl la I~y 11,5 401. como el servicio domstico y los ruralcl:i y 1od,IIII .qU1'lIdll actividades cuya Interrupcin no es mzonfl. l~ll\ICl1" u pw la tndole de las necesidades para que han creadas y quo Ilplllll1lt1 hacia cllnters pblico, como ocurre con los 11\ul<'III. I,"IMonos, transporte de pasajeros u otros. pl tnles. '''~I ~'< 1 t.a leoy 11' J4\ .. lItl'PIIl.1 r!'n forma expresa la prohlblcln de trabDlnrl()I~' di ," I I 11.,,10 ti ltls 13 hs. hasta el domingo a las 24

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CUI"3O de Derecho del Trilbalo y de la Seguridad SocIal

Jornada de trabajo)' descansos

301

Estas distintas maneras de orijanizar un proceso productivo o de

prestacin d e servicios, son independientes de las labores que deba cumplir

un grupo de trabajadores o que las funciones de ellos se encuenlran en cierta fonna coordinadas.
No es necesaria la acti vidad de un grupo o cuadrilla que acte coor-

prdid,a de la r~muner~d6n, ftabitual, a fin de atender los deberes de reslaurad6n Org4In"ad~ de ,lI1,da SOCIal, siempre que ftubiere cumplido con los requisilOS exigidos por as ISpOSICIOllts legales",
Por ~u parte, Ren, ~irolo considera que "las vacaciOlles anuales remulle.. radas am~tltu'yen ptrlodos inInterrumpidos de descansos, condicionados por la ley que en ~a,da ano tle~e derecno a gozar eltrahajador con e/ ohjelo de una reparaci611 fsica IJ espmiua/, lend/ente a un mayor rendimiento", b ,Manuel, Alonso Garc~ define la institucin como "aquel dertcfto del tra ~Jador de~lIado de,la relaCIn que lo liga COI1 el empresario, IJ cu yo contenido COnsIste e~ la interrupCIn de la prestacin de su trabajo durante un nmero determi~ nado de jO,rnadas conse~ullvas al ao sin dejar por ello de percibir la remunenu;n correspondIente a tales amadas', ft Por nuestra ,PQrt~, podemos dtcir que es el derttfto del trabajador deptndient, a acer 1lSO, de una Ilulwa con goce de ftaberes por determinados dfas consecuti\lOS al ano con el obJeto de oh/ener una mayor reparaci6n !fsica y squica de su capacidad la60ral ,De ~stos conceptos podemos deducir que las vacaciones no son un premiO nI una ,concesin graciable del empleador. sino un derecho moll~a?o en neceSIdades fisiolgicas, que luego redundar tambin en benefICIO de l y de toda la comunidad, , Con relaci~n a .Ia naturaleza jurdica, Sureda Graells recurre a Cesarlno JunIor cuando, dICe: La naturaleza jurdica de las vacaciones es doble' al Para f'I

dinadamente para que la jornada se organice con turnos rotativos. En algunas actividades la tarea puede ser cumplida por uno o dos trabajadores, sin perjuicio de que requiera la continuidad de otros.

111 . LAS VACACIONES : CONCEPTO. NATURALEZA JURIDlCA

Con

el objeto de cumplimentar la eficacia de los descansos diarios,

semanales y en qas festivos, se instrument un descanso de mayor dura-

cin, que permitiera al trabajador eliminar las consecuencias de la fatiga acumulada durante un alio de servicios y dedicarse a otras actividades distintas vinculadas con el esparcimiento y recreacin , Este instituto, llamado licencia anual o vacaciones anuales remuneradas, para otros descanso anual remunerado, es una de las ltimas conquistas sociales de aos atrs, cuyos funda'Tlentos son similares a los considerados con relacin a la jornada limitada y a los descansos , Tenemos as razones para su implementacin de ndole biolgica, social. econmica con lo que el empleador se beneficiara con una mayor productividad y mejor rendimiento, Histricamente, constitufan un privilegio otorgado a ciertos funcionarios y personal superior de direccin, Luego de la primera conflagracin mundial, la Organizacin Internacional del Trabajo, en el Convenio Nmero Uno de Washington el' 1919, consider la necesidad del otorgamiento de vacaciones anuales remuneradas a los trabajadores, Este principio se reitera en 105 convenios posteriores N"'" 52, 54,91 Y 101, extendiendo el Institu to a la totdlldlld de los trabajadores, En IIUt'!,tra pMs, ('011 la promulgacin de la ley 11 ,729 en 1934, las vacadOIl('" IIIl1hll,.s Ilf'lwn bU primera concrecin legislativa, En drw!rlrl.l r! 111111 elaborado diferentes conceptos o definiciones del Il1stllulo, fMotU lorj;llt ms o menos coinciden en que es un derecho del ull,.lj\ldOI N Itllt'/lIJIll~\lr('llrabalo por un lapso para una mejor recuperacin OItj.1l\h I V dI j,1 vld,l IIOClal A\f. MI II\I(ml tilO /),1'" t.:Hado por Surcda Graclls en el Tralaao di rlRlcio poI M Ilrv""U, ,."un!!1 "Las vacacIones son ti aere,flo atl trt~baiaao, Q slIs ptl/drr 1" ,'u,/J, hlti .1..1 WVIWI, "n la opcrtuniaad sealada por la If/l, Slti

em~/ea,dor constituye una ohligacin de nacer y de dar; de nacer. amsmfiendo en el alejanuel1to del empleado durante un la""" "de dar:, .. ..... gndole la remunera'l6n equi'Po 1 I'~, ~ ~ lIa1 enle, v) hfra e' empleado es al mismo tiem"" un de~'o el d .. e1(urn pi. 1'1 I .. y ,"," , e eXigIr Imlento e as ,~aao"es del empleador y una obligacin, la de abstenerse de traba 'ar durante el penado de vacaciones", j

Si bien ,hasta hace unos aos, la naturaleza jurrdica as planteada, era un~nlmemente aceptada , hoy la doctrina discute si este Instituto tendna que estar en el mbito de la seguridad social o en el del derecho del trabajo,

El carct~r sanitario de la institucin, al ser una medida de proteccin que tamb!~n beneficia a la salud pblica, genera que sea de inters para la comu~ldad y por ende no slo el empleador debe soportar la ca rga ec~nmlca, sino que se redistribuya en la sociedad. El Inters de s~ ~ce tr~sciende la relacin obrero-patronal y se t"xpa nde en un benefICIO comun, necesario a la comunidad, Es asf que el empleador rf"munera las vacaciones como parle de su deb:r de p~evS6n, pero slo en (unCin de la antigOedad a su ser~ vicio, Sin conSIderar la edad d~1 tnlwlador y su vida laboral. que serIa lo loable para que el deS<'anso anual cumpliera acabadamente COn su 1111 reparador y recuperador

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Curso de Derecho del TrilbaO y de la Seguridad Slxia[

Jomildade lJiIbajo ydesc.ansos

303

Tambin se analiza en doctrina si la retribucin que percibe el trabajador por sus vacaciones es verdaderamente una "rerruneracin" , Si consideramos que sta es la contraprestacin por un servicio o por estar a disponibilidad del empleador. durante la licencia anual estas condiciones no se dan. razn por la cual se le asigna al pago de vacaciones un carc-

ter asistencial. de subsidio.

Toda nuestra legislacin le asigna carcter remuneratorio. con ciertas particularidades, para que el trabajador cuente con los medios necesarios paTa gozar efectivam ente del tiempo de vacaCiones.

aplicacin fragmentaria de va rios ordenamientos. sino que debe aplicarse slo el m~ favorable en conjunto cuando la norma especial contenga una regulaCin completa del instituto de las vacaciones Considerando el r~im,en general de la ley de contr~to de trabajo se expondrn sus rasgos pnnclpales, reconociendo que en el caso particular pUe?en preva!ecer las normas especficas. de estatutos particulares o con. venros colectIVOs, En el mbito personal de aplicacin Quedan comprendidos todos los tra~jadores bajo re,lacin de dependencia de ambos sexos, mayores de 1~ anos, co.n. exclUSin de los de la administracin pblfca, trabajos agrarros y servrcro domstico, Quedaran amparados los dependientes estatales Que ~e rijan por normas laborales por adhesin a la ley de contrato de trab~to. Los menores siempre tienen derecho a un perlodo mrnl. mo de vacacIones de quince das (art. 194 LC.T.I, Oportuna.mente se tratarn los estatutos particulares excluidos, que no por ello dejan de tener vacaciones pagas.

Por la naturaleza jurdica. el derecho a gozarlas y la obligacin de

para las partes. nuestra legislacin y jurisprudencia dominante han hecho prevalecer el prinCipio de goce efectivo del perodo vacacio~ nal. es decir que no puede compensarse en dinero, salvo algunas excepciones que luego se analizarn. El propsito del instituto es conservar la salud del trabajador y no crear una nueva ruenLe de recursos, cobrando una remuneracin aumentada, sin gozarlo real y erectivamente. La normativa vigente no le asigna carcter asistencial. sino como instituto del contrato de trabajo y la realidad econmica (pluriempleo, bajOS salarios, necesidades sociales no cubiertasl han desnaturalizado el obeto reparador que le dio nacimiento al instituto.
otorgarl~.

Requisitos para su goce

Para que el trabajador tenga derecho al goce de licencia anual com. pleta, el art. ~] primera parte, determina como requisito; "deber haber prestado servrCIOS durante fa mitad como mfnimo de los das hbiles com p.rer:didos ,en ~I ao calendario o aniversario respectivo '. De manera qU~ sr bl.er,l el Instrtuto no est condicionado a una antigedad mnima en el se.rv:rcJo (basta ha~r trabajado 20 dfas hbiles] se exige una prestacin mrnlma anual. equrvalente a la mitad de los das hbiles del arlO para el Roce completo del perodo legal. .

Rgimen legal. Regulacl6n de las vacaciones por las convenciones colectivas

Este Instituto tiene raigambre consti tucionaL al igual que la jornada limitada y los descansos, como ya se analiz en el articulo nuevo de la Cons.titucin Nacional. arto 14 bis, que en su primera parte dentro de los derechos garantizados al trabalador dice ... descansos y vacaciones pagados.. :. La reglamentacin bsica, ms o menos uniforme, la encontramos en la L.C. T, en el art 150 y ss" donde se establece el derecho para todos los trabaladores comprcr,dldos en la ley, Como antecedente inmediato de ley 11 7H de 1934 y el decr" ley 1740 de 1945, sta pueden 'jf'f1BI.u rallflcado por 1'1 Iny t V)21 Tambl~n l V.I' 1 1' Inrlt''' pu~en ser objeto de regulacin por los conventos rfll~( IIvoI ., t"l'Ililluros pilrllCulares. Sus nonnas se compatiblliza rl1t1 , COIl!'ildl'huldr, 11Ir" .1\10 plIt'den modlflcar el derecho otorgado por Id L_e T cu.md" ]" RII"" "vllr dIO los trabajadores, pero no puede hactr

'a

El mis~o artfculo considera como hbiles los feriados en Que el tra. bajador deb~ra h,aber prestado servicios (por ejemplo, 25 de Mayo, en da lunes). tambrn,sl es u.na empresa de actividad con tinua , se contaran los lI:\bados y domingos SI en ellos se trabaja normalmente, En igua,! sentido, el art. 152 considera como trabajados los das en que el l-,abalador no preste servicios por gozar de una licencia legal o convencional. por estar afectado por enfermedad inculpable accidente de Irnbalo, en ge~eral t~a licencia en que la causa no le fuera imputable a l. La ley drce Que los dlas hablles en el ao calendario o aniversario' Ilt'ro considerarnos de aplicacIn el calendario, ya que si se considera qU~ .. computa a los erectos cJ(, la anUedad, desde el l o de enero al 3 1 Uf'

Jornada de tf~baioydescansos
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Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

'"

diciembre del ao al que correspondan las v<lcaciones, el aniversa~

rio no se podra aplicar.

el

Periodo de Inactividad
Las vacaciones anuales deben ser otorgadas por el empleador den-

tro del perodo comprendido entre ello de octubre al 30 de abril del afiO
siguiente (art. 154. 1" prr.). Los perodos mnimos y contin uados . que debe. <::oncede.r el emRleador de vacaciones, se otorgan el~ funci6n de la antlguedad. siempre computasla al 31 de diciembre del ano al que ellas correspondan [art o

f)

150, lt, prd' de manera que si el empleador ~ace uso de ~torgar va:aciones en el mes de noviembre, la antigedad para determinar los dlas correspondientes. se compu ta al 31 de diciembre del ai'lo calendario al que corresponda el descanso. Se han fijado perodos mnimo y continuados de descanso remunerado , considerando la antigedad del trabajador en el empleo, c,omput~ da como se seal. As el arto ! 50 LC.T. determina: 1) Catorce dtas corn~ dos, para una antigedad no excedente de 5 ai1os; 2) Veinti?n .das cu~n do aqulla supera cinco aos y no exceda de diez: 3) vemtl~cho ~!as cuando la antigedad sea mayor a diez aos y no supere los vemte al~os: 4) Treinta y cinco das corridos cuando el trabajador supere los vemte aos de antigedad en el empleo. Dentro del espacio de tiempo. sealado en el art. 154 el empleador puede fijar la fecha exacta de la licencia. con las limitaciones siguien~es: al El lapso de vacacin debe ser comunicado al empleado por e~cnto, con una anticipacin de 45 dras corridos o en el plazo estableCIdo en los convenios como mejor derecho (art . 154). . . bl La licencia debe comenzar un da lunes o el siguiente hbil. SI ste fuese feriado. En caso de que el trabajador preste servicios en das Inhbiles el comler'Zo de las vacaciones no puede coincidir con un franco c~m pcnSfl l orlo, sino el hbil siguiente o el subsiguiente si aquel fuese fNlldo [tUl 154 ll. parle). e) w autond.ld mll1llnlstratlva de <lplicacln puede conceder autorizacin fUlldllclll 1\ OltlTW.U vacaciones en una poca distinta a la que determina la ('y, l)(jl 1.1 \.!!.j' \"rhLI! ti p.lrtlcular de la actividad (art. 154). dI Cun<kl 1.1 VII' .11 Inll1'. ,,1 ' Olorgan en rorma IndivIdual o por grupos, es de<"'lr !10 dt, 11411111'11 IJllultl1nf',l B todo el personal del establecimIento,

gl

seccin o sector, deber procederse para que a cada trabajador le corresponda el goce en una temporada de verano. cada tres perodos (art. 154 3'" prr.). Cuando un matrimonio se desempee a las rdenes del mismo empleador, la vacaciones deber otorgarse en forma conjunta y simultnea. Sin embargo. la ley limita el derecho de los trabajadores a que ello ' no afecte el nonnal desenvolvimiento del establecimiento'. Se deja a criterio del buen empleador el conceder el beneficio en Forma conjunta al matrimonio, aun en 105 casos que ambos no se desempe~ en para el mismo empresario y lo soliciten. De comn acuerdo, las partes podran adoptar una deduccin en un perodo vacacional. As la ley autoriza a 'acu mularse a un perfodo de vacaciones la tercera parte de uno inmediatamente anterIor que no se hubiese gozado en su totalidad" (art. 164). Descontada la acumulacin total de perodos vacacionales, el trabaJ~ dar podra dejar en un ao. un tercio (1/3) sin gozar y acumularlo al i1no siguiente. pese al principio de que las vacaciones no se rracclonan En el supuesto del empleado que con trae matrimonio. la ley en el art 164, 2 prr.. marca otra excepcin a la poca de otorgamientO du lo licencia anual. Se determina que a solicitud del empleado. el empleador deber conceder el lapso de vacacin anual en forma conjunta con la licencia especial. de diez das. por causa de matrimonio.

En el caso de las Pymes, todos estos requisitos. formalidades y oportunidad de goce, son materia de disponibilidad colect iva, de manera que en los convenios colectivos de trabajo referidos a este tipo de empresas, pueden modificarse en cualquier sentido, salvo lo determi~ nado al punto d], de acuerdo a lo establecido en el art. 90 de la ley 24.467, de forma que a cada trabajador por 10 menos cada tres aos. le corresponder en temporada de verano.

Licencia proporcional
Si pese a todas las posibilidades que la ley otorga al trabajador, para computar al 31 de diciembre del ao al que le correspondan las vacaciones al tiempo mfnimo de trabalo y no alcanzara, no pierde su derecho vacacional. En efec to. se atoren lijufllmenle un perrada de dt"'i(urUiO.

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Curso de Desecho del Trabajo y de la Seguricad Social

Jomada de trabajoydescansos

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pero limitado a la proporcin de un dra por cada veinte (20) de t rabajo efectivo o licencia justi ficada. De manera que si s610. pO r ejemplo. tiene cien dras trabajados. su periodo vacacional se reduce a cinco das tarts. 152 y 153, prr. 10 1 . La ltima parte del art. 153, marca una siLUaci6n frecuente en la prctica. cual es el cierre del establecimiento PO' un perodo superior al tiempo de vacaciones que pueda corresponder a algunos trabajadores con menor antigedad. La ley define esta situacin , considerando que en el tiempo Intemledio, desde que finaliza el perodo vacacional hasta que se reabre el establecimiento. el trabajador se encuentra suspendido con causa justificada. Para Que esta suspensin de "hecho' sea legftima. previamente la au.... toridad de aplicacin debe admitir que la causa es v~)jda y justa. El empleador a su vez. debe cumplir todos los recaudos legales para la suspensin sea comunicada por escrito. con plazo cierto de duracin y justa causa.

Exce pciones al principio de goce efectivo

Ratificando el prinCipio y objetivo del instituto, la ley ha contemplado dos situaciones en las que la vacacin no gozada se compensa en dinero, como excepci6n, LA primera de ellas, establecida en el arto 156. est discriminada en dos supuestos, que en realidad es uno, ya que ambos se refieren a rescisi6n. El artculo trata prime ro el caso de la extincin del contrato por cua lquier causa, antes del otorgamiento de vacaciones: en ese caso el empleador est obligado a abonar una indemnizacin equivalente al salario que hubiere perCibido el trabajador durante el peado de vacaciones y se calcula en forma 'proporcional a la fraccin de ao trabajada', A fin de liquidar esa indemnizacin se determinan los dfas que le hubieran correspondIdo al finalizar el ao calendario (31 de diciembre!. en funcin de la antigedad y luego se proporcionan esos das al tiempo de duracin del vnculo en ese al;O. En un supuesto de que el contrato se extinga el 30 de setiembre y le correspondan 14 das para 12 meses. Si" obtiene la proporcin para los nueve meses trabajados LA ltima parte del art, 156 trata en fonna separada. una de las cauSJ!i ti!:! extincin. Illuerle del trabajador. lo que su tratamiento distinto sea r~ dundante, si no consideramos que la intencin ha sido ratificar que la indemnizacin la perCibirn los causahabientes, para disIpar dudas . Analgicamente debe entenderse que se refiere a las mismas personas que surgen del arto 248 L.c.r. con la remisin que hace ste, a la ley previsional. LA 5egunda circunstancia en que los hechos determinan que se compense en dinero las vacaciones es en el caso del trabajador de servicios discontinuos o de temporada.

Incumplimiento del empleador

Frente a la falta de cumplimiento de la obligacin del empleador de notificar con la debida anticipacin el otorgamiento del perodo vacacional. el trabajador podr hacer uso de ese derecho, notificando previamente, con el recaudo de Que sus vacaciones concluyan antes del 31 de mayo del ao siguiente al Que corresponda el periodo. De manera Que la ley en el art. 157 se .. la en forma imperativa Que el trabajador deber te marse per se sus vacaciones. Esta obligatoriedad de goce es para que se concrete y se cumpla la finalidad del instituto, de otra forma perderfa el derecho al no :xxIer compensarse en dinero ni acumularse a otro peodo. El trabajador puede hacer uso compulsivo de su derecho a partir de la fecha de vencimiento de la obligacin del empleador. Contando retros pectivarnente dp,sdto el )0 de abril la cantidad de dras resultantes de sumar los CUQrcIltil y (.lnco 145) de aviso previo ms los dras de vacaciones que le corrf!<lpotulf'lll. trndri\ la fecha en que puede notificar a su empleador, el momento ro" (,1 (u l ~nla,.1 de las vacaciones. por inIcIativa propia. \-\!ncldu rl JI Uf' tllIlyt) 61n que el trabaladOf haya vacacionado per~ derti:j el dc-tl't'hn I rilo y lod.! pO!ilhllldad de compensacln econmica

La ley, en su art. 163 establece que estos trabajadores tienen derecho a un periodo anual de vacaciones al concluir cada ciclo de trabajo. graduada su extensi6n ..
Atendiendo a la literalidad de la nonna, en realidad no goza de va(ciones. pues ya ha finalizado la vinculacin por dicha temporada. ha dl'lado de prestar servicIos, razn por la cual percibe el importe por los dftlO: que le habra correspondido dpscansar, si hubiese seguido trabajado. lA extensin del perfodo o m~lo, dIcho, su com pensacin ser pn fun 1M de un dra por cada v,.lm,. dI' lTilbalo efectivo.

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Retribuci6n

Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

lomada de trabalo ydescansos

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Iles, premios, propinas habltualesl como las ocasionales [horas extras viticos. sin rendicin de cuentas). '

Para que las vacaciones cumplan con su objetivo, no s6lo se lo debe dispensar al trabajador de prestar servicios, sino que en ese lapso l debe percibir por 10 menos la misma remuneracin que hubiese percibido sin ellas y es imprescindible que ese pago se efecte antes de disfrutarlas. Nuestra ley general en el arto 155 enumera las pautas para determinar la forma en Que deben retribuirse los das de licencia y eslablece que el importe debe ser abonado a la iniciacin del perfodo. El clculo se realiza primero considerando la remuneracin ord ina ria ms lo que hubiese perCibido como extrao~dinario o complemento {plus por antigedad. produccin. presentismo. etcte ra) y segundo. [a forma_Qe retribucin: ... al Si es un trabajador mensualizado, la retribucin se divide por veinticin~ ca (251 y se la multiplica por los das de vacadones que le correspon~ dan, de manera que percibir una remuneracin mayor por esos das. bl Si es un omaUzado, por da o por hora, se tomar: 1) Como salario vacacion a l bsico, aquel que le hubiera co~ rrespondido percibir. en la jornada anterior a la fecha en que comience el descanso anual, si tiene una retribucin fija y desarrolla una jornada legal habiLual. 21 Si se le abona un jornal fijo, pero cumple una jornada habitual superior a la de ocho 181 horas, se toma el s.alario de la jornada real. en tanto no exceda de nueve (9) horas. 3) Si el salario es fijo. pero la jornada es inferior a la legal se tomar el sa lario que le hubiese correspondido en la le&al. 4) Si el salario del jomalizado es variable (por remuneraciones accesorias. horas suplementarias u otras). el trabajador podr optar entre el jornal promedio de los sueldos devengados durante el ao que co~ rresponda al otorgamiento de las vacaciones o el jornal promedia de 105 ltimos '1('15 meses de prestacin de servicios. 1111 uabralador a desta jo u otro tipo de remuneracin varia~ c ) En c....u hll' Icn,nllllout>.. porrentales, etctera) se obtiene un promedia de lo!! 'tllrll l" .1,vI"IM ...JO!), d~ la misma forma que para el jomalizado COI1 '.'lIlhl/l tt'lll \ll1I1.lblr, remlundonos allf. R."!t.",II.d" 1,. UII<lII/ . d) fOil el captulo pertinente, consideramos que int('Qrtll1 1,1, ,'omUII,,",.!' j, '\11 \ldrlables tanto las retribuciones con carcter perm,lIlI'lIl. jlt",1 d IIlot!t. ) tlilC'luanle Icomo comisiones, bonifjcac lo ~

Colisin co n otros Institutos

Para que la finalidad perseguida por la institucin se concrete, es necesario que su goce sea continuado: atendiendo a ello la ley establece que el perfodo de vacacin debe ser ininterrumpido, sin que existan cir~ cunstancias que obstaculicen la continuidad de su goce. De forma que si acaecen algunos de estos hechos. como enferme~ dad o accidente que sufra el trabajador durante el perrodo, se interrumpe el curso de las vacaciones para comenzar luego de su restablecimiento. La suposicin tambin puede darse con otros institutos donde el trabajador est autorizado a no realizar la prestacin efectiva de servicios. En el supuesto de que el trabajador se encuentre enfermo o acci~ dentado. la impoSibilidad de concurrir al trabajo tambin le impide gozar de sus vacaciones, razn por [a cual el otorgamiento de stas debe Que~ dar diferido hasta su recuperacin. En el arto 230 L.CT. se prev la poSibilidad del preaviso otorgado <lntes o durante el curso de las vacaciones, y su validez estar condicionada a la no interrupcin de stas

FERIADOS NACIONALES Y PROVINCIALES, CONCEPTO, FUNDAMENTO, RETRIBUCION

La ley establece descansos, distintos a los analizados, en los que el Estado nacional o provincial. decide por razones histricas. religiosas o IOClales, que en determinados das no se presten servicios. Aqu la finalidad es distinta a la de ouas pausas, ya que no respon~ d"n a una finalidad higinica, sino a motivos coincidentes con el aconte~ rlmlenlo que se conmemora, para que el trabajador participe en ellos. En esos das, a ms de no ser exigible la prestacin laboral. el traba. ,.. dar no ve menguada su remuneracin porque el empleador debe aboIhlrlos como si se trabajase efectivamente . Pese a que se determina que en los das feriados nacionales rigen las lIorrnas sobre el descanso dominical. cuando en un da feriado se trabaja . un se debe otorgar franco compensatorio, sino una remuneracl6n t'xlra

u.o

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Curso de Derecho del Trabajo y de La Seguridad Social

lomada de Irabajo y descansos

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IJor ellu. atento a la finalidad que se persigue ya Que no se ha violado ningn descanso otorgado por ley. LA LC.T. determina en su art. 165, que deben considerarse feriados

y das no laborales. nicamente los establecidos en el rgimen legal especHico. Esa norma especial es la ley 2 1.329/76 modificada por la ley 22 .655(82, que deroga todas las disposiciones contenidas en los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo que establecieron otros das como feriados o no laborables. En 1995. por ley 24.455 se modific el arto 10 de la ley 21.329, incorporando como da feriado nacional el 8 de diciembre. festividad de la Inmaculada Concepci6n de Mara. dejando as de ser considerado como da no laborable. Esta misma norma excepciona a los feriados del 20 de junio y 17 de agcsto, de Jo dispuesto en la ley 23.558, con relacin al tIaslado de los das viernes y lunes. y se determina que el feriado ser cumplido el da que corresponda al tercer l ur~s del mes respectivo. Estas leyes alargan carcter de feriado a los das 10 de enero, Vier~ nes Santo. 10 de mayo. 25 de mayo, ,20" de junio, 9 de julio, 17 de agosto. 12 de octubre !incluido por ley 22.655/821 y 8 de diciembre y 25 de diciem~ breo y considera dra no laborable, el jueves Santo. Por ley 22 .769/83 se estableci como feriado el 2 de abril Que con el decr. 901/84 se traslada al 10 de junio. la conmemoracin del Da de la Afirmacin de los Derechos Argentinos sobre las Malvnas, Islas Australes y Sector Antrtico. Mediante la ley 23.555/88 se estableci que los Feriados que conci~ dan con los das martes y mircoles se trasladan al lunes anterior y los que coincidan con jueves y viemes se trasladan al lunes s guiente. con excepcin de los que correspondan al Viernes Santo. 1 de mayo. 25 de mayo, 9 de julio. 25 de diciembre y 10 de enero. que se cumplen en el mismo da Uno de los objetivos de esta ley fue favorecer el turismo y que el trabaja~ dar pueda hacer una mejor utilizacin de su tiempo libre, por la unin del descanso semanal con la pausa conmemorativa del feriado.

Retribucin
Los trabajadores remunerados a suelda mensual fijo no perCiben nin guna suma extra, slo su retribucin sin disminucin. nI mejora. Los jarnalizados por dril o por ~ora y los destlljistas percibirn la retrlbu cln del dra feriado. nllnqll~ ste coincida con domingo. que es un dIo que normalm"nt~ 110 ~(>,(I~ ',llarlo lart. 166, 1" prr L.C.TI .

La ley beneficia a estos trabajadores, que al no poder trabajar por el feriado, perderan su derecho a percibir salario, de manera que no estn eximidos de prestar servicios y adems tienen derecho a que se les abone ese da como si hubiesen trabajado. Condiciona la obtencin de ese derecho a que se cumpla un tiempo minimo de trabajo efectivo. dando distintas posibilidades: al que hubiesen trabajado a las rdenes de un mismo empleador 48 hs. (trabajos en jornadas irregulares o superior a lo legaH; bJ seis 161 jamadas dentro del trmino de diez (10) hbiles anteriores a aquel (jornada habitual. de duracin !!mitada); o cl haber cumplido tareas en la vspera hbil del feriado y contina hacindolo en cualquiera lunol de los cinco das hbiles subsiguientes. En todos aquellos supuestos en los que el dependiente no preste servicios por razones imputables al empleador o por estar gozando de licencia remunerada. se asimilan a tiempo efectivo de trabajo. para acce~ der al cobro del da feriado. No se computan as los lapsos en que el trabajador no presta servicios por causas imputables a l (ej. sancin disciplinaria, inasistencia, injustifICada). Para calcular la remuneracin diaria para retribuir el da feriado la ley en el art. 169, remite al art. 155 L.C.T.. con relacin al salario por vacadones de donde el jornalizado cobrar la remuneracin del da inmediato anterior trabajado. con las particularidades all vertidas. Para el personal a destajo se aclClra ddems, que se tomar como base el promedio de lo percibido en los seis das de trabajo efectivo in~ mediata mente anteriores al feriado. Otra variante marca en los supuestos de trabajadores remunerados po r distinta forma variable y detennina Que la base ser el promedio de lo 1 JE>(clbido en los treinta 130) das anteriores al feriado. En el supuesto de que el trabajador. excepcionalmente, preste ser~ vicIos en un da feriado cobrar la remuneracin normal de los das labo~ mbles calculada segn lo expuesto anteriormente ms una suma igual. Pese a que la ley asimil el da feriado al de descanso dominical. debe decir descanso semanal o hebdomadario. La obligacin slo se refiere a 111 prohibicin de trabajo y no al deber del empleador a Otorgar franco compensatorio ya que s6lo est obligado a abonar un plus salarial. Si en cambio se trabaja en un dfa feriado que coincide con un da ll,.stlnado al descanso semanal. el trabajador tendr derecho: al A cobrar ",1 plus salarial por el dfa feriado; bl A que se le otorgue un franco compen~ lIorlo. con las modalidades analizadas en la seccin correspondiente: 1 SI al haber traba lado en un dra de descanso. que adems es feriado. UWl lomada superior a la normal. ni valOr normal diario debe ad('lona~

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Curso de Derecho del Trilbalo y de la Seguridad Social

Iornada de trabajo y descansos

un recargo del 1UO % sobre las horas extraordinarias, :.111 ~.' iuiciO de s~

derecho a gozar del franco compensatorio y un valor adicional. por debi tomarse compulsiva mente el franco. OlAS NO LABORABLES

SI

Co ncepto. Naturaleza Jurdica . Rgimen legal

La misma norma que determina 105 das feriados designa alas dras laborables. que tambin coinciden con alguna celebracin patritica o

religiosa. pero sin el alcance del fe r i a d o . . . En estos das, como el lueves Santo. es optatiVO que se trabaje o ,no y es el empleador de la actividad privada Quien \o decide. con excepCIn de la actividad de bancos, seguros y afines. El arto 167 LC.T. establece que cualquiera sea la determinacin pa
tronaL se trabaje o no, ste siempre tiene la obligaci6n de abonar el sala~ no al trabajador. pero en forma jimple. . . Esta facultad otorgada al empleador. pero con la obligaCin de abo~ nar siempre la remuneraci6n. hace difcil la posibilidad de que l disponga no trabajar en tales das. En el supuesto de que opte por no trabajar. el trabajador tendr derecho a ser remunerado en la forma y bajo condiciones anlogas a las previstas para los feriados.

ciones establecidas en la L.CT. tart. 248), de hijo o de padres. tres dfas corridos; dI Por fallecimiento de hermano. un da; el Para rendir examen. en la enseanza media o universitaria. dos das corridos por examen. con un mximo de diez dfas por ao calendario. En el ltimo supuesto deber acreditar haber rendido el examen. mediante certificado expedido por el establecimiento donde cursa estudios. los que debern estar referidos a los planes de enseanza oficiales o autorizados por or8anismo nacional o provincial competente (art. 161 LCT) . En las [cencas por razones de nacimiento o fallecimiento (lncs . a. c y dI la ley ha querido que el trabajador cuente con un dfa hbil. por la necesidad de realizar trmites o gestiones y cuando coincida con das no laborables. domin8os o feriados. deber necesariamente computarse un da hbil. Estas interrupciones de la prestacin de trabajo son retribuidas y el clculo para el salario se realizar conforme lo previsto en materia de va ~ c<lciones farts. 159, 155 L.en, a lo que remitimos.

BIBlIOGRAflA
CARCAVALLO. Hugo. Traladode derecliodeltrahajo. dirigido porVzquez Vidli:llU. Astrea. Bs. As .. 1983. DE DIEGO. Julin Arturo, lomada de trahajo !I descansos. Depalma. Bs. As., 1986 FERNANDEZ MADRID. luan Carlos. Leyes fundamentales deltrllhlljo. Femndez Madrid Editor. Bs . As .. J 996. FERNANDEZ MADRID. J.c.. CAUBET. Amanda. Manual prdc!ico de contrlltaci6n IlIhora/. Errepar. Bs. As .. 1995. MARTINEZ VIVOT. Ju lio J.. Elementos de dereclio del trllhajo y de la seguridlld social. Astrea, Ss. As .. J 996. POllO. Juan D .. Manual terico prctico de derecho del trahajo. Ediar. Bs. As .. 1961. t. l. RODRIGUEZ MANCINJ. J orge. CUf5Q de derecho del trahajo y de /lI seguridad so~ cilll. Astrea, Bs. As .. 1996. SUREDA GRAEUS. \lictor A.. "lomada de trabajo y descansos". en Tratado dt derecl1D del trahajo. diri8ido]X)r Mario L Deveali. La Ley. Bs. As .. 1964. t. 11.

LICENCIAS ESPECIALES

Estas Interrupciones no peri6dicas tienen carcter irregular puesto qut" d('J)('ndl"1l de causas fortuitas. en cuanto a que pueden darse? no. a la ~pOC.1 d(~ produccin y su origen est ligado a la causa determmante. NUI'''-lro {'uerpa legislativo tiene como precedente lo normado en las convenc]ol1"Ij w!l'nlvas que con anterioridad establecieron beneficios de esa luUUIotll'l.1 vinculados con particularidades de la vida familiar o de la cap... I!.I( In j,.l trabajador. 1,... I (. 1 ,,",.1 Mt l,a, enumera las normas mnimas en plazos y caus.", di' root IIrrndas especiales. las que se encuentran superadas . ' por IHUlll'10hll!l Cil1IVC'1l101 vlgl'nles. C.~tl' .1,11, 111,) ,1I .. pon,., I1lllor nacimiento e hilo. dos dlas: bl Por matrlmonltl . 11, I .]1 l' ,"hlllli rl Por fallecimiento de cnyuge o de la persona COIl 1 ... 11111 tuv"!>, w,do pn aparente matrimonIo. en las condl-

CAPITULO

VI

Suspensiones del contrato de trabajo

P,imtra Pl1fft. Suspensin de ciertos efectos del contrato de trabajo concepto y clas!fJcacln Por desemper10 de
cargos electivos. Elector en organizaciones sindicales Por causas deportivas Por razones preventivas.
precaucionales y penales

Sl!JuI1dll Pc1flt Suspensin por causas econmicas. El procedimiento preventivo de crisis Programa de emergencia Ffectos del concurso y la qUiebra en el contratO de trabajo en la nueva legIslaCin Suspensin por fuerza mayor. SuspensIn por razones disciplinarias RequisitOS formales y de fondo para el cobro de salarlos caldos El despido iI caUSiI de la suspensin Otras causales de suspensin

1. SUSPENSION DE CIERTOS EFECTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO . CONCEPTO Y CLASIFICACION

Son variados y mltiples [os conceptos y definiciones vertidos para caracterizar la significacin y alcance de las suspensiones, constituyendo la institucin una de las ms importantes para la vida del contrato de trabajo. En efecto, es en verdad la normativa referida a ella . la ltima instancia para preservar la existencia del contrato porque sirve para permitir otorgarle vivencia cuando a raz de ciertas circunstancias y vicisitudes se constituye en la nica fonna por la cual el vnculo puede sobrevivir ante un cercano desenlace. Son diversas. segn se ha expuesto. las definiciones que se han ensayado con respecto a la suspensin. y asf citaremos a manera de ejemplo. algunas. Ev identemente que se trilla de una solucin coyuntural y provisoria pero que sirve para anular las posibilidades extintivas del contrato y que una vez superadas aqullas. ste se normaliza o. en su defecto y si no fueran suficientes. se debe abocar en tonces a dar soluciones de carcter extlntivo. Estas situaciones se producen cuando las dificultades econmicas aquejan a la empresa provocando un desequilibrio que con la Invocacin de suspensiones pueden permitir la continuidad de la fuente eJe trabaja, o en su defecto. y cuando a pesar de ello no se logra el objeIlvo. recin se recurre a las medidas extintivas. En trminos generales. referidas al instituto se puede afirmar que las IIll{'rrupciones tienen un carcter temporal, que puede ser ms o menos rxtenso, pero no un cambio definitivo. Es de advenir tambin que no se li\Jspende el contrata de trabaio. sino uno o varios de sus efectos princi"files como son trabajo y pago de salarios o en su defecto trabajo o pago dI' remuneraciones. Sin perjuicio de ello. \lTctor Mozart Russomano. preslIa[oso autor brasileo. considera que la suspensin hace cesar compleI,lnlcnte la vigencIa del contrato y que ningn compromiso vincula a las lllHles contra tantes dentro de cierto espacio de tiempo. Un grupo de J4uIOreS, en cambIo. 50s11enr 10 expueslo en los prrafos anteriores a jll

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CUrso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad 5oci.'l1

Suspensiones del contrato de trabalo

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cita expresada. considerando Que la suspensin es una interrupcin momentnea en [a relacin contractual. pudindose citar entre otros. a Eugenio Prez Botija, Bayn Chacn, De la Cueva y Nstor de Buen. Este llimo autor mejicano. en forma categrica. expresa que lo ca racterstico de la suspensin es que afecta los derechos y obligaciones fundamentales derivados de la relacin de trabajo. pero mantiene viva a sta, trayendo como efecto que sigan surtiendo determinadas consecuencias secun-

em.pl~ador: d) por causa no culpable del patrono; el por causa s no atnbUJbl~s a la voluntad de las partes; fJ por comn acuerdo de partes.
Aplicando las pautas dadas para efectua r la agrupacin a que se hace referenc~a. precedentemente. podemos tomar en consideracin aqullas que se on.gman en los sujetos que integran la relacin laborativa y asf como provenrentes del .trabajador podrfamos induir el descanso anual. la~. enfermedades y acc1dentes, maternidad. casamiento. cuidado de familiar enf~rmo. exmenes. prctica de deportes. suspensin precaucional o ~reventlva ante su detend~n .. impoSibilidad de concurrir al lugar de trabal? desem~eo de careo publiCO o gremial. huelga y sanciones disclplinan~s. Se atnbuy:n al empleador las situaciones de quiebra. falta o disminucin ~e trabaja. lock-out. suspensiones por fuerza mayor. cierre temporano de la empresa dispuesta por aqul. entre otras.
r

darias. como por ejemplo, el derecho a la antigedad en ciertos casos.

De los conceptos de suspensin. vertidos en forma general. pue-

den extraerse tres caracteres especficos. de la no prestacin del trabajo que sirve de punto de partida irreemplazable para el nacimiento de la situacin suspensiva. a saber: interrupcin del salario a que normalmente estara obligado el acreedor de trabajo; continuidad del contrato. que comprende la nejecucin de algunas de sus prestaciones y tamporalidad de la situacin, Las suspensiones pueden lener origen en distintas causas. razn por lo cual resulta necesario efectuar agrupaciones de stas para poder enlonces conceptuarlas. Ruprechl ci ta una clasificacin de Albuquerque que nos parece adecuada: Al CQUSQS de sIIspensi6n propiQs de la empresa: 1) dificultades econmicas de la empresa; 2) muerte o incapacidad del patrono cuando caUSen una impoSibilidad temporal en la continuacin de las tareas; 3) paro o lack-out legal. BI CauSQs de susptnsi6n originadas en IQ pefSOnQ del traha jador: 1) caso fortuIto o fuerza mayor; 2l enfermedad; 3) infortunios laborales; 4) el descanso pre y posnatal; 5) licencia acordada a solicitud del trabajador; 61 obligaciones legales: 7) huelga legal; 8) prisin preventiva del trabajador. Expresa asimismo el referido autor que la suspensin puede ser absoluta y relativa. entendiendo por la primera en las que ambas partes dclOll d,. n l!11pllr !iWI principales obligaciones contractuales y por ende no h,y I:Ht~tl.r k'm di' tIHl ..... de pelaD de remuneraciones. aun cuando se !11l1nll'lIM,U1 1\),; {"I ..<'IOS "'cundarlos. la relativa es cuando la suspensin j'" "ulmlll'IHI r"ll Il~P"'tto ,l uno de los contratantes. debiendo el otro (u11I1'111 e, 11 111 tillO' ",., Iltl obllflado. Tambin la c!asifica en indIvidual y lul(!~ 1I1i1 IIt.lld I '1 1 .. 1!I.,rlII contractual dentro del derecho individual y (\1..r11l111 l., .1I",lIlIlilnll'" I'Rtl1n referidas a conflictos colectivos que qlll'd.Hl nll IIJ' ~ 11" l-Illd,Ij,,. f')peclales. Concluye Ruprecht su claslficalIIl lit/tui ~II+1)I'I~.j II INIII!"llIf\ manera' al suspensiones por culpa del !llth"r..!]n! 101 pOI' .111 d.1 Ir.lr... lildor. sin culpa d" ste; el por culpa del

Suspen s in por servicio militar obligatorio

El cumplimiento del servicio militar ob1ieatorio para los ciudadanos argentinos ~ra. un deber impuesto por el Estado que adquira la condicIn de carga. publ~ca y que cumpla un deber social por el cual la comunIdad era destmatan~ de tal beneficio. Es de rigor que constItuyendo un dbito Impues.to al CIudadano no podra perjudicar a ste en su actividad civil laboratlva a la que luego se reintegrara cuando cumpliera con su de~~ de maneta. entonces que es por ello. que la legislacin habfa contempla~ do ~ormat~vamente su situacin. habida cuenta de que la COnstitucin NaCIonal dIspone qu~ todo ciudadano areentino est obligado a armarse e~ defensa de la Patrra y de la Constitucin. conforme con las leyes que dlct~ .el Congreso .y I.os decretos del Poder Ejecutivo Nacional. Otras dispoS1Clones han aSlm1 lado al mismo rgimen a los ciudadanos que se incorporan como aspirantes a la Polica Federal. Lo .expuesto carece actualmente de virtualidad jurdica. toda vez que c:o~ el dIctado de una ley qued derogada la obligatoriedad del servicio mllrtar y con ella prcticamente sin efecto la normativa que al respecto f" ... t Contenida en la L.C.T. (art. 2 I 4). . Es obvio. entonces. que la incorporacin voluntaria que pue-

tiA ocurrir por decisin libre del trabajador. no producir Jos e fectos Y consecuencias que establece la norma. prcticamente con. vf"rtida en letra muerta teniendo en cuenta los alcances d{' lo It"y dcroa torla del se rvicio mlllt,H obllDtorio.

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Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguficad Social

Su5peflSlones del COlmato de trabajo

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Desempeo de cargos electivos

Puede ocurrir que el trabajador desempee cargos pblicos elec tivos y para ello [a legislacin ha establecido que tendr derecho a la reserva de su puesto de trabajo cuando lo haga en organismos nado naJes, provinciales o municipales (art. 215 L.e.T.I, y hasta treinta dras
despus de cesar en sus funciones. Si bien es cierto que la situacin expuesta merece prcticamente. en principio, la misma regulacin normativa Que para el caso anterior. no resulta en verdad de la misma legitimidad por cua"lto. en el caso del servicio militar obligatorio lo era en funcin al cum plimiento de una carga pblica, segn se ha visto, mientras que en esta norma el trabajador en forma voluntaria y por satisfacer deseos personales ha optado por una nueva ocupacin, por 10 qu~ apareccrfa un tanto excesiva la proteccin. Sin perjuicio de ello, se ha ~on templado tClmbin la especial circunstancia de que con su actuacin de algn modo podra beneficiar a la colectividad a travs de su funcin pblica, de manera entonces que tambin se aseguro la reserva de su cargo hasta treinta das despus en que concluyan sus funciones, considerndose perodo de trabajo a los fines del cmputo de antigedad, no contando en cambio el tiempo de permanencia de sus funciones para computar promedio de remuneraciones. Concluido que fuera el trmino y hasta treinta das despus. tienen el derecho de reincorporarse al trabajo o en caso de negativa de su empleador, exigir el pago de las indemnizaciones que por antigedad y omisin del preaviso le corresponden, entendiendo que tambin resulta procedente la integracin del mes de despido que precepta el art, 233 de la L.C.T.. En 10 que hace a las bases a toma- para determinar dichas indemnizaciones es la relribucin normal. mensual y habitual que se hubiera devengado al Instante de producirse el despido. con los topes establecidos por la legislacin en vigencia,

re~. Jo~ preceptos .c~ntenldos en la ley Wagner y Taft-Hartley, toda vez Que la gestIn de I,os dmgentes gremiales debe ser asegurada a los fines de que puedan,cumpllr con ~u cometi.da,especfico. Si la ley no hubiese consagrado P!otecCJones, se hubIera restnngldo considerablemente su accionar reconoc~n~ose en lodos los casos lo que se ha dado en llamar fuero o lutela s~nd~c.al, los que han tenido plena vigencia en tanto y en cuanto no haya sIgmf~cado un privilegio que por sus excesos hayan contrariado lo que COnstItuye la base de la organizacin republicana cimentada sobre la ser.ara~i~ ~e los pod,e~es. Lo que la ley pretende es dar adecuada proteccIn lundlca a los drngentes gremiales. sin que tenga el significado de un fuero personal. ~i tampoco que se le haya rocIeado de inmunidades. ya que e!lo sea c,ontrano no slo a la naturaleza de las asociaciones profesionales, SIlla tambIn a .la propia soberanfa del pueblo, nica fuente de poder Co~ el objeto de normativizar la proteccin, el arto 2 J 7, la L.C ,T hd estableCIdo qUE' ilquellos trabajadores que se encontraren pn la .. ("olHll. ciones previstas en el capftulo y que en funcin al desemper'o de dIchos cargos, ~eiaren de prestarlos tendrn derecho a la reserva del ernple-o h~sta ttelllta dfas despus de concluido el ejercicio de sus funclont"'S rl Blenda el mismo mecanismo que en el caso de los supuestos anaUlJUO& precede.n~emente, en lo referido al cmputo a efectuar sobre el llt'Il1:)\) de servICIO, En cuanto a las remuneraciones. mientras se encontraren desempeando el cargo de dirigente gremial son solventadas por el slndJ cato desde el comienzo de la licencia gremial hasta el Instante de su reincorporacin al empleo , Co~o todo lo referido a los derechos de los dirigentes gremIales se~ motIvo de anlisis al estudiar la ley de asociaciones sindicales, es que dejaremos para su oportunidad el anlisis de sus derechos y deberes,

Suspensiones por causas deportivas

Mucho se ha discutido en doctrina, a rafz de algunos fallos en distintos sentidos, que las lesiones sufridas por un trabajador en prctJcas deportivas organizadas por la empresa. no constituyen accidentes de trabala. fundndose en que se neceSIta una relacin de causalidad entre el evenlo daoso y la actividad desarrollada por cuenta del principal. Asf "Kpresa Uvellara que en las prcticas deportivas, por ms que sean ofga IIlzadas o auspicIadas por la empresa, falta el necesario nexo ("aus.)1 El hecho o la ocasin del accldl'ntt'. no es el trabajo o la tarrol 11.. IRrhHI.l

CarlOS e lectivo. en asociaciones cremlales

1 ... 1 Cnn~"'''rl(m Nil rlonal fOn el arto 14 bis, asegura a los represt'n tanll"'" crtomlnlrt 1'1 K(X'f' de las arandas necesarias para el cumplimiento de su gt' .. lIc4JlI ,Indlnll '1 II. telarlonadas con la estabilidad en el empleo, Nw .. trll 11"1I1 .. 1l' 11'111. ",hl ~ la tem.1tlca mencionada. ha seguido a ua vs de- 1i1'" dhtltlh~ h",~ubrr Ao;oclac!or,es profesionales de trabajado-

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Curso de Derecho del Trabajo ~ de la Segulldad Social

Suspensionesdet contrato de trabajo

sino muy por el contrario, las alternativas o riesgos propios del deporte

que se practique. . La ley 20.596 ha olorgado licencias especiales para, los d~portlstas
aficionados que deban intervenir en campeona tos selectiVOS. dlspuesto.s por los organismos competentes del deporte en campeonat<:~s argenti-

nos, que deban integrar delegaciones que figuren regular y habitualmente en el calenda rio de las organizaciones internacionales. tanto en el sector pblico como en el privado. para su prep a!aci6n y/o ~r:lcipaCi6n. Dicha facultad es concedida por la misma ley al dmgente ylo repre-

sentante que deban integrar las delegaciones que partici~n en l~~ com-

petencias antes mencionadas. como as a los que deban lOtervemT n~e sariamente en congresos. asambleas. reuniones, cursos y otras mamfes laciones vinculadas con el deporte que se realicen en el pals O en el extran jero. ya sea como representantes de las federaciones dep.o~ivas reconocidas o como miembros de organizaCIones del deporte. ASimismo comprende la ley a los directores t.cnicos y entrenadores en los eventos deportivos a que se hace referencia precedenterrente. Dichas licencias conlienen una serie de requisitos que estn consignados expresamente en el art. 30 de \a ley 20.596. establecindose tam bin que los pedidos de licencia deben ser homologados por el 6rgano de aplicacin que determine la ley de la materia .' . Para resultar acreedor al derecho del goce de 1,) licenCia deport.l va deber tener una antiguedad en el trabajo de. por 10 men~s. S~IS meses anteriores a la fecha de presentaci6n de la solicitud ~e Ilcencl~. no pudindose sta imputar a ninguna otra clase de vac~clo~es o licencias establecidas en otrOS cuerpoS normati'/os de aplicacl6n para quien solicitara aqulla . . . .. Por ltimo. cabe sealar que para los deportls~s 1nterv1nl~ntes en los eventos que estn contenidos en el art. 10 de dicha ~ey. la h~en. cla na podr t"Xlenderse por espacio de ms de sesenta dlas al a~o y pora dlrIR('nt"f; y representantes de las delegaciones. ms de t retnta dlas ru lau.11 pt'rrudo. . .. n tlh!t'!lvo dI' IR rt'Bulacl6n de la licencia para deportistas aflClonado~ {"('"H'mpl.1 11lI1d,1II1t'lltalrnelltc no slo la importancia que tiene ~c IlIalmrnl.1 ,,1 d"ponr V ~u necesidad de incentivacin , sino que tambin ~t,l 1""'11,11.1 ,'r,'trlldl'r t.'n 1'1 orden nacional o intemaciona~ un destacath, prllt.tW'!lh'HltI V 1.1 rlln'I,'llclo que puede demostra r el pals en e~en tos dr !t'lolfqul" 1'lIdlo&tld, }~ flalar la participacin en i~e80s olmpiCOS y Olll" 1I1I1]11"lr.. "\lW') r'ltl~ 111"ntt"fi del ~rado de perfecCionamiento deporUva y l'uhllhlll IlIwoI" 1IIIIII'I11'n 109 melares 100ros. Es necesarlo sea-

lar la importancia de la norma para permitir a deportistas y dirigentes dedicar el tiempo necesario para lograr los objetivos referidos. sin men gua en las retribuciones que perciben en sus lugares de trabajo cotidiano y la seguridad de que no podrn ser sancionados o despedidos por su ausencia teniendo en cuenta la vigenci a de la ley antes mencionada. La suspensin del contrato de traba jo por esta Ilcencia especial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones entre las partes que Integran el contrato de trabajo. incluso con el pago de la remuneracin ca rrespondieme por los das que dure la licencia. con las limitaciones a que se ha hecho referencia. Va de suyo que en atenci6n al principio de buena fe. deber comun icarse anticipadamente el uso de la licencia especial con te nida en la referida ley.

Suspensiones por razones preventivas Conforme al contenido del art. 224 de la LC.T. se faculta al empltador a suspender preventivamente al trabajador cuando se 'ubiese formulado trt su contra denuncia penal por la supuesta comisi6n de un i/(cito. DIcha suspcn sin quedar supeditada a lo que se resuelva en la justicia en lo penal. de manera tal que si es sobresedo o la denuncia fuese desestimada. no so-lamente deber reincorporarlo, sino tambin debe abonarle los salarlos devengados hasta que el referido pronunciamiento se concret6. Es obvio que el empleador que dispuso efectuar la denuncia, sin duda aportar las probanzas que hacen a sus afirmaciones. por lo que, adems de ella y tratndose de un procedimiento preferentemente inquisitivo. estar en las facultades del juzgador disponer las medidas tendientes al esclarecimiento del hecho. con 10 que el empleador en este supuesto tendr las garantfas que otorga el debido proceso. Pero es del caso, y ello ha OCurrido con cierta frecuencia. que por la gran cantidad de juicios penales en trmite resulta materialmente imposible su tratamiento. concluyendo con un sobreseimiento por prescripci6n. En ese supuesto, y al no haber tenido la sustanciacin la causa. el sobreseimiento tan slo deviene por el transcurso del tiempo, encontrndose el demandado obligado a abonar a su empleado los salarios devengados por el trmino en que dur oqu~t ms su obligacin de relncorporarlo, todo ello sin que hubiese mf'tj',d'l Investlgaci6n alguna del hedlo rn nl6jUnR medida opinable

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Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Suspensiones del cOfltrato de trnbalo

Es por ello que se ha hecho frecuente adoptar otra va para e,vi,lar llegar a esta situacin, procediendo a imp~tar injuria ~rave en la c?mlsI6~ de un hecho en que se estima fue partICipe el trabalador. pero Sin, e.fe~

luar denuncia concreta de un l!kito. habida cuenta para ello que la mlurla ser de apreciacin judicial del juez en lo laboral. ind~pendi:ntemente del pronunciamiento penal. pues segn la .iur~sprudencla domlOa~te, un
hecho puede no ser punible. pero en cambio idneo para produCIr grave Injuria que justifica el despido. De hecho, Que si luego del sobreseimiento o en el supuesto de Q~e

invocando tales pronunciamientos debe ser reincorporado. ~egun el pnncipio normativo expuesto, bajo apercibimientos de Que SI se n~ga~a a admitirlo el empleador. deber abonarle las indemnizacion~s S.Ustltutlvas por antigedad y falta de preaviso por trata~ de un despido mcausa~o. Pero por otra parte, es digna de conslderaci6n una problem.tlca Que tambin se suele presentar en la prctica. El trabajador sometido a proceso por denuncia del empleador es puesto en libertad bajo cauci~n, o simplemente por no registrar antecedentes penales y concurre a relOcorporarse a su puesto de trabajo. En ese supuesto, el empleador 'p~drfa negarse a su reincorporacin, ya Que se trala. d: una I!be~ad C?ndICIOnada, donde el hecho motivo de denuncia continua en trmite; plnses~ en Que se trata de un delito cometido en contra del empleador y. de~unclado por ste, de manera Que hasta tanto no reca~a un pronun~lamlento. se encuentra seriamente sospechado de su comISin y no ha Sido sobresedo. Indudablemente que el elemento confianza se encuentra ~Iterado por la denuncia criminal. y la especial situacin de que el trabajador se encuentre en Ilbertad caucionada no significa en modo alguno haberse dado fin al proceso que Investiga SlJ causa. de manera que ~l empleador. po~rta invocar el derecho tJ~ no admitirlo hasta tanto no eXista pronunCiamiento t"n IOfi l~rml"os "1\ que St" ha expuesto. f.I ''''Wmcln tiUputStO que contempla el art. 224 de la. L.C:T,. est reh'lltlo 1 11 ("'1 "01'11 qlll' 1.1 touspcnsl6n se origina ra por aeIHmG1Q crlmrl1~1 elte IlIaIl (I.'hH o '11 prlKtso pro,"ovido de oficio privndose de la libertad 111 t 1.11, 11.I.l'll 1 I It'Y rltlmr" I'n este caso al empleador de pagar la remune1,1< tr'tIl I .1 rl 11 1111,1] tlu" url' la suspensl6n, con la excepc~n de que S' 11111Iu,1 d. 1111 h 11') 1I1'lltvo o prooucldo en ocasl6n del trabaJo. , Al ,j.1 11 .. 11('1 "'.Ild,) j'll!llticI6n por la detenc6n, resulta de lgIca Cn'I""{UI'II I 'I" quo.1 tl1lplr.lI lllf 1\0 deba abonar remuneraciones, pero tlrll" I'IIIIK,I' In j. 1111" d.) t ullndo la dC'nuncla estuvIese referida a un

fuese desestimada la denuncia. el trabajador que se presente ,3 traba~ar

hecho relativo o producido en ocasin del trabajo. Indudablemente que esta disposicin se ha efectuado con el deliberado propsito, adems, de evitar denuncias indirectas de la misma empresa. No existe en la interpretacin del artculo, plazo mximo de extensin de la suspensi6n ya Que la ley nada dice, por lo que el tiempo de sta se extender por el tiempo Que dure el proceso o en su caso de su detencin. Una vez obtenido su sobreseimiento. debe pedir su reincorporacin, ya que hace a la continuidad de! vnculo contractual al que se encontraba ligado. Ahora bien. conforme los trminos del arto 224 de la L.CT., contempla dos supuestos: sllQ del1ul1ciQ emal1a del empleador y fuere desestimada o si el trabajador es absuelto provisoria o definitivamente, podr reintegrarse a su cargo y percibir los salarios cardos durante el tiempo de suspensi6n. Tambin puede considerarse despedido por cuanto si la injUria que le produjo le inhibe de reinteTarse. podr adoptar esta ltima solucin. Precepta tambin la norma que si la suspensin se origil1a el1 UI1 heGho relQI;vo o producido durQl1le ellrQbQjo, sil1 que el empleQdor nayQ sido el del1ul1cial1te. igualmente debe los salarios cados. Compartimos las crftlcas que formula Ruprecht al respecto, pues se responsabiliza al empleador que nada tuvo que ver en la denuncia. Otro supuesto Que tambin contiene la norma es Que si la del1uncia es efecluQdQ por UI1 lercero o de oficio y ella causa la privacin de la libertad del trabajador. el empleador no adeudar los salarios respectivos. Ello est referido a cuando mediare arresto.

11. SUSPENSION POR CAUSAS ECONOMICAS

",Ir

En nuestro pas, la suspenSin por razones econ6micas ha adquirido una reat importancia teniendo en cuenta su regulacin normativa y que la institucin est dirigida tanto a contempla r situaciones en los contratos por tiempo determinado o indeterminado, o si se trata de un trabalador permanente o transitorio. La suspensi6n por razones econmicas tiende a liberar al trabajador Je permanecer a disposicin de su empleador y a ste de abonar las remuneraciones, admitiendo la ley ~art. 219 L.C.T,1 al considerar Que tiene lusta causa la suspensi6n Que se deba a falta o disminucin de trabajo no ImPUtable al empleador, Dicha causal suspensiva del contrato de trabalo y" habra sido con templada en IJIE"y 11729 Y el deo. 33.302/45 y tilmbh'n

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CUISO de DeTechodelTrabajoyde la SeguricWd Social

Suspensiones del conlrato de trabalo

haba sido prevista en el anteproyecto del Cdigo del Trabajo ?e los Dres. Rodolfo A. Npoli. Mariano R. Tissembaum Y Luis A. Despontin. Como ya se ha expuesto en captulos anteriores, constituye obliga~

ci6n del empleador el dar ocupacin a sus dependientes asegurando la

continuidad del trabajo, mas es del caso que ante si tuaciones no imputables a l le resultan de imposible cumplimiento y as se fue admitiendo que ciertas situaciones. como cuando ocurran defectos en materia~ primas. disminucin considerable de ventas. prohibicin de exportac1ones o importaciones Y otras circunstancias ajenas a la voluntad del empresario hadan disminuir considerablemente la produccin o ventas incidiendo' sobre el trabajo negativamente. Tratndose de una situacin de crisis generalizada, la jurisprudencia se inclin en exigir que se demuest.re con~ creta mente en qu grad o ha incidido sta en la empresa cuestIonada, pero por sobre todas las cosas una demostracin acabada qu~ sus ~irec~ Uvas han lomado todas las precauciones para e~ilar el desaluste f11lan~ ciero, recordndose en ello}!l precepto normativo que seala la necesaria condicin de que la falt de trabajo no sea imputable al empleador. En sfntesis, la suspensin por esta causal ser justificada siempre que no medie negligencia de ste, permitiendo una suspensin por un plazo no mayor de treinta das en el ao contados a partir de la primera suspen~ sin, segn lo establece la ley (art. 220 L.C.T.I. . . . Se han determinado requisitos que resultan de necesano cumphmlento y as establece la norma que la suspensin debe ser notificad~ ~r escrito al trabajador y contener plazo fijo (arts. 218 y 220 L.C,T.) . ASImIsmo esta~ blece que la medida debe ser tomada teniendo en cuenta :1 orden de antigedad de los empleados de la misma seccitn o catego~a af~ta~os lart. 221, 20 prrafo, Le ,Tl, considerando para ello la especIal SItuacIn de que los que han nresado con anterioridad a los dems, excluyndose del llstado a los delesados de personal y dirigentes sindicales. Contempla la ley el supuesto dt' que a los fines de determinar el orden de antigedad, si el personal hubIese Ingresado en un mismo semestre, deber comen~ar~ se la SUbpj'llsln po r el personal que tuviese menos cargas de famllla, aunquf" con j'1I0 S(" alu'rase el orden de antigedad tart. 22.1, 3" prraf~l. SI el t'01pl",dor no cumpliera con los requisitos menCIonados al dlS~ pal1N 111 I01/IiP"lIl1ll'1l1 pn! razones econmlcas, le dar derecho al trabaja~ dar a pt'rdhlr .. 11 1I'lllull('r rlones por todo el tiempo que d~re 1~ suspensin, ('xISIt\I1c!o", 11111\0 ronlkl6n de su parte. que la hubIese Impugna do. Podr~ lilll1bl~lll1 111111 IJIII' el ~mplcador, al Imponer la suspensin por

la causal en anlisis, excediera el trmino auto ri zado por la ley. En tal supuesto, el trabajador puede considerarse despedido ya que de pleno derecho se considera la suspensin como injuriosa. Las suspensiones por tazones econmicas tienen como fundamento tratar de preservar la relacin de empleo pero deben ser aplicadas con cautela por cuanto tan slo proceden cuando exista la causal antes menciona~ da y no se haya encontrado otra solucin para sobreUevar la situacin en que se enOJentra la empresa. Normalmente. una situacin de esta naturaleza suele afectar no slo a un trabajador sino a un grupo o a todos los trabalado-res de aqulla, en cuyo caso generalmente las legislaciones contienen ds~ posiciones que hacen necesaria la intervencin de los gobiernos.

ProcedimIento preventivo de crisIs

En nuestro pas. la ley nacional de empleo en su Captulo 60 expresa que con carcter previo a la comunicacin de despidos o suspenslOnE's por fuerza mayor, causas econmicas o tecnolgicas, que afecten a ms del quince por ciento de los trabajadores en empresas de menos de cuatrocientos trabajadores; a ms del diez por ciento en empresas de emr/.' cuatrocientos y mil trabajadores y a ms del cinco por ciento en empresas de ms de mil trabajadores, deber sustanciarse por el procedimiento de crisis de la referida ley, los que deben cumplirse de acuerdo a las disposiciones contenidas en los arts. 99 a 105 de la mencionada norma_ Conforme a dichas disposiciones normativas, los empleadores que adopten las medidas de disponer suspensiones por causas de fuerza ma~ yor, econmicas o tecnolgicas debern cumplir con el procedimiento previo que se denomina preventivo de Grisis de empresas, el que deber ser cumplimentado por ante el Ministerio de Trabajo y se iniciar tanto a iniciativa del empleador como de la asociacin sindical de trabajadores, que estimamos se trata de aquellas que tienen personea gremial. Una vez cumplimentado el trmite esta blecido por la ley, el empleador podr disponer, si asf se concluyera. las suspensiones o despidos que tena previsto efectuar, con las responsabilidades que la misma ley ha establecido. El tramite a realizar por ante- el Ministerio de Trabajo, contenido en la ley 24_013. establece que el petJclonante deber fundar su solicitud ofr,.clendo todos los elementos probatorios que considere pertlne11l(-'' lml ')91 . La autoridad adminlstrdllvd r<n tollrt-, deber proveer la puo I1I.u 1.'111

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Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Sodal

Suspensiones del contrato de trabajo

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dentro de un trmino de cuarenta y ocho horas y correr traslado a la otra

parte citando al empleador y a la asociacin sindic.. [ a una primera au~ diencia, dentro de los cinco das 13rt 100). Si no existiere acuerdo en la audiencia. se abrir un perodo en que ambas partes podrn negociar. dentro del trmino de diez das como mx.imo [art. 10 1) . Durante la referida tramitacin, el Ministerio de Trabajo podr efectuar. ya sea de oficio o a peticin de partes. pedidos de informes. pudiendo pedir asesoramientos y dictar medidas para mejor proveer tart. 1021. Precepta tambin la

ReqUIsitos
La solicitud del procedimiento de crisis. por parte del empleador o asociacin sindical debe presentarse por escrito, ofreciendo la prueba pertinente de sus aseveraciones. El procedimiento abierto de o ficio por parte de la autoridad administrativa proceder cuando se advierta una posible situacin de crisis y de que se produzcan despidos. Cuando se lrate del pedido efectuado por el empleador, que afecte a ms de cincuenta (50) trabajadores deber cursarse nota por escrito a la autoridad administrativa del trabalo consignando los datos contenidos en 0 el art. 3 del decr. 265/02. con la obligatoriedad de adjuntar los asientos contables de la empresa. firmados por un contador y certificados por el Consejo Profesional. de los ltimos tres aos de trabajo, y explicar las medidas que la empresa propone para superar la crisis o atenuar sus efectos. En el supuesto de empresas que tengan ms de cincuenta trabaja~ dores. tambin se debern tener en cuenta las disposiciones contenidas en el decr. 2072/94 . Presentada la solicitud, el Ministerio, dentro del tr~ mino de cua renta y ocho horas, le debe correr el traslado a la otra parte convocando al empleador y a la asociacin sindical a una audiencia den~ lro del trmino de cinco das. Si en ella no se llegara a un acuerdo, la autoridad administrativa examina la procedencia de la peticin antes de proceder a abrir el periodo de negociacin, el que no podr superar los diez das como mximo. Si con motivo de dicha negociacin se llegara a un acuerdo. la autoridad proceder a homologarlo con los efectos que poseen los convenios co~ lectivos de trabajo, o rechazarlo mediante resolucin fundada. Cuando se hubiese vencido el plazo sin pronunciamiento, se considerar homologado y las medidas dispuestas por las parles quedarn suspendidas hasta tanto exista resolucin del ente administrativo. Si vencieran los plazos previstos sin que exista acuerdo de partes, se dar por concluido el procedimiento y su incumplimiento podr ser sanclonado con las previstas en el Pacto Federal del Trabajo, ley 25.212. que ton su Capitulo r habla sobre imposicin de sanciones conforme al grado de gravedad de los incumplimientos, extendindose desde apercibimien~ 1115, multas y hasta clausura del establecimiento e inhabilitaciones espe~ d.llf's. Es ms. la autoridad administrativa podr solicitar no le sean otor~ 6filtJos subsidios, crditos u otros beneficios por parte del Estado naciotI,ll. provincial o municipal. El art. 104 de la L.E. determina que a partir de la notificacin y hasta ll! conclusl6n del procedimiento d ... crisis, el empleador no podr f']CC'LlI'1/

ley que en el caso de llegarse a un acuerdo dentro de los plazos establecidos, el Ministerio podr homologarlo, teniendo los alcances y eFicacia de un convenio colectivo de trabajo. Si se rechaz el acuerdo. lo que deber ser mediante resolucin fundada. debe dictarse el pronunciamiento dentro del trmino de diez dfas, ya que de [o contrario. se tendr por homo[Oiado (art. 103). El art. 104 de la ley citada dispone que durante la trami tacin y hasta la conclusi6n del procedimien to de crisis, el empleador no podr adoptar las medidas que pretendfa, como as tampoco los tra~ baladores ejercer el derecho de huelga o ejercitar medidas de accin di~ recta. A manera de sancin por su incumplimiento. para los empleadores, aqullos tendrn derecho a mantenerse en su trabaj::>, con obligaci6n de percibir los salarios cados y si los trabajadores no respetaren (a prohibicin. se aplicarn las normas pertinentes de la ley 14.786 La grave crisis que afecta al empleo y a [os trabajadores determin la sancin del decr. 265/02 que reglamenta la ley de empleo y ampla algunas situaciones no previstas en el decr. 2072/94, incluyendo la regu~ lacin para empresas con menos de cincuenta trabajadores. Asimismo, se precisa que el decr. 328/88 de conteni do similar a aqul. ser de aplicacin cuando las medidas no alcancen al porcentual de trabajadores que precepta el arl. 98 de la ley 24.013. Es ImportarlU' &ef\alar que para el supuesto de que la empresa invocara lall.1 o uhmlnucln de trabalo. con las preven:::iones ya sealadas, Pl'ro ~I" 1IJIII I,ltr {'nn 1" reallzacln del procedimiento de crisis establecido 1)(1/ 111 Iry J4 () 11 u j,1 dPCf 328/88, la autoridad administrativa deber IlItlm.1/ .1 111' 11<4111'''1 . MIIIP un pedido de ellas y previa audiencia con stas, h.l' I ru.. , j,. 1r1l1l"dl.HO lus medidas lomadas. Ahol. lltrll , 1" Illu Inlclacl6n del p rocedim iento no habilita 11011'" 1 11 prO(,.J"n. hl dI' 11M iuspensln o despido. toda vez que el pllll rdlmltllllu tl~ nl .. Io L!"lH..' !tolicllarse. ya se pOI el empleador, por lti 0II0t 1"11611 '111111 .11 o 1111 11 de o ficio. con Ilnticipa,in a loma ' ""J,1I41 11111 ~I II "birlO rectar al personal.

1'''.1

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Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Suspensiones del rontratode trabajo

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las medidas objeto del procedimiento y el art. 7 ::Iel decr. 265/00 espe~ cifiea que en caso de incumplimiento a dicha paralizacin. la autoridad
administrativa intimar el cese inmediato de los despidos o suspensio nes, a fin de velar por el mantenimiento de la relacin de trabajo y el

pago de los salarios cados.

Para justificar las suspensionf's por falta o disminucin de trabajo. est a cargo del empleador la prueba de la txistencia de fa causa, que por su gravedad no posibilite la prosecucin de las tareas; Que esta 51tuad6n no le sea imputable: que no haya existido culpa ni negligencia em-

to, el plazo mnimo de contratacin se reducir a tres meses, as corno el de las renovaciones que se pudieran disponer (art. 108). A su vez, el art. 110 dispone que los programas de referencia se llevarn a la prctica en las zonas de emergencia ms altamente pobladas, dentro de las zonas declaradas de emergencia ocupacional, y sus beneficiarios sern los residentes en las reas ms prximas a la ejecucin de las obras, con prioridad para los trabajadores desocupados o sin prestaciones por desempleo. Suspensin por fuerza mayor
La suspensin de la relacin de trabajo dispuesta por el empleador por esta causal es de una gran casufstica y se deber resolver la situacln en cada caso planteado, pero teniendo corno condicionamiento que e) motivo que le da fundamento no haya sido previsto, o que previsto no hay., podido ser evitado, aplicando el precepto legal contenIdo en el arto 514 df>1 Cdigo Civil. Es decir entonces, que ser una situacin impeditiva para j'l empleador de poder cumplir con su dbito de dar ocupacin, ya sea por hecho de terceros, de la naturaleza o por disposiciones del poder pblico, exigiendo la ley que el hecho debe ser comprobado (arts , 219 y 22 1 L.e.T_1 la fuerza mayor en el derecho del trabajo tiene una acepcin que abarca adems de los hechos del hombre y de la naturaleza, todos los ca~ de falta o disminucin de trabajo en tanto sean imprevisibles o inevitables. La fuerza mayor as entendida es equiparable a una imposibilidad de prestacin de trabajo, y donde en tales supuestos el empleador queda liberado del pago de las remuneraciones. Siendo expuestas las pautas para su procedencia, se ha dicho en reiterados pronunciamientos judiciales que la disminucin o falta de trabalo no autoriza a disponer la suspensin por causa 'de fuerza mayor, cuando se constituya en un riesgo propio de la em presa . Ahora bien. es obvio que atento a las caractersticas expuestas no puede saberse anticipadamente el tiempo de su duracin, pero de todas maneras la ley ha determinado un plazo que no puede exceder, esto es, de selenta y cinco dras como mximo en el trmino de ut' alio, contado desde la primera suspensin cualquiera sea el motivo de sta far t 22 1 l.e .T., 1" prrafol, y en conjunto com putando todas las suspenslonC's e/,> Il()venta dras contados de In rnlsm,l forma antes mencionada Al ~IItIJ q\lP

presaria: que se tomaron medidas a los efectos de evitar llegar a ese

estado y que en las suspensiones se respet el o~den de antigedad de los trabajadores. Es decir, que la fuerza mayor como falta de trabajo es equiv;lente a la del art. 514 e.e. y, en consecuenria, se exige la prueba de la imprevisibilidad, la inevitabilidad y la irresistibilidad del hecho por quien lo aduce, no siendG comprensivas las dificultades econmicas transilorias de la empresa. '

Programa de emergencia ocupacional El capftulo siguienle al referido precedentemente, esto es el 7 de la ley 24.013 ha regulado normativamente programas de emergencia ocupacional, extendindose su contenido desde el art. 107 al 110 de aqulla. Por ello, se !aculta al Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social a declarar la emer;encia ocupacional de sectores productivos o regiones geo;rMicas, en atencin a catslrofes naturales, ra zones econmicas o tecnolgicas y para que el Ministerio proceda, debe mediar petici6n de autoridad loedl u o raanlsmo provincial competente. aunque tambin puedt' 5('r d,.darJj,l d~ oficio por la autoridad admiristrativa. Las causales Mil" ""PII,.st". '-"I,ln con!ilderadas en relaci6n a su repercusin en los nlvrlt', dI' d,,,')f'up.1f,:I{U' y subocupacin en la zona afectada o cuando ~UI"'f!'ll 1111 I'II1m,',III' hl$Irlcos locales, una vez efectuado el ajuste coIr, IIv'111o 1.1 \11111,1' h,tl". dC'llcas estacionales. normales en la re;i6n. S" !!tI'VA 'I I "tltllltl1rl6n directa del Estado nacional. provincial O I1lIl1Ih 11'. 1 ) 'H,I 111 "1 IIi Il~t\ d(l los obras o prestaciones de servicios de ulllld,ld 1'11 1,11, 1 V {Inl Irll111lslvos en mano de obra, utilizndose las 1Tl()(J,lltd,III'!!II',,,\'I~"1 "!I !tI' 11111, 13 a 46. Se ex presa que en este supues-

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Suspensiones del contrato de trabilio

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en los casos de suspensiones por falta o disminucin de trabajo, debe aplicarse como condicin para su validez el sistema de comenzar por el personal de menor antigedad y los supuestos de cargas de familia cuando ingresaren en un mismo semestre aunque con ello se pudiera alterar el orden mencionado. ~ncidos que fuesen los plazos de suspensin. el trabajador deber reintegrarse al trabajo bajo apercibimiento de abandono y a su vez si el empleador no lo readmite, puede considerarse en situacin de despido sin causa y exigir las indemnizaciones correspondientes. Ahora bien, si la sus. pensin por causa de fuerza mayor superara el trmino mximo anual esta~ blecido, el trabajador podr considerarse despedido p:>r injuria a sus intereses y percibir los salarios cardos, siempre que haya impugnado la suspensin. Las suspensiones tienen un plazo de caducidad para ser impugna~ das de treinta das a contar desde su notificacin. Pero adems del trabajador tambin el art. 31 de la ley de asociacio~ nes sindicales autoriza ;-Ia...asoclacin sindica l con personera gremial a representar ante los empleadores los intereses individuales. deducindose que tambin est facultada para efectuar la impugnacin. pero con la con~ dicin de que medie autorizacin expresa por parte del trabajador, porque de (o contrario se excedera en las facultades decisorias que posee ste . Establecido ya el concepto en prrafos anteriores acerca de la cali~ ficacin de la fuerza mayor como fundamento para disponer la suspen~ sin, cabrfa a manera de ejemplos, sin que por ello signifique agotar los supuestos ni mucho menos. decir que se ha declarado suficiente funda~ mento cuando ha ocurrido un incendio con destruccin total de la em~ presa. o han existido actos de terrorismo, acumulacin de grandes stocks de mercaderfas por una Imprevisible retraccin del mercado, Brave desequilibrio en el gIro de la empresa, y tantos otros, mientras no ha sido considerada CIlUsa de fuerza mayor la finalizacin del contrato de locacIn dp hl ~ml1ft ....I, lU1 aumento experimentado en el precio de la materia prlmn Irllsl.dll dr'l l'sti'lblf"Clmlemo, para citar algunos ejemplos. SII1 wljuh tu di' qUlo la facultad el empleador que disponga la sus~ 1)('II.ll"In l u" r,u rlr C't":nnmlcAo; lo dIspense por dicho trmino, siempre qlH '."4 111,,1111, ,141,1 l!. IIholll:u f(,nluneraclones al trabajador; en la prctl1'.1 r"',IIII,\ lIIuy Ir. u",III' qut'l sr recurra a las vfas de la negociacin. '111" II IIII.i 1""'1' rl .,lIr"Uvo cs lograr un aliv io de la situacin econ tnll'., I'nyUtlIIH.4II" '1 11'4 qur Plll<de atravesar la empresa, se contempla la rollllol/'It'm JI'I I"tl Iln'],), qllrl por un tIempo que puede llegar a noventa

das al ao se ve despojado del nico medio de vida que son sus salarios que como se sabe son de naturaleza alimentaria y entonces puede lograrse una justa composicin de intereses de las partes, el reducir a un porcen~ tual las retribuciones que deba percibir normalmente el trabajador, pudiendo llegar a ser suficiente con ello paliar la situacin por la que atravie~ sa la empresa y por otra parte para que el trabajador pueda SOJXlrtar las erogaciones mnimas de alimentacin, sin necesidad de recurrir a eventuales traba jos a lograr durante el tiemJXl de la suspensin. Como en toda negociacin, en las circunstancias expuestas debe mediar recproca con~ sideracin de los sujetos de la relacin, para lograr as la continuidad de la empresa y evitar la total desproteccin dirigida hacia los alimentos del trabajador. Tales consideraciones inteBran el concepto de buen empleador y buen trabajador sustentados en el principio de la buena fe,

Distincin entre falta o disminucin de trabajo y fuerza mayor Si bien es ms terica que prctica, ambos conceptos tienen alglmas diferenciaciones y tambin al~unas que le son comunes, ya que no deben ser imputables al empleador, pero mientras la falta o disminucin de t.mba 10 slo origina una mayor dificultad en el cumplimiento de las obligaciones del empleador de recibir la prestacin laboral. la fuerza mayor da lugar a una imposibilidad absoluta de ocupar al trabajador, siguiendo los lineamiemos de Lpez, Centeno y Femndez Madrid en su conocida obra. Comentario a la le!) de contrato de trabajo. El concepto de fuerza mayor es similar al que contiene el arto 51 4 C.C .. toda vez que no hay una fuerza mayor exclusivamente laboral. La imposibilidad puede ser frsica o jurdica, y as ejemplificando las primeras, se producirfan por terremotos, inundaciones. guerras, etctera. mientras que las jurdicas podran ser las llamadas "hecho del prncipe ", como dice Etala. por ejemplo prohibiciones u otras providendas de la autoridad pblica, no originadas en la culpa del empleador. Es indudable que en alBunos casos concretos exista dificultad para determinar si el hecho generador es justificado para suspender por esta cJusal o si en verdad constllUye un riesgo de empresa. Entendemos que para una correcta calificacin deben tenerse en cuenta las pautas an tes mcnclonadas, y en especial la consideracin de que a pesar de la exIstencia de los motivos expueslOs, si se tornaron medidas tendientes ti evllllr Ins, o atemperar conslderClbl('l1It'nI~ el que se produzcan

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Curso de Derecho delTrabajO yde la Seguridad Social

Suspensiones del cootrato de lrabillo

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Muchas veces una disposicin oportuna. ya sea tecnolgica o de mercado. salv a una empresa cuyo cierre pareca inminente y que otras de la misma actividad, tuvieron que cerrar. Pero es del caso aclarar que no toda dificultd econmica autoriza a disponer la suspensin, sino Que en verdad se trata de situaciones excepcionales e imprevisibles de suma gravedad y que inciden directamente en la continuidad misma de la emplesa. Esto sucedera cuando se advierten prdidas considerables. o cuando un cliente im-

portante de la empresa deja de ser tal. o cuando causas imprevisibles

hacen que no se pueda adquirir la materia prima r:.ecesaria para elaborar los productos que se come rcializan y que constituye el verdadero objeto de la referida empresa. y tantos otros supuestos que evidencian gravedad extrema y inimputabilidad del empleado r. En sntesis. s610 se puede recurrir a la suspensin a manera de aWmll rlllio para Impedir la cada de la empresa en tanto y en cuarto se hayan tomado ya previsiones para evi tar .su cada. Estas conceplualiza ciones se vern. adems. precisadas y ampliadas en el Captu 'o VIII.

aplicacin, esto es. Que se efecte el control de legatldad de lo pactado entre las partes. a los fines de impedir eventuales renuncia de derechos. Asimismo dichos acuerdos de parte implican la aceptacin por parte de los trabajadores de la legitimidad de la suspensin. tal como lo ha sostenido la jurisprudencia. Cabe expresar por ltimo, que es consenso general que adems de lo expuesto, es necesaria una buena dosis de buena fe entre las partes ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador {art. 63 L.C.T.), permitiendo as que una soluci6n equitativa pueda dar por concluida la problemtica a que pueda estar sometido el dador de trabajo por las serias dificultades econmicas.

Efectos del concurso y la quiebra en el contrato de trabajo

La declaracin de quiebra tiene Incidencia sobre las relaciones df' trabajo en cuanto a la situacin de falencia en que se encuelltra una empresa. determinando lal vez su cierre. Antes de que ello pueda ocurrir, la deroGada ley 19.551 de concursos en su art. 186 dispona que la qulebra no produce la disolucin del contrato de trabajo. sino su suspensin de pleno derecho por el trmino de sesenta das corridos; vencido dicho plazo sin que se hubiera decidido [a continuacin de [a empresa, el contrato de trabajo quedaba resuelto. A su vez el arto J 87 del mismo plexo normativo otorgaba facultades a[ sndico de la quiebra para que dentro de los diez dfas corridos de resuelta la continuadn de la empresa. para indicar qu dependientes continuarn en sus tareas y cules son los que deben cesar, Impronta sta que normalmente obedece a la reduccin en el nonnal desenvolvimiento. teniendo en cuenta el estado deficitario de la empresa. Si bien el arto 218 de la LC.T. Impone, segn se ha visto. la suspensin sea comunicada por escrito. el sfndico de la quiebra no est obligado a efectuar dicha notificadn. ya que la publicidad de la ley de concursos suple la obligatoriedad de la comunicacin escrita. Normalmente y "]]0 ocurre en la prctica. el trabajador se anoticia del estado de quiebra dll la empresa cuando concurre a trabalar y le es negada la entrada. Con la promulgacin de la ley 24522, de fecha 7 de agosto de 1995. y pllblicada en el Boletfn Oficial el 9 de aosto del mismo a.io. se produ I"ron sensibles lnnovaclonf's SOb f ~ lA L,C.T en la normatlvu r('fN!dtl 1.1 l.

Prestaciones dinerarias de la suspensin

En los casos de esta suspensin por falta o disminucin, al no ser imputable al empleador. durante su vigencia se suspende tambin la obligacin a cargo del empleador de abonar retribuciones por la no presta~ cl6n de servicios. lo que est avalado por la ley. Pero es del caso que resulta en cierta forma frecuente. que en una recproca concesin que efectan las propias parles contratantes. ya sea en forma individual o colectiva, S(" arribe a un acuerdo en abonar sumas de dinero inferiores a la retribucin normal. que pprmltan al trabajador poder subsistir habida cuenta la n.lluhllt'ra Illlmf"ntaria de sus remuneraciones. y por la otra. la posibilidi.tI dl' qur wn ],1 reduccin de erogaciones salariales, la empresa pueda suh ... I!>I!! dfltlCln (jj'IIIIIUldad asf a la fuente de trabajo. tI'HIIII In 1I1"'l'tt'l" ,.1 Hrt 223 bis L.C.T" incorporado mediante el arto 3 lk l IrV l~ 11111. d1< ti .. !! prestaciones dinerarias no son consideradas sala~ 11,.1., ,.h 1II1IIIrr. 11111 '111 l' que no resulta poSible tomarlas como base a los 1I 111111111111<11]1" Jtulr'rnnl~alor1os o de la segulidad socia!. salvo que r l f'lllph Idol d ut'rli .. 'Iltllhuh p.lr.:l el rgimen de obras sociales. l .a (T'IIIII, 1 .. " "" I ,1114, I"lUl' tanto los acuerdos individuales como In .. I'IIHllIl1lvl, lq,.lo!I I , .', '11,'01, SI".ln homolosados por la autoridad de

,.h,II.

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Curso de Derechodel Trabajo yde la SeguridadSocial

Suspensionesdel contrato de trabalo

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temtica. derogando en forma expresa o implcita muchas de sus normas. eOIl incidencias y avances sobre el derecho colectivo del trabajo.

En el mensaje que se efectu al elevarse al Congreso el proyecto de ley. se dej establecido que si bien se proceda a una revisin integral de la norma tiva vigente. aquellas instituciones y esquemas de la ley 19.551. consideradas tiles y de eficacia probada. se mantenan como la piedra a ngular en la estruc tura del proyecto. Dcha mensaje incluy en forma expresa el tratamiento particular de las relaciones labora les, simplificando trmites de materia de verificacin. Incorporando normas en materia de fuero de atraccin y brindando una mayor elasticidad en la negociacin de la relacin laboral. en los casos de empresas que atraviesen por la crisis concursal. Cuando el empleador o empresa se encuentran concursados, entran en conflicto las disposi~nes normativas con tenidas en la ley de con trato con la ley de concursos..y quiebras 24.522 a que se haca referencia supra. Indudablemente que ambas leyes constituyen ordenamien tos especiales. pero tienen intereses protegidos que resul tan diferentes. En efecto, mientras el derecho del trabajo fundamenta su posicin en el principio protectorio al considerarse al trabajador la parte ms dbil de la relacin y por ello crea desigualdades para compensar la desigualdad econmica de las partes, y todo estado de falencia le significa serio riesgo de perder su fuente de trabajo y no llegado a ese caso extremo. la legislacin contem pla la situacin de los trabajadores procurando darle primaca a sus normas habida cuenta de la naturaleza alimentaria que para el trabajador tiene el salario. En ese conflicto. a su vez el derecho comercial se indina por considerar que aquellos prinCIpios deben ceder porque si bien no desconoce aqullos. los considera sectoriales y. por ende. deben ceder ante un Inlers if'nC'ral IOOil W!7. que la quiebra o el concurso afecta a ste. SI bien es. rlf'rlO que existen Intereses distintos entre la proteccin elerddH por 1'1 drn'('ho d~ltrabajo y el derecho comercial. estimamos que d,'htlll 'if"r l'l)ulfhlllblllwdos de manera que su aplicacin sea complemenIltrlu . llvn wqll"lIlIft 111i1~'CIOS de manifIesta incompatibilidad. r. 11,. ,Idv"rtl' quf'l 1'1 nrt. 251 L.C.T.. sobre la callficacin de la con~ dlll 1,. 1I,II'II,ph ,1,[,11 1111' rundl(ctldo por la ley 24.522, y luego de estable~ r~r 1'1" 1"111." lit 111 I"JI hull'nmlzGtorlas en caso de quiebra cuando se p ro~ dlu,' 1'1 ' 1C 11t1l1 ," jI .. 1 vftl,'lllu contmctual determinando la aplicacin de lo. mi" J' 1 r J,PI de 1" I ( 1 Nt'.jln 51 fuera o no Imputable al empleador. CC1IKluV' "kpI"ItIlI, j" 'qlll' l,j dt'li'rmlnacl6n de las circunstancias a que

se refiere este artculo ser efectuado por el juez de la quiebra al momento de dictar la resolucin sobre la procedencia y alcances de las solicitudes de verificacin formuladas por los acreedores'. Como se puede advertir. sta ley ha derogado pa rcialmente el art. 251 toda vez que ste. en su redaccin originaria. estableca que la deter~ minacin de las circunstancias a que se refiere el artculo ser efectuada por el juez con competencia en lo laboral. No entraremos en la polmica acerca de lo que resultara jurfdica~ mente ms conveniente. por cuanto excedera la finalidad del tratamiento de considerar a la quiebra como otra forma de suspensIn del contrato de trabajo, aunque entendemos ms apropiado que el juez de trabaja deba entender en la etapa de conocimiento y el de quiebra en su ejecucin. Adems de la derogacin parcial del artculo antes expuesto. la ley 24.522 tambin ha derogado los arts. 264, 265 y 266 de la L.C .T al referirse a los privilegios de los crditos laborales ante un estado df' falencia de la empresa.

La suspensIn por concurso y qu Iebra del empleador

El art. 196 de la ley 24.522 establece expresamente que la quiebra no produce la disolucin del contrato de trabajo. sino su suspensin de pleno derecho por el trmino de sesenta das corridos. Dejando de lado el supuesto de disolucin del vnculo contractual con motivo de la quiebra, el que ser analizado al estudiar las causas de extincin del contrato de trabajo. corresponde destacar que si dentro del trmino de sesenta dfas de suspensin se decide la continuacin de la explotacin. se considerar que se reconduce parcialmente el contrato de trabajo con derecho por parte del trabajador de solicitar verificacin de los rubros indemnizatorios devengados. Los que se devenguen du ran~ te el perodo de continuacin de la explotacin. se adicionarn a stos. An cuando no se reanude efectivamente la labor los dependientes tie~ nen derecho a percibir sus haberes. Es de observar a travs del texto normativo expuesto, que a diferen~ cla de las suspensiones contenidas en la ley de contrato de trabajo en que stas son dispuestas por una de las partes contratantes. en la ley concursa! se concretan por efectos de Id prop!aley. Asimismo. en las susl)t'n~ Hlones de la ley de conlrato de trabalo stas deben tener callsas fundadn, V deviene como consecuencIa dfll IncumplimIen to de dbI l OS IlIhurrlll' .

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Curso de DerechodelTrabajo yde la SeguridadSocial

Suspensiooes del contrato de trabajo

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puede ser tambin parcial y en las suspensiones por fuerza mayor o falta de t ra bajo debe comenzarse por el personal menos antiguo dentro de

cada especialidad, pudiendo ser discutida su legitimidad por el trabajador

mediante oportuna impugnacin: en la suspensin por aplicacin de la ley de concursos, la suspensin de los contratos de trabajo se produce de pleno derecho por la soja circunstancia del estado de falencia en que se coloc6 la empresa, afectando a todos los trabajadores por igual. cualquie~ ra sea su antigedad y categora, sin noti ficacin alguna. teniendo vigen~ da a partir del momento en que el juez de la quiebra dicta su pronuncia~ miento. De ello son notificados aquellos trabajadores cuyos servicios resultan de imperiosa necesidad de que continen trabajando provisoriamente, como son los empleados de mantenimiento de maquinarias, vigilancia. y otros que deben permanecer por expresa decisin y por el trmino de sesenta das como plazo mximo establecido por la ley, resolvindose en dicho lapso si se ordena-<) no la continuacin de la empresa . A partir de la aceptacin del cargo, el sndico tie ne un plazo de veinte das corridos para informar sobre la posibilldad de continuidad de la empresa y en tal supuesto de los contratos de lrabajo, proponiendo al juez de la quiebra una reorganizacin de la empresa modificaciones en la explotacin o supresin de secciones o partes de la empresa o en su defecto si no considera viable su continuacin, debiendo resolver el juez dentro de los diez das siguientes al informe de la sindicatura . De acuerdo a 10 expuesto corresponde destacar que la ley conc ursal ha establecido la suspensin de los contratos de trabajo con el objeto de que, previo el informe antes sealado, se pueda determinar mediante la sentencia que dictar el juez de la quiebra acerca de la posibilidad o no de conti nuidad de la empresa. Durante los sesen la dlas de suspensl6ll, se devengarn salarios. Los sue ldos e IndemnIzaciones futuras sern "gastos de juicio, o sea, pagados con pr('rercllr[o o la generolldad de los acreedores (art. 198 y correlativO!! dI:' In II'Y 2/1.)221

Su. pen. leSn por ruone. di sc iplinarias

tl"l ' 1""
d"rlvuuo de la facultad de direcci6n de la empresa foil flllt"uent.ra el elerclcio del poder disciplinario. [ 1 flhl~ !lvtl 11111<1.11111'111111 dI" las suspensIones disciplinarIas es co !tI'1 tlvlI rI'II') "' qUf'" 1I11",1I.1\1If' 1'1 mUcacln de la sancin por Incumpll. 1111111110 dI' UI.,1I1101 !Ir! 1,. IllollWlrlonelo1 que constltu)'en el dbito laboral
LI1II1IJ 1111 d"I'" Iltl

el 1111'11 ..d, '1.

del trabajador, se consiga superarlas, logrando que en lo futuro no vuelvan a ser incumplidas. De no lograrse este objetivo, posibilita al empleador a dar por rescindido el vnculo contractual cuando resulten de tal gravedad que hagan imposible su continuidad. Las suspensiones dispuestas po r razones disciplinarias, han sido reguladas por la L.c.r. juntamente con las suspensiones por razones econmicas y de fuerza mayor, de manera que lo expuesto en el tratamiento de aqullas, es vlido pa ra este tipo de suspensin. De allf entonces, que para tener vlidez. debe fundarse en justa causa. tener plazo fijo y ser notificada por escri to al trabajador (art. 218 L.C.T.]. Seguidamente expresa la ley lart. 223 L.C.T.), que cuando el empleador no observare las prescripciones de los arts. 218 a 221 sobre causas, plazo y notificacin, en el caso de sanciones disciplinarias al trabajador, tendr derecho a percibir la remuneracin por todo el tiempo que estuviere sus. pendido si hubiere impugnado la suspensin. hubiere no ejercido el derecho que le est conferido por el arto 222 de esta ley. La impugnacin o cuest ionamienLo a que se refiere la di sposicin legal citada no es necesario que se efecte ante las autoridades admi nistrativas judiciales porque basta la disconformidad expresilda en el mome nto de la notificacin por escrito cursada. para que signifique una impugnacin a la exislencia o extensin de la medida di spuesla, habilit ndose as la reclamacin posterior segn lo autoriza la ley. DI cha impugnacin debe ser efectuada den tro del trmino de treinta dras corridos a contar desde cuando le fue impuesta, con el objeto de observa r la procedencia de la sancin, su tipo o la extensin, y con la finalidad de obtener su supresin. sustitucin o limitacin. Tra nscurri dos que fueran los treinta das, se tiene por consen tida. Dicha suspensin libera al trabajador de la prestacin de servidos durante su vigencia y el consecuente deber del empleador de pagar retribuciones. Como ocurre generalmente cUilndo se legisla sobre actos que son tra!Y cendentes para regular las relaciones entre las partes en la relacin de trabajo se requiere que la comunicacin sea por escrito. en cualquiera de sus rormas, que se fundamente en una causa justa y que exista un plazo fijo. Asimismo debe ser coeldnell a la falta cometida y tener proporcionalidad la sancin a imponer con mollvo de aqulla . Si bien es cierto en lo que hace al primer aspecto, la l"y no ha establecido un plazo de cadu ddad. su cOlllemporalleldad estar dada por un tiempo prudE'IHf' pl.fA Imponerla porque si rues(' ('Xh'llIptJh1Ileo poeMa entenderse un ("ll l. 'f'1\

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Suspensiones del contrato de trabajo

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limiento tcito del empleador en tolerar o perdonar la falta cometida. Ouien s tiene un plazo de treinta das corridos para impugnar la sancin disciplinaria. como se dijo. es el trabajador (art. 67 Le.T.) quien puede cuestionar su procedencia como as su tipo o extensin. para que se la suprima. sustituya por otra o limite segn los casos. Vencido dicho trmino --contina la norma- se tendr por consentida la sancin disciplinaria. La legitimidad de la sancin impuesta por el empleador resulta revisable por los jueces quienes podrn confirmarlas o condenar al empleador a abonar los salarios correspondientes a los das en que se hubiese excedido por no haber existido proporcio:1alidad entre la falta cometida y la sancin impuesta. pudiendo ordenar tambin la rectficacin correspondiente en el legajo del trabajo. La suspensin por esta causa l no puede extenderse por ms de treinta das corridos en el alo a contar desde la primera suspensin lart . 220 L.C.T.) . no pudindose aplicar sanciones disciplinariasQl!.e constituyan una modificacin del contra to de t rabajo ~art. 69 L.C.T.). Como integrativas de las facultades sanciona~ doras. tal como se ha analizado oportunamente. adems de las suspensiones. estn permitidos los llamados de atencin. y apercibimientos con constancias en casos muy excepcionales (ley 20.160, Estatuto del lugador Profesional de Ftboll que no atacan a la regla de intangibilidad del salario que tutela la ley general. No consideramos en cambio al despido. como la mxima de las sandones disciplinarias segn lo sostienen as algunos autores. no slo por~ que legislativamente en nuestro pas no integra el rgimen disciplinario. sino tambin porque como lo ensea Fernando Surez Gonzlez, cuando la falta es tan Brave que no consiente la continuacin de la relacin. si el empresario quiere separar de la empresa al trabajador que la ha cometido. recurre a su condlctl' de contratante para hacerlo en uso de una facul~ t::ld que posee por parte de quien ha cumplido con el contrato y quien no lo hn hf'Cho. KmtO!lchh, tambin sisue esta posicin doctrinaria a la cual no!; luIl1l'IhI1 0 . tI'('onodendo que no es el despido la mxima sancin. 11\111'111" lldl!klpl1 ti" sus efectos. Por otra parte. se ha expuesto en lneas 11111.,111"'11. 11111' ,1 Ilhl,tlvo que se persigue al imponer sanciones disciplil1Iullll4 ,. .. JI,. "" 1 I "ffI'f'lIvo para el trabalador, situacin sta que no se 'llIllpl.' "11 di POII"I ,,1 tll'lipldo. Aunque hay quienes sostienen que ste ,,,,,uh .1 rl,.mI1!",I"ultll f'slII1lMIOS que la sanci6n est dirigida a quien (,\III1"!" 1 ... l.h. Olio:'! Lllllpl" con su dbito laboral con el obleto de que alll'lt',." ('undu 1. "'1 j.. tlll' '-"'1O o los trminos de la contrataci6n ya los qUI" ,,, hll ubll.,.Jo d h,H/fI dl'l [,\ relacl6n laboral. Entendemos que el

despido no es una sancin que surja del poder disciplinario del patrono, sino una consecuencia de hechos del trabajador que impide. por su cau~ sao que el contrato de trabajo se mantenga, Las sanciones disciplinarias son todas aquellas que no llegan a disolver el vnculo contractual. y por lo tanto, permiten su subsistencia. De la Cueva reserva tambin el poder disciplinario del empresario para aquellas faltas que. susceptibles de cas~ tigo, no merezcan la resolucin del contrato. de manera que el poder disciplinario corrige el inconveniente de la poco eficaz responsabilidad civil y evite la dureza de la resolucin. Al vencimiento del trmino de la suspensi6n. el trabajador debe presentarse a trabajar y el empleador est obligado a readmitirlo incorporndolo en el cargo o categora que tena. Si el trabajador no se presentare. deber ser intimado por el empleador bajo apercibimientos de abandono. Si la suspensin significara una grave injuria para aqul. y lesionara su dignidad. honor. o su capacidad profeSional. podra considerarse despedido y reclam ar, adems de los salarios cardos, las indemnizaciones por disolucin de vinculo. La suspensin no altera la relaci6n de trabajo como tal. aunque la despoje de sus principales efectos. manifestndose la subsistencia como lo ensea Krostochin en el c6mputo dd tiempo de la suspensl6n a los efectos de la antigedad y en la permanencia. en forma atenuada. de los deberes de fidelidad y de previsin. De all entonces que el trabajador est facultado para trabajar en otra ocupacin mientras se encuentre sus~ pendido. teniendo como limitacin la competencia desleal. Si la vivienda formara parte del contrato de trabajo, estrictamente correspondera que el trabajador la desocupara durante la vigencia del tiempo de suspensin. pero es del caso que la escasez generalizada de sta hace que de esa manera se llevar al alejamiento de aqul. por lo que la solucin dada por la jurisprudencia dominante es que ante un caso de excepcin como el expuesto. la suspensin sera parcialmente rernunera ~ da al permitirle al trabajador que optare por quedarse abonndose as la suspensin en especie (vivienda). Conforme a nuestro rgimen institucional la sancin impuesta por el empleador ser revisable en sede judicial a quien le est encomendado el conocimiento de los conflictos individuales referidos al derecho subjetivo de las parles pudiendo disponer la resolucin judidalla supr(> ~ si6n de la medida. la sustl lucl6n de ella por otra menor o Sil reducd61l en eX lensln (art. 67 prr. 2 l. CTI

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Suspensiones del contrato de trabaio

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En la sancin a disponer por el empleador debern considerarse los antecedentes. antigedad y dems condiciones personales del trabajador. Si bien es cierto no pueden fijarse reglas para establecer una adecuada proporcionalidad entre la falta cometida y la san:::i6n a imponer. el buen sentido y principios de equidad deben estar presentes al instante de re~ solver su aplicacin. de all que invocando algn ejemplo para clarificar el concepto. no ser 10 mismo la ex tensin de una suspensin disciplinaria de aquel que nunca ha llegado tarde. que otro trabajador repetitivo en sus faltas. a las que deber incrementarse su extensin a medida Que se vayan repitiendo hasta colocarlo en situacin de despido ante una ltima reinci~ dencia. Todo ello es de una gran casustica por lo que no pueden darse pautas precisas al respecto. sino elementos que hacen a la experiencia y a la jurisprudencia que va dando constantes pautas sobre detenninadas si~ tuaciones con motiva...de incumplimientos del dbito laboral. La finalidad especFica en este tipo de~sancin es el de ser punitiva. aplicadas al traba~ jador por sus actos de inconductas o indisciplina de a1!f su fundamental diferencia con las de ndole econmica cuya finc.lidad es la preservacin de los intereses de la empresa y el de los propios trabajadores.

Otras causas de suspensin

Adems de las expuestas precedentemente, existen otras causas, en algunos casos con regulacin normativa y otras motivadas por razones circunstanciales. La suspensin del contrato de trabajo se da tambin cuando el tra~ bajador enfermare o se accidentare, lo que ha dado motivo a que esta si tuacin fuere regulada en nuestro pas desde 1915 con la promulgacin de la ley de accidentes de trabajo 9688 y sus sucesivas reformas que in~ cluyeron adems, de los accidentes y enfennedades profesionales conte~ nidos en aqullas, 10 que genricamente se calific como enfennedades del trabajo, Tambin se prev suspensin del contrato de trabajo con motivo de enfermedad('s o accidentes inculpa bies, hoy regulados en la L.C.T.. T'dlllO Itls una9 como las Olras, sern motivo de anlisis en los ca pf~ lulas respcrtlv~1!1o dI' e<;te milllual, por lo que remitimos al lector a ellos a los fln('s d,- <,stlldlilr 1'11 detalle una completa regulacin normativa de estas Instltul'iotu ... llItll I)Or la cual nos releva de su tratamiento en el present(. 001,,111 hUI .<'lltl f'lCrm'sar aquf, que mientras permanezca el tra~ bajador IrnpUIIlbl1llltdu 1111111 rcmcurrlr a trabajar, el con trato de trabajo

subsiste sin que exista obligacin de prestacin de servicios ha sta tanto est en condiciones psicofsicas de reincorporarse, y en algunos casos previendo la reserva del ca rgo cuando los plazos establecidos por la ley con derecho a la percepcin de sala rios hubieren concluido. La enfermedad inculpable como causa de la suspensin del contrato de trabajo es utilizada por el legislador con un trmino aceptado general~ mente en el uso dialctico, esto es, la enfermedad considerada desde el punto de vista mdico vulgar, de all que ha llevado al catedrtico espaol Jos Vida Saria a completar un concepto de Comba y Corrado que el(pre ~ san que el trabajador est enfermo cuando est afectado por una lesin o alteracin orgnica o funcional en estado que se denomina "agudo alrl~ buibJe a cualquier causa. Expresa el distinguido autor que en aquel con ~ cepto ampl!o y vulgar deben estar incluidas las enfermedades del trabajo. esto es, todo proceso patolgico que ocasiona al que lo padece un rnt'noscaba psicofsico con efectos impeditivos de la prestacin de servlclOIl. Los accidentes, inculpables o de! trabajo. pueden prodUCir Incapii ciclad laboral transitoria (temporal) o invalidez provisional o permaru'I1\{' Hasta que no se produlca una declaracin de posibilidad de reillludarln del trabajo, aunque sea con limitaciones , el contrato de trabajo queda en suspenso. Si bien el contrato de trabajo tambin poeirfa suspenderse en algunos casos por enfermedad o accidente del empresario, no ha sido motivo de regulacin nonnativa esta eventualidad. Ha merecido en cambio adecuado tratamiento de la ley, la sus~ penSin del contrato de trabajo por razones de maternidad. excedenci a, vacaciones anuales remuneradas y licencias especiales, institucloIles todas ellas que son tratadas en este trabajo, razn por la cual remitimos al lector al captulo especfico sin perjuicio de efectuar una sucinta referencia en cada caso. En efecto, referido a la maternidad es de recordar que todo el proceso de su embarazo. como en el parto y posparto o puerperio, lleva a que la mujer no pueda concurrir a cumplir con su dbito laboral de prestacin del hflrvicio, provocando todo ello la lgica suspensin del contrato de traba~ lo, Como acontece con la situacin de enfennedad a que se hada refere n ~ cl,j preceden temente, la maternidad es causa biolgica de la imposlbJIl~ dnd de concurrir a trabajar, lo que origin la necesidad de conceder I1cen ~ da especial pre y posparto, adems de la conservacin del empico El estado de excedencia que tambin ampara el trabajo de lo mujt/. y ruyo modelo lo ha sido la l('glslrle'ln espaola, consiste ~n 1II 811" 1"'1111111'111

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Curso de Derecho del Trabajo '1 de la Seguridad Soc131

Suspensiones del contrato de ttilwjo

"5

de la relaci6n dispuesta por decisin de la trabajadora que tiene un hijo. durante un liempo permitido por la ley que se extiende e~l. un
lapso de tres a seis meses. Tiene por finalidad el instituto permitir a la madre el cuidado y atencin del nio o recin nacido . estable dendo para ello una serie de requisitos y condicionamientos que

sern estudiados en el capitulo respectivo. El rgimen de descansos establecido en nuestra legislacin ta~~in suspende los efectos del contrato de trabajo. y as los descansos d,anos, entre jornada y jornada. semanales y anuales. como el otorgamiento de
licencias especiales. producen esas consecuencias. Tambin suspenden las relaciones de trabajo algunas situaciones que. como ex.presamos precedentemente. los suspenden pero que sin embargo no estn previstas legalmente como causa les . Es por ello que consideramos los efecto\ de la ~uelga sobre el ~OI1!ralO de l~abajo, habida cuenta de que el instante mismo en que del de conslderrsela un delito. fue evolucionando conceplUalmente hasta llegar a ser reconocida por las constituciones modernas. Cuando nuestra Constitucin incorpor el principio de garantla del derecho de huelga a las asociaciones profeSionales de trabajadores con personera gremial, se cons tituy en un valioso elemento de defensa de los intereses gremiales. y es de lgica consecuenca. que no podr conciliarse el ejerciCiO del referido derecho con la ruptura del contrato de trabajo. Cabe ex.presar entonces que la huelga produce la suspensin del contrato de trabalo conservando el trabajador su derecho a su cargo a pesar de la declaracin de huelga. Finalizada sta. la ley obliga al empleador a reincorporar a los trabajadores huelguistas. salvo el caso de que la Heiltlmldad de aqulla sea manifiesta y que por ello p.ueda {"x !lngul rM 1.1 r('ladn laboral. De lo contrario. el contrato de trabalo ha
I

sido JU!'pt'llrildCl hulilil la reincorporacin. . . ( 11 In 1111" .. ltl~tl dlvtrgencia de opiniones por parte de los dlstmtos IUlln"'l (l't rll IIp'I'('1111 'JI ('1 tiempo d e huelga se corsidera o no a los fines ti", 1 .. oIlll1l1l\l...,I .. clllt1 Ir.lh.l!odor Ruprecht cita la opinin de algunos de ",Unl. y ",( 1" !I,., (ll11dit AlJeolln quien expresa que si la huelga no rompe 1'1111(\ 'U"' lf"ll1'ir! 1"11'C'IU, d!l) di' trabalo y si el conjunto de beneficios labo"lit." ('1 CllfltM"UI"III 111 .1,. 1.1 rrC(lttstencla de la relacin y su mantenl 1111"1\11) fllI ,.1 U.. mJlO, ... vh l,nll1I1('nu.' el lapso de la huelga es computabl~ a Inl .. lrCltll j", l1I11,ol"d,., rn In empresa Compartimos con Ruprecht

en cuanto a la crtica que le formula a aqul. donde es de considerar la situacIn de huelgas ilegtimas o salvajes donde no correspondiendo el pago de salarios resultaa improcedente considerar como tIempo de antigedad a la extensin de la huelga en el tiempo. Conjuntamente a la situacin de suspensin del contrato por huel ga. corresponde referirse brevemente a la suspensin por lock-ou! O por cierre de establecimiento por decisin de la empresa. Si bien no ha merecido inclusin constituciona l. la jurisprudencia ha reconocido dicha posibilidad con objetivos de defensa de los intereses de la empresa. producindose asr su cierre temporal provocando como lgica consecuencia. la suspensin del contrato de trabajo. Paul Pic la considera como una verdadera huelga de patronos, pero entendemos que esa calificacin es errnea. En efecto. la huelea como medio de presin debi ser en definitiva admitida por ('1 Estado atento a su carcter de fenmeno propio de una economa como la actual. basada en la libertad y caracterizada por su incapaCidad p...ra extirpar la miseria y [a desocupacin. Hemos visto al estudiar el primer capItulo. que la falta de una adecuada distribucin de la produccin y la riqueza han dado nacimiento hasta ahora a la pobreza. a la ms encal111 zada lucha econmica que trajo como consecuencia tambIn la pUBnl entre las clases sociales y el fenmeno de la huelga. Fue en esa lucha precisamente que el trabajador utiliz siempre la huelga como ltima ralio y como forma de liberacin y con el objetivo de lograr reivindicaciones que de otra forma tal vez no hubiera podido obtener. Esa es a nuestro entender. la verdadera gnesis de la huelga. muy distinta por cierto a la que fundament el lock-out donde estuvo siempre la presin econmica del capital. Es por ello que cuando el legislador otorg jerarqua constitu clonal a la huelga no hizo lo propio con el cierre de establecimiento dis puesto por la empresa. Si bien el lock-out es lcito y permitido lo es porque la ley Jo considera un acto congruente con los fines que persigue la sociedad. Paul Durand ha dicho que la huelga es un hecho de hombres colocados en un estado de dependencia que buscan conquistar mejores ('ondlciones de vida y que es un valor tico: la huelga es un valor t ico. porque el asalariado acepta la prdida de su ganancia. El lock-out. aere 8a. es decidido por quIenes detentan la fuerza econmica y es e1l1plf'ado solamente en defensa de IntN(!SeS rnaterlales.

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Curso de Derecho del Trabajo y de la SegundJd Social

Suspensiones del contratO de trabajo

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Sin perjuicio de Que el lock-out ha sido considerado como cierre dennitivo de la empresa. entre ellos por Krotoschin, se ha enca rgado el propio autor de expresar de que el cierre en definitiva es la suspensin de los trabajadores con el nimo de reincorporarlos. Puede tambin producirse el cierre del establecimienlo como una sancin aplicada al empleador cuando la falta cometida por ste, es cas~ tigada por la ley con el cierre temporario. dndose el caso por violacin a leyes Impositivas. incumplimiento a las leyes labo-ales. seguridad. higiene y otras, en cuyo caso el contrato de trabajo se suspende. En este supues~ to, el trabajador tiene derecho a percibir sus remuneraciones por cuanto la no prestacin de servicios es imputable al empleador y el pago procede en razn al carcter {orfaitaire del salario. porque ste no es solamente la contrapartida del traba jo'cumplldo sino tambin Lna retribucin que recibe el trabajador por la obligacin que contrae de esta r a la orden de la em presa cuando por una circunstancia ajena a su voluntad y culpable al empleador la prestacin no se efecta . De aU entonces que se exprese que si el salario es un (orfail el patrono deba abo:1arlo aunque el servicio no se preste por un hecho no imputable al traba ador. Otras de las suspensiones que no estn previstas legalmente son aqullas que se convienen de muluo o comn acuerJ.o o, en otras palabras, las derivadas de los acuerdos de partes. Es decir entonces. que mientras no exista un acto de coaccin dirigido al trabajador en convenir la suspensin del contrato de trabajo por un tiempo determinado. pueden efectuarlo aunque en ello pensamos que deba darse intervencin a la autoridad administrativa a los fines de que se verifique y homologue un acuerdo de partes para evitar as! que pudiera contener clusulas que signifiquen renuncia a derechos o que lesionen el orden pblico laboral. Por ltimo, otro de los supuestos de suspensin del contrato de trabalo se advIerte cuando el empleador. por pedido o a solicitud del trbalador. le concede alguna licencia a que por ley no estuviese obligado a oloraMla, ya !tea para efectuar algn viaje o realizar gestiones. o por cuestiones f~l'lIlIMes . necesite el trabaador ausentarse de su trabajo. Es obvio qut" NI ..e IM,I de un acto benvolo de parte de aqul en consenti r y otOT.lr dld'h IIr'f'llrld, 110 dcba cargar con su obligacin del pago de remunernrlomlJ. "I\U'llcJlrnc1o tambin que no deban computarse a los fines de lo atlllj.1U ..d,ld "11 loll"mpleo. aunque esto pueda ser opinable. Sin pt'rlllldCl ti, ".d.llf I1lr"., causales de suspensin. puede tambIn suspelldt>r,,. 1,1 ,uIIU .. lo dr 1r.lb,Jlu amndo los trabajadores hayan recu

rrido a ejercitar las medidas de accin directa en el caso de algn conflic~ lo colectivo de trabajo. existiendo abslencin de prestacin de servicios. La contraprestacin dineraria en tales eventos estar supeditada a la calificacin legal de la medida dispuesta.

BIBLlOGRAFIA
DE BUEN . Nstor. DerlC~o del lrabajo. Porra. Mxico. 1990, t. 11. DE FERRARI. Francisco. Dereclro del trahajo, Depalma, Bs. As" 1969, vol. 2 KROTOSCH[N. Ernesto, Tratado prctico de dereclro del trabajo. Depalma. Bs. As .. 1981 . MARTINEZ VlVOT, Julio J" Elementos de dere,~o del trabajo JI de la seguridad social. Astrea . Ss. As., 1996. RUPRECHT, Alfredo ).. Con/ralo de trabajo. Empleo JI desocupaci6n, Zavalln, Ss. AS .. 1992. SARDEGNA, MigueJ Angel. Ley dad. Ss. As .. 1994.

de contrato de trahajo comentdda. Unlvellil.

VAZOUEZ VIALARD, Antonio. Derecno del trabdjo y de fa seguridad SOCial . Astrea. Ss. As .. J 996.

- Tratado de derecno dellrahajo directorl. Astrea. Ss. As" 1987. 1. IV VIDA SORIA, J os. La suspensin del contrato de trabajo. Estudios de trabajo previsi6n, Madrid . [965.

11

CAPTULO

VI

Diversas formas de extincin

del contrato de trabajo

Primtra Pllrlt. Extincin del contrato de trabalo Concepto y clasificacin. El preavlso; origen, concepto. Indemnizacin. Casos especiales de preaviso. trabaJadores en condicin de Jubilarse y iubUados CollslOn de Institutos El preilvisa en los estatutos particulares y en la pequena y mediana empresa

Stgunda Parlt, El despido, Concepto y clasificacin, refmenes indemniza torios. Procedimiento pala malerialitar el despido. El despido en el rgimen legal. en los estatutos espeCiales y en Jos convenios colectivos de trabajo. El perIodo de prueba en la L.CT yen el nuevo

rgimen legal.
TtrCtrll Parle. Ext incin del contrato de trabalo por decisin unilateral del trabajador la renuncia Procedimiento pala su eficacia La extincin por mutuo acuerdo . Casos especiales de extincin (diScapacidad, lubi lacin. vencimiento del plazo. falta de trabajo . etctera!. la indemnizacin especial en la ley de empleo. requisitos previos para su procedencia

1. EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAjO

Concepto

El contrato de trabajo tiene vocacin de continuidad en funcin del principio de permanencia. P ero no siempre la relacin laboral se monllel1(, inalterable. ya que sta se encuentra en relacin con las alternativas propias de la vida del hombre. Durante la relacin laboral se presentan numerosas clrcunSUlrlC'!i)1i en que el trabajador o el empleador. tienen necesidad de producir la l'X' tiocin del contrato de trabajo. Adem:is, existen hechos externos ajenos a su voluntad que. f'n IUII cin de su concurrencia. tambin llevan naturalmente a la extincin J!~ 1, relacin laboral. Este tema, y la fonna de plantearlo, tiene lgicamente gran Importancia jurdica, pero supera la circunstancia indicada, ya que en la extln cin se encuentra tambin un problema de vasta repercusin socIal. particula rmen te en tiempos de dificultad ocupacional. Como seala Montoya Melgar, el significado tcnico-jurfdico de los modos de extincin del contrato de trabajo no debe oscurecer la honda trascendencia humana. que tanto en el plano individual como en el colectivo, entraa la disolucin de las relaciones de trabajo. El hecho de que la prdida del empleo para el traba jador suponga nf"C"esariamente, adems de Olras repercusiones personales y colectivas, la prdida de los ingresos con que ha de subvenir a sus necesidades y las de su familia. obliga a considerar las tcnicas de la extincin con un esperlal estado de alerta con relacin a sus impllcancias sociales. El tratamiento del tema despido libre o estabilidad, marca extremos I'n que los argumentos tienen peso valedero y en que las sItuaciones particulares del desarrollo econmico, social y aun sindical de cada pafs pu~ de" darles caracteriz.aciones particulares Un elemento rundamenta l paril manejar este lema es vlncllllrln etm uno de los principios sustancll~s df" ItI materia y que es el dt" I,t ),lIr'lol /l.

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Cursode Derechodel TTilbajoyde la SeguridiJdSoclal

~s fOlTTlasdee:rtlOcln del con ttatode tfabaro

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Aun no admitiendo la estabilidad absoluta como limitativa de las facultades de direccin y fiscalizacin del empleador. la regulacin y administracin de la extincin puede lograrse por otras medios que, indirectamente llevan a que [a medida se adopte con prudencia y con razonabilidad. Un medio particular sera la regulacin de los distintos montos indemnizatorios. relacionados a las diversas circunstancias vinculadas a la extincin, para la reflexin y la limitacin de excesos que tienden a reformar la visin de estos sistemas. 05 actos que por sr Cabe realizar una distincin entre los hechos y 1 solos producen la extincin del contrato, de aquellos otros que habilitan

A. Exlincin

porUlUSQ dtl em"leado

al Renuncia (art. 240)

l . Decisin propia:

b) Abandono del empleo (art. 244) 2. Incumplimiento injuria despido directo arto 242) 3. Inhabilidad o incapaCidad fsica:

al empleador o al trabaador a declarar su resolucin irenuncia, justa causa, voluntad del empleador, etcteral. En nuestro rgimen de permanencia jurdicamente garantizada, no est vedado al empleador disponer la disolucin del contrato sin causa, aunque sta sea arbitra ria, con forme lo dispone el art. 14 bis C.N., su declaracin produce la disolucin del vnculo contractual y por lo tanto es eficaz y da lugar al pago de indemnizaciones. La declaracin de una u otra parte que dispore la resolucin del contrato [sea o no con justa causal. constituye un aao jurdico unilateral que produce efectos (inmediatos o en el plazo fijado por la ley, preaviso) en cuanto su comunicacin es recibida por la otra parte (no se requiere que lo haga personalmente, sino que le d la posibilidad de conocerla ) por lo cual debe dirigfrsela a su domicilio, es decir a su mbito nonnal de cooocimlento: tampoco se requIere que sea aceptada. No puede estar sujeta a condiciones. Se denomina despido directo el que decide el empleador, e indl recto cuando el trabajador es el que lo formula, fundndose en el incumplimiento contractual del empleador que lo habilita para disponer [a disolucin del vInculo laboral.

2. ~ncidoel plazo de reserva del empleo arto 2 JI) 3. Causada por accidente o enfermedad profeSional (arts. 245 Y 7 ley 25.0 l 31 l . El empleador no tiene cargo para ofrecer bJ Parcial: larts. 2 l 2 2.254 Y247 Y7 ley 25.0 13) 2. El empleador pudiendo no da trabajo (arts. 2 l 2 3, 245 Y7 ley 25.0 13) 4. Hallarse en condiciones de obtener alguna prestacin en el Sistema Integrado de lubj[acionesy Pensiones lart. 252) al Absoluta: 5. Muerte del empleado iarts. 248 y 247 L.C.T. y art. 7 ley 25.0 13)

1. Inculpable antes de vencer plazo de conservac. empleo larts. 2 [ l. 254 Y245 Y7 ley 25.0 13)

B. Extincin por dea"si6n de ambas "artes 1. ~ncimientodel plazo fijado ]arts. 95 2. 250. 247 Y7 ley 25.0 13)
2. Mutuoacuerdo lart. 2411 3. \bluntadconcurrentede las partes C

Extincin porCllusa del emple4d",

Sin justa causa: al Contrato por tiempo indeterminado {art. 245 L.CT.. arto 7 ley 25.0131. bt Contratode temporada, a plazo o por obra. antes de finalizarlart. 245 L.CT., arto 7 ley 25.0 13).

CI ln cacln de l. extln cl6n del contrato de trabalo

1.. t 14",1[,
,Il

160 dI' los modos de extincin de la relacin laboral que

("IIt,,1 Ahl,"nlo V~'<lllf'l Vlalard es agrupndola en funcin de la parte o

IH;r '1101 il q\lI"11 I4hu,,,11I causa de la extincin, es decir a quien afecta el he' hn. VUIUII1.IIJIl (l IIU, que determina la Iniciativa disolutiva. (; . IIIIIUII"I1"" 1 .hlt .tlTH'lllt tres grupos de causas: 1) exlincin pOI ('<lU'ul'l UUI' ~I.r., 11 111 1f~1,t1rlldol 21 extincin por decisin de ambas pal le. 'i -JI ,"xlIII' 1/,,, I~ ,r 111-.' Uf" ,it.lIlen al empleador

el Por causa de embarazo. Despido producido dentro de los 7 1 /2 meses anteriores o posteriores al parto (arts. r 78 y r 82 LC.T.). el) Porcausa de matrimonio. Despido producida dentro de los 3 meses anteriores o 6 meses posteriores al matrimonio (arts. /81 y 182 LC.T.) el Indemni~cionesespeciales previstas en la ley 24.0 l 3 oen su caso ley 25.323 con relaCIn al trabajo no registrado. n lmhmnizacin de la leIJ 25. :3 23 con relad6n al empleo no regislrado. eJ IndemnizacIn agravada por falta de pago en tnnino de los conceptos indemnizatoriosjart. 21ey 25.3231. hl Indemnizacin agravada en perfododecrnergenda Oey 25.5611 2_ Incumplimiento-Inurfa: DespIdolndjrt'('tolarts 245y 246LC.T.,ilrt. 7flk-y J~ 0111

3"

Curso de Derecho del Tlilbajo '1 de la Seguridad Social

Diversas formas de extincin del COfItrillO de trilbajo

'"

3. Falta o disminucin de trabajo (art. 247 L.CT. yart. IOley 25.0 13). 4. Fuerza mayor (art. 247 LCT. y arto 10 ley 25.0 13).

Antecedentes flist6ricos
Tiene sus orgenes en prcticas consuetudinarias, remontndose a las antiguas costumbres corporativas. de las cuales pasaron a la legisla cin positiva moderna. En el derecho comn la institucin no est regulada con carcler general. siendo materia de disposiciones particulares de delerminados contratos que por su propia mecnica se prolongan sin solucin de continuidad. hasta Que alguna de las partes exterioriza su voluntad resolutoria. La institucin del preaviso, antes de hallar regulacin positiva en la legislacin. se aplic en el mbito laboral como uso y coslumbre relativo a determinadas profesiones. Actualmente. esta fuente de derecho ha Ido perdiendo importancia, ante la posibilidad cierta de Que el ms fuene de la relacin desconozca la virtualidad de la norma consuetudinaria. Para asegurar la inexorabilidad de estas prcticas. se sancionaron las primeras normas de orden pblico, dando origen a las modernas legislaciones tultlvas

5. ~uiebra [arto 251 L.Cr.).

6. Muerte cuando su persona es esencial en el contrato) larts. 247 Y249 L.CT. yart.
71ey25.0131.

7. Despido discriminatorio [arto lley 25.0 13).

El preavlso
Conupto

El preaviso es y~a institucin Que reconoce su antecedente en el derecho comn y tiel~de a evitar que el acto de disolucin del contrato de trabajo se concrete en forma intempestiva. Procura Que la parte que haya decidido poner fin al vnculo lo haya hecho saber a la otra con una ante~
lacin tal que no le acarree perjuicios. en un aviso anticipado de la con~ dusi6n del contrato de trabajo. Es un acto de notificacin de la decisin unilateral de poner fin al contrato de trabajo

Requisitos. Forma. Prueh

El derecho al preavso est sujeto a dos requisitos ' uno que la rrla cin de trabajo haya tenido principio de ejecucin material y otro requisl c to de antigedad, distinguiendo cuando el empleador haya registrado su contrato de trabajo a tiempo indeterminado en perodo de prueba. habr Que concordar el instituto del preaviso a la exigencia de ser Incorporado el trabajador con posterioridad al perodo (ver este Capftulo VIII p . 45, periodo de prueba) 0, en los casos de aplicacin de la ley 25.013, cuando el preaviso sea otorgado por el empleador. el trabajador deber tener una antigedad en el empleo de ms de treinta (30) das. Es decir Que el preaviso requiere de antigedad en los casos enunciados y prestacin efectiva de trabajo. No requiere. sin embargo, Que el empleador est al da con sus obligaciones. La notificacin del preaviso debe probarse por escrito (art. 235 L.C.T., arto 50 ley 25.013 y art. 95 ley 24.467) de modo que en este caso la exigencia de escritura es de prueba y no pa ra la existencia misma del acto como en el art. 242 L.C .T.. Con esto la ley vigente excluye pruebas de testisos o de presunciones, situacin Que confonne la jurisprudencia anterior no era distinta, Que descalific la notlf!cacin escrita ante dos testisos pero sin firma del preavisado. La carsa de la prueba, de haberse dado el preavlso pesa l'iohn' ,.1 abllsado a otorgarlo. SIC'ndo fslo uno decisin que se comunk\ ("'011 la

Naturaleza jurldiCi1.
El preaviso configura una obligacin de hace! pura y simple a cargo del suieto del contrato de trabaio que denuncia la relacin. con el obieto de disminuir los eventuales perjuicios que se siguen del acto resolutorio. En consecuencIa. cuando la ley, la convencin o simplemente la naturaleza de la relacin laboral10 penniten. las partes estn obligadas recfprocamente a no dar por terminado el contrato sin previa comunica~ ci" e:-';t3 ('$ una obllSacln y un derecho que se configuran desde el J.)rlllll'f 11\011''''110 dt" lo relacin, es decir, que no est sometido a condl~

('16n rlt IIIUIH0P.l.lad 1'. oh"",I' 1(\11 dI' ))realllsnr debe ser cumplida de buena fe, tal como lu .."""I1I"(fll rl ~"I h2~ e e y los arts 62 y 63 L.C.T.. Debe ser ejecutada "11 " .. mllQ pu,!,h) Y 11. 1 modo en que fue la Intencin de las partes. o el "'tll .. !.,d..!. '1 1... .., r!'" 111011,) ,.1 ht."("ho, Por ello cuando se otorga de mane~ I~ Ilft'I(I,!II. "1 d,!( 1I u.u,dn no alcanza su finalidad . la obligacin se tlen!"
1101 Iln ! !lIl11,Ud ..

356

Curso de Derecho del Trabajo y de lo Seguridad Social

OivetSas formas de extlncln del contrato de trabajo

357

extincin y como aqulla es unilateral pero recepti'/3, valen aqui todas las consideraciones formuladas sobre la comunicacin del despido en cuan-

to al medio empleado. su claridad. etctera, responsabilidad que recaer sobre el obligado a conceder el preaviso.

Plazos
Los plazos legales que rigen para el instituto del preaviso son los reglados por los arts, 231 L.C,T., 6 ley 25.013 y 891ey 24. 467 (Pymel.

Tal es lo dispuesto por la L.C.T" para las relaciones laborales cuya fecha de ingreso sea anterior al 311 0/98. ya que para los trabaiadores cuya fecha de ingreso sea posterior rige la ley 25.0 13. Ambas leyes se ex:eptan cuando el preaviso debe ser olorgado en el marco de una pequena o mediana empresa lPY,~e). ya que en este caso rige la ley 24.467, que se
aplica a las relacionet laborales en esas empresas a partir del 5/4/95, con fonne se explicita a continuacin: El arto 231 de la LC.T. dispone: 'El contrato de trabajo no podr ser disuelto por voluntad de una de las partes sin previo aviso, o en su defec to indemnizacin, adems de la que corresponda al trabajador por su antigedad en el empleo, cuando el contrato se disuelva por voluntad del empleador. El preaviso, cuando las partes no 10 fijen en un trmino mayor, deber darse con la anticipacin Siguiente: Por el trabajador, de un (1) mes. Por el empleador, de un (1) mes cuando el trabajador tuviese una antigedad en el empleo que no exceda de cinco (5) aos y de dos 121 meses cuando fuere superior'. El arto fIlley 25.013 dispone: "El contrato de trabajo no xx1r ser disuelto por voluntad de una de las partes, sin previo aviso, o en su defecto IndemnizacIn, adems de la que corresponda al trabajador por su antigedad en el eOlplf'O. cuando el contrato se disuelva por voluntad del empleador El pre,lVlw, cuando las partes no lo fijen en un trmino mayor, deber~ dar&r con J.I lnUclpacln siguiente: Ptl, rl ullb.ljiHlor. de quince (151 dras. 1\), ,,1 rrllpl,.,ul()r, de quince (151 das cuando en trabajador tuviera WIoI .tflll~\,.cI,ld ,." rl rmJlleo de ms de treinta rifas y hasta tres meses; dr' UII 11) 1111' ,wmtl() ~I trabajador tuviese una antigedad en el empleo dI' 11111" ,l!- 11"11 111IHrll"" y que no exceda de cinco 151 aos y de dos 121 11\1""". -IAlld,) IUr,r "ullt<!lnl" El 1111 q\ I.y J" 41'11 f'yml"l dispone: "En las pequerias empresas el prcoIvl!ilO 1" COlllpUIII' rllr del da slulente al de su comunicacin

por escrito, y tendr una du racin de un mes. cualquiera fuese la antigedad del t rabajador. Esta nonna regir exclusivamente para los trabajadores contratados a partir de la vigencia de la presente ley'. En la L.e.T., se trata de lapsos mensuales y no de treinta dras. de modo que confonne al arto 25 c.e.. corren desde su inicio hasta el mismo da del mes siguiente. El plazo legal no comienza a regir desde el dfa siguiente al de su notificacin como sera segn el Cdigo Civil si no desde el primer da del mes siguiente al dra de la notificacin tart. 233 L.C.T.. por ej. el preavlso notificado el 15 de abril comenzar a correr desde el t de mayal. Distinta es la situacin si la empresa es Pyme o si es de aplicacin la ley 25.013, donde el plazo del preaviso se comienza a computar desde el da siguiente al de su notificacin. ,r El lapso de preaviso efectivamente otorgado hace antieOf>dad ('ome') tiempo de trabajo a todo efecto. pero no puede hacer antigedad si no fue alargado y el lapso que corre hasta finalizar el mes de notificacin suspende el comienzo del preaviso por dispoSicin legal expresa. pero no tlerle otro efecto que el que otorga la ley como, por ejemplo, el de llevar tambin ms adelante el momento al que deba contarse la antigledad computable Los plazos legales de preaviso son mnimos. de modo que pueden ser ampliados por convenio individual o colectivo, aunque esto no es frecuente. Tpico que analizaremos al tratar este Instituto en los estatutos particulares. La notificacin del preaviso por un lapso mayor del obligatorio. que pudo entenderse como una concesin unilateral irrevocable luego de adquirida por el despedido -o sea como una forma de ampliaCin conven cional- fue tratada por la jurisprudencia como un error corregible. admitindose la reduccin hasta el trmino legal por comunicacin posterior.

EfeCIOS del prtQviso so6re el contrato

Despus de comunicado el preaviso, el contrato queda con su extincin notificada en forma anticipada. Se ha dicho que el preaviso es una extincin sujeta a plazo, lo cual t iene el primer efecto de hacer irrevocable por ret ractacin unIlateral la denuncia del contrato comunicada !arts. 234 L,C.T y 5 ley 25.013J. Lo cierto pareciera ser que el preaviso convierte al contrato ~n lino eJe tiempo determinado. pero no lo extingue; por eso la leglslM1611 qur

ti,

Curso de Derecho del Trabajo y de la ~ridadSocjal

Oiversas Formas de extinc.1n del c.ontrato de trabajo

'59

establezca alguna consecuencia de la extincin del contrato ser aplicable cuando estuviere vigente al final del preaviso y no a su comienzo. Asf tambin. conforme lo establecido en el art. I Q L.CT.. durante el preaviso otorgado se acumula antigedad, por ejemplo, a los efectos del clculo de la indemnizacin por despido. Durante el preaviso subsisten, segn lo dispuesto en el art. 238 L.CT., todas las obligaciones entre las partes. Ello significa que. en principio, el dependiente debe seguir traba jando y el empleador pagando la remuneracin y que entre ellos subsisten, en general, los deberes de conducta. Pero ni los deberes de conducta Que tienden a la continuidad del contrato, pueden apreci,l:Tse con igual rigor en uno al que se le ha puesto trmino a la relacin laboral. ni el deber de trabaja r permanece idntc~ cuando se sabe que el vnculo se va a extinguir. Es decir, mientras tran,scurre el preaviso el tra bajador podr reducir la jornada de trabajo en dos horas, a las que el art. 237 L.CT. llama "licencia diaria", sin que la remuneracin total sea por ello disminuida. Durante el preaviso la remuneracin que debe percibir el trabajador, es la misma que hubiera ganado ste. en caso de continua r trabajando normalmente y no slo el bsico de convenio. En el art. 237 L.c.T. se establece que el trabajador podr optar en que las dos horas diarias ti reducir, sean las primE"ras o las ltimas de la jornada, evitando as la mala prctica de los empleadores de otorgar dos horas centrales, que perdan casi toda utilidad. Tambin se estipula que el trabajador puede optar por acumular las horas de licencia en una o ms amadas ntegras. En caso de que el empleador omita darle a, trabajador la licencia de dos horas. no hace nulo el preaviso, porque siendo sta una facultad o torsada al trabajador, l puede tomrsela por s. aun contra la voluntad del empleador. AM l8nlblll 1:'1 t'mple<ldor no se encuentra obligado durante el lapso del pnxwlso al debl'T de ocupacln (art. 78 L.e.T. ). Ad,'rnAr. dUI.IIlIt' 1'1 plozo de preaviso el contrato sigue su jeto a las UII'I1I,lIlvillj: IIOlllhllr. ti", 5u!oprnsl6n (enfermedad, carga pblica) e incluso a all dl'~olwl()1I ,11111> 1 1"ld.1 por otra causa lpor ej., muerte) con los efectos proolo. d. lA .jUIio, Ilit'I'\lf''iIt\. que suprimen los de la extincin sin causa. P.., "tl 'f'ld" .. 111 dlllpUf'sto por el ltimo prrafo del art. 236 L.C .T.. ('11 I'Il\lpl".1I101 l lu".!r r,-!t-vIII HI Irabalador de prestar servicios durante el PtI'tlvlliil. 1"'111 . 11'111111' 1"' j,.hr pngarle los salarlos correspondientes. ya qlJtO 1.1 rlllm l f'I~1I drl 111 loH" ,U 110 pueden lustiflcar una dismInucin u aml.II1 .1... IM)I'" l. '''"ILHII'I.u::16n

En cuanto al trabajador preavisado, el mismo art. 236 LC.T. lo autoriza a renunciar en cualquier momento anterior al fin del preaviso. perdiendo as el derecho a la parte de remuneraciones que correspondiese al preaviso interrumpido. pero adquiriendo el derecho a cobrar de inmediato las indemnizaciones por antigedad si correspondieren. Esta renuncia debe efectuarse en [as fonnas previstas en el arto 240 LC.T.. es decir por despacho telegrfico personal o ante autoridad administrativa. Resulta obvio sealar que teniendo el preaviso por finalidad que el lIabajador obtenga nueva ocupacin. el contrato cesa cuando ello se logre.

Relrae/acin
El art. 234 establece que el despido no podr ser retractado salvo acuerdo de las partes. De esta forma se dispone que una vez que el empleador ha notificado su decisin de preSCindir de los servicios del lrabajador otorgando el preaviso correspondiente. no podr volver sobre lo dispuesto y mantener la continuidad del vrnculo laboral. salvo que el empleado lo acepte expresamente. Dicho art. 234 dispone la irretractabiJidad con respecto al despIdo, pero por va de interpretacin debe hacerse tambin extensiva al caso de la renuncia del trabajador. Es preciso afirmar que el preaviso. una vez notificado a la otra parte. produce el efecto de un acto judico consumado, de donde dicho carcter impide su retractacin o revocacin unilateral en virtud del efecto cancelatorio que produce, siendo imprescindible. para poder proseguir el Cotltrato. que medie el consentimiento del preavisado. Para que tenga consecuencias jurdicas. la aceptacin de la retractacin del preaviso ya com unicado debe. como toda manifestacin de voluntad y especialmente aqullas que entraan una renuncia de derec:has ser. si no expresa, al menos indubi table.

Prtaviso dado por el trabajador

Conforme lo dispuesto por el art. 231 L.c.r., el trabajador. cualquieruese su antigGedad en el traba lo. debe notificarle a su empleador, su voluntad de extinguIr el vfnculo laborallvo con un mes de anticipacin La h.,y 250 13 establece que el preavlso que debe otorgar el trabajndor ,., d~ quince dras cua lquiera fuera su rIlIR0(>ddd
III

360

Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Diversas formas de extincin del conuato de trilbaO

361

Este preaviso otorgado por el trabajador no tiene efectos propios, sino que no produce algunos de los efectos que emergen del otorgado por el empleador. ello resulta de los diversos intereses, o fines. protegidos por el deber de preavisar establecido por la ley para una y o tra parte. Por ejemplo, no produce el deber de dar la licencia del art. 237 pues el objeto de ste es permi tirle el trabajador buscar llueva ocupacin, darle tiempo til para poder hacerlo. finalidad que no tiene el preaviso dado

por el trabajador. que se da a favor del inters del empleador de tener

tiempo para buscar un reemplazante de quien renuncia. Tdmpoco tiene el

trabajador la facultad de renunciar durante el1apso de preaviso dado por

l mismo, lgicamente, su alejamiento voluntario del empleo implicara un incumplimiento de su deber de preavisar. Ahora bien, la pregunta que surge es si puede el empleador preavisado relevar al trabajador del cumplimiento del preaviso; s puede, pero debe abonarle la remuneracin correspondiente al ~es rn tegro.

Cuando el despido no coincida con el ltimo dra del mes, la indemnizacin por falta de preaviso, se va a completar con las remuneraciones que hubieran correspondido desde el despido hasta integrar el ltimo dra del mes. A esta parte de la indemnizacin se la denomina 'integracin del mes de despido", creada por la jurisprudencia y convertida en ley por el segundo prrafo del art. 233 L.C.T.. pero nicamen te cuando quien omite el preaviso es el empleador. Esta indemnizacin de la integracin del mes de despido, no tiene aplicacin en las relaciones laborales que se rigen por la ley 25.013, como ya dijimos posteriores al 3/1 0/98, ya que el cmputo del preaviso comienza a partir del da siguiente al de su notificacin, por lo que pierde aplicabilidad la indemnizacin integrativa. La indemnizacin sustitutiva de! preaviso de la ley 25.013 se establece en el arto 6. ltima parte, disponiendo que quien omita el preaviso debe abonar a la otr;) una indemnizacin sustitutiva equivalente a la remuneracin que correspondera al trabajador durante los plazos sealados en dicha norma.

Indemnizacin sustitutiva y rgimen legal

Casos especiales de preaviso: trabajador en condicin de jubilarse

/erj 201A7!1

La indcmnizaan sustitutiva del prcavisom/a L.eT..

('ti

la

en la II.'!I 25.013.

En el supuesto de que cualquiera de las partes omita preavisar, o lo haga por un tt'rmino Insuficiente, debe a la otra parte una indemnizacin sustitutiva tarifada, equivalente a la remuneracin que correspondera al trabajador durante los plazos del prcaviso no dado. Debiendo calcularse las indemnizaciones confonne los plazos de preaviso establecidos en los distintos regl'rnenes legales, segn sea aplicable a la relacin laboral de que se trate La palita dt' lllrlfacln de la remuneracin que correspondera o que hublN\1 cut!C',;polldlda JI trabajador durante los plazos del preaviso ha tildo "!'Iillpullldd I'mlo cuando le corresponde indemnizar al empleador, ,'oron nl,1I1d" 1,' Itll; tI P.1illr al trabajador, aclarando que el va lor del perjllh lo 10 P"'''IIItU' ron 1111 mes de remuneracin o dos, segn el caso. LLi.II HI,., 1'!.1.IITIUI ('n presencia de un trabajador remunerado por el ,, .. t.'tlllA el., I(lUIoI! di., lJ Inmij! ,!1ora , debe estarse al mximo de horas que II(Klrl.111.I11I'1 Ihll 'II,ul<ll llll,HllfO f'1 perodo de preavlsa. Ese mximo e!'> el di! 1'1 dl. l) Jnn h H .P~II !I lo h.l dicho la Jurisprudencia y que se comIJltlh, '" _nll ItIllf 11111 Ipf' I.ldfll1 ,malglca autorizada por el art. 11 . COII 1I'III!fI:!ll 111 1,II"I!'1 d .. 1 _11 1 1''11 ,C .T y por la ley 22 .250 Ideer. reglamenta Ilc\ 1141/1\ 111/111 l. '11111 Mlm l't,mn de 2') dlas o 200 horas,

La jubilacin del trabajador no es una causa automtica de la extincin de la relacin de trabajo. Por ello la ley no exime al empleador del deber de preavisar cuando extingue por estar el trabajador en condiciones de obtener alguna prestacin previsional. pero en ese caso excepcional no hace falta un preaviso expreso porque la intimacin-denuncia lo suple y el plazo de aviso anticipado se considera 'comprendido dentro del trmino durante el cual el empleador deber mantener la relacin de trabaja', tal como se analizar al tratar la extincin por esta causal.. En efecto, cuando el trabajador. de acuerdo a las leyes previsionales vigentes, se encontrare en situacin de acogerse a alguna de las prestaciones. el empleador tiene la facultad de mimarle para que inicie los trmites pertinen tes. Segn lo dispuesto por el arto 252 L.eT., el empleador deber proporcionarle la documentncln necesaria (certiricacin de servicios y aportes). debiendo mantenerlo en el cargo hasta la obtencin del beneficio y por un plazo mximo de un ailo. El trmino antes mencionado. aCluarfa a la manera de preaviso, como VI se ha sealado, por lo que no ser necesario efectuar otro aviso (de uno o dos meses). sino que tstl' lC'ndrl1 un lapso de duracin hRsta f"1

362

Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Diversas formas de eJl:Un<l6n del contratO de trabaio

363

momento de obtener el beneficio o por vencimierto del ao que transeu rra entre la entrega de la documentacin y la intimacin del empleador.

El preavlso en los estatutos particulares

A continuacin se desarrollarn en forma escueta las situaciones contempladas por algunos estatutos especiales en 1 0 que respecta a la regulacin .

Colisin de institutos
El arto 239 L.e.T. regula la oportunidad del otorgamiento del preaviso,
dado por el empleador. Sanciona con la invalidez. nulidad. el preaviso otor gada mientras la prestacin se encuentra suspendida, con derecho al co-

Periodista profesional
La ley 12.908 modificada por las leyes 16.792 Y 22.337. Estatuto del Periodista Profesional. estableci que a stos se les debe otorgar un preaviso de uno a dos meses. segn si la antigedad es mayor o menor de tres aos a la fecha en que haya de producirse la cesacin. Esta obllga~ cin rige para los dos contratantes. Si el empleador no otorgase el preavlso debe abonar una indemnizacin sustitutIva equivalente al doble del pe_ rodo que debi otorgar. Si el trabajador ha sido debidamente preavlsado de su cesanta sin causa. no tiene derecho a la indemnizacin especldJ que establece el estatuto. El derecho al preaviso Queda sometido al CUIiIplimiento del 'perodo de prueba". durante el cual la relacin puede ser denunciada por cualquiera de las partes sin obligacin de preavlsar Es obligatoria la licencia diaria de dos horas por el dislraclo dt~1 empleador.

bro de salariOS; por ejemplo. enfermedad nculpable. vacaciones, licencias

especiales. Pero este criterio general admite una excepcin en el sentido

de que valdr la notificacin si se ha preavisado pa:-a que el plazo comience
a correr luego de agotado el tiempo de suspensin. En tal supuesto deber observarse todo lo atinente al momento en que empieza a correr el plazo del preavlso y lo referente tambin a la integraci:5n del mes de despido, recordando que dicha integracin no es de aplicacin para las relaciones laborales reguladas porlas leyes 24.467 y 25.0 13. Si el trabajador se encontrare enfermo y Se lo preavisa, ste ser atacable de nulidad. al igual que en todo otro caso en que el trabajador tenga derecho a percibir remuneraciones. salvo que expresamente se determine, al momento de preavisar. que surtir efecto luego de que cese la imposibilidad. Se estipula que si la prestacin de servicios se hallara suspendida por una circunstancia que no devenga salarios para el trabajador, se permite la validez del preaviso. a partir del preciso instante en que se produce. Esto quiere decir que es factible el preaviso al trabajador que se encuen tra cum pliendo una funcin elecuva o gremial. El trabajador dirigente sindical preavisado. aunque se encuentre sin gozar de salarios. recupera el derecho a la remuneracin desde el momento en que es notificado y por todo el tIempo dl'l plazo del preaviso y de proteccin sindical, Asr tamblln, por oua parte dispone el arto 239 LeT, si la suspensin del cont rato de trabajo fuera sobreviniente a la notificacin del PII',IVlso, .,1 piUlO quf"darti suspendido para reanudarse al cesar la causal Mio;llrllslv .. fl'o1t1lndlCd que si hubieran transcurrido diez das de un preavlso d,' un ruf' . 11.1[11,1 !1\1f' esperar que cese la enfermedad. por eemplo. para ! Mmpl,I.11 1r1, v .. It\I~ IIf,l" Tt' ..IAnIPS que se retornarn sin importar la fechR (') h~ l lrl.lf'n d,. q\l~ ,.,,, 1rdt~ En virtud de lo dispuesto por el art. 5 ley :.1'.0 I J \lU" ~ ti 1H1.1~1l I1 la Le,T" el ano 239 L.C.T tambin es aplica bIt. u 111'1 (1.1,11 "111" 1"1"11+11,,, rf'gldas por la ley 25.0 13.

Encargados de casa de rentas !I propiedad

~orizontal

Dichos trabajadores se rigen por la ley 12.981. y disponen de una regulacin especial del preaviso: adquieren este derecho a los sesenta dlas de antigedad en el trabajo. en cuyo caso la notifkaci6n debe hacerse con tres meses de anticipacin, y en el supuesto de que se omita lal comunicacin se debe abonar una indemnizacin sustitutiva equiva~ lente a tres meses de sueldo.

Servido domstico
Personal cuyas tareas se encuentran reguladas en el decr. 326/56 en el cua l se establece en el art. 8 que despl,s de haberse "desem peado durante noventa dfas. pard ser despedido se lo debe preavisar con cfnco clfAS de antelaci6n si su antlgOedlld f'S ml'nor de dos aos, y con cJlf>l "if ('S superior a dos ai'ios. Er1 caso de no otorgarse el preavlso SI!' 11' tJoot .... bonor una indemnizacin &u,.tllutlv;.i po, t~1 perrada no COnc,,Jl!I)

Ir.,.

'64

Curso de Derecho del Trabajo y de ~ Seguridad Social

Diversas formas de extincIn del contrato de trabajo

,.,

Trabajadores de la col1slrucci6n
Tal como se ha analizado anterionnente, se encuentran compren~ didas en la ley 22.250 y no disponen de ninguna estabilidad. razn por la cual pueden ser despedidos can o sin invocacin de causa, con la sola condicin de cumplir con los requisitos relacionados con la devolucin

En su poca, la ley 11.729 de 1934. no subordin explfcitamente el derech~ a la indemnizacin por antigfiedad. al hecho de que el trabaja~
dar registrara una detenninada antigedad en el empleo, pero en cambio la jurisprudencia y la doctrina se pronunciaron casi en forma unn im e. que para tener derech a una indemnizacin, se deba tener una antige~ dad de tres meses como mlnimo.

de la libreta de aportes y del pago del fondo de cese laboral.

Consecuen~

temen te, en ningn caso tiene derecho al preaviso. pues se procura suplir

las consecuencias del despido o la renuncia con el fondo de cese.

Trabajador rural
Su actividad se rige por la ley 22 .248 llamada Rgimen Nacional de Trabajo Agrario, la cual establece que los uabajadores pennanentes ten~

drn derecho a la estabilidad de sus empleos una vez cumplidos los no-venta das de antigedad. El despido sin causa est garantizado median~ te un sistema indemnizatorio que no prev la cOllunlcacin anticipada o preaviso para ninguna de las partes. Por lo que dicho rgimen no contem~ pla ningn plazo de preaviso ni indemnizacin sustitutiva.

Perodo de prueba

Antecedentes
Podrfamos conceptuar el penado de prueba. diciendo que es el es~ paCa de tiempo o lapso en el cual se verifican ciertos comportamientos expresados por los suletos que integran el contrato de trabajo, y asumido por stos al celebrar la contratacin. Al formalizarse el contrato de trabajo. en cualquiera de sus distimas formas. el trabajador expresa sus condiciones laborativas y en especial la calegorfa profesIonal para la cual manifiesta estar capacitado, ademc\s de exporwr liobre sus antecedentes a las rdenes de anteriores empleadores, O'il)f'{"to ~"I .. ti,. lnlt'rl's para el nuevo contratante, pues tendr la oportu~ nld,l{j I'n nlt1< ha, c.l!inS. de conocer pautas referidas a la honestidad e Idnnl"hl.ld 11,'] pO"l\ul"rll" En cuanto a este ltimo, durante el periodo de prllrbJ l'] "urplf1.l<!or podr verificar la capacidad y rendimiento merced a IIU UI'lrlUI,!I,1( 1('11 f'lr rol pUI'sta de trabajo. A 1111 Vl'"t, .. 1 1I,lholjuJfll tambl~n est Interesado en conocer las condldorlt' ,)Irlo(10 1l' 1" 'r .. 11rnpleador ab nitio de la relacin de trabajo. d~ allf f'nhJIl<' ,q w t dllllllll' f'lit" I)('rfodo, y de no venficarse los ex tremOIi an\JIIi"I.ldu~. ~ 1"1 d ... f I( ludir t'1 contrato ~s in mayores consecuencias

Es decir. entonces, que si bien el periodo de prueba no fue expresa. ~ente legislado. se nferia rorzadamente de lo dispuesto por el arto 157 mc. 3 de la ley ci tada, cuando expresaba que " tambin abonar el princl~ paJ al e.mpl~ado, en todos los casos de despido. haya o no preaviso. una Indemmzacrn no inferior a la mitad de su retribucin mensual por cada ao de servicio. fraccin mayor de tres meses .. :. Con la pr:omulgaci6n de la L.CT.. algunos autores sostuvieron que e~a la .~portunJda~ de aclarar conceptos normativos ya que. por aquf'1 dispoSItivo contenrdo en la ley 11.729, se exigan tres meses de anllgO('dad, cuando en verdad nada expreso contena la ley y, en consecUl'rlCIII , la antigedad deba ser admitida desde que el trabaJador cumplra COll 1'1 contra t~ de trabajo e iniciaba la relacin Jaborativa, y por ende, si N.I despedIdo le corresponda el pago de una indemnizacin . Sin ~m?ar80, este criterio fue cediendo ante lo Que eXJX)nfan It.I dO( trrna y la unsprudencia. considerando Que para tener derecho a una Irldemnizacin por despido incausado, debla contar con una antlgOeddd de por Jo menos tres meses. La discusin doctrinaria fue tratada en rallo plenaria en la Capital Fe. deral en autos "Sawady; Manfredo cl SADA/C", en 1979. declarndose aJJr Que un trabalador despedido sin causa con una antigedad menor a tres meses no tenia derecho a percibir indemnizacin por antigedad, criterio ste que fue reiterado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires .

legislacin vigente
Las primeras nonnas dispositivas sobre el perodo de prueba fueron establecidas en nuestro caso por la ley 24.465/95 que Incorpor a la ley :JO 744, el arto 92 bis. La eximlcin de aportes y contribuciones para el Sistema PrevJ slonaJ 'ondo de Empleo e Instituto Nacional de Servicios Sodales para luhJl dos y Pensionados, detemlin qu~ se utilizara esta modalldnd '" r/Aun,,,, ',gIs y con flexlbJlldad para el In8f1...0 y {"SIeso de trabaladort'!J

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Curso de De\'~ del TrabalO y de la Seguridad Social

Dlvefsas formas de extincin del contrato de trabalo

367

La ley 25.013, en vi@encia desde el 3 de octubre de 1998, tratando de evitar el uso abusivo anterior, sustituye el texto del arto 92 bis L.C.T.. estableciendo un perodo de prueba no superior a treinta (30) das. el que tampoco cumplfa el obletivo de la prueba efectiva. La ley 25.250 IB.O., 2/6/2000). en el Ttulo 1 , Estmulo al empleo esta-

ble - Perfooo de prueba. en su art. 1 sustituye el art. 3 de la ley 25.013,

modificando nuevamente el art. 92 bis L.C.T. y estableciendo que durante los tres primeros meses de la contratacin por plazo indeterminado. el vnculo o relacin es a prueba. Como consecuencia de ello. durante dicho lapso. ambas partes pueden rescindir la relacin sin expresin de causa ni aviso previo. ni derecho a indemnizacin alguna con motivo de la extincin del vinculo contractual. Es decir que, conforme al texto de la ley se ratifica su introduccin en forma expresa a nuestro ordenamiento, pu~ diendo actualmente ser ampliado a seis o doce meses mediante convencin colectiva que asf lo conlenga. En el caso de una pequea empresa, las del art. 86 de la ley 24.467. se entiende que la relacin de tiempo indeterminado lo es a prueba, en los primeros seis meses, perodo que se puede ampliar a doce meses. en el caso de trabajadores calificados. Esta ampliacin del plata y la categora de trabajador calificado ser:i detenninada por convenio colectivo. Del mensaje de elevacin del proyecto de la ley. cuando dice que concepta al perodo de prueba, como "un tiempo de adaptacin y comprobacin de la capacidad del trabajadar". parecerla que esa es la razn de la ampliacin del plazo para los trabajadores especializados. su profesionalidad exige un mayor plazo para conocer las reoales aptitudes del trabajador. Tambl"n establece la norma que un mismo trabajador no podr ser conlnHado COIl ppffodo de prueba. por el mismo empleador, ms de una V~l larl 1)2 bll. Inc 1I 1..1 IllHlIIlI H1ell('lonada contiene tambin exigenclas tendientes a "vltm 1'1 fllllldtnt Itill~. cuando le seala al empleador la obligacin de regisIritr ,,1111111".1111'" ",1 libro del art. 52 L.C.T., aclarando tambin que duran,,. rol prr( .dn ,J", IHlIl'lM ,.1 trabajador tendr los derechos y obligaciones pH>ph111i "" tu u,h'M.11I111 o puesto de trabalo, incluidos los derechos slndl" r I,'., 11111 1 ... "'I",,,h,,lrtro ton tenidas en la ley. Cnn ,,,11116n III 'fij,Jlatracln ordenada en el Inc. 2, su incumpll~ 1Il1,'nln lu"rrro. un. dlJl,' '..1I1("'16n para el empleador, cual serta el que se

considere que se ha renunciado al perodo de prueba y que la relacin asl iniciada lo ha sido por tiempo indeterminado. Se advierte a este efecto que el lapso de prueba opera slo y exclusivamente en contratos celebrados para permanecer en el tiempo, aquellos celebrados para que el trabajador se mantenga hasta que est en condiciones de jubilarse o surja una causal especial de extincin. Es decir que este peodo no opera en los contratos a tiempo determinado y tampoco en el de temporada, que pese a ser de tiempo indeterminado, su naturaleza y corta duracin no justiAca la prueba (1- prr. arto 92 bis!. La ley no especifica el alcance que tiene el trmi no registrar". pero se estima que se puede recurrir al contenido del art. 7 de la ley 24.013, y considerar registrada una relacin cuando est anotada en el Libro del arto 52 L.C.T. y por ante los organismos de la seguridad social. Con anterioridad se ha hecho mencin a normas dictadas por la Administracin Federal de Ingresos Pblicos y que a travs de la Res. Gral. 899/00 obliga a los empleadores responsables del Sistema Unico de Seguridad Social a solicitar la 'Clave de Alta Temprana" IC.A.T.] de sus nuevos trabajadores. previa al inicio de la relacin laboral. La solidtud de esta clave, con indicacin del tipo de contratacl6n, [nlpllcaria la registracin a los efectos de los organismos de la seguridad socitll Modificando el criterio de la leeisJadn anterior, determina qul" 1 .1<; partes estarn obligados al pago de los aportes y contribuciones para todos los organismos de seguridad social !inc. 5 del art. 92 bis L.C.T.) El inc. 7 reconoce que el perodo de prueba se computar como tiempo de servicios a todos [os efectos laborales y de la seguridad social, ello en concordancia con la obligatoriedad de ingresar los aportes y con~ tribuciones para los sistemas en cuestin Es decir, se trata al tiempo de trabajo en perodo de prueba, como parte del contrato o rdinario de trabajo, aunque el vnculo se rompa du~ rante el plazo de prueba. Esta es una de [as formas que el legislador utiliz para estimula r el empleo estable y desalentar al empleador de utilizar la figura para reducir los costos laborales. Otra de las formas, establecIda en el arto 2 de la ley 25.250, es la exlmicin parcial de las contribuciones sociales, cuando el trabajador se Incorpore en forma definitiva a la empresa, promovindose as el mante~ nlmiento de los que han superado la prueba. La eximcin va a procedN cuando el empleador produzca un in

368

Curso de Derecho del TrabaJo y de la Seguridad Social

Diversas tormas de exUncJ6n del contrato de b'abaio

369

cremento neto en [a nmina de trabajadores contratados po r tiempo

indeterminado.
Entendemos que si la rescisin del vnculo contractual se produce antes del plazo estipulado. no da derecho a ninguna indemnizacin por

antigedad. salvo Que la conclusin del vnculo se produzca luego de trans-

curridos los plazos legales del perodo de prueba.

La rescisin de [a relacin en cualquier etapa del tiempo de prueba no requiere expresin de causa. en razn de que ambas partes tienen plena

libertad para ello. haya o no superado la prueba en el caso del trabajador. La falta de proteccin jurdica a la estabilidad. [ibera al empleador de
invocar una causa para el distracto, amparado en el propio texto legal. sin perjuicio de que debe existir una exteriorizacin expresa en tal sentido. El art. 92 bis L.C.T. introduce a travs de SI,, articulado ciertas reglas contenidas en siete incisos. dirigidas a regular con precisin el instituto. sei'ialando as que el mismo trabajador no podr ser contratado a prueba con el mismo empleador ms de una vez, con la obligacin de registrar el contrato como ya se analiz. Tambin establece que el trabajador a prueba tiene iguales derechos que 105 dems trabajadores con las limitaciones siguientes: 1) Las prestaciones en materia de enfermedad y accidente inculpable se pagan slo hasta el vencimiento del perodo de prueba reproduciendo as disposiciones de la normativa anterior, pero lo seala de manera expresa tratando de evitar las dudas que se generaron. Igual situacin se da con relacin a los accidentes y enfermedades del traba ja, donde la cobertura se mantiene exclusivamente hasta la finalizacin del perodo de prueba (inc. 6): 2) Las vacaciones se aoonan en forma proporcional al tiempo trabajado; 31 Se pueden ejercer los derechos que otorga la libertad sindical y, en senera l. es debIda toda prestacin salarial que se extienda lueso de transcurrido el perlado de prueba, debido a circunstancias sobrevinientes a la con lratacln y termina cuando finaliza el plazo de tres, seis o doce me~e', M'eun el <:aso.

C.uando la definicin se refiere a una paree, es de aclarar que sta es siempre una "actitud" que proviene de los sujetos de la relacin de trab~jo: ya sea de una manifestacin directa (lo que configura el despido directo] o una actitud agraviante o injuriosa hacia el trabajador que le faculta a considerarse en situacin de despido indirecto. Segn Pedro J. Prado, decimos que hay despido directo cuando el empleador rescinde, instantneamente o con aviso, el contrato de trabajo; y que hay despido indireGto cuando el empleador se coloca. por su voluntad o por su culpa, en situacin o actitud lesiva para el trabajador o sus derechos. En este ltimo caso es facultad del trabajador considerarse despedido en forma indirecta.

Despido directo o Indirecto con Justa causa

Dentro de la clasificacin del despido directo inclUimos el d~spldo incau.sado y, .dentro de ste el que se p roduce por justa causa A9/ ta mbin consideramos la situacin del despido indireGlO, como aquf'1 QUI' se produce con justa causa. La justa causa del despido puede ser invocada por una de las: p.III'" del contrato de trabajo, en caso de inobservancia, por parte de la ol r.1 de las obligaciones resultantes del mismo, que configuren infurfn y qUf\ por su gravedad, ,no consienta la prosecucin de la relacin 1art 2112, l. parte, L.C.T.1. ASI . segn Miralo. el despido COI1 causa, como forma dt' extincin de la relacin de trabajo, se configura slo cuando el hecho ~r su.s ~aractersticas, no consiente la prosecucin de aqulla ni obJetjv~ nt subjeuvamente. Sigue diciendo el autor, "que el incumplimiento contractual

debe ser gral/e ..~ PDsi.bilidad rescisoria C4usada se extiende, tambin, a incumplimientos Ielles que. SI bIen aisladamente, no serian suficientes para disponerla, poeMa culminar en u.na situa6n injuriosa que por su reiteraci6n justifique la denuncia , El/o result~ II/able aunque no naya perjuicio material algullo, por cu"nto el contrato d, trahaJo no slo es.t referido a i~lereses de tipo palrimonial, sino tamoln a aquellos aspectos que frasc/ellden su dmbllo. Va de suyo que. quien in\lOC4 la injuria, tielle a su cargo el onus probondl de los ntenos desencadenan/es" .
La calificacin final sobre la validez de la causa invocada queda a ca rgo del tribunal del sentencia, el que valorar segn lo prescri~to por la L.CT. en su an, 242 in fine, el ca r cter de la relacin, [as modal!dad~s y circunstancias personales de cada caso. Es importante tener en cuenta el prinCipio de racionalidad dI' netos, que prescribe que Id "justo ('susa' para que st'o Inv(j{',ldol. l"I1I\J

11 . EL oESI"OO

Con ce pto
POd"I1111' ddlnh rl d" !lr'ldo, segun Kroloschln, como el -aGIo juridico
por ,1 ul!.ll 1'11<1 ,...,t~ M f(,"t,IIM Jtll,a6oljo, declara en forma unilatmd su ext;nd6n'

h,.

370

Curso de Derecho del Trabafo y de la Seguridad Social

DIversas Formasdeextlncin del contrato de trabalo

371

como despido directo o indirecto. debe ser grave y que haga imposible la continuidad de la relacin de trabajo. El despido s610 debe considera rse. al decir de Krotoschin, como ullima ratio, al que no puede recurrirse sino cuando se configuren los condicionamientos necesarios del arto 242 L.e .T. .

La Inluria como causal de despido

La L.e.T. establece como causal de justificac.6n de un despido (directo o indirectO) la "inju ria grave", sin enumerar laxativamente cules son las causales injuriosas. 10 que es un verdadero acieno. ya Que las causales
pueden ser innumerables conforme a que los hec10s no son iguales en todos [os casos y realizar cualquier tipo de enumeracin taxativa. llevara
el riesgo de omitir causales que pueden justificar un despido. No todo incumplimiento constituye justa causa de denuncia del contrato de trabajo. sino slo aquel que puede configurar injuria, es decir. un obra r con trario a derecho o incumplimiento que asuma magnitud sufi ciente como para desplazar el principio de conservacin del contrato. consagrado por el arto O L.C .T.. . . El arto 242 L.eT. contiene dos notas distintivas del concepto de Inuna: lIla referida a la violacin por una de las partes de algunos de los deberes de prestacin o de conduc.ta que se generan con motivo de la relacin y 21 La gravedad que ese incumplimiento debe tener. requiriendo que sea de tal en tidad que no consienta la prose<.:ucin de la relacin de trabajo. La enumeracin de algunas injurias. como causales de despido. pra. viene de los numerosos fallos jurisprudenciales donde se reflejan las situa ciones que con mayor frecuencia se han dado en la prctica y as apuntan a las inasistenclas, falta de dedicacin. negligencia deliberada. actos de indisciplina. mala conducta. desobediencia. embargos sobre sueldos, pro hibldn de fumar. dai\os a los intereses. por culpa o dolo. actos de hau de y abuso de confianza. agresiones y en general a incumplimientos del dbito labor.ll por pmte del trabajador. Lc5 !I\("umpllmlenlos o Inconductas debern evaluarse para calificar ....u r.lVl'dud, rt)Il!ilrh'rando para ello el carcter de la relacin contractual y 1.11 (,'Ir\ UlIM,Ul' 1 ... pf'TiOnales (antigedad. categora. antecedentes en

.. 1 d,.~rml'r"nfl d,1 I ,r~l

1.1 lnrnullld,.d n I umpllr I"stablecida por ley lart. 243 L.C.T.) es )a
ItOlr"C"lIdrl 1~lr tI.rl,,1 IIIMI "pr~6n sllpcitnlt de 'IlUSQ: al decir de Sappla, en etttto 1:.1'10. ,l., 1111'" 1,1 11'")' acta congruentemente con sus propios uIChld.1H, tJt"r~. vt.tI'l~j. t. 1,1 wl ImperaUvo constitucional de permitir el

"tI",",'

ejercicio del derecho de derensa . y es vlido sostener lo antedicho por que cualquiera de las partes que haga uso de la facultad de "despedir" o de "sentirse despedido deber establecer en forma clan; !I prtciso. la causal aducida. no dando lugar a ninguna duda. a fin de que la otra parte pueda ejercer los derechos de defensa que le pudieren corresponder. Esta individualizacin de la causal esgrimida es de suma importancia porque 11 pos/en'ori no se podr aducir otra causal distinta de despido ya que la misma ley lart. 243 L.CT.) establece que no se admitir la modifica cin de la causal de despido consignada. Por consecuencia. si existe va riabilidad de aqulla. el despido o denuncia deviene injustificado. En el caso del trabajador. dijimos que puede encontrarse en sltua cin de despido debido a una injuria provocada por su empleador, ya sea de una manera directa o indi recta . causndole un perjuicio en su dignidad o en sus intereses laborales. Cabe destacar que tambl~n el trabajador debe toma r todos los recaudos pertinentes tendle!1 t(ls a mantener su relacin laboral. salvo que la injuria sea lo suflclenternt"IH(\ grave; si se trata ra . por ejemplo de un cambio de categorfa con TI'balel de la actual. o de un cambio inconveniente y lesivo de horario. c' ltOn ces el trabajador afectado deber intimar previarnente a su emplf."adtlr el c.ese del carnbio. o que se le restituya a su cargo. bajo pena de cOl1sidt rarse en situaci6n de despido indirecto. Adems. para que procecla el despido por justa causa. la Inlurla debe ser grave; la ley ha dado algunas pautas a tenerse en cuenta para que se legitime el despido por existencia de la causal. esto es. se han estableei do lineamientos de valoracin del incumplimiento contractual. consistentes en considerar el carcter de las relaciones y las modalidades y circunstancias personales del trabajador lart. 242 inine LC.T.) . Como resumen de los elementos necesarios. segn Bosio. para que se configure la injuria laboral como causal de despido. podemos enumerar: l. Causo./idad: existencia de una injuria grave que lesione fehacientemente los intereses de cualquiera de las partes de la relacin laboral. 2. Oportunidlld: inmediatez razonable entre la injuria y el despido, no hay caducidad pero. segn Mirolo. la actitud rescisoria con motivo de causa grave implica que el afectado debe ejercer su derecho en un tiempo razonable. que acta en los hechos como un verdadero plazo de caducidad: en erecto. si la reaccl6n del Injuriado no se manlnf'sla coetneamente con el Incumplimiento conlractual, aparecer~ c:orno consentida, con lo cua l pierde su aptitud para ser artlculadtl romu causal legitima de del1ul1C'ltI

312

Cu~ de Derecho del Trabalo y de la Seturidid Social

Diversas formasde exlincln del conltalO de rrabajo

373

3.

Decisin rescisoria: cuando la gravedad de la injuria hace

mposi~

ble la continuidad del vnculo. en una decisin del que ha cum plido con sus obligaciones contractuales frente al que las ha

no a sus potesltJdes disciplinarias, disponiendo la rescisi6n del con/raLo de trabtJjo ante el gral/e incumplimienlo del trabajador en su dlb;to labortJl".
Abandono de trabajo y abandono renuncia Como situacin particular, la doctrina sostiene y diferencia la existen cia del abtJn.dono de trabajo y el abtJndDn.o-nmuncia. La L.c.r. establece el caso del "abandono de trabajo por parte del trabajador. lusto L6pez sostiene que viene a ser un hecho de carcter injurioso por parte del trabajador que, sin causa que lo justifique. deja de cumplir su dbito, reteniendo la presta. cin en un claro incumplimiento contractual. sin que exista aparentemente propsito de dimitir, nI de extinguir el contrato de mutuo acuerdo. Para su configuracin la urisprudencia estableci dos requisitos fundamentales 11 Que el trabajador no concurra al trabajo y 2) que el empleador demuestre la voluntad del trabajador de no reintegrarse a sus tareas. La demostracin !tI' realizar mediante envo de intimacin fehaciente donde se cOl1sldcrDrl1 al trabajador en situacin de abandono. ante la falta de presentacin oportu na y su consecuente despido con justa causa. El abandono de trabajo como supuesto legalmente corucmplutlo como causal justificativa de ruptura del contrato de trabalo por pJrte di/ empleador, debe evidenciarse como una clara e Inequfvoca actitud dl-I trabajador en tal sentido. Segn Ruprecht. el abandono de trabajo es una falta seria, pues el trabajador deja e[ servicio. con las consecuencias que ello puede entra ar. El elemento subjetivo tiene mucho valor puesto que debe mediar de parte del trabajador la voluntad de no cumplir ms con su tarea. La pues ta en mora por el empleador. es decir la intimacin a que retome su em pleo. es obligatoria para hacer jugar la causal; si el trabajador se nIega a comparecer o no [o hace, est incurso en abandono de trabajo culpable Segn Justo 16pez, el 'abandono de trabajo' se diferencia del "aban dono renuncia' o "renuncia tcita" ya que sta se configura como un acto jurdico de carcter exclusivamente unilateral del trabajador. es decir, no necesita para su perfeccionamiento del concurso expreso o tcito del empleador. La jurisprudencia se ha pronunciado por admitir la existencia del "abandono renuncia ", y lo ha caracterizado como aquella que supone un comportamiento omlslvo de cierta Importancia por parte del traba!nd<lf que deja de concurrir al empleo, sustrayndose totahnente al podrl dI' di reccln del principal sIn ra10l1(19 que lo lusllflquen: dIcha mlullf/",,t.l' ""111 dcbe prolongarse durante un lap~o adl'OlOdamente lareo IWU qu,. rrll~ rl

4.

[ncumplido gravemente. Formalidad: notificaci6n por escrito con indicacin dara y precisa so-

bre la causal invocada.

Comunicacin e Invariabilidad de la causaJ de despido

El arto 243 L.CT. establece que cuando el despido fuera 'con justa causa", tanto sea sta invocada por el trabajador como por el empleador. se deber cumplir con dos requisitos formales : al la comunicacin de la denuncia deber ser por escrito y bJ la causal invocada a los fines de la ruptura del contrato en [a comunicacin, deber ser expresada en forma 'suficientemen te clara'. Conrorme lo expresa Rodrguez Mancini. una vez invocada la causa, sta no podr ser variada, rectificada ni ampliada por declaracin unilate ral. salvo en relacin a hechos nuevos que se descubran con posteriori dad a la denuncia. Con ello se pretende preservar la buena fe de las par tes, impidiendo que en el juicio posterior se articulen hechos que en su momento no se tuvieron en cuenta para provocar el distracto. El art. 243 L.C.T. persigue el propsito de que las partes conozcan, desde el Inicio, el contenido cieno e invariable de la causal del despido, como una forma de salvaguardar el principio cons:irucionaJ de la defensa en juiCiO, La ralta de alguno de los requisitos formales enunciados impli carra que la denuncia no poda considerarse causada. Compartimos la doctrina que sostiene que el despido no es la mxi ma sancin En decto, segn Mirolo, es de observar que 'tanto la ley de

Con/fillO

a, /filVilio, como sus disposiciones normatil/as que le precedieron, no han ndtlldo. drlllr'o d,1 "!llm,n diSlip/i neuio, al despido". Adems, conforme lo ex pll... ' ,'1 rnl~mo mjlr)! (In su obra, 'el despido no es una sancin que surja del f'!>Jtt 1.11\1//'/""""0. w as' lo ha tl/lendido nuestro legislador. sino una consecuencia de ~(1hos IIU" 1"1I'IJI'" "''' \11 '"uSO, que el controLo de trabajo pumantlca con l/ida o se ,"IHI/rllf" /(l1 ""/lulll,' 1.,H!IOrln dis,'plinarias, coin,idieltdo con la potestad discipli. 1M ,m/'fY,,.WII 1.1" li1Illlt IIqUf'/la~ que nO llegan a disolver el I/(n'ulo y por lo IIInlo 1~ntIH,n ~" IU/'I/lIoldll. llO"/(.j1' tienen finalidades correctivas de incondu"a CllanJu PlIH,," tI b~/hJ 1"111"11\0 tI l'Itlpltodor fL'Curre o su condICin de conlr(jlanl' 11

",,,,a

374

Curso d~ Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

DivefSls loonasde e.ctind6n del contrato de trabajo

375

carcter de suficientemente expresiva. Este comportamiento puede ir acem paado por otros hechos de carcter positivo que de alguna manera califi quen o expliquen el hecho de la omisin de la prestacin, como el cobro

del salario. vacaciones o sueldo anual complementario fuera del periodo

normal. la recepcin del certificado de trabajo. o clialquier otro acto que normalmente se cumpla al darse trmino a la vinculacin contractual.

Indemnizacin por antigedad lart. 245 L.C.T. o art. 7 ley 25.013). Integracin del mes de despido (solamente aplicable a la LC.T.. art. 233). Indemnizacin sustitutiva de preaviso {en los casos en que el preaviso no se hubiera realizado art. 232 LC.T. o art. 60 ley 25.013 o art. 95 ley 24.467 Pyme-1. Indemnizaciones especiales previstas en la ley 24.013 o, en su caso. ley 25.323. Indemnizacin agravada en perodo de emergencia (ley 25 .56 11. Indemnizacin por vacaciones proporCionales no gozadas (aplicable a todos los supuestos en virtud del art. 156 LC.T.).

Despido Incausado

La ley de contrato de trabajo, siguiendo con la programtica esta blecida por el art. 14 C.N" ha resulado la proteccin contra los despidos arbitrarios. adoptando para ello el sistema indemniza torio a manera de resarcimiento de daos. por la medida que ha sido dispuesta por el empleador en forma unilateral o injusti ficada. Dentro del despido directo. encontramos el despido sin causa que podemos definirlo como la decisin unilateral del empleador de prescindir de la relacin laboral existente con un trabajador en forma infundada. esto es sin que medie invocacin de causa alguna pa ra despedir. La L.e .T en su art. 245 y la ley 25.013 en su art. 7. establecen la indemnizacin que corresrx>ndiera abonar por despido injustificado. Las disposiciones determinan topes indemniza torios mnimos y mximos e introducen particularidades a las que nos referiremos con posterioridad. La doctrina ha elaborado diversas definiciones. pero adherimos a la mantenida rx>r Krotoschln. que expresa "es IUI acto jllrdico wnfiguralillO {{or-

Indemnizacl6n por antlgiiedad

Rgimen aplicable a las relaciones la~ra{es con edra de ingreso hasta el 2/10/98
El art. 245 L.C.T. indica que "En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa. habiendo o no mediado preavlso. ste d~" ber abonar al trabajador una indemnIzacin equivalente a un rnt.'s dl' sueldo por cada ao de servicio o fraccin mayor a tres meses. tornando como base la mejor remuneracin mensual. normal y habitual, percibida durante el ltimo afiO o durante el tiempo de prestacin de servicios si ste fuera menor. Dicha base no podr exceder el equivalente de tres veces el Importe mensual de la suma que resulta del promedia de todas las remunerado-nes previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador al momento del despido por la jornada legal o convencional. excluida la antigedad. Al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social le corresponder fijar y publicar el monto que corresponda al convenio de actividad aplicable al establecimiento donde preste servicio o al convenio ms favorable, en el caso de que hubiera ms de uno. Para aquellos trabajadores remunerados a comisin o con remune. raciones variables. ser de aplicaCin el convenio de la actividad a la que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento don. de preste servicios. si ste fuere ms favorable. El Importe de esta Ind"!l1nI1.tlrln en ningn caso podr st'r hrh.rJOf a dos meses de sueldo ca lculados t'n b,lf;e al sistema del prhnf'1 p,1H.II~I.

mativol de cardcler cart"latorio lextintivol . que para produr efectos debe llegar al wnoclmiento de la olra partt, srrt m~usidad que sea auplGdo. cabiendo tambin ti despido trt lUla rtlacl6n tfedlva de trabajo" y sigue diciendo que 'no es una pena o SIlrtCi6n dlS(lplltIQna , Qutlque Q ~eCts en la prdctica tenga est carcter".

Re,lme ne. Indt mn h:alorlOI

1,1 d, ;pldo lm:ausado. el trabajador se hace acreedor Los rubros inlegratlvos de carct('1 h\th'IIIIIII, ll'llu Il'1

tJ, 1.1 h,'I'urlrl/.,

(llIlI!WIII.UJ,)

..u (lh"tHd. pOI I,y

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Cu~ de

Derecho del Trabaloyde la 5eguridac Social

Diversas formas de extincin del contrato de trabajo

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Rgimen aplicable a las relaciones laborales con fecha de

Ingreso desde el 3/ 10/98
El art. 7Q L.e.T. indica Que "En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso. ste deber abonar al trabajador una indemnizacin equivalente a una doaQv(J parte de la mejor remuneracin mensual. normal y habitual, percibida durante el ltimo ano o durante el tiempo de prestacin de servicios si ste ruera menor. por cada mes de servicio o fraccin mayor a diez drQs. En ningn caso la mejor remuneracin que se tome podr exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador al momento del despido x>r la jamada legal o convencional. excluida la antigedad. Al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social le corresponder fijar y publicar el monto que corresponda juntamente con las escalas salariales de cada convenio colectivo de trabajo. Para aquellos trabajadores no amparados por convenIos colectivos de trabajo el tope establecido en el prrafo an terior ser el que correspon da al convenio de actividad aplicable al establecimiento donde preste ser vicio o al convenio ms favorable. en el caso de que hubiera ms de uno. Para aquellos trabajadores remunerados a comisin o con remune raciones varIables. ser de aplicacin el convenio de la actividad a la que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento don de preste servicios. si ste fuere ms favorable. El importe de esta indemnizacin en ningn caso podr ser inferior a dos doctawH partes del sueldo calculados en base al sistema establecido en este articulo

antigedad. abonndose 'un mes de sueldo por cada afio de servicio o fracci6n ma~or de tres meses' en el primer caso y 'doceava parte de la mejor remune. raCIn mensual, nonnal y habitual, percibida durante el ltimo ao o du. rante el tiempo de prestacin de servicios si ste fuera menor, por cada mes de servicio o fraccin mayor a diez das'. Los tiempos mnimos legales impuestos a los fines de ser acreedor de la indemnizacin por antigedad deben concordarse con el instituto del 'perodo de prueba" de los con tratos por tiempo indeterminado ree u lado en el art. 92 bis L.CT. /texto ordenado seen ley 25.2501~ fra.se ... mejor remuneraci6n normlll IJ F1abitua/ .. ." refiere que. si por cualqUier CIrcunstancia que no sea la normal, el salario se acrecienta en un ~les (por ej.: gratificaCin extraordinaria. horas extras no repetidas en el ~Iempo, etc. ). no corresponde que se compute en la base de:! clculo. al Igual cuando no sea habitual. Siguiendo a Grisola entendemos 'habl. tual ' como sinnimo de periodicidad y "normal' como los rubros qut' devengados habitualmente su cuanta no {esulte groseramente anonntll En esta base se debern computar los rubros salariales dt" naturaleza fi' muneratoria, excluyndose las asignaciones familiares, los belleflcl05 'il1ciales y cualquier otro rubro que no tenga esa naturaleza.

Rgimen en pequeas y medianas empresas

. En el sistema Indemniza torio de extincin de la relacin labora! por despido, ~a ley 24.467 solamente hace una diferenciacin en el rgimen del preavlso. pero no asT en la indemn izacin por antigQedad rigiendo entonces, confonne la fecha de ingreso del trabajador. lo dicho por la ley de contrato de trabajo 20.744 y modo o ley 25.013.

Con. lderaclo nel comunes

L-II l ,,,111, ,.~ ltl d,' limbos artkulos. vemos reflejada la intencin del Iq.:hl.d,)r d, cJI11I''''IIII,1r nllr,balador por el tiempo que puso su fuerza de Irb,.I{) H Ir .... I, ItI d, I rmplpudar, alargando una compensacin monetaria

Topes Indemnlz.atorlos

Topes j"demnizatorios mximos

En el seeundo prrafo del art. 245 L.e.T. y del art. 7 ley 250,! 3, sr establece el tope Indemniza tarjo mximo por alio o por mes. Este tope mximo variar conforme sea la actividad que cJ,sofToll" rl trabalador. ya que el 'promedlo' S(' realizar sobre cada conv("111o colrfllvn V sero el Minislerio de Tmbalo de l Nlld6n 1:"1 que se encaream c!t- III,n y 1"1"11

por c.d.1 .. no de ,v, hl o 1r,l('cln mayor a tres meses' en el primer caso y por ", ,1114 111..1 ,. . ,. I! 1o !!.Iceln mayor a diez dfas en el segundo. \ ..J lud, 111('''", I.~.. t.!o:-r,'nlllna en funcin al sueldo percibido y a la

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Curso de Derecho dd Trabato y de la Segundad Social

Diversas fonnas de extiocJn del conuato de tnibajo

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car el monto correspondiente. Este promedio se realizar sobre el total de

las remuneraciones percibidas por cada categora profesional del convenio colectivo de aplicacin, por lo que existir un sueldo mensual tope comn a todas las categoras comprendidas en cada convenio colectivo. Este sistema ha o riginado en doctrina diversas crticas, al decir de Martnez Vivot, ellas se fundan particularmente en que, por su globalidad (promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio aplica blel. su resultado puede ser dispar, especialmente en aquellos convenios que contienen diversas ramas y dentro de ellas refieren salarios o remune raciones distintas. segn las categoras y funciones. Expresando tambin una inquietud (que en la prctica se hizo realidad), de la posibilidad real de que el Mini sterio practique estos clculos y disponga su publicaci6n oportunamente, para saber en cada momento de despido cul es la cifra tope en cada actividad, profesi6n u oficio, Dentro de la problemtica del tope m.ximo, ambos articulas contempla dos posibilidades: 1) los trabajadores no arrparados por convenios colectivos de trabajo y 2) los trabajadores remunerados a comisin o con remuneraciones variables. Trfl6a jfldores no flmpflrfldos por convenios colectivos: Existen trabajadores que aunque pertenezcan a una misma actividad, no se encuentran amparados por el convenio colectivo del mismo sector, tal puede ser el ejemplo del personal jerrquica no contemplado en algunas actividades, En estos casos, la ley establece que ser aplicable el convenio de la activIdad donde preste servicio o, en el caso en que hubiera ms de un convenio apll cable, el que le sea ms favorable, respetando el principio de la ley dt, contrato de trabajo sobre la aplicacl6n de la norma ms favorable al tFa bajador lart QQ LC.TI Trfl6djddom remUNerados a col'ltisi6" CO" remuneraciones vflrid6/es: Cuando 110 elC!Mt" COIIVt"1110 especfflco que los ampare, deber estarse al convenio df" I,1 ,lrt)vld,1I1 a 11.1 qu,. pertenezcan o aquel que se aplique en el IUKoIf <lond, "". 11'11 .t"rvlclos si ste fuere ms favorable.

percibida durante el ltimo ao o tiempo de prestaci6n de servicios si ste fuera menor. '

NotlOcacl6n del despido

Para Que el despido surta efectos judicos debe notificarse a [a parte afectada para que tenga conocimiento de la decisi6n adoptada . . Hay dos supuestos Que resultan interesantes de destacar: notificacl6n entre presentes y notificaci6n entre ausentes. A la primera cues.li6n, cuando la notificadn se hace por escrito y se presenta a la parte pertinente, sta debe firmarla como recibida, entonces allf la recepcin es instantnea, generndose todas las consecuencias del despido. En respu~ta a la segunda cuesti6n, es necesario que la parte afectada e;>t en condJ~lones de tomar conocimiento de la situacin y que la notificacl6n sea tambIn por escrito y haya llegado a la esfera de conocimiento de la parte afectada (PJr ejemplo: al domicilio real denunciado por el trabajadOrl. . . Cabe destacar que la notificacin tiene un carcter recepticio, lo que slglllflca ~ue com~nzar a surtir los efectos Que a sta se le asignan solamente cuando dicha notlflcaci6n es recibida fehacientemente por la parte afectada o al menos, entra en la esfera de su conocimiento lrecex:i6n de la comunicaci6n por ocupantes de la vivienda, ausencia momentnea, etctera).

Re vocacin del despido

La declaracin de despido de cu alquiera de las partes o la renuncia no podr ser retractada unilateralmente cuando su notificaci6n haya sido cu rsada y recibida por la parte afectada por tratarse de un acto de v~luntad recepticio que se perfeCCiona con su notificaci6n. Las exn'J)Clones a este prinCipio SOIl: a) la retractaci6n unila teral a realizarse IIntes de la recepcin de la nOliftcaci6n y bJ el mutuo acuerdo de las )<Irtes de proseguir la relaci6n laboral.

"1

Tilia,

Iml,.,,,nIU/Irrd 1'It("''''0
El despido en el riglmen legal , en los estatutos especiales y en lo. convenios colectivo. Ciertos estatutos y convC>IUc)!i {'"I,lbl,>n'fI, por las particularidades de la 1 1 . Ilvlciad que regulan, fOmlJ. f"'I~ 1,11", (,. rn{~'mnI1.ad6n en caso dI.' ~p/

Al ,,.1111,1. f" tope m(l1lmo del lotal de la indemnizacl6n por 81111 Vl\t-j,ld, ... 1 .11 t ;1-1'1 L C T dlct' que 'en ningn caso podr ser Inft'rlm .. rblll1l"',.t d. 11' Idn' y ,..1 1m 7Q ley 25,013 estipula que "en nh'il1n c"' Ixxh,1 \" 11110'11", 41 d" df1C:Nvas pMtes del sueldo , ambas leyes lom,m COIIIO l'lIllrr'plu ji u .. ldu Ll melor remumeracln normal y hilbuu.

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Curso de Derecho del Trabajo y de la Segurilad SocIal

DIversas formasde extindo del contrato de trabajo

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do. Podemos mencionar. entre otros, los que rigen la actividad de los viajantes de comercio e industria. estatuto del trabajador agrario, domstico, etctera
Como ejemplo, el rgimen legal de los viajantes de comercio y de la industria -ley 14 .546- en su art. 14, prev la "indemnizacin por clientela" cuyo mon to estar representado por el veinticinco por cien to de lo que le hubiera correspondido en caso de despido injustificado. El viajante ser acreedor a esta indemnizacin pasado un allO de relacin laboral y. no excluye aquellas indemnizaciones Que pudieren corresponderle en virtud

pre y cuando no quede duda alguna de la decisin del trabajador, tal lo analizado con anterioridad. Al respecto la ley dice: "no se admitirn presunciones" en su contra ni derivadas de la ley, ni de los convenios colectivos de trabajo. que conduzcan conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho. sea que deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequfvoco en aquel sentido [art. 58 L.C.T.].

de la aplicacin de la ley de contrato de trabajo.

El rgimen legal de los periodistas profesionales -ley 12.908 Y mod

establece en su arto 43 , inc. dI que el empleador. en los casos de despido

injustificado. deber abonar al trabajador una indemnizacin especIal equivalente a seis meses de sueldo.

Formas de Instrumentacin
Es obligacin de las partes. basada en el principio de buena fe. com unicarse reciprocamente con la debida antelacin , segn los casos. In voluntad de extinguir la relacin laboral con tractual. cuya formalidad es f'vitar una ruptura intempestiva del contrato de trabajo. La nica forma de da r certeza al acto por e[ cual una de [as partes resuelve el contrato de trabajo es, precisamente. la forma escrita. La renuncia del trabajador como acto voluntario que extingue la relacin laboral contractual. para ser vlida debe formalizarse mediante despacho telegrfico colacionado o carta documento gratuito) cursado personalmente por el interesado en poner fin al contrato. o bien ante la autoridad administrativa quien de inmediato comunicar al dador de trabalo tal circunstancia [art. 240 L.C.T.!. Toda renuncia no efectuada en la forma expuesta, carecer de validez. Las formas sacramentales exigidas estn dirigidas a evitar el fraudem legis.

111. LA RENUNCIA. PROCEDIMIENTO PARA SU EFICACIA

La renuncia. en el sentido del art. 240 L.C.T.. es un caso part[cul,u de denuncia de la relacin de trabajo por el trabajador. la denuncia lnmo tivada o motivada en razones particulares del trabajador. La renuncia es un negocio jurdico unilateral derogatorio de la nUf ma constitutiva de la relacin de trabajo, que cuando se maniflest.1 ., expresa mediante una declaracin, sta va dirigida a una persona det('f minada (individual o colectiva. la persona empleadora). En esa declaracin. dirigida a persona determinada cuando no " hace directamente en presencia del destinatario y se usa un medio drt comunicaci6n. se dice que es recepticia, porque se perfecciona COII l. U egada al mbIto del conocimiento y control de aquel a quien va dlllwd_ s~ dan dos clases de renuncia: al la declarada formalm,,"III como tal '1 comunicada '1 b) la que surge del comportamiento oh.lO f Vd do [r!'!luneta tcita) A 1111 d,' ('Vlld, abusos. la ley de contrato de trabajo establece di'''' Ilv~fI Jlr,~ hw. p.HII lUlgar si se ha producido una situacin de obamJrm AlU.' 111 1.111.1 dI" tlll\\ urrrncla del empleado al lugar de trabajo, el emplt'ol(1ot 111"111 qUIf IIltlllUII r"haC'lf'ntemente el cumplimiento de la obllgacl6n 11 11 dI' 1>(1111"110 rll rmlli\ [liTt 244 L.e .T.1 en el plazo que ImponSan laN r IId,'llt. q,," I'"I/h.-!! /'1\ cado caso. Verleido e[ lapso fijado y no ,.hlll"rl""" Jo rol tr.lhllllld"f M 11 lhot, podr admitirse que ha habIdo abal1d"Tlu I-llIl'h-", unrulHjlllltll"I,t"j Elllb,.1ndono-renuncla puede configurar 1- I

Casos especiales de extincin

Extinci6n del ron/rato de lfaha;o por mutuo acuerdo
En cualquier momento las partes pueden concertar [a extincin del contrato de trabajo (rescisin). aunque fuere a plazo fijo. A fin de aseQurar que el trabalodor manifieste su voluntad sin coac~ li!!. la ley establece dlRUlrob medIo!! t'XdUblvOb pdld que se instrumente "1 acuerdo. Debe hacrselo por ro.nlturll pblica o ante la aUlorldad wdmlnlstrativa o ludlclal <:on lu ('l1l11po(l'!rf'ncla personal del empleado. L,.I falta de alguno de esto" "'tlul,.[tu. I,roduce la nulidad del JCIO /.ul JI1 L prrafos 10 y 20. Le T I 1.. r. JI ["In no obliga a las p.lIl,. +6 lI.u

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Curso de Der@ChodelTlabaloydelaSeguridad Social

Diversas formas de extIncin del contrato de trabaio

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preaviso. el empleador tampoco tiene Que abonar suma alguna en concepto de indemnizacin por despido o bonificacin (salvo disposicin legal o contractual en contrario). En cua nto al acuerdo disolutivo, la ley admi:e expresamente la validez de la manifestacin tcita. Se considerar . dice el ltimo prrafo del arto 241 L.e.T., igualmente que la relacin laboral ha quedado extinguida

por voluntad concurrente de las partes, si ello resultase del comportamiento

concluyente y recfproco de stas que traduzca inequvocamente el aban-

dono de la relacin por ambas partes. Estos actos surgen de una prolongada conducta omisiva bilateral. que traduce el mutuo desinters por la relacin, lo que puede ir acompaado eventualmente por actos positivos de distinto carcter, todo lo cual pondr inequvocamente en evidencia la decisi6n comn de extinguir el vnculo, como por ejemplo, sera la incor~ poTaci6n a otro empleo, la radicaci6n en provincia distinta , Estos hechos acompaados con el comportamiento propio de quien se considera des~ vinculado de la relaci6n, permiten tener por extinguido el vnculo por l~ cito disenso. En tal caso el momento del distracto habr de situarse en el instante en que comenz6 a manifestarse la expresin de la voluntad rescisoria. que normalmente coincidi r con la fecha en que el lrabalador, debiendo hacerlo dej6 de ponerse a disposicin del empleador.

Fuerza mayor y fa/la o disminucin de traDa;o

El art. 247 L.C .T. trata en fonna conjunta este modo de extinci6n de la relacin laboral. Los motivos legales que la ley :ndica a travs de dicha normativa son hechos no alribuibles al empleador. La fuma mayor que menciona la ley no es un hecho distinto. sll)o una referencia al carcter de ese hecho. que puede ser: Il Solamentr aleno Unlmputablel al empleador, sin por eso originar imposibilidad absoluta de recibh la prestacin laboral del trabajador. Se trata de maynt oneroslclud sobrevlnlente de la prestacin, en tanto que. sin haber hnpu. rtlbllldad tib,olutll de ocupar al trabajador, hay .lOa mayor dincuhad y Cl"I'rOMld.d , .. , dl'clr, Ull mayor costo relativo de esa ocupacin. 21 No tillo 111"1111, .11If1 NI'llI'r<tdor de una imposibilidad de dar ocupacin ni Irl bdllld<ll h.rrlll nldyor 811"lol 14 Itll.l1pUluhltldad del empleador (disminucin o falta dt~ UI' b,'lo l 111t1. '111" 1M" nmlltlwt' el moUvo legal. Tal lnlmputabllidad es 1II1 requhllltllllrludlhlr 11' ullkulo trata a la fuerza mayor no corno un ht"Che dlrt'fI'llIfOIlIIt IIl lIlIlIvlI ... 11It) como un motivo lega! de despido. Esto ,.. qull:"" ,,1 h~hl1 ,nn.tltllllvn d(' lo fuerza mayor y el acto de drmmc .. Idrllph.kll d" pI". ~I rmplf"udor

La empresa que fundament el despioo en falta o disminucin de traba jo, segn doctrina y jurisprudencia debe acreditar las siguientes condidones: a) Requisito de forma: invocacin de la causa; bl Requisito de regularidad: orden de los despidos cl Requisito de justificacin: la prueba fehaciente. La doctrina ha asimilado la causal de disminucin de trabajo a la nocin de caso fortuito. en la llamada "teorfa de la imprevisin". donde el cumplimiento de lo pactado dar trabajo) no es imposible pero s gravemente oneroso para el deudor empleador) sin culpa alguna de su parte. por causas ajenas a l. Para la invocacin de dicha causa legal -Teite ro~, que no debe ser Imputable al empleador, a jurisprudencia es pacfica en sostener que el caSU5 debe reunir las siguientes condicIones: al Imprevisible: Para poder considerarlo asf. el "hecho concretamente aleeada por el empleador para justificar la extincin del contrato, dE'be ser de carcter realmente extraordInario y que se haya actuado con una diligencia normal. "El hecho no es imprevisible cuando es normal. por ser consecuen~ da del riesgo genrico de la actividad respectiva, cuyas consecuencias no E'scapan a las naturales previsiones de cua lquier hombre diJigenteC.N.A.T. Sala 11 . 28/5/82. T.5.S. IX. p. I 186: Sala IV, 28/8/82, T.S.S. IX. p. 12071DI Inevitable: El deudor empleador) sin culpa de su parte debe haber sIdo impotente para evitar el hecho que impide el cumplimiento de la obligacin. La jurisprudencia ha considerado que "la sola situacin financiera deficitaria no autoriza per se el despido, si no se acredita la disminucin del ritmo productlvo' (CN.A.T. Sala 11 . 20/9182. L.T. XXXI, p. 176). e) Ajenidad: No hay imprevisin (falta de trabajo) si el hecho se ha producido por culpa o negligen cia del deudor (empresarial. No puede el dado r de trabajo exonerarse de la indemnizacin completa ruando el hecho haya sido generado en todo o en parte por su pro~ pla accin u omisin. Claramente el arto 247 expresa "no Irnputable al empleador", no son "Ienos los hechos normales qu .... s.... eneran en el riesgo propio de la ex~ plotacln como las fJuctua('lonl'l del mercado. problemas de IJIquldez fj . I!.mclera, dismlnucln de rf'lItllbllldllll, todo lo cual puede ser prevl<';to y t.:untro rrestado por un empn .... rlo 1l1l11llrlUlCnle diligente y que no h.l in "'/venldo en transacclollf'l rulnu .. ' La cesacin de P<lflcn e enlU lll <IK.) ul"ventlvo no son cM> poI .1 ClU

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Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

DivefSaS formas de extincin del contrato de trabajo

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sa para alegar falta de trabajo y el "hecho generador debe responder in defectiblemente a causas ajenas a la conducta del principal ". dI Actualidad: El empleador debe probar el hecho invocado y sus
consecuencias negativas actuales que impiden cumplimentar su dbl to de dar ocupacin. el Mayor Ollerosidad; El empresario debe acreditar el hecho de una disminucin de la actividad econmica de la empresa. pero tambin que ha actuado en el caso concreto de manera ms que diligente para evitar la mayor onerosidad y que ella sea de tal magnitud que impide la continuacin de los contratos.

As por ejemplo. se decidi que la 'simple situacin financiera deficitaria

no genera falta o disminucin de ventas con relacin al ejercicio anterior, debiendo acreditarse que se han tomado otras medidas, adems del despi~ do de los trabajadores" IC.NAT. , Sala /Y, 21/10/80, L.T. XXXIX, p. 189). La L.C.T. tambin impone al empleador, que invoca la causa de que se trata , una obligacin de hacer, que es efectivizar los despidos de acuerdo con un determinado orden. As. el art. 247 determina en su 2 prrafo que "deber comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad" considerando el concepto de 'especialidad" como el de ' seccin" el sector o unidad de carcter tcnico del establecimiento Respecto del ingresado en el ltimo semestre, por el que tuviere menos careas de familia aunque con ello alterase el orden de antieedad Qu ha de entenderse por personal ingresado en un mismo semestre? Una forma poSible de entenderlo sera dividir cada ai'io calendario en dos semestres y consIderar Ingresados los que 10 hubieran hecho en la primera mitad del ao y a los que Inresaran en la segunda mitad. Otra forma seria considerar Ingresados en el mismo semestre aquellos trabajadores entre cu yn~ f1ntleflPrlndf's no haya ms de S<:'is meses de diferencia. Parece que ec;!t> "'iundo (""rlh'rlo Iy no ('1 azar de haber ingresado en el primero o en el segundi) '11'm~lrI' dl4 1,11 ono, de modo que la situacin del trabajador puede canl11111 !JI't UII Ilul~) rlf,1 qUI! lo hasa entrar ya en el primero, ya en el sesunW') 'mi 'ti! ti' 111'1 ,1110 r... lf'tld.ulo) es el correcto ya que lo que busca la ley es qut' f'f\ IlqnrliD. e, l~ ,'1\ qufl lo antlgOedad de un trabajador respecto de Otro nll r'.,. ,l. d. ~ . Illr'. 11lt'vtlletea sobre esa mayor antigOedad Inferior a 5f>ltI 1I1t''it'', 1" j.!!.lvIlII' 1"ll d. l... mayores carias de famIHa, St' t"lCplh !lll" ,.,1 uespldo por disminucin o falta de trablllu Inltnpulllbl,. ~I t'lllpll',ulfll IIL) KIlo {\s vlido -en el sentido de que exllneur vlld.:Ul1l'1 It" III /,1 ... 11'1', .141 tt'llMlo-, sIno tambl6:n Iklto, en cuanto Sf' lun

da en la existencia de un motivo legal ajeno a la responsabilidad leantractual y extracontractuall del empleador. En esto. precisamente, se dl~ rerencia del despido arbitrario, indemnizado en la forma prevista por el art. 245; en este ltimo no hay motivo legal justificante y el despido, aun~ que vlido, es ilkito porque, sin motivo justificante, viola el derecho a estabilidad del trabajador. De hecho la licitud del despido del art. 247 importa una limitacin (legal) al derecho a estabilidad del trabajador. Como no hay ilicitud en el despido del arto 247 L.C.T., la indemnizacin que reconoce al trabajador este artculo no tiene el carcter de resarcimiento de daos y perjuicios causados por un acto ilcito (ilicitud contractual o extracontractuall, como la indemnizacin por despido arbitrario del art. 245, Le.T., que s es indemnizacin de un dao, porque en ese despido hay ilicitud contractual violacin del derecho a estabilidad del trabajador). De todos modos hay un dao (presunto) para el trabajador, ocasionado por el despido. De donde resulta que si la indemnizacin de ese dafio no tiene fundamento en un acto ilcito del empleador. su justifical"1n hay que buscarla en una distribucin legal del riesgo que implica para pi trabajador la prdida del empleo, riesgo que la ley pone lal menos par~ n almentel a cargo del empleador. No hay responsabilidad por ilicitud sino Imposicin legal de una carga econmica, al empleador, en compensa(in (siquiera parcial) del dao que sufre el trabajador por verse privado de su empleo. La idea de una compensacin parcial del dao puede verse t'n la diferencia de monto entre la indemnizacin por despido arbi trario u('1 art. 245 L.C.T.. y sta de! art. 247, que es del 50% de la primera . De lo cual resulta que el fundamento de la indemnizacin del arto 247 es muy distinto al del art, 245. Y la objetividad del motivo de despido (falta o disminucin de trabajo inimputable!. independiente de toda negligencia o l!lcltud de las partes. sugiere la posibilidad de reemplazar la indemnizarln a cargo del empleador, por alsn tipo de prestacin del derecho de la tI'Qurldad socia!. es decir, la posibilidad de tratar al despido por falta o dismi~ nud611 lnlmputable de trabajo como una continsencia social. De modo que la opcIn, para el caso, entre la proteccin al trnholador mediante un Instituto del derecho del trabajo (ponJn~ linIo a cargo del empleador, como hace el art , 247 L.e. T.) o la pro~ !~cc ln mediante la tcnico de' 10 o;cQurldad social es, simplemente. Ilthl opcin polfllca de poHtlri.l 'ioclaD El Importe de la Indl:'mnl',II"Ill 1'5 1,1 mitad de lo que resulta de ca l 11IIur la ql1e correspondcrro por tpllnldOn del arto 245. Es un caso tfplco cll' "lC!lurlfl" dl~ In; que tornan m!J onl'I OIiIl 11. 1'!1lo;h. 1cln, de forma QlII' jll",Ofl'lIl " In" Ih ... pldos por fuerza mllym

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Curso de Derecho del TrabaJo y de la Seguridad Social

Diversas formas de extindn del contrato de trabajo

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La ley 25.013 utiliza un sistema de clculo distinto para establecer las indemnizaciones por falta o disminucin de trabajo no impu table al empleador. Por ello la indemnizacin establecida en dicha causa econ6mica es igual a 1118 partes de la mejor remuneracin mensual normal y habitual del ltimo ao o del menor tiempo trabajado. debiendo aplicarse el tope de tres veces el promedio de las remuneraciones mensuales del

convenio colectivo aplicable. Una vez obtenido el clcu lo anterior se lo

multiplica por los meses de antigedad del trabajador o fra ccin mayor de diez das. La indemnizacin nunca podr ser inferior a 2/18 partes de un salario mensual sin tope. Coincide dicha normativa con la L.c.r. en el sentido de que se deM ber comenzar a despedir al personal de menor antigedad en el empleo. dentro de cada espeCialidad y respecto de los ingresados en un mismo semestre se opta r por aquellos que tienen menos cargas de familia. aun cuando ello alterara el orden de antigedad ya mencionado . EI1 virtud de lo dispuesto en el art. 10 del decr. 264/02. para los supuestos de los despidos de trabajadores que se rubiese omitido el pro~ cedimiento preventivo de crisis del arto 98 y ss. L.E. o del decr. 328/88 Men su caso no podr invocar el empleador las previsiones del arto 247 L.e .T. o art. 10 de la ley 25.013. considerndose los despidos sin causa jUStifiC3 M
M

cin es compa tible con cualquier o tro beneficio que por las leyes . con vendones colectivas de trabajo. seguros, y otros contratos de previSin le fuesen concedidos a ellos en razn del fallecimiento del trabajador. La Indemnizacin es equivalente al 50% de la indemnizacin por antiguedad. considerando la fecha de 1 trabajador. ser con el primer sistema o el segundo. teniendo siempre en cuenta el orden y prelacin esta blecido por el arto 53 de la ley 24.241 que es taxalivo y sin posibilidad de incluir a otras personas Este beneficio que acuerda la leyes acumulable con otros previstos por leyes, convenios colectivos, seguros, entre otros. que pudieran con cedrsela al trabajador por razn de su fallecimiento.
M

Muerte del empleador

La muerte del empleador slo excepcionalmente es un caso de extln u6n automtica de la relacin del trabajo. Con esto se quiere decir que en lal caso. la extincin del vnculo laboral no se origina en un negocio \JI\lIatera! denuncia) ni bilateral (acuerdo ex tintivo J sino en el hecho 11lisrno de la muerte. normalmente fortui to respecto de las partes. salvo que haya sido provocado por acto ilci to, contractual o extracontractual de algu na de ellas. La ley contempla la muerte del empleador como heM
M

da a los efectos de la aplicacin del art. 16 ley 25.561 (duplicaCin de las indemnizaciones).

Mtlerte de/trabajador
Por el hecho de la muerte del trabajador la relacin de trabajo terml na por rigurosa !mposlbllidad de seguIr existiendo ya que siendo la presta ci n personal e Infune1blc del trabajador, una de las prestaciones tfplC:I'l do aQu~lIas. no podrla sobrevivir por su imposibilidad de cumplimiento. Sr IfUI,) ('11 10 11("(", ue un supuesto de extincin autom~tica. En .. I/'du. 1,1 I.'xtlncl6n se produce por el hecho mismo y en ese Sf'tI tldu r"" dlr r'lIf' 1.1 I'xllncl6n es automtica. o sea totalmente independJlm 1" di. 'II.llqllll'l 1I111,ltlV,) neioclal de las partes. La le~ impone el riesgo dl~ lit 111\".111 d., In. Itillj.lld()rrs 8 quienes uUllzan su trabajo subordInado, I.AI t"'III"111 Imllls til' IJ IndemnIzacin son Jos contemplados por t!J 1111 "1"1 j" 114 I"v ~4 241 ni IR viuda: bl el viudo: el la conviviente; dI t'1 ccmvlvl"nll "1 I,~ 111111' ..ulll'HQS. las hilas solteras y las hilas viudas 51"1\1 PI!" qm' 1111 Il'IIoUoIlI ti. luhlludll, pensin, rellro o prestacl6n no contri bUllvrl, \uduI .. 11111 hltilll" 11111 dl(l('tocho aos de edad y esta Indemnll.

eho extintivo, abstrayendo, en principio. de esa eventual imputabilidad, es decir como determinante de la objetiva impOSibilidad de la prestaci6n de trabajo que tipifica la relacin. La norma legal hace referencia t'xpresa a esa imposibilidad "se extingue el contrato de trabajo por muerte d~1 empleador cuando StlS condiciones perso/lales o legales. actividades profesio110/,S ti

IUIJ lts

otras circu/lstancias haya/l sido la causa determina/lte de la relacin y si/l las /la podr(a proscgtl;r". Pero tratndose de la muerte del empleador lul contrario de 10 que ocurre con la muerte del trabajador) esa objetiva
~sta

mposlbilidad no va a surgir en todos los casos, porque la actividad periIIllna l del empleador no es obleto de la relacin de trabajo, lo cual se ",urle ex presar diciendo que aqulla no es intuito personae respecto del PlJlpleador. Ello 110 quIta, sin emborjJo, que en algunos casos, como dlc,. la ley. sus condIciones pC'rHoll,llt's hayan sIdo causa determinante IItt la relacIn laboral y que pOI rso clwul1stflncla,la persona del empleador 1I " Ub cualidades personolC's y !tIJ ~rtlvldod resu lten esenciales pard la l"lUt"1 6n y se puede decIr c'n I/II~ . ('llhOM. la relocln laboral tomhh~1I r. IHllHlo p~.r"S0I10' resp~C'h) dl1 t'm pJ,."dllf TIII t~st'nclalldod dI' In II""U".

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CU/SO de Derecho del Trabajo y de lI Seguridad Social

DIversas formas de extincin del contrato de tabajo

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cualidades y actividad del empleador es lo que justifica la imposibilidad

de prosegu ir la relacin despus de su muerte y [a extincin de aqulla

por sta. Esa misma imposibilidad es lo que hace que la extincin sea independiente de todo acto negocial. unilateral o bilateral. de las par~
tes y se produzca automticamente. El tipo de causal. sin culpa del empleador, determina que se realice una distribucin del riesgo y el monto de la indemnizacin se reduzca a la
mitad de la indemnizacin normallart. 249 L.C.T. ), la que ser equivalente

al cincuenta por ciento 150%] de la indemnizacin por antiguedad.

Quiera o COrlCltrsO del empleador

La L.C.T. no regla propiamente la extincin :x>r quiebra de la relacin de trabajo, sino s610 los tipos de indemnizacin que pueden corresponder cuando ella se produce por regulacin que falta en la L.C T. y se encuentra en la ley de concursos y quiebras 24.522. Lo primero que se advierte en dicha leyes que la declaracin de quiebra o concurso civil no produce por s misma la extincin de las relaciones de trabajo. Segn el art. 196. 1'" prr. de la ley de quiebras. no se produce la disolucin del contrato de trabajo, sino su suspensin de pleno derecho por el trmino de 60 das corridos, durante el cual se decidir o no la continuacin provisoria o definitiva de la empresa. Si dentro del trmino SI!' decide la continuacin de la explotacin. el contrato de trabajo se considera que se reconduce parcialmente con derecho por parte del trabalador de solicitar verificaci6n de los rubros indemnizatorios devengados. Los que se devenguen durante el periodo de continuacin de la explotacIn se adicionarn a stos. Aun cuando no se reanude efectivamente su labor. 10!i dej)f'ndlenlE"s lIt'nen derecho a percibir sus haberes. Entonces sI se opta 1 cOnllnuncln d(> la empresa. no hay despido por Quiebra, sino cesa por 1 1 cln uutorndtlcJ dl' 1;1 slIspcnsl60 legal por el plazo mximo de 60 dras. que cOlm d, d,' 1.1 dl'{"l.uadn de quiebra o apertura del concurso. I rI ,,1 rt"Wlllll'lI d,. la ley de concursos y Quiebras se dan tres SitUd' rhlll"" po'II.I,', J,. "xllncl6n a saber: al De acuerdo al 20 prr del IIrt 1114'1 VIII'!!!" rl l ,I.w 111I"'lmo deo suspensIn automtica, de 60 dras, slll qw' ~r 11111111". d," Idllln 111 rontinuacl6n de la empresa, el contralo de It.. b.. lo qurJt1 dllll"lI .. V I'Ja n~dltos que de l deriven se pueden verjfl CM nmlulIl1p [1) 1.11_,,1,.111"11 1.18 flrlS. 24 1 Inc. 2 y 246 Inc, I Estl> t'8 un ("810 tito rlllh"Ic'l1I .uloI1l41It" 11 lit' pleno derecho por dIsposicin df\ l.

misma ley. y es indudablemente un caso de extincin por quiebra o concurso en el sentido del art. 251 L.C.T.. En efecto. la extincin se produce por el solo hecho de la declaracin de quiebra o concurso ms el vencimiento del plazo de suspensin legal y con la condici6n negat~ va de no haberse decidido la cont inuacin de la actividad empresaria. No hay despIdo. sino ext incin automtica o legal. pero siendo un su puesto de extincin por quiebra o concurso, corresponde la indemnizacin que contempla el art. 251; b\ Resuelta la continuacin de la empresa, el sIndico debe decidir. dentro de los 10 das corridos a partir de la resolucin respectiva qu dependientes deben cesar definitivamente ante la reorganizacin de las tareas. En ese caso, se deben res petar las normas comunes y los dependientes despedidos tienen derecho a verificacin en la quiebra. Los que continan en sus funciones tambin pueden solicita r verificacin de sus acreencias. Para todos los efectos legales se considera que la cesacin de la relacin laboral se ha prodUCido por quiebra lart. 197 ley 24.522) y e) Aunque se mantenga el estado de quiebra. cuando la activIdad de la empresa prosigue en la forma que contempla la ley 24.522, y despus de pasada 1.1 oportunidad que el art. 197 de dicha ley le da al sndico, la facultad de seleccionar el personal que seguir trabajando. las relaciones de trabajo pueden extinguirse por cualquiera de los modos de extincin ddmisibles segn la L.CT.. Debemos tener presente que stos no son yd casos de extincin por quiebra en el sentIdo del art. 251 L.C.T. por lo que no se le aplican las disposiciones de este artculo. sino los que en cada supuesto correspondan segn el modo de extincin. Debe considerarse adems que cuando las relaciones de trabajo estn suspendidas ministuio legis (arlo 197 de la leyl pueden ocu rrir extinciones de las relaciones de trabajo que no tengan como causa la declaracl6n dpo quiebra sino, otras causales, verbigracia por muerte del trabajador. La L.C. T. grada la Indemnlzacln por quiebra o concurso segn que la quiebra o el concurso se hayan debido o no a causas imputabl ~s al empleador. si le fueron Imputables corresponde la aplicacin de In Indemnizaci6n reductda. calcu lada segn la fecha de ingreso del ui.balador, y si no le fue Imputable. La ley 24.522 en su art lQI\ sustituye .11 arlo 251 L.C,T. por el sf8ulcn 1" Califiwcidn dt la conducta dtl tm,'lrador Monto dllla indemnizacidl1, SI la qlJl{' hhl del empleador nlollvur,. l 1'lItlrlf"In dI" contrato de trabajo y "'Iul-l1.1 fUtd debida el causas 110 Irnpul.lblro. ft ~1. la Indernnlzacin cmttt.r'....II drlll(> al trabalador tiNA 1 .. pr .. vr.t .. ,,1\ .. 1 mt 247 En cuulqutrr ('11m 1"

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Curso de Derechodel Trabajo y de la SeguridadSocial

Diversas formas de extincin del contrato de uabalo

'"

puesto dicha indemnizacin se calcular conforme a lo previsto en el arto 245. La determinacin de las circunstancias a que se refiere este artfculo

ser efectuada por el juez de [a quiebra al momento de dictar la

resolu~

cin sobre la procedencia y alcances de las solicitudes de verificacin rormuladas por los acreedores '. La ley atribuye competencia al juez de la quiebra y no al juez laboral para la determinacin de las indemnizaciones que correspondan al traba jador. salvo las derivadas de las incapacidades. As lo determina el art. 21 de la ley especial cuando establece "luidos amlra el concursado. La apertu ra del concurso preventivo produce: l ila radicacin ante el juez del concu rso de todos [os juicios de contenido patrimonial contra el concursado. El actor podr optar por pretender verificat su crdito conforme a lo dispuesto en los arts. 32 y concomantes, o por continuar el trmite de los procesos de conocimiento hasta el dictado de la sentencia lo que estar a cargo del juez del concurso, valiendo la mis ma en su caso como pronunciamiento verifica torio ... Ouedan excluidos los juicios por accidentes de trabajo promOVidos conforme a la legisla ci6n especial en la materia'.

lubilacin del trabajador

El reconocimiento del derecho a la jubilaci6n de un trabajador de. pendiente ya no extingue la relaci6n de trabajo y, por el contrario. el goce efectivo de ese beneficio presupone slo el cambio de su status dentro d(' la empresa. si el empleador lo permite puede seguir trabajando en relacin de dependencia, pero pasa a ser un trabajador jubilado, que contina labo rando. Sus aportes prevlslonales. que el empleador tiene obligacl6n de I't'. tenf'r, son (lIrados al F"ondo para Desempleados. caMbiando el destino ano !('flor qUf' 't,1 rl S 1I yP Se produce un corte. que no es extincin. a df' qlJl' pUfd.1 COlllf"llf.1I cobror el haber lubllatorio y tambin su salario. COIIIO tr.lb... fIo-P'''ldffllt~. El trmIte del pedido de algn beneficio previslonal llol!thl 4.1I1r,,,,r!n el Jlld"pt'ndlente de la permanencia o no del tnlbajador "11 11, ('lllu ld,'In ti.. tr,lh.'Id,'r J;ubordlnaoo. es decir, de que permanf'I.(",' r' 110 vlnnll,lIj, I pur 111101 r.-I.ld6n de trabalo. Al ul! 1~1. 1,1 I,.V pftlvl'ilonal vIgente le ha sus'ituldo el prImer p.1rtiJ fo. ,,1 qUI- 1101 '1ut!dl.J) Irtil.l<t.do de la slHulente formo. 'Cuando el tra~~ [.dor rrull,.ut IUI fl'qulllh>l 1I1.I''o.,rj(.lS para obtener una de las pr~t.ul()-'

nes de la ley 24.24 . el empleador podr intimarlo a Que inicie [os trmites pertinentes extendindole los certificados de servicios y dems documen lacin necesaria a esos fines. A partir de ese momento el empleador de-ber mantener la relaci6n de trabajo hasta que el trabalador obtenga el beneficio y por un plazo mximo de un ao'. Practicada la intimacin por el empleador, el trabajador debe acreditar la iniciacin de los trmites previsionales durante el periodo de reserva . En el supuesto de que en el transcurso del ao el organismo previsional determine que el trabajador no acredita los requisitos para la obtencin de alguna de las prestaciones del S. I. J.yP.. considera mos que cesan las consecuencias de la intimacin y, por ende, la extincin no puede concretarse. Po r el contrario, una vez otorgada la prestacin o vencido dicho plazo. el contrato quedar extinguido sin obligacl6n para el dador de trabajo de abonar indemnizacin alguna. Como se ha sealado anteriormente. el trabajador jubilado puede volver J prestar servido en relacin de dependencia con el mismo empleador u alto distinto. siendo de aplicaci6n el arto 253 L.C.T.. En caso de que 10 sea con el mismo empleador para el que prestaba servicios en el momento de obtener la [ubilaci6n, ste puede posteriormente disponer la extinci6n del contrato por f'SiI c.ausa (jubilacin). con las mismas prevenciones que para un trabajador aclivo. es decir preaviso y pago de indemnizacin p:>r antigedad. La diferencia sustancial que surge del art. 253. radica en que el cmputo de la antigedad comienza a contarse desde el momento que accede al beneficio previsional o que rein8resa. Es deci r que no se toma rn cuenta todo el tiempo t rabalado anterior, como lo sera por aplica~ cin del art. 18 L.C.T., sino slo el perodo posterior. si el rein8reso se produjo con el mismo empleador.

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Incapacidad
El art. 25 4 L.C.T. y el art. 5, 2 prr.. de la ley 25.0 13, remIten al 2 12 del mismo cuerpo Itsal y eSlf' ltimo artculo distingue tres sItuaciones distintas a Sdbt-r 1) La situacin del trabajador que aparece afectado por una 1I1cap'"Icldad dl"rh,lllva pero no absoluta para el trabajo. du ranle la vlQcncll1 til'l I.. pso d~ conservacl6n del puesto par ,.Ilfermedad o accldenlt: hlt"ulp.. hll!'. SI" trala de un trabajador ,,1 qUI" dpntro de ese perrada tll"lIlPO .... 1('1 dl1 el alta mdica con un. Itlcl' IliIcldad parcIal qu(' no le perrnJlrt los tareas qUf' IInl",lorml'lIl.
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Curso de Derecho del TrabaO Yde la Seguridad Social

Diversas formas de eKtindn del contrato de trabalo

cum pla. En esa situacin, en principio, el empleador debe asigna rle otras que pueda ejecutar sin dism inucin de su remuneracin. Pero si el em pleador no puede cumpli r esa obligacin por causa que no le fue ran imputables deber abonarles la indemnizacin reducida por antiguedad, calculada segn el sistema aplicable en funcin de la fecha de ingreso del trabajador. Para que corresponda esa indemnizacin se presupone el despido directo del empleador por ese motivo de no tener poSibilidad de ocupacin compatible con la capacidad subsistente del trabajador. Se tra ta de un despido motivado, cuya causa es la situacin dicha y para tipificarlo como tal se requiere la indicacin del motivo o por lo menos que ste sea indubilable. 2) La segunda situacin se pre senta cuando el trabajador queda con una incapacidad parcial que no le permite retomar sus antiguas tareas, el empleador est obligado a darle nueva ocupacin compatible con su capacidad restante y arbitra riamen te se la niega pudiendo darla). La negativa puede materializarse a travs de un despido directo motivado en una falsa impoSibilidad del empleador de proporcionar nueva ocupacin compatible con la subsistente capacidad del trabajador o bien mediante la negativa lisa y llana de nuevas tareas que autorizan al trabajador a considerarse injuriado y a producir un despido indirecto. 3) l...cl tercera situcin ~e da cuando I;!I trabalador es dado de alta pero con una incapacidad absolUla. Aquf lo que hay es una extincin de la relacin de trabajo por impoSibilidad de proseguir esta relacin siendo la prestacin personal e infunglble de trabajo, una prestacin tfpica de aquella relacin. Por el hecho de la incapacidad absoluta la ley le reconoce al trabajador el derecho a una indemnizacin equiva lente a la del art. 245 L.C.T o art. 7 ley 25.013, segn el caso. Lo que debe probarse para acceder a tal indemnizacin es acreditar una incilp<1ddad superior al 66% de la T.O.

discriminatorio" y que slo se aplica a los trabajadores cuyo contrato se celebr con JXlsterioridad a la vigencia de la ley, es decir el 3/ 10/98. Dicho tipo de despido discriminatorio est previsto en el arto I 1 de la ley 25.013 Y establece que para el su puesto de producirse un dislracto por causa de la raza, sexo o religin, la indemnizacin se calcular sin el tope previsto en el segundo prrafo del art. 7 , es decir el de tres veces el promedio de las remuneraciones mensuales del convenio colectivo apli cable y al resullado del clculo habr que adicionarle un 30% de recargo. Corresponde al trabajador aportar la prueba de la accin discriminatoria fundada en las causales de discriminacin.

Presuncin de conducta temeraria o maliciosa

CO"UPIO

El de.pldo dl lcrlmln ll torlo

CUtUt',"O

Se presume una conducta temeraria o maliciosa por parte del Impleador cuando no abonare en trmino la indemnizacin por despido ..in causa que lo justifique, o aquella provenienle de un acuerdo rescisorio homologado. La figura de 'conducta temeraria o maliciosa" est contemplada en el art. 9 de la ley 25.013, recayendo sobre el empleador la carga de 1.1 prueba. debiendo demostrar para exceptuarse del pago de la san c:!n, las causas de la demora en el pago de las indemnizaciones o una situacin de fuerza mayor. La sancin a tal conducta consiste en la aplicacin por parte del Juez al empleador de las consecuencias previstas en el art. 275 L.eT., que ImJXlne el pago de 2 veces y v., los intereses que cobren los bancos oficia 1f'5 para operaciones corrientes de descuento de documen tos comercia les. lo que sera en la actualidad la denominada tasa activa. Esta norma. al corresponder al rsim en previsto en la ley 25.013 vleme a panir del 3/ 10/98. Sf" aplica a los comratos de trabajo celebra dos con posterioridad a esa fechn

1" mlll,,1 que' el pr'lrltw(' por cuusa de discriminacin arbl!rarla (UII dildu pOI IIIIIlIvllliI rh " " . o"xo o religin. en cuyo caso se prev UII Ind"nllllf.If'~'1 > lw,. \I",I .. 1.1 h'V J') Ol"j 1111.' dw n.l nueva figura que denomin 'd~ l'ldu

T RANSFERENCIA DEL CONTRATO DE T RABAJO

De acuerdo con f'1 rrll.,lo ' )111 Ir< 't~l~ ~I Art 225 Le.T., t-IIMflIq"IIW l. novacin subjetiva lit' 1 .. ,,.1,.< ''II 1..lwn.1 ",,, aplica cuando ,;,t. pIOo III{"t' lit

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Curso de Derecho del Trabajo yde la Seguridad Social

Diversas formas de extincin del contrato de nabalo

395

transferencia de un establecimiento o de varios de ellos que in tegran parte o la totalidad de una empresa sin que importe al efecto el ttulo y las con-

Transferencia por actos entre vivos

A diferencia del anterior en ste se requiere la subsistencia y presen~ cia actua l de un empleador transmitente como persona no extinta cuya voluntad es causa de la transmisi6n y un empresario adquirente. Se trata siempre de un negocio jurdiCO cuyo contenido puede variar segn las diversas formas que el ordenamiento legal admita para transferir. ya defi~ niliva. transi toria o precariamente la explotacin de una unidad productiva. Es grande la variedad de figuras a las que pueden recurrir las partes para establecer la transferencia de un establecimiento. as como el contenido de ella. definitiva. transitoria. precaria.

diciones en virtud de las cuales aqulla se realiza (art. 228) ni lo que las partes hubieran pactado al efecto, la subrogacin se produce ope legjs. a
consecuencia de la cesin de la titularidad que se ~ace. Slo que se requiere que exista transferencia de una unidad productiva en marcha.
La

finalidad del instituto no requiere que la cesin comprenda la tota-

lidad del establecimiento, tambin se aplica cuando la transferencia involucr uno o varios puestos de trabajo que integran una explotacin que puede efectuarse independientemente. Lo que importa, por tanto, es que en el caso. con prescindencia de la dimensin de la organizacin que se transfiere. exista una cesin del puesto de trabajo que ocupa el empleado y que corresponde a una unidad operativa. Este puede o no ser el desmembramiento de una unidad a la que antes estaba integrada. lo que se requiere es que pueda funcionar como unidad productiva aut6noma. Si se da ese presupuesto aparece el deber de acogida por parte del nuevo empleador, aunque no haya transmisin de los elementos patrimoniales adscriptos al servicio. Lo que interesa es el cambio en la ti tularidad de la empresa o centro de trabajo. producida esa condicin como consecuencia ope legis se produce tambin la subrogacin. En cuan to a las modalidades de negociacin respecto del alcance de la transferencia de la unidad tcnica productiva. cabe distinguir enl r(1 las situaciones en que aqulla se hace en forma definitiva o transltorl,l (precaria). cuando se da esta segunda situacin el cedente vuelve. transcurrido el plazo fijado al efecto. a recuperar su carcter de empleador Transferencia mortis CtlUSQ: el deceso del empleador. no produce la extllld6n de la relacil' laboral salvo en aquellas situaciones en que su perSon.1 constituya un elemento IITfiulu pefS{Jnae del contrato. tal como se analiz. Su falleclmlenlo da lugar a que su posicin jurfdica la ocupen SU" herederos ya lit'.! aquellos cuya vocacin nace de la ley incluyendo ti 1011 110 lortosos Hll, 1'565 8 3584, 3588, 359 1 y concs. C.C . o por decIsIn df'1 ,nUI""I" (ht~tI'ril'r() In<lltuldo). En ambas situaciOnes la persona di! C'1IlI1h'udw f''' IUflWuld" por la del heredero. a quien se le asigna la unld,Jd di' prodw t"]t'\t1 ji 1.1 qlll' t'stn Inlegradas las relaciones laborales que vil] CUh[ItlII 11 !tij uI"! nll 1(1I~ Irtlb,l!tldores afectados a ella. La relacIn I"uor.,l qut' vlm 1I1.lh,1 ,,1 r1llplfwJrJI COI1 cada uno de los trabaladores no Sf> t'Jlt!! , gut'.1'6Io lllll' t llt IU"',')IHI rolllJrn'la ocupando ahora el cargo de emplNdnl en vlrllltJ d. li ,1",, .. ,tlhl(lW,I('" en los derechos y obligaciones qut! nI rrcspom.lfnll ul dt' III/IH

Efectos
A consecuencia de la transferencia. los derechos y obligaciones del trabajador con motivo de la relaci6n laboral pasan al nuevo empleador Existe en el caso una novacin subjetiva. el contrato contina. salvo las situaciones a que se refiere la ley no hay razn para que se resuelva con causa o para que el empleado se niegue al cumplimiento de su prestac in . La s obligaciones emergentes del contrato de t rabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia. aun aquellas que se originen con motivo de sta (como el despido) pasan al nuevo empleador. Cabe distinguir al efecto dos clases de obligaciones: a) las que ya se han devengado con anterioridad a la transferencia (salarios que no han sido abonados. licencias no concedidas. etctera ). y b) otras cuyo cumplimiento se proyecta hacia el futuro y que cons trien recprocamente a las partes (poner su capacidad laboral a disposi~ cl6n de la otra. recibi r el trabajo. dar condiciones de seguridad. etctera). Las primeras comprenden tanto las relaciones contrac tuales vigentes al momento de prodUCirse la novaci6n subjetiva. requisito que se exige como consecuencia sine qua non para 19s Indicadas en bJ. como las que Ie extinguieron con anterioridad. Con relaci6n a stas. la situacin es anloga a la que se da respecto de los dems acreedores. cuando la lran5f{'rencia del establecim iento COfnC'rclal o fondo de comercio se real1:G sin haberse publIcado los corre!";pondlt'fH"S avIsos lart5. 10, 2 y canes. )('y 11.867). De acuerdo con lo qw' dllipoll!' lu norma laboral que compr/'ndt~ c"olquler clase de organllfltlc.-.f\ rll~1 ~rt1I-lI{',ldor (comercial o civil). {'11 T 'tll.1 1,Idor no est abUsado 11 ('xpn ... 1I +.11 opo~Ic:l6n (a rt. 4 y con.. ' , I,.V 1I M7) paro poder e!('r{'!'T su ti .. ,, 1111 di' , rt'dllO contra el ct'dldo

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Curso de Derecho de! Trabajo y de la Seguridad Social

si~

Diversas formas de extincin del con tra to de trabajo

397

Situaciones en qL/e la transferencia habilita al trabajQdor a considerarse en tuacil1 de despido

Transferencia en la ley 25 .013

El principio general segn el cual1a relacin de trabajo se man tiene en su integridad con el nuevo empleador, reconoce como excepcin aquellos casos en que el trabajador. puede considerar que el hecho le irroga un perjuicio que, estimado con el criterio del arto 242 (injuria grave que por su gravedad no consiente la prosecucin de la relacin) justificara el acto de denuncia. La norma, por va de ejemplo indica algunos casos. La pauta

En virtud de que dicho instituto no ha sido modificado de manera alguno por la ley 25.0 13 Y atento a lo dispuesto por el art. 5, 2 prrafo, de dicha norma. lo hasta aqu dicho es aplicable para las relaciones laborales con fecha de ingreso a partir del 3/1 0/98.

para establecer si el empleado tiene derecho a resolver el contrato con

motivo de la transferencia, est relacionada con la acreditacin real. actual o futura de un dao. Segn la ley, ste puede referirse al cambio del 'objeto de la explotacin-, alteracin de las "funciones, cargo o empleo', disminucin de la responsabilidad patrimonial del empleador (esta causa constituye el ejemplo tpico de situacin que posibilita la resolucin del contrato, sea por 'separacin " entre diversas secciones, dependencias o sucursales de la empresa o por otro medio).

Indemnizaciones especia les previstas en la ley 24.0 13 0, en su caso, ley 25 ,323 con relacin al trabajo no regIstrado

La il1demnizacin especial en la ley de empleo, ley 24.013

La ley 24.0 I 3 en el Ttulo 11 trata el tema de la regularizacin del empleo no registrado y as. el art. 7 establece cundo debe entenderse que estn registrados el contrato o la relacin de trabajo. Ello ocu rre cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador en el libro especia l previsto en el art. 52 de la ley de contrato de trabajo, o bien en la documentacin laboral que haga sus veces, segn las previsiones de los regfmenes jurdicos particulares y tambin en los mencionados en el arto 18 Inc. a .. Ellos son: el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones y en la rcrtinente obra social. El decreto reglamentario 2725/91. en su art. 2". expresa que se entender que la relacin o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador haya cumplido con los requisitos de sus ncs. a y b, en forma conlunta. esto es. registrar al trabajador en el libro especial del art. 52 L.C.T. o en la documentacin laboral que haga sus veces, segn lo preyisro en los regimenes jurfdicos particulares y la inscripcin del empleador y 1 " afiliacin del trabajador a los dislintos regmenes que integran el Sistema Unico de Seguridad Social.

Tra nsferencia en favor del Estado Si la transferencia se hace en favor del Estado nacional. provincIal O municipaL no se producen las consecuencias que consagran las dlsposl ciones citadas lart. 230 L.C .T.I . En el caso se opera un cambio del reglml'll legal apllcable a la relacin jurdica, de una de carcter privado se pasa ti Olra disciplina regulada por el derecho administrativo laboral. En conSt' cuencla, el empleado podra considerarse en situacin de despido, respec la del cedt'lIll" o I"onsecuencia del ca mbio de rgimen targ. arto 226 l..C,T I Dl' produ('lrlif! lo lransrerencla, el trabajador de no mediar dlsposicir) t'x Pf(''h' qll(' >,t' 111 reconozca, pierde la antigedad anterior. En cambio, serflll1 upllr,)hlt'f!; 1,,, 1l0ftrlM d('l derecho comn laboral cua'1do la cesin se hlcl,rl! 1'11 b'Yllr dt urlR I"mprCSil del Estado o ente pblico no estatal que >;1'" rl~h'ltl IK11 h41' '1111111 1'" d, 'l dcrL'Cho prlyado. Por lo tanto, se produclrfa un,1 modlll, ti' 1(\1\ dt 1" IH'I ~U 1ll,1 tI!'1 empleador y no del lgimen legal

SOl1ciones por falla o defcaQ en ti rtgi slro del rnrsonal, ley 24.013
El empleador que no re61~tmrn una relacin laboral. o que conslSnara I.'r ".1 11.. [nil'~<;Q posterior a la real. o ('Xlm' '-ITa una remuneracin lr1fcrlt'\r ,1 1" [1I'1. lbldll por el trabafador, Ir rlg<Hi1 ti ku' una Indemnizacin t'!I\Jlv~I~lllt- 11 Itl , Ihlrt.l parte de las 1t'1ll11l1"r,lr h '11'
( 1\ la documentacin loboral Ufl,l

398

Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Soetal

Diversas formas de atlncin del contrato de trabajo

399

devengadas desde el momento real de la relacin en su caso, o desde la fecha de ingreso hasta la falsamente consignada. o finalmente, durante el tiempo en Que se expres indebidamente el monto de la remuneracin. Acle-ms. disponen que todos los importes resultantes del cmputo salarial. deven@ado en los tiempos en que ocurri el defecto apuntado, sern debida-

mente reajustados a los valores que correspondan. teniendo en cuenta la normativa vigente. Ello significa llevar los referidos importes a sumas actualizadas. El importe de la indemnizacin. en el supuesto de falta de registro, no podr "ser Inferior a tres veces el importe mensual del salario que resulte de la

aplicacin del arto 245 de la

L.c.r:.

Es decir que, segn dicho texto, podrfa

entenderse que el importe mensual referido ser "la mejor remuneracin nor-

mal y habitual. percibida durante el ltimo ao o du ran te el tiempo de la prestacin de servicios si fuere menor '.

Recaudos necesarios para la procedencia de las Indemnizaciones

de la ley 24. 01 3
Segn lo dispuesto por el art. 11 (1 "' prrafo y parte del segundo!. stas procedern cuando el trabajador. o la aso:::iaci6n sindical que In represente intimen al empleador en forma fehaciente, a fin de Que '.'" supla los defectos referidos en los arts. 8, 9 Y 10, Y en consecuencia repare con una mencin cierta la falta de inscripcin o registro. o la el(presin falsa de la fecha de ingreso o de las remuneraciones correspon dientes_ En la Intimacin debe el reclamante expresar la fecha real ti,. ingreso y las circunstancias que permitan califlcar a la inscripcin COII10 defe<:tuolk1 Ello significa en la prctica, la existencia de un reclamo rnl~" all de 101 hnbUullles. donde telegrficamente o por carta documento ar llacln llllo1 Imputudn al empleador. Al contrario, la intimacin debe no 1010 prlt'lw.1! 1111 dPlalle, sino tambin las circunsta ncias 'verfdlcu', ro tlN'lr rntTlpfClh"hl"I, qut' apoyHn su Imputacin y que servi rn de rn.'11 !"tnl ,.1 dt'h.'I'- ,, \f,I .'tlm .. 1 no 'ion areptadas por el empleador. por RtI ' ~ l1utnrld'ld Udrnlll",I ' *tlvu O ludlclal. lJ u'1 I1 I I qur htNiI rrformado por la ley 25.345 IB.O .. 17/1 1/001 C!KprtN+I, '"l1tll l""'I,U"II'1 tlr v.,lklrl de la notificacin practicada al emplf'iuJ< .. dio" lhll" do q!l I"dl' d-t .. 1 pGQO de las Indemnizaciones prevlstll" ron

los arts. 80 90 Y 10 L.E se proceda de inmediato y, en todo caso. no despus de las veinticuatro horas hbiles sigufentes, a remitir a la Adml~ nistracin Federal de Ingresos Pblicos IAFIPI una copia de la intimacin practicada al empleador. Ser otro requisito indispensable para producir los efectos previs~ los, que la intimacin se efecte estando vigente la relacin laboral o, por lo menos. considerndola tal o que existi por parte de los reclaman~ tes. Agrega que el plazo de treinta das que liene el empleador para cum~ pUr con la intimacin. se debe entender como das corridos. Por ltimo. la eximicin de pago com prende exclusivamente a las indemnizaciones previstas en los arts. 80 , 9 Y 10 L.E. (art 3 decr. 2725/911 . En caso de incumplimiento a la registracin fehacientemente intimada. el empleador deber abonar confonne Jo prescribe el arto 8 L.E., el equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el com!en~ zo de la vinculacin, computadas a valores reajustados de acuerdo con la nomlativa vigente. la que en ningn caso podr ser inferior a tres veces el imJX>rte mensual del salario que resulte de la aplicacin del arto 245 L.CT.. El arto 90 L.E. prev que el empleador que consignara en la docu~ mentacin laboral una fecha de ingreso posterior a la real, deber abo~ llar al trabajador una indemnizacin equivalente a la cuarta parte del Importe de las remuneraciones devengadas desde la fecha de Ingreso hasta la fecha falsamen te consignada, compu tadas a valores reaiusta~ dos de acuerdo a la normativa vigente. El arto 10 LE regula el caso en que el empleador consignara en la documentacin laboral una remuneracin menor a la efectivamente perCibida por el trabaiador. en este caso deber abonar una indemnizacin equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas y no registradas, debidamente reajustadas desde la fecha en que comenz a consignarse indebIdamente el monto de la remuneracin. El ltimo prrafo del art. 1I L.E. dispone que slo se computarn las remuneraciones devengadas hasta los dos aos anteriores a la entrada I'n vigencia de la ley de emplt"O.

La Intlmacl6n y la continuidad en el empleo Para la percepcin dI' 1.1 hld"IJltll/.wlnnrs previstas PII II1 L' tl0 N.1 necesario extlnattir,.1 tl'fll! 11I 1, 1, trl"hlln lort 14 LE.I Ut 1r11l1J1,.,I(~fI

400

CUISO de Derecho del Trabajoyde la Seguridad Social

Diversas Formas de extlocio del contrato de uabaio

""

para el cumplimiento de normas legales o convencionales es un acto normal y habitual en las relaciones laborales y su pretensin es la vigencia de aqullas, cuando no son cumplidas o respetadas. o se pretende Que no lo estn. Por lo tanto, ni aqulla puede considerarse JO acto injurioso por parte del empleador, cuando se te reclame por una inscripcin tarda o por una defectuosa registraci6n de la remuneracin en la documentacin, porque no es ms que el ejerciciO de un derecho. que admite que la pretensin no sea aceptada, sin romper la relacin. sino simplemente originando un conflicto individual. que se resolver en la instancia oportuna. pero sin afectar el vnculo laboral. Distinto es el caso de la intimacin que reclOlma la falta total de registro de la relacin de trabajo. siendo sta rechazada por el empleador. En este caso tampoco se extingue la relacin. sino que abre la posibilidad. ante el conflicto. de que se determine la existencia o no de la misma relacin de dependencia . A los fines de resguardar la relacin laboral. la ley de empleo ~art. 15indica que el empleador que despidiere sin causa justificada al trabajador. dentro de los dos aos desde que se le hubiere cursado de modo lustlfl cado la intimacin prevista por la ley. deber abonar una indemnizacin equivalente al doble de las indemnizaciones que le hubieren correspondl do como consecuencia del despido. estableciendo que si el empleador otorgare efectivamente el preaviso. su plazo tambin se duplicar. En los casos de despido indirecto fundado en justa causa. salvo qUt la causa invocada no tuviera vinculacin con las previstas en los arts. 8 0 C}O y 10 L.E .. y que el empleador no indujere al trabajador a colocarse (011 situacin de despido. tambin se deber abonar el doble de Ii" indemnizaciones que le correspondieren como consecuencia del despl do. La norma-sancin expuesta ha sido establecida con el deliberauo propSito dI' ('fecliv!zar los objetivos de la ley .

empleador una "razonable duda" acerca de la aplicacin de la ley de contrato de trabajo a la relacin existente entre las partes.

Requisitos del pago de las Indemnizaciones de la L.E.

Una vez establecido el monto indemniza tono adeudado conforme cualquier supuesto de la ley de empleo. el pago deber realizarse ante autoridad administrativa o judicial. ya que si as! no se hiciere los pagos sern nulos y sin ningn valor. Dentro de los diez das hbiles siguientes en que quede firme la resolucin o acuerdo homologado que determine la indemnizacin que correspondiere, la autoridad administrativa o judicial. segn el caso. deber in formar al Sistema Unico de Registracin Laboral: al Nombre completo o razn social del empleador y su domicilio; bl Nombre y apellido del trabajador. nmero de documento de iden~ tidad. domicilio; c) Fecha de comienzo y fin de la relacin laboral si esta se hubiera exti nguido: d) Monto real de las remuneraciones y de las que no hubieran sido registradas. No se proceder al archivo del expediente hasta que el funcionario no dejare constancia de haber efectuado la comunicacin correspondiente. estableciendo como sancin de "falta grave" al funcionario que hubiera omitido la comunicacin respectiva dentro del plazo de diez das de que quede firme la resolucin o acuerdo homologado que determine la indemnizacin.

Indemnizacin de la ley 25 .323 con relacin al empleo no reelslrado

El art. 1 de la ley 25 .323 prev la duplicacin de la indemnizacin por antigedad (art . 245 L.e.T. art. 7 k'Y 25.013 o las que en el futuro las reemplacen) cuando al momento del despIdo del trabalador. la rela cl6n loboral no estuvIera regIstrada Cl In estuviera de modo defIciente La Indemnlzacl6n 8gTavild.lllo 11Ot1ri1 ft(.'urnularse a las indemnlzac!onrs previstas en la ley de emph-<l 1111) I'j luno. 6'\ 1)(1, 10 Y 15 L.E.). La ley Ind!ca su IIplll"lll"h'lI1 ,,.ttll,1! tlv,. fI los relacIones labomlpl! ~ UVI ft'Cha de Ingreso fut>tillI fll1ll'tll1l' '. ,1 ItI It"dlil dt' su entrad,1 f'rl vIR"II' 1"

Cato. de reduccin de l as Indemnizaciones de la L.E.

I J 1111 It.l 1 1" "ul(11 a los lueces a reducir hasta una suma no 1111,. d". v I rlllnpull .. Int'nsual del 'Sueldo Base lndemnlzator!o" ; 1.1/1 Imlt<lI1nlrllrhlll'" 11I1'vl'-lil'l tln rl art 8 Ifa1ta de registra de una 1t"llIclIl Inha",1) y ron rl .111 1'1 Idllpllt .1(16n del despIdo dentro de los dos anos J,. dt"~:t(Jlld.1 III 11111111." ~lIh'rl1t1n htlstJ la ellminacln de la dupllc.lI"irl t'~lIpulllrJ,1 .... 11 1 .. h y I IUII'.Jl'rl tllC'nSlIrar en el juIcio que exl!';tfn f'lI I IIor
ft

',,n

402

CUr50 ~ Derecho del Trabajoyde la SeguridadSodal

Diversas lomas de extmcin del contrato de trabajo

403

(B.O., 11/ 10/00). ya que los empleadores gozaron de un "perodo de ira

cia' [treinta dlas contados a partir de la vigencia de

,3

ley) para regularizar

la situacin de sus trabajadores. Indicando que vencido el plazo les ser de plena aplicacin la duplicacin de la indemnizacin por antigedad.

al trabajador despedido. de confonnidad a la legislacin laboral vigente, El art. 4 del decr. 264/02 establece la pauta interpretativa del trmino "doble" utilizado en el art. 16 ley 25.561, indicando que la duplicaci6n comprende todos los rubros indemnIza torios con motivo de la extinci6n del contrato de trabajo.

Indemnizacin agravada por falta de pago en trmino de los conceptos Indemniza tonos lart. 2 ley 25 .323)
El art. 2 ley 25.323 regula los casos en que el empleador fuera deu dor de las indemnizaciones por preaviso. integracin de mes de despido -en su caso- e indemnizacin por antigedad [arts. 232, 233 Y 245 L.e.T. y de los arts. 6 y 7 ley 25.013 o [as que en el futuro las reemplacen!. fuera debidamente inlimado por el trabajador con el fin de que se hagan efec Uvas los rubros adeudados y a pesar de ello. el empleador no hubiera cumplimentado el pago y consecuentemente obligare al trabajador a Inl ciar acciones judiciales o cualq uier instancia previa de carcter obligato" rio para percibirlas. deber abonar un cincuenta por ciento ms 150%) de los montos indemniza tOrios adeudados. Al igual que la ley de em pleo. la ley 25.323 impone una pauta de mongeradn del incremento indemniza torio al establecer que el Juez, mediante resolucin fundada. podrn reducir prudencialmente el monto hasta la eximicin de su pago.

BIBUOGRAFIA ALlIAREZ CHAVEZ, Vctor Hugo, Ltgislaci6n laborallr.o"r.ordada. orde"ada, anctada, sistematizada, revisada), Ediciones lurfdlcas Serie Legislacin, Bs , As .. 1989. BOSIO DE PERALTA. Rosa Elena , Elementos bsicos de derec~o laboral, I.C.D,H,. Universidad Catlica de Crdoba . DEVEALl, Mario. Tratado de dereclio de/trabajo. La Ley. Bs. As., J 966. lo 111. FERNANDEZ CAMPON, Ral. Rgimen de con/ralo de trahajo /trJ 20.744 refor" mada por la /trJ 21.297, actualizada rJ concordada con fa ley "acional de empleo y le/} de accidentes de trabajo, texto ordttlado segn decreto 390/76 COIISUS n1odifi~ ones posteriores - Revisado, comentado y concordado, Astrea, Bs. As " 1992. FOGLIA. Ricardo, "La duplicaCin lcm.x>ral de la indemnizacin por des-pido sin justa causa.:. Trabajo y Seguridad Social, feb, 2002 . Bs. As" pS.97-[04. KROTOSCHIN, Ernesto, Tratado prctico de dendlo del trabajo, Depalma, Bs, As" 1977, t. 1. LERENA, Alejandro Augusto, Uquidaci6n laboral segn rgimen aplicable .. :, Derecho del Trabajo, 200 1-A. El Derecho. Bs. As .. 200!. MART[NEZ VlVOT, Julio J" Ley nacional de empleo - Ley 24 ,013, Astrea, Bs . As .. 1992. " Eleme"to del demno del trabajo IJ de la Stguridad SQ(;ial, Astrea, Bs . As" 1996 MIROLO, Ren, "La extincin del conlrato de trabajo con justa causa, Aspectos doctrinarios", D. de T , 1995. MIROLO, Ren, ALTAMIRA CIGENA, SAPPIA, lo rge y otros, trato de trahajo, EdIciones lnlorm(l Laboral. Cba ,. 1977 PRADO. Pedro F .. LeU

Indemnlzacl6 n agrava da e n periodo de emerge ncia (ley 25.561 1

La ley 25,561 es publicada en el Boletn Oficial el 7/01/02 en poca de emergencia pblica por lo que regula un rgimen de transIcIn al e<;ta blecer en el ~ul. 16 que por el plazo de ciento ochenta dras quedanjn sUbp('ndldol los df.,pldos sin ca usa justificada. El plazo de entrada fOil vlW'lld,1 d" 1,1 h'Y 2').561 fue regulado por el decreto de necesidad y Uf '-rKI.I 'HI/IIJ qWI Indl!:., "t'swblcese el dla 6 de enero del 2002 como Il'rll.1 di' "llIr.1I10I flll vl~(lr dI' la ley 25.56 1", teniendo en cuenta que la It,y lur publlt,lrl.1 1"1 1 d~ ('111'10,01 citado decreto establece una fecha dI" fllll r,ul., .'11 vIWIIII(I., 1111I"rlo, a In publlcaci6n de la norma, ello en expn'.."
vlollldr'1Il 11, 1\1 Indl. lid" .... !1"'1 2 C.C, AhlJ".111 1I 11<'1 ... 11) .'luldo, lo misma ley autoriza al despido Il1lu\ll l"'adu IlIljltJlllto,ul'J 111 d"III, 11, ("r I"dernn[~aclones que le corrl.'spondlt" ..

Rgime" de con-

gentral Ji! 10"lralo dI' Imbuio de la Rtpblica Argr"I,,,a Motada. co"r.ordadll 11 CO/tlrll'nlMiI.ICII, AI)t'ledoPerrol. Bs , As" 1914 RUPRECHT, Alfredo I CO"trll/O I" trlltJ/J/o. rmplro 11 dtslI.paci6" , Z'IV.llr1 11,
As., 1992.

SARSOSA, Jos A .. Reforma laboral. Ediciones Jurdicas, Bs. As ., 1998. VAZOUEZ VlALARD, Tratado de demlio del trabajo, Astrea , Bs. As. , 1984.

CAPiTULO

IX

Trabajo de mujeres y menores

Pfllllrra Parft R4aimen lea1 eeneral del trabajo de muieres

fundamentas para una reulacln normatlya especial. leisacin ylienle, Proteccin del matrimonia en el derecha del trabalo y en la seeurld.d oclal
~!I~",I~ PQ!It Proteccin de la maternidad en el derecho del trabajo y en la seuridad social. El estada de e~cedenci., concepto. antecedentes, leelslacln. colisin de InSUllltos, Posibilidad de aplicacin de las derechas precedentes. al trab.jador varn.

Ttrctr<1 ~rt,. Trabalo de menores; su "eimen leeal L.C.T. y ley nocional de empleol. jornada. SIIlario, tUiares de tmboo y accidentes de tratlo, ahorro. vacaciones El contrato de aprendizaJe, las p8santlas y bu

1. REGIMEN LEGAL GENERAL DEL TRABAJO DE MUJERES

Antecedentes de la proteccin legal

Anteriormente ya se ha reseado que el problema social del trabalo de la mujer y del menor recin surge con tintes agudos y alarmantes con la urbanizacin industrial en Europa a fines del siglo XVII y el triunfo del liberalismo sociocconmico de la R evolucin Francesa que proclam el neutralismo estatal y la libertad de las partes para acordar condiciones de trabajo. La concentracin industrial en las ciudades atrajo una oferta masiva de mano de obra de nios. adultos y mujeres que se desplazaron de las labores hogareas y campesinas y obtuvieron preferente ocupacin. por que sus salarios eran ms bajos. en el campo competitivo del trabajo. Las industrias de transformacin y extractivas de Europa presentaron. entonces. el espectculo trgico de menores y mujeres flagelados por el hambre. la fatiga y cubierlos de harapos. trabajando en fbricas y en las minas en jornadas de hasta 15 horas diarias. Este estado conmocion a todos los estamentos sociales y polfU coso y la intervencin legislativa internacional surgi como una respuesta necesaria de aquel instinto de perpetuidad que mueve a la especie humana a encontrar los cauces que impidan su aniquilamiento. El Tratado de Versailles (1919) establece dentro de los principios bsicos de ustlcla social. para lograr la paz universal. la proteccin de [os menores y de las mujeres que trabajan. la limitacin de la amada y el salario igual. sin distincin de sexos. para el trabajo de Igual valor. Los convenios. recomendacIones y declaraciones hllcrnacionales elaboradas en el foro de la O.I.T. establecieron normas desth,adas a preservar la salud psicoffslca de la mujer y a promover su d('SAtrOUo Inlegral. Tambin se legisl para posibilitar que sus condlclont'g nOlllf,ll('!t funcionales en el ncleo faml liar. lengan plena reallzacl6n . 1111110 ron In procreacin como en su In,w; lltulble y activa present'ld fOIl ,.( fuldndo afectivo y educaclonlll dI" Itlle nios y relaciones soclnlrll 111""""

40.

Curso de De!echo del Tlabajo y de la Seguridad Social

Trabao de mujeres y meno$

409

En [907 se sancion la ley 5291 sobre el trabajo de las mujeres y los menores. disponiendo en su art. 91 que en la capital de la Repblica las obreras podrn dejar de concurrir a las fbricas y talleres hasta treinta das subsiguientes al alumbramiento. debiendo. entre tanto. reservrseles el puesto lne . 2 1); la prohibicin del trabajo en industrias peligrosas o insalubres que determina el p.E. [inc. 51) Y en tareas nocturnas desde las 9 p.m . hasta las 6 a.m. (inc . 611, debiendo permilrse a las madres a amamantar a sus hijos durante 15 minutos cada dos horas. sin computar este

tiempo en el destinado al descanso (inc. 8 [ . Antes de promulgarse esta ley. en 1905, el Dr. luan Bialel Mass. en
su informe sobre "El estado de las clases obreras argentinas a comienzos del siglo', elevado al ministro del Interior, Dr. ]oaqun V. Gonzlez. sealaba la Importancia del tratamiento legal especial del trabajo de la mujer. sugiriendo la instrumentacin de principios normativos propios. En 1924 se dict \1'1 ley nacional I! .317 con 'Iigencia en todo el territorio de la Nacin, que regul el trabajo de los menores y de las mujeres, estableciendo la jornada mxima para el trabajo de las mujeres mayores de 18 aos de edad, en el comercio y la industria de 8 horas diarias o 48 horas semanales, con descanso de 2 horas al medioda. Tambin estableca la prohibicin del trabajo en industrias peligrosas o insalubres y el trabajo nocturno (20 hs. y las 6 hs. del da siguienteJ, salvo en aquellos servicios que, por su naturaleza no industrial. son preferentemente desempeadas x>r mujeres o en espectculos nocturnos las mayores de 18 aos: [a prohibicin del trabajo 6 semanas antes y despus del parto de la trabajadora: el descanso para la madre del lactante de dos medias horas en el establecimiento. la creacin de salas maternales adecuadas para nios menores de 2 aos, para su custodia, durante el :iempo de ocupacin de las madres en establecImientos que ocupen un nmero mnimo de mujeres qUE' determine la leglamentacin 50). Csta ley. como osI tambin las nmeros 11.932, 11.933 Y 12.399 fueroll dNOiddu!' en Q74 por la ley de contrato de trabajo, en la mayorta de SlI'i Mltrult1tlo, pNO tambin sta recept y mejor todo su contenido, Ir.WI(ufIIUUU],l V'l/lriH leyes. en un solo compilado orgnico.

tema, decimos Que toda esta tendencia de legislacin protectora sobre mujeres y menores. tuvo cuatro manifestaciones: a) La duracin mxima de la jornada de trabajo: bl Los trabajos nocturnos. peligrosos e Insalubres: c) El descanso semanal; d) Su situacin en ocasin de ser madres . Con la evolucin de la legislacin social. Que mejor las condiciones del trabajador, sin distincin de sexos y edad, el mbito protectorio especial de la mujer se redujo a la maternidad. con el objeto de disminuir la posibilidad de desempleo. En los tiempos que corren poda pensarse Que una legislacin especial para mujeres y menores, sera discriminatoria y violatoria de derechos de ambos sexos, sin embargo estimamos Que debe mantenerse porQue subsisten las razones primeras Que justifican que as sea, y el modernismo que nos invade, no ha modificado sustancialmen te el rol de la mujer dentro de la familia . La razn primera, vlida para ambos, es de ca rcter biolgico. En cuanto a los menores hay que considerar las fuerzas limitadas de un organismo en evolucin y desarrollo; con relacin a las mujeres. su propia constitucin fsica no le permite realizar trabajos pesados. peligrosos o gravosos sin consecuencias nocivas para su salud. Razones de seguridad, en especial referidas a los nios y jvenes. dado que poseen un mecanismo de atencin ms dbil que los hacen propensos a sufrir accidentes en mayor grado. En mxima medida subsiste la razn eugentica, en cuanto al cuidado de la salud y limitacin de los esfuerzos. donde se encuentra comprometida la conservacin social. porque si el trabajo excesivo es perjudicia l para la salud, realizado en determinada edad o circunstancias, puede ocasionar graves consecuencias denlOirficas futuras. Preservando la salud de la mujer como nica con posibilidad de gestacin y lactancia, se cuida a las generaciones futuras Los argumentos de rndolt social, tambin subsisten con relacin a la mujer, dado que todos los avances tecnol6glcos han facilitado las labores en el hoear, pero )O~ rolf''' fnmlllnrr"l no "f' han modificado en la lnE"olda deseable, y la mujer dcbt> seguir Illlrmnndo la atencin de la casa y prl mera formacin del hilo con ,,1 Irlh,llu lUNa del hogar. Con respecto a loi nlf'IIUU'It. lu 11II.6n social est vlnculndol d IUl'1 tlt cultura, pueSlO que la lhnHII< h"t ti ),1 dMI rnrnlma del /lgll'su ,11 tI, lh ll"

fundam, nlO. de un a Iflclslacl6n especial

51"ul,."dl)" 1 IIIIn M ... ,!(nf'/ VlvOt en toda esta seccin, autor de refl" rem'ltI ohll~,tLI )M., ."" qtllfOn milo; ha trabajado en nuestro pals sobre el

'ID

CuISO de Derecho delTrabalo yde la Seguridad SOCial

TrabalO demuieresy menor~

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debe efectuarse para permitir completar la instruccin obligatoria y que su prematura ocupacin no incida en ello.

Rgimen legal
La L.C.T. ha incluido un ttulo especial (el Ttulo VII). referido a muje-

res. con un caprtulo de disposiciones de tipo general. al que le sigue otro

sobre la proteccin de la maternidad, un tercer capb.Jl0 referido a la prohibicin del despido por causa de matrimonio y un cuarto que trata el estado de excedencia.
Esta fanna en la regulacin ha significado un avance de la L.CT., ya que

al disponer [as normas referidas al trabajo femenino en un ttulo especial. determin que se la separara de los menores, sin perjuicio de que algunas disposiciones son comunes a ambos y obligan a continuas remisiones. El Caprtul0 1. referido a disposiciones generales. analiza en primer trmino en el art. 172. la prohibicin de trato discrimmatorio por razn de sexo o estado civil. Equipara en cuanto a capacidad para celebrar contrato de trabajo y estar en juicio con el hombre, la mayora de edad a los 18 aos. cualquiera sea su estado civil. Con esta norma se procura hacer efectivo el principia constitucional de igualdad ante la ley, que significa tambin igualdad de oportunidades para la admisin en el empleo. sin otra condicin que su idoneidad lart. 16 eN.). De esta forma se garantiza a la mujer el derecho a celebrar toda clase de contrato de trJoojo. Pero ello no excluye qJe por sus condiciones nslorg.1nlc3s o sicofsicas se prohba ocupar personal femenino en trabal() que 1t"Vlsl~n fo:arcter penoso. peligroso o insalubre lart. [76 L.C.T.). TilllIhl~1\ "" ptoh"->e que en las convenciones colectivas de trabajo o II'HI,wlI'tll.whlll" lIutnrlzadas (reglarnento interno de empresa) se con'''W('' .. IMIII! Hpo eh' dl't": rtrnlnacI6n. fundada en el sexo o estado civil. IlImqlll' c,,1 !lImo "" altere en el curso de la relaci6n laboral. ga rantl1Alul,,''' IJI pl"oll l,h ..totVllllrla dpl principio de igualdad de retribucin p"r Ir,dl"l" d,1 1"lIdl vltlnr yo ('''Wlbleclda en el arto 14 Dis de la C.N .. Esta 11101 11111.1,6111 11M IMII!IllI1rllh' nlllndo la dIscriminacin pueda surelr de la l"Ondllllll 1,.ulI. 111," dl1 "lIIpll<udor al tomar a su personal o del trato djj(J~l 1Illlf'ftt,wll "'11,""111'1 dlll.lllte la relacin de uabalo tarts. 17 y 81

L.c.T.). Este dispositivo es luego respetado y ratificado por ta ley 23.592 que excluye todo tipo de discriminacin . Convenios internacionales de la O.I.T.. como los nmeros 100 y 101 tambin contemplan la igualdad remuneratoria. el principio de igual salario por trabajo de igual valor y prohbe las diferenciaciones subjetivas. Asimismo la L.E. en el art. 29 establece el principio de igualdad de trato. Como consecuencia de estas disposiciones. si en las convenciones colectivas o reglamentos se establecieran discrirninaciones en perjuicio de la mujer. en los beneficios de ascensos. ocupaCin de plazas vacantes y dems condiciones de trabajo. tales clusulas sern nulas por violar disposiciones imperativas de la ley y. por lo tanto. deben considerarse sustituidas de pleno derecho por aquellas que rigen para los trabajadores varones en iguales situaciones.

lomada de trabalo
La expresa prohibicin del trabajo nocturno para mujeres estaba establecida en la ley 11,317 y luego receptada en el art. 173 L.C.T" la que desde la sancin del decreto 8629/62 perdi rigidez y al derogarse este principio por la ley de empleo (art. 26), prc'icticarnente son muy pocas las limitaciones especiales. con relaci6n a la jornada de trabajo. Subsiste la prohibicin de ocupar a mujeres en trabajos que revistan el carcter de penosos. peligrosos o insalubres. establecindose que la reglamentacin determinar las industrias comprendidas en esta prohibicin (art. 176 L.C.T.). La citada especificacin, pese al largo tiempo transcurrido. an no <;c ha dictado. por lo que todava no se conoce a dencia cierta el concrplo de tareas penosas. La L.C.T. derog6 el rgimen de la ley 11.317. como ya se ha dicho. pl'TO ha dejado a salvo los arts, [O Y II rererldos a la emmciad6" de las tarcas rl1Sa/uDres !I peligrosas. los que sl"rn de apl!c8cln al respecto, El art. 10 comprende f'tl In prohlblcl6n. por ejemplo. las slau1t\rtttl!'l lrr-u: al destilacIn dl' nlcclhul '1 lobrlcacln o mezcla do IIcQ(r"'. lil I.Ihrlcacl6n de albiJ'Illdl' mlnln. llIr ('omo rnanlpulo('16n dc' pllllur.I',

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Curso de Derecho del Trabajo yde la SeguridariSocial

fa~

Trabaiode mlJieres y menores

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esmaltes o barnices que contengan sales de plomo o arsnico: el

bricaci6n. manipulacin o elaboracin de explosivos, materias inflamables o custicas; dl talla y pulimento de vidrio y el trabajo en cual-

dependencia de la empresa para la que habitualmente presta servicios (art. 175 L.C.T,),
11 . PROTECCION DE LA MATERNIDAD EN EL DERECHO DEL TRABAJO Y EN LA SEGURIDAD SOCIAL

quier local o sitio en que ocurran habitualmente desprendimientos de polvo, vapores irritantes o txicos . El art. JI prohfbe el trabajo en: al carga y descarga de navos: b) canteras: el carga y descarga por medio de gras y cabras dI trabajos de maquinistas o fogustas; el sierras circulares y otros mecanismos peligrosos. Esta es una mera mencin enunciativa y la de [os artculos citados tampoco es taxativa. Por reglamentaciones posteriores se enumeraron fabricaciones adicionales que se consideran peligrosas o insalubres. E.I Ministerio de Trabajo de la Nacin, como ya se analiz en el cap~ tulo de jornada, se encuentra autorizado para determinar en cada caso en particular las tareas que se consideran insalubres. con el procedimien~ LO all descripto. a lo que nos remitimos, como asimismo a la conceptua~ lizacin de este tipo de jornada y tarea. En consecuencia, de la prohibicin precedente, el art. 195 de la L.C.T. establece una especie de sancin para los empleadores, en el supuesto de producirse accidentes y enferm edades por el hecho de la realizacin de algunas de las tareas Que le son prohibidas o que significan infraccin para mujeres y menores. Si se acredita que las causas del accidente se hallan en alguna de las tareas prohibidas o si el menor o la mujer se en~cuentran en un sitio de trabajo donde es ilcita su pre~ sencia, por ese solo hecho se considera que el accidente o enferme~ dad es cu lpa del empleador. En el rgimen de menores se tratar nue~ vamente lo aqur adelantado, T'amblt'on se rnanLlene corno limitacin al tiempJ de trabajo para mu~ jeK's y ('.IItenslvo a los menores, un descanso inlermedio, de dos horas al me~ dl<x]fll, rUiulUo 11'ilb..lje en horas de la maana y de la tarde lart. 174 L.CT.). EJ.!t\ IUphO p\U'de ser suprimido o reducido por la autoridad adminis~

Irll1JVlI di' upllnwJl"ln dI' acuerdo a las ca ractersticas del trabajo o los ptrJllkln., tlUI' Plldlt, ., ('I('j'\"IIOt1ar la interrupcin a los propios beneficia~ rlos, pOI rllu't hn d" qut' 11(') Integra la amada y el Inters genera! no se ve pl"rwrb<dn ti Ild,IIII,1I hqmrlos conllnuos de trabaJo. O'I\It~1 di' "-.I.I'! dHpq'lr lnll('S generales tambin prohfbe encargar 11 1.1 muJ"! 1" "1" !lo IDll d. UIIII,tlc.'b a domIcilio, de mismo empleador o

La proteccin de la maternidad de la mujer que trabaja ~que involucra la del hijo en gestacin~ ha concitado una de las prioritarias preocupacio nes de la O. I.T.. Precisamente en la Primera Conferencia Internacional de la O.I.T., se aprob el Convenio N 3, por el que se establece la prohibl~ cin del trabajo de la mujer embarazada durante el perodo de seis sema~ nas antes y seis semanas despus del parto y el derecho de sta a recibir una compensacin econmica a cargo del E.stado o seguro social. Dicho convenio, que ha servido de base a la legislacin pertinente de numerosos pases, ha sido revisado en 1952 por el Convenio 103 donde se reemplaza la expresin "empresas comerciales, por "trabalos no industriales, lo que ampla notablemente su campo de aplicacin Incluyendo a las trabajadoras domsticas asalariadas y a las trabajado~ ras en empresas agrfcolas, El rgimen de la legislacin argentina determina la prohibicin de que la mujer trabaje durante cuarenta y cinco das anteriores al parto y en el mismo lapso posterior al alumbramiento (art, 177, prrafo 11. LC.T.), La razn eugensica que origina su concesin hace que el principio sea totalmente imperativo y de estricto cumplimiento, imposibilitando su compensacin dineraria. La norma se flexibiliza al facultar a la trabajadora a optar por la leduccin de la licencia anterior, por lo que el faltante se acumulara nI perfodo de descanso posterior. De esta forma podra tener treinta dlilS pre y sesenta posparto, sin admitirse que el descanso previo sea Merlor a treinta das, Estos penados tambl6n pueden modlflcarse en caso de nacImiento prr-tf'ormlno, por lo que 1'1 tlf'tllno f'lTt"vlo no emado, t'O se pierc!t>, sino qltt> f'tI'! acumula al descanso POSIt',r!(", IMM, complelar Jos noventa dras La trabaladora debe comunlrllr ('1elltado de emba razo y acreclltlH 1"1 h,."ho al empleador, con pr,.,,"llttwlfm d,\ certificado mdfco roll .. 1 IjIW rl)lIsle que el parto lit' plOdurlr,1 1'11"utmlhll'menle en los plaltlN Ilj,ld, It 11

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Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Trabajo demujeres y menores

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requerir su comprobacin mediante un mdico designado por el empleador (art. 177 segundo prrafo). Estimamos, que de todos modos el empleador puede controlar mediante un mdico designado por su parte. \a veraci-

dad de la certificacin presentada por la dependiente (art. 2\0 L.C.T,)

La ley no especifica el plazo dentro de! cJal la trabajadora debe

realizar dicha comunicacin que, desde luego. debe ser anterior a los 45 das previOS al parto. Por falta de la reglamentacin correspondiente. consideramos que conforme al principio de la buena fe (arts. 11 in fine y 63) debe hacerlo tan pronto como conozca feha cientemente su estado.
La fecha contenida en el certificado, es la que se considera. a fin de determinar previamente cundo comenza r la licencia, circunstancia impor~ tante para el empleador a fin de poder reallzar las previsiones necesarias. Durante los perodos indicados la trabajadora conserva su empleo y goza de las asignaciones que le confieran los sistemas de seguridad social. que deben garantizarle la percepcin de una suma igual a la re-

muneracin que le correspondera percibir en el perodo en que resulte prohibido su empleo u ocupacin, todo de conformidad a las exigencias y dems requisitos que prevean las reglamentaciones respec tivas (art. 177 prrafo segundo). Por disposiCin de la ley 24.714, tiene derecho a una asignacin por maternidad, consistente en el pago de una suma igual al sueldo o salario que hubiera debido percibir durante tal lapso, y para el goce del beneficio ntegro se requiere una antigedad mnima y continuada en el empleo de 3 meses (art. 1 1). ms una asignacin fija por nacimiento de hijo, si tiene una antigedad mnima y con tinuada de 6 meses a la fecha de nacimiento (art. 121. Adicionalmente. se le acuerda una asignacin prenatal, a partir de la gestacin del hijo, equivalente en el monto a la aslgnactOn por hijo. a cuyo fin es requisito que la t rabajadora haya co~ munlca do el estado de embarazo y presentado un certincado mdico que lo acredlt('. ('Illre el tercero y sexto mes de presuntamente comen~ zado el ernbUlllo. Para f'1 goce completo de esta asIgnacIn. se reque~ rir una antla()rduu fOn 1"1 f'mpleo de '3 meses larl. 9). Como lo tlw' 111 lr ,lhiljadorn percibe en el lapso de Ilcenc!a no es salarlo, 110 5l' 11' t'h'rHlun IRS If'tenctones para el sistema previslonal y por ende tllrnpOnl "". In 1'llruln a los fines del pago del sueldo anual

complementa rio. sr se lo considera como liempo de servicio a los fines de la antigedad en el empleo. Se ha previsto la situacin de la interrupcin espontnea del em~ barazo o alumbramiento sin vida, considerando que sin perjuicio de que cesaban los objetivos del instituto la situacin afligente por la que alra ~ vesaba la mujer o su estado orgnico y fisiolgico, le impedan regresar inmediatamente al trabajo, por lo que se lleg a una interpretacin am~ plia para otorgar proteccin a la mujer en esas circunstancias. Si se superan los ciento ochenta das de gestacin, se consIdera que la interrupcin es un nacimiento pretrmino y si ocurre antes de ese plazo. es aborto. En la primera situacin la mujer tendrfa derecho a la licencia por maternidad completa . En el segundo encuadrara en el Ins~ tituto de enfermedad inculpable. que genera la obligacin de pago por parte del empleador (a rt. 208 ss. y ce. L.CT.), por todo el tiempo que est conva leciente o afectada por las secuelas de la interru pcin, COI' las limitaciones al tiempo de servicios y cargas familia res.

Garanta del empleo

La ley establece que se garantIza a toda mujer durante la gesta ~ cln el derecho a la estabilidad en el empleo, el que tendr el carcter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora notl ~ fique en forma fehaciente y con certificacin mdica a su empleador el hecho del emba razo (art. 177 , tercer prrafo. L.CT.). Esta norma debe co rre~lacionarse con la contenida en el art. 179 LCT. que dispone que se presu~me, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabaladora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio 171/:1 meses anterIores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumlT PO rormo. el hecho del embarazo, asf como, plido en notificar y acredlt c en Su caso, el del na ci mient o. En tales con dicIones, el despido lllcausado da lugar a[ POBO d,. U!ll !rulenlnlzaclOn equivalente o un 01'\0 Uf' remuneraciones, que '.ie !I'"IOllll lu 1\ lu s establecidas parl [01\ ni IJe ur d{'spldo sin lustli C'~HJ"J

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Curso de Derechodel Trabajo y de la Seguridad Social

Trabajo de mujeres y menores

Se sanciona as la mala fe del empleador que teniendo conocim ien-

to fehacien te del estado de embarazo o pano de su trabajadora ha procedido a exlinguir por tal causa la relacin laboral. Se com ienza por establecer una presuncin juris tal1tum que esa es la motivacin, si el despido de la mujer se produce dentro del periodo comprendido entre siete meses y medio antes y siete meses y medio despus del parto. En tal caso, corresponde al empleador la prueba en contrario para ex imirse de la indemnizacin acrecentada que establece el art. 178 Le. T., acreditando. o bien la configuracin de inju ria grave por acto de incumplimiento de la trabajadora (art. 242 L.CT.), o que la extincin fue dispuesta por causa de fuerza mayor o fal ta o disminucin de trabajo no imputable al em pleador; por vencimiento del contrato de trabajo de plazo fijo (art. 250 L.C.T.) u otras causales no arbitrarias previstas por la ley. De manera que el empleador tiene )a poSibilidad de demostrar que el despido, en ci rcu nstancias de gravidez no se origin JXlr una arbitra riedad antisocial. Pero si el despido fue dispuesto por el empleador sin invocacin de Gusa. toda alegacin en el curso de la demanda y pretensin de probarla, carecer de validez para neutralizar la presuncin legal , como igualmente si pretende variar la causa mencionada en la extincin (art. 243 L.C.T.), o si sta no fuera de las autorizadas por la ley para disolver la relacin .abaral. Igual conse~ cuencia tendr el empleador que invocando justa causa despidiera a la trabaladora, y no pruebe la existencia de la causa l que invoca. Se asegura as a la trabajadora durante este peodo crtico desde el punto de vista econ6mico y psrquico que supone el emba razo y el parto, que conservar su empleo y lazar de la cobertu ra asistencial de la seguridad social (iJsInacl6n prenatal. por maternidad y nacimiento de hijo, ul:; los ooll(>frclos mkllC'os, hospitalarios y farmacuticos de la ley 23.661 dI' ou rdH r-odul('1I1 1 Caso co rurarlo, tendr como con trapartida, una ind ... lIl1llllltI"" Itllllvillt'nlr a lll1 ai'io de sa larlos ms las indemnizaciones t'OIHll!lI'1I ptll d~pltlo sin lusta Cilusa, a ca rgo de su empleador. ' .1 1..111.1 {l!. p, IIII US reglamentarias en la ley, ha f:!enerado algunas dud.I', ('('tr rr-I ... II'In ni ,,1"""rnA apllcable para determinar el importe de la Indi'mnl" tl Ir")rl ,IMfIl V.ld,1 y 1,1 !urlsprudencla preva lente ha interpretado qlle se dl'br 11m"" ['UlIlf'! 10.1 ... 1t1I't1Sl hll , ,,1 salarlo normal y habitual. segn se espe('lflCI1 1'11 1"'1mt /4'1.~ 1., I 1. T ... niln de 12 meses, a lo que se adicionar un nWI ril". ti,., 11"lIt~ fI 10',11"1 t'qulvllentn al sueldo anua complementarlo.

En suma, se trata de un sis tem a destinado a hacer disuadi r al empleador del propsito que pueda tener de extingui r la relaci6n laboral con la traba jadora por causa del emba razo o parto de sta y mientras du re el perodo de mayor necesidad de amparo econmico y provisional de la mujer en tales ci rcunstancias. La norma del art. 179 L.e .T. es igualmente aplicable a los casos de despido indirecto, pero la jurisprudencia es vacilante en cuanto si rige o no la presuncin o si es a cargo de la trabajadora la demostracin de que el despido obedece a razones de maternidad o emba ra zo. Estimamos que la graVitacin de la situacin, por los montos indemniza torios, determina la necesidad de una concl uyente prueba de ambas partes a fin de acreditar los extremos invocados. Por un especial inters, se sintetizan los pronunciamientos iudicia~ les en los siguientes: "Cuando la mujer embarazada se considera despedida. configurn~ dose un supuesto de despido indirecto, no opera la presuncin legal en orden a que el cese fue debido a su maternidad y slo tendr derecho a la indemnizacin reclamada, si demuestra que el distracto obedeci a tal situacin personal. La proteccin especfica de la mujer durante el perodo de materni~ dad y embarazo tiene por objeto con trarrestar los daos que pudiere ocasionarle la situacin de despido, por lo que si el empleador adopta una vra indirecta para perseguir a su dependiente con la finalidad de inducirla a retirarse, el amparo legal ha de extenderse tambin en este caso y pesa sobre quien decide el despido, acreditar los presupuestos fcticos en que ha basado su decisin'. (C.N.Trab .. Sala 11, 29/2/96, "Pereyra , Patricia V. cj El Hogar Obrero Coop. Llda. ~ D.T., 1996 A. p. 12 [3). "Aun en el caso de que el despido se produjera en forma indirecta den~ tro del plazo del arto 178 de la L.e,T. y el empleador hubiera abanado la Indemnizacin por despIdo, ello no implica un reconocimiento de la culpabilidad patronal. no existiendo razn suficIente Que prohba o impida a la rl~mandada traer la pru(>h: fOil C'OtHt.1r'lo d(l' que habl; la ci tada normn R espondiendo, en principio, el d(l!ipldo arbitrario y el Indirecto a las mismas causas, grave nc:umpllml~l\lo del empleador que no permito 111 contl nuaci6n del cOnlrMO, y "11 !OI\!tl'tut'llcla produce slmll,np .. 1'1I11"U~ cucnclas. no exIste mOllvo IMIII qw' ." I'.cepten de f'Sil 1rIII'I I""'.' 1(.11

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Curso de Derecho del TrabalO y de la Seguridad Socia!

Tlaba,ode mUlefesy menores

.10

los casos en que la indemnizacin tarifada que debe abonar el empleador.

por resolucin incausada dt:!l contrato. sea lIIayor que la comn, como ocurre en el caso del despido por causa de materndad". lC.A.Trab. Rosa~

rlo, Sala 1. 25/6/80. 'Vrech de Gutirrez. Mara Isabel y otra el Sociedad de

Beneficencia del Hesp. Espaol", D.T. 1981 A. p. 2801.

En caso de permanecer ausente de su trabajo durante un tiempo mayor al de la licencia por maternidad, como consecuencia de una enfermedad que, seen certificacin mdica. deba su origen al embarazo o parto y la incapacite para reanudarlo, vencido aquel plazo, la mujer trabajadora es igualmente acreedora de los beneficios previstos en el arto 208 L.C.T. para [os casos de enfermedad nculpable lart. 177, 4 prr., L.c.T.) . Este instituto que se analizar ms adelante, anti;:ipndose que tendr derecho a percibir su remuneracin durante un perlado adicional de hasta tres meses de enfermedad, si su antigedad en el servicio fuere menor de cinco aos y hasta seis meses si fuere mayor de cinco aos y si tiene cargas de familia. los perodos durante los cuales tendr derecho a recibi r tal beneficio se duplican hasta seis meses y doce, respectivamente. Adems, si el empleador despidiese a la trabajadora durante el plazo de las interrupciones pagas por enfermedad inculpable. adicionalmen te a las indemnizaciones por despido injustificado, le deber abonar los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento del perodo de goce de los salarios, correspondientes hasta la fecha de alta mdica. segn demostracin que hiciese la beneficiaria (art. 213 L.C.T.). Debemos acla rar que, de todos modos le corresponde lal beneficio en caso de enfermedad o accIdente Inculpable que le impida a la trabajadora reanudar su trabajo una vez agotada la licencia por maternidad, aunque el evento no deba su origen al embarazo (art. 195 L.C.T.).

Con tal finalidad, el precepto del arto 179 L.C.T establece que toda trabajadora madre de lactante podr disponer de dos descansos de media hora para amamantar a su hijo. en el transcurso de la jornada de trabajo y por un perodo no superior a un aiio posterior a la fecha del nacimiento, salvo que por razones mdicas vea necesario que la madre amamante a su hijo por un lapso ms prolongado. Adicionalmente, dis~ pone que en los establecimientos donde presta servicios el nmero mfnl mo de trabajadoras que determine la reglamentacin. el empleador deber habilitar salas maternales y guarderas para nios hasta la edad y las condiciones que oportunamente se establezcan. Concuerda con el Convenio N 3 de la Primera Conferencia Internacional del Trabajo de la O.I.T. realizada en Washington en 1919 . Hasta ahora la reglamentacin no se ha dictado y nada se ha legislado sobre las salas y guarderas. Su costo de mantenimien to es accesible slo para las grandes empresas.

Prohibicin del despido por matrimonio

En )938 se sancion, por iniciativa del Dr. Alfredo lo Palacios, la ley 12.383 que prohibfa a los empleadores celebrar pactos o convenios y dictar reglamentaciones internas por las que se establezcan para su personal el despido por causa de matrimonio. Se fijaba para estos casos. sin pe~uicio de las acciones que le correspondiera por el derecho comn u otras leyes espep clales. una indemnizacin por despido no inferior a un ao de sueldos. Esta disposicin protei tanto a los hombres como a las mujeres, pero la iurisprudencia interpret que con respecto a los primeros, el anlisis de las ci rcunstancias debe ser efectuado con criterio restrictivo, mlenlras en relacin a las muieres, la situacin se presenta con matices diferenciales, pues el nuevo estado puede inFluir en el rendimIento y eficacia que e[ empleador espera de su dependiente !licencias por ma lernidad, atencin de [os hilos. etctera) La L.C.T. sigue los tlneam)('ntos de la norma citada al establecer que l>f'rn nulos y sin vlllor loq fU'U'I" o ('()n t r1HO!i df' cualquier n;HlIra)(>1a qUf" se celebren entre las parlM u In!'4 f{'QlnmflIlIAclones Imemas qu(' se dIc. It'/l, que establezcan PIW "'1I l )tIr~o/l.,1 ,'1 dl"spldo por causas dt' rmltrJrlln nlo (3rlo 180 L.C,T l. y tri Ctt'lO d., Int'UIIlpllrnlen to de esta prohlbldll y .. rj"spJda por causa d~ Ollllrllllolllo, ('1 f'rrlPlf'i1dor abonar:' un.1 huh'Ulllllll

Ouunso. por lactancia, 8uarderfas y salas maternales

LI lroy proll'S~ ti Id trabajadora y a su hijo, le confif're a la madre la 111 t'rlt 1 .. y Ijl IhUlqUllltJolfl necesaria , psfqulca y econmica, para que puetI, 1"lrJ 1111 p,UIII y lit! hilo normal y los recursos suficientes para la asls# Il\nd,l y 1111111111"'1 1(\" 11,. lImbos durante un perrada prudenCial. pre y
pOlip,1r lo COII ei 1lt'lIh'IlIf"Utl', despus del alumbramien to, se consIdera 1.1 "'('t'lold.ul JI"I(l'ltl"j"1!I". JI' IImhos -madre y nio~ de convivi r en [nti n1l1 COI\III11I/'}1I y.,wun.IIII,1I I 1.1 Hlatura

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Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

TrabaJO de muieres '1 menores

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cin equivalente a un ao de remuneraciones. que se acumular a la esta-

Estado de excedencia
En el Captulo IV del Tftulo VII de la ley de contrato de trabajo se recepta un instituto denominado " Del estado de excedencia", que contempla la necesidad o conveniencia que pueda tener una trabajadora. por circunstancia del nacimiento de un hijo o la enfermedad de un hilo menor a su cargo, de solicitar una licencia no remunerada y por un tiempo determinado. o de extinguir la relacin laboral con una cierta compensa cin. con la finalidad de asumir el cuidado de su criatura. El art. 183 L.CT. establece que la mujer trabajadora que. vigente la relacin laboral. tuviera un hijo y continuara residiendo en el pas. podr optar entre las siguientes soluciones: al Reanudar su trabajo en la empresa. en las mismas condiciones en que lo vena haciendo. b) Rescindi r su contrato de trabajo percibiendo una compensacin por tiempo de servicio que le asigna la ley, o los mayores beneficios que surjan de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de traba[o. cl Ouedar en situacin de excedencia por un perIodo no Inferior a tres meses ni superior a seis meses. La primera a/temaliva . de continuar su trabajo en la empresa y en las mismas condiciones que lo vena haciendo, surge de los principios generales de la ley que le asegura a la trabajadora una estabilidad relativa !arts 10. 90, 91. 231. 242, 245 Y dems concordantes. L.C.T.1 y el derecho a ser mantenida en las condiciones y modalidades esenciales de la relacin laboral (art. 66 L.C.T.I. Si por consecuencia del parto o de las enfermedades posparto, tuviere la trabajadora alguna incapacidad que le privare realizar tareas habituales. e-I empleador le debe asignar otras que pueda ejecutar de acuerdo a sus condiciones psicofsicas, sin disminucin de su remuneracin lart. 212. primer prrafo). La stgutlda a/ltrtlalivQ. de resolver el contrato de trabajo percibiendo una compensacin por tiempo d,. ItCrvlclos que le asigna la ley, requiere: al que la trabaladora ,"tllP uno amlijOP.dad de un ano, como mfnl mo. en la empresa empleildurd III! Q'j LC TI; b) que contine rMldll'Ild'l t'11 (,1 IMf" UIIt. 183 . primer prrafo. L TI Esta opcin la poN.k 1",< 1"" fOil o"'la f!'xpresa o tcita En "1('< 1<1. 11 1m 196 L.C.T dispone qu. ,,11.. l11ul'" 110'" WIIKorpora a su empll!O 1111

blecida para los despidos sin usta causa {arto 182 L.e .T.I. Pero la novedad de la Le. T" con relacin a los antecedentes, radica en la presuncin. que se establece en favor del dependiente. Por la ley 12.383 se estableca que la inmediacin de la cesanta, al tiempo del matrimonio, y la falta de motivos del despido. a veces se estimaban como nexo de causalidad entre ambos hechos. El arto 181 Ler. establece que se considera que el despido responde a causa de matrimonio cuando fuese dispuesto sin invocacin de causa por el empleador. o no fuese probada la que se invoca y el despido se produjera dentro de los tres meses anteriores o seis meses posteriores al matrimonio y siempre que haya mediado notificacin fehaciente de ste a su empleador. no pudiendo esta notificacin efectuarse con anterioridad o posterioridad a los plazos sealados. Si el personal ha notificado al empleador en forma fehaciente la fecha de celebracin de su matrimonio y dentro del trmino de los tres meses antes o seis meses despus de tal acontecimiento, todo despido dentro de tal lapso y posterior a la comunicacin. sin invocacin de cau~ sa o por causa que no fuera probada. se considera que es motivado por el cambio de su estado civil. Si el empleador no ha invocado una causa. la presuncin es uris el df.' Uft, porque no admite prueba en contrario. Si se ha alegado una causa legal de extincin. la presuncin es uris tanlum, y sta deber ser probada por el empleador para eximirse del pago de la Indemnizacin acrecentada que establece el arto 182 L.e.T.. calculada con las pautas dadas para la de maternidad. Se discuti en la doctrina si la prohibicin de despido por causa de matrimonio que dispone el art. 180 y la sancin del art. [82 L.C.T. se refiere Igllahncntc a los varones trabajadores. ya que el tema se encuentra relado dentro del titulo del trabajO de las mujeres. La doctrina y [urlsprudencia prevalente consideran que la prohibi cln dr dl/.plrlo por ('mlsa de matrimonio contenida en el art. 180 y la Incl"llltlllllr!l'm "I;II('('lnl del art. 182 L.C.T. se refieren tanto a las mujeres I"CmlO tl ION v,ilnll!'"W. pl'ro para estos ltImos no rige la presuncin del art 1Q I 1 e t 11m (hUido su despido haya sido sin Invocacin de causa d"'l1lro ! ,k Ir) "IMe. C'olllf'mplados por el arto 181 L.C.T. . estando a cargo uI1 (hll'dl"dl" d, ~I ,,,)[tlo 1" pruebd de que su cesantla fue motivada por '-iU tr'd,'IIU o ptl'l~III() IIl.,tdrn()nlo. A:tf 411',(~'" "'1 It.1I 1< 1 I'l! ,1 r.lllo plenario 212 (C .NAT. o 23/3/90. DT. LA 89'tI -!'JI le .... 1' lu .. lIu,' l'II (~,.,pldo dcllrabalador varn obedece a caUSI ck IJ\dutmol1kl. 1'1',) 1, tlt 11 Ind"IMizaci6n prevlst<l en el art. 182 L.C,T

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Cursode Derechodel Tra bajo y de la Seguridad Social

TrabajO de mujeres y menores

'"

vencidos los plazos de licencia previstos por el arto 177, Y no comunica a su empleador dentro de las cuarenta y ocho horas anteriores a la finalizacin

de stos que se acoge a los plazos de excedencia, se entender que opta

por la percepcin de la compensacin establecida en el arto 183 ine. b) prrafo finallpor tiempo de servicio). Sin embargo, se trata de una presuncin derivada del silencio de la trabajadora. Que de conformidad a lo dispuesto por el arto 59 L.c.r. no puede conducir a sostener la renuncia del empleo. Tendran que darse en el caso otros modos de comportamiento de ella que impliquen una intencin inequvoca en ta sentido. En caso de duda. la situacin debe resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato de trabajo (art. 10 L.CT.), si as lo reclama la trabajadora. Si la trabajadora llegare a optar, expresa o tcitamente, por la com~ pensacin por tiempo de servicio, sta debe ser equivalente al 25% de la indemnizacin por antigedad. calculada segn el sistema aplicable de acuerdo a la fecha de Ingreso del trabajador, La L.CT. adara que no pue~ de exceder de un salario mfnimo vital por cada ao de servicio o fraccin mayor de tres meses y vigente al tiempo de la extincin del contrato de trabajo lart. 183 ne. b. segundo prrafo, L.CT.!. Es de tener en cuenta aqu que el art. 1011 de la ley de empleo deter~ mina que "El salario mnimo, vital y mvil no podr ser tomado como fn~ dice o base para la determinacin cuantitativa de ningn olro instituto legal. por lo Que se estima Que el tope de un S.M.V debe considerarse deroeado. Entendemos Que la opcin por la compensacin especial de refe~ rencia no resulta procedente una vez reintegrada a su empleo, despus de la licencia por maternidad. La terCf!ta alternativa conferida por la leyes quedar en situacin de excedencia por un perfoda no inferior a tres meses ni superior a seis me~ SC$. y ,"lra rilo Sf' requiere : nI qu~ 1,1 lr.lbillnJorn tenga un ano de antigedad como mfnimo en 1,1 (mpl' .... tlI1pl".ldqrll latt 185 L.CT.I: 111 qll1'. 11111 lIu'II' "'sldlcndo en el pafs [arto 183. primer prrafo L.C.T.I; 1 I 111I~ ItI 10111'111' f'xpr~S<:lmel1te la interesada comunicando el t r ml~ IIn d ... 11"foll' o lI"'lI!ro dI' loS plazos nlados por la ley: JI qu,. ,Ul lCt [1111Hulk<, un nuevo contrato de trabajo con otro flllllllt'l.r hl' r.I' v lr' utl l~ 1-'111 .. " 'I. MtIII de excedencia, que es asumIda volunta tlllrrl('fll fl "Ul 1 ... mule, IfltlloIllldnr,1 qlle ho tenIdo un hlo, la relacin laboral Nti IIUIoP"f1I~ , lC1' ."mll!!,) IlloIdo IlOr sta dentro df> los plazos mfnlmos y

mximos determinados por la ley. Durante tal lapso la mujer no recibe re muneracin. ni las asignaciones familiares. ni se computa como tiempo de servicio con relacin a los derechos Que se le conceden a la trabajadora en funcin de su antigedad y del sistema previsional (art. 184 ltimo p~ rrafo. L C T.l. Dada la finalidad especfica de este beneficio. de procurar a la trabajadora un perodo adicional al de licencia por maternidad para procurar un mejor cuidado a su hijo recin nacido. consideramos que el em pleador podra cancelar la situacin de excedencia de la trabajadora en caso de fallecimiento de su hilo. emplazndola a reintegrarse al trabajo dentro de un trmino prudencial. como Igualmente la beneficiaria podra tomar la iniciativa de reducir el plazo respectivo. en tal circunstancia A su vez. si estando en situacin de excedencia la trabajadora for~ maUza ra un nuevo contrato de trabajO pa ra otro empleador, se le priva de pleno derecho de la facultad de reintegrarse al t rabajo fart. 193 Inc. c. segundo p rrafo. Le T. !. Sancin grave Que se consagra para evitar que se desnat uralice la finalidad del instituto de! estado de excedencia. Nada impide que si tena dos empleos antes de la licencia por maternIdad. pueda tomar la excedencia en uno y en otro no. Por el articulado de la ley se entiende implcitamente que este perro do de licencia por situacin de excedencia es adicional a la licencia de 90 das por maternidad y debe comenzar inmediatamente despus de fini~ quitada sta o de la enfermedad por causa de maternidad. pero no se Infiere con qu anticipacin debe solicitarse tal beneficio. circunstancia Que es importante para el empleador. ya Que por razones de fidelidad y buena fe se debe dar a ste la oportunidad necesaria para Que con liem~ po trate de suplir a la trabajadora en situacin de excedencia. La regla menlacin. Que se espera an, deber subsanar esta omisin como aclarar si el beneficio puede solicitarse, o debe concederse. despus de cierto tiempo prudencial de reintegrada la mujer a su empleo. Lo normado por los Incs. b l y el del art. 183 L C.T. (beneficias de compensacin especial y de sltuael6n de excedenCia) son igualmente de aplicaCin para la madre trabaladora en el supuesto justificado de tener que asumir el cuidado de ~u hIlo nll'1l0r d{" edad enfermo y a su ca rgo, con los alcances y limi taciones qUf' so C'!itnbl('zcQn oportunamente (an. , Ql. Inc. c. prrafo tercero, L..e T I El rein legro de lo ulult't 1f1111.I,IIJmll t'n IillUacl6n de excedf'ndill d"br producirse al trmIno d.1 1",11)(1 0 I'nl t"JqUt\ 5t' ha optado. En !.Id tlpuJlu-

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Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad SOCial

Traoojo demuleres y menores

'25

nidad el empleador deber reinstalarla en un cargo de la misma categora de la que ocupaba precedentemente o en un cargo o empleo superior o inferior cuando media un comn acuerdo con la trabajadora. Si no fuese admitida. debe ser indemnizada como si se tratara de un despido injustificado. con todas las consecuencias por estar dentro del plazo de garanta en el empleo, salvo que el empleador demostrara la imposibilidad de reincorporarla. en cuyo caso la indemnizacin limita a la prevista en el art. 183 inc. bl prrafo finallart. 184 LC.T.). Estimamos que esta imposibilidad que atena el deber de indemnizacin por parte del empleador debe surgir de una situacin Que no le es imputable a ste. La imposibilidad debe provenir de una situacin de fuer~ za mayor y no por haber cubierto el ca rgo en forma efectiva con otra trabajadora o por falta o disminucin de trabajo. Se indemniza en este caso en menor proporcin que en los de cesanta por fuerza mayor lart. 247 L.C.T.!. contemplando la circunstancia de que a propia trabajadora se ha colocado voluntariamente en una situacin que involucra un riesgo. como el sealado. que atena la responsabilidad ce! empleador.

111 . TRABAJO DE MENORES

Pese a que la edad mfnima para trabajar recomendada interna~ clonalmente es de 15 aos Iconvenio 138 de la O.I.T.I, el nmero de nios menores de t O aos Incorporados a la fuerza de trabajo dista mucho de ser Insignificante. Es ms; prcticamente toda la informacin estadstica relativa al traba[o Infantil se refiere al grupo de edad de lOa 14 aos. La 01 T ha calculado len base a informacin oficial provista por los dlsln~ tos pafsl'<;) qu(' ('n t Q95 ms de 73 millones de nios de este arupo de rd,ld t'leorC'It'fOn lino actividad econmica. cifra que corresponde al 13.296 ot'l 101,11 J,. !lIno. (- I'sta edad en todo el mundo. ~I 1-1 ... ,\ 1-1 nlolyor nmero de nios que trabajan se encuentra en Asia y Ahl!.! Alllr,! ,1 L.llnu tlrl\f> a 5.1 millones de pequeos en esta diffcll sl~ 11 ..., I!"I!! fJl 1".1' !l1I1IIc'). Id ArQ("ltlna ostenta una tasa porcentual de acllvl, dd,j l"'II'I\'J!III,.j d,l WHI'0 ~tH l :.ld''dda de nada menos que el 4,5 %. Desde y\l no f'.s 111 nI,ly! '1 41,,[ M"f( O"iI.H Ipues en Brasil esa tasa es del 16 % Y en el PurIIHu.IY d"1 l.B ',1 I,II1 ttmUolrQo, es sIgnificativa si se la compara COII Chllo. dO!ld~ tlM. t ,,,jurlIo;) t'1i ('tl,,1 Inexistente. o con Uruguay. en dondl! 1 .. 1.1' 1(:.11 (t.'1 J 1111 lit, ,,, \' UrtW', t'/i del 0,95 96 Yen Pe:r llega slo al 2.48 %

Dado que las estadrsticas disponibles no llegan a reflejar exactamen~ te el alcance del problema -segn reconocen los propios investigadores de la O.I.T.-. se estima que si se pudiera contabilizar lo que sucede en el segmento que va de los 14 a 15 aos y a ello se suma el trabajo domstico que las nias efectan a tiempo completo, el nmero de nios trabajadores en el mundo arrojarla un total del orden de centenares de millones. Amrica Latina . en tanto, est siendo visualizada por la O.1.T. como una de las generadoras de una nueva forma de 'esclavitud infantil' que se establece a partir de un vnculo entre el contrato de trabajo de un adulto y la disponibilidad de un nio. o por el intercambio de un nio por una suma de dinero que se suele presentar como adelanto salarial. En esa situacin se encontraran los ' nios esclavos que trabajan en el sector de la agricultura. el selVicio domstico. las llamadas 'industrias del sexo', la fabricacin de ladrillos y la 'industria de la mendicidad urbana'. Esta es una realidad que asume la forma casi de un tab para pafses como la Argentina. que est experimentando los dolores de su transror macin econmica sin Que haya cuajado an un proyecto educativo con~ tenedor para quienes se encuentran en los segmentos ms dbiles de la sociedad. y entre ellos para los infantes. que son. a su vez. la parte ms delgada de los hilos que tejen el entramado social. 'Adems de las consideraciones humanitarias y sociales evidentes. el combate contra el trabajo infantil tiene pleno sentido desde el punto de vista tanto econmico como empresarial". seala la Organizacin In temacional del Trabajo.

Ca pacidad laboral de los menores de edad

La normativa vigente establece una serie de disposiciones a fin de preselVar la salud psicofslca. moral y aun el patrimonio de los que. no habiendo alcanzado la mayorfa de edad taboral. realizan tareas en 'traba [o dirigido' . Se consideran tales los que, no habiendo sido emanCipados por matrimonio. no han cumpl1do los dieciocho afios de edad larts 32. prr. 1. y 35 L.C .T.l . Establece el art. 187 de 111 [ ,C T que los menores de uno y otro firKO. mayores de catorce anos '1 nlt'n()TI', 1..10 dll'clocho anos de edad. pUl'dfl1! celebrar toda clase de COnl ltlhll, d.' 11,lha[o$, en tas condlc!o,"" .... I hl, cldas en el art. 32 y d. t Ibld., I.,y

0;',

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Curso ~ Derecho del Trabajo y de la Seguridad Socia!

Trabajo de mujeres y menores

Situacin ludlca la boral de los menores Impberes

La L.CT. dispone en su art. 189: "Queda prohibido a Jos empleadores ocupar menores de catorce aos en cualquier tipo de actividad, persiga o

no fines de lucro, Esta prohibicin no alcanzar a aquellos menores ocupados en las empresas en que slo trabajan miembros de la misma familia y siempre
que no se trate de ocupaciones nocivas, perjudiciales o peligrosas. "1'ampoco podr ocuparse a menores de edad superior a la indicada

que. comprendido en la edad escolar. no hayan completado su instruccin obligatoria, salvo autorizacin expresa extendida por el Ministerio

Pupilar. cuando el trabajo del menor fuese considerado indispensable para

la subsistencia del mismo o de sus famUiares directos. siempre que se
llene en forma satisfactoria el mfnimo de instruccin escolar exigida". Surge de lo establecido en la norma precedente que est prohibido el trabajo de los menores de catorce aos de edad. Las excepciones hacen referencia al trabajo dentro de la actividad empresaria familiar. siempre que no se trate de ocupaciones que puedan ir en perjuicio de la formacin personal del menor: supuestos en los que ser necesario contar con la autorizacin del Ministerio Pupilar. que se sumar en consecuencia a la autorizacin patem3 exigida por el arto 275 del Cdigo Civil. A tal efecto. los empleadores. persigan o no fines de lucro. no pueden tener empleados que no hayan cumplido con ese requisito mnimo de edad. Como la prohibicin se dirige a aqullos. las situaciones que se den en infraccin a la no rma legal. se juzgan de confonnidad con lo dispuesto en los arts. 40. 42 . 44 Y ss .. L.c.T.. Cabe> advertir sobrE' alluE"lIos casos en que no habiendo completado el me-nor la Instruccin obllsatoria deben autorizarlo a trabajar cuando Imp('r.lflv,l'i ll('Cesldades alimentarias ast lo exijan. Es preferible abrir las puerhit; tJ,,1 trdb.I!O nnl"!!; que las de las crceles, ya que de no obtenerla ese ".t .In dwl.\ rl r,llIIlno que poeMa elegir el menor carente de alimentos. IWI "prudt'O/wl,llulI'lUe se resolvi que la contratacin de menores de C. Un/I " tAI1,," tI 1111.. IlIlrolcC'16n que debe ser sancionada por la autoridad dllllnl" II !lVII fOil! ,ut'lid.1 d,' 1 .. pollera del trabajo.

En el mismo sentido. el art. 32 de la mencionada ley hace referencia al contrato de trabajo celebrado por los menores que no han arribado a la edad de los dieciocho aos y el menor con catorce aos cumplidos que con conocimiento de sus padres o tutores vivan independientemente de ellos. ya Que por esa circunstancia. los presume suficientemente autoriza~ dos para contratar laboralmente . Distinta es la situacin de los otros menores dado que en la regulacin legal laboral no.se encuentran normas especficas y concretamente vinculadas con el menor adulto. por lo que adquieren relevancia las disposi~ ciones del Cdigo Civil que hacen referencia al trabajo de dichos menores. Establece el arto 275 del Cdigo Civil que los hijos menores de 18 aos no pueden obligar su persona, ni ejercer oficio. profesin o industria separada. sin licencia o autorizacin de sus padres. A su vez. el arlo 280 del mismo Cdigo requiere el asentimiento del hijo para que el padre pue~ da celebrar cont rat o de locacin de los servicios del menor adulto. Pero pese a que la situacin jurdica de estos menores es clara. ya que resulta evidente la necesidad de la autorizacin del representante legal para que celebren contrato de trabajo. se han producido diversas interpretaciones para determinar la validez a legitimidad del contrato ce~ lebrada. as como las consecuencias jurdicas o econmicas de ellos derivadas. lo cual destaca su importancia ante el hecho real y frecuente de que tales menores comprometen su actividad cotidianamente sin que concurran al efecto, sus padres o representantes legales. Por aplicacin de lo establecido en los arts. 265. 274 y 280 del C6di~ Civil, cabra concluir que no siempre el representante legal del menor es quien. con asentimiento de ste. se encuentra facultado para celebrar el contra to de trabajo. Una interpretacin flexible. asentada primordialmente en el texto del art. 275 del Cdigo Civil. permitirla la celebracin del contrato por el menor. si bien con el requisito de la autorizacin o el asentimiento del representante legal. Es la interpretac in que consideramos ms fusta y ms affn con las modalldades de la actividad laboral del menor. Asimismo, se afirma que la autorizacIn paterna expresa no es exigida por disposicin alguna. pudIendo por lo tanto ser tcitamen te otorgada

ea

Aplltud IlIbo,.1 d. lo. me nore. enl.re catorce y dieciocho aos de edad

('u,II.'11I1" .. 1 ul l . T _ los menores a partir de los catorce anos jJlwd'll rlNlrt i- 'Iv[,II,I,1o 'tnk:l"laboral .

Jornada de trabalo del menor e ntre catorce y dieciocho aos de e dad

Conforme al art. lQO j", JII 1 C'1' '110 podrn ocupa rse Illt'I"'(I'- t/l, catorce y dIeciocho nnu. f'1l Illtlttllll tllK) d.' larcas durat1l!" 111:1 111 tll

1"'

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Curso de Derecho del TrabaO y de la Seguridad Social

TrabajO demujeJ'1!$ y menores

horas diarias o treinta y seis semanales. sin perjuicio de la distribucin

desigual de las horas laborales.

La jornada de los menores de ms de diecisis aos, previa autorizacin de la autoridad administrativa, podr extenderse a ocho horas dia-

rias o cuarenta y ocho semanales. No se podr ocupar a menores de uno u otro sexo en trabajos nocturnos, entendindose como tal el intervalo comprendido entre las veinte y las seis horas del da siguiente. En los casos de establecimientos fabriles que
desarrollen tareas en tres turnos diarios que abarquen las veinticuatro ho-

ras del da, el perooo de prohibicin absoluta en cuanto al empleo de menores estar reido por este ttulo y 10 dispuesto en el 81. 189. ltima parte. de
esta ley, pero slo para Jos menores varones de ms de diecisis afios". Martfnez Vivot sostiene que la duracin del tiempo de trabajo de los menores en jornadas inferiores que las que cumplan los adultos constituy desde su origen una de las finalidades de la legislacin protectora laboral. mas la reduccin extremada lleg hasta a afectar la poSibilidad de trabajo de Jos menores. en circunstancias de requerimiento normal o reducido de mano de obra. originando problemas sociales de otra naturaleza La ley establece una jornada legal de trabajo que pretende adecuarse a la autntica capacidad fsica y psquica de los rrenores.

axxt:aban a dicho ~men. Con la sancin de la ley 24.241, la obligatoriedad de ingresar al sistema previsional es a [os 18 ai1os, por 10 que si elmer'lor. voluntaria mente no ingresa antes. la mencin para ti aliorro es ffasta los 18 aos. Por virtud de lo establecido en el art. 193 de [a misma ley. que permanece inalterado. el empleador debe depositar en la cuenta del menor el 10 % de la remuneracin que le corresponda. dentro de [os tres dras subsiguientes a su pago. importe que le ser deducido de aqulla. Mannez Vivot se muestra contrario a ese tipo de previsiones. afirmando que cabe preguntarse, ahora. en un tiempo laboral reducido. si tiene sentido mantener esta obligacin de ahorro, fundada en prejuicios que dudan sobre [os padres y sobre el propio menor en la administracin y disposicin de una suma que es insuficiente y mnima. Califica dicho autor como patemalista y sobreprotectora [a obligacin que se impone al empleador en lo que respecta al ahorro sei'ia[ado.

Aptitud labora l de los menores co n dieciocho aos cumplidos

Segn hemos dejado expresado, la L.C.T. establece que los menores desde los dieciocho aos pueden celebrar contrato de trabalo lart. 32). con 10 cual la aptitud laboral de estos menores en la esfera de la regulacin especficamente laboral aparece plena. Sobre e[ tema, sostiene Uambas que el mencionado art. 128 del C6digo Civil autoriza al menor que ha cumplido dieciocho aos a celebrar por s mismo contrato de trabajo en actividad honesta. pudiendo por consiguiente hacer el contrato aun en contra de [a voluntad expresa de su representante legal. salvo que la oposicin se funde en lo relativo a [a honestidad de la actividad a desempear, en cuyo caso la cuestin deber ser resuelta por e[ juez. Martfnez Vivot sostiene que la L.e.T. al olorgar una capacidad Irrestrlcta al menor con dieciocho aos cumplidos. ha suprimido la exigencia de que la actividad a cumplir por el !llellor fuera calificada corno -honesta" Algunos autores, reflrlndoM' II e!;tc lrmn, afirman que esta fU[ lO dI' exigencia de actividad "honesta' IdN't'l1le segn el origen latino dtl 1~ 1 mino) pone al menor en til!ullr!n di' RtclV(' desprotecci6n lurfdkl, hlul fracasar !a finalidad d(![ tt'Wltlll'11 ti" 1r1t'.lpndu,)d '1 Rbre la posllJl1ld.1I1 dI' 1'1 contralacln Inmoral dc' 1o", 1Ilf'lIlllr , 111'11 qtu' obren por 'ir .n!u l ' IUIII

Ahorro del trabajo de los menores

La ley 22.276 sustituy el texto del viejo art. 192 de la L.C.T.. reducindose la edad en que se hace obligatorio el ahorro. entre los 14 y 16 aos. determinndose que los depsitos se efectuarn en la Caja Nacio.nal di' Ahorro y 5e(lUfO. Institucin que les otorgar el tratamiento de las C:Uf'ntilS ,.... I*(:lalcl de ahorro. UI L,e T ulfrlpunra en su art. 192 que e[ empleador. dentro de los UC'hlhl dfl" d.' JII orupacl6n doa un menor comprendido entre [05 catorce y 101 d[~ lu.llo u'ns. d{"bftl gestIonar la obtencin de una libreta de aho n~). [u clIIII prllllulll""'rrn rn su poder y custodia y debfa ser devuelta D fr.tt' o ,1 """ pud , \) luMrCS n[ extinguirse el contrato de trabalo o 81 \'umpllr dll"l'h)( hu d,' I"(.ldd. 1..1 .1l,.liI~.~ Ic".oll d. ~ 1 ll\fjld f"ot rcl~cionada con la de [os aportes al r!' lIll'rl Ilft'\lI"!'"I 1 1~1f1I I 1111t 11'1,. dj(!('j~s arbs, con Ja ley 18.037 los metlOfl"S

nno.

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Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Trabalo demuleres y menores

431

ms gravemente, que lo hagan con la 'presumida" autorizacin paterna

en el caso de los menores enlre los calorce y los dieciocho ai'los de edad.
A pesar de que rige en todos los casos la prohibicin contenida en

el art. 38 de la Le.T., segn el cual no podr ser objeto del contrato de

trabajo la prestacin de servicios i1fcitos o prohibidos, consideramos que hubiera sido de ajustada tcnica legislativa y una forma de responder a la finalidad tutelar de las normas referidas a [os menores de edad, conservar la mencin volcada en la norma civil. vinculada con el ca rcter honesto de la actividad a prestar por el menor.

Administracin y disposicin del producido del trabaJo

Dispone el arto 34 de la LC.T. que los menores desde los dieciocho aos de edad tienen la libre administracin y disposicin del producido del trabajo que ejecuten. regidos por dicha ley. y de los bienes de cual~ quier tipo que adquieran con ello. estando a tal fin habilitados para el otorgamiento de todos los actos que se requieran para la adquisicin. modificacin o transmisin de derechos sobre ellos, La citada norma es un producto de rigor de la plena capacidad Ja~ bOfal concedida a los menores a partir de Jos dieciocho aos . concor~ dando con lo establecido al respec to en el art. 128 del Cdigo Civil.

Certlflcacln mdica de la aptItud del menor para el trabalo

El art. 188 de la L. CT. , establece que el empleador. al contratar tra~ bajadores de uno u otro sexo menores de dieciocho aos, deber exigir de ellos o de su s representantes [egales. un certificado mdico que acre~ dl!(" su apUtlld para el traba lo. y someterlos a los reconocimientos mdi~ cos prrt6dlcos cue prevean las reglamentaciones respectivas. l..1 nOrrrlu t'vldencla una clara finalidad protectora. No se trata del IIlII\r~" dt'll"nlpftlf,orlo sino el de la sociedad interesada. al decir de Ensinck. PI! .ml1 Mr.lI rol floflnnl drsarrollo de los trabaladores adolescentes y en me~ II1/dt. 1"11 ltrdn (,mn , 1(111 condIciones de salud de la poblacin en general.

al contrato o relacin de trabajo y para hacerse representar por mandata~ rlos mediante el instrumento otorgado en la forma que prevn las leyes locales, con la intervencin promiscua del Ministerio Pblico . La norma importa una sustancial modificacin al rgimen de capacidad procesal emergente de la ley civil. en tanto en lo laboral se sienta una plena capacidad del menor adulto para estar en juicio laboral por acciones que se relacionan con su actividad. Sostiene Martnez Vivot que esta disposicin de la L.C.T regulariza una situacin sobre la que haban avanzado las leyes locales organizadoras de la justicia del trabajo y de procedimiento ante los tribunales locales. e importa modificar al respecto lo dispuesto en los arts. 274 y 281 del Cdigo Civil. quedando as resuelto un problema que incursion en la consideracin de la constitucionalidad de las normas procesales mencionadas. que se hallaban en contradiccin con lo preceptuado en la ley de fondo. En cuanto a la capacidad del menor que ha cumplido los dieciocho aos, agrgase a la plena capacidad procesal laboral la consagrada en el arto 128 del Cdigo Civil. en tanto por su ltimo prrafo se le concede aptitud para estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a los bienes adquiridos con el producto de su trabajo. Destaquemos finalmente que la aptitud procesal de ndole laboral concedida a los menores de edad. procede slo en funcin de su propia actividad laboral. sosteniendo Podelti que cuando no es as stos deben ser representados por sus representantes legales. si antes de los veintin aos actan en juicios laborales en que se pretenden crditos como causahabientes de un trabajador fallecido. crditos salariales pendientes a tal deceso. etctera . "El art. 24 de la Ley Procesal del Trabajo de la Provincia de Crdoba 7987. la reducido -segn lo expresado por [os Dres. Ren R. Mirolo y Jos 1. Somar en el Comentan"o a la Ley Procesal del Trabajo de la Provinda de Crdo~

Capacidad pro ... 1 labora l de los menores de edad

~"'I.lbl"lI 1'1 .ut '11 tJto In L,e .T. : "Los menores, desde los catorce anl)I, "'it.111 l.rl llhuj". p"I,1 I' NlUr (ln juIcio laboral en acciones vlnculadlls

ba N 7987- su texto comparativamente (on el art. 34 de la ley 41 63, qut $'ea ~ laba la expresin sin distincin e"tre mayor", y menores adultos , diciendo que las partes podrn comparecer por ~( O por represl!ntan/e. Adara al {inal del arUculo que lo$' menori!$' adultos ~~rd" rcprrWlIados promiscuamente por el ase sor letrado del trabajo. Entendemos qut. Imp/(cI/(Jnl/!I1It. la fac ultad de compdrt'll'r a juicio de los mallores /Adultos. ,j'l h", /('11IJo mOIJ{icacin sustancIal. '\/I.IIIJ" ImpUcilamelltt {aGu/taJos parll (I)ml'""'" /Aunl!UI no lo diga 11.1 no,ml.l tll r.lf"'~ ,xpresa. requiriendo /an 'lo ItA rlll'rt\rll/"1I611 ,lfonUSCUtA del (ul1cionariu ,'uMlu'

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Curso de Derecho del Trabajo y de la Segurtdad Socia!

Trabajode mujeres ymenores

Accidentes o enfermedades de los menores de edad

Aunque es casi obvio advertirlo, los nir"los y jvenes se enfrentan en cada minuto de sus vidas con riesgos que los mayores difcilmente podran sortear sin graves trastornos: rigores del clima. peligros en el manejo de herramientas cortantes, cargas pesadas. empleo de sustancias qumi-

cas txicas, abusos fsicos. mentales. sexuales. etctera.

La L.C.T" en el arto 195 hace mencin a los "acciden tes y enferme~ dades' de un menor, con la presuncin de cul pa para el empleador si se comprueba ser su causa alguna de las tareas prohibidas o si fue efectuada en condiciones que signifiquen infraccin a sus requisitos. Es una presuncin de culpabilidad del empleador jure el de jure si se da el supuesto del art. 195 , leI prr., y juris tan/um en el caso del 20 prr.. En la norma serlalada no se consigna la edad del menor. pero debe entenderse que se trata de los menores de 18 aos que son los menores para la ley laboral. es decir, que los menores entre 18 y 21 aos no esta~ ran protegidos por la disposicin legal.

Otras disposiciones protectoras del trabaJo de los menores

A las disposiciones que hemos comE"ntada, signadas todas por una decidida finalidad tutelar, corresponde agregar otras al solo ttulo de men d6n, que igualmente renejan el espritu que orienta a las normas sobre el trabajo de las menores de edad. As se regula la jornada de trabaj o y el trabajo nocturno (art. 190 L.c.r .); el descanso de medioda, el trabajo a domicilio. las tareas peno~ sas. peligrosas o insalubres (art. 191 J, las vacaciones (arlo \94). Todas las normas se orientan a la tutela del menor, procurando resguardar su persona en desa rrollo con marcada presencia de las connotaciones propias del derecho de menores.

Form as de contratacl6n para menores. El contrato de aprendlzale

LA h'Y 2' Ol "l, IInmada de reforma laboral. en su primer artculo legisla sobrt' un IIIJ"VO contrato de apren dizaje. sustituyendo el establecido en l'l IU' 4" dI" In hoy 2<11165 EMllhll'('' 11\11' ""'lrl fonlla de contratacin tiene como finalidad la formacin tl'1"'llku III .kll('/l d('! aprendIz. la que ser descripta con pred~ slo ('Il un pU'HI .. llI. 1I1c Iludo JI tiempo del contrato.

La particularidad de esta norma reside en que se le otorga naturale za laboral, carcter expresamente negado en la legislacin anterIor, que lo consideraba una relacin contraclUal especial no laboral. Como consecuencia de su naturaleza laboral. debe estar registrado y celebrarse por escrito. entre un empleador y un joven sin empleo, de entre quince y veintiocho aos de edad y con una duracin mnima de tres (3) meses y mxima de un ao. El empleador tiene el deber de entregar a la finalizacin de la rela cin. un certificado, firmado por el responsable legal de la empresa, don~ de se acredite la especialidad o experiencia adquirida. La jornada no puede superar las 40 horas semanales y en el caso de menores adecuarse a la especfica. El empleador siempre debe preavisar con treinta (30) das de anticl~ pacin a la finalizacin del contrato. caso contrario debe abonar una indemnizacin sustitutiva de medio mes de sueldo. La extincin del contrato de plazo cumplido. no da derecho a indemnizacin alguna. Si la extincin se produce sin causa y vIgente el pla zo, le corresponderfa la indemnizacin por antjgedad. Tratando de evitar los abusos, frente a tos incumplimientos del empleador. este con trato especial. se transforma en uno de tiempo Indeterminado a todos 105 efectos. En cuanto a los antecedentes. en nuestro pas, recin en 1944 se realiza una regulacin integral de esta modalidad contractual medIante el den. 14.538/44, modificado por el decr. 6648/45 IDT, 1944-359; I 945~ 199). en el mismo al;o se instala la Comisin Nacional de Aprendizaje y Orienta~ cin Profesional. Poco despus, en agosto de 1949. mediante ley se crea la Universidad Obrera Nacional. hoy Universidad Tecnolgica Nacional), tambin destinada a la capacitacin y aprendizaje de los obreros. Luego de ese perrada esa modalidad de contratacin va cayendo en desuso. La reforma constitucional de 1957 no hace referencia a la problemtica del trabajo de los jvenes. La O,I.T. se ocupO de los contratos de aprendizaje en dos recomendaciones: N 57 Y 60 ambas de juniO d~ 1939 Con posteriOridad , la 0.1 T sancion las recomendaclonf's 88 (1 Q'}O y I 17 (19621. ambas sobrf' 1m macin profesIonal. allnc.wc la lllmo con un caprlulo rrHeSTo dpdlnu l o jll aprendizale. Por lllmo, 1,. rt't"pu1I'Ilt1llt'l6n 136 d~ juniO de 1970. "" rdll " a los 'programas espcclolt" dt f'lIlpl,.u y dI"' formacin purd Ifl' '!VI'''''"

".
Pasantas

Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

TrabajO de mult'le& y menores

",

En toda pasanta hay una llGlividad de una persona fsica. consistente en actos que, en ciertos casos aunque no en todos los supuestos,
externamente aparecen como similares a los que desarrollan trabajadores en relacin de dependencia. Por eso importa, por una parte, diferenciarla de una relacin de trabajo, con el alcance del arto 21. L.c.r., y. por la otra, discernir si en realidad se est simulando fraudulentamente una pasanta para ocultar la existencia de dicha relacin labora.

Con dicho decreto se procur Integrar la formacin dada en los establecimientos educativos con la que pudiera desarrollarse en empresas o en instituciones pblicas y privadas. Para un adecuado enfoque de las pasantfas es preciso ubicarlas dentro del amplio espectro de situaciones generadoras de recursos humanos. De ah rue la promOCin de las pasantas como complE'mE'nlOS a veces y como llave otras para la insercin laboral y profeSional. forma parte de una polftica general de eeneracin de recu rsos humanos .

Desca rtado el fraude. cuando no existe. es atinente a la problemtica de las pasantas lo expresado por Javillier. sobre que esa formacin puede ser realizada sin que exista ningn tipo de contrato de trabajo"; y lo ubica como el fenmeno de la stagijicalion en el cual 'sus

El Programa Nacional de PIl'sant(as para la Rewl'lvmil'l IPRONAPASI

Mediante el decr. 1547/ 94 Idictado el 31/8/94; B.O .. 7/9/9 4) se aprob el Programa Nacional de Pasantfas para la Reconversin (PRONAPASI cuya ejecucin se regl en dicho decreto y en la Res . M.T.S.S. 1051 /9 4, B.O., 22/9194) . La finalidad de las pasantlas incluidas en el PRONAPAS es la de aClualizar. adecuar y/o complementar los conocimientos laborales del pasante con una prctica que 10 habilite para el ejercicio de una profesin ti oficio Iden 1547/94, art 2, ..egunda par!E'1

mecanismos esenciales estn extrardos de las fuentes del dereclio de la formacin permanente".
A propsito de las pasantas pero tambin de otras figuras cercanas, como las de las 'becas" , la indagacin debe encararse cuidadosamente para verificar la existencia o la inexistencia de la subordinacin laboral y la actividad por cuenta ajena. Debemos examinar en [o que a las pasantas se refiere, primeramen-

Pasant[as de graduados
En los decretos 340/92 y 15-17/9<1 Y sus respec tivas reglamentaciones no se contemplan especialmente las pasantras de 105 graduados universitarios. En relacin con los graduados universitarios es notoria la necesidad de la complementacin y perfeccionamiento de los conocimientos adquiridos antes de diplornarse, sobre la cual hay diversos tipos de respuestas. sea de las universidades, sea de las Instituciones colegiales. De cualquier modo, es del todo aconsejable que las pasantas a que se hace referencia. antes se concierten por escrito y con fecha cierta. estipulndose al menos su duracin, el lugar y horas de las prcticas y las obligaciones asumidas por cada parte . En conclusin. la convenlenclll de las pasantfas de los radLlados unIversitarios Justifica accionelli positivas, sea de parte de los rllI1u, estatales de conduccin y plimJflccln educativa en coordln,lI'ln ('011 los proramas formallvoprorf''-Ion .. lt'~. 51'01 dr los rf'li>f"cllvolf "I,I"~'(nl profesionales

te el sistema de pasantas inserto en el sistema ed'-lcativo, que estableci

el decr. 340/92 y seguidamente, el Programa Nacional de Pasantas para la Reconversin tPRONAPASI, aprobado por el decr. I 547/94R y por ltimo, las pasantas ajenas a las reguladas en uno y otro decreto:

Entre las que cabe analizar las pasantas creadas por la ley 25.165 IB.O.,

1211 1 /99 1 , para alumnos del nivel superior terciario o universitario, de 'Sistema de pasantfas educativas' y las que establece el art. 20 de la ley 25.0 13 (BO . 'j/ I0/981, f\"gldmelltadas por el decr. 1227/0 1. denominadas "Contrato df p...<;,lIlUtI .. d.' formacin profesional', para estudiantes desocupados.

El

C"'OIII'

ti,. 1\\,lnlf,H dl'l S;sftmQ EducatIVO Nacional

U IIlhl""I< ,l l"I'"lIlIf4l", Instaurado para regir en todo el mbito del 111,1('1111 ' ,.duc .. llvo tI.lrlorMI. fue l'stablecido por el decr. 340/92 IdiCt 2-1/1Q'J., 00 )""11'111. ILlllld ron I!I cual se aprob su relamentacln.

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Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridild Social

Trabajo clemueres 'f menores

Sistema de pasantas educativas

Esta pasanta se encuentra regulada por la ley 25.165/99. complementada por el decr. 428 del1 D de junio de 2000 y modificada por el decr. 1\87/00 (B.O" 317/001. que como nos lienen acostumbrados nuestros diri-

En el caso de empresas pblicas el siete por ciento 17%) de la planta permanente podr ser cubierta por pasantes idecr. 428/001. Este sistema podr extenderse a los docentes. para realizar experiencias de pasantfas, similares a las de los estudiantes, Contrato de pasanta de formacin profesional La ley 25.0\3 estableci hace ms de tres aos. un nuevo rgimen de pasanta. el que no ha tenido operatividad prctica hasta la sancin del decr, 1227. publicado el 5 de octubre de 200 l . que reglamenta el art. de la citada ley. Es una forma de contratacin no lahoral que se celebra entre un es~ tudiante. desocupado. de entre quince a veintisis al)os. con un empleador de la actividad privada y tiene como fin primordial la prctica relacionada con su educacin y formacin. Quedan excluidos como empleador: el Estado Nacional. las provjn~ cias. los municipios. la entidades autrquicas y la Iglesia Catlica. El estudiante debe ser desocupado. y no se especfica el nivel de educacin o estudios que debe tener. En el contrato. que debe ser por escrito y visado por el Ministerio de Trabajo. Empleo y Formacin de Recursos Humanos, debe especificarse el contenido de la pasanta. su duracin. horario y garantizar como minlmo diez (10) dias al al)O de licencias para estudio. La duracin se establece entre tres 13) meses y dos (21 aos como mximo y el pasante deber recibir como mfnlmo. una compensacin dineraria no remuneratoria. equivalente al salario de convenio de la actividad don~ de se est formando. En principio, su jornada no puede superar las seis 161 horas diarias. salvo autorizacin expresa del Ministerio Nacional. la que debe ser fundada Determina el art, 10 del decreto, una limitacin al nmero de pasan~ tes, proporcional a la cantidad de trabajadores por tiempo indeterminado as. por ejemplo. para un estsbleclmlelHo de hasta cinco (5] trabajadores un (1) pasant~ o empreSilS de ms de cincuenta (50] lrabaladntl'!i. el diez por ciento (10 %1 de pasMles El decreto distIngue ('!-otAblrc!mlcnfo de empresa en sU C0I1II1111". dI manera que si sl a IINtC Vllflut; t'shtt)l!"('mICrllos. podr~ !t'tI!"1 tu.ly"r rm mero de pasantes por c.ld,1 lUtO di" t.'lIolli

gentes. un decreto modifica aspectos de una ley.

El art.

de la ley define a la pasanta como 'la extensin o rgnica

del sistema educativo en el mbito de empresas u organismos pblicos o privados en Jos cuales los alumnos realizaron residencias supervisadas relacionadas con su formacin y especializacin, llevadas a cabo bajo la organizacin y control de las unidades educativas que lo integran y a la que aquellos pertenecen", Ratifica 10 de otras normas, con respecto al carcter no laboral de la relacin, avanzando an ms. cuando el art. 9 determina que la situa~ dn de pasanta no genera ningn lipo de relacin jurdica entre el pasante y la empresa u organizacin en la que preste servicie. Las partes intervinientes son estudiantes de educacin superior del nivel terciario o universitario. una institucin educativa y la empresa pblica o privada donde se prestaron los servicios. Es requisito de validez de la pasanta, la u/ebmin de un convenio en~ tre la institucin educativa y la empresa que debe estar firmado y registra~ do en dos mbitos, en las unidades educativas y en la autoridad de apli~ cacln y fiscalizacin que es el Ministerio de Educacin. El plazo de duracin segn la leyes de dos (21 meses a un (1 ) ao como mximo y scan el decr. 487/00, que sustituye el art. 11 de la ley. el plazo ser de dos 12) meses a cuatro (4 ) aos y la Omada. du rante cinco 151 dfas semanales. seis () horas (ley. 4 horasl. Los pasantes recibirn durante el transcurso de su prestacin una dlOlAlludlln I~tfmulo. que cubra gastos de movilidad, gastos escolares, la \1111' ""1.1 UI.j,1 por las rmpresas con acuerdo de la institucin educativa. (1I1 1>I"lIlIldQ di' que la relaci6n no es laboral. tiene derecho a los h"II('11o Ir" t"wlll,u'" h.'omedor. transporte. francos. etctera). 1 ,1 tlt( t Jlljl/t~1 'S'l lbler"' la obllgatoriedad de afiliar a los trabajarh,rl11r vIII! ul.ld". 1'1111 UlIU fl'I.lci6n no labora! al Sistema de Riesgos del Tl lllldln. d.[ 11 qWI fwotl." iI un accidente o enfermedad del trabajo. lo~ j!llllllll!f" lI'IIdri411 1111111' IJtotf'ccl6n que el resto de los trabaladores

r.

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Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

TrabaJo de mujeres y menores

439

Los restantes artculos del decreto se refieren a las sanciones. por incumplimien to del empleador. principalmente la Que conv ierte a la pa~ santa en un contrato laboral por tiempo indeterminado. cuando se configure la violacin a la norma. Resei'iando las distintas formas de contratacin no labo-

BIBLlOGRAFIA
CARCAVALLO, Hugo, Trc:ltado de derecho del trabc:ljo, dirigido porVzquez Vialard. Astrea. Bs. As .. 1983. MART1NEZ VlVOT, lulio, Trahajo de menores 11 mujeres, Depa lma , Ss. As., 1984 . - Trabajo de mujeres y menores, en Trc:ltado de dereChO deltranajo, dirigido por Deveali, La Ley, Bs. As., 1972 , - Los menores IJ las mujeres en el dereChO del trahajo, Astrea, Bs. As .. 1981 .

ral. tenemos:

NORMA
Deer.

.AS ANTES

EDAD Minima. 16 arios cumplidos

PLAZO

340/92

Alumno s y docentes de I Sistema Educa' vo Nacional, exc epto educacin superior

Minimo: no

establece Mximo: 4 aos.

OBSERVACIONES

- Elementos de dere<.ho del trabajo 11 de la seguridad sodc:ll. Astrea, 1996. RUPRECHT. Alfredo, Modalidades contractuales, Zavala , Ss. As .. 1981 . VAZQUEZ VIALARD, Antonio, DereC hO del trc:lhc:ljo IJ seguridad social. Astrea,
Ss. As .. 2000.

Ley 25.165 Oaer. 426/00 Modificada por decr. 487/00

Estudian tes y do centes del Sistema Educali ... o complemenla po r nacional, de ed\,lca cin superior. ter ciaria o univenitaria.

Minimo: 2 meses maxlmo: 4 aos.

---l
Slo adminlstracin pblica.

Ceer.

Estudia ntes unl-

93/95

versllar iO$ de caTrera de grado y graduad o. con no

ms cM! un ao de antlgOed.d

Estudian:es, de 2 meses a 4 ailos Graduados sin limite.

Ley

Irt

25013.1 elludllnt 2& '1 pado dt

s/lo.

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Oaer re;1
1227/0\

Minimo: 3 meses mximo: 2 aos.

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Trabajode mujeres ymenores

Accidentes o enfermedades de los menores de edad

Aunque es casi obvio advertirlo, los nir"los y jvenes se enfrentan en cada minuto de sus vidas con riesgos que los mayores difcilmente podran sortear sin graves trastornos: rigores del clima. peligros en el manejo de herramientas cortantes, cargas pesadas. empleo de sustancias qumi-

cas txicas, abusos fsicos. mentales. sexuales. etctera.

La L.C.T" en el arto 195 hace mencin a los "acciden tes y enferme~ dades' de un menor, con la presuncin de cul pa para el empleador si se comprueba ser su causa alguna de las tareas prohibidas o si fue efectuada en condiciones que signifiquen infraccin a sus requisitos. Es una presuncin de culpabilidad del empleador jure el de jure si se da el supuesto del art. 195 , leI prr., y juris tan/um en el caso del 20 prr.. En la norma serlalada no se consigna la edad del menor. pero debe entenderse que se trata de los menores de 18 aos que son los menores para la ley laboral. es decir, que los menores entre 18 y 21 aos no esta~ ran protegidos por la disposicin legal.

Otras disposiciones protectoras del trabaJo de los menores

A las disposiciones que hemos comE"ntada, signadas todas por una decidida finalidad tutelar, corresponde agregar otras al solo ttulo de men d6n, que igualmente renejan el espritu que orienta a las normas sobre el trabajo de las menores de edad. As se regula la jornada de trabaj o y el trabajo nocturno (art. 190 L.c.r .); el descanso de medioda, el trabajo a domicilio. las tareas peno~ sas. peligrosas o insalubres (art. 191 J, las vacaciones (arlo \94). Todas las normas se orientan a la tutela del menor, procurando resguardar su persona en desa rrollo con marcada presencia de las connotaciones propias del derecho de menores.

Form as de contratacl6n para menores. El contrato de aprendlzale

LA h'Y 2' Ol "l, IInmada de reforma laboral. en su primer artculo legisla sobrt' un IIIJ"VO contrato de apren dizaje. sustituyendo el establecido en l'l IU' 4" dI" In hoy 2<11165 EMllhll'('' 11\11' ""'lrl fonlla de contratacin tiene como finalidad la formacin tl'1"'llku III .kll('/l d('! aprendIz. la que ser descripta con pred~ slo ('Il un pU'HI .. llI. 1I1c Iludo JI tiempo del contrato.

La particularidad de esta norma reside en que se le otorga naturale za laboral, carcter expresamente negado en la legislacin anterIor, que lo consideraba una relacin contraclUal especial no laboral. Como consecuencia de su naturaleza laboral. debe estar registrado y celebrarse por escrito. entre un empleador y un joven sin empleo, de entre quince y veintiocho aos de edad y con una duracin mnima de tres (3) meses y mxima de un ao. El empleador tiene el deber de entregar a la finalizacin de la rela cin. un certificado, firmado por el responsable legal de la empresa, don~ de se acredite la especialidad o experiencia adquirida. La jornada no puede superar las 40 horas semanales y en el caso de menores adecuarse a la especfica. El empleador siempre debe preavisar con treinta (30) das de anticl~ pacin a la finalizacin del contrato. caso contrario debe abonar una indemnizacin sustitutiva de medio mes de sueldo. La extincin del contrato de plazo cumplido. no da derecho a indemnizacin alguna. Si la extincin se produce sin causa y vIgente el pla zo, le corresponderfa la indemnizacin por antjgedad. Tratando de evitar los abusos, frente a tos incumplimientos del empleador. este con trato especial. se transforma en uno de tiempo Indeterminado a todos 105 efectos. En cuanto a los antecedentes. en nuestro pas, recin en 1944 se realiza una regulacin integral de esta modalidad contractual medIante el den. 14.538/44, modificado por el decr. 6648/45 IDT, 1944-359; I 945~ 199). en el mismo al;o se instala la Comisin Nacional de Aprendizaje y Orienta~ cin Profesional. Poco despus, en agosto de 1949. mediante ley se crea la Universidad Obrera Nacional. hoy Universidad Tecnolgica Nacional), tambin destinada a la capacitacin y aprendizaje de los obreros. Luego de ese perrada esa modalidad de contratacin va cayendo en desuso. La reforma constitucional de 1957 no hace referencia a la problemtica del trabajo de los jvenes. La O,I.T. se ocupO de los contratos de aprendizaje en dos recomendaciones: N 57 Y 60 ambas de juniO d~ 1939 Con posteriOridad , la 0.1 T sancion las recomendaclonf's 88 (1 Q'}O y I 17 (19621. ambas sobrf' 1m macin profesIonal. allnc.wc la lllmo con un caprlulo rrHeSTo dpdlnu l o jll aprendizale. Por lllmo, 1,. rt't"pu1I'Ilt1llt'l6n 136 d~ juniO de 1970. "" rdll " a los 'programas espcclolt" dt f'lIlpl,.u y dI"' formacin purd Ifl' '!VI'''''"

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Pasantas

Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

TrabajO de mult'le& y menores

",

En toda pasanta hay una llGlividad de una persona fsica. consistente en actos que, en ciertos casos aunque no en todos los supuestos,
externamente aparecen como similares a los que desarrollan trabajadores en relacin de dependencia. Por eso importa, por una parte, diferenciarla de una relacin de trabajo, con el alcance del arto 21. L.c.r., y. por la otra, discernir si en realidad se est simulando fraudulentamente una pasanta para ocultar la existencia de dicha relacin labora.

Con dicho decreto se procur Integrar la formacin dada en los establecimientos educativos con la que pudiera desarrollarse en empresas o en instituciones pblicas y privadas. Para un adecuado enfoque de las pasantfas es preciso ubicarlas dentro del amplio espectro de situaciones generadoras de recursos humanos. De ah rue la promOCin de las pasantas como complE'mE'nlOS a veces y como llave otras para la insercin laboral y profeSional. forma parte de una polftica general de eeneracin de recu rsos humanos .

Desca rtado el fraude. cuando no existe. es atinente a la problemtica de las pasantas lo expresado por Javillier. sobre que esa formacin puede ser realizada sin que exista ningn tipo de contrato de trabajo"; y lo ubica como el fenmeno de la stagijicalion en el cual 'sus

El Programa Nacional de PIl'sant(as para la Rewl'lvmil'l IPRONAPASI

Mediante el decr. 1547/ 94 Idictado el 31/8/94; B.O .. 7/9/9 4) se aprob el Programa Nacional de Pasantfas para la Reconversin (PRONAPASI cuya ejecucin se regl en dicho decreto y en la Res . M.T.S.S. 1051 /9 4, B.O., 22/9194) . La finalidad de las pasantlas incluidas en el PRONAPAS es la de aClualizar. adecuar y/o complementar los conocimientos laborales del pasante con una prctica que 10 habilite para el ejercicio de una profesin ti oficio Iden 1547/94, art 2, ..egunda par!E'1

mecanismos esenciales estn extrardos de las fuentes del dereclio de la formacin permanente".
A propsito de las pasantas pero tambin de otras figuras cercanas, como las de las 'becas" , la indagacin debe encararse cuidadosamente para verificar la existencia o la inexistencia de la subordinacin laboral y la actividad por cuenta ajena. Debemos examinar en [o que a las pasantas se refiere, primeramen-

Pasant[as de graduados
En los decretos 340/92 y 15-17/9<1 Y sus respec tivas reglamentaciones no se contemplan especialmente las pasantras de 105 graduados universitarios. En relacin con los graduados universitarios es notoria la necesidad de la complementacin y perfeccionamiento de los conocimientos adquiridos antes de diplornarse, sobre la cual hay diversos tipos de respuestas. sea de las universidades, sea de las Instituciones colegiales. De cualquier modo, es del todo aconsejable que las pasantas a que se hace referencia. antes se concierten por escrito y con fecha cierta. estipulndose al menos su duracin, el lugar y horas de las prcticas y las obligaciones asumidas por cada parte . En conclusin. la convenlenclll de las pasantfas de los radLlados unIversitarios Justifica accionelli positivas, sea de parte de los rllI1u, estatales de conduccin y plimJflccln educativa en coordln,lI'ln ('011 los proramas formallvoprorf''-Ion .. lt'~. 51'01 dr los rf'li>f"cllvolf "I,I"~'(nl profesionales

te el sistema de pasantas inserto en el sistema ed'-lcativo, que estableci

el decr. 340/92 y seguidamente, el Programa Nacional de Pasantas para la Reconversin tPRONAPASI, aprobado por el decr. I 547/94R y por ltimo, las pasantas ajenas a las reguladas en uno y otro decreto:

Entre las que cabe analizar las pasantas creadas por la ley 25.165 IB.O.,

1211 1 /99 1 , para alumnos del nivel superior terciario o universitario, de 'Sistema de pasantfas educativas' y las que establece el art. 20 de la ley 25.0 13 (BO . 'j/ I0/981, f\"gldmelltadas por el decr. 1227/0 1. denominadas "Contrato df p...<;,lIlUtI .. d.' formacin profesional', para estudiantes desocupados.

El

C"'OIII'

ti,. 1\\,lnlf,H dl'l S;sftmQ EducatIVO Nacional

U IIlhl""I< ,l l"I'"lIlIf4l", Instaurado para regir en todo el mbito del 111,1('1111 ' ,.duc .. llvo tI.lrlorMI. fue l'stablecido por el decr. 340/92 IdiCt 2-1/1Q'J., 00 )""11'111. ILlllld ron I!I cual se aprob su relamentacln.

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Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridild Social

Trabajo clemueres 'f menores

Sistema de pasantas educativas

Esta pasanta se encuentra regulada por la ley 25.165/99. complementada por el decr. 428 del1 D de junio de 2000 y modificada por el decr. 1\87/00 (B.O" 317/001. que como nos lienen acostumbrados nuestros diri-

En el caso de empresas pblicas el siete por ciento 17%) de la planta permanente podr ser cubierta por pasantes idecr. 428/001. Este sistema podr extenderse a los docentes. para realizar experiencias de pasantfas, similares a las de los estudiantes, Contrato de pasanta de formacin profesional La ley 25.0\3 estableci hace ms de tres aos. un nuevo rgimen de pasanta. el que no ha tenido operatividad prctica hasta la sancin del decr, 1227. publicado el 5 de octubre de 200 l . que reglamenta el art. de la citada ley. Es una forma de contratacin no lahoral que se celebra entre un es~ tudiante. desocupado. de entre quince a veintisis al)os. con un empleador de la actividad privada y tiene como fin primordial la prctica relacionada con su educacin y formacin. Quedan excluidos como empleador: el Estado Nacional. las provjn~ cias. los municipios. la entidades autrquicas y la Iglesia Catlica. El estudiante debe ser desocupado. y no se especfica el nivel de educacin o estudios que debe tener. En el contrato. que debe ser por escrito y visado por el Ministerio de Trabajo. Empleo y Formacin de Recursos Humanos, debe especificarse el contenido de la pasanta. su duracin. horario y garantizar como minlmo diez (10) dias al al)O de licencias para estudio. La duracin se establece entre tres 13) meses y dos (21 aos como mximo y el pasante deber recibir como mfnlmo. una compensacin dineraria no remuneratoria. equivalente al salario de convenio de la actividad don~ de se est formando. En principio, su jornada no puede superar las seis 161 horas diarias. salvo autorizacin expresa del Ministerio Nacional. la que debe ser fundada Determina el art, 10 del decreto, una limitacin al nmero de pasan~ tes, proporcional a la cantidad de trabajadores por tiempo indeterminado as. por ejemplo. para un estsbleclmlelHo de hasta cinco (5] trabajadores un (1) pasant~ o empreSilS de ms de cincuenta (50] lrabaladntl'!i. el diez por ciento (10 %1 de pasMles El decreto distIngue ('!-otAblrc!mlcnfo de empresa en sU C0I1II1111". dI manera que si sl a IINtC Vllflut; t'shtt)l!"('mICrllos. podr~ !t'tI!"1 tu.ly"r rm mero de pasantes por c.ld,1 lUtO di" t.'lIolli

gentes. un decreto modifica aspectos de una ley.

El art.

de la ley define a la pasanta como 'la extensin o rgnica

del sistema educativo en el mbito de empresas u organismos pblicos o privados en Jos cuales los alumnos realizaron residencias supervisadas relacionadas con su formacin y especializacin, llevadas a cabo bajo la organizacin y control de las unidades educativas que lo integran y a la que aquellos pertenecen", Ratifica 10 de otras normas, con respecto al carcter no laboral de la relacin, avanzando an ms. cuando el art. 9 determina que la situa~ dn de pasanta no genera ningn lipo de relacin jurdica entre el pasante y la empresa u organizacin en la que preste servicie. Las partes intervinientes son estudiantes de educacin superior del nivel terciario o universitario. una institucin educativa y la empresa pblica o privada donde se prestaron los servicios. Es requisito de validez de la pasanta, la u/ebmin de un convenio en~ tre la institucin educativa y la empresa que debe estar firmado y registra~ do en dos mbitos, en las unidades educativas y en la autoridad de apli~ cacln y fiscalizacin que es el Ministerio de Educacin. El plazo de duracin segn la leyes de dos (21 meses a un (1 ) ao como mximo y scan el decr. 487/00, que sustituye el art. 11 de la ley. el plazo ser de dos 12) meses a cuatro (4 ) aos y la Omada. du rante cinco 151 dfas semanales. seis () horas (ley. 4 horasl. Los pasantes recibirn durante el transcurso de su prestacin una dlOlAlludlln I~tfmulo. que cubra gastos de movilidad, gastos escolares, la \1111' ""1.1 UI.j,1 por las rmpresas con acuerdo de la institucin educativa. (1I1 1>I"lIlIldQ di' que la relaci6n no es laboral. tiene derecho a los h"II('11o Ir" t"wlll,u'" h.'omedor. transporte. francos. etctera). 1 ,1 tlt( t Jlljl/t~1 'S'l lbler"' la obllgatoriedad de afiliar a los trabajarh,rl11r vIII! ul.ld". 1'1111 UlIU fl'I.lci6n no labora! al Sistema de Riesgos del Tl lllldln. d.[ 11 qWI fwotl." iI un accidente o enfermedad del trabajo. lo~ j!llllllll!f" lI'IIdri411 1111111' IJtotf'ccl6n que el resto de los trabaladores

r.

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43'

Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

TrabaJo de mujeres y menores

439

Los restantes artculos del decreto se refieren a las sanciones. por incumplimien to del empleador. principalmente la Que conv ierte a la pa~ santa en un contrato laboral por tiempo indeterminado. cuando se configure la violacin a la norma. Resei'iando las distintas formas de contratacin no labo-

BIBLlOGRAFIA
CARCAVALLO, Hugo, Trc:ltado de derecho del trabc:ljo, dirigido porVzquez Vialard. Astrea. Bs. As .. 1983. MART1NEZ VlVOT, lulio, Trahajo de menores 11 mujeres, Depa lma , Ss. As., 1984 . - Trabajo de mujeres y menores, en Trc:ltado de dereChO deltranajo, dirigido por Deveali, La Ley, Bs. As., 1972 , - Los menores IJ las mujeres en el dereChO del trahajo, Astrea, Bs. As .. 1981 .

ral. tenemos:

NORMA
Deer.

.AS ANTES

EDAD Minima. 16 arios cumplidos

PLAZO

340/92

Alumno s y docentes de I Sistema Educa' vo Nacional, exc epto educacin superior

Minimo: no

establece Mximo: 4 aos.

OBSERVACIONES

- Elementos de dere<.ho del trabajo 11 de la seguridad sodc:ll. Astrea, 1996. RUPRECHT. Alfredo, Modalidades contractuales, Zavala , Ss. As .. 1981 . VAZQUEZ VIALARD, Antonio, DereC hO del trc:lhc:ljo IJ seguridad social. Astrea,
Ss. As .. 2000.

Ley 25.165 Oaer. 426/00 Modificada por decr. 487/00

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Minimo: 3 meses mximo: 2 aos.