Crimes contra a dignidade sexual

LFG PENAL Painel de Atualizaa Legislativa 22/09/2009 DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL - ROGRIO SANCHES
DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL (Rogrio Sanches)

Quero alertar a todos que todas essas questes que eu vou comentar aqui foram analisadas por mim na aula temtica da web e l tivemos duas horas para tratar, no s dos crimes contra a liberdade sexual, mas tambm do novo crime contra a Administrao da Justia que fala da entrada de celulares em presdio. Eu tenho 45 minutos para tratar de todas as mudanas ao Ttulo VI, do Cdigo Penal. Nesse tempo, eu s vou poder pontuar o que for mais importante em razo da reforma criminal. No vou ter como explicar o crime, obviamente. Vou partir dos pressupostos que voc j domina o crime est aqui querendo ver o que mudou. Para isso, eu resolvi montar alguns slides, vou fazer a exposio analisando alguns slides com vocs. Minha preocupao faz-los entender no faz-los anotar.
ANTES da Lei 12.015/09 TTULO VI DOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES DEPOIS da Lei 12.015/09 TTULO VI DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
Antes, o Ttulo VI do Cdigo Penal punia os crimes contra os costumes. Agora, com a Lei 12.015/09, ele pune crimes contra a dignidade sexual. Essa mudana atendeu a uma reivindicao da doutrina. A doutrina j criticava, e muito, o Ttulo VI, antes da Lei 12.015. A doutrina dizia: na verdade, um estupro, um atentado violento ao pudor, uma posse sexual mediante fraude, um assdio sexual, no atentam contra os costumes, contra a moralidade pblica, contra a moralidade coletiva. Atenta contra a dignidade sexual da vtima. Ento, esse Ttulo est equivocado. Vejam que esse Ttulo estava denotando maior importncia integridade coletiva do que a liberdade sexual da prpria vtima. Ento, atendendo s reclamaes e crticas da doutrina, o Ttulo VI foi alterado, agora ele se chama Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual.
E quais so os crimes contra a dignidade sexual? Presta ateno: os dois principais crimes contra os costumes (lembrando que, hoje, so chamados de crimes contra a dignidade sexual) eram: Estupro do art. 213 e Atentado violento ao pudor do art. 214. O que a Lei 12.015/09 fez? Eu vou colocar dois slides para vocs:
ESTUPRO e ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR

ANTES da Lei 12.015/09 DEPOIS da Lei 12.015/09
Estupro Estupro Art. 213 do CP Constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa. Pena recluso de 6 a 10 anos. Atentado violento ao pudor Art. 213 do CP Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Pena recluso de 6 a 10 anos.
Art. 214, do CP Constranger algum mediante violncia ou grave ameaa a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da Conjuno carnal conjuno carnal. (estrito) Pena recluso de 6 a 10 anos. libidinoso
Ato
Ento, estupro era constranger mulher conjuno carnal e atentado violento ao pudor era constranger algum, tambm mediante violncia, a atos libidinosos diversos da conjuno carnal. A lei nova desapareceu com esses dois crimes, reunindo os dois tipos penais no art. 213. Ento, hoje, estupro, deve ser encarado em sentido amplo, abrangendo o estupro e o atentado violento ao pudor. A pena a mesma. Hoje, ns falamos em estupro em sentido amplo que abrange: a conjuno carnal violenta, que eu chamo de estupro em sentido estrito e o atentado violento ao pudor que passou a ser uma espcie de estupro. Reparem que a pena, seja do 213, seja do 214, anteriores, foi preservada no 213 com a Lei 12.015/09, portanto, quanto pena, no houve alterao. Somente vamos falar em estupro em sentido amplo, abrangendo o estupro em sentido estrito e o atentado violento ao pudor.
Repercusso prtica dessa mudana. A primeira que eu vislumbro de imediato: Antes, se o sujeito ativo, no mesmo contexto ftico praticasse estupro e, em seguida, atentado violento ao pudor contra a mesma vtima, a posio majoritria, inclusive do STF (no obstante alguns entendimentos isolados em outro sentido), de que ele responderia pelos dois crimes em concurso material. Agora, com a alterao dada pela Lei 12.015/09, reunindo num s tipo os dois comportamentos, transformou o crime simples em crime de ao mltipla ou contedo variado. Logo, se no mesmo contexto ftico, o sujeito ativo mantiver conjuno carnal violenta com a vtima e em seguida com ela praticar outro ato libidinoso, ele vai responder por um s crime, devendo o juiz, obviamente, considerar a pluralidade de ncleos na fixao da pena-base. Quem, s mantm conjuno carnal violenta, merece uma pena menor do que aquele que mantm conjuno carnal violenta e, ainda, logo em seguida, pratica com a vtima outro ato libidinoso. Agora, prestem ateno. Vocs perceberam, portanto, que antes da Lei 12.015/09, a maioria entendia o concurso material de delitos. Agora, o crime nico, devendo o juiz sopesar na fixao da pena-base. O que significa isso? Mudana benfica. Vai retroagir para alcanar os fatos pretritos! Todo aquele que foi condenado em concurso material tendo praticado os dois comportamentos no mesmo contexto ftico, vai ser beneficiado com a alterao. Caso j esteja cumprindo pena, compete ao juiz da execuo (STF, Smula 611) corrigir, aplicando a lei mais benfica. A outra repercusso prtica que eu vejo particularmente importante a seguinte: ns sabemos que um dos dois abortamentos permitidos no Brasil o abortamento sentimental, que aquele permitido quando a gravidez resulta de estupro. Havia ainda uma pequena corrente doutrinria, minoria, negando a extenso do abortamento sentimental para gravidez resultante de atentado violento ao pudor. Agora, com a alterao, ns no temos dvidas. No h espao para discordncia. O atentado violento ao pudor, espcie de estupro em sentido amplo, tambm permite o abortamento sentimental. Ento, hoje o abortamento sentimental possvel, tenha sido a gravidez resultante de estupro, tenha sido a gravidez resultante de atentado violento ao pudor, espcie de estupro em sentido amplo. Agora, um detalhe importante: Antes eu falava que o estupro era um crime biprprio: sujeito ativo imediato: homem, sujeito passivo constante: mulher. At era pergunta corrente em concurso.
Hoje, passou a ser crime bicomum. Hoje, homem pode ser vtima de estupro. Voc, homem, que no admitia ser vtima de estupro, eu homem, que sempre quis ser potencial vtima de estupro (tem homens que querem igualdade com a mulher...), ento, voc homem, fica tranquilo, voc j pode ser estuprado porque agora estupro no mais s pnis-vagina, mas tambm vagina-pnis! Isso j caiu em concurso: TJ/MS. O examinador perguntou: doutor, que crime pratica a mulher que coloca uma arma na cabea do homem e o obriga a possu-la? Foi pergunta! O candidato teve dificuldade em responder porque no imaginava como a vtima ia conseguir fazer isso por uma questo de ordem instrumental, mas a resposta certa era a de que essa mulher praticava somente constrangimento ilegal. Ento, ela paga cesta bsica. Se for o homem, crime hediondo. Vejam, se for a mulher constrangendo o homem conjuno carnal, a doutrina respondia: constrangimento ilegal. Se fosse o homem constrangendo a mulher a tal comportamento sexual, estupro. Agora, no! Agora, seja um, seja outro, temos estupro! O homem pode ser vtima de estupro! Com relao ao art. 213, essas eram as observaes que eu tinha para fazer do caput. Vamos ao prximo slide (esse slide importante!):
ANTES da Lei 12.015/09 DEPOIS da Lei 12.015/09 1 Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave ou se a vtima menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. 1 Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave ou se a vtima menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. 2 Se da conduta resulta morte: Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Sem correspondncia
Art. 223 - Se da violncia resulta leso corporal de natureza grave: Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. Art. 223 (...) Pargrafo nico - Se do fato resulta a morte: Pena - recluso, de 12 (doze) a 25 (vinte e cinco) anos.
Antes da Lei 12.015/09, estupro e atentado violento ao pudor eram qualificados quando da violncia resultava leso grave ou quando do fato resultava morte.
Agora, a qualificadora foi incrementada: vejam que o 1, antes de falar dos resultados qualificadores, qualifica o estupro em sentido amplo se a vtima menor de 18 ou maior de 14: recluso de 8 a 12 anos. Essa qualificadora, antes da Lei 12.015/09, no existia. Era uma circunstncia que o juiz utilizava na fixao da pena-base. Agora, no. Agora qualificadora, portanto, qualificadora nova no retroage para alcanar os fatos pretritos. Agora, vejam os pargrafos 1 e 2, comparando com o art. 223 (de antes). Olha que importante! Antes da Lei 12.015/09, a pena era de 8 a 12, se da violncia resultasse leso corporal de natureza grave. Violncia, aqui, entendia a doutrina, que era a violncia fsica, no abrangendo a grave ameaa. Agora, o 1 no mais diz se da violncia e sim, se da conduta resulta leso de natureza grave. O que significa? Que agora, a leso grave qualifica o crime de estupro, pouco importando se da violncia fsica ou da grave ameaa. Ento, a conduta abrange as duas condutas descritas no caput: violncia fsica ou moral. O 2 parece seguir o mesmo esprito, esprito de ampliao, mas no! Diferente do 1, o 2 no ampliou, reduziu. Por qu? Porque no que diz respeito ao resultado morte, reparem que:
Antes da Lei 12.015, o 223, nico dizia se do fato resulta a morte. Se do fato! E a, havia doutrina, admito que minoritria, que dizia: a morte no estupro qualifica o crime, no importa se oriunda da violncia, no importa se oriunda da grave ameaa, ou de qualquer outro fato superveniente relativamente independente. Por exemplo? Um atropelamento. A vtima ao fugir do estuprador, atropelada e morre. Entendiam que apesar de ela no ter morrido em razo da violncia, no ter morrido em razo da grave ameaa, ela morreu em razo do fato, incidindo a qualificadora. O Supremo j vinha corrigindo esse excesso e Agora o legislador seguiu o Supremo dizendo: No! S haver a qualificadora se a morte advm da conduta (violncia fsica ou grave ameaa). Esse fato superveniente pode, eventualmente, gerar um outro crime.
Ento, eis aqui os comentrios que eu imaginei pertinentes relativos ao crime de estupro. Outros tantos comentrios ns fizemos, seja no livro, seja na aula temtica da web (d para comprar e assistir!). Vamos para o prximo crime, para prxima mudana. A exemplo do que ocorreu com o estupro e o atentado violento ao pudor, que foram reunidos num s tipo penal, o mesmo esprito tomou a posse sexual mediante fraude e o atentado ao pudor mediante fraude.
VIOLAO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE

ANTES da Lei 12.015/09 Posse Sexual Mediante Fraude Art. 215, do CP - Ter conjuno carnal com mulher, mediante fraude: Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos. DEPOIS da Lei 12.015/09 Violao Sexual Mediante Fraude Art. 215, do CP. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com algum, mediante fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima:
Atentado ao Pudor Mediante Fraude Art. 216 do CP - Induzir algum, mediante fraude, a praticar ou submeter-se prtica de ato libidinoso diverso da conjuno carnal: Pena - recluso, de 1 (um) a 2 (dois) anos. Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Pargrafo nico - Se a vtima menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (quatorze) anos: Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. Art. 215 do CP (...) Pargrafo nico - Se o crime praticado contra mulher virgem, menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos: Pargrafo nico. Se o crime Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. cometido com o fim de obter vantagem econmica, aplica-se Art. 216 do CP (...) tambm multa. Pargrafo nico - Se a vtima menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (quatorze) anos: Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
A posse sexual mediante fraude que, nada mais do que a conjuno carnal fraudulenta e o atentado ao pudor mediante fraude que, nada mais do que o atentado ao pudor tambm de forma fraudulenta, foram reunidos, porm com uma pena mais severa (2 a 6 anos) no art. 215. Agora, o art. 215, reunindo os arts. 215 e 216 anteriores, diz: ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com algum, mediante fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima. O exemplo clssico, Luiz Regis Prado, por exemplo, adotava esse exemplo, o do irmo gmeo que se substitui ao outro no momento da alcova. Imagine que na lua-de-mel o irmo gmeo no pode ir e pede que o outro v. Vamos imaginar uma situao hipottica: um irmo se passa pelo outro e a noiva recm casada no percebe. O que acontece? Posse sexual mediante fraude. Esse o exemplo clssico.
Ou no atentado violento ao pudor mediante fraude: a mulher no ginecologista ou o homem no urologista. Rogrio, mas o homem pode ser vtima? J podia! No comeo, era s mulher honesta. Depois retiraram o honesta. Depois, virou algum. Reparem que o homem pode ser vtima de qualquer forma de violao sexual mediante fraude, seja a conjuno carnal fraudulenta, seja outro ato libidinoso. O detalhe o seguinte: coloca o slide! O detalhe que antes, a lei falava somente em fraude. Agora, a lei fala em fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima. O importante vocs perceberem o seguinte: seja fraude, seja esse outro meio que eu ainda no expliquei o que , jamais ele pode retirar a capacidade de resistncia da vtima. Se houver emprego de algum meio de execuo, que retire a capacidade de resistncia da vtima, eu no tenho violao sexual mediante fraude, eu tenho estupro de vulnervel, que ns j vamos ver o que . Ento, guardem isso! Seja fraude, seja esse outro meio que eu ainda no expliquei o que , no pode retirar a capacidade de resistncia. Se isso acontecer, eu tenho estupro de vulnervel, o mais novo crime hediondo que ns j vamos comentar. Agora, preste ateno: o que vem a ser esse ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima? Eu fui no direito civil e vi que o direito civil prev dois vcios da vontade nesse caso. Primeiro, simulao e simulao j est abrangida pela expresso fraude. O segundo, coao, e coao configura estupro. Ento, num primeiro momento, eu imaginei que houve uma infelicidade legislativa, colocaram uma expresso que vai trazer dvidas. A, conversando com outros professores, chegamos seguinte concluso: quando ele diz ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima, ele est abrangendo aquilo que a doutrina tinha dificuldade de enquadrar, por exemplo, o temor reverencial. A conjuno carnal praticada mediante temor reverencial, que no seria uma grave ameaa, seria uma ameaa que no retira a capacidade de resistncia, mas influencia na livre manifestao de vontade da vtima. Tambm haver doutrina dizendo que aqui estar abrangida a vtima embriagada moderadamente porque se completamente embriagada, ela perdeu a capacidade de resistncia e no uma violao sexual mediante fraude, mas estupro de vulnervel, que eu vou comentar em seguida. Voltando ao slide. O pargrafo nico traz uma observao importante que no havia antes da Lei 12.015/09, que se o crime cometido com o fim de obter vantagem econmica, aplica-se tambm multa. A cumulao da multa novidade, no pode retroagir para alcanar fatos pretritos. Alis, a prpria pena do art. 215 foi majorada: mnimo 2, mximo 6 anos. E a ltima observao desse dispositivo: antes, os pargrafos do art. 215 e do art. 216, traziam qualificadoras, em razo da idade da vtima, ou da sua condio de virgem. Essas qualificadoras foram abolidas! Vejam que o legislador enxugou o tipo penal.
Antes de irmos para o estupro de vulnervel, que vai despertar maior ateno nossa, vamos, rapidamente, ver o que aconteceu com o art. 216-A. Por que art. 216-A se o legislador acabou com o art. 216? assim. Vamos conviver com o art. 216-A, sem 216. Vejam s o que mudou:
ASSDIO SEXUAL
ANTES da Lei 12.015/09 Assdio Sexual Art. 216-A. Constranger algum com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo. Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos Sem correspondente DEPOIS da Lei 12.015/09 Assdio Sexual Art. 216-A. Constranger algum com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo. Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos 2 A pena aumentada em at um tero se a vtima menor de 18 (dezoito) anos.
S mudou o 2 que, alis, muito engraado porque um 2 sem pargrafo 1. Esse tipo engraado, traz um 216-A, sem 216 e um 2 sem 1. O 2 foi acrescentado pela Lei 12.015/09 considerando a idade da vtima assediada. A pena aumentada at um tero. No de um tero. Fica a critrio do juiz a variao da majorante. claro que o sujeito ativo tem que ter cincia da idade da vtima para evitar a responsabilidade penal objetiva. Essa majorante, no tendo correspondncia ante da Lei 12.015/09 irretroativa, no alcana fatos pretritos o que no impede o juiz de, nos fatos pretritos, considerar essas circunstncias na fixao da pena-base.
DEPOIS da Lei 12.015/09 Estupro de Vulnervel Estupro Art. 217-A. Ter conjuno carnal ou Art. 213 do CP Constranger mulher praticar outro ato libidinoso com conjuno carnal, mediante violncia ou menor de 14 (catorze) anos: grave ameaa. Pena recluso de 6 a 10 anos. Pena - recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. Atentado violento ao pudor Art. 214, do CP Constranger algum mediante violncia ou grave ameaa a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da ANTES da Lei 12.015/09
LFG PENAL Painel de Atualizaa Legislativa 22/09/2009 DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL - ROGRIO SANCHES conjuno carnal. Pena recluso de 6 a 10 anos. Presuno de Violncia Art. 224 - Presume-se a violncia, se a vtima: a) no maior de 14 (catorze) anos Presuno de Violncia Art. 224 - Presume-se a violncia, se a vtima: (...) b) alienada ou dbil mental, e o agente conhecia esta circunstncia; c) no pode, por qualquer outra causa, oferecer resistncia Formas Qualificadas Art. 223 - Se da violncia resulta leso corporal de natureza grave: Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. Formas Qualificadas Art. 223 (...) Pargrafo nico - Se do fato resulta a morte: Pena - recluso, de 12 (doze) a 25 (vinte e cinco) anos. 1 Incorre na mesma pena quem pratica as aes descritas no caput com algum que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia. 3 Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave: Pena - recluso, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
4 Se da conduta resulta morte: Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
O art. 217-A, hoje, corresponde, nada mais, nada menos, do que aos arts. 213 e 214 quando praticados com vtima nas circunstncias do art. 224. Presta ateno! O que estou querendo dizer? Estou querendo dizer o seguinte: antes da Lei 12015/09, se voc mantivesse conjuno carnal, por exemplo, com vtima de 13 anos de idade, voc respondia pelo 213 e, se fosse ato libidinoso diverso da conjuno carnal, pelo 214. O ato de libidinagem, em sentido amplo, configurava o 213 e o 214. Se voc empregasse violncia real, 213 e 214. Se voc no empregasse violncia real, ela era presumida pelo 224. Mas, de qualquer modo, voc respondia pelo 213 ou 214, em princpio, sem qualquer majorante. Agora, a doutrina discutia que, na hiptese de no haver violncia real, se essa violncia presumida, que fazia com que o agente respondesse nas penas do 213 e do 214, era uma violncia absoluta ou relativa, prevalecendo nos tribunais superiores hoje que uma violncia absoluta. Que uma presuno absoluta. Ou seja, no admite prova em sentido contrrio. Se voc mantm uma conjuno carnal com uma menina de 13 anos voc responde pelo estupro, seja ela com violncia real, seja ela sem violncia real porque a violncia absolutamente presumida.
Agora, com a nova redao do art. 217-A, a questo est encerrada porque o art. 217-A acabou fazendo migrar para esse tipo penal qualquer conjuno carnal ou outro ato libidinoso com as pessoas nas circunstncias do antigo 224, que foi revogado. Pouco importa se houve violncia ou no houve violncia. Para alguns, um retrocesso porque agora est sufragada a tese de que a presuno absoluta. Isso significa o qu? Significa que se hoje, voc mantiver conjuno carnal com uma menina de 13 anos, voc vai responder pelo art. 217-A com pena de 8 a 15. se voc mantiver ato libidinoso com ela, a pena tambm de 8 a 15, pouco importa se com violncia ou grave ameaa. Presta ateno nos detalhes que eu vou falar. Primeira coisa: alguns erros do legislador. Primeiro erro: o atentado ao pudor consiste em obrigar a vtima a praticar o ato libidinoso ou obrigar a vtima a permitir que com ela se pratique. J no 217/A eles se esqueceram do obrigar a permitir. Olha o que diz o art. 217-A novamente. Onde est a conduta de obrigar o menor a praticar? Ns fizemos uma interpretao de que esse praticar ato libidinoso, obviamente, no est dizendo praticar no menor, est dizendo praticar com o menor. Ento, praticar com o menor pode abranger tanto a conduta de praticar no menor quanto a conduta de obrigar o menor a praticar nele, agente. Para ns evitarmos aqui uma impunidade absurda. Se ele estivesse dizendo praticar no menor a eu acho que ns no teramos sada, mas ao falar praticar com o menor, significa ter comportamento ativo ou comportamento passivo (e o menor ativo). Ento, estamos fazendo essa interpretao para no dar margem impunidade. Uma outra observao, e essa falha ns no temos como corrigir: a primeira vtima do art. 217-A menor de 14 anos. Cuidado! O estupro do 213 qualifica o crime quando a vtima tem mais de 14. Se ela tem menos de 14, o estupro de vulnervel. E qual o crime quando ela tem 14? Voc no pode esquecer que tem mais de 14 a pessoa no dia seguinte ao 14 aniversrio. Tem menos de 14 na vspera do seu 14 aniversrio. E tem 14, nem mais nem menos, no dia do seu 14 aniversrio. Ento, vejam: se ela tem mais, de 14 houve violncia ou grave ameaa, 213 qualificado. Se ela tem mais, no houve violncia ou grave ameaa, fato atpico. Se ela tem menos, no importa se houve violncia ou grave ameaa: art. 217-A. E no dia do 14 aniversrio? Nesse dia, ou ns estamos diante de um estupro simples, sem a qualificadora porque a qualificadora exige maior de 14 anos, ou ento, se no h violncia ou grave ameaa, estamos diante de fato atpico. Errou o legislador! E no adianta querer abranger pela expresso mais porque isso analogia in malam partem. Vou repetir: voc tem que perquirir: tem mais de 14 anos? Tem. Houve violncia? Estupro qualificado. Se ela tem mais de 14 anos, no houve violncia ou grave ameaa, o fato atpico. Se ela tem menos de 14 anos, no importa se com violncia ou grave ameaa. estupro de vulnervel. E 10
no dia do 14 aniversrio? Nesse dia, ela (ou ele) no tem menos de 14 (e se assim, esquea o art. 217-A. Ela no vulnervel). E, nesse dia, ela tambm no tem mais de 14, esquea a qualificadora do 213. A voc tem duas opes: ou duas hipteses: ou houve violncia e o artigo o 213 simples, ou houve violncia o fato atpico. Errou o legislador. A ltima observao que eu fao nesse tipo penal o seguinte: antes da lei 12.015/09, a doutrina discutia se a qualificadora do art. 223 (se da violncia resulta leso grave ou se do fato resulta morte) se aplicava ao estupro com violncia presumida discutia-se isso. Ou se tinha incidncia somente no crime com violncia real. Discutia-se isso. Hoje acabou porque hoje o estupro de vulnervel traz dois pargrafos que, claramente qualificam o crime quando da conduta resulta leso corporal de natureza grave pena: 10 a 20 anos, ou, da conduta resulta morte pena: 12 a 30 anos antes, a pena aera de 6 a 10 e violncia presumida. Hoje, 8 a 15. Pergunto: essa alterao retroativa ou irretroativa? Antes, 6 a 10. Hoje, 8 a 15. Retroativa ou irretroativa? Cuidado! Antes da Lei 12.015 havia doutrina, acompanhada at de jurisprudncia do STF e do STJ, dizendo o seguinte: o art. 9. da Lei dos Crimes hediondos aumenta a pena de metade, se a vtima, inclusive desses crimes sexuais (estupro e atentado violento ao pudor) est nas condies do art. 224. o que significa isso? Se voc mantivesse conjuno carnal com uma menina de 13 anos, seja violncia real, seja violncia presumida, sua pena ainda seria aumentada de metade. Ento, uma pena que era de 6 a 10 anos passava a ser de 9 a 15. Com base no art. 9, da Lei dos Crimes Hediondos, havendo estupro ou atentado violento ao pudor com uma menina de 13 anos, a pena de 6 a 10 era, na verdade, de 9 a 15. Se voc adotava essa corrente, a sua pena que era de 9 a 15, passou a ser de 8 a 15. Isso significa o qu? Tem que retroagir! At porque o art. 9 foi abolido. Abolimos o art. 224, o art. 9, da Lei dos Crimes Hediondos tambm perdeu o sentido. Mas se voc adotava essa tese, se voc denunciou algum pelo art. 213, combinado com o art. 224, ambos do Cdigo Penal, mais o art. 9, da Lei dos Crimes Hediondos, a lei nova benfica, tem que retroagir. Agora, se voc adotava a tese de que aplicar o art. 9. para violncia presumida bis in idem, ento, a lei nova malfica. No pode retroagir. Para esse fato pretrito, temos que manter a pena de 6 a 10 anos. Tudo vai depender da corrente que voc adota, da corrente que voc segue. MEDIAO PARA SERVIR A LASCVIA DE OUTREM
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Mediao para Servir a Lascvia de Outrem Art. 218 do CP Induzir algum Art. 227 do CP Induzir algum a menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascvia de outrem: satisfazer a lascvia de outrem: Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos. (...) 2 - Se o crime cometido com emprego de violncia, grave ameaa ou fraude: Pena - recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, alm da pena correspondente violncia. Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
O art. 218, hoje, pune esse crime: induzir algum menor de 14 anos a satisfazer a lascvia de outrem (2 a 5 anos de recluso). Esse crime uma novidade. Entrou no lugar da corrupo de menores (o art. 218 trazia a corrupo de menores). uma novidade. um lenocnio especial. Antes, o lenocnio estava limitado ao art. 227, que pune induzir algum a satisfazer a lascvia de outrem. Agora, retirou-se do art. 227 o lenocnio especial, mas no caso de vtima menor de 14 anos. O lenocnio importante! Quando eu falo nele, voc tem que pensar em trs personagens. Guardem o que vou falar agora: vocs tm que lembrar do leno (que, nada mais do que o mediador), aquele que vai induzir algum a satisfazer a lascvia de outrem, a pessoa que vai se colocar entre a pessoa que vai satisfazer e a pessoa a ser satisfeita, o leno, que quem vai induzir. Vocs tm que lembrar tambm do 2 personagem, a vtima, aqui menor de 14 anos. E vocs tm que lembrar de um terceiro personagem, qual seja, o consumidor, o destinatrio, aquele, a quem o induzimento visa satisfao da lascvia. Agora, vejam, o art. 218 s pune o primeiro personagem. S pune o mediador. Ele no pune o destinatrio. O crime induzir a vtima a satisfazer a lascvia de outrem. Ento, prestem ateno nisso. O 218 s pune o leno. Qual o detalhe? O aluno vai ficar preocupado no seguinte sentido: se a vtima menor de 14 anos e se essa lascvia de outrem consistir numa conjuno carnal ou num ato libidinoso, eu estou diante, na verdade, de estupro de vulnervel. Ento, vejam: eu induzi o menor a satisfazer a lascvia de um consumidor e essa lascvia consiste em manter com ele conjuno carnal, na verdade, eu no estou praticando o art. 218. na verdade eu estou induzindo e concorrendo, de qualquer modo, para o estupro de vulnervel que est sendo praticado pelo consumidor.
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Ento, quando eu aplico o art. 218? Quando? Aqui, ns temos que analisar o grau do comportamento que satisfaz a lascvia. Induzir o menor a satisfazer a lascvia de outrem e essa satisfao da lascvia consiste em conjuno carnal, ou outro ato libidinoso, eu no tenho dvida: o mediador e o consumidor vo responder pelo estupro de vulnervel. O primeiro porque estuprou e o segundo porque concorreu de qualquer modo. Agora, eu vou aplicar o art. 218 quando a satisfao da lascvia for de um grau menor. Ou seja, por exemplo, uma lascvia contemplativa, onde a vtima menor de 14 anos no se pratica conjuno carnal e nem outro ato libidinoso. Exemplo: voc induz uma menina de 13 anos a vestir-se de determinado modo para que algum satisfaa a lascvia. Pronto. Voc vai estar satisfazendo a lascvia de uma pessoa cuja luxria basta esse tipo de comportamento. Voc, responde pelo art. 218 e o consumidor, ao que tudo indica, no tem crime. Ento, ns temos agora que diferenciar o grau de satisfao da lascvia. Por que eu digo isso? Porque ns j temos doutrina dizendo que estamos diante de uma provvel exceo pluralista teoria monista. O que isso? Se no fosse o 218, o mediador Responderia pelo estupro de vulnervel. que, na verdade, criou-se uma exceo pluralista teoria monista. Voc est fazendo com que duas pessoas que concorram para o mesmo crime respondam por tipos diversos. Apesar de ambos concorrerem para o estupro de vulnervel, o mediador, 218, o consumidor, 217-A. Eu acho absurda essa corrente. Por qu? Porque voc est retirando do mediador a hediondez do crime. uma exceo pluralista, em que o mediador vai responder com pena de 2 a 5, tendo direito a sursis; e o consumidor, por estupro de vulnervel. Eu acho que exagera a exceo pluralista. A exceo pluralista, quando ela feita, ela tambm no exagera na diferena de consequncia criminal, somente o consumidor respondendo por crime hediondo e o mediador, no. Ento, a construo que ns fazemos aqui, a seguinte: vai variar o tipo penal conforme o grau de comportamento de satisfao da lascvia. Se for um comportamento tal que implique a prtica de conjuno carnal ou outro ato libidinoso, ambos respondero pelo art. 217-A. Se for uma ao contemplativa, apenas satisfazendo o voyeurismo, etc, a configura o art. 218. Vamos ao prximo, que traz um detalhe importante e talvez seja o ltimo que eu consiga analisar com vocs: CORRUPO DE MENORES
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LFG PENAL Painel de Atualizaa Legislativa 22/09/2009 DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL - ROGRIO SANCHES Corrupo de Menores Art. 218 - Corromper ou facilitar a corrupo de pessoa maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a pratic-lo ou presenci-lo: Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Satisfao de lascvia mediante presena de criana ou adolescente Art. 218-A. Praticar, na presena de algum menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjuno carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascvia prpria ou de outrem: Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
O 218 punia a corrupo de menores (maior de 14 e menor de 18). O 218-A pune a satisfao de lascvia mediante presena de criana ou adolescente. O crime de corrupo sexual de menores do 218 punia aquele que iniciava o menor de 18 anos, porm maior de 14, de forma precoce naquilo que Nlson Hungria etiquetava como prazeres da carne. Ento, o que voc fazia? Voc, diante de uma vtima maior de 14 anos, porque, se maior poderia configurar estupro ou atentado violento ao pudor, e menor de 18 anos, a introduzia nos prazeres da carne. E a havia exemplos vrios da jurisprudncia, onde se falava da corrupo de menores introduzindo menina de 16 anos na prtica da zoofilia, sadomasoquismo (para dar exemplos da jurisprudncia). O que se questionava era o seguinte, presta ateno nos trs comportamentos antigos sempre envolvendo vtima maior de 14, porque se menor, no podem esquecer da presuno de violncia, que existia: o sujeito ativo praticava com ela ato de libidinagem ou induzia a pratic-lo ou ento, o sujeito ativo no praticava coma vtima nenhum ato de libidinagem e nem a induzia a pratic-lo, mas a, simplesmente, presenci-lo. Esses trs comportamentos foram abolidos. No configuram mais crimes. Estamos diante de abolitio criminis. No so mais crimes. Supresso da figura criminosa. O que agora crime no 218-A , nada mais nada menos do que uma lacuna que existia porque, antigamente, eu falava assim para os alunos: se ele mantiver conjuno carnal com uma menina entre 14 e 18 eu posso estar falando em corrupo de menores. Se ela tem menos de 14, estupro. Se ele mantiver outro ato libidinoso com essa vtima, entre 14 e 18, corrupo de menores. Se menor de 14, atentado violento ao pudor. E a eu dizia: se ele nada praticar com ela, mas induzir essa vtima somente a presenciar, e ela tiver entre 14 e 18, corrupo de menores. Mas se ela tiver menos de 14, fato atpico, porque ela no praticou nada, nem com ela foi praticado. Fato atpico! Ento, o que o legislador fez? No art. 218-A, ele acabou suprindo esta lacuna. Ele acabou criando um tipo penal especfico para aquele que mantm conjuno carnal na presena de menor de 14, ou induz esse menor de 14 a presenciar, sendo que este menor de 14 no participa do ato sexual. Se ele participar do ato de libidinagem, estou diante de estupro de vulnervel. O primeiro comportamento o seguinte: ele mantm a 14
conjuno carnal, percebendo um menor de 14 anos assistindo, aceita e isso que satisfaz a sua luxria. O segundo comportamento: ele induz o menor, faz nascer a idia no menor de presenciar o ato de libidinagem. Ento, o primeiro comportamento : voc aproveita-se de um menor que est vendo. O segundo comportamento: voc coloca o menor para ver. Isso vai ter importncia na consumao do crime. Se o menor j est vendo, o crime s se consuma no momento em que voc pratica o ato de libidinagem. Se voc induz o menor a presenciar, o crime se consuma com o induzimento. O ato de libidinagem passa a ser um exaurimento. AO PENAL
ANTES da Lei 12.015/09 Ao Penal Art. 225 - Nos crimes definidos nos captulos anteriores, somente se procede mediante queixa. 1 - Procede-se, entretanto, mediante ao pblica: I - se a vtima ou seus pais no podem prover s despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensveis manuteno prpria ou da famlia; II - se o crime cometido com abuso do ptrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador. 2 - No caso do n I do pargrafo anterior, a ao do Ministrio Pblico depende de representao. DEPOIS da Lei 12.015/09 Ao Penal Art. 225. Nos crimes definidos nos Captulos I e II deste Ttulo, procede-se mediante ao penal pblica condicionada representao. Pargrafo nico. Procede-se, entretanto, mediante ao penal pblica incondicionada se a vtima I - menor de 18 (dezoito) anos (...) II - ou pessoa vulnervel.
A ao penal que antes da Lei 12.015/09 era, em regra, privativa da vtima (procede-se mediante queixa), e s excepcionalmente pblica, quando pobre ou houvesse abuso de poder, e aqui, sim, incondicionada, agora mudou. Agora, ela , em regra, pblica condicionada e, excepcionalmente pblica incondicionada. E s ser pblica incondicionada quando a vtima for menor de 18 ou pessoa vulnervel. O que aconteceu? Abolimos a ao penal de iniciativa privada em crimes sexuais. Salvo, a ao penal privada subsidiria. J estamos antecipando a reforma do processo penal. Saibam vocs, que o novo Cdigo de Processo Penal que est a na iminncia de ser aprovado, vai abolir do ordenamento jurdico a ao penal de iniciativa privada, salvo a ao penal subsidiria que uma garantia fundamental do cidado prevista no art. 5.. Esta ele no pode abolir, nunca. Por isso, a nica que vai ficar. Agora, vejam, a pergunta que, com certeza, vo fazer, a seguinte: e os estupros praticados antes da Lei 12.015/09 e que se encaixavam na regra da ao privada? Mas ainda no h processo. Para iniciar o processo, eu vou 15
precisar da queixa, que era o que existia na poca do crime, ou o promotor que vai ter que oferecer denncia, porque a lei vigente ao tempo do ato sexual? Entenderam a pergunta? Eu no tenho dvidas de que ns vamos nos deparar com doutrina dizendo que os processos relacionados aos estupros pretritos que se encaixavam na regra da ao privada, mas ainda no tm processo, tero que se iniciar por denncia porque eles vo aplicar o princpio do tempus regit actum. Vai ter que aplicar a lei vigente ao tempo do ato processual e pronto. Se a lei vigente ao tempo do ato processual diz que denncia, tem que ser denncia. Eu, particularmente, discordo. Eu acho que para os estupros pretritos, que se encaixavam na regra da ao penal privada, continuam sendo perseguidos mediante ao penal privada. Por que, Rogrio? Porque a ao penal privada est atrelada a causas extintivas da punibilidade que a ao penal pblica no tem. Por exemplo, renncia do ofendido, perdo do ofendido (caso aceito), perempo. So causas extintivas da punibilidade que esto umbilicalmente ligadas ao penal de iniciativa privada. Logo, se eu fizer a Lei 12.015 retroagir para alcanar os fatos pretritos, o mesmo que abolir ao fato pretrito trs causas extintivas da punibilidade. Ento, a retroatividade malfica. Ento, ns temos que olhar o caso concreto com calma, em geral, a regra do CP antes da Lei 12.015/09 est preservada para no haver uma retroatividade malfica. CASA DE PROSTITUIO
ANTES da Lei 12.015/09 Casa de Prostituio Art. 229 - Manter, por conta prpria ou de terceiro, casa de prostituio ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja, ou no, intuito de lucro ou mediao direta do proprietrio ou gerente: Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa DEPOIS da Lei 12.015/09 Casa de Prostituio Art. 229. Manter, por conta prpria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra explorao sexual, haja, ou no, intuito de lucro ou mediao direta do proprietrio ou gerente: Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa
O Supremo est discutindo o que fazer com casa de prostituio.O STJ, por 3 a 2 decidiu que casa de prostituio permanece. 2 votos dizendo que ele foi abolido pelo costume ou que o princpio da interveno mnima dita que o direito penal no deve intervir. O que o legislador, com a Lei 12.015/09 fez? Ele, alm de insistir na tipificao da casa de prostituio, vejam que o art. 29 continua previsto em lei. Casa de prostituio permanece crime, independentemente desses dois votos do STJ. O detalhe: antes falava em casa de prostituio ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, podendo abranger o motel. Agora, a lei clara: s podemos abranger os locais em que ocorra explorao sexual. No basta fins libidinosos. E o que significa explorao sexual? O legislador 16
tentou explicar o que explorao sexual no art. 234, c. Foi infeliz. Confundiu explorao sexual com o prprio ato sexual. Por isso, o Presidente Lula vetou o 234, c. Ento, com certeza a doutrina que vai ter que definir o que explorao sexual. Ns, no nosso livro, definimos explorao sexual como sendo um gnero que abrange prostituio, turismo sexual, trfico de pessoas e pornografia. Qualquer estabelecimento, mantido com essa finalidade, explorao sexual, abrangendo suas quatro espcies, configura o art. 229. Vrios tipos penais vo falar em explorao sexual e sempre que vocs ouvirem isso, guardem que um gnero. 1:09 SEQUESTRO RELMPAGO MANDADO DE SEGURANA NO CRIME CONTRAVENO DE MENDICNCIA LUIS FLVIO GOMES A mim coube falar sobre essas trs coisas. Trs mudanas legislativas. O mandado de segurana veio faz dez dias. O sequestrorelmpago e a mendicncia vieram faz alguns meses. S que s agora estamos colocando tudo isso no papel, no livro. Ficou, ento, da seguinte maneira: I Sequestro-relmpago Agora, tem um tipo especfico no Cdigo. Antes, no havia. Ento, antes era confuso. Onde classificar o sequestro-relampago? O sujeito te aponta a arma, vai com seu carro at o caixa, saca o dinheiro e liberou. Relmpago porque rpido e sequestro porque tem um cunho econmico clarssimo. S quer pegar o teu dinheiro. Onde estava enquadrado antes? 1 Corrente: liberdade. 2 Corrente: 3 Corrente: sequestro). Enquadrava no art. 157. dizia: roubo com privao da Enquadrava no art. 158 (extorso) Enquadrava no art. 159 (extorso mediante
Era tudo confuso. .jurisprudncia confusa. Doutrina dividida. O legislador, agora, acabou com o problema. Agora, extorso. Tranquilamente. 3, do art. 158. ningum discute mais. A maior polmica em torno de todo esse tema a seguinte: se resulta morte o crime hediondo ou no hediondo? A histria a seguinte: no Brasil os crimes hediondos so hediondos por fora da Lei 8.072/90. O que est no art. 1 da Lei 8.072, catalogado, hediondo. O que no est l no
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hediondo, por mais horrvel que seja o delito. Por fora da garantia da legalidade, o que est na lei hediondo e o que no est, no hediondo. Pois bem. Voc vai a esse art. 1, III, que diz: extorso qualificada pela morte (art. 158, 2). Na viso do legislador: extorso, se resulta morte, crime hediondo. Se o legislador disse s quando resulta morte, voc conclui, se houver s extorso, sem resultado-morte ou s com leso grave, no hediondo porque o legislador falou morte. O que fez o legislador com o sequestro-relmpago? Introduziu um pargrafo 3. L na Lei dos Crimes Hediondos se faz referncia a um pargrafo 2. porque at poucos dias atrs, o art. 158 s tinha pargrafo 2, que resultava morte. No tinha o pargrafo 3., que veio agora. Com o advento da nova lei, e se resulta morte aps o sequestro-relmpago? Agora, ento, o problema. Quando resulta morte, no 2, hediondo, claro. E o 3, que a mesma extorso da qual resulta morte, hediondo? Ou no hediondo? Mas o 3, no est escrito no art. 1 da Lei dos Crimes Hediondos. Ele no est l, mas no h dvida de que com o 3 voc tem uma extorso qualificada pelo resultado-morte. A essncia a mesma coisa. O que fica faltando, ento, um detalhe formal, formalista. E agora, o dilema sempre enfrentado: este detalhezinho formal impede reconhecer crime hediondo ou voc vai para a essncia, considerando que na essncia a mesma coisa (o detalhezinho formal d para prescindir), j que extorso da qual resulta morte. Quais as interpretaes possveis? Duas: Nucci J opiniou e disse: no hediondo o 3 porque no est no art. 1. Pronto! Ele d uma interpretao literal, legalista gramatical, literalista. LFG e Rogrio ns damos outra interpretao. Ns fomos para o substrato da coisa, para a essncia do negcio e conclumos que se o art. 1 da Lei dos Crimes Hediondos inclui entre os hediondos extorso da qual resulta morte, o caso agora. uma extorso qualificada da qual resulta morte. O que fez o pargrafo 3? No criou crime novo! Apenas especificou um modo de execuo do delito de extorso, leia-se, s cuidou do modus operandi, s do modus procedendi. No um delito novo. No se trata de falar de analogia. No se est aplicando o 3 por analogia. No! Eu estou na essncia da Lei dos Crimes Hediondos. Extorso da qual resulta morte. Para ns, no imorta se est no pargrafo 2 ou no 3. uma extorso que resulta morte, pronto e acabou. Ento, ns estamos suprindo o literalismo, o gramaticalismo, a sutileza, para ir na substncia, na essncia do que hediondo. Isso vai dar muita divergnci apela frente, a jurisprudncia vai se posicionar ainda e que h duas correntes. Duas posies para que voc possa computar nesse tema. MENDICNCIA Mendicncia era uma contraveno penal. Olha o verbo: era. Art. 60, Lei das Contravenes Penais. Morreu. O novo legislador, na Lei 11.983 18
simplesmente diz: est revogado ao RT. 60. pronto. meia linha. Isso, em direito penal, se chama abolitio criminis. Lei nova revoga lei anterior que previa uma infrao penal. Abolitio criminis clarssima. Indiscutvel. O que eu quero sublinha aqui s uma diferena que voc tem que prestar ateno. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, na ADPF 130 acabou com a Lei de Imprensa. Nenhum dispositivo mais da lei de imprensa vlido. Diz o Supremo que esse texto legal foi aprovado antes da CF/88, que viola o quadro axiolgico da Constituio e que, por isso, no foi recepcionado. Por essa razo, o Supremo acabou com a Lei de Imprensa. Eu te pergunto: quando o Supremo fez isso na ADPF 130 ele revogou a Lei de Imprensa? Quando o Supremo acabou com a Lei de Imprensa houve abolitio criminis? Resposta: no. isso que eu quero que voc perceba bem. Isso porque revogao instituto do plano formal que s depende do legislador. O nico que pode revogar lei no Brasil o Legislativo. O Judicirio jamais revoga lei porque no trabalha no plano formal. O Judicirio, quando afasta a incidncia de uma lei (e foi o que fez com a Lei de Imprensa), para declar-la invlida, no est no plano da revogao, mas no plano da invalidade. A existncia de uma lei vigente te d uma suposio de que se vigente vlida. Suposio. O supremo diz: a lei de imprensa vigente, mas no vale nada. Portanto, no houve abolitio criminis , mas uma declarao de invalidade. ADPF e Lei de Imprensa (ADPF 130/DF, rel. Min. Carlos Britto, 1/04/09): Concluiu o relator, em sntese, que a Constituio Federal se posicionou diante de bens jurdicos de personalidade para, de imediato, fixar a precedncia das liberdades e pensamento e de expresso lato sensu as quais no poderiam sofrer antecipado controle nem mesmo por fora do Direito-lei, inclusive de emendas constitucionais, sendo reforadamente protegidas se exercitadas como atividade profissional ou habitualmente jornalstica e como atuao de qualquer dos rgos de comunicao social ou de imprensa. Este mesmo raciocnio que voc faz comparando a lei com a Constituio, daqui para frente, voc tem que fazer comparando a lei com os tratados de direitos humanos que, agora, esto acima da lei, tm valor supralegal, por fora da deciso do Supremo de 3 de dezembro ltimo e, sendo assim, se a lei debaixo conflita com o tratado, ela no vlida. Continua vigente, mas no vlida. O que faz o judicirio? Declara a validade ou invalidade do texto. Ele no revoga o texto. De qualquer maneira, j fica aqui uma observao para vocs. Voc percebe, com todo esse controle de constitucionalidade e agora, com controle de convencionalidade, estudar o direito e conhecer o direito significa o seguinte: ler as leis e os cdigos, ler a jurisprudncia do Brasil, especialmente no Supremo porque nem tudo o que voc l nos cdigos, vale. A tarefa do jurista hoje saber o que est vlido e o que no est vlido. Lgico que, antes, tem que saber se est vigente e se no est 19
vigente. Depois que voc descobriu tudo o que est vigente, voc tem que fizer um novo saneamento, um novo expurgo. Expurga tudo o que no vale e a est a dificuldade. Para voc fazer uma profilaxia geral, tinha que conhecer tudo da Constituio, tudo dos tratados, ver todas as leis que conflitam com as constituies e com os tratados e vai expurgando. Lgico que isso ningum nunca fez, nem nunca far. Por exemplo, priso civil do depositrio infiel. Conflita com o art. 7, da Conveno. Voc sabe quantas ADI j foram ingressadas no supremo de 1988 para c? 4.300. sabe quantas foram julgadas procedentes? 800 ADIs. Na prtica o Supremo pegar 800 leis e jogar no lixo. Quer sentir a dificuldade de voc conhecer o direito hoje? Quais so essas leis? Voc sabe da Lei de Imprensa, da priso civil do depositrio infiel. Essas leis foram para o lixo, mas esto vigentes. Vigentes so, mas no so vlidas. A lei de imprensa no vale mais, mas toda indenizao que voc quiser postular, recorra ao Cdigo Civil, sobretudo, na parte criminal, o que estava antigamente nos art.s 20, 21 e 22 est tudo no Cdigo Penal nos arts. 139, 140, etc. Crtica breve: o legislador acabou com a mendicncia e perdeu a chance de acabar com a vadiagem. Ficou o art. 59 l. Acaba com isso! Vadiagem totalmente inconstitucional porque pune o sujeito pelo que ele e no pelo que ele fez. Isso direito penal do autor e no direito penal do fato. absurdo! Dedicar-se algum ociosidade sem ter rendas. Se ele tem renda e no faz nada, voc diz: deu-se ao cio. Se o cara pobre e no faz nada, voc diz: um vadio. Olha o sentido totalmente inconstitucional. Rico pode no fazer nada. Pobre no pode. MANDADO DE SEGURANA NO MBITO CRIMINAL Ns vamos ter em seguida, duas intervenes sobre mandado de segurana. O individual e o coletivo (j j), com outros professores. Eu queria s te dar uma idia de isso tudo no crime. Primeira coisa: a Lei do Mandado de Segurana mudou muito pouco. Deu uma enxugada no texto. No avanou sequer em pontos polmicos. Por exemplo: no cabem honorrios advocatcios. No cabia antes e a Lei nova diz: continua no sabendo. E a OAB nacional est maluca. E ontem anunciou mais uma ADI. A OAB entende que tem que ter honorrios. Em sntese: no mudou quase nada, mas no mbito criminal mudou uma ou outra coisinha pequena que eu vou te falar agora. 1 mudana: direito lquido e certo. Continua. Essa a essncia do mandado de segurana. Serve para proteger direito lquido e certo. E o que direito lquido e certo? Comprovvel documentalmente. Simples. Se ela vai discutir fatos no mandado de segurana, se vai discutir prova, ou voc tem todas as provas preconstitudas ou voc no leva. No crime, quando que eu vou de habeas corpus e quando que vou de mandado e segurana? Isso sim, pode te gerar algum problema
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Habeas corpus o prioritrio. o que tem primazia. S que HC s protege o ius libertatis, o direito de liberdade. No protege todos os direitos. Ento, atentem. Se HC para proteger ius libertatis, eu no posso usar o mandado de segurana. O mandado de segurana, no mbito criminal subsidirio, residual. Prioridade do HC, mas h temas no crime em que no se discute a liberdade e, quando assim, v devagar. Vcv ainda no examinou o MS. Tem que examinar primeiro se cabe recurso com efeito suspensivo porque se assim, no cabe MS. Ento, o MS bastante resitudal. Eu tenho que ir procurando tudo o que vem antes dele: HC, recurso suspensivo, correio parcial. Se cabe correio parcial, voc no pode ir de MS. Em sntese: HC, ou recurso com efeito suspensivo ou correio parcial. Cabendo qualquer m dos trs, no pode mandado de segurana. Vamos entrar um pouco na casustica. Pena de multa discutir hoje no mbito criminal pena de multa, qual o instrumento jurdico, qual o writ, o mandams correto para discutir pena de multa no mbito criminal hoje? HC, MS? Claro que tem que ser mandado de segurana porque a pena de multa hoje no sistema penal brasileiro no pode mais gerar pena de priso em nenhuma situao. Se a multa no gera mais priso, no afeta ius libertatis. E se no afetar o ius libertatis, perdeu o sentido de voc usar o HC. O juiz aplicou uma multa ilegal, por exemplo, e voc s quer discutir a multa: mandado de segurana. Quebra de sigilo bancrio voc vai de HC ou de MS? Durante muito tempo houve muita divergncia e preponderava o MS antigamente. Na atual jurisprudncia se entende que se houve a quebra do sigilo bancrio HC. Por que? Porque uma quebra de sigilo pode provar um crime e se provar um crime punido com priso vai te levar a priso, vai te conduzir a priso. Logo, quebra de sigilo bancrio, hoje, HC, no mais mandado de segurana. Indeferimento de restituio de coisas apreendidas por exemplo: a polcia foi em sua casa e apreendeu um carro seu. Voc quer seu carro de volta porque comprou com o seu dinheiro, no tem nada ilcito ou ilegal, o carro lcito. Se o delegado no libera, mandado de segurana. No d pra impetrar HC para liberar o carro porque o carro tambm tem o direito de ir e vir. Aspectos processuais no mudo nada. Capacidade postulatria, prazo de 120 dias que prazo de decadncia. Ou entra nos 120 dias ou perde essa ao especfica. Tem que ter prova preconstituda (voc estafalando de direito lquido e certa). A novidade mesmo, como vocs vero j j, o coletivo. Mas o legislador cuido u tudo em dois artigos. o poder de sntese do nosso legislador que colocou um tema complexo como esse em dois artigos.
AGORA A PARTE CIVIL
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LEI NACIONAL DA ADOO LUCIANO ALVES Vejam bem esta estatstica que a base de toda modificao dessa lei 12.010 de 03/08/09 Ns temos 58.2% de crianas e adolescente e com vnculo que se encontram abrigados, mas que tem famlia e tem vnculo. Essas crianas no precisariam estar nesses lugares. So pessoas que poderiam, perfeitamente, estar junto s suas famlias e esse o primeiro objetivo da lei: que crianas e adolescentes permaneam junto sua famlia, em decorrncia de um direito que lhe fundamental. E qual esse direito? Direito convivncia familiar (art. 227, da CF e art. 4, do ECA). E foi isso que embasou toda essa modificao. O direito convivncia familiar de crianas e adolescentes. Ento, o primeiro objetivo da lei manter essa criana e esse adolescente junto sua famlia. to-somente em hipteses excepcionais que haver essa retirada. Ento, a Lei 12.010 trata de todo esse mecanismo: a permanncia junto famlia e como se d essa retirada, como feita a colocao nessa famlia denominada substituta. O legislador se utilizou de alguns levantamentos e fez algumas previses que eu gostaria de apresentar numa ordem e a primeira previso que eu gostaria de apresentar a questo dos princpios relacionados ao direito da criana e do adolescente. O princpio nuclear que rege esse direito o princpio da proteo integral. A Lei 12.010 alterou principalmente o ECA, mas tambm alterou outras leis: o Cdigo Civil, o art. 392-A, da CLT e a Lei 8.560. Da vocs perceberem que o direito da criana e do adolescente extremamente rico, um complexo de normas. Voc comea da CF e vai abarcando diversas outras leis. O Estatuto hoje tem inseridos vrios princpios. Esses princpios foram primeiramente previstos para as medidas protetivas. Esto previstos no art. 100, agora pargrafo nico. Esses princpios so estendidos, aplicveis a todo o sistema, a todo o direito da criana e do adolescente, seja por expressa disposio de lei, seja por interpretao. Os arts. 100, 101, que tratam das medidas protetivas, por expressa disposio do ECA, tambm so aplicveis s medidas socioeducativas. Art. 100 Pargrafo nico. So tambm princpios que regem a aplicao das medidas: I - condio da criana e do adolescente como sujeitos de direitos: crianas e adolescentes so os titulares dos direitos previstos nesta e em outras Leis, bem como na Constituio Federal; II - proteo integral e prioritria: a interpretao e aplicao de toda e qualquer norma contida nesta Lei deve ser voltada proteo integral e prioritria dos direitos de que crianas e adolescentes so titulares; III - responsabilidade primria e solidria do poder pblico: a plena efetivao dos direitos assegurados a crianas e a adolescentes por esta Lei 22
e pela Constituio Federal, salvo nos casos por esta expressamente ressalvados, de responsabilidade primria e solidria das 3 (trs) esferas de governo, sem prejuzo da municipalizao do atendimento e da possibilidade da execuo de programas por entidades no governamentais; IV - interesse superior da criana e do adolescente: a interveno deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criana e do adolescente, sem prejuzo da considerao que for devida a outros interesses legtimos no mbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto; V - privacidade: a promoo dos direitos e proteo da criana e do adolescente deve ser efetuada no respeito pela intimidade, direito imagem e reserva da sua vida privada; VI - interveno precoce: a interveno das autoridades competentes deve ser efetuada logo que a situao de perigo seja conhecida; VII - interveno mnima: a interveno deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituies cuja ao seja indispensvel efetiva promoo dos direitos e proteo da criana e do adolescente; VIII - proporcionalidade e atualidade: a interveno deve ser a necessria e adequada situao de perigo em que a criana ou o adolescente se encontram no momento em que a deciso tomada; IX - responsabilidade parental: a interveno deve ser efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criana e o adolescente; X - prevalncia da famlia: na promoo de direitos e na proteo da criana e do adolescente deve ser dada prevalncia s medidas que os mantenham ou reintegrem na sua famlia natural ou extensa ou, se isto no for possvel, que promovam a sua integrao em famlia substituta; XI - obrigatoriedade da informao: a criana e o adolescente, respeitado seu estgio de desenvolvimento e capacidade de compreenso, seus pais ou responsvel devem ser informados dos seus direitos, dos motivos que determinaram a interveno e da forma como esta se processa; XII - oitiva obrigatria e participao: a criana e o adolescente, em separado ou na companhia dos pais, de responsvel ou de pessoa por si indicada, 23
bem como os seus pais ou responsvel, tm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na definio da medida de promoo dos direitos e de proteo, sendo sua opinio devidamente considerada pela autoridade judiciria competente, observado o disposto nos 1 e 2 do art. 28 desta Lei. Da, nos podemos concluir o seguinte: o legislador est trazendo uma base principiolgica, no s para as medidas protetivas, mas tambm para as medidas socioeducativas e, ainda, para todo o sistema, para todo o direito da criana e do adolescente. Por qu? Quando fala em proteo integral, o ECA baseado na proteo integral. Quando se fala de devido processo legal, voc tem princpios que so derivados do devido processo legal (ampla defesa, contraditrio) e aqui a mesma coisa: proteo integral como prioridade absoluta e outros que lhe so derivados, como estes que esto no pargrafo nico do art. 100. So princpios, a maioria deles, derivados da proteo integral. No precisava estar escrito para poder estar valendo. Bastaria a proteo integral. Crianas e adolescentes so sujeitos de direito e no objeto de proteo. Se voc pegar a Constituio Federal s vai achar o termo prioridade absoluta no art. 227. Interveno precoce outro princpio que temos no art. 100, nico. A interveno tem que ser rpida. S que essa proteo, embora precoce, tem que ser mnima. A retirada de uma criana de sua famlia deve ser feita de forma rpida se isso for extremamente necessrio. Se no for assim, se houver ma outra medida capaz de solucionar o problema, essa retirada ilcita. A est toda tnica da lei. importante essa explicitao pelo carter pedaggico. A Lei 12.010, portanto, tem dois objetivos centrais: 1 Objetivo Manuteno da criana e do adolescente em sua famlia ou em seu grupo familiar. Devem existir polticas pblicas voltadas a essa permanncia junto famlia. Da termos uma previso hoje que fala do atendimento psicolgico gestante, me, principalmente para mitigar o estado puerperal. Esse atendimento estendido no perodo ps-natal (mais do que perinatal, que um perodo curto). E esse atendimento estendido me que quer entregar seu filho adoo. A me, s vezes, no rene condies naquele momento de oferecer o carinho ao seu filho. Por isso, ela credora de um atendimento psicolgico. Aquela criana, ao invs de ser encaminhada famlia substituta, pode ter a chance de permanecer na famlia natural. O intuito da lei manter a criana e o adolescente junto famlia natural. Mas hoje, h previso da famlia extensa, ou famlia ampliada, definida no art. 25, nico. constituda por parentes que tenham vnculo de afetividade para com aquela criana (pensem nos avs, nos tios). Essa a famlia extensa. D-se preferncia permanncia da criana junto famlia natural ou suas famlias ampliada. Se no for possvel, surge a possibilidade de colocao em famlia substituta, dando-se preferncia para parentes. Perceberam esse primeiro objetivo da lei? Nisso se baseia a Poltica Nacional de Convivncia Familiar. Temos tambm a Poltica Estadual de Convivncia Familiar e a Poltica Municipal de 24
Convivncia Familiar. Devem ter tcnicos que apiem o Conselho Tutelar e o juiz da Vara da Infncia. Se isso no for possvel, o juiz pode retirar essa criana e esse adolescente e encaminh-lo.Medidas protetivas. As previstas no art. 101. so medidas assistenciais. Houve incluso no art. 101 da medida protetiva de acolhimento familiar. Houve tambm previso da medida de acolhimento institucional. D-se preferncia ao acolhimento familiar que aquele em que a criana ou o adolescente so encaminhados para os cuidados de uma famlia acolhedora. Essa famlia acolhedora recebe aquela criana, aquele adolescente e pode at deter a sua guarda. Essa famlia vai cuidar de forma PROVISRIA. O intuito no permanecer junto a essa famlia, mas trabalhar para que haja o retorno famlia natural. No mesmo sentido, o acolhimento institucional. O que mudou? Antes, estava previsto o abrigo, que uma espcie de acolhimento institucional (casa-lar, repblica so outros exemplos). O abrigo desenvolvido geralmente por entidades de atendimento. Tanto no acolhimento familiar, quanto no abrigo, teremos o acompanhamento prximo por parte do juiz da Vara da Infncia. E aqui se faz uma crtica porque a proteo integral baseada na desjudicializao do atendimento (afasta o juiz e deixa que a sociedade resolva o problema, seja por entidades governamentais, seja por entidades no governamentais). Hoje, no. Pela Lei 12.010 o juiz vai acompanhar de perto essas medidas (acolhimento familiar e institucional). Tanto que o encaminhamento a essas famlias ou instituies somente podem ser feitas pelo juiz. E s podem receber mediante uma guia de acolhimento expedida pelo juiz. Pegou a execuo penal, a execuo de medida socioeducativa e trouxe para c. Essa guia de acolhimento contm todos os dficits daquela pessoa: acompanhamento psicolgico, famlia precisa, tudo isso est nessa guia de acolhimento. Por sua vez, a entidade faz relatrios e encaminha para o juiz, pelo menos a cada seis meses. Diante desse relatrio, o juiz pode determinar o retorno da criana ou do adolescente e pode vitrificar que no h meios de retorno, quando, ento, o MP vai entrar com uma ao para a destituio do poder familiar. Detalhe importante: quanto tempo a criana, o adolescente, pode permanecer junto a essa unidade de atendimento (familiar ou institucional)? Existe um tempo mximo hoje: 2 anos. um desafio. Para poder cumprir, o que precisamos? Da modificao de postura, no s do Estado, mas tambm da sociedade que deve passar a apadrinhar mais. Esse o primeiro objetivo da lei. 2 Objetivo da lei Se depois de tudo isso, no foi possvel permanecer junto famlia natural e se no foi possvel permanecer junto famlia extensa, vamos retirar e vamos colocar junto famlia substituta. E para poder fazer isso, essa colocao feita de uma forma mais controlada. Sugere-se isso. E aqui O estatuto ficou mais rico, na medida em que foram incorporadas regras novas relativas adoo e a primeira coisa que eu quero frisar a questo da adoo internacional. Era uma questo difcil de definir. Hoje, ao RT. 51 do estatuto define o que adoo internacional. No aquela realizada por estrangeiro. No isso no. aquela em que a criana e o adolescente 25
encaminhado para um pas de acolhida estrangeiro. O que significa isso? Eu tenho o pas de acolhida e tenho o pas de origem. A criana sai do pas de origem e vai para um pas estrangeiro. Isso significa que brasileiro pode estar submetido adoo internacional. Se o casal italiano que mora na Itlia quer adotar um brasileiro, vai seguir as regras de adoo internacional porque a criana sai daqui e vai para o pas de acolhida outro, caracterizando a adoo internacional. Com relao adoo internacional, ns tivemos aqui, ainda, a incorporao das regras da Conveno de Haia, em matria de adoo internacional. Tem a Conveno de Haia em matria de sequestro de crianas e h uma outra Conveno de Haia que fala de cooperao em matria de adoo internacional. Essas regras da conveno foram incorporadas ao ECA. E isso vai ser difcil de se lembrar. Existe uma regra de excepcionalidade de medidas: primeiro a famlia natural, depois a famlia extensa, depois parentes, depois adoo em favor de terceiros, depois a adoo internacional. Prefere-se a adoo internacional em favor de brasileiros. Se no existirem brasileiros dispostos a adotar mesmo na adoo internacional, a sim, eu chego no estrangeiro. Agora, a adoo internacional por estrangeiro a ltima medida. Ele s vai poder adotar, no caso da adoo internacional, se vencidas todas essas etapas. E como vencer todas essas etapas? Existe o chamado cadastro de adoo. O ECA j fazia essa previso para que houvesse cadastros junto s comarcas. O CNJ baixou uma resoluo que fala do Cadastro Nacional da Adoo. Tudo isso (Cadastro Nacional, Cadastro Estadual e Cadastro junto s comarcas) agora faz parte do ECA. Ento vai ficar muito mais fcil esse controle. Uma outra regra importantssima com relao adoo a seguinte. O regramento da adoo, hoje, feito s pelo ECA. No mais aquela baguna (ECA, Cdigo Civil). Para todos hoje, inclusive para adulto, regida pelo ECA. Para adoo de criana, de adolescente e de adulto. Lgico, que com algumas particularidades. Para criana preciso haver estgio de convivncia. Adoo de um adulto precisa de estgio de convivncia? No. S para poder fechar. O estatuto tem outras previses. Fala dos procedimentos. Houve a insero de um procedimento novo que para habilitao de pretendentes adoo. Aquele que pretenda adotar tem que formular um requerimento junto Vara da INFNCIA. Houve alterao na sistemtica recursal e aqui uma alterao at diferente e foi uma comida de bola do legislador porque o que temos a no art. 198 do Estatuto? Concesso de efeitos suspensivos por obra do juiz. Hoje, de acordo com o art.. 198, esse efeito suspensivo s pode ser concedido (nas adoes nacionais e internacionais) quando houver risco de grave dano ou de incerta reparao. Para ato infracional no pode aplicar mais efeitos suspensivo? De acordo com a lei, no mais. De acordo com o sistema, sim. O art. 392-A da CLT teve seus pargrafos revogados. O que isso significa? O prazo da licena-gestante no caso da adoo hoje o mesmo prazo daquela que tem o parto natural. Antes havia diferena conforme a idade. Hoje, o prazo o mesmo.
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MANDADO DE SEGURANA INDIVIDUAL LUCIANO ALVES Quando a gente estuda a lei 12.016 39:42
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