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NDICE ABREVIATURAS..04 PRESENTACIN..

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CAPTULO I Hacia un concepto de poltica criminal, bajo el marco del Estado social y democrtico de Derecho
ABREVIATURAS MS UTILIZADAS....................................................................................................4 INTRODUCCIN.....................................................................................................................................18 I.LNEAS DE POLTICA CRIMINAL ESTADO DE LA CUESTIN ..........................................29 1.CUADRO EVOLUTIVO.....................................................................................................................32 1.LA CULTURA DE LA EMERGENCIA.............................................................................................37 2.1. FUNDAMENTO TERICO PARA UNA POLTICA DE TOLERANCIA CERO ......................41 A. LA TEORIA DE LA PREVENCIN GENERAL POSITIVA..........................................................42 B. LA TEORIA DE LA VENTANA ROTA..........................................................................................47 2.2. EL DISCURSO DE LA SEGURIDAD VERDADES Y MENTIRAS.........................................49 I.LA POLTICA CRIMINAL DE LOS RDENES JURDICOS DEMOCRTICOS:....................57 1.LOS FINES DE LA PENA..................................................................................................................57 1.1. BASES PARA UNA NUEVA CONCEPCIN DE RESOCIALIZACIN....................................61 1.2. EL CAMBIO PARADIGMTICO LA OPCIN POR SOLUCIONES ALTERNATIVAS DE SOLUCIN DEL CONFLICTO PENAL MBITO DE APLICACIN..........................................63 INTRODUCCIN.....................................................................................................................................73 I. EL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL CONTEMPORNEO EL REGRESO AL SIGLO XIX 78 1.EL MODELO GARANTISTA EVOLUCIN Y CONCEPTO......................................................78 2. LAS MXIMAS DEL GARANTISMO EL DERECHO PENAL MNIMO Y EL PROCESO CON TODAS LAS GARANTAS.........................................................................................................83 3. PROBLEMAS QUE PLANTEAN EL APEGO A UN MODELO GARANTISTA CLSICO REPERCUSIN EN LA POLTICA CRIMINAL DEL ESTADO.......................................................85 II. EL GARANTISMO COMO MARCO TERICO DEL SISTEMA PENAL DE LOS RDENES JURDICOS DEMOCRTICOS NECESARIO CAMBIO DE PARADIGMA..............................89 1. BASES PARA UNA NUEVA CONCEPCIN DE GARANTISMO LA RECONDUCCIN DEL DEBATE A SUS LMITES MATERIALES..........................................................................................94 III. EL ART. 24.2 CE CONSIDERACIONES ACERCA DEL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTAS Y SIN DILACIONES INDEBIDAS ........................................................97 1.EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTAS CONCEPTO Y LMITES. 98 1.1. EL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO A UN PROCESO SIN DILACIONES INDEBIDAS UN CONCEPTO INDETERMINADO.....................................................................101 EFICACIA Y CELERIDAD CONCEPTOS CONTRAPUESTOS?..............................................108 1.3. EL ART. 24.2 CE Y LA OPCIN POR UN MODELO DE JUSTICIA CONSENSUADA........114 INTRODUCCIN...................................................................................................................................117 I. LOS PRINCIPIOS QUE INFORMAN AL PROCESO PENAL CONTEMPORNEO..............127 1. EL FUNDAMENTO HISTRICO...................................................................................................128 2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y SUS HITOS EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTIAS ................................................................................................................131 1.1. LA OBLIGATORIEDAD DE LA ACCIN PENAL: PRINCIPIO O REGLA?.......................135

A. FUNDAMENTO DE LA REGLA DE LA OBLIGATORIEDAD LA AUSENCIA DE RANGO CONSTITUCIONAL:.......................................................................................................................136 B. LAS CAUSAS POLTICAS DE LA CONFUSIN ACERCA DE SU NATURALEZA: ..............141 1.2. LA FLEXIBILIZACIN DE LA REGLA DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA ACCIN PENAL Y LA PROTECCIN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: ...........................................................150 2. ACERCA DEL PRINCIPIO ACUSATORIO..................................................................................158 2.1.EL OBJETO DEL PROCESO PENAL.......................................................................................174 A.LA SUPERACIN DE LA TESIS DE LA BSQUEDA DE LA VERDAD COMO FIN DEL PROCESO PENAL...........................................................................................................................181 B. LA VALORACIN DEL INTERS PBLICO EN EL PROCESO..............................................192 II. LA RELACIN ENTRE EL MODELO ACUSATORIO (ADVERSATIVO) DE PROCESO Y EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD..................................................................................................194 III. EL PROCESO PENAL COMO UN PROCESO DE PARTES HACIA LA PRIVATIZACIN DEL PROCESO PENAL? ...................................................................................198 1.LA REDEFINICIN DEL PAPEL DE LA VCTIMA EN EL PROCESO PENAL........................203 2. EL PAPEL DEL MINISTERIO PBLICO EN EL PROCESO PENAL ........................................219 2.1. EL MINISTERIO PBLICO EN EL MARCO DEL CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO.......................................................................................................................224 2.2. LA POSICIN DEL MINISTERIO PBLICO FRENTE A LOS DEMS PODERES DEL ESTADO FORMAS DE ORGANIZACIN Y CONTROL POLTICO DE SU ACTUACIN......229 2.3. EL DILEMA OBLIGATORIEDAD OPORTUNIDAD DE LA ACCIN PENAL Y SU CORRELACIN CON EL MODELO ESTATUTARIO DEL MINISTERIO PBLICO..................269 INTRODUCCIN...................................................................................................................................279 I. MODELOS DE OPORTUNIDAD BREVE ANLISIS DE DERECHO COMPARADO........287 1.EL MOVIMIENTO DE REFORMAS PROCESALES EN EUROPA ............................................287 1.1. EL MODELO ALEMN............................................................................................................299 1.2. EL MODELO ITALIANO..........................................................................................................310 1.3. EL MODELO PORTUGUS....................................................................................................336 II. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD UN CONCEPTO RESTRINGIDO .............................345 1.PRESUPUESTOS Y MBITO DE APLICACIN..........................................................................353 2.1. LOS DELITOS BAGATELA BASE PARA UNA PRECISN DE SU CONCEPTO Y PARA LA COMPRENSIN DE SU MBITO DE APLICACIN...................................................................363 2.2. OTROS SUPUESTOS DE CARCTER SOCIAL E INDIVIDUAL...........................................384 III. FORMAS DE CONTROL DE LA OPORTUNIDAD LA DISCRECIONALIDAD REGLADA FRENTE A LA DISCRECIONALIDAD REAL..................................................................................391 1.1. EL CONTROL JUDICIAL............................................................................................................399 EL CONTROL DEL OFENDIDO Y DE TERCEROS......................................................................411 LA ACCIN POPULAR..................................................................................................................423 IV. MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL SISTEMA DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL ESPAOL ....................................................................................427 1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN........................................................................................427 2. EL PROCESO DE MENORES........................................................................................................432 3. ANTECEDENTES HISTRICOS Y FILOSOFA DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO Y JUICIOS RPIDOS LA REFORMA DE LA LECRIM POR LAS LEYES 38 Y 8/2002, DE 24 DE OCTUBRE ...........................................................................................................................................438 A.ANTECEDENTES HISTRICOS.................................................................................................438 B.FUNDAMENTO DEL NUEVO PROCEDIMIENTO ABREVIADO Y JUICIOS RPIDOS HACIA UNA CRTICA A SU LIMITADO ALCANCE.....................................................................442 4. MANIFESTACIONES DE OPORTUNIDAD REGLADA EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO Y JUICIOS RPIDOS.................................................................................................446 A. LA OPORTUNIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO................................................446 B. LA OPORTUNIDAD EN LOS JUICIOS RPIDOS....................................................................449 5. LA REGULACIN DE LA CONFORMIDAD...............................................................................450 5.1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA DE LA CONFORMIDAD....................................461

A. LA CONFORMIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO...............................................464 B. LA CONFORMIDAD PREMIADA DE LOS JUICIOS RPIDOS..............................................468 6. EL SOBRESEIMIENTO POR RAZONES DE OPORTUNIDAD..................................................478 CONCLUSIONES...................................................................................................................................491 BIBLIOGRAFA.....................................................................................................................................517

ABREVIATURAS MS UTILIZADAS

ADR CE CEDH CGPJ CI CP CPP CPPP DM EEUU EOMF IFGE LECrim LO LOPJ LORPM MP MPE ONU OPJP PIDCP PP PSOE Rec.

Alternative Dispute Resolution Constitucin espaola Convenio Europeo de Derechos Humanos Consejo General del Poder Judicial Constitucin italiana Cdigo Penal Cdigo de Proceso Penal Cdigo de Proceso Penal portugus Decisin-Marco Estados Unidos de Amrica Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal Instruccin de la Fiscala General del Estado Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley Orgnica Ley Orgnica del Poder Judicial Ley Orgnica de Responsabilidad Penal del Menor Ministerio Pblico Ministerio Pblico Europeo Organizacin de las Naciones Unidas Observatorio permanente de la Justicia portuguesa Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Partido Popular Partido Socialista Obrero Espaol Recomendacin

STEDH STC STF STS TC TEDH

Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Sentencia del Tribunal Constitucional Supremo Tribunal Federal Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal Constitucional Tribunal Europeo de Derechos Humanos

PRESENTACIN La incorporacin del principio de oportunidad en el proceso penal es un tema que plantea bastante controversia en el mbito en que operan los sistemas de enjuiciamiento criminal de los pases con tradicin continental. Los trminos clsicos de la discusin a este respecto, se centra en si la accin penal debe ejercerse obligatoriamente en todos los supuestos, o si, por el contrario, resulta conveniente estructurar ciertos mrgenes de oportunidad/discrecionalidad que no obliguen, en todo caso, a la persecucin de cualquier actuacin presuntamente delictiva. A modo de sntesis, es posible afirmar que son dos los aspectos ms controvertidos que giran en torno a este debate: 1) el ejercicio de la accin penal con carcter obligatorio o discrecional; y 2) los mecanismos democrticos de control de la actuacin del Ministerio Pblico en el ejercicio del ius puniendi del Estado.

La absoluta obligatoriedad en el ejercicio de la accin penal est directamente ligada a la preponderancia de un modelo decimonnico de proceso, que se ha venido fundamentando tradicionalmente con base en la necesidad de proteccin de la seguridad jurdica, plasmada en el principio de la legalidad estricta. Pero, ya no es posible postergar el debate sobre la necesidad de replantear la estructura normativa que fundamenta el modelo de proceso penal moderno. El colapso del sistema de Justicia penal no es algo nuevo ni mucho menos ocasional. De modo que para enfrentarse a la problemtica que gira en torno a la crisis del sistema de Justicia penal, uno de los aspectos que habr que tener en cuenta se refiere a la toma de posicin por la racionalizacin de la frmula tradicionalmente acepta de la obligatoriedad del ejercicio de la accin penal.

En relacin con la oportunidad han sido dos los argumentos esgrimidos en contra su incorporacin en el mbito europeo continental: el de las implicaciones polticas y el argumento econmico. Respecto al primer aspecto, se ha invocado frecuentemente el argumento de que conferir mrgenes de oportunidad en el ejercicio de la accin penal conlleva la 6

utilizacin de la accin penal para servir a intereses ajenos a la legalidad o traer consigo consecuencias que vayan ms all de la mera aplicacin de la ley al caso concreto. Dicho en otras palabras, la idea es que la accin penal no sera ajena a la accin poltica y, por tanto, no debe encargarse el ejercicio de la accin penal a rganos que estn vinculados de los poderes polticos del Estado. Por otro lado, el argumento econmico parte de la base de que el objetivo de la incorporacin del principio de oportunidad en el proceso penal no es otro sino evitar o acelerar el fin del proceso, en orden a descargar la Administracin de Justicia penal. No obstante, ello arrastrara la vulneracin de todo el sistema de garantas diseado en aras a la proteccin de los derechos procesales fundamentales.

As pues, segn sus crticos, las nombradas soluciones alternativas al proceso penal tradicional consectario de la introduccin del principio de oportunidad atienden a fines exclusivamente utilitaristas, como solucin al estado de colapso que asola la Administracin de Justicia penal 1. En Espaa esta crtica se ha reforzado enormemente a raz de la entrada en vigor de la LO 7/1988, que introdujo un nuevo rgimen para la conformidad en el mbito de aplicacin del procedimiento abreviado, aproximndolo a los modelos de justicia negociada de cultura jurdica anglosajona. De acuerdo con esta posicin, tales medidas buscan solamente encontrar respuestas al colapso del sistema de Administracin de Justicia criminal, desvindose as de las pautas que deben orientar la poltica criminal en el marco de los Estados sociales y democrticos de Derecho2.
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Para una sntesis de esta posicin, haciendo una crtica vehemente a la incorporacin del principio de oportunidad en el mbito en que opera el proceso penal espaol, sobre todo a la conformidad, vid, por todos, ARMENTA DEU, T., El proceso penal: nuevas tendencias, nuevos problemas , en Poder Judicial, n. 41-42, 1996, CGPJ, pp. 60-68. Al final de su exposicin, la autora concluye afirmando que toda esta dinmica que se enmarca en tendencias comunes a las ltimas reformas de ordenamientos procesales de nuestro mbito jurdico-cultural ms prximo (Alemania, Portugal, Itlia) implican, no obstante, una notable reduccin de garantas insitas en derechos fundamentales de los ciudadanos y consagradas en textos legales de indiscutible relevancia como los Derechos del hombre y del ciudadano, las diversas constituciones, etc. normas bsicas todas ellas que deberan operar como limite mnimo a la hora de acometer cualquier reforma. 2 En este sentido, destacamos las palabras de ALMAGRO NOSETE, J., en AA.VV., El nuevo Proceso Penal, Estudios sobre la Ley orgnica 7/1988 , Tirant lo blanch, 1989, Valencia, p.144: A la hora de establecer el fundamento de la institucin de la conformidad no se arguyen por los autores espaoles razonamientos tico-jurdicos ni se tiene en cuenta la coherencia interna de los principios inspiradores del proceso penal; slo se atienden criterios de utilidad que, desde luego, no son desdeables, pero que en s mismos son poco convincentes. Estos criterios de utilidad se resumen en un nico fin: descongestionar a

De ah que se ha atribuido la tesis a favor de la incorporacin del principio de oportunidad a una creciente influencia de la cultura jurdica norteamericana en el mbito cultural europeo. As pues, teniendo en cuenta las diferentes tradiciones, se ha reducido el debate a un nico aspecto, consistente en la incompatibilidad de importacin de este modelo al mbito continental. Es decir, teniendo en cuenta las ilimitadas facultades del Ministerio Pblico en el mbito en que operan los modelos de oportunidad pura, se reconduce toda suerte de argumento en aras a la racionalizacin del uso del proceso penal, segn criterios de oportunidad, al extremo de que su incorporacin en el mbito continental importara una inevitable merma de derechos y garantas, con el nico fin de atender a la demanda de aceleracin de la persecucin penal 3.

Pero, esta crtica no encuentra eco si considerados los cnones que fundamentan el actual sistema penal en el marco de los rdenes jurdicos democrticos, y que encuentra su legitimacin no slo desde la ptica procesal penal sino tambin y sobre todo desde la ptica constitucional. En efecto, como bien observa MORENO CATENA, tambin se cuestiona la adecuacin del proceso penal al respeto a las exigencias constitucionales, o, dicho de otro modo, se analiza si el proceso actual cumple sus fines y al propio tiempo respeta las garantas procesales que se tutelan en las normas constitucionales, como en las resoluciones que las interpretan y en los textos internacionales sobre derechos humanos4.

Desde esta concreta perspectiva, merece especial consideracin destacar que el nuevo estatuto procesal que informa los actuales sistemas de enjuiciamiento penal est inspirado no slo por elementos del modelo acusatorio anglosajn, sino tambin y principalmente por el modelo acusatorio continental europeo. Ello supone decir, por tanto, que la posibilidad de
los tribunales de un crecido contingente de causas sin verse obligado a un aumento de personal judicial y, por tanto, a recargar los presupuestos. Esta frase recogida de Alcal-Zamora refleja la funcin puramente utilitaria de la institucin (...). 3 En este sentido, cfr. SHNEMANN, B. Temas actuales y permanentes del Derecho penal despus del milenio, Tecnos, 2002, Madrid, pp. 288-302. 4 En MORENO CATENA, V., El proceso penal espaol. Algunas alternativas para la reforma , en AA.VV., Sistemas Penales europeos, CGPJ, 2002, Madrid, pp. 15-16.

incorporacin del principio de oportunidad en los ordenamientos con tradicin jurdica continental, fundados en el principio de legalidad, no prescinde de la preservacin de este principio como regla de garanta no slo del sistema de enjuiciamiento criminal, sino de todo el orden jurdico, en el marco de los Estados sociales y democrticos de Derecho. Al contrario, incluso se aconseja la intervencin de la ley, pues, conforme destaca la doctrina, desde el tenor constitucional el principio de legalidad es preponderante y garanta de muchos derechos, en especial de igualdad de los ciudadanos ante el Estado 5.

As pues, como presupuesto de este debate se revela necesario enfrentarse a cada una de las objeciones, tanto de carcter poltico como jurdico, al propio tiempo en que se requiere desvelar el entramado terico que sirve para fundamentar una postura u otra, planteadas en el marco del encendido debate que suscita la propuesta de incorporacin del principio de oportunidad en el mbito del proceso penal de los pases con cultura continental. Precisamente en este aspecto se concreta el problema que ser objeto de anlisis en esta investigacin. Es decir, la clave para la solucin de esta problemtica pasa necesariamente por dar una respuesta a la siguiente pregunta: para qu se introduce este principio en el mbito en que opera el proceso penal?6

De entrada, merece destacar que no cabe establecer una dicotoma entre los principios de legalidad y oportunidad, al punto de que en los ordenamientos jurdicos que permitan una mayor apertura a este principio, el mismo sea concebido nicamente en clave de excepcin al principio de
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Vid PERDOMO TORRES, J. F., Los principios de legalidad y oportunidad Fundamentos constitucionales y terico-penales, y su regulacin en el Derecho procesal penal colombiano , Universidad Externado de Colombia, Departamento de Derecho Penal y Criminologa, 2005, Bogot, pp.15-16. Conforme advierte el autor, reducir la discusin al dilema que gira en torno al debate sobre el modelo anglosajn x modelo continental, significa ahondar en estril conflicto terico, adems de aportar poco a la tarea de precisin dogmtica del principio que se quiere estudiar en esta investigacin. 6 Para dar una respuesta a esta pregunta, destaca MORENO CATENA, V., El proceso penal espaol, op.cit., p. 52, filindose a la posicin de GIMENO SENDRA, que mediante la oportunidad se deben evitar los efectos crimingenos de las penas cortas privativas de libertad; obtener la rehabilitacin del delincuente mediante su sometimiento voluntario a un procedimiento de readaptacin, a cuyo cumplimiento efectivo queda condicionado el sobreseimiento por razones de oportunidad; estimular la pronta reparacin del dao, y finalmente evitar juicios orales innecesarios, atendiendo a razones de economa procesal.

legalidad7. A este respecto, es importante destacar, a priori, que la conversin de la discrecionalidad real o subrepticia, verificada en la praxis, en vinculada, conlleva como principal beneficio conferir legitimidad democrtica a los fines de poltica criminal, por medio del establecimiento de criterios de seleccin objetivos y predeterminados8. En definitiva, es necesario que se defina con base en cules supuestos se fundamenta el inters pblico en la persecucin penal, el cual debe venir definido no por una concreta poltica de gobierno sino ms bien por una poltica de Estado enmarcada en base a los principios constitucionales que deben informar la poltica criminal de los Estados sociales y democrticos de Derecho. Por tanto, sentadas estas premisas, es posible se establecer parmetros claros de control de las opciones polticas sobre las que pesan la actividad de los rganos formales de control del input del sistema penal, que hoy en da, bajo el manto de la legalidad, pasan, en la prctica diaria, al margen de toda y cualquier responsabilidad democrtica 9.
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A este respecto, seala MIRA ROS, C., Rgimen actual de la conformidad (Incidencia de la LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, y de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el nuevo Cdigo Penal), Colex, 1998, Madrid, p. 187 (nota 139), que la doctrina, tanto patria, como extranjera, insisten en la legalidad como va de control de la discrecionalidad. As, HASSEMER se muestra favorable al principio de oportunidad, pero han de estar taxativamente tasados sus casos y adems debern arbitrarse mecanismos que eliminen en lo posible los peligros que tal principio encierra para el Estado de Derecho. 8 Siguiendo esta posicin, VIVES ANTN, T. S., Doctrina constitucional y reforma del proceso penal , en Poder Judicial, n Especial II, pp.109-110, destaca que hablar de principio de oportunidad o de negociacin de la conformidad parece que represente arrojar una mancha sobre la hasta ahora inmaculada administracin de justicia. Pero lo cierto es que, hoy por hoy, tales institutos existen en la realidad y de ellos se hace un uso subrepticio y vergonzante. Basta preguntarse cuntos delitos de imprudencia cometida con vehculos de motor se ven ante los Tribunales para comprenderlo. Ha sido un milagro el que repentinamente los ha transformado en faltas? O, ms bien, se ha ejercitado tranquilamente y, desde luego, sin decirlo, un principio de oportunidad que nuestras leyes actuales no reconocen? Los ejemplos podran multiplicarse; pero baste lo dicho para poner de manifiesto que estamos ante una realidad que es mejor regular que desconocer. Asimismo, respecto a la exigencia del principio constitucional de proporcionalidad o prohibicin de exceso, concluye diciendo que lo cierto es que, en el marco de las penas necesarias y proporcionadas, en abstracto, surgen casos en que la necesidad y la proporcin desaparecen. Determinados institutos (condena condicional, probation, posibilidad de imponer penas alternativas, beneficios penitenciarios, etc.) posibilitan, sencillamente, que la condena penal pronunciada pueda quedar vaca de contenido y se admiten sin mayores reparos. De modo que no se ve bien por qu son tantos los que suscita la regulacin del principio de oportunidad y de la negociacin de la conformidad, que no tienen por qu ser ni ms discrecionales ni ms peligrosas que las instituciones a que se ha hecho referencia. Sobre discrecionalidad y accin penal, vid GUARNIERI, C., Pubblico Ministero e sistema poltico, Cedam, 1984, Padova, pp. 125-152. 9 En este sentido, seala VICOLI, D., Scelte del Pubblico Ministero nella trattazione delle notizie di reato e art. 112 Cost.: un tentativo di razionalizzazione , en Rivista italiana di Diritto e Procedura Penale, n. 12, jan./jun. 2003, Giuffr, Miln, p. 276, con relacin al objetivo que se pretende alcanzar con la fijacin del criterio de prioridad en el ejercicio de la accin penal que ello conlleva el beneficio de convertir en vinculada la discrecionalidad real de la cual goza actualmente el Ministerio Pblico a la ora de fijar el orden de prioridad de los expedientes. Y concluye el autor afirmando que el espirito de la reglamentacin del criterio de prioridad en el mbito de la persecucin penal consiste justamente en conferir legitimidad democrtica a las elecciones de poltica criminal, hoy confiadas a sujetos polticamente irresponsables, aludiendo el autor a la independencia del MP italiano.

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En este orden de cosas, un sector de la doctrina espaola, a lo cual nos filiamos, sostiene que representara un indudable avance para los fines de optimizacin del sistema de enjuiciamiento criminal espaol si, en el mbito de las reformas que se han llevado a cabo en este sector, hubiera la previsin legal de hiptesis en que si reconociera la facultad del Ministerio Pblico abstenerse de la acusacin, por razones de oportunidad, aunque hubiera indicios de la configuracin formal de un hecho delictivo. No obstante, es importante destacar que para la consecucin de este objetivo habra que a priori tener en cuenta las razones axiolgicas y teleolgicas del sistema de Justicia criminal, que aconsejasen ms bien una abstencin por parte de los rganos formales del control penal que la puesta en marcha del ius puniendi del Estado.

Por tanto, la posicin que se sostiene a lo largo de esta investigacin es francamente favorable a dotarse los medios que autoricen al Ministerio Pblico la racionalizacin de la obligatoriedad de la accin penal, y que le permita ejercitarla con base en supuestos de oportunidad reglada. Desde esta concreta perspectiva, se parte de un dato emprico incontrastable: la evidencia de que el tratamiento de modo automtico y sin distincin de todas las notitiae criminis, que deriva de la lgica de la aplicacin rgida del principio de legalidad y de la regla de la obligatoriedad de la accin penal, frente a la manifiesta discrepancia entre los medios y los fines del proceso, es un objetivo de todo superado10. Asimismo, cabe sealar que, dando an por descontado la cifra negra de actos delictivos, el propio sistema penal crea mecanismos de seleccin, como instrumento de poltica criminal. As pues, es preciso hacer constancia de
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En este sentido, vid, entre otros, VICOLI, D., Scelte del Pubblico Ministero nella trattazione delle notizie di reato e art. 112 Cost.: un tentativo di razionalizzazione , en Revista italiana di Diritto e Procedura Penale, (dir. AA.VV), n. 2, 2002, Giuffr, Miln, p. 251. Asimismo, FRIONI, I., Le diverse forme di manifestazione della discrecionalita nellesercizio dellazione penale , en Revista italiana di Diritto e Procedura penale, n. 2, 2002, Giuffr, Milano, p. 570, seala que la valoracin de la ofensividad del hecho, como supuesto para el archivo o para la abreviacin del procedimiento, obedece a un criterio pragmtico, inscripto en el marco de una poltica criminal de deflacin del proceso, es decir, parte del reconocimiento de la imposibilidad de perseguir todos los crmenes. Esto, conforme seala el autor es un dato emprico, general e indiscutible. Por tanto, la necesidad de seleccin, puede encontrar en el criterio de ofensividad un parmetro objetivo vlido para fundamentar el sobreseimiento.

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que esta tesis encuentra justificacin fundamentalmente en aquellos asuntos en que no estn presentes los fines que justifiquen la incoacin del proceso penal o mismo cuando una solucin alternativa al modelo tradicional de proceso mejor atienda a las finalidades esenciales que el sistema de Justicia penal est llamado a cumplir. Dicho de otro modo, la apuesta por medios alternativos debe abarcar todos los asuntos en que, por ejemplo, un acuerdo previo entre las partes pueda poner fin al conflicto o la valoracin negativa de los medios y fines del proceso justifiquen la previsin legal de un margen de oportunidad que incidir, en el caso concreto, en el mbito en que opera el Ministerio Pblico a la hora de aquilatar la conveniencia o no de poner en marcha el proceso en los moldes clsicos. Desde esta concreta perspectiva, conforme seala la doctrina sobre la evolucin histrica del proceso penal y su interaccin con el Derecho penal, en la actualidad, el paradigma ha cambiado por completo, respecto a la fase anterior, caracterizada por el Derecho penal de emergencia. En este periodo, a consecuencia de la necesidad de frenar el avance de la criminalidad organizada, considerada grave, se ha sobrevalorado el Derecho penal en detrimento del proceso penal, el cual se vio expropiado de su estructura garantista para atender a la exigencia de mayor represin de estos delitos graves y de gran trascendencia social. En cambio, hoy se asiste al proceso inverso. Es decir, frente a la manifiesta irracionalidad del proceso tradicional y la ausencia de garantas que fundamenta la exigencia de represin, ha encontrado eco el discurso contrario, de la necesidad de recuperacin de las garantas y de racionalizacin del sistema, que encuentra fundamento en la tesis del proceso como instrumento apto a la neutralizacin del conflicto y promocin de la paz social. En otro orden de cosas, el recrudecimiento de la denominada criminalidad de masas, de diverso impacto e trascendencia en el orden social, frente a la criminalidad grave, da paso a la incorporacin de alternativas a la intervencin penal tradicional, que acaba por conferir mayor protagonismo al proceso penal, relegando al derecho penal una posicin subalterna. Desde esta concreta perspectiva, ya no cabe el discurso de la defensa social como 12

objetivo a ser alcanzado por el sistema penal 11. Al revs, en la actualidad se asiste a un iter inverso, basado en la necesidad de deflacin y agilizacin de la persecucin penal, lo que conlleva el Derecho penal a cambiar su funcin para servir a los fines del proceso12. Por tanto, la incorporacin de unos mrgenes de oportunidad en el ejercicio de la accin penal, supone la opcin por criterios de racionalizacin del sistema penal que pasan desde el recurso a la despenalizacin, as como a lo que la doctrina ha nombrado de desprocesualizacin o deflacin concebidos estos conceptos desde su acepcin ms amplia. El primero implica la incorporacin como presupuesto para la configuracin en concreto de la fattispecie, de supuestos de concreta lesin del bien jurdico tutelado, los cuales, conforme se va a tener la ocasin de ver, deriva del reconocimiento del principio de ofensividad. El segn criterio - desprocesualizacin - se manifiesta por medio de todos los intentos de deflacin del proceso, en orden a evitar la aplicacin ciega e indiscriminada de la regla de la obligatoriedad del ejercicio de la accin penal. Con base a ello, es posible dar un vuelco definitivo no slo a la racionalizacin y optimizacin del proceso penal, sino tambin a la mayor transparencia y control de los mrgenes reales de discrecionalidad existentes en el mbito en que operan todos los agentes del Estado que actan en el marco del sistema de Justicia penal.
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Al respecto, seala DELMAS-MARTY, M., El proceso penal en Europa: Perspectivas , en Poder Judicial, n. 37, marzo, 1995, CGPJ, p.87, que la aparicin de los derechos fundamentales no es solamente un lmite en relacin con la bsqueda de la verdad. Igualmente concierne, si no ms, al otro tema que subyace en el proceso penal: la defensa del orden. Desde esta concreta perspectiva, observa este autor que cuando trabaj en la reforma del proceso penal en Francia, formando parte de la Comisin de justicia penal y de derechos humanos se le reproch varias veces estar demasiado preocupada por los derechos fundamentales, hasta el punto de caer en el riesgo de desarmar el Estado. Sin embargo, por entonces, la preocupacin de la Comisin era poner de manifiesto la necesidad de considerar los dos objetivos la eficacia de la represin y el respeto de los derechos de la persona como complementarios y no antagnicos. En este sentido, destaca el autor que, incluso, propusieron introducir en el Cdigo procesal penal un principio de proporcionalidad segn el cual las medidas coercitivas, privativas o restrictivas de libertad o de derechos adoptadas en el curso del proceso en virtud de una ley deberan ser necesarias y proporcionadas al fin del inters general invocado. Es decir, en este orden de cosas, la invocacin del principio de proporcionalidad ha servido, en realidad, en el sentido inverso de lo ahora invocado, para justificar el endurecimiento de las normas relativas a la detencin policial, los registros y las escuchas telefnicas, en la lnea adoptada por la legislacin de emergencia, pues, conforme reconoce el propio autor ello hubiera llevado a reforzar la defensa del orden pblico a travs de la nocin de urgencia y la de la criminalidad organizada. 12 En este sentido son las consideraciones de FRIONI, I., Le diverse forme di manifestazione della discrecionalit, op.cit., p.574. En este orden de cosas, el autor da como ejemplo la reforma del Cdigo penal y del proceso penal italiano, plasmada en la Ley n. 63/2001, de 1 de marzo, en materia de formacin y valoracin de la prueba.

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No obstante, habr que superar varios obstculos, antes de que se alcance este modelo de proceso penal en Espaa. A este efecto, el primer reto consiste en enfrentarse a la fuerte resistencia puesta por parte del sector de la doctrina de lo que se conoce como garantista a la incorporacin del principio de oportunidad en el sistema procesal penal espaol. Para contrarrestar los argumentos esgrimidos por este sector, se ha invocado el nombrado mal estado del principio de legalidad en la prctica, lo que convierte en una exigencia inaplazable racionalizar su alcance y significado, so pena de mantenerse una estructura meramente formal y simblica de garantas y derechos13. As pues, en el anlisis de toda esta problemtica, es importante considerar una serie de factores que en la praxis judicial y ante la situacin de la justicia penal actual condicionan la interpretacin estricta del principio de legalidad y que hace plantear si es conveniente perseverar en la aplicacin ms estricta posible de un principio de derecho o si, por el contrario, se acepta que la prctica judicial utilice otras herramientas sin que se est lesionando la fuerza normativa de la mxima general14.

Dicho de otro modo, la previa fijacin por la ley de los supuestos en que se permite la actuacin del Ministerio Pblico segn criterios de oportunidad (oportunidad reglada) debe ser entendida como factor legitimador de dicha actuacin discrecional, en el sentido que expresa el efecto habilitante de las normas jurdicas o, incluso, mediante la delimitacin de los presupuestos que condicionan el ejercicio de tales prerrogativas, en garanta de los principios
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En este sentido, comenta PERDOMO TORRES, J. F., Los principios de legalidad y oportunidad, op.cit., p.41, aludiendo a la doctrina alemana que pone el acento en el mal estado del principio de legalidad en la prctica. Seala este autor que ante la situacin de la justicia penal actual, se est dando una limitacin de facto del principio de legalidad. 14 En este sentido, RODRGUEZ GARCA, N. (y CONTRERAS ALFARO, L. H.), Criterios de flexibilizacin en el ejercicio y sostenimiento de la accin penal. Notas en torno al principio de oportunidad como instrumento de poltica criminal, en Diario La Ley n 6255, 18 mayo, 2005, Ref. D117, p.14 reconoce que la seleccin de conductas por el sistema es un hecho prcticamente indiscutible, no puede mirarse como un fenmeno excepcional. De lo anterior se desprende que la funcin principal de la poltica criminal del Estado sea doble: por una parte, debe canalizar esta seleccin jurdicamente y, muy relacionado con ello, debe impedir que los criterios de seleccin sean irregulares y deformantes. De este modo, idealmente el principio de oportunidad no debera estar en contraposicin frontal con el principio de legalidad. Los criterios de seleccin no pueden estar diseados como facultades que permitan la arbitrariedad de los rganos de persecucin sino que deben formularse a travs de requisitos procesales generales, redactados de manera abstracta pero con cierto grado de precisin para que lleguen a ser transparentes y revisables.

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de igualdad y seguridad jurdica, as como en orden a evitar los desajustes y abusos de poder, mxime cuando, como acontece en el ejemplo americano, confluyen en la toma de decisiones relativas a la persecucin de los delitos factores de toda ndole ajenos a la mera cuestin de los intereses generales 15.

En este orden de cosas, se requiere, en definitiva, un cambio de paradigma, pues no se trata de concebir el principio de oportunidad como excepcin al de legalidad, pues la incorporacin del principio de oportunidad se ve condicionada a la previsin de limitaciones legales en cuanto a su mbito de aplicacin y alcance. En efecto, el mbito de aplicacin de este principio debe comprender una concreta clase de crmenes, bajo unos supuestos muy precisos, fundados en razones de poltica criminal que informan los fines del sistema penal en el marco de los rdenes jurdicos democrticos. En definitiva, desde esta nueva perspectiva, el principio de oportunidad pasa a ser concebido con carcter instrumental de clusula suplementaria al principio de legalidad 16. De ah que, tomando por base el cambio de paradigma propuesto, el objetivo de este estudio consiste en demostrar la posibilidad de coexistencia legtima de los principios de legalidad y oportunidad, tanto desde la perspectiva
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As lo concibe MIRA ROS, C., Rgimen actual de la conformidad (Incidencia de la LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, y de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el nuevo Cdigo Penal), Colex, 1998, Madrid, pp. 186-187. 16 En este sentido, sostiene MIRA ROS, C., Rgimen actual de la conformidad, op.cit., p. 186, que la afirmacin del principio de oportunidad no puede realizarse con carcter de clusula de excecpcin, como se derivaba de las formulaciones tradicionales del principio de legalidad (art. 167 del C. Instruccin Criminal holands, de 1921, y pargrafo 152 de la StPO), aunque tampoco con el valor de principio rector del ordenamiento. En aquellos pases que han elaborado una estrategia poltica para intensificar y diversificar el tratamiento penal de la mediana y pequea delincuencia, aumentando la efectividad de los rganos judiciales, como es el caso de Holanda, a travs del Plan Politique Samenleving en Criminaliteit, de 1985, junto a las ideas de descriminalizacin, despenalizacin y transaccin, se ha podido observar que en la difusin alcanzada por el principio de oportunidad late, en definitiva, una profunda transformacin de hondas repercusiones: no se trata tanto de incumplimiento de la ley, con mayor o menor justificacin, cuanto del mantenimiento y adaptacin al orden pblico y a los intereses generales que, en ocasiones, demandan la no intervencin penal. La diferencia de criterios es esencial si se repara, aplicando la clsica distincin de CARNELUTTI entre derecho estricto y equidad, en que el segundo de los enunciados comprende la regla y la excepcin, es decir, atiende a la finalidad de la ley. Desde esta ptica, la oportunidad de las persecuciones y, por ende, el carcter de la actuacin del rgano de la acusacin, ya no encuentra como lmite la ley, como expresin del positivismo jurdico, sino que, fundamentada en la proteccin de los intereses generales, se convierte en una cuestin de poltica criminal, desde donde se han ido trazando los objetivos y directrices a seguir, en funcin de las necesidades objeto de satisfaccin. Surge, as, una concepcin instrumentalista del principio de oportunidad que, como respuesta a los problemas que en la actualidad aquejan a la Administracin de Justicia de todos los pases, atiende, bsicamente, a las siguientes finalidades, destacadas por GIMENO: descongestin de los Tribunales en el mbito de la pequea y mediana delincuencia; reparacin de la vctima, rehabilitacin del delincuente, inters del Estado contrario a la persecucin, etc..

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constitucional como procesal penal. A tal efecto, se centrar precisamente en el estudio de las manifestaciones de oportunidad en el mbito en que operan los sistemas penales con tradicin continental y su repercusin en orden a la concrecin de los derechos y garantas que, en el marco del constitucionalismo contemporneo, se han alzado a derechos fundamentales. As pues, se centrar el estudio, desde la ptica del Derecho comparado, en los sistemas de enjuiciamiento criminal que adoptan la posicin de ejercicio obligatorio de la accin penal, pero que, en el marco de las reformas llevadas a cabo en las ltimas dcadas, han hecho concesiones significativas a la oportunidad. En este grupo, se incluyen pases como Alemania, Italia y Portugal. Regstrese que por limitaciones de tiempo y tambin porque no es el objetivo de esta investigacin profundizar sobre ello, no se analizar las reformas puestas en marcha en el mbito de Latinoamrica. En definitiva, el objetivo que se pretende alcanzar con el estudio comparado consiste bsicamente en demostrar la compatibilidad con independencia de la previsin genrica de la regla de la obligatoriedad de la accin penal de la incorporacin del principio de oportunidad con el de legalidad penal, sin que ello suponga la merma de garantas y derechos fundamentales. Dicho de otro modo, el anlisis propuesto parte, por un lado, de un dato emprico incontrastable: la necesidad de desmitificar el valor que se confiere a la regla de la obligatoriedad, entendida como una virtud del sistema de Justicia criminal en el marco del Estado de Derecho. Ello supone poner nfasis en la idea de que la regla de la obligatoriedad no es, por si misma, suficiente para garantizar la seguridad y certeza del derecho, conforme quiere hacer creer el sector de la doctrina ms reacio a la flexibilizacin de esta norma. Asimismo, desde la ptica del sistema penal espaol, el reto consiste en hacer una serie de proposiciones finales en orden a contribuir a los reclamos hacia una mayor conformacin de los nuevos institutos y soluciones alternativas al proceso inspirados en la oportunidad a las exigencias constitucionales. Por tanto, el anlisis del sistema penal espaol se orienta, por un lado, hacia atender la exigencia de una mayor racionalizacin/optimizacin del proceso penal; por otro, objetiva reforzar el argumento a favor de la 16

necesidad de revisin de este modelo de enjuiciamiento, en aras a conferirle mayor coherencia con los principios democrticos que informan en la actualidad la poltica criminal de los Estados sociales y democrticos de Derecho. Hechas esta consideraciones previas, es posible afirmar que, ms que decisionismo poltico, se impone la necesidad de una discusin seria, entonces doctrinal y de dogmtica, que deje al descubierto las ventajas y posibles problemas, tanto prcticos como tericos de la flexibilizacin de la frmula de la obligatoriedad en Espaa, como sucedi en algunos pases europeos. A tal efecto, se convierte en presupuesto del debate, replantearse, entre otros aspectos, la problemtica conexa a la que caracteriza el tema del modo de ejercicio de la accin penal, y que corresponde a los mecanismos democrticos de control de la actuacin del Ministerio Pblico, como principal encargado del input del sistema penal. Por esta razn y considerando el inters pblico que, en ltima instancia, debe orientar la labor de persecucin penal en el marco de los Estados de Derecho, se hace imperioso la reconduccin de este debate hacia el campo del propio sistema procesal y constitucional. En definitiva, el anlisis sistmico y coordinado de estas dos ramas del Derecho, es, sin lugar a dudas, la clave para la solucin de todos los problemas que se plantean alrededor de la definicin de las lneas de poltica criminal que deben orientar el modelo de proceso penal en el marco de los Estados sociales y democrticos de Derecho.

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CAPTULO I Hacia un concepto de poltica criminal, bajo el marco del Estado social y democrtico de Derecho INTRODUCCIN A lo largo de los ltimos cuarenta aos, ha sido objeto de intenso debate en el escenario jurdico internacional qu modelo de Justicia criminal se amolda mejor a las pautas establecidas en los rdenes jurdicos democrticos. El discurso de la crisis de la Justicia se ha convertido en un lugar comn al que apelan polticos y juristas como principal fundamento para que se promuevan reformas en este sector17. En efecto, conforme se ver a continuacin, aunque no siempre los polticos y la doctrina coincidan respecto a los medios, se observa esta preocupacin en ambos sectores, hasta el punto de haberse convertido en un tpico el tema del preocupante estado de la Justicia penal 18. En el escenario jurdico europeo, este debate se remonta a la dcada de los 70, a partir de la cual se inici el ltimo movimiento de reforma de las leyes penales y procesales penales en el continente. En Espaa, el debate surgi en la dcada de los 80, a raz de la democratizacin del pas y tras la entrada en vigor de la Constitucin de 1978. Pasados casi treinta aos, se observa que la reclamacin de una reforma del proceso penal sigue siendo tema de encendida discusin en el escenario jurdico-poltico espaol, y as lo demuestran las pautas establecidas en el Pacto de Estado para la Reforma de

Mucho se ha escrito sobre la crisis de la Justicia en Europa. Segn observa CONDE-PUMPIDO, C. F., El principio de legalidad y el uso de la oportunidad reglada en el proceso penal , en Revista del Poder Judicial, n. VI, 1989, Madrid, p.17, la crisis del Derecho penal y el procesal penal no es slo un fenmeno espaol, sino que alcanza a todo el mundo occidental y, ms concretamente, a todos los pases de nuestra cultura. 18 As lo dice expresamente, CONDE-PUMPIDO, C. F., El principio de legalidad, op.cit., pp.17-36. Segn destaca RODRGUEZ GARCA, N., El consenso en el proceso penal espaol, Bosch, 1997, Barcelona, p.17, el consenso en el proceso penal espaol, objeto de nuestra investigacin, se encuadra dentro de la constatacin general de que la justicia est en crisis, crisis que sirve cajn de sastre, de tpico al que recurrir para justificar constantemente cualquier fracaso del legislador o de los distintos operadores jurdicos, situacin que fundamenta las ms variadas y continuas reformas a las que nos tiene sometidos el legislador; una crisis, en definitiva, que es especialmente grave en el mbito penal, debido a la importancia de los derechos y libertades que hay en juego.
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la Justicia, de mayo de 2001, que sentaron las bases sobre la necesidad de elaboracin de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) 19. En este orden de cosas, es posible afirmar en lneas muy generales que las reformas penales y procesales penales implementadas en las ltimas dcadas buscan atender a las reclamaciones orientadas a revertir el escenario de carencia del actual sistema de Justicia penal 20. Esencialmente, la preocupacin consiste en atacar los puntos de ahogamiento emprica y tericamente evidenciados en el anlisis del sistema. De ah que las propuestas de reforma giraran bsicamente en torno a la creacin de mecanismos que propicien la efectiva tutela jurisdiccional, mediante la adopcin, de entre otras medidas, de un proceso penal desburocratizado y clere que consiguiera, en ltima instancia, la optimizacin de la Administracin de Justicia criminal21. Tngase presente que el Consejo de Europa ha tomado una serie de iniciativas, en orden a contribuir al debate que se ha puesto en marcha en el continente, en este sector. Con base en ello, interesa destacar ahora la creacin en 1972 de un comit para los problemas criminales. Este comit ha llevado a cabo una serie de estudios, del cual derivan importantes recomendaciones sobre el funcionamiento de la Justicia criminal. De entre ellas, merece especial atencin por su importancia para el objeto de estudio la Recomendacin n. R(87), 18, del Comit de Ministros del Consejo de Europa,

Para una sntesis de las principales ideas que ya eran tema de debate en 1988 y 1989, vid, por todos, AA.VV, Crisis de la Justicia y Reformas Procesales , I Congreso de Derecho Procesal de Castilla y Len, Ministerio de Justicia, 1988, Madrid; y AA.VV, La Reforma del Proceso Penal, II Congreso de Derecho Procesal de Castilla y Len, Ministerio de Justicia, 1989, Madrid. 20 Regstrese que, para lo que interesa a este trabajo, se va a adoptar un concepto plural de sistema de justicia penal, en la lnea perfilada por un sector de la doctrina y que comprende una visin dinmica y multidisciplinar de la denominada ciencia del derecho penal o la llamada poltica criminal. Sobre este aspecto, cfr. BERGALLI, R., Las funciones del sistema penal en el estado constitucional de derecho, social y democrtico: perspectivas socio-jurdicas , en AA.VV., BERGALLI, R., (coord. y col.) Sistema penal y problemas sociales, 2003, Tirant lo blanch, Valencia, pp.42-43. 21 A este respecto, vase el informe As reformas processuais e a criminalidade na dcada de 90 (2002), elaborado por el Observatorio Permanente de la Justicia Portuguesa, bajo la direccin de SOUSA SANTOS, B., en www.opj.ces.uc.pt. En este informe se hace un estudio detallado de la evolucin de la criminalidad en la dcada de los 90 y del grado de eficacia de las innovaciones introducidas por las reformas procesales, a travs del anlisis de los problemas y bloqueos que se identifican como obstculos y que condicionan el nivel de litigiosidad del sistema.
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que sugiere a los Estados-miembros la adopcin de un conjunto de medidas con vistas a la simplificacin de la Justicia penal. Sin perjuicio de las consideraciones que se har a continuacin, merece destacar, a priori, que al margen de las medidas adoptadas siguiendo la postura inversa de endurecimiento del sistema penal y del recorte de garantas procesales que caracteriza la nombrada cultura de emergencia 22 las medidas incorporadas en el mbito de las reformas procesales puestas en marcha en el entorno europeo, inspiradas en la citada Recomendacin, consisten, de un lado, en la introduccin de mecanismos de simplificacin del proceso y abreviacin del trmino del procedimiento; y, de otro, en la incorporacin de institutos que privilegian el proceso de partes, enmarcados en los principios de la justicia negociada, como por ejemplo, la conformidad del imputado con la pena ms grave solicitada por la acusacin; la posibilidad del archivo o del sobreseimiento, por razones de oportunidad. Siguiendo esta tendencia, de entrada, se hace mencin a la creacin en la dcada de los ochenta de cuatro procesos abreviados, en el mbito del sistema procesal penal italiano (el giudizio per decreto; el giudizio abreviato; el giudizio direttissimo y el giudizio inmediato) 23; la creacin, en Portugal, del processo sumarssimo; como tambin la creacin en Espaa, por la LO 7/1988, de 28 de diciembre, del llamado procedimiento abreviado 24.

Regstrese que, frente a la necesidad de solucionar este estado de crisis, se observa, por un lado sobre todo en el mbito del nombrado neoconservadurismo poltico , la tendencia a la creacin de leyes y de dotacin de medios para la implementacin de polticas llamadas de law and order, que se enmarcan ms bien bajo la influencia de la filosofa propagada y alentada por los think tanks norteamericanos y britnicos, y que derivan de lo que actualmente se suele nombrar desde una perspectiva crtica como la cultura de la emergencia, de cuyo concepto y del contexto en que se desarrolla se ocupar en los apartados subsiguientes. 23 Para un anlisis de la evolucin legislativa penal en Italia, cfr. PALAZZO, F., Linee evolutive della legislazione penale italiana nellultimo decennio , en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Estudios de Derecho penal en homenaje al Profesor Luis Jimnez de Asa, Universidad Complutense, jun./1986, pp.517-524. 24 Recuerda MORENO CATENA, V., Los nuevos procesos penales (I) El procedimiento abreviado , Tirant lo blanch reformas, 2004, Valencia, p.13, que la creacin del procedimiento abreviado se dio en el tiempo rcord de cinco meses y parti de la necesidad de adecuar el sistema procesal penal espaol a la doctrina del Tribunal Constitucional, inspirada en las SSTEDH de 1 de octubre de 1982 caso Piersack y 26 de octubre de 1984 caso De cubre , y en las orientaciones de la Resolucin n 75(11) y de la Recomendacin n R(87)18, del Comit de Ministros del Consejo de Europa.
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Ante estas consideraciones preliminares, es posible concluir con carcter previo y en lneas muy generales que el principal objetivo que se busca alcanzar por medio del movimiento de reformas llevado a cabo a raz del estado de crisis instalado en el mbito en que opera la Justicia penal de los pases del entorno, consiste esencialmente en encontrar mecanismos de simplificacin del sistema de enjuiciamiento penal, para conferirle ms eficacia en cuanto al alcance de los fines que se le asigna, sobre todo en lo que corresponde al control penal de la denominada delincuencia callejera o delincuencia de masas. A estos efectos, GMEZ COLOMER relaciona a modo de sntesis seis tipos de medidas que, en el extranjero, se han adoptado, a saber: a) la simplificacin procedimental, suprimiendo procesos ordinarios y, particularmente, los especiales; b) la eliminacin de trmites superfluos del proceso tipo o de los procesos que se mantienen significativamente en la fase de instruccin; c) la facilitacin de soluciones autocompositivas que eliminen el proceso; d) la reconceptuacin del principio de oportunidad, a enmarcar en un proceso dominado por el principio de necesidad, saliendo de la exclusiva esfera privada con que se viene contemplando en nuestro ordenamiento (a travs, principalmente, de la denuncia y querella del ofendido en los delitos semipblicos y privados y de la conformidad del acusado) y pasando a engrosar las facultades del acusador pblico, con sancin judicial o no; e) el cambio del rgano pblico competente para instruir las causas criminales, en perjuicio del Juez y a favor del Ministerio Fiscal, antes aludido; f) la potenciacin de la actuacin de la Polica Judicial, mucho ms dependiente del Ministerio Fiscal que del Juez25. No obstante, el problema consiste en lograr estos objetivos sin hacer mella en los derechos y garantas consustanciales al marco de proteccin de los derechos fundamentales. ste es precisamente el reto ms importante a que se enfrentan los juristas y polticos que se hacen cargo de las reformas. Por lo que corresponde al marco restrictivo de actuacin del sistema de justicia criminal, no merece reparos el posicionamiento de FLORES PRADA al afirmar que las decisiones claves para la eficacia de la justicia penal en el mbito de
En GMEZ-COLOMER, J. L., El nuevo proceso penal abreviado (Aspectos orgnicos y procesales) , en Poder Judicial, n. 26, junio, 1992, 2 poca, CGPJ, p. 12.
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la criminalidad de masas comprenden bsicamente cuatro aspectos, que en todo caso, no se relacionan directamente con el modelo procesal adoptado para el enjuiciamiento de delitos de esta naturaleza, a saber: 1) la correcta aplicacin del principio de intervencin mnima del derecho penal; 2) el problema de la necesidad u obligatoriedad del ejercicio de la accin penal en los llamados delitos de bagatela; 3) el problema de la atribucin de facto a la Polica Judicial de la investigacin preliminar, en detrimento de las funciones que se le asignan, por imperativo constitucional, al Ministerio Pblico y, por ltimo, los problemas de infraestructura, relacionados con la falta de medios personales y materiales de los rganos judiciales 26. Antese, por otro lado, el hecho de que en todas estas cuestiones, de forma ms o menos interesada, suelen mezclarse consideraciones de tipo poltico con otras estrictamente jurdicas, producindose as una confusin inevitable o, lo que es peor, cegando todas las alternativas de reforma, y a la par fortaleciendo la opinin de aquellos que se oponen a cualquier cambio. No obstante, para el objeto de este trabajo, de entrada interesa destacar que uno de los aspectos que ha generado mayor polmica se centra en si la accin penal debe ejercerse obligatoriamente en todos los supuestos, o si, por el contrario, resulta conveniente estructurar ciertos mrgenes de discrecionalidad que no obliguen, en todo caso, a la persecucin de cualquier actuacin delictiva. Dicho de otro modo, la discusin gira en torno a la posibilidad de incorporacin en los sistemas penales con tradicin continental de procedimientos monitorios o abreviados y de mecanismos tpicos de la justicia negociada, con base en criterios de oportunidad y en detrimento de la regla de la obligatoriedad de la accin penal 27. La cuestin que se plantea y que ha suscitado dilema consiste en responder a las crticas que hace el sector ms tradicional de la doctrina, defensores incondicionales de la legalidad
En FLORES PRADA, I. (y GONZLEZ CANO, I.), Los nuevos procesos penales (II), Tirant lo blanch, 2004, Valencia, p. 28. 27 En este sentido, CALVO SANCHEZ, M.C., Exposicin del proceso monitorio en el ordenamiento procesal penal alemn, italiano y portugus, en Documentacin Jurdica, V Jornadas de la Fe Pblica Judicial, n. 69, enero-marzo, 1991, Ministerio de Justicia, Madrid, p. 18, destaca que el tema del proceso monitorio se enmarca y tal vez pudiera ser la respuesta a una de las constantes preocupaciones de la Administracin de Justicia, la lentitud, puesta ya de manifiesto hace lustros por autores como Modestito, Ortiz de Zuiga, Gmes de la Serna y tantos otros, problema que ha venido agravndose en las ltimas dcadas hasta provocar la actual situacin de crisis y deterioro que, nadie se le oculta, padece nuestra Administracin de Justicia.
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estricta a los que podra nombrarse de garantistas clsicos al recorte de derechos y garantas procesales que la incorporacin de estos procedimientos inspirados en la justicia negociada pudiera suponer. En este orden de cosas, segn seala ROXIN, el principal desafo consiste en llegar al equilibrio fundado en un cuidadoso balance entre las intromisiones estatales y los derechos de libertad de los ciudadanos, toda vez que un Estado de Derecho debe garantizarlos de igual modo 28. Partiendo de esta premisa, no se puede olvidar que la eficacia de la Justicia penal no se mide nicamente y tampoco prioritariamente en funcin de la rapidez o simplificacin de la prestacin jurisdiccional, sino que pasa por una solucin combinada de diversos factores, pero que, en todo caso, debe fundamentarse en la mxima efectividad de los derechos fundamentales 29. Desde esta concreta perspectiva, es cierto que en la actualidad se ha verificado el recrudecimiento de la delincuencia identificada como callejera. Lo que, segn se ver a continuacin, suele venir asociado al incremento de los conflictos sociales derivado del recorte o ausencia absoluta sobre todo en los pases de Latinoamrica de polticas pblicas en este sector 30. Como consecuencia, se observa una mayor demanda de Justicia que, por una razn u otra, se produce en contrapartida el problema del exceso de litigiosidad.

Cfr. ROXIN, C., La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, en AA.VV. MUOZ CONDE, F. (coord.), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, Tirant lo blanch, 2004, Valencia, p.399. 29 Conforme seala FLORES PRADA, I. (y GNZALEZ CAO, I.), Los nuevos procesos penales, op.cit., p.24, la eficacia de la justicia penal no depende nicamente, quiz tampoco principalmente, de la rapidez. La eficacia es una cualidad, que mide en trminos de resultados los objetivos o logros alcanzados, y que forma parte de las garantas reconocidas bajo el derecho fundamental al proceso justo o debido. La celeridad, en cambio, es uno de sus instrumentos, y por ello, sometido a determinadas limitaciones que provienen fundamentalmente del respeto a las garantas del imputado. En el mismo sentido, seala VIVES ANTN, T.S., Doctrina constitucional y reforma del proceso penal , en Poder Judicial, n especial II, 1988, p.96, que el aspecto de garanta de la eficacia se revela an ms claramente si se considera que la Constitucin confiere el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1): que la efectividad de la tutela depende de la eficacia del proceso es algo que, por tautolgico, no precisa demostracin alguna. 30 Al respecto, vase, de entre otros, RIVERA BEIRAS, I., Forma-Estado, mercado de trabajo y sistema penal (nuevas racionalidades punitivas y posibles escenarios penales) , en AA.VV. RIVERA BEIRAS, I. (coord.), Mitologas y discursos sobre el castigo. Historia del presente y posibles escenarios , Anthropos y OSPDH, 2004, Barcelona, pp.287-326.
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Por lo que se refiere a la legislacin espaola, bastara con citar como ejemplo de ello la transformacin en delito, por un lado, de determinadas conductas relacionadas con la violencia de gnero y domstica; y, por otro, la anunciada reforma de la actual regulacin de las faltas contra la seguridad del trfico, para convertirlas en delito. Segn destaca la doctrina, ste es un ejemplo palmario del trasvase de responsabilidades del poder poltico sobre las polticas pblicas, sociales, econmicas, educativas o culturales al poder judicial, por medio de la sustitucin de las polticas pblicas por la poltica criminal y, en consecuencia, generando el exceso de litigisiosidad del sistema de Justicia penal31. No obstante, es importante tenerse en cuenta que en Espaa como en los dems pases de cultura occidental, el aumento de la litigiosidad es tambin consustancial al sistema democrtico. Es decir, parafraseando DWAORKIN, tambin es fruto de la toma de conciencia de sus derechos. Sin embargo, es preciso reflexionar sobre la actual tendencia a transferir al Estado el deber de dar solucin a todos los conflictos sociales que, al fin y al cabo, conduce al fenmeno de jurisdiccionalizacin de todos los planos de la vida privada, calificada por algunos de travestismo jurdico32. Con lo cual, el Estado se convierte, en efecto, en gestor de la moral colectiva 33.
En este sentido, MIRANDA ESTRAMPES, M., El populismo penal (anlisis crtico del modelo penal securitario), en Jueces para la Democracia, n. 58, marzo/2007, p. 47, advierte que mediante esta forma de actuacin los responsables polticos se construyen, adems, una coartada ideal para no asumir sus responsabilidades frente a la sociedad, y hacen descansar de esta forma en el poder judicial, esto es, en los jueces, toda la culpabilidad del fracaso del sistema, mediante la invocacin de una aplicacin inadecuada de la ley penal, no ajustada a las expectativas sociales creadas artificialmente desde las propias instancias polticas. Este populismo penal obedece, de hecho, a un oculto intento de traspaso de responsabilidades del poder poltico al poder judicial, quien asume en exclusividad la carga de solucionar el problema. La intervencin poltico-estructural para afrontar las problemticas sociales es sustituida por una intervencin judicial-penal de capacidad transformadora muy limitada. De esta forma la seguridad ciudadana acaba convirtindose en el mximo bien jurdico objeto de atencin y proteccin. Pero lo que ya no se dice a la ciudadana es que los medios puestos al alcance del poder judicial no son por su propia naturaleza adecuados para el logro de los objetivos de una verdadera poltica social transformadora que garantice igualdad de oportunidades. Los criterios de seleccin caractersticos de toda actuacin policial y penal son inhbiles per se para generar cambios en las estructuras econmicas y sociales, adems de generar una situacin de desigualdad y discriminacin ante la ley penal, pues responden a una lgica actuarial. Todo ello produce, a la larga, el desprestigio del propio sistema de Justicia Penal y la falta de confianza de los ciudadanos (). La utilizacin de estas polticas populistas actuar a la larga como una autntica bomba de relojera, que puede acabar cuestionando los pilares sobre los que se asienta el Estado Social y Democrtico de Derecho, si es que no lo est haciendo ya. 32 En MIRANDA ESTRAMPES, M., El populismo penal, op.cit., p.58. 33 Vid SILVA SNCHEZ, La expansin del derecho penal aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, Ed. Civitas, 2 ed., 2001, Madrid, pp. 66-69.
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As pues, la reunin de todos estos factores repercute en la calidad de la prestacin jurisdiccional y da margen a las crticas, en ocasiones legtimas, que atacan el problema de la burocratizacin de la Administracin de la Justicia, que conlleva la lentitud de la prestacin jurisdiccional 34. En definitiva, todo ello es determinante en el baremo que verifica el grado de eficacia del sistema penal, del que deriva, en ltima instancia, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (art. 24.2 CE). Con todo, pese a que se haya alcanzado un consenso sobre la crisis que atraviesa el sistema de Justicia criminal y sobre la necesidad de que se lleven a cabo reformas en este sector, no se observa una real preocupacin por enmarcarlas y armonizarlas dentro de una concreta lnea de poltica criminal 35. En efecto, no parece descabellado afirmar que en la actualidad poco se ha escrito o debatido sobre poltica criminal. Al contrario, lo que se observa es una autntica instrumentalizacin poltica de las reformas, las cuales han sido objeto de maniobras polticas, sin que se acompase con una preocupacin real y sincera por la armona del sistema. En lneas muy generales, la crtica se centra bsicamente en la constatacin emprica de que la preocupacin de los gobiernos y polticos por apaciguar a la opinin pblica y dar una respuesta inmediata a la demanda de mayor seguridad, ha llevado al uso meramente simblico del Derecho penal y procesal penal. De ello deriva, en definitiva, la crtica a la falta de coherencia y sistematizacin de las reformas.

En este sentido son muy ilustrativas las palabras de GIMENO SENDRA, V., Los procedimientos penales simplificados (Principio de oportunidad y proceso penal monitorio) , en Poder Judicial, n. especial II, 1988, Madrid, pp.31-49, donde el autor describe un panorama de los principales aspectos que contribuyen a la situacin de lentitud de la Justicia penal espaola. 35 Conforme bien observa ROXIN, C., La ciencia del Derecho penal , op.cit., pp.411-414, una de las tareas que se impone a la Ciencia del Derecho Penal, consiste en llevarse a cabo un desarrollo ms amplio y coordinado entre los conceptos poltico criminales y los proyectos de reforma, que sirva de base a la elaboracin de una disciplina universal para la discusin as como para la estimulacin de iniciativas legislativas. Es decir, hace falta promover el desarrollo cientfico de los proyectos de reforma y legislativos sobre todo en el mbito del Derecho Procesal Penal, teniendo en cuenta el dficit de cientificidad que plantea el actual debate. Adems, hace falta la promocin de un estudio multidisciplinar que sirva para colmar los absurdos y contradicciones intrasistemticos que derivan de la falta de coordinacin y apoyo de otras disciplinas, como la criminologa, en el marco de elaboracin de los proyectos de reforma.
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Regstrese que en el mbito espaol, ha contribuido a encender el debate la escasa regulacin y difcil adecuacin de los nuevos mecanismos incorporados por las reformas sobre todo en lo que corresponde al instituto de la conformidad a los diversos modelos de proceso penal vigentes en el sistema procesal espaol, que cuenta con nada menos que cinco procedimientos que derivan de distintos modelos de enjuiciamiento 36. Este panorama, de verdadero caos normativo, ha sido comparado por FLORES PRADA a un puzzle compuesto de piezas que pertenecen a distintos rompecabezas37. De modo que, en efecto, en el mbito concreto de aplicacin del sistema de enjuiciamiento penal espaol, precisamente en lo que concierne a la relacin entre el modelo de enjuiciamiento criminal y la definicin de la poltica criminal del Estado, es posible afirmar que la incorporacin de reformas meramente puntuales sirve para atender nicamente la demanda de mayor celeridad en la Administracin de Justicia penal 38. Es cierto que un anlisis ms en profundidad de poltica criminal demanda un grado de complejidad incuestionable 39. En efecto, no cabe dudar de que el xito o fracaso de las reformas introducidas en este campo radican no slo en las modificaciones y ajustes que se haga en el modelo de enjuiciamiento que se pretenda poner en marcha, sino tambin y muy especialmente depende del grado de coordinacin que se establezca entre dichas reformas y los dems aspectos que un estudio cuidadoso del tema requiere. Por tanto, hay que tener en cuenta al elaborar una poltica criminal que se pretende sea integral e incluyente 40, que los problemas evidenciados en
A este respecto, vase FLORES PRADA, I, Los nuevos procesos penales, op.cit., p.22. En FLORES PRADA, I., Los nuevos procesos penales, op.cit., p.38 38 En este sentido, observa MORENO CATENA, Los nuevos procesos penales, op.cit., p.17, que el legislador espaol de 2002, al no haber llegado a una decisin sobre el modelo de proceso penal, ha optado por abordar parciales modificaciones, arreglos y zurcidos a la vieja y descosida LECRIM de 1882. 39 Sobre la complejidad que supone la tarea de definicin de un concepto unvoco de poltica criminal, vase BARRATA, A., Poltica criminal: entre la poltica de seguridad y la poltica social, en Criminologa y sistema penal. Compilacin in memoriam, IbdeF, 2004, Montevideo, pp.152-159. 40 Segn el modelo propuesto por la criminologa crtica, lo cual se utiliza como uno de los marcos tericos de este trabajo, el objeto de la poltica criminal del Estado consiste en disear una poltica de ejercicio efectivo y de proteccin integral de los derechos fundamentales, lo que supone, una concepcin amplia de poltica criminal. Sobre este tema, vase BARRATA, A., Nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de las ciencias penales, la poltica criminal y el pacto social , en Criminologa y sistema
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el sistema de justicia penal en particular, en lo que concierne a la respuesta estatal frente al incremento de la delincuencia de masas traspasan los lmites que ataen al plano procesal y a la ineficacia de los procedimientos 41. Asimismo, otro aspecto a ser considerado consiste en el modo de produccin del derecho material y elaboracin de las leyes penales, cuya principal caracterstica ha sido la adopcin de una defectuosa tcnica legislativa. En efecto, ello genera, al fin y al cabo, un indeseado nivel de abstraccin y de indeterminacin semntica de las normas penales sustantivas42. Lo preocupante es que empricamente se constata que cuanto mayor es la abstraccin de los tipos penales mayor ser el grado de discrecionalidad de los operadores jurdicos, principalmente de los fiscales y jueces, cuando interpretan la norma. Es decir, el buen funcionamiento del sistema de justicia criminal requiere una estrecha correlacin con el conjunto de normas bajo el que se construye. So pena de que se traduzca en una amalgama de leyes que tiendan exclusivamente a dar una respuesta a la demanda por mayor eficiencia, pero que en realidad revisten un carcter meramente simblico. As que, en definitiva, es posible afirmar a modo de conclusin previa que el funcionamiento ptimo del modelo de enjuiciamiento criminal supone la correlacin estrecha de la norma con la lnea de poltica criminal que se adopte, y sobre este asunto se detendr a lo largo de este captulo. En otras palabras, el tema requiere un estudio ms pormenorizado que permita plasmar toda la informacin obtenida y llegar a una solucin de compromiso que sea viable y que atienda a los objetivos antes aludidos. A estos efectos, se convierte en requisito para este estudio poner en evidencia los argumentos a favor y en

penal, op.cit. pp.184-192. 41 En este sentido, FLORES PRADA, I., Los nuevos procesos penales, op.cit., p. 28, seala que la eficacia en la lucha contra la pequea delincuencia depende de decisiones combinadas en diferentes mbitos de actuacin. 42 A este respecto, se hace mencin a los comentarios de Carlo Enrico Paliero, por ocasin de su intervencin en el 8 Seminario Internacional, que tuvo lugar en So Paulo Brasil, en 09.10.2002. Por esta ocasin, el italiano hizo una crtica feroz al casuismo, indeterminacin y vaguedad de los tipos penales, sosteniendo, a la vez, la tesis de la reserva de cdigo, basada en la filosofa del derecho penal mnimo.

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contra del endurecimiento y/o flexibilizacin del sistema de persecucin penal en aras a atender a la demanda de mayor eficiencia del sistema penal. De ah que en este primer captulo se vaya a privilegiar la aproximacin multidisciplinar. De modo que sea posible as examinar la variedad de aspectos que gira en torno al no menos extenso abanicol de cuestiones planteadas en torno a la definicin de la poltica criminal del Estado. As que, sin nimos de ser exhaustivos, el anlisis se centrar bsicamente en los aspectos socio-econmicos43 y poltico-culturales que dan causa y contribuyen en la produccin de litigiosidad y que, a la postre, interfieren en la definicin y eficacia de una poltica criminal concreta 44. Pero, de todos modos, cabe sealar de antemano que la posicin sostenida a lo largo de este trabajo parte de la premisa fundamental de que la solucin para el colapso y falta de legitimidad del sistema de justicia penal pasa necesariamente por una revisin de los presupuestos bajo los cuales acta. Es decir, un anlisis ms profundizado del sistema penal requiere necesariamente ser enmarcado dentro de una poltica criminal concretada por medio de un proceso democrtico de definicin de las pautas a seguir. Con lo cual, a modo de conclusin previa, es posible afirmar que sea cual fuere el camino adoptado en las reformas, debe ser, por un lado, coherente con la finalidad de proteccin y garanta de los derechos fundamentales; y, por otro, debe buscar disear las limitaciones de estos mismos derechos, pero siempre teniendo por base la observancia de los principios que informan el proceso penal de los Estados sociales y democrticos de Derecho. En definitiva, la clave reside en lograr algo tan sutil como una frmula de equilibrio entre la necesidad de ms eficiencia y la efectiva proteccin y garanta de los derechos.

Para un estudio ms detallado del tema, desde la perspectiva econmica, cfr., por todos, PASTOR PRIETO, S., Ah de la Justicia! Poltica Judicial y economa , Civitas, 1993, Madrid y Derecho penal. Poltica criminal y economa. Un intento de generalizacin, en Revista de la Facultad de Derecho Universidad Complutense, op.cit., pp.525-540. 44 Desde la perspectiva socio-jurdica, de entre las innmeras obras existentes, se remite a los trabajos ms recientes de AA.VV., BERGALLI, R., (coord. y col.), Sistema Penal y problemas sociales, op.cit.; AA.VV., RIBERA BEIRAS (coord.), Poltica Criminal y Sistema Penal: Viejas y nuevas racionalidades punitivas, Anthropos, 2005, Barcelona; y BARATTA, A., Criminologa y sistema penal, op. cit.
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I.

LNEAS DE POLTICA CRIMINAL ESTADO DE LA CUESTIN

Antes de abordar el estudio del principio de oportunidad y de la posibilidad de incorporarlo en el marco en que opera el control penal del Estado sobre la criminalidad de masas, se convierte en presupuesto esencial definir la lnea de poltica criminal que se pretende implementar en el marco de las reformas llevadas a cabo en este sector. En efecto, conforme seala MORENO CATENA, la opcin por un modelo de proceso penal en el que puedan converger las grandes formaciones polticas, la doctrina y los profesionales del Derecho, lejos de tratarse de una decisin puramente tcnica y neutra, encierra en primera fila una decisin poltica sobre el sistema penal, sobre el papel del Estado y el alcance de las normas penales y su finalidad. De modo que, segn advierte el autor, de ello pueden derivarse sistemas de justicia penal radicalmente diferentes45. Asimismo, un anlisis sistmico del modelo de enjuiciamiento criminal requiere adems la exacta definicin del papel que se le asigna a cada uno de los actores que integran la mquina que pone en funcionamiento el sistema de Administracin de Justicia penal. Desde esta concreta perspectiva, merece destacar de entrada, sin perjuicio del anlisis que se har a continuacin, que vivimos en una poca de autntico populismo punitivo, fenmeno que ha sido calificado por algunos como una verdadera patologa de la democracia 46. En efecto, segn se observa de las reformas que han sido implementadas a lo largo de las ltimas dcadas en el mbito del sistema de justicia criminal se han decantado por la adopcin de una serie de medidas que, al fin y al cabo, conducen al endurecimiento global del sistema. De modo que, sea por medio del agravamiento de las penas o por la mayor restriccin de los derechos del acusado en el proceso, a la postre, se observa un acortamiento de garantas
En MORENO CATENA, V., Los nuevos procesos penales, op.cit., p.15. Vase MIRANDA ESTRAMPES, M., El populismo penal, op.cit., p. 44. Destaca el autor, aludiendo a la clebre frase de Goldschmidt, que los principios de la poltica criminal de un pas constituyen precisamente el termmetro por el que se mide el carcter democrtico o no de su ordenamiento jurdico. Y lo cierto es que estas polticas populistas responden a una ideologa neo-autoritaria de corte antidemocrtico.
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tanto en la fase de produccin del Derecho penal material como en el mbito de las reformas llevadas a cabo en el mbito del sistema de enjuiciamiento criminal y, por ende, en el marco concreto de la ejecucin de la condena. Cabe sealar a priori que esta tendencia refleja una mayor preocupacin en la actualidad por el derecho a la seguridad en detrimento de la proteccin de los derechos y garantas. Como consecuencia de ello, se ha fortalecido la intervencin del Estado en la esfera de libertad individual, la cual se da tanto a nivel legislativo como a travs del recrudecimiento de teoras que aportan el fundamento necesario a su legitimacin. Lo que ocurre, como bien observa MORENO CATENA, es que en el texto constitucional tiene cabida ms de un modelo de sistema penal. Ello implica decir que la apuesta por un modelo de enjuiciamiento penal u otro no se limita a una decisin meramente jurdica sino ms bien poltica legislativa. De modo que, una vez asumido el carcter poltico que orienta las reformas en este sector, la mayor dificultad consiste en establecer los lmites que en ningn caso se pueden sobrepasar, so pena de incurrir en inconstitucionalidad 47. De lo dicho, se infiere que una de los presupuestos para el desarrollo del presente estudio consiste en establecer los fines que se pretenden alcanzar por medio del sistema de Justicia penal. Para responder esta pregunta, hace falta plantear otra cuestin de mayor trascendencia, que consiste en precisar el modelo de Estado dentro del cual debe enmarcarse la poltica criminal. En definitiva, se trata de apostar por polticas pblicas coherentes con los valores en los cuales aqullas descansan, so pena de que se queden en papel mojado o, lo que es peor, que produzcan efectos meramente simblicos, basados en unos criterios de enjuiciamiento tan endebles o, simplemente, tan discutibles que presentan un contenido rayando el juicio de inconstitucionalidad. Es decir, a la toma de postura por un modelo u otro de proceso penal antecede el debate sobre las pautas a seguir en la concrecin de la poltica criminal del Estado.

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En MORENO CATENA, V., Los nuevos procesos penales, op.cit., p. 15.

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Desde esta concreta perspectiva, es posible afirmar con carcter muy general que la incorporacin del principio de oportunidad en el proceso penal moderno se enmarca, desde la perspectiva de la criminologa crtica, en una propuesta terica alternativa, denominada labelling approach. En lneas muy generales, conforme destaca la doctrina, se trata de introducir nuevos parmetros de resocializacin y resolucin del conflicto, con base en la incorporacin del delincuente en el terreno de la nombrada victimologa 48. Partindose de este enfoque, el objetivo que orienta la poltica criminal de los Estados sociales y democrticos de Derecho debe ir ms all del mero control de la criminalidad o abreviacin del procedimiento con el objetivo de dar una respuesta ms clere y aliviar la carga de la Administracin de Justicia. En un Estado social y democrtico de Derecho la poltica criminal debe alcanzar tambin y sobre todo el control de sus consecuencias 49. A estos efectos, no se puede olvidar en este debate, que en el mbito en que operan los sistemas de justicia penal asume importancia trascendente la valoracin de los mecanismos y procesos institucionales o informales de selectividad y de etiquetamiento que caracterizan los modelos de enjuiciamiento penal. De ah que a modo de trazar las lneas generales por las que va a desenvolverse este trabajo, asume especial relevancia establecer previamente el cuadro evolutivo del modelo de Estado y la correspondiente funcin del sistema de Justicia penal, en orden a definir no slo los objetivos a alcanzarse con las reformas, sino tambin, para lo que interesa al objeto de este trabajo, precisar mejor la finalidad que se busca alcanzar con la incorporacin del principio de oportunidad en el mbito en que opera el proceso penal moderno.

En este sentido, vid los comentarios de CONDE-PUMPIDO, C.F., El impacto de la victimologa en el proceso penal: derechos de la vctima y principio de oportunidad , en Homenaje a Enrique Ruiz Vadillo, Colex, 1999, Madrid, p.121. 49 En este sentido, aade CONDE-PUMPIDO, C. F., El principio de legalidad, op.cit., pp. 33-34, que la finalidad del proceso penal consiste precisamente en determinar la existencia de las condiciones que determinan la imposicin de la pena y en los casos en que sta no se impone por razones de conveniencia pautadas en el inters pblico o por no cumplir los fines de resocializacin del acusado aqul deja de cumplir con su finalidad.
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1. CUADRO EVOLUTIVO

Para explicar la evolucin del pensamiento criminal a partir de la posguerra hasta la actualidad, es muy ilustrativo el cuadro trazado por ROXIN, pues muestra de manera bastante grfica la estrecha relacin entre la evolucin de la teora del delito; de los fines de la pena y de la posicin jurdica del acusado con el modelo de Estado adoptado en cada periodo 50. Ntese que su esquema, aunque centrado en la evolucin ocurrida en Alemania de la posguerra, se aplicara perfectamente a todos los pases del entorno europeo continental. En efecto, conforme seala la doctrina, al trmino de la Segunda Guerra Mundial, Europa qued devastada y todos los pases del entorno europeo continental han pasado por los avatares derivados de la tarea de reconstruccin europea iniciada a partir de 1945 51. De ello, deriv el movimiento inaugurado por la Constitucin italiana, nombrado constitucionalismo social, lo cual consagr en Europa la frmula del Estado social y democrtico de Derecho52. Pero, volviendo al esquema de ROXIN, la primera etapa alcanza el inicio de la dcada de 60 y se caracteriza por el tradicionalismo de las
En ROXIN, C., La evolucin de la Poltica criminal, el Derecho Penal y el Proceso penal , Tirant lo blanch, 2000, Valencia, pp.17-36. Para un anlisis pormenorizado de los fundamentos del Derecho penal y de la pena en cada periodo histrico y desde una perspectiva filosfica, vase, por todos FERRAJOLI, L., Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Trotta, 5 ed., 2001, Madrid. 51 A este respecto, BARATTA, A., Integracin-prevencin: una nueva fundamentacin de la pena dentro de la teora sistmica, en Criminologa y sistema penal, op.cit., pp.14-15 seala que, despus de la 2 Guerra el pensamiento penal se ha orientado preferencialmente hacia una ideologa utilitaristahumanstica, que pona en primer plano la funcin de resocializacin de la pena. Este movimiento culmina con su afirmacin entre comienzos y mediados de los 70, perodo que coincide con la crisis del Estado social asistencial, que imposibilitaba la obtencin de los recursos necesarios para alcanzar la finalidad de reinsercin social. Tambin contribuye al declive de la filosofa humanstica el surgimiento de un movimiento opuesto y contemporneo al primero fruto de los estudios llevados a cabo en esa poca por la criminologa crtica , que, entre otros aspectos, se ha caracterizado por la crtica a las instituciones totales - sobre todo a la crcel , y de su inadecuacin a los fines de reeducacin y reinsercin del condenado. De esa forma, el debilitamiento del Estado providencia tiene como consecuencia el aumento de la poblacin marginada o en posicin precaria y se da inicio, a partir de mediados de los aos 70, al periodo de protesta social y a la explosin del fenmeno del terrorismo, que alcanza su mximo nivel en los aos 80 y 90. A todo ello, viene acompaada la comprobacin cientfica del deterioro de la ideologa penitenciaria-educativa. Ya en un segundo momento que alcanza el periodo actual, se ha reacomodado la ideologa penal que pone relieve en la funcin puramente disuasiva y represiva de la pena, y que se caracteriza por la fundamentacin de corte neoclsico y retribucionista que se le confiere al sistema penal. 52 Para una sntesis de la evolucin de la poltica criminal, desde la perspectiva socio-jurdica, vid, RIBERA BEIRAS, I., Forma-Estado, op.cit., pp.287-326; y BERGALLI, R., Las funciones del sistema penal, op.cit., pp. 25-29.
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concepciones ticas del delito, que no haban sido desacreditadas, pese a la fase previa, marcada por el totalitarismo. Durante esta etapa, hubo predominio de las teoras retributivas de la pena, no obstante el acusado hubiera recuperado su posicin de sujeto de derechos, que le haba sido contrarrestada por los regmenes dictatoriales, retomando as los ideales de la Ilustracin 53. En una etapa posterior, que alcanzara a finales de la dcada de los 70, hubo el predominio de las concepciones seculares y pragmticas del sistema de justicia criminal. ste fue visto como instrumento de dominio y control social, frente a las posiciones anteriores que se caracterizaban por la fundamentacin filosfica y teolgica del Derecho penal. Es decir, el Estado deba pautar su actuacin teniendo como base la finalidad de evitar o controlar los comportamientos delictivos, desde el marco de respeto a las libertades y sin perder de vista la labor de garantizar la seguridad y el bienestar de los ciudadanos. Conviene anotar que este periodo coincide con el apogeo de los Estados de bienestar en el entorno europeo. En este contexto, por lo que corresponde a la orientacin dada a la poltica criminal, han prevalecido las posiciones de los fines preventivo especiales de la pena, consubstanciados en la filosofa de la rehabilitacin y la reintegracin social del acusado. As, en el marco de la filosofa poltica inculcada por el modelo del Estado de bienestar, el fin de la pena se desplaza en esta fase de la retribucin a la prevencin y el presupuesto para la sancin penal no surge de la contravencin a la moral sino de un dao a la sociedad no evitable de otro modo 54. En este orden de cosas, ganan terreno en el mbito del pensamiento penal las teoras sobre el bien jurdico penalmente tutelado que se fundamentan en el principio de lesividad social as como el principio de la subsidiariedad de la respuesta penal, del cual deriva el concepto de derecho penal mnimo 55.
Al respecto, destaca ROXIN, C., La evolucin de la Poltica criminal , op.cit., p. 20, que el punto final provisional de esta evolucin, que representa al mismo tiempo el momento cumbre de la legislacin procesal penal en el Estado de Derecho de la posguerra, lo marc la llamada Pequea Reforma del Proceso Penal de 1964, que elabor en su esencia los derechos del acusado y de la defensa. 54 Cfr. ROXIN, C., La evolucin de Poltica criminal, op.cit., p.21. 55 Segn seala FERRAJOLI, L., Derecho y razn, op.cit., p. 104, al referirse a los extremos de derecho penal mnimo y derecho penal mximo, se est tratando de los mayores o menores vnculos garantistas estructuralmente internos al sistema, bien a la cantidad y la calidad de las prohibiciones y las
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Asimismo, merece destacar por su importancia que en este periodo se produjo un autntico cambio de paradigma, derivado del nacimiento del constitucionalismo. Segn destaca la doctrina, con la derrota del fascismo y del nazismo se volvi a descubrir el significado y el valor de la Constitucin, como lmite y vnculo de cualquier poder, incluso del mayoritario 56. De modo que las leyes no slo sern vlidas por su procedimiento de creacin, sino por ser coherentes con los principios constitucionales 57. De ah surge una nueva fuente de legitimacin del sistema penal, traducida en la idea del denominado sistema penal garantista, cuya mayor aspiracin, en una apretada sntesis, consiste en velar por los derechos fundamentales58. Se recupera as la concepcin del acusado como sujeto de derechos, aadida a la preocupacin por los fines de resocializacin. Conforme seala ROXIN, la filosofa que caracteriz este periodo del pensamiento penal es retratada de forma paradigmtica por el Proyecto Alternativo de 1966, del Cdigo penal alemn, en el que sobresale la preocupacin por el cumplimiento de las metas resocializadoras y la garanta de todos los derechos del acusado59. La tercera y ltima etapa de este cuadro evolutivo, comprendido desde inicio de los 80 hasta nuestros das, ha sido marcada por una mayor preocupacin con el tema de la seguridad y por el movimiento expansionista, tambin denominado de administrativizacin del Derecho penal 60. A este
penas en l establecidas. De modo que, al derecho penal mnimo, corresponde no slo al mximo grado de tutela de las libertades de los ciudadanos respecto al arbitrio punitivo, sino tambin a un ideal de racionalidad y de certeza. As pues, concluye el autor, resulta excluida de hecho la responsabilidad penal todas las veces que sean inciertos o indeterminados sus presupuestos. Bajo este aspecto, existe un nexo profundo entre garantismo y racionalismo. 56 Vase RIVERA BEIRAS, I., Forma-Estado, op.cit., p.293. 57 Para un estudio de la validez de las normas en el marco del Estado constitucional de Derecho, vase FERRAJOLI, L., Derecho y razn, op.cit., pp.353-367. 58 Para un anlisis pormenorizado del modelo garantista, vase, por todos, FERRAJOLI, L., Derecho y razn, op.cit., pp. 93-97 y 851-957. 59 En ROXIN, C., La evolucin de la Poltica criminal, op.cit., p. 25. 60 Al respecto, seala RIVERA BEIRAS, I., Forma-Estado, op.cit., pp.308-309, que la nombrada criminologa administrativa o actuarial surgi en el mbito de la cultura penal anglosajona, y como una de las diversas respuestas para gobernar las crisis. Destaca como caractersticas que se impone una gestin de los riesgos que quedar, sobre todo, en manos estrictamente administrativas y en la que importar, fundamentalmente, regular comportamientos para evitar riesgos (y ya no, como antao, cambiar mentalidades). Por ello, debe hacerse un verdadero inventario de los riesgos a controlar/evitar. Ya existen ejemplos muy claros de ello: instalacin de cmaras de vdeo-vigilancia en las calles; regulaciones de las prohibiciones de salir por la noche a los jvenes de ciertas edades (). Lo cual,

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respecto, ensea BARATTA que en el Estado liberal los principios estructurales del sistema punitivo tenan funciones de lmite y garanta de los derechos individuales frente al ius puniendi del Estado. Tras la 2 Guerra, estos principios reaparecieron como rgimen de garanta del Estado social, junto con el restablecimiento del Estado de Derecho en Alemania y el resto de Europa. Ya en una etapa posterior, con la expansin de la intervencin del Estado en todas las esferas de la vida privada y pblica, se ha verificado una autntica transformacin de las funciones antes reservadas al sistema penal, lo que ha dado origen al fenmeno de administrativizacin del Derecho penal, cuyo principal fundamento consiste en la idea de la expansin de la respuesta penal a sectores antes reservados a otros campos del Derecho. Desde esta concreta perspectiva, seala el autor que los principios que en la etapa anterior informaban los sistemas penales, consustanciados en los conceptos de bien jurdico y del carcter subsidiario del derecho penal, pasan a ser considerados en esta fase totalmente inadecuados como criterios para la determinacin funcional y cuantitativa de la reaccin punitiva 61. Como marco inicial de este periodo, es posible establecer la llamada poltica criminal de emergencia adoptada en Italia en los aos 70, con el fin de frenar la ola de violencia que advino a raz del inicio del periodo marcado por los atentados terroristas. Conforme seala BERGALLI, esa poca fue marcada por una fuerte intervencin de las fuerzas de seguridad del Estado, acompaada por un movimiento de hiperinflacin penal. De modo que este periodo se caracteriz por la adopcin de medidas restrictivas de derechos, con el fin de dar inicialmente una respuesta a los conflictos sociales provocados por el terrorismo62. De acuerdo con la dicotoma propuesta por FERRAJOLI entre
claro est, abre la puerta a las empresas privadas para que instalen sus mquinas, sus sistemas de identificacin, sus videocmaras (y muchsima tecnologa punitiva que va surgiendo para aumentar la industria). Obviamente, ya no se trata de rehabilitar, sino de monitorear. 61 Vase BARATTA, A., Integracin-prevencin, op.cit., pp.10-11. En BERGALLI, R. Las funciones del sistema penal, op.cit., pp.25-29 y 67 y ss, el autor subraya los efectos y repercusiones, en el mbito de definicin de las polticas pblicas, que derivan de la crisis del Estado social y las consecuentes crisis de gobernabilidad y de representatividad, en las que se enmarcan las polticas econmicas conservadoras y neoliberales de los aos 70. De la dcada de los 90, el autor destaca como paradigma el surgimiento en Europa de la poltica de la Tercera va, que han sido implementadas por gobiernos social-demcratas, como los de Inglaterra, Alemania e Italia, que se caracteriza por la crtica al gasto pblico con polticas sociales. En la misma lnea, seala WACQUANT, L., Las crceles de la miseria, Alianza, 2000, Madrid, p.12, que este movimiento es fruto de la difuminacin del Estado econmico, debilitamiento del Estado social, fortalecimiento y glorificacin del Estado penal. 62 Vase BERGALLI, R., Las funciones del sistema penal..., op.cit., p. 29.

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derecho penal mnimo y derecho penal mximo, para clasificar los modelos de Derecho penal existentes, es posible afirmar que esta fase se caracteriza por la adopcin del modelo de derecho penal mximo. En efecto, la nota que caracteriza este periodo consiste esencialmente por la mxima expansin de una intervencin punitiva del Estado incontrolable y, a la vez, su mxima incertidumbre e irracionalidad63. De ah que este modelo de derecho sirva de marco terico para fundamentar el control penal propio del los Estados absolutos o totalitarios, pues, en efecto, constituye el principal mecanismo para legitimar la ausencia de lmites y condiciones del ius puniendo del Estado. No obstante, conviene subrayar el hecho de que este periodo coincide con el de crisis del modelo de Estado del bienestar y, consecuentemente, de los ideales proclamados por el modelo de sistema penal cuya finalidad de la pena se fundaba en los fines de rehabilitacin y resocializacin64. De ah que gane terreno las tesis que encuentra en la necesidad de mayor control de los riesgos que se manifiestan en las sociedades postindustriales65, as como en la necesidad de buscar mecanismos ms eficaces en la lucha contra el terrorismo y la criminalidad organizada la justificacin para ampliar y reforzar la ingerencia estatal a la vez que se verifica un sensible acotamiento del alcance de las libertades 66. As pues, por un lado,
Vase FERRAJOLI, L., Derecho y razn, op.cit., pp.104-105. En este sentido, RIVERA BEIRAS, I., Forma-Estado..., op.cit., p. 304, seala que desde la dcada de los aos setenta, Europa haba comenzado a experimentar su particular crisis del Estado social que, en el terreno penal, se corporiz en la articulacin de la llamada cultura de la emergencia y de la excepcionalidad penal. 65 Sobre las transformaciones socioeconmicas que estn en la base de los cambios poltico-criminales, RIVERA BEIRAS, I., Forma-Estado, op.cit., pp. 306-308, seala que el eje del sistema fordista de sociedad fue el Estado social. Pero cuando aqul entr en quiebra con la crisis del Estado social y el adviento de la globalizacin econmica, ello ha dado lugar al modelo social nombrado post-fordista y a la nombrada sociedad del riesgo, la cual se define, aludiendo al concepto de ULRICH BECK, como aquella que junto a los progresos de la civilizacin, presentaba la contrapartida de la produccin de nuevos riesgos estrechamente vinculados a aquellos progresos. Por ejemplo: peligros nucleares y ambientales. Hoy en da, como l mismo ha destacado (2000), la lista de riesgos podra ser ampliada: riesgos laborales (precariedad, flexibilidad laboral y del despido), los de tipo sanitario-alimenticio (contaminaciones, adulteraciones, transgnicos, pestes vacunas y porcinas), los derivados de la alta accidentalidad (muertes en accidentes de vehculos, accidentalidad laboral muy alta), los propios desajustes psquico-emocionales, los derivados de las patologas del consumo (anorexias, bulimias). Es la misma sociedad de la incerteza de Baumman (1999) cuando enumera los pnicos de las sociedad post-modernas, o la sociedad insegura de Giddens (1999) cuando hace un inventario, y una historiografa, del concepto de riesgo. 66 Sobre el fenmeno de la violencia poltica y el terrorismo que dio origen a la legislacin de excepcin en, RIVERA BEIRAS, I., Forma-Estado..., op.cit., p. 304, destaca que est suficientemente acreditado que la misma termin por subvertir los fundamentos mismos de un Derecho penal anclado y fundado en otras bases liberales. Desde el punto de vista carcelario, la mencionada poltica inaugur la poca de los
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se intensifica la respuesta penal en cuanto al trfico de drogas, terrorismo u otras formas de criminalidad organizada y comportamientos similares que se perciben como una amenaza para el conjunto de la sociedad. Por otro, son objeto de tutela penal preferente, entre los nuevos tipos penales, los delitos econmicos; contra el medio ambiente; responsabilidad por el producto; grandes riesgos industriales; tecnologa gentica, entre otros 67. En este orden de cosas, ROXIN pone de relieve el cambio que se ha producido en el centro de gravedad del debate que antes giraba en torno a los fines de prevencin especial del sistema de justicia criminal y que, en los ltimos treinta aos, se ha desplazado de forma notable a los fines de prevencin general positiva68. Con lo cual, el carcter garantista del sistema penal propio de Estados sociales y democrticos de Derecho pierde terreno para las ya apuntadas tendencias poltico-criminales de caracterizadas por el recorte de libertades. emergencia,

1. LA CULTURA DE LA EMERGENCIA De acuerdo con lo que se ha tenido ocasin de apuntar en el epgrafe anterior, la denominada cultura de emergencia se enmarca en un contexto caracterizado por la crisis del ideal resocializador que informaba la funcin del sistema penal del Estado del bienestar. En este orden de cosas, se verifica que medidas que antes eran adoptadas durante periodos de excepcin o de emergencia se han generalizado para convertirse en la regla. Por consiguiente, el nuevo contexto socio-econmico, informado por el fenmeno de la
regmenes y de las crceles de mxima seguridad, las prcticas del aislamiento penitenciario, la dispersin de colectivos de reclusos, los ms modernos sistemas de control y vigilancia telemtica, etc. En fin, se subvirtieron as, tambin las bases de aquella reforma penitenciaria que bajo el signo del constitucionalismo social incardin las penas en clave preventivo-especial positiva: ahora se pas abiertamente a la llamada prevencin especial negativa; la neutralizacin e inocuizacin por no emplear peores denominaciones pasaron a dar contenido a la nueva penalidad de los ltimos aos del milenio. 67 Sobre el fenmeno de expansin del Derecho penal, vase, por todos, SILVA SNCHEZ, J. M., La expansin del derecho penal, op.cit. 68 ROXIN, C., La evolucin de la Poltica criminal, op.cit., p.30-31, cita como ejemplo de esta tendencia en el contexto alemn, el recrudecimiento del nmero de interceptaciones telefnicas y la autorizacin de tcnicas ms incisivas como la escucha de palabras proferidas en pblico; el control acstico de viviendas e incluso la posibilidad de vigilancia ptica de espacios residenciales. Asimismo, alude a la mayor aceptacin de hiptesis en que los agentes policiales actan como agentes provocadores, sin que por lo dems estn sujetos a las limitaciones propias de la actividad policial.

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globalizacin y por el neoliberalismo econmico, se ha convertido en un caldo de cultivo para el fortalecimiento de la conocida como poltica criminal de la tolerancia cero o de ley y orden, cuya nota esencial consiste, en lneas muy generales, en la expansin y endurecimiento de la intervencin estatal en el marco del control penal69. En este orden de cosas, se produjo el fenmeno de expansin de la legislacin penal y procesal penal de emergencia, de corte derogatorio de los derechos fundamentales, para alcanzar no slo el control penal de la criminalidad organizada y del terrorismo, sino tambin la pequea delincuencia, que integra la denominada criminalidad de masas. En efecto, como observa BERGALLI respecto a la evolucin del sistema de justicia penal espaol, el endurecimiento de la poltica penitenciaria ocurrida en Espaa en los aos 80 se dio bajo la filosofa de elevada seguridad que demandaba el tratamiento dispensado a los autores de crmenes ms graves, como el terrorismo o el crimen organizado. Pero, como consecuencia del recrudecimiento de la exclusin social, del cual deriva el aumento de la criminalidad callejera, provocada por el fenmeno de la globalizacin y de la ausencia de polticas pblicas en este sector, este tratamiento que por s mismo ya supona una violacin de derechos de la clientela terrorista, se ha extendido para alcanzar a los condenados por crmenes comunes70. Para ilustrar esta tendencia, bastara con citar la actual poltica de seguridad adoptada por Estados Unidos, agravada enormemente por los

Al respecto, WACQUANT, L. Las crceles de la miseria, op.cit., p. 102 seala que la tentacin de apoyarse en las instituciones judiciales y penitenciarias para eliminar los efectos de la inseguridad social generada por la imposicin del trabajo asalariado precario y el recorte correlativo de la proteccin social se hace sentir en toda Europa, y singularmente en Francia, a medida que se despliegan en ella la ideologa neoliberal y las polticas que inspira, tanto en materia de trabajo como de justicia. Para un estudio pormenorizado del tema, desde una perspectiva multidisciplinar, vase, de entre otros, MOCCIA, S., La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale , Ed. Scientifiche Italiane, 2000, Napoli; DE GIORGI, A., Zero tolleranza. Strategie e pratiche della societ di controllo, Ed. DeriveApprodi, 2000, Roma; YOUNG. J., La sociedad excluyente. Exclusin social, delito y diferencia en la Modernidad tarda, Marcial Pons, 2003, pp. 191-230; y FERRAJOLI, L., Derecho y razn, op.cit., pp. 807-848. 70 En BERGALLI, R., Las funciones del sistema penal, op.cit., p. 63. Sobre la evolucin de la delincuencia en Espaa, cfr., de entre otros, SERRANO GMEZ, A., Poltica criminal y evolucin de la delincuencia en Espaa (1975-1984), en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, op.cit., pp.615-626. Para un enfoque socio-jurdico de la evolucin de la poltica criminal en Espaa, vase, por todos, AA.VV., La actual poltica criminal del Estado Espaol , en AA.VV., RIVERA BEIRAS, I., (coord.), Poltica Criminal y Sistema penal, op.cit., pp. 289-452.
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atentados terroristas del 11-S y 11-M 71. En efecto, conforme advierte la doctrina, EE.UU. hace tiempo consagr el Estado penal y liquid toda forma de asistencialismo72. De modo que, en este pas, la nota esencial de la poltica criminal del Estado se basa en la necesidad de prevencin general asegurativa y en consecuencia del discurso de la necesidad de proteccin de la colectividad, en detrimento de la proteccin individual 73. Sin embargo, esta poltica de tolerancia cero, inicialmente puesta en marcha en Estados Unidos, se ha extendido tambin al continente europeo 74.
Segn observa MORENO CATENA, V., Los nuevos procesos penales, op.cit., pp. 11-19, la poltica de seguridad de Estados Unidos se enmarca en una autntica manifestacin de cinismo jurdico y poltico. Asimismo, advierte el autor que nos toca vivir una poca confusa, en la que se est produciendo una regresin intolerable en la juridicidad, en el triunfo del derecho, del respeto de unas reglas de convivencia que se han ido forjando en el crisol del difcil equilibrio entre la defensa de la sociedad y de los intereses pblicos y la defensa de la libertad individual, de cada uno de los ciudadanos; ese equilibrio, que se asienta sobre las vidas de muchos luchadores por la libertad, se encuentra seriamente amenazado por la decisin de un poder autoritario que toma sus decisiones por encima del derecho. 72 En RIVERA BEIRAS, I., Forma-Estado, op.cit., p. 301. En este sentido, seala MIRANDA ESTRAMPES, M., El populismo punitivo, op.cit., p. 49, denuncia como consecuencia de la influencia de la poltica de tolerancia cero adoptada en el Estado penal extramuros de los EEUU, que este tipo de poltica auspiciadas por los EEUU y algunos organismos internacionales (FMI, Banco Mundial), bajo el amparo del denominado Consenso de Washington, han provocado un aumento considerable de los niveles de pobreza en los pases de Amrica Latina. 73 Regstrese que, a raz del atentado del 11-M, se ha intensificado enormemente el debate sobre la necesidad de reformas en este sector. Para un anlisis, desde la perspectiva meditica, vase, de entre otros, los artculos publicados el 25.04.2004, en El Pas, p. 29, Barreras legales contra el terrorismo Investigadores, policas y juristas discrepan sobre la necesidad de reformas legales para afrontar la amenaza islamista tras el 11-M; El Gobierno francs quiere amplios poderes para la polica en detrimento de los jueces , en artculo publicado el 27.09.02, El Pas, p.3; El aumento de las penas por terrorismo, en artculo publicado en 12.01.03, El Pas, p. 13 y Hacia un derecho penal del enemigo? , en artculo de autora de Francisco Muoz Conde, publicado en 15.01.03, El Pas, p. 26. Para un anlisis crtico de la Ley Orgnica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas y de sus implicaciones restrictivas cfr. de FARALDO CABANA, P., Un derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgnica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas ; y de ACALE SNCHEZ, M., Terrorismo, delincuencia organizada y sistema de penas , ambos en AA.VV., FARALDO CANANA, P. (dir.), Nuevos retos del Derecho penal en la era de la globalizacin , Tirant lo blanch, 2004, Valencia, pp.299-340 y pp. 341-380. 74 Destaca BERGALLI, R., Las funciones del sistema penal, op. cit., p. 76, que en los tiempos presentes Europa est viviendo un perodo de suma gravedad en el campo de los derechos y las garantas fundamentales. En primer lugar, por la preocupacin que se dispensa a ciertos fenmenos como la inmigracin y al crecimiento de la criminalidad. Ambos no son tratados en el anlisis de sus causas estructurales y se recurre a utilizarlos como elementos de difusin de alarma social. En segundo lugar, por la dispersin de un sentimiento de angustia provocado por el ataque del 11 septiembre de 2001(...). Para un estudio ms actual de la poltica de tolerancia cero, cfr., entre otros, BRANDARIZ GARCA, J.A., Itinerarios de evolucin del sistema penal como mecanismo de control social en las sociedades contemporneas, en AA.VV., Nuevos retos del Derecho penal, op.cit., pp.15-63. Destaca el autor, p.19, que la consecuencia de esta poltica ha sido doble: por una parte, el hostigamiento permanente a ciertos sectores sociales en los (determinados) espacios pblicos; por otra parte, la construccin de un mensaje de tranquilidad transmitido a los restantes sectores sociales, en concreto a las clases medias y altas, que precisamente son las que suelen participar en los procesos electorales.
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Al respecto, seala SILVA SNCHEZ que el movimiento de ley y orden no es nuevo, pues fue adoptado por primera vez en Estados Unidos, en los aos 60. Pero, por lo que corresponde a su avance en el continente europeo, lo nuevo es que las sociedades postindustriales europeas experimenten problemas de vertebracin hasta hace poco desconocidos en ellas (por la inmigracin, la multiculturalidad y las nuevas bolsas de marginalidad). Y lo nuevo es tambin que, a raz de todo ello, la ideologa de ley y orden haya calado en sectores sociales mucho ms amplios que los que la respaldaban en los aos sesenta y posteriores75. As pues, con estas consideraciones previas, es posible inferir la importancia de este planteamiento, sobre todo en cuanto a sus efectos y a las graves consecuencias que derivan del fortalecimiento de las tendencias poltico-criminales basadas en el entrecruzamiento, por un lado, de la cultura de la emergencia y, de otro, de la poltica de tolerancia cero. Precisamente en lo que corresponde al campo en que opera la delincuencia callejera o de masas la cultura de la emergencia supone la supresin en la prctica de garantas penales y procesales penales, alzadas, en el marco del constitucionalismo contemporneo, al rango de derechos fundamentales 76. En este orden de cosas, se observa una mayor preocupacin por los fines de prevencin general asegurativa en detrimento de los fines de prevencin especial, consubstanciados en los ideales de rehabilitacin o resocializacin del imputado. Para ilustrar esta tendencia retribucionista, basta con verificar que actualmente se han puesto en marcha varias iniciativas poltico-legislativas orientadas a la ampliacin del rol de conductas delictivas; endurecimiento de penas; limitacin de derechos y garantas, sobre todo en el mbito de la investigacin criminal como es el caso del uso de la prisin
En SILVA SNCHEZ, J.M, La expansin del Derecho penal, op. cit. p. 31. Todava sobre este tema, vase los comentarios que hace LARRAURI a la edicin espaola del libro de VON HIRSCH, A. Censurar y castigar, (trad. de Elena Larrauri), Trotta, 1998, Madrid, pp.11-17. 76 En este sentido, SILVA SNCHEZ, J.M., La expansin del Derecho penal , op. cit. pp. 57-58, observa que la apuesta, que parece decidida, por una expansin del Derecho penal, que conlleve la relativizacin de los principios de garanta y reglas de imputacin en el mbito de la criminalidad de los poderosos, siendo criticable en s misma, puede incurrir adems en el error adicional de repercutir sobre la criminalidad en general, incluida la de los powerless, en los que no parece pensarse en primera instancia a la hora de proponer las reformas antigarantistas.
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cautelar como pena anticipada , e incluso en el mbito de la ejecucin de condenas77. No obstante, sin perjuicio de las consideraciones que se va a hacer a continuacin, merece destacar de entrada que lo ms preocupante del fortalecimiento de esta doctrina de tolerancia cero, consiste en la constatacin de que, por detrs de la tendencia al endurecimiento de la respuesta penal, est el uso poltico-ideolgico del discurso de la seguridad. De modo que, apoyado por la ola de miedo o indignacin que despierta en la opinin pblica el recrudecimiento de la delincuencia callejera, el llamado populismo punitivo o penal acaba por encontrar, en la reforma y endurecimiento del sistema penal, una respuesta fcil y barata a la creciente demanda punitiva 78.

2.1. FUNDAMENTO TERICO PARA UNA POLTICA DE TOLERANCIA CERO

En los ltimos aos, se observa una acentuada tendencia

al

fortalecimiento de este discurso, no slo en virtud del recrudecimiento de la criminalidad, sino tambin en razn de la aparicin de un sustento doctrinal que justifica e intenta legitimar la estructura de un Derecho penal y procesal penal sin garantas. De modo que, segn se ver a continuacin, los fines de prevencin que en su origen fundamentan el sistema penal de los rdenes jurdicos democrticos pasan a un segundo plano, para dar lugar a un modelo fundado segn la ptica funcionalista-sistmica esencialmente en la frmula de la prevencin general positiva 79. Desde esta ptica, la defensa de la
Para un estudio ms detallado de las reformas de naturaleza penal introducidas en el sistema criminal espaol, en el ao de 2003, cfr. POLAINO NAVARRETE, M., La reforma penal espaola de 2003, Ed. Tecnos, 2004, Madrid. 78 Al respecto, MIRANDA ESTRAMPES, M., El populismo penal, op.cit., p.44, advierte que vivimos, como evidencia Cancio Mell, en un autntico clima punitivista que se caracteriza por un incremento cualitativo y cuantitativo en el alcance de la criminalizacin como nico criterio poltico-criminal; Vase tambin LARRAURI, E., Populismo punitivo y cmo resistirlo , en Jueces para la Democracia, n. 55, marzo/2006, pp. 15-22; ALVAREZ GARCIA, F.J., El nuevo modelo de poltica criminal; y DIEZ RIPOLLES, J.L., La victima del delito en la poltica criminal y el derecho penal , ambos en Jueces para la Democracia, n. 57, noviembre/2006, pp. 18-32 y 33-35. 79 En este sentido, BERGALLI, R., Libertad y seguridad: Un equilibrio extraviado en la Modernidad tarda, en AA.VV., MUOZ CONDE, F. y LOSANO, MARIO G. (coord.), El derecho ante la globalizacin y el terrorismo, Tirant lo blanch, 2004, Valencia, p. 72, seala que las polticas penales hoy en da llevadas a cabo y fomentadas por la cultura de la emergencia encuentran una doble base de justificacin terica. La primera, se traduce en un nuevo retribucionismo, que objetiva ante la profunda crisis que ha atravesado el sistema penal y la propia pena encontrar una legitimacin jurdico-poltica
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seguridad del Estado pasa a ser el principal objetivo del sistema penal, sin que se considere los principios liberales que le informan. En definitiva, la conservacin de la norma, como medio de preservacin del sistema penal pasa a ser prioridad absoluta como mecanismo de control social del Estado, importando poco los valores y principios que deben informarlo y que son el sostn de los rdenes jurdicos democrticos. En este contexto, han ganado terreno las teoras de orientacin retributiva, fundadas en las tesis defendidas por los adeptos del estructuralismo funcional de N.Luhmann. Desde esta concreta perspectiva, se observa en la actualidad que la ciencia del Derecho penal se est decantando por lo que la doctrina ms crtica ha nombrado como Derecho penal del enemigo, la cual, a modo de sntesis, se caracteriza esencialmente por cuatro aspectos: 1) amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir, cambio de la perspectiva del hecho producido por la del hecho que se va a producir; 2) falta de reduccin de la pena en proporcin a dicho adelantamiento; 3) paso de la legislacin de derecho penal a la legislacin de la lucha para combatir la delincuencia y 4) supresin de garantas procesales.80 A. LA TEORIA DE LA PREVENCIN GENERAL POSITIVA

para fundamentar el castigo. La segunda, se fragua en el fin de prevencin general positiva, con la cual se ha abandonado el fin de prevencin especial al cual se orientaba la ejecucin de las penas, segn un mandato del constitucionalismo social. 80 Cfr. JAKOBS, G., La autocomprensin de la ciencia del Derecho penal ante los desafos del presente , en AA.VV., MUOZ CONDE, F. (coord.), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, Tirant lo Blanch, 2004, Valencia, pp.53-64. Al parecer, en este artculo el penalista alemn hace un esfuerzo por distanciarse de esta tendencia, trazando un cuadro muy realista o ms bien pesimista en cuanto al futuro del Derecho penal. Sin embargo, el fallo consiste en la tentativa de conferirle un carcter de neutralidad, despojndolo de su aspecto poltico, o mejor, del aspecto poltico-ideolgico al cual se ve vinculado, a fin de rescatar su carcter cientfico. Es decir, su razonamiento gravita en torno al deber ser, lo que conduce a un callejn sin salida, al despreciar la realidad, tal como ella es. As que, al parecer, el autor cae en la trampa que conduce la idea de neutralidad. Como consecuencia, acaba por conservar y reforzar la realidad normativa ya existente. El tema aqu abordado ha sido objeto de amplio estudio, siendo variada la doctrina que se ha ocupado de su anlisis. En todo caso, para un anlisis actual del tema, vase, de entre otros, MARTNEZ-BUJN PREZ, C., Reflexiones sobre la expansin del Derecho penal en Europa... y PRITTWITZ, C., Derecho penal del enemigo: anlisis crtico o programa de Derecho penal? , en AA.VV. MIR PUIG, S. y CORCOY BIDASOLO, M., (dir.), La Poltica criminal en Europa, Atelier, 2004, Barcelona, pp.91-106 y 107-119; PORTILLA CONTRERAS, G., Fundamentos tericos del Derecho penal y procesal-penal del enemigo , en Jueces para la Democracia, n. 49, marzo/2004, pp. 4350; MATTHEWS, R., Reflexiones sobre los recientes desarrollos de la poltica penal desde la teora de los sistemas, en Panptico, n. 4, 2002, pp. 75-99.

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Conforme se ha demostrado al inicio, la tendencia observada en el mbito de las reformas llevadas a cabo en Europa, hacia al endurecimiento de la respuesta penal y hacia una mayor intervencin del ius puniendi del Estado en la esfera de libertad individual, han sido alabadas por un importante sector de la doctrina europea. En particular, se poda citar como precursoras de estas teoras, las tesis funcionalistas-sistmicas, sostenidas por el socilogo alemn N.Luhmann. Ya en el campo de la dogmtica penal, se destacan las tesis defendidas por G.Jakobs, como principal protagonista del debate que gira en torno al nombrado funcionalismo o normativismo penal 81. Antes de iniciar al anlisis ahora propuesto, cabe resaltar de entrada que, dadas las limitaciones impuestas por el objeto de este trabajo, se prescindir de un examen minucioso de estas teoras en lo que corresponde al pensamiento socio-jurdico contemporneo. De modo que el enfoque propuesto se limitar al anlisis del desdoblamiento y consecuencias que puede tener esta teora desde la perspectiva en que ahora se trabaja y que consiste en precisar las pautas a seguir en el debate sobre la definicin de la poltica criminal del Estado. Desde esta perspectiva, la teora sistmica-funcionalista puede ser definida, en lneas muy generales, como una nueva manera de fundamentar el sistema penal, la cual, conforme lo sealado anteriormente, se ha desarrollado en un contexto de evolucin y crisis del pensamiento penal en Europa y en el mundo occidental. De modo que, es posible afirmar a priori que en el plano de la poltica criminal, comprendida la tarea de concrecin del objeto y fines de tutela penal, la teora funcionalista se aleja de los principios erigidos por el pensamiento penal liberal para limitar la actividad punitiva del Estado frente al individuo, y que posteriormente se han convertido en rgimen de garanta de los Estados sociales. En particular, para lo que interesa a los objetivos de este
Vid JAKOBS, G. (y CANCIO MELI, M.), El sistema funcionalista del Derecho pena: ponencias presentadas en el II Curso Internacional de Derecho penal (Lima, 29,31 de agosto y 01 de septiembre del 2000), Grijley, 2000, Lima. Para un anlisis de la teora funcionalista, de entre otros, cfr. REYNA ALFARO, L.M., Derecho penal, tica y fidelidad al derecho: estudio sobre las relaciones entre derecho y moral en el funcionalismo sistmico de Gnther Jakobs ; y BARBARA BIA, V.L., Principio de confianza: su aplicacin en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de Espaa , ambos en Cuadernos de poltica criminal, n 81, 2003, Instituto universitario de criminologa, Universidad Complutense de Madrid, pp.613-629 y 595-611.
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trabajo, la teora funcionalista-sistmica se aleja del principio del delito como lesin de bienes jurdicos y el principio de culpabilidad 82. Como consecuencia de ello, en el plano de los fines de la tutela penal, se aleja de la funcin de resocializacin a la cual se orientaba de modo preferente el pensamiento penal despus de la 2 Guerra Mundial83. Asimismo, a partir de la lectura que hace la criminologa crtica de este entramado terico, es posible concluir de modo previo que la idea motriz de la teora funcionalista radica en el concepto de la confianza institucional, entendida como forma de integracin social que en los sistemas complejos sustituye los mecanismos espontneos de confianza recproca entre los individuos. De modo que, partindose de la teora sistmica, el derecho penal es concebido nicamente como instrumento de estabilizacin social. Es decir, la violacin de la norma es socialmente disfuncional, pero no tanto porque afecte intereses o bienes jurdicamente tutelados, sino porque representa una amenaza a la estabilidad social, alcanzada por el consenso dimanado del reconocimiento de la norma. Desde esta concreta perspectiva, es posible concluir que la concepcin funcionalista prioriza la funcin simblica del sistema penal en cuanto a los fines de control de la criminalidad 84. En efecto, bajo el enfoque
Para una sntesis de la teora sistmica, desde la perspectiva de la criminologa crtica, vase, BARATTA, A., Integracin-prevencin, op.cit., pp. 1-30. Seala BARATTA (p.6), que los dos baluartes erigidos por el pensamiento penal liberal para limitar la actividad punitiva del Estado frente al individuo el principio del delito como lesin de bienes jurdicos y el principio de culpabilidad parecen desplomarse definitivamente y son sustituidos por elementos de una teora sistmica en la cual el individuo deja de ser el centro y el fin de la sociedad y del derecho, para convertirse en un subsistema fsico-psquico (G. JAKOBS, 1983, 385), al que el derecho valora en la medida en que desempee un papel funcional en relacin con la totalidad del sistema social. La consecuencia que esa doble transformacin genera en el mbito de la teora de la pena es la sustitucin del principio positivo de la prevencin especial (reeducacin) y del negativo de la prevencin general (disuasin), por el principio positivo de la prevencin general: el principio de la pena como ejercicio del reconocimiento y de la fidelidad a la norma, es decir, de la pena como prevencin-integracin. 83 En este sentido, JAKOBS, G., La autocomprensin de la ciencia del Derecho penal , op.cit., pp.56-57, afirma que un hecho penal se puede caracterizar paralelamente a esto no como lesin de bienes jurdicos, sino slo como lesin de la juridicidad (...)Paralelamente, tampoco la pena puede estar referida a la seguridad de los bienes o algo similar; la seguridad de los bienes o la prevencin del delito estn en una relacin con la pena demasiado elstica como para poder pasar por funciones de sta. La pena se debe entender ms bien como marginalizacin del hecho en su significado lesivo para la norma y, con ello, como constatacin de que su existencia normativa no ha cambiado; la pena es la confirmacin de la identidad de la sociedad, esto es, de la existencia normativa, y con la pena este si se quiere- fin de la pena se consigue siempre. 84 Conforme analiza BARATTA, A., Integracin-prevencin, op.cit., pp.03-04, la tesis central sostenida por los funcionalistas consiste en la de idea de que el delito es una amenaza a la integridad y la estabilidad sociales, en cuanto constituye la expresin simblica de una falta de fidelidad al derecho. Esta expresin
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funcionalista-sistmico, a la norma se le asigna, por un lado, una carga negativa como medio de inhibicin e intimidacin, respecto a terceros; y, por otro, una carga positiva (razn por la cual se conoce como teora de la prevencin positiva), pues, a travs de la afirmacin de la norma violada y la aplicacin de la represin, se alcanza, segn esta posicin, la legitimacin social del sistema penal. Estas consideraciones previas permiten identificar, por lo que corresponde al objeto de tutela y fines del sistema criminal, un cambio de paradigma en la teora funcionalista, frente a los principios liberales que han inspirado las polticas criminales llevadas a cabo en el marco del constitucionalismo moderno. Asimismo, segn sobresale de este estudio, la abstraccin de la validez formal del derecho respecto a sus contenidos valorativos y los preceptos en la norma particular que es un principio fundamental del positivismo jurdico es llevada en la teora funcionalistasistmica a su extrema consecuencia. No por otra razn, la teora sistmica se identifica a los principios que informan el positivismo jurdico, pues recupera el enfoque normativista y antinaturalista sostenidas por positivistas clsicos como Kelsen y Hart. No obstante, advierte BARATTA que en el plano de la fundamentacin y de la ideologa del sistema penal, las rutas de los iuspositivistas clsicos y funcionalistas van en direcciones opuestas. Es decir, mientras los iuspositivistas eligen como precepto bsico el de la distincin entre derecho y moral, los funcionalistas en cambio conciben el delito no en funcin de los intereses o bienes lesionados, o sea, en funcin del resultado, sino en funcin del desvalor de los actos, en la medida que estos representen una actitud de infidelidad al Derecho. Es decir, la diferencia apuntada por BARATTA radica en que el formalismo del derecho no sigue siendo un principio de garanta en la teora sistmica como era en Kelsen o Hart sino que es sobre todo un principio funcionalista. De modo que, desde el enfoque sistmico, se
simblica hace estremecer la confianza institucional y la pena es, a su vez, una expresin simblica opuesta a la representada por el delito. Como instrumento de prevencin positiva, ella tiende a restablecer la confianza y a consolidar la fidelidad al ordenamiento jurdico, en primer lugar en relacin con terceros y, posiblemente, tambin respecto del autor de la violacin. (...) Lo que importa en la valoracin negativa del comportamiento delictivo y en la adscripcin de responsabilidad penal a un individuo, no es tanto la produccin consciente y voluntaria de un hecho lesivo de bienes o intereses dignos de tutela, sino el grado de intolerabilidad funcional hacia la expresin simblica de infidelidad en relacin con los valores consagrados por el ordenamiento positivo.

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atribuye mucho ms valor para la estabilidad del sistema social, a la produccin del consenso y a sus equivalentes funcionales que al principio crtico de la valoracin tica y poltica tanto individual como colectiva 85. Por todo ello, es posible concluir que en el marco de formulacin de la poltica criminal del Estado, se impone la prudencia a la hora de proclamar argumentos, a partir de construcciones doctrinales que presumen de un carcter de neutralidad o de limitarse al campo de la dogmtica, cuando en realidad transcienden al campo poltico-ideolgico de definicin del papel asignado al Estado en lo que se refiere a los fines y funciones del sistema de justicia penal. En efecto, la teora funcionalista-sistmica, segn se ha podido demostrar, aunque en lneas muy generales, ha asumido un papel protagonista como soporte terico a las reformas penales y procesales penales, enmarcadas en la cultura de la emergencia. De modo que, desde la perspectiva funcionalista-sistmica, la fidelidad al Derecho pasa a ser la principal finalidad de la pena. De esta forma, se ve justificada la necesidad de anteponer el derecho a la seguridad frente a las libertades y se ve legitimado el recorte de las garantas que las protegen. En cuanto a la posicin jurdica del acusado, conforme seala ROXIN, tambin es propio de la orientacin preventivo general la tendencia a reducir los derechos del acusado antes que a ampliarlos86. As pues, desde un anlisis externo a la teora funcionalista-sistmica, el ms grave peligro que supone su adopcin como marco terico en el mbito de definicin de la poltica criminal del Estado est en no tenerse en cuenta el hecho de que el sistema criminal tiende a reproducir las desigualdades sociales87 y a seleccionar su mbito de actuacin al control de la delincuencia
Vase BARATTA, A., Integracin-Prevencin , op.cit., pp. 13-14. Vase ROXIN, C., La evolucin de la Poltica criminal, op.cit., pp. 25 y ss. 87 En este sentido, BARATTA, A, Integracin-prevencin, op.cit., p.22, seala que resulta fcil entender cun atrasada es la posicin poltico-criminal de JAKOBS en comparacin con las tendencias crticas y progresistas hoy existentes en la sociologa jurdico-penal. La posicin de JAKOBS no permite identificar como problema poltico la desigualdad en la distribucin del bien negativo criminalidad, en perjuicio de los grupos de la poblacin ms dbiles socialmente, y a la exigencia de una compensacin a esa desigualdad.
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aparente o manifiesta. Como consecuencia de ello, acaba por reforzar el sentimiento de alarma social, fomentado de otra parte por el populismo punitivo y los medios de la opinin pblica88. Dicho en otras palabras, el control de la delincuencia se restringe y se identifica, en buena medida, con los delitos clsicos, o sea, los crmenes contra el patrimonio y los relacionados con la violencia domstica o la delincuencia juvenil, de manera general. Es decir, la respuesta represiva se da, en buena medida, apenas en aquellos casos en que la delincuencia se relaciona, aunque de forma indirecta, con algn conflicto de origen socio-econmico89.

B. LA TEORIA DE LA VENTANA ROTA

Como se ha venido demostrando, hace algo ms de dos dcadas, EE.UU. present el diseo de lo que dara llamarse la poltica de la tolerancia cero. Con base en tal poltica, en 1982 se formul un tipo de orientacin policial, teniendo por base un artculo publicado por James Q. Wilson y George Kelling sobre la polica y la prevencin del delito, bajo el ttulo broken windows (ventanas rotas)90. A raz de ello, la denominada teora de la ventana rota se convirti a partir de los 80, segn seala la doctrina, en la Biblia de los criminlogos conservadores norteamericanos, y alcanz su mxima plasmacin en el ao de 1994, con la aprobacin, en 26 Estados norteamericanos, de las leyes popularmente conocidas por Three Strikes and youre out (a la tercera falta ests fuera)91. La tesis central de la teora de la ventana rota consiste en la afirmacin de que las conductas incvicas o molestas causadoras de la
Sobre este aspecto, BARRATA, C., dem, continua su argumentacin crtica sobre la posicin de JAKOBS y sobre ello afirma que tampoco permite, ni siquiera, abordar el hecho de que la invisibilidad y la consiguiente inmunidad de las infracciones a las normas resultan funcionales a la estabilizacin de posiciones de privilegio social y pueden ser fcilmente manipuladas en beneficio de ellas, mediante una sabia estrategia de sensibilizacin de la opinin pblica y de induccin de alarma social. 89 Cfr. NEUMAN, E., El sistema penal y sus vctimas , en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, op.cit., pp.483-499. 90 Para un resumen de este artculo, vase, ZYSMAN QUIRS, D., La crisis del welfare y sus repercusiones en la cultura poltica anglosajona , en AA.VV., RIVERA BEIRAS, I., (coord.), Poltica criminal y sistema penal, op.cit., p.273. 91 Al respecto, vid ZYSMAN QUIRS, D., La crisis del welfare, op.cit., pp. 269-271.
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degradacin del espacio urbano pueden convertir este espacio en el escenario para la prctica de delitos, por lo que deben sufrir una reaccin lo ms dura del Estado, con el objetivo de evitar la prctica de crmenes ms graves 92. La ciudad de Nueva York, durante el mandato del alcalde Rudolph Giuliani, constituye el ejemplo ms paradigmtico de aplicacin de esta poltica, concentrada en la pequea delincuencia y en determinados comportamientos calificados de incvicos o peligrosos. Pero, segn destaca la doctrina, esta simple tesis urbanista era en s inocua y hasta ingenua, si se quiere, si no fuera porque el artculo dio pie, por sus propias insinuaciones, a que, a la par de la reparacin material del vidrio, era necesaria la reparacin moral de la conducta por mnima que fuera, sugiriendo un alto nivel de reaccin punitiva incluso hasta con las infracciones menores, lo que dio como resultado la panacea del discurso criminolgico de la derecha mundial 93. Pero, el aparente xito de dicha poltica hizo que se extendiera a muchas otras ciudades no slo de Estados Unidos, sino tambin de Europa y Amrica Latina. No obstante, al margen de haber producido a lo largo de las ltimas dcadas, un incremento vertiginoso de la poblacin reclusa o bajo probation no slo en los EEUU sino en los dems pases que la han adoptado, desde el punto de vista de su eficacia preventiva sus efectos prcticos son bastante cuestionables. En efecto, conforme seala los adeptos de la criminologa crtica, es irrelevante la disminucin de algunas formas de criminalidad comprendidas entre la pequea delincuencia, sobre todo si confrontada con el recrudecimiento de la exclusin social y, en consecuencia, de la criminalizacin de la pobreza, que de ella deriva 94.

Para un anlisis de la fundamentacin del castigo en EE.UU., vase, de entre otros, WACQUANT, L., Las crceles de la miseria, op.cit., passim; ZYSMAN QUIRS, D., El castigo penal en EE.UU. Teoras, discursos y racionalidades punitivas del presente, en AA.VV., RIVERA BEIRAS, I., (coord.), Mitologas y discursos sobre el castigo, op.cit., pp. 251-285. 93 En MIRANDA ESTRAMPES, M., El populismo punitivo, op.cit., p.55. 94 En este sentido, seala ZYSMAN QUIRS, D., La crisis del welfare, op.cit., p. 274, que ms all de que distintos estudios han cuestionado el xito de estas polticas penales en contraste con otras ciudades norteamericanas, como San Diego, que habra experimentado la misma disminucin de delitos bajo otros esquemas preventivos como el de Community Policing (o polica comunitaria), muchos reconocen que estas polticas permitieron la censura y la exclusin social de aqullos que no aceptan someterse a responsabilidades o persisten con el comportamiento desviado, focalizndose particularmente en la emergente underclass norteamericana y los inmigrantes negros o hispanos.
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En este sentido, segn denuncia un sector de la doctrina que ha investigado el fenmeno de la violencia entre bandas juveniles, estas polticas criminales de tolerancia cero, fundadas en la tesis de la ventana rota o prevencin general positiva, no slo no han logrado detener los niveles de uso de violencia en estos grupos, sino que han exacerbado el resultado de la represin y de largas estancias en la crcel que han servido como escuelas perfectas para entrar en la dinmica del crimen organizado 95. As pues, en definitiva, la lgica del endurecimiento de la represin en contra la criminalidad leve como mecanismo de prevencin y control de la criminalidad de masas lo que hace es agudizar la criminalizacin y estigmatizacin de sectores ya marginados o excluidos de la sociedad de consumo, cerrando por completo la opcin de la reinsercin o la rehabilitacin 96.

2.2. EL DISCURSO DE LA SEGURIDAD VERDADES Y MENTIRAS

Como bien observa SILVA SNCHEZ, es cierto que vivimos en una sociedad con hipersensibilidad al riesgo, de la cual ha derivado una verdadera obsesin por la seguridad97. Por otro lado, el fenmeno de la globalizacin y el avance tecnolgico han propiciado el fortalecimiento de las redes que alimentan el crimen organizado. Es ms, stas son causas igualmente determinantes del surgimiento de un nuevo tipo de delincuencia como la econmica , as como del recrudecimiento del terrorismo o del trfico de estupefacientes. Sin embargo, es posible afirmar que la demanda de mayor seguridad no obedece a los mismos motivos y circunstancias socio-econmicas, aunque hayan sido consideradas de forma global y generalizada con un origen comn y, por esta razn, hayan merecido una poltica de combate igualmente comn. Dicho de otra manera, si se toma en serio el tema de la seguridad, es necesario antes de nada diferenciar el tratamiento a ser dispensado a la lucha contra los crmenes gravsimos como el terrorismo, trfico de estupefacientes
En MIRANDA ESTRAMPES, M., El populismo punitivo, op.cit., p. 51. dem. 97 En SILVA SNCHEZ, La expansin del Derecho penal, op.cit., pp.32 y ss.
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o el crimen organizado , del tratamiento que se debe conferir a los dems crmenes, especialmente a los que comprenden el grueso de la delincuencia callejera o de masas. Este aspecto cobra especial importancia cuando se trata de sentar las premisas de las cuales se debe partir a la hora de evitar los efectos meramente simblicos que antes se ha mencionado y que inciden en el plano de las reformas penales y procesales penales llevadas a cabo en la actualidad98. De modo que, es posible concluir, aunque con carcter previo, que la preocupacin digamos que extremada por la seguridad, objeto de discusin de forma reiterada y generalizada, en el marco de elaboracin de los programas poltico-gubernamentales implementados tanto en el continente americano como en el europeo, atiende ms bien a reforzar el denominado populismo punitivo que informa las reformas puestas en marcha en este sector99. Es decir, el discurso de la seguridad ha sido acogido en su totalidad por amplios sectores del espectro poltico con independencia de su posicin ideolgica100. En el campo de la poltica criminal se ha manifestado a travs de la elaboracin por los gobiernos de verdaderas rutas de combate contra el recrudecimiento de la delincuencia, que implican el esfuerzo coordinado de diversos sectores tanto de la sociedad civil como de las instituciones que forman parte de los Estados, en pro de esta meta 101.
A este respecto, SILVA SNCHEZ, La expansin del Derecho penal, op.cit. p.21, advierte que no es infrecuente que la expansin del Derecho penal se presente como producto de una especie de perversidad del aparato estatal, que buscara en el permanente recurso a la legislacin penal una (aparente) solucin fcil a los problemas sociales, desplazando al plano simblico (esto es, al de la declaracin de principios, que tranquiliza a la opinin pblica) lo que debera resolverse en el nivel de lo instrumental (de la proteccin efectiva). 99 En este sentido, vase, de entre otros, SILVA SNCHEZ, J. M, La expansin del Derecho penal, op.cit., pp. 69-73; WACQUANT, L., Las crceles de la miseria, op.cit., pp.132-138. 100 En este sentido, seala MIRANDA ESTRAMPES, M., El populismo penal, op.cit., p. 45, que el diseo d este tipo de estrategias no es exclusivo de las polticas neoliberales o conservadoras, sino que en los ltimos tiempos tambin es utilizada desde posiciones de izquierda, especialmente desde amplios sectores de la socialdemocracia, que tratan de obtener, tambin, parte de las ganancias electorales que ofrecen este tipo de estrategias. Como apunta Cancio Meli la derecha poltica en particular, me refiero a la situacin en Espaa ha descubierto que la aprobacin de normas penales es una va para adquirir matices polticos progresistas. Igual que la izquierda poltica ha aprendido lo rentable que puede resultar el discurso de Law and Order, antes monopolizado por la derecha poltica, sta se suma, cuando puede, al orden del da poltico-criminal que cabra suponer en principio, perteneciente a la izquierda, una situacin que genera una escalada en la que ya nadie est en disposicin de discutir de verdad cuestiones de poltica criminal en el mbito parlamentario y en la que la demanda indiscriminada de mayores y ms efectivas penas ya no es un tab poltico para nadie. En este mbito se estima que la defensa de posiciones benevolentes con relacin al delito acabar pasando factura electoral a los partidos polticos. 101 Conforme bien observa BRANDARIZ GARCA, J.A., Itinerarios de evolucin del sistema penal , op.cit., p. 38, no resulta difcil constatar que las crecientes demandas pblicas de seguridad se convierten
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Asimismo, cabe destacar que, aunque es cierto que las graves consecuencias producidas por los atentados terroristas del 11-S y del 11-M han puesto en evidencia la preocupacin por mayor seguridad, tambin hay que llamar la atencin sobre el uso poltico-ideolgico que se ha hecho de los atentados102. En otras palabras, el discurso de la seguridad fortalecido a raz de los atentados ha servido para solapar las verdaderas causas que estn por detrs de la adopcin de polticas cada vez ms restrictivas en sectores de la criminalidad que transcienden el mbito de la delincuencia terrorista, para alcanzar y acotar derechos y libertades relacionados con otra clase de delincuencia, en especial la delincuencia callejera, que es la que interesa a este estudio. En este orden de cosas, es posible afirmar que en la actualidad el sentimiento de inseguridad ha alcanzado su mximo nivel 103. Desde esta concreta perspectiva, importa poner de relieve para lo que interesa al objeto de este trabajo que el sentimiento de inseguridad objetivo y subjetivo suele venir asociado no tanto al aumento de la criminalidad organizada o el terrorismo, sino ms bien al aumento de la criminalidad de masas o callejera. De ah que ello repercuta concretamente en una mayor demanda por seguridad en el mbito de las relaciones interpersonales 104.

en un valor pblico que puede ser fcilmente negociado mendiante el siguiente intercambio: consenso electoral a cambio de simblicas representaciones de seguridad. 102 Como bien observa BERGALLI, R., Libertad y seguridad, op.cit., p.59, ms que una causa determinante y ms all de los usos instrumentales que se han hecho de los atentados stos actuaron como un factor de agudizacin de un proceso de deterioro no tanto de los trminos libertad x seguridad, sino que de la relacin que los vincula. 103 Observa BRANDARIZ GARCA, J. A., Itinerarios de evolucin del sistema penal, op.cit., p.23, un movimiento de crculo vicioso que genera esta poltica volcada a la proteccin de la seguridad, teniendo en cuenta que ello se trasluce tambin en el hecho de que la creciente sensacin social de inseguridad genera demandas de seguridad que, debido a la centralidad del sistema penal en esta interaccin social, se convierten en incrementos del nivel punitivo que, al no responder a las expectativas, redoblan la sensacin de inseguridad y las demandas sociales. Asimismo, segn observa el autor, op.cit., p.38, el sentimiento de inseguridad deriva de una multiplicidad de factores objetivos y subjetivos. No obstante, lo importante del debate no es tanto la existencia de estos factores, sino el hecho de no haber necesariamente una proporcionalidad entre los dos. 104 En este sentido, seala BERGALLI, R., Libertad y seguridad, op. cit., p.72, que la irrefrenable expansin del control penal se ha dado bajo una coyuntura en que el espacio pblico pierde terreno a favor del privado. Es decir, en este contexto, cuando las demandas sociales se hacen irrefragables, el recurso a la represin se hace insustituible.

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Es cierto que la demanda social de una mayor proteccin atiende, en buena medida, a una preocupacin real con el incremento de los riesgos que caracterizan las sociedades postindustriales. No obstante, tambin es innegable que este sentimiento ha sido en buena medida utilizado y retroalimentado por ideologas polticas conservadoras que estn por detrs, por ejemplo, del movimiento de tolerancia cero, y que han sido fomentadas por los medios de comunicacin de masas105. Pero, no se trata de defender, conforme alerta SILVA SNCHEZ, que el miedo a la criminalidad lo crean los medios de comunicacin o las instituciones pblicas, sino que ellos refuerzan o estabilizan miedos ya existentes106. En efecto, esta demanda refuerza una tendencia a la adopcin de polticas criminales de carcter meramente formal y simblico del sistema de Justicia penal. Por lo tanto, hay que dar la debida importancia a esta demanda de mayor seguridad y, para ello, hace falta alejarse de las estrategias alarmistas que se reflejan en la adopcin de modelos policiales, estilo Los Angeles o Nueva York, en el mbito del control de la criminalidad de masas 107.

Sobre este tema cfr. WACQUANT, L., Las crceles de la miseria, op.cit., pp.60-74. En SILVA SNCHEZ, J.M., La expansin del Derecho penal, op.cit., p.40. Segn seala MIRANDA ESTRAMPES, M., El populismo penal, op.cit., p. 45, muchas veces esta invocacin al Derecho Penal corre paralela a una orquestracin meditica encaminada a la criminalizacin de determinados segmentos o grupos sociales (inmigrantes ilegales, miembros de bandas juveniles, jvenes pertenecientes a movimientos ocupas o antisistema, homeless), con una lata carga estigmatizante, que pretenden crear en la sociedad una falsa apariencia de inseguridad ciudadana. Y esta estrategia se utiliza luego como coartada poltica para la utilizacin del Derecho Penal con efectos pretendidamente balsmicos, esto es, con un carcter puramente simblico. Al respecto, como bien observa BRANDARIZ GARCA, J.A., Itinerarios de evolucin del sistema penal, op.cit., p.37-38, la cuestin de las relaciones entre la construccin meditica de la realidad y la sensacin de inseguridad social es compleja, y merecera un estudio propio. Pero, segn opina, s que es verdad que las estrategias de anlisis de la conflictividad hecha por los medios, se decanta por la simplificacin y la reduccin del problema de la inseguridad nicamente a la inseguridad ciudadana, condicionando sobremanera la evolucin del fenmeno de avance de la criminalidad. Siguiendo esta lnea de anlisis, el autor relaciona los rasgos que presenta este modo de construccin social de la realidad, a saber: a) una narracin dicotmica de la realidad, tendencialmente estructurada entre buenos y malos que contribuye al fortalecimiento de los cdigos valorativos de la opinin pblica, funcionando como mecanismo de cohesin y control social; b) representacin de la realidad criminal por medio estereotipos de carcter acusadamente simplista y de fcil consumo, que tienden a identificar como delincuencia slo una parte mnima de los fenmenos de daosidad social, la que ms fcilmente se presenta como espectculo; c) carcter meditico de la noticia, representado por factores como los de la rapidez, la simplificacin, la dramatizacin, la novedad y la inmediatez, que definen el lenguaje meditico y, por ltimo, el efecto de ampliacin del alarma social y de la hipersensibilidad a una clase de delitos, los ms comunes. Se aaden a estos factores, el mayor consumo de programas televisivos como los reality shows o de reporterismo televisivo, que infunden en el inconciente colectivo un sentimiento sensacionalista de la realidad. 107 Sobre la falsedad de la alarma y los intereses que van por detrs, cfr. WACQUANT, L, Las crceles de la miseria, op.cit., pp.79-138.
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De modo que, redimensionada la inseguridad real y subjetiva, cabe plantearse, desde la perspectiva de proteccin de los derechos fundamentales, qu derecho debe prevalecer: la seguridad o la libertad. Es decir, si bien es cierto que el derecho a la seguridad viene reconocido en el catlogo de derechos fundamentales como una conquista de los Estados sociales, tambin cabe destacar que el concepto de seguridad es abierto, con lo cual constituye un concepto desprovisto de un contenido concreto 108. Como ejemplo de ello, se poda mencionar la evolucin del concepto de seguridad en el marco del proceso de democratizacin espaol. En efecto, conforme destaca la doctrina, se produjo un cambio de importancia trascendente en la evolucin de este concepto, el cual, antes de la vigente Constitucin Espaola (CE) de 1978, se relacionaba con el concepto de orden pblico y, despus de la CE, se produjo su necesaria superacin, para adaptarlo a las nuevas exigencias impuestas por la apertura democrtica y as reconducirlo al concepto de seguridad ciudadana109. Ya en la actualidad, el concepto de seguridad se vincula ms bien a la filosofa vigente en el marco de la sociedad globalizada, caracterizada

Para un anlisis de la evolucin de estos conceptos y su relacin con el modelo de Estado, cfr. BERGALLI, R. Libertad y seguridad, op.cit., pp.59-62. El autor afirma que ambos conceptos libertad y seguridad fueron acuados en el marco del modelo de Estado liberal y que en la dimensin liberal mantuvieron entre s una equidistancia y en un mismo nivel de relacin con los derechos fundamentales. Ya en un periodo posterior, de formacin y consolidacin del modelo de Estado social, estos conceptos se han asociado a las garantas y se ampliaron en relacin directa con las crecientes demandas de cobertura de todos los derechos sociales y colectivos. Por ltimo, con la declinacin del modelo del Estado de bienestar, la libertad comenz a perder terreno a favor de la seguridad, alcanzando con el fenmeno de la globalizacin y el desarrollo que se ha ido adoptando la economa mundial su mximo nivel de debilitamiento. 109 Segn seala BERGALLI, R., Libertad y seguridad, op.cit., pp.63-66, la CE adopta dos conceptos de seguridad: uno amplio que comprende todos los derechos sociales y colectivos y otro restringido, relacionado con la seguridad ciudadana. El primero se expresa en el Ttulo Primero, Captulo Tercero De los principios rectores de la poltica social y econmica. El segundo se fragua en las directrices establecidas en el Ttulo IV, Del Gobierno y la Administracin, Art. 104.1). Seala el autor que, en el marco de las actuales polticas adoptadas en Espaa y fomentadas por la cultura de la emergencia, se ha dado prioridad al concepto restringido de seguridad, igual que en los dems pases de la actual Unin Europea. Sobre el concepto de seguridad ciudadana, vase, de entre otros, CONDE-PUMPIDO, F.C., Violencia social y seguridad ciudadana, en Poder Judicial, n. especial VIII, 1989, CGPJ, pp.95-110; GUZMN DALBORA, J.L., Una especial versin del autoritarismo penal en sus rasgos fundamentales: la doctrina de la seguridad ciudadana, en Revista Brasileira de Ciencias Criminais, n. 42, 2003, RT, So Paulo, pp.66-78; DAUNIS RODRGUEZ, A., Seguridad, Derechos Humanos y Garantas penales: objetivos comunes o aspiraciones contrapuestas?, en AA.VV., GMEZ DE LA TORRE, I. B. y SANZ MULAS, N., (coord.), Derecho penal de la democracia vs seguridad pblica , Comares, 2005, Granada, pp.213-241. Para un anlisis de los efectos de la globalizacin y su evolucin en Amrica Latina, con un enfoque en los conceptos de seguridad nacional y ciudadana, cfr. ZAFFARONI, E. R., Globalizacin y sistema penal en Amrica Latina: de la seguridad nacional a la urbana , en Revista Brasileira de Ciencias Criminales, n 20, 1997, RT, So Paulo, pp.13-23.
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por la exclusin social y fomentada por la ideologa de ley y orden o tolerancia cero110. Ello implica decir que, como es normal, por su propia gnesis, la seguridad se traduce en un derecho secundario o accesorio 111. En cambio, el derecho a la libertad tiene una tradicin que basta con decir que se remonta a los orgenes mismos de la formacin del Estado moderno. Es cierto que el concepto de libertad tambin sufri cambios, segn el contexto histricopoltico en lo cual se ha fraguado. Sin embargo, no se puede olvidar que es un derecho que se encuentra en la base que fundamenta todas las conquistas consubstanciadas en los ordenes jurdicos del mundo occidental. En definitiva, se trata de hacer un juicio de proporcionalidad de cada uno de estos derechos, en aras a encontrar una frmula de equilibrio que informe el marco concreto de los objetivos a ser perseguidos por la poltica criminal del Estado. Ante todo ello, adquiere una importancia trascendental en el marco de definicin de la poltica criminal del Estado identificar los mitos que giran alrededor de esta cuestin y que conducen a la elaboracin de juicios distorsionados sobre la realidad que enjuician. En otras palabras, el anlisis detenido de este tema requiere de un conocimiento real de los niveles de violencia o al menos de una tentativa de aproximacin a estas cifras, que permita la elaboracin de una poltica verdaderamente eficaz en cuanto a su
En este sentido, vase BERGALLI, R., Libertad y seguridad, op.cit., pp.62-64. Observa el autor que en el actual contexto, el concepto de seguridad como seguridad fsica de los individuos y de sus propiedades, queda en manos de las policas y las crceles, instancias del sistema penal dinmico que adquieren y corporeizan esa centralidad del concepto de seguridad, mediante el cual se desequilibra el de libertad que debera primar en la aplicacin de todo control punitivo por parte de los Estados democrticos y constitucionales de derecho. 111 En este sentido, MIRANDA ESTRAMPES, M., El populismo punitivo, op.cit., 46, aludiendo a la posicin de BARATTA, seala que, desde el punto de vista antropolgico e histrico-social la necesidad de seguridad es accesoria, la seguridad es un derecho secundario. Asimismo, aludiendo a los enseamientos de MOCCIA, explica que se utiliza un concepto de seguridad mutilado y parcial, pues se identifica con la tranquilidad de la vida ciudadana, con la defensa frente a los delitos patrimoniales o frente a las agresiones urbanas a los bienes individuales, llevadas a cabo por sujetos procedentes de sectores sociales de marginacin. Olvidan, sigue diciendo este autor, que el trmino seguridad supone, tambin garantizar la seguridad de acceso a los derechos propios a quien no goza de dicha seguridad. Sin embargo, la privacin de derechos econmicos y sociales de la que son vctimas los sujetos pertenecientes a los grupos marginales y peligrosos no entra en los clculos y en las polticas de la seguridad ciudadana. La actual situacin de precariedad laboral, salarial y social, fruto del progresivo desmantelamiento del Welfare Estate son factores que contribuyen decisivamente a generar este clima de inseguridad (social) en el que estamos inmersos. Sin embargo, cuando desde los poderes pblicos se alude a este clima de inseguridad se le vincula directamente a la criminalidad. Todo ello hace que los trminos seguridad/inseguridad aparezcan ideolgicamente decantados y con un contenido muy reducido.
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combate, sin que se olvide que los sistemas penales modernos se ven condicionados por la necesidad de atencin de los principios de la forma constitucional del Estado de Derecho. Asimismo, es importante tener en cuenta, conforme se ha aludido anteriormente, que el sentimiento de inseguridad que se ha difundido en las sociedades actuales se asocia estrictamente con la criminalidad callejera, lo que implica reconocer que afecta a un sector muy restringido de la sociedad, circunscrita a la clase media de las grandes metrpolis y a un sector limitado de las actividades econmicas. En efecto, conforme seala BERGALLI, las situaciones que afectan directa y visiblemente a la clase media y a su derecho de propiedad, as como a los transentes de las vas urbanas, son sobre las que ms se concentra la percepcin del riesgo y para los que se reclama mayor seguridad112. Precisamente, son estas situaciones las que llenan las estadsticas y las encuestas de victimizacin 113. En contrapartida, se verifica una inmensidad de conductas violadoras de los derechos colectivos, tales como la contaminacin de aguas; adulteracin de alimentos o medicamentos; especulacin inmobiliaria, entre otras, que no generan el mismo sentimiento de alarma por su inseguridad114.

Al respecto, BRANDARIZ GARCA, J. A., Itinerarios de evolucin del sistema penal , op.cit., p. 19, destaca que la consecuencia de esta poltica ha sido doble: por una parte, el hostigamiento permanente a ciertos sectores sociales en los (determinados) espacios pblicos; por otra parte, la construccin de un mensaje de tranquilidad transmitido a los restantes sectores sociales, en concreto a las clases medias y altas, que precisamente son las que suelen participar en los procesos electorales. 113 Al respecto, MIRANDA ESTRAMPES, M., El populismo punitivo, op.cit., p. 53, seala que otra de las causas que contribuyen a que la legislacin penal en este mbito tenga un carcter simblico consiste en que el sistema penal y procesal penal contina estando diseado en gran medida para la persecucin de la denominada delincuencia clsica. Todo el subsistema policial y procesal penal sigue diseado, fundamentalmente, para perseguir e investigar delitos contra las personas y delitos patrimoniales clsicos (hurtos y robos). Lo que se ha venido denominando Derecho Penal de dos velocidades, o en la actualidad de tres velocidades, est generando un verdadero Derecho Penal de clases sociales. Los tipos penales clsicos suelen llevar aparejadas penas privativas de libertad, en algunos casos de una especial intensidad punitiva, as por ejemplo, los delitos contra el patrimonio (hurto, robo con fuerza, robo con intimidacin). Por el contrario, para estos nuevos tipos delictivos que protegen intereses difusos o colectivo (por ejemplo, delitos medioambientales, delitos contra el patrimonio histrico, delitos urbansticos), se propone una respuesta punitiva de menor intensidad, como contraprestacin a la flexibilizacin de los principios clsicos y de las reglas de imputacin, que se traduce en la imposicin de penas pecuniarias o penas privativas de derechos o, en su caso, de penas cortas privativas de libertad. Se habla as de un Derecho Penal soft o suavizado. El argumento utilizado para justificar esta diferenciacin de sanciones penales se basa en que este nuevo tipo de delincuencia est alejada del ncleo duro de la criminalidad. 114 En BERBALLI, R., Libertad y seguridad, op.cit., pp.74-75.
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Desde esta concreta perspectiva, seala la doctrina que en la actualidad se ha verificado que la problemtica de los jvenes e inmigrantes suele venir asociada a los fenmenos de aumento de la criminalidad e inseguridad y, a su vez, se identifica con la construccin de una clase de enemigos internos115. Es decir, la carencia de polticas sociales dirigidas a estos colectivos, genera un crculo vicioso que conduce a su exclusin del conjunto de la sociedad y a la concentracin en ellos del sentimiento de inseguridad. En consecuencia, se observa una tendencia a la sobrerepresentacin de la criminalidad que recae sobre estos colectivos y que impulsa polticas criminales y estrategias represivas que no slo hacen crecer la alarma social, sino que asimismo alimentan imgenes falsas o deformadas sobre el conjunto116. Por otro lado, como ya se ha puesto de relieve, la demanda de mayor seguridad suele venir vinculada al endurecimiento de la respuesta penal. Pero, como bien observa BERGALLI, el hecho de que en la actualidad se verifique la necesidad de adecuar los sistemas penales a la nueva demanda de control punitivo volcada ms bien en los derechos colectivos que en los derechos subjetivos, no supone justificar que deba intensificarse el poder represivo, por medio de un mayor control penal. En efecto, son varios los estudios que demuestran que no existe ningn elemento que permita concluir que las tasas de violencia estn relacionadas con la severidad del castigo. Ms bien todo lo contrario, es decir, los estudios llevados a cabo en este sector han comprobado que la mayor severidad de la respuesta penal en nada influye sobre la disminucin de las tasas de criminalidad, lo que sirve para demostrar la ineficacia de medidas represivas sobre todo en lo que corresponde al control de la criminalidad de masas117. En otras palabras, como bien observa
Para un anlisis de este fenmeno desde la perspectiva filosfica, vase, por todos, JAVIER DE LUCAS, F.M., El desafo de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a una sociedad plural , Temas de Hoy, 1994, Madrid. 116 Sobre este aspecto, alerta BRANDARIZ GARCA, J.A., Itinerarios de evolucin del sistema penal , op.cit., pp.26 y 43 para el hecho de que las estadsticas oficiales tienden a la sobrerepresentacin de los ndices de delitos cometidos en el mbito de las clases sociales menos favorecidas, que a travs de una dinmica selectiva, son los ms fcilmente atrapados por el sistema penal y en consecuencia los que mayormente se identifican con la clientela penal. 117 Sobre este aspecto, observa BERGALLI, R., Libertad y seguridad, op.cit., p.73, que la justificacin para un reclamo de mayor dureza se explica mediante las altas cotas de inseguridad y de criminalidad que se revelaran por medios estadsticos y cuantitativos que casi con exclusividad se elaboran en las instancias policiales. Estos recursos de medicin, ms all de su cuestionable viabilidad como tales, jams
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BERGALLI, no por agravar las penas o endurecer los recursos procesales se va a contener una criminalidad o una inseguridad que, como pretendo haberlo demostrado, se origina en circunstancias que nada tienen que ver con la naturaleza o la esencia punible de ciertas conductas. 118 As las cosas, es posible concluir con carcter previo que, en el marco de definicin de la poltica criminal del Estado, se convierte en tarea imperiosa establecer una poltica diferenciada entre el combate de la violencia callejera y las estrategias antiterroristas actualmente puestas en marcha. En definitiva, es preciso plantearse de qu tipo de violencia se trata para que, tomando este punto de partida, se pueda identificar sus niveles de incidencia, causas y consecuencias, adems de definir las estrategias para su combate. Por lo que se refiere al control de la criminalidad de masas, una vez sentada la necesaria diferenciacin de esta delincuencia frente a la delincuencia grave, segn su naturaleza y grado de lesin social, ser posible barajar los niveles de eficacia de las medidas adoptadas en el marco de las reformas con vistas a atender los fines que deben informar la poltica penal del Estado en este mbito concreto. Se trata, en definitiva, de definir, desde una perspectiva de efectiva proteccin de los derechos y garantas, cules son las funciones del sistema de justicia criminal respecto a este tipo de criminalidad.

I.

LA

POLTICA

CRIMINAL

DE

LOS

RDENES

JURDICOS

DEMOCRTICOS:

1. LOS FINES DE LA PENA

La experiencia ha demostrado fehacientemente que la simple condena a una pena corta privativa de libertad no supone la reinsercin del imputado, ni tampoco produce efectos en lo que corresponde a la prevencin general de los delitos. Sobre el concepto de reinsercin advierte BARATTA que
pueden ser analizados o contrastados por la investigacin orientada a comprobar las conclusiones que se permiten extraer para una poltica de mayor dureza. 118 dem.

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reinsercin no significa manipulacin del individuo con base en una escala de valores impuesta, sino, sobre todo, reorganizacin y reintegracin social del mismo ambiente en el cual se han producido graves conflictos de desviacin. Mediante tal reinterpretacin del principio de reinsercin, el objeto de tratamiento (penal o pospenitenciario) se transforma en sujeto de derechos sociales119. Como prueba de ello bastara con citar los altos niveles de reincidencia en la prctica de delitos de esta naturaleza. En efecto, las estadsticas en este campo demuestran por si mismas que con imponer penas cortas privativas de libertad no se verifica ningn beneficio en lo que corresponde a los efectos esperados de intimidacin y control de la criminalidad120. Sin embargo, segn se ha tenido la ocasin de demostrar, desde la perspectiva funcionalista-sistmica, la prevencin especial fines de reinsercin social del autor del delito no es la funcin principal a ser alcanzada por los sistemas de justicia criminal, sino apenas un efecto posible y esperable, producido por la pena.121 De modo que, segn advierte BARATTA, la formulacin de polticas criminales con base en esta teora, parece dejar sin contenido el ncleo humanstico y emancipador que estaba en la base de la utopa de la reinsercin122. En definitiva, insistir en esta concepcin tan estricta del sistema penal pone en riesgo la propia credibilidad y legitimidad de la Justicia, pues pone de manifiesto la ineficacia de la respuesta penal, sobre todo si no viene acompaada de otras medidas de carcter social o individual, en lo que corresponde a los objetivos de prevencin asignados al sistema penal. En
BARATTA, A., Integracin-Prevencin, op.cit., p.20. Cfr. tambin ROXIN, C., La evolucin de la Poltica criminal, op.cit., p.31-36. 120 Para un estudio comparado de esta matria, desde la perspectiva de la criminologa crtica, vase, KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, o: qu efecto preventivo tienen las penas? , en AA.VV., Modernas tendncias en la ciencia del Derecho penal y en la criminologa , Congreso Internacional Facultad de Derecho de la UNED, Madrid, 6 al 10 de noviembre de 2000, UNED, 2001, Madrid, pp.283-318. 121 BARATTA, A., Integracin-Prevencin, op.cit., p.4. 122 En BARATTA, A., Integracin-Prevencin, op.cit., p. 20. En el mismo sentido se posiciona ROXIN, C., La evolucin de la Poltica criminal , op.cit., p. 70, que asume una postura clara en contra al funcionalismo: no puedo asumir el funcionalismo en la medida en que deja a un lado el pensamiento poltico-criminal de finalidad racional basado en los principios de un Estado social de Derecho y aparece como un mero sistema terico carente de contenido.
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efecto, si se observa el discurso propagado por medio de las polticas de tolerancia cero en el campo del control penal de la delincuencia de masas, lo ms criticado tanto de las penas alternativas a la prisin, como de la incorporacin al sistema de enjuiciamiento penal de mecanismos de simplificacin o abreviacin del procedimiento con base en supuestos de oportunidad, radica en el argumento de que propician el incremento de la impunidad. Es decir, el incremento de la impunidad derivara, segn sostiene un sector ms conservador de la doctrina, de un lado, de una supuesta benevolencia de las autoridades judiciales en el efectivo control del cumplimiento de las condenas; y, de otro, en razn del margen de discrecionalidad en que operan los operadores jurdicos, en el marco de aplicacin de estas soluciones alternativas al proceso penal institucional, sobre todo en lo que corresponde a los supuestos y condiciones para su aplicacin. De modo que, segn se desprende de estas polticas de corte manifiestamente retributivo, se ignora por completo, por lo que se refiere a la respuesta penal, los efectos negativos que en la prctica suelen contrarrestar los positivos y que advienen de aquella, puestos en evidencia, considerado el hecho de que el sistema penal produce altos costos sociales y gravsimos efectos sobre la integracin social y la confianza en las instituciones 123. Por otro lado, hay que resaltar que la validez de la doctrina que reconoce el principio del consenso y de la oportunidad depende de la finalidad que, en el mbito en que opera el sistema de Justicia criminal, se atribuya a la pena. De modo que, segn seala CONDE-PUMPIDO, si a la pena se le da un puro sentido absoluto de retribucin, esto es, de castigo (...), es obvio que a toda accin delictiva debe seguir un proceso y la imposicin y la ejecucin. Esto es capital en la tesis retributiva de la pena. De ah que el principio de legalidad sea fundamental en el Derecho Penal Clsico (...). En cambio, si a la
Sobre los aspectos negativos que caracterizan el sistema criminal, BARATTA, A., IntegracinPrevencin, op.cit., pp. 18-19, pone el acento en los efectos disgregantes que la pena privativa de libertad produce en el mbito familiar y social del detenido; en el distanciamiento social generado por la estigmatizacin penal, que interrumpe o de cualquier modo perjudica el contacto social del estigmatizado con el resto de la sociedad; en la profunda desconfianza producida por la percepcin del funcionamiento selectivo y desigual del sistema penal y por las distorsiones que tienen lugar en el uso de sus diversos instrumentos institucionales (un ejemplo muy actual es el de la detencin preventiva, que ha dejado de tener una funcin procesal y ha asumido un carcter punitivo).
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pena se le da un sentido relativo de prevencin, contemplando la resocializacin del delincuente como una de las metas a ser perseguida (art. 25.2 CE), el sistema de Justicia criminal adquiere una nueva dimensin finalista o teleolgica124. Es decir, si se pretende tomar en serio, por ejemplo, el tema de la Justicia negociada, el debate debe inscribirse desde una perspectiva ms amplia, que requiere, entre otros aspectos, preguntarse sobre los fines de la pena. Desde esta concreta perspectiva, los fines de resocializacin de las penas previstos en la Constitucin tienen un protagonismo indudable. A este respecto, cabe sealar, en la lnea defendida por un sector de la doctrina, que no se est de acuerdo con el discurso del fracaso de los fines de resocializacin. En efecto, ello no se ha podido comprobar en la prctica porque los Estados no han puesto los medios para tornar efectivo este objetivo. Al contrario, la experiencia viene demostrando que, pese al declive del Estado social en los pases del entorno europeo y el avance del neoliberalismo econmico, la incorporacin de mecanismos de justicia negociada y de abreviacin del procedimiento, con base en criterios de oportunidad, se ha revelado una medida de importancia trascendente en aras a atender los fines de pacificacin social y evitar los efectos crimingenos de las penas cortas de libertad. Por citar un ejemplo espaol, bastara con citar al margen de la posibilidad de sobreseimiento, con base en supuestos de oportunidad, contemplados en la Ley 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores la experiencia de la mediacin penal en la justicia penal de adultos, puesta en marcha en el Juzgado de lo Penal n.20 de Madrid125. Esta iniciativa, se ha revelado en la prctica extremamente beneficiosa en aras a paliar el cuadro de crisis del sistema penal, as como los efectos perversos de selectividad y agudizacin de la exclusin social que conlleva irremediablemente el actual modelo de proceso penal 126.
En CONDE-PUMPIDO, F. C., El principio de oportunidad reglada: su posible incorporacin al sistema del proceso penal espaol, en AA.VV., La reforma del proceso penal. II Congreso de Derecho Procesal de Castilla y Len, Ministerio de Justicia, 1989, Madrid, p. 298. 125 Para un anlisis pormenorizado de la mediacin penal, vase, AA.VV., SEZ VALCRCEL, R. y ORTUO MUOZ, P., (dir.), Alternativas a la judicializacin de los conflictos: la mediacin , CGPJ, 2006, Madrid. 126 En este sentido, SEZ VALCRCEL, R., La mediacin reparadora en el proceso penal. Reflexin a partir de una experiencia , en AA.VV., Alternativas a la judicializacin de los conflictos , op.cit., p. 41,
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1.1. BASES PARA UNA NUEVA CONCEPCIN DE RESOCIALIZACIN

En el mbito de los debates llevados a cabo por la doctrina y que giran en torno a las reformas, un aspecto frecuentemente invocado a favor de la incorporacin del principio de oportunidad en el proceso penal de adultos, es consiste en sus ventajas como mecanismo de potenciacin de la reparacin de la vctima. Pero no se puede obviar que en el proceso penal se revelan dos conflictos aparentemente contrapuestos y que hay que considerar en este anlisis: 1) el del autor del hecho delictivo con la vctima; 2) el del autor del hecho delictivo con la sociedad. Por tanto, habr que tener en cuenta los daos sociales que producen el delito, pues a la sociedad no le es indiferente que se haya producido un hurto, por ms pequeo que sea. En efecto, con independencia de las consideraciones antes expuestas y que se refieren a todos los aspectos socio-jurdicos y poltico-econmicos que giran en paralelo a este tema, es un hecho incontrastable que el recrudecimiento de la criminalidad callejera genera inseguridad ciudadana y representa una desviacin de conducta que no puede pasar desapercibida de las fuerzas de seguridad del Estado. En definitiva, como presupuesto esencial en aras a profundizar este debate es necesario plantearse cul es la contribucin que la introduccin del principio de oportunidad conlleva no slo a la vctima, sino tambin al conjunto de la sociedad. De ah que a la poltica criminal del Estado le toque dar una respuesta satisfactoria a la siguiente pregunta: cmo puede el delincuente reparar el
seala que el balance de la experiencia es muy positivo. Se puede afirmar que la mediacin humaniza el proceso penal, le pone un rostro amable, porque es posible escuchar a los protagonistas del conflicto qu difcil para los penalistas reconocer que hay unos protagonistas privados en el delito, cuyas expectativas y requerimientos no quedan agotados en el restablecimiento del orden y la vigencia de la norma, en la prevencin y la retribucin! , porque se puede atender conjuntamente a las necesidades de las vctimas y a las necesidades de los agresores, tender a un tiempo hacia la reparacin del dao y la rehabilitacin del infractor, porque la experiencia del dilogo sigue siendo un banco de pruebas de lo mejor que lleva el ser humano, porque es factible inducir a quines han hecho sufrir y a los que han sufrido el dao a que acten en positivo y piensen en hacer el bien, que como deca Nils CHRISTIE, es algo que nos suena desfasado o anacrnico.

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dao social? Ya se ha llegado al consenso de que, en efecto, la pena de prisin no siempre es una respuesta satisfactoria. Bien al contrario, es consabido que, como instrumento principal del sistema de justicia criminal, la pena, especialmente la pena corta privativa de libertad, no atiende a la funcin que se le asigna de prevencin general positiva, ni mucho menos de resocializacin. De modo que, para contestar esta pregunta es importante adecuar la pena no slo a esta demanda social de Justicia, sino tambin las circunstancias especficas del caso. Asimismo, es necesario prever otros mecanismos que den cumplida respuesta social127. As que cabe plantearse la posibilidad de conciliar en una misma poltica criminal fines que en un primer momento parecen contraponerse. Pero, el dilema es aparente y superable. Segn se va a tener la ocasin de demostrar a lo largo de este trabajo, la premisa central de este debate debe partir de la necesidad de realizacin de los valores que orientan el constitucionalismo y que se consustancian en la proteccin y garanta de los derechos y libertades. Desde esta concreta perspectiva, se abren nuevos interrogantes respecto a la definicin de los medios ms adecuados a alcanzar estos fines preventivos especiales y generales, adems de definir el grado de aplicacin de estos mecanismos, dada la naturaleza de la violacin de la norma penal. Conforme afirma ROXIN, en este elemento social se incluye la exigencia de que el condenado no sea expulsado de la sociedad, sino que conserve la posibilidad de su reintegracin social. El Derecho penal tiene, por tanto, una tarea social frente al delincuente y eso significa, frente a una tendencia actualmente muy influyente en Alemania, que la prevencin especial

En este sentido, MORENO CATENA,V., (y CORTS DOMNGUEZ, V.), Derecho procesal penal, Tirant lo blanch, 2004, Valencia, p.37, seala que con todo eso, el legislador puede manejar un amplio abanico de posibilidades y adecuar con mayor precisin las sanciones a cada concreta infraccin delictiva, pues con esta perspectiva se puede enfocar el cumplimiento de los fines que se atribuyen a la sancin penal que trasciende del propio castigo. En efecto, si las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad deben servir para la reeducacin y la reinsercin social del delincuente, como ordena el artculo 25.2 de la CE, habrn de tomarse en consideracin tambin otras medidas sancionadoras diferentes, que a la postre resulten oportunas y ms eficaces, y sustraigan al responsable de la conducta delictiva de los conocidos efectos crimingenos y desocializadores de la pena de prisin, para alcanzar as una ms provechosa reintegracin a la sociedad.
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socializadora y resocializadora tiene que estar presente en la misma medida que la prevencin general.128

1.2. EL CAMBIO PARADIGMTICO LA OPCIN POR SOLUCIONES ALTERNATIVAS DE SOLUCIN DEL CONFLICTO PENAL MBITO DE APLICACIN

Conviene sealar previamente que, en el marco de las reformas actualmente llevadas a cabo en el mbito de los sistemas de justicia criminal, se hace necesaria la reconduccin de la discusin sobre sus fines a los lmites materiales establecidos por las Constituciones de los sistemas polticos democrticos y sobre todo a la efectiva proteccin de los derechos fundamentales. ste debe ser, por tanto, el objetivo esencial e irrenunciable de las reformas129. Siguiendo este razonamiento, es posible mostrarse a priori a favor de la creacin de respuestas institucionales alternativas que atiendan mejor a los objetivos perseguidos en el marco de definicin de la poltica criminal de los rdenes jurdicos democrticos. En definitiva, el modelo tradicional de justicia criminal se ha mostrado inadecuado al cumplimiento de los fines asignados, dado su manifiesto carcter selectivo en cuanto a la represin, y su carcter fragmentario en cuanto a la defensa de los intereses individuales y generales. Sobre esta cuestin, BARATTA relaciona cuatro aspectos que definen los sistemas criminales y que
En ROXIN, C., La evolucin de la Poltica criminal , op.cit., p.33. Sobre este aspecto BARATTA, A., Integracin-Prevencin, op.cit., pp.19-20, llama la atencin para el hecho de que la crisis de la ideologa reeducativa ha sido, tambin y sobre todo, el sntoma de la inadecuacin del instrumento penal para la satisfaccin de una exigencia social y poltica que podra (y debera) guiar la intervencin institucional en relacin con los problemas y los conflictos de desviacin. La reinsercin del desviado, en cuanto idea orientadora de las intervenciones institucionales, podra ser realizada bajo dos condiciones. La primera consiste en que sea definitivamente abandonada la ilusin de poder reeducar en el interior del sistema penal: all y sobre todo mediante instituciones totales como la crcel (...) La segunda condicin es que el concepto de reinsercin social sea reinterpretado en el marco ms amplio de los principios constitucionales que inspiran el estado social de derecho y, en particular, del principio dinmico de igualdad y del principio de la dignidad del hombre. 129 Cfr. en esta lnea, HASSEMER, W., La autocomprensin de la Ciencia del Derecho penal frente a las exigencias de su tiempo, en AA.VV., MUOZ CONDE, F., (coord.), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, op.cit., p.49.
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sirven para demostrar su inadecuacin al menos en carcter preferente como medio para alcanzar la meta resocializadora, a saber: 1) el control penal restringe su actuacin, dada su naturaleza limitada, sobre los resultados y no sobre las causas de los conflictos sociales; 2) el sistema penal acta como criterio de garanta y de autolimitacin del sistema contra las personas y no sobre las situaciones; 3) acta de manera reactiva y no preventiva, es decir, interviene cuando las consecuencias de las infracciones ya se han producido, y no para evitarlas; 4) y por ltimo, el sistema penal protege, ms que a las vctimas potenciales y reales, la validez de las normas 130. En definitiva, para profundizar en la discusin sobre la crisis de la Justicia penal, deben replantearse las bases que fundamentan el sistema penal, en el marco de los rdenes jurdicos democrticos. En orden a ello, sentadas las premisas de este debate, se requiere un anlisis sistmico de los varios aspectos que giran en torno a la definicin de la poltica criminal del Estado. De modo que, desde esta concreta perspectiva, es posible afirmar que una de las cuestiones que merece ser considerada y que puede aportar una solucin efectiva para la crisis de la Justicia penal, consiste en tomar en serio el tema de la justicia negociada y de la posibilidad de incorporacin de unos mrgenes de oportunidad en el ejercicio de la accin penal 131. Como bien observa FLORES PRADA, hace falta tomar en serio este tema, pues es la nica va posible para dilucidar muchos de los problemas y dificultades que se plantean actualmente en este campo132. Es decir, por lo que se refiere a la cuestin que se plantea ahora y que gira en torno a la imposibilidad de concrecin de los fines de prevencin en el interior del sistema penal sobre todo en el mbito del modelo tradicional y
En BARATTA, A., Poltica criminal: entre la poltica de seguridad y la poltica social , op.cit., pp.160162. 131 En este sentido, DELMAS-MARTY, M., Procesos penales de Europa (Alemania, Inglaterra y Pas de Gales, Blgica, Francia, Italia), Edijus, 2000, Zaragoza, p. 664, observa que de un lado, el Derecho Penal intervensionista y expansionista es puesto en tela de juicio en el doble plano de la legitimidad y de la eficacia, es decir, tanto en el plano moral de la adhesin a los valores y a los intereses impuestos por la norma como en el plano operativo de su ejecucin. Si se entiende por crisis el momento de una enfermedad caracterizado por un cambio sbito y generalmente decisivo para bien o para mal, la reivindicacin del derecho a la diferencia y el nothing works son expresivos, en este momento, del estado de crisis de la justicia penal. A este respecto una solucin negociada de los conflictos parece una solucin ms fcilmente aceptada que un arreglo impuesto. 132 En FLORES PRADA, I., Los nuevos procesos penales, op.cit., p. 29.
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por las razones a las que antes se ha aludido , la propuesta que se decanta por un modelo que introduzca en el interior del sistema instrumentos tpicos de la justicia negociada no parece descabellada, como quiere hacer creer un sector ms conservador de la doctrina 133. Al contrario, quizs represente un modo de paliar el efecto selectivo del sistema sobre todo respecto a la delincuencia callejera que comprende en su gran mayora los delitos clsicos , siempre y cuando ste no sea el nico ni tampoco el principal medio, sino que sea visto como el ltimo recurso en cuanto a la labor de prevencin del delito y de pacificacin social134. Pero, antes de adentrarse en el anlisis de los varios aspectos que giran alrededor de este tema, cabe sealar que la posibilidad de incorporacin del principio de oportunidad en el mbito concreto del ejercicio de la accin penal, deriva fundamentalmente del redimensionamiento de los principios del consenso y de oportunidad, admitidos tradicionalmente en el mbito restringido del proceso civil. Es posible afirmar as que la aplicacin de modelos simplificados de procedimiento en el mbito del proceso penal supone prima facie la aceptacin de las tesis basadas en dos premisas fundamentales: la primera, parte del reconocimiento de espacios de consenso y espacios de conflicto en el mbito del proceso penal. Mientras la segunda parte de la distincin entre criminalidad grave y pequea criminalidad. En efecto, ya no se puede dudar de que persistir con la concepcin decimonnica de proceso y aplicarla a todos los asuntos penales sin hacer
Sobre ello, BARONA VILAR, S., Seguridad, celeridad y justicia penal , Tirant lo Blanch alternativa, 2004, Valencia, p.191, opina que ese movimiento pendular entre el endurecimiento y la suavizacin del sistema punitivo, encierra una paradoja, de la cual deriva una verdadera patologa mental de doble personalidad, esto es, el endurecimiento de la normativa penal (nuevos tipos, expansin de los ya existentes, endurecimiento en cumplimiento de las penas, aumento de duracin de la pena privativa de libertad, entre otras), y la pretensin de paliar la situacin con medidas que, en aras de esa anhelada eficiencia de la justicia, abogan por instrumentos procesales que suavizan las consecuencias jurdicas penales. 134 A este respecto, seala LOC WACQUANT, Las crceres de la miseria, op.cit., p.121, que, no obstante el aumento de los individuos encarcelados, ello no excluye, por ejemplo, el desarrollo del recurso a la conciliacin y la mediacin penal, as como los esfuerzos a favor de la despenalizacin (de hecho y de derecho) y de una mayor individualizacin de las sentencias. Como las polticas sociales, tampoco las polticas penales son monolticas y su evolucin integra tendencias divergentes e incluso contradictorias. Sobre la mediacin, cfr. BERNAT DE CELIS, J., En torno a la mediacin como camino alternativo al sistema penal, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, op.cit., pp.129-133.
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distincin alguna, slo puede agudizar el colapso del sistema de Justicia criminal, un problema estructural desde hace mucho. Sin que se olvide que la resistencia a la incorporacin de estos nuevos mecanismos en el mbito procesal penal acaba por generar el efecto contrario, es decir, acaba por reforzar la funcin meramente simblica del proceso, pues, bajo la apariencia de solucin de los problemas, a largo plazo, la resistencia al cambio se revela adems de destructivo, inepto a atender los fines del proceso. Antese, por otro lado, sin perjuicio de las consideraciones que se har oportunamente sobre el tema, que la valoracin del inters pblico en la persecucin criminal debe obedecer a ciertos parmetros en orden a la conformacin del principio de proporcionalidad. As que puede ocurrir que la lesin al bien jurdico tutelado ser muy inferior si se confronta con lo que puede significar en la vida del imputado la puesta en marcha de una la persecucin criminal. Por tanto, en este supuesto del juicio de conformacin formal de la ley penal a la conducta delictiva podrn resultar unas consecuencias cuya poca o escasa extensin no sirven para justificar el inters pblico en la persecucin criminal. Sobre todo si se considera la actual tendencia a convertir la incoacin del procedimiento penal en una verdadera sancin, en ocasiones ciertamente mucho ms gravosa que la propia pena135. Desde esta concreta perspectiva, incluso la doctrina ms reacia a las innovaciones en materia de procedimiento penal, es capaz de reconocer el carcter de pena o castigo que deriva de la estigmatizacin pblica inherente a la incoacin de un procedimiento penal 136. En efecto, son incontrastables los efectos nocivos que se produce sobre todo por la proliferacin de millones de procesos cada ao que no concluyen con pena alguna y que tienen como nico resultado la produccin de certificados penales o status jurdico-sociales de reincidente, o peligroso, o en espera de juicio.
En este sentido, destaca MORENO CATENA, V., El proceso penal espaol. Algunas alternativas para la reforma, en AA.VV., Sistemas penales europeos, CGPJ, 2002, Madrid, pp.51-52 las razones expuestas en el Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto de Cdigo Penal de 1992, el cual se manifiesta en el sentido de la conveniencia de evitarse el juicio (que ya es, por s, una pena) en las infracciones menores, cuando ha desaparecido el inters social en el castigo, o el presunto culpable ha sufrido ya una poena naturales u otro tipo de circunstancias o compensaciones hacen innecesario el recurso al Derecho criminal, siempre desde luego, con la posibilidad de ulterior control judicial. 136 Vid FERRAJOLI, L., Derecho y razn, op. cit., pp. 730-732.
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Conviene sealar que de ninguna manera se comparte el entusiasmo de los adeptos a la mxima de que los fines deben justificar los medios. Al contrario, no se puede perder de vista nunca que la seleccin o racionalizacin del proceso debe tener como objetivo nico la conformacin de las funciones estructurales del sistema, las cuales se resumen en la exigencia de efectiva concrecin de los derechos fundamentales. En esta lnea, RUIZ VADILLO sostiene que brevedad y simplicidad no son trminos antitticos a certeza y seguridad, antes al contrario sirven a estos ideales. As que, conforme seala este autor, la complejidad del proceso es muchas veces un obstculo, a veces insalvable, a la consecucin de una decisin que en el fondo, en el tiempo y en la forma sirvan a la justicia137. A diferencia de lo que quiere hacer creer el sector ms tradicional de la doctrina garantista, no se trata de rendirse o resignarse frente a la demanda de una Justicia penal ms clere y eficiente a costa de la merma de las garantas procesales138. Conforme se va a tener la ocasin de demostrar, se trata ms bien de encontrar una solucin para el estado de dficit procesal penal, sin que ello suponga el menoscabo de estas mismas garantas. Precisamente en este punto despliega una de sus ventajas la incorporacin de supuestos de oportunidad reglada en el ejercicio de la accin penal, en los de verse configurado un delito de menor entidad, pues, de este modo se permite contribuir para la agilizacin de la tutela penal, sin detrimento de la intervencin jurisdiccional, si fuera el caso. En definitiva, conforme se demostrar a lo largo de este trabajo, estos mecanismos tienen la ventaja de ajustarse al principio de legalidad139.

Vid RUIZ VADILLO, E., La actuacin del Ministerio Fiscal en el proceso penal , en Poder Judicial, n. especial II, 1988, p.54. 138 En esta lnea, vase, de entre otros, SCHNEMANN, B., Crisis del procedimiento penal? (marcha triunfal del procedimiento penal americano en el mundo?, en SCHNEMANN, B., Temas actuales y permanentes del Derecho penal despus del milenio, Tecnos, 2002, Madrid, pp. 288-302. 139 Cfr. CONDE-PUMPIDO, C.F., El principio de oportunidad reglada, op.cit., p.24. El autor menciona, a ttulo de ejemplo, las razones aludidas como justificativa del Cdigo procesal penal portugus de 1988. En el mismo sentido cfr. TINOCO PASTRANA, A., Limitaciones al principio de legalidad en el proceso penal, en Cuadernos de Poltica criminal, n 63, 1997, Edersa, Madrid, pp.711730. El autor destaca como precedente de la introduccin de procedimientos especiales en el sistema procesal penal el Cdigo de Proceso penal italiano, de 1988.
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Desde esta concreta perspectiva, asume protagonismo ROXIN, un autor francamente favorable a la introduccin en el sistema penal de mecanismos de conciliacin entre el autor y la vctima o a la idea de la reparacin. Siguiendo esta lnea, sostiene el autor que el reconocimiento de los institutos de la reparacin y de la conciliacin inclusive en la fase instructora del proceso penal, sobre todo en cuanto a la pequea y media delincuencia, adems de evitar los efectos desocializadores del sistema, tiene como mayor aliciente cumplir con ambas finalidades, tanto la de reinsercin social del acusado, que fundamenta el fin de prevencin especial, como la de afirmacin de la norma, propugnado por los fines preventivos generales 140. Hechas estas consideraciones de carcter meramente introductorio, podra concluirse afirmando que, en lo que corresponde a la criminalidad de masas, la opcin por procedimientos monitorios o simplificados, con base en una solucin acordada o negociada, ha demostrado ser ms beneficiosa para lograr los fines de prevencin que deben fundamentar la poltica criminal del Estado141. En efecto, la experiencia es capaz de demostrar que, como regla, el imputado de un hecho delictivo de menor entidad ingresa en el sistema de Justicia criminal dispuesto a colaborar, siendo prueba de ello los altos ndices de confesin en delitos de esta naturaleza. Por tanto, se puede concluir que, al contrario de lo que ocurre respecto a la criminalidad grave, el inters pblico en la resolucin del conflicto penal de menor entidad consiste en contribuir a su rpida solucin. Es decir, la eternizacin del procedimiento, con la obligatoria superacin de cada una de las etapas procesales, no atiende al inters del Estado, pues de este modo lo que se lograr alcanzar ser causar efectos muchos ms daosos que una
En ROXIN,C., La evolucin de la poltica criminal, op.cit., pp.34-36. Conforme seala ROXIN, C., La evolucin de la poltica criminal... , op.cit., pp.35-36: el atractivo del fomento del instituto de la reparacin en Derecho penal radica, en primer lugar, en su efecto preventivo general en su mejor sentido. Si bien no es necesariamente la nica va, la paz jurdica se ve restablecida en los pequeos delitos fundamentalmente con el resarcimiento de la vctima y la conciliacin entre sta y el autor. De este modo el conflicto se soluciona, se restablece el orden jurdico y se demuestra la fuerza prevalente del Derecho de una forma clara para la poblacin. Pero tambin, en la misma medida, la introduccin de la reparacin y la conciliacin entre autor y vctima en el sistema sancionatorio es adecuada a las exigencias de prevencin especial. (...) La reparacin tambin evita las consecuencias desocializadoras de otras sanciones y, por ello, es satisfactoria desde el punto de vista de la socializacin.
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solucin concertada tanto a las partes directamente interesadas como a la sociedad. Sin que se olvide, por otro lado, que para los fines de reinsercin y pacificacin social el coste social que supone poner en marcha la maquinaria judicial con el objetivo de depurar hechos comprendidos en la llamada criminalidad de masas es sin lugar a dudas muy superior a sus beneficios. En efecto, el sistema de Justicia criminal adems de no dar una respuesta satisfactoria respecto al control de la criminalidad de masas, no consigue tampoco utilizar los medios materiales y humanos de que dispone a servicio del control de la criminalidad grave. Antese que los delitos de poca monta, considerada la escasa complejidad que supone la resolucin de estos conflictos, deberan demandar mucho menos recursos que los empleados en la resolucin de los asuntos graves o gravsimos. No obstante, lo que se verifica en la prctica diaria es exactamente lo contrario. Las estadsticas policiales correspondientes a las actuaciones de investigacin, con base en comunicaciones por la prctica de delitos graves, son elocuentes: el porcentaje de actuaciones en orden a investigar los delitos graves es inmensamente inferior a las comunicaciones hechas en el mismo periodo de tiempo por delitos de la misma naturaleza142. Es cierto que ello se explica por varios factores. Y quizs el ms importante sea la complejidad que supone la elucidacin de delitos ms graves. Sin embargo, habr igualmente que tener en cuenta que para fines de control de la productividad de las policas la naturaleza del crimen y el nivel de dificultad que demanda su investigacin y solucin sern tambin criterios determinantes en la seleccin de los asuntos a ser investigados, pues est claro que se dar preferencia a la solucin de los delitos de rpida solucin, que son los que engrosan las estadsticas de productividad, aunque ello

Desde la perspectiva brasilea, la cual se conoce con ms profundidad, es palmaria la discrepancia evidenciada con base en el confronto del nmero de comunicaciones por robo hechas en una nica Jefatura de Polica responsable por un barrio de Braslia-DF (21DP), presentados por el Relatrio da Criminalidade no DF 2005 y el nmero de procedimientos de investigacin preliminar Inquritos Policiais - incoados por robo en el mismo ao y misma Jefatura de Polica. Con base en este informe y en las informaciones posteriormente prestadas a la fiscala correspondiente, observase que de un total de 943 (novecientos y cuarenta y tres) comunicaciones por robo en el ao de 2005, slo 42 (cuarenta y dos) Inquritos fueron incoados, es decir, un 4,45 % del total de comunicaciones.
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suponga el derroche de medios a servicio de la polica para la apuracin de delitos de mayor trascendencia social143. En lo que corresponde a las actuaciones frente a los delitos comprendidos entre la denominada criminalidad econmica y gubernamental y considerada la complejidad que supone la elucidacin de estos asuntos, el problema de la ineficacia del sistema en orden a su completa depuracin, toma proporciones inimaginables. En efecto, es indudable que la solucin de estos conflictos demanda mucho ms medios que los necesarios a la aclaracin de los crmenes bagatela. Sin que se olvide, por otro lado, que en lo que atae a los protagonistas de crmenes de tamaa gravedad no se puede esperar mucho dilogo o colaboracin con vistas al alcance de una solucin concertada144. Antes al contrario, lo que se desprende de la actitud de los imputados por la prctica de delitos econmicos es ms bien la apuesta por la impunidad. Con este propsito, se aprovechan de la lasitud de la ley para posponer al mximo el trmino del proceso, utilizando de todos los subterfugios jurdicos, con base en el derecho que le asiste de amplia defensa (y asistidos en la prctica por los ms costosos abogados) y aprovechndose de su ventajosa situacin econmica para hacer frente a los costes de un proceso eternizado. Respecto a aquellos delitos calificados bajo el nombre de crmenes de sangre (robo con resultado muerte o homicidios crueles) y que generan verdadero clamor social, no cabe dudar de que la bsqueda por una solucin concertada al conflicto no resulta recomendable al menos por dos razones. De un lado, como es natural en estos casos, el deseo de venganza suele preponderar sobre cualquier alternativa basada en la racionalidad. De otro, la actitud de los imputados por delitos de tamaa gravedad, difcilmente es
De hecho, observa el Jefe de la Polica local antes mencionada, en orden a justificar los nmeros presentados, que la discrepancia evidenciada entre las comunicaciones por robo y las actuaciones de investigacin llevadas a cabo se dara tambin en razn de la ausencia de indicios de autora de los crmenes relacionados. 144 Con la reserva de las opiniones contrarias, de los que entienden que tambin en los supuestos de criminalidad gubernamental cabra la aplicacin del principio de oportunidad, como instrumento eficaz para la solucin de conflictos de esta ndole. En este sentido, vid CONTRERAS ALFARO, L. H., Corrupcin y principio de oportunidad penal alternativas en materia de prevencin y castigo a la respuesta penal tradicional, Ratio Legis, 2005, Salamanca.
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proclive a acotar el procedimiento o a una solucin concertada pues, frente a la perspectiva de condena a penas que alcanzan muchas veces los treinta aos de crcel y reduccin de las hiptesis de progresin del rgimen de prisin a supuestos muy estrictos, resulta fcil concluir que el margen de negociacin de la pena en estos supuestos se reduce a mnimos que le son nada o poco ventajosos, al menos para los imputados. Por tanto, est claro que la opcin por procedimientos monitorios o simplificados slo tiene lugar en los supuestos que engloba la criminalidad de masas o tambin, segn se ver en el captulo subsiguiente, en aquellos casos en los que en funcin de la naturaleza del crimen o de las circunstancias que conciernen a las partes, se valore preferible una solucin concertada a cambio de no poner en marcha la persecucin penal del Estado 145. En efecto, presentes los supuestos para su aplicacin, estos procedimientos monitorios se convierten en una exigencia no slo por razones de utilidad o de economa procesal, sino ms bien por imperativos ticos-jurdicos inaplazables, en el marco de concrecin de los sistemas jurdicos democrticos. As que, en definitiva, conforme se comprobar a largo de este trabajo, la opcin por la incorporacin de procedimientos monitorios o simplificados, bajo determinados supuestos de criminalidad de masas y de regulacin de espacios de consenso, se ha convertido en la mejor solucin para evitar la vulneracin de los derechos y garantas. Adems de convertirse en un medio muy eficaz para potenciar la actuacin de los agentes pblicos y centrar la persecucin penal en aquellos asuntos que comporten una mayor trascendencia para la ciudadana.

En este sentido, advierte MORENO CATENA, V., El proceso penal espaol, op.cit., p. 52 que parece difcilmente aceptable que se llegue a aplicar a las conductas criminales, incluidas las que presentan una mayor gravedad y reproche punitivo, sobre todo porque de ese modo no se estara atendiendo a todas las finalidades a que antes se ha hecho referencia. Con esta base, la mayora de la doctrina limita el mbito de oportunidad a las infracciones menos graves, a la crimiminalidad menor, que se definir normalmente por la gravedad de la sancin, de modo que no podra aplicarse a los delitos ms graves (crmenes), y acerca del resto de infracciones cabe atemperar su aplicacin en razn de las circunstancias, incluso penolgicas, de cada ordenamiento, pues a ello responde tambin el principio de intervencin mnima, que conduce a la descriminalizacin de un buen nmero de conductas que estn an dentro de los Cdigos penales (minima non curatpraetor).
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CAPTULO II La crisis del modelo decimonnico de Derecho penal y procesal penal INTRODUCCIN Desde el punto de vista terico, la apuesta por la adopcin de medidas innovadoras y alternativas al proceso continental tradicional supone el desafo de enfrentarse a un sector significativo de la doctrina que insiste en la conservacin de un modelo de Justicia penal cuyas orgenes remontan a los ideales de Justicia del siglo XIX. En efecto, la proteccin de los derechos y garantas que informan el llamado constitucionalismo social en cuyas bases se ha consolidado el modelo liberal de Estado, ha sido uno de los principales argumentos invocado por quienes defienden un modelo garantista clsico de proceso penal. Precisamente, el carcter de conquista histrica que incardina estos derechos ha sido la razn lanzada por algunos para justificar el rechazo vehemente a toda y cualquier iniciativa con el objetivo de incorporar mecanismos inspirados en el principio de oportunidad y del consenso en el mbito del proceso penal continental. En concreto, el sector de la doctrina que se filia a la orientacin llamada garantista cuyo mayor exponente en la actualidad es el iurisfilsofo italiano LUIGI FERRAJOLI 146 - es precisamente lo que ms se ha aferrado a una estructura de principios sentada en la actualidad en el modelo de Estado constitucional de Derecho y que, en su origen, fundamenta el modelo decimonnico de proceso. De modo que, segn esta posicin, la apuesta por la incorporacin de mecanismos de justicia negociada en el mbito del sistema de enjuiciamiento con tradicin continental implica, al fin y al cabo, la vulneracin de las garantas procesales alzadas a derechos

Al respecto, destaca RODRGUEZ GARCA, N., El consenso en el proceso penal espaol, Bosch, 1997, p.47, aludiendo a la posicin de FERRAJOLI respecto a los nuevos institutos incorporados al sistema de enjuiciamiento italiano con la reforma del CPP, que, con ellos, se est corriendo el riesgo de que el juicio oral se convierta en un lujo reservado para unos pocos. Es decir, segn advierte FERRAJOLI, el juicio se va a transformar en un lujo reservado para aquellos que estn dispuestos a afrontar los gastos y los riesgos que conlleva, as como en un juego de azar en el cual el imputado, en ocasiones inocente, es puesto en la tesitura de tener que elegir entre la condena a una pena reducida y el riesgo a un juicio ordinario que efectivamente puede terminar en su absolucin pero que tambin puede acabar con una condena mucho ms alta.
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fundamentales147. De modo que sus adeptos se oponen a toda y cualquier propuesta que enfatice el objetivo de la reparacin; la participacin de la vctima; la mediacin con el infractor y el archivo o sobreseimiento por razones de oportunidad, como alternativas a la pena de crcel y al proceso penal, por entender que la introduccin de estas medidas de carcter despenalizador o de deflacin del proceso, con el objetivo de neutralizar el conflicto, suponen la vulneracin de todo el sistema de garantas que ha articulado el proceso penal formal. Sin embargo, cabe hacer una serie de consideraciones acerca de esta postura, tomando por base los fines y principios que informan en la actualidad el proceso penal de los rdenes jurdicos democrticos. Si bien el modelo garantista sigue informando el proceso penal de los rdenes jurdicos democrticos, este argumento pierde fuerza si considerado el hecho incontrastable de que en la praxis no se verifica la proteccin de estos mismos derechos y garantas. Es decir, la prctica plantea problemas que transcienden la proteccin formal de las garantas consustanciada por medio de la mera previsin constitucional. En otro orden de cosas, interesa destacar que por detrs de la vehemencia de los argumentos esgrimidos por aquellos que se posicionan en contra a la incorporacin del principio de oportunidad, subyace como trasfondo la crtica al modelo norteamericano de enjuiciamiento penal. En efecto, ha sido una constante la invocacin al sistema de enjuiciamiento penal norteamericano, por medio de ciertos paralelismos entre los nuevos institutos incorporados al proceso penal de los pases del entorno continental y el instituto del plea bargaining norteamericano148. De ah que, teniendo en cuenta el modelo norteamericano de enjuiciamiento, se viene afirmando que el objetivo de las soluciones alternativas al modelo de enjuiciamiento penal tradicional,

Para un anlisis pormenorizado del discurso garantista, con especial nfasis a las imprecisiones y fallos tericos de esta corriente, vid LARRAURI, E., Criminologa crtica: abolicionismo y garantismo , en Nueva Doctrina penal, B, 1998, pp.719-752. 148 En este sentido, vase RODRGUEZ GARCA, N., El consenso en el proceso penal espaol , op.cit., p. 44.
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incorporadas al proceso penal continental, se traducira llanamente en crear un sistema judicial sin juicio149. ste aspecto ha sido precisamente el ms criticado de las reformas puestas en marcha en el mbito del sistema de enjuiciamiento criminal espaol, manifiestamente influenciadas por la experiencia norteamericana. En efecto, las medidas incorporadas con base en el principio de oportunidad, sobre todo la llamada conformidad premiada - incorporada por la Ley 38/2002 y la complementaria LO 8/2002, que regula el proceso especial para el enjuiciamiento rpido de delitos y faltas, llamado juicio rpido - patentizan los fines exclusivamente utilitaristas que informan las ltimas reformas llevadas a cabo en el mbito del tratamiento a dar a la criminalidad leve. Segn se desprende de la aludida normativa, el objetivo no es otro sino la aceleracin del trmino del proceso. De modo que, con base en el discurso de mayor eficiencia del sistema de Justicia penal, sobre todo por lo que se refiere a la delincuencia callejera, se introduce mecanismos de aceleracin del proceso, pero sin preverse como contrapartida mecanismos que atiendan los fines de prevencin que debe informar el sistema. Ello sin lugar a dudas ha contribuido a reforzar la fuerte resistencia del sector ms conservador de entre los llamados garantistas a toda y cualquier opcin en el mbito del proceso penal continental por la incorporacin de mecanismos alternativos al conflicto, denominados por la terminologa inglesa de Alternative Dispute Resolution (ADR)150.

Vid RODRGUEZ GARCA, N., El consenso en el proceso penal espaol, op.cit., pp.43-44. En este sentido, argumenta el autor que en este otro lado del Atlntico tenemos que huir de la fcil tendencia de dejarse influenciar por los resultados obtenidos y que hbilmente son transmitidos por la mquina de propaganda norteamericana. A menudo, nos vemos deslumbrados y estamos cayendo en el influjo economicista norteamericano en el que todo tiene un precio. Estamos en una poca de reduccin de costes a todos los niveles, de limitar los recursos y maximizar los resultados. Y creemos que es un grave error aplicar esta poltica cuando lo que est en juego es la libertad de las personas, derecho fundamental, reconocido internacionalmente como valor supremo de la persona, y que nuestra Constitucin en su artculo primero reconoce como valor superior del ordenamiento jurdico, junto a la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico. Antes de adoptar el plea bargaining hay que estar completamente seguro de los peligros que ello conlleva, puesto que muchas veces los costes de adoptarlo, por mnimos que sean, exceden de los beneficios que pueda reportar. 150 Para una crtica a los ADR, desde la perspectiva espaola, vid, por todos, BARONA VILAR, S., Solucin extrajurisdiccional de conflictos Alternative dispute resolution (ADR) y Derecho Procesal , 1999, Tirant lo Blanch, Valencia.
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Por tanto, al parecer, el mayor desafo asignado al legislador reformista consiste en disear un modelo de proceso penal que ana tanto las necesidades ms urgentes y coyunturales de aceleracin y simplificacin del procedimiento como la no menos importante exigencia de conformar este modelo de enjuiciamiento penal con los valores constitucionales que informan el proceso penal en el marco del Estado social y democrtico de Derecho. A estos efectos, el modelo norteamericano, en efecto, no puede servir como parmetro, pues se trata ms bien de elaborar una frmula jurdico-terica capaz de legitimar la incorporacin del principio de oportunidad bajo la atencin a otros intereses que no exclusivamente lo de economa procesal. Es cierto que el panorama de crisis de la administracin de la Justicia penal es una realidad que afecta tanto los pases del entorno continental como tambin los que se encuentran del otro lado del Atlntico. Asimismo, es cierto que el movimiento de reforma llevado a cabo en el mbito en que opera el proceso penal de los pases del entorno continental se han inspirado en buena medida en los institutos tradicionalmente incorporados al sistema acusatorio puro, influenciados por los resultados del plea bargaining system151. Para dar un ejemplo concreto de los pases del entorno, se poda citar la gran reforma del proceso penal italiano, ocurrida en 1988. En concreto, la creacin de dos procedimientos especiales el patteggiamento y el giudizio abbreviato como mecanismo en aras a racionalizar el ejercicio de la accin penal, con base en el principio de oportunidad. Pero, para profundizarse en este debate, revelase fundamental superar el discurso fundado en la lgica mercantilista que caracteriza el sistema de enjuiciamiento penal norteamericano, y que gira en torno a las ltimas reformas. En definitiva, no es posible legitimar la incorporacin del principio de oportunidad en los sistemas de cultura continental si considerado nica y exclusivamente este aspecto, basado en la economa procesal y en la

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Vid RODRGUEZ GARCA, N., El consenso en el proceso penal espaol, op.cit., p. 47.

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celeridad de la tutela judicial152. Por tanto, es preciso trascender el decisionismo poltico que caracteriza las del reformas proceso, para que superado el enfoque la economicista/eficientista conlleva necesariamente

restriccin de derechos y garantas dotarle de contenido material. No obstante, lo que se propone ahora es un cambio de perspectiva, para poner el acento en la necesidad de replantear el discurso garantista clsico, en aras a establecer un nuevo paradigma de Justicia penal. Desde esta concreta perspectiva, el argumento de que la racionalizacin del ejercicio de la accin penal, con base en el principio de oportunidad, as como por medio de la incorporacin de mecanismos alternativos al proceso penal tradicional, violara la estructura de principios y garantas constitucionales que lo respalda, tampoco resiste a un anlisis ms detallado de los fines que deben informar el sistema de Justicia penal de los ordenes jurdicos democrticos. Por tanto, en este captulo se partir de algunas referencias histricas generales sobre el marco terico que fundamenta el actual modelo de proceso penal continental, para, en un segn momento, poder profundizarse en algunos aspectos ms concretos de carcter constitucional que giran en torno a este tema.

Conforme seala RODRGUEZ GARCA, N., El consenso en el proceso penal espaol , op.cit., p. 48, en este sentido se ha pronunciado fehacientemente la Corte Constitucional italiana, de cuya jurisprudencia sobre la justicia negociada en Italia se pueden extraer dos consecuencias esenciales que deben ser respetadas en su regulacin y aplicacin: primera, que ninguna de las partes procesales debe tener posicin de dominio sobre la otra; y segunda, que la economa procesal es, en efecto, un valor a proclamar y a favorecer, pero nunca debe ser considerado como un valor absoluto que tiene que ser perseguido a cualquier precio.
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I. EL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL CONTEMPORNEO EL REGRESO AL SIGLO XIX

1. EL MODELO GARANTISTA EVOLUCIN Y CONCEPTO

Con el objetivo de profundizar el anlisis de las implicaciones oriundas del actual modelo garantista de proceso, es obligatorio hacer mencin a algunos aspectos relacionados al modelo de proceso penal decimonnico. Este modelo, conforme se ha apuntado antes, sigue siendo el paradigma de proceso de los actuales sistemas de enjuiciamiento criminal, con tradicin continental. De modo que el anlisis, aunque breve, del sostn del sistema de de Justicia penal decimonnica constituye una herramienta til, en aras a deslindar el entramado terico que sirve como fundamento de validez y legitimidad del actual modelo de Justicia penal, de los rdenes jurdicos democrticos. Como ya se ha apuntado en el primer captulo de este trabajo, la poltica criminal europea de la primera fase del Estado moderno que alcanza finales del siglo XIX se caracteriz por una fuerte influencia de los ideales de la Ilustracin153. Desde esta concreta perspectiva, en el marco de consolidacin del modelo de Justicia penal decimonnico, el principio de legalidad consustanciado en la omnipotencia de la ley se ha convertido en la mxima garanta de la seguridad jurdica y de la libertad frente a la arbitrariedad que caracterizaba el antiguo regimen154.

Seala SASTRE, A. S, Derecho y garantas, en Jueces para la Democracia, n. 38, julio, 2000, p. 49, que si hubiese que especificar algn momento histrico en el que el Derecho quiso ponerse al servicio de una funcin de garanta, creo que habra cierto consenso a la hora de acudir al modelo de legalidad penal y procesal trazado en el seno del pensamiento iluminista. De modo que, segn destaca el autor, en un sentido estricto, es en este contexto donde nace el garantismo penal. 154 Como observa FERRAJOLI, L., Garantas, en Jueces para la Democracia, n. 38, julio, 2000, p. 40, en el origen liberal del concepto de garantismo penal, la expresin sirve para designar las tcnicas de defensa de los derechos de libertad y, entre ellos, en primer lugar, el de la libertad personal, frente a las intervenciones arbitrarias de tipo policial o judicial.
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En una etapa posterior de posguerra, que alcanza la segunda mitad del siglo XX, se produjo un autntico cambio de paradigma en los fundamentos del Estado de Derecho. Tras la derrota del nazismo y del fascismo, se produjo en el continente europeo un segundo cambio en la concepcin del Estado de Derecho, que ha pasado del modelo de Estado liberal al modelo de Estado constitucional de Derecho155. Desde esta nueva perspectiva, el sistema de Justicia penal pasa a justificarse y legitimarse no slo en funcin de la previsin legal del tipo penal y de la pena a ser aplicada nullum crimen sine legge y nullum crimen sine pena, sino y sobre todo por las garantas previstas en la Constitucin y elencadas al catlogo a derechos fundamentales. Segn destaca la doctrina, tras la derrota del fascismo y del nazismo, se volvi a descubrir el significado y el valor de la Constitucin como lmite y vnculo de cualquier poder, incluso mayoritario156. Como ya se ha apuntado antes, a causa de las arbitrariedades producidas por los sistemas polticos dictatoriales en el continente europeo, se ha verificado que la validez y legitimidad del sistema jurdico no poda fundarse nica y exclusivamente en el respecto al principio de la legalidad 157. Es decir, quedaba corta la concepcin de la validez formal de la norma, proclamada bajo el marco del paradigma epistemolgico positivista 158. Como reaccin se puso en marcha el movimiento que objetivaba, en ltima instancia, promover un cambio de las condiciones de validez de la norma para condicionarla a su coherencia con los valores superiores proclamados en las Constituciones. Y as

Como aclara FERRAJOLI, L., Garantas, op.cit., p.41, el garantismo no es ms que la otra cara, por decir as, del constitucionalismo, a cuya historia, terica y prctica, aparece estrechamente vinculado a su desarrollo. 156 En RIVERA BEIRAS, I., Principios orientadores del constitucionalismo social, en AA.VV., RIVERA BEIRAS, I., (coord.), Poltica criminal y sistema penal. Viejas y nuevas racionalidades punitivas , Anthropos, 2005, Barcelona, p.162. 157 Segn ensea SASTRE, S.A, Derecho y garantas, op.cit., p. 50, reportndose a la leccin de Fioravanti, lo que caracteriza a las constituciones democrticas posguerra es la combinacin de dos aspectos que antes venan por separado, a saber: 1) en la revolucin francesa la omnipotencia de un legislador virtuoso, que encarna la voluntad general y que impide que se puedan establecer lmites a su actuacin; 2) En la revolucin americana, en cambio, la Constitucin pasa a ser concebida como un lmite a todos los poderes, incluso, a la omnipotencia del legislador. 158 Conforme seala SASTRE, S.A., Derecho y garantas, op.cit., p. 53, en nota de pie de pgina, este defecto hizo que este modelo fuese jurdicamente impracticable y que a partir de la segunda mitad del siglo XIX fuera descalificado en un plano terico y desplazado por los modelos autoritarios de Derecho penal.
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se produjo una verdadera refundacin de la concepcin misma del Estado de Derecho, que ha pasado del modelo liberal al modelo constitucional 159. A partir de este cambio en efecto revolucionario , se ha pasado a exigir como condicin de validez de la norma, la coherencia de sus contenidos con los valores incorporados por los sistemas jurdicos contemporneos. Estos valores, por su vez, se vean concretados por medio de los principios constitucionales, cuya observancia consiste en la base de todo el modelo garantista fundado, en ltima instancia, en la efectiva proteccin de los derechos fundamentales. A partir de ah, la norma constitucional pasa a tener carcter meta-jurdico y la proteccin de los derechos fundamentales pasa a ser el fin ltimo de todo el ordenamiento jurdico infra-constitucional, como un mecanismo de limitacin del regmenes dictatoriales160. Por tanto, es dentro de este contexto posblico de fortalecimiento del constitucionalismo, donde hay que ubicar la concepcin del Estado y del Derecho como un instrumento de garanta de los derechos fundamentales 161. En definitiva, el rescate de la filosofa de la Ilustracin ya en un periodo histrico ms reciente que culmina en la segunda mitad del ltimo siglo, con la derrota de los regmenes totalitarios en Europa , tena como objetivo ltimo la elaboracin de un sistema que fuese cerrado e inmune al arbitrio. De ah deriva, por tanto, la concepcin del garantismo penal, que, en lneas generales, rescata, por medio del modelo de Justicia penal decimonnica, los ideales ius puniendi del Estado y garanta de los contrarrestados por los derechos y libertades que antes se haban visto

Vid FERRAJOLI, L., Epistemologa Jurdica y Garantismo, Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica BEFDP , Fontamara (dist.), 2004, Mxico, pp. 260 y ss. 160 En palabras de FERRAJOLI, L., Garantas, op.cit., p.40, el garantismo corresponde al mismo paradigma que fundamenta el actual Estado constitucional de Derecho, que, en lneas generales, designa el conjunto de lmites y vnculos impuestos a todos los poderes pblicos y privados, polticos (o de mayora) y econmicos (o de mercado), en el plano estatal y en el internacional mediante los que se tutelan, a travs de su sometimiento a la ley y, en concreto, a los derechos fundamentales en ella establecidos, tanto las esferas privadas frente a los poderes pblicos, como las esferas pblicas frente a los poderes privados. 161 Para un anlisis de esa construccin terica que sirve de base a la concepcin del Estado y del Derecho como garanta de los derechos, vid SASTRE, A. S, Derecho y garantas, op.cit., pp.47-55.
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proclamados por la Ilustracin, llevados a cabo bajo el marco de consolidacin del Estado social y democrtico de Derecho. En paralelo al movimiento constitucionalista, se produjo el movimiento de internacionalizacin de la proteccin de los derechos humanos. As que no es por una coincidencia histrica que se haya promulgado casi a la vez la Carta de la ONU en 1945; la Declaracin Universal de los Derechos Humanos en 1948; la Constitucin italiana en 1948 y la Ley Fundamental de la Repblica Federal Alemana en 1949 y que todos estos documentos reafirmasen la necesidad de proteccin de los derechos fundamentales. Por un lado, las Constituciones pasan a reconocer el carcter vinculante de los derechos fundamentales; por otro, los documentos internacionales de DDHH, pese carecieren de fuerza obligatoria para los Estados y de un sistema de proteccin internacional, dejan de ser concebidos como una mera declaracin de principios, cartas polticas carentes de valor jurdico-normativo, como fue concebida, por ejemplo, la Declaracin de los Derechos del Hombre de 1789. De modo que se pas a reconocer con carcter vinculante en las Constituciones de los Estados la superioridad de los valores proclamados en estos documentos que Humanos162. Ya en la actualidad, es decir, en la ltima etapa de consolidacin del movimiento constitucionalista, el modelo garantista de Justicia penal resurge en el escenario poltico-jurdico como una reaccin a la legislacin y a la jurisdiccin de emergencia. De modo que a partir de la segunda mitad de los aos 70, gana terreno, sobre todo en Italia, una cultura jurdica de izquierda, plasmada sobre la denominacin de garantismo penal. Dentro de un contexto de excepcin, a causa del terrorismo y del recrudecimiento de la criminalidad organizada, la aspiracin garantista de velar por los derechos fundamentales se ve ms que justificada y legitimada, teniendo en cuenta la fundamentan la proteccin de los Derechos

Para un anlisis detallado en torno a la evolucin histrica del reconocimiento internacional de los derechos fundamentales, vase, por todos, PECES BARBA, G., Derechos Fundamentales, Latina Universitaria, 1980, Madrid.
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necesidad de hacer frente a la merma de los derechos y libertades derivada de la puesta en marcha de polticas criminales de emergencia 163. De ah que, en la actualidad, el garantismo penal vuelve a recobrar fuerza e importancia pero, de esta vez, como respuesta a la cultura de emergencia que ha ganado terreno a nivel internacional y que se plasma en la elaboracin de polticas criminales fundadas en las mximas de la tolerancia cero y de la ley y orden, a costa de la proteccin de los derechos y libertades164. En este sentido, afirma FERRAJOLI que slo un derecho procesal depurado del legado de la emergencia de la disparidad entre acusacin y defensa a la excesiva discrecionalidad en la prisin preventiva puede ofrecer un fundamento robusto y creble a la independencia del poder judicial y a su papel de control de la ilegalidad de los poderes 165. En este nuevo orden de cosas, el movimiento garantista recobra, en su origen, los ideales de la Ilustracin, plasmados en el modelo decimonnico de proceso. Se trata, por tanto, de rescatar la estructura de principios que se encuentra en la base del constitucionalismo social, cuya mxima consiste, en lneas generales, en el respeto a la persona humana, los valores de la vida y de la libertad, el nexo de legalidad y libertad y, por ltimo, la humanizacin del sistema de penas166. As pues, desde la perspectiva garantista, el sistema penal slo se legitima en la medida en que cumple con sus funciones de tutela de los derechos de los ciudadanos167. En definitiva, para una aproximacin al concepto de garantismo, es posible concluir de modo previo, adoptando la definicin de FERRAJOLI, en cuyo concepto el garantismo consiste en un sistema de legalidad, caracterizado por una doble artificialidad, la cual vincula la validez y legitimidad de la norma no slo a su carcter positivo de vigencia de la ley , sino que tambin por su
Cfr. FERRAJOLI, L., Garantas, op.cit., p. 39. Para un anlisis ms detenido del tema, se reporta al captulo primero de este trabajo. 165 Cfr. FERRAJOLI. L., Garantas, op.cit., p.43. 166 En este sentido, seala FERRAJOLI, L., Garantas, op.cit., p. 39 que el garantismo aparece asociado a la tradicin clsica del pensamiento penal liberal. Y se relaciona con la exigencia, tpica de la ilustracin jurdica, de la tutela del derecho a la vida, a la integridad y a la libertad personales, frente a ese terrible poder que es el poder punitivo, en expresin de Montesquieu. 167 En FERRAJOLI, L., Epistemologa Jurdica y Garantismo, op.cit., p. 255.
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sujecin al contenido material de las Constituciones. Esa doble artificialidad es lo que confiere el papel de garanta y de proteccin de los derechos fundamentales, frente al Derecho ilegtimo168.

2. LAS MXIMAS DEL GARANTISMO EL DERECHO PENAL MNIMO Y EL PROCESO CON TODAS LAS GARANTAS

Para los adeptos de este modelo de sistema de Justicia penal, garantista es el sistema penal que funciona excluyendo la incertidumbre y la imprevisin de su intervencin, es decir, que se fija en un ideal de racionalidad que supuestamente estara garantizado por medio del carcter cognoscitivo que marca las decisiones judiciales169. Es decir, segn los garantistas clsicos, el carcter cognoscitivo sera por s mismo la fuente exclusiva de legitimacin de las decisiones judiciales, pues bastara para asegurar el nivel de certeza o, para utilizar las palabras de FERRAJOLI, el nivel de verificabilidad y refutabilidad de las hiptesis acusatorias, sintetizados en el ideal de mxima jurisdiccionalidad de la verdad fctica170. En este sentido, son bastante ilustrativas las palabras de FERRAJOLI, cuando afirma que en un sistema garantista, el fin del proceso es la bsqueda de la verdad judicial y que el consenso mayoritario o la investidura representativa del juez no agregan nada a la legitimidad de la jurisdiccin, pues ni la voluntad o el consenso o el inters general ni ningn otro principio de autoridad pueden convertir en verdadero lo que es falso o viceversa171. Se parte, por tanto, de la idea ya superada del juicio como silogismo perfecto y de la versin reinterpretada para adaptarse al constitucionalismo del juez como la boca muda de la constitucin, siguiendo la mxima marcada por la metodologa positivista, vigente en el siglo XIX.

Vid de FERRAJOLI, L., Epistemologa Jurdica y Garantismo, op.cit., p. 263. Para un anlisis pormenorizado del garantismo, vid, del mismo autor, Derecho y Razn, op.cit., pp. 851-903. 169 Segn FERRAJOLI, L., Epistemologa jurdica y garantismo, op.cit., pp.247-249, el plus de racionalidad de ese sistema se ve colmado con la exigencia de motivacin de las decisiones judiciales. 170 En FERRAJOLI, L., Epistemologa Jurdica y Garantismo, op.cit., pp. 240-250. 171 En FERRAJOLI, L., Epistemologa Jurdica y Garantismo, op.cit., p. 234.
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Pero este ideal de racionalidad jurisdiccional presupone, en el plano del Derecho Penal, la refundacin de la legalidad penal y restitucin a la intervencin penal de su carcter de extrema ratio, que se dara a travs del recobro de la mxima del derecho penal mnimo 172; y, en el plano del Derecho procesal, la necesidad de creacin de mecanismos que aseguren la efectiva proteccin de los derechos procesales fundamentales, comprendidos en la garanta del due process of law (debido proceso legal), tales como, el derecho al proceso contradictorio; el derecho a la individualizacin y precisin de la imputacin; la garanta de la imparcialidad judicial; a la publicidad de los juicios y oralidad de los ritos procesales, adems de la motivacin de los fallos, as como el derecho al doble grado de jurisdiccin 173. De modo que, en resumidas cuentas, a semejanza del modelo de Justicia decimonnica, lo que define el modelo garantista son bsicamente dos aspectos, cuya nocin se resume en las mximas del principio de la legalidad estricta y de la jurisdiccionalizacin como reglas de garanta. Con el principio de la legalidad estricta se exige que las leyes sean dotadas de ciertas caractersticas, como la claridad, abstraccin y generalidad. En cambio, con lo de jurisdiccionalizacin se reclama la aplicacin de un modelo de enjuiciamiento pautado por los siguientes axiomas: nulla poena sine crimine, nullum crimen sine lege, nulla lex (poenalis) sine necestate, nulla necesitas sine iniuria, nulla iniuria sine actione, nulla actio sine culpa, nulla culpa sine iudicio, nullum iudicium sine accusatione, nulla accusatio sine probatione y nulla probatio sine defensione174. De modo que, a estos efectos, se reclama como fuente de legitimacin de las decisiones judiciales, por un lado, la observancia de la regla de la taxatividad de los tipos penales; por otro, un nivel
En FERRAJOLI, L., Epistemologa jurdica y garantismo, op.cit. , p.242, va ms all para proponer un supuesto de mayora calificada como condicin de reforma de la ley penal, la cual se dara por medio de lo que el autor nombra de reserva de cdigo. Para un estudio detallado del concepto de derecho penal mnimo, vase FERRAJOLI, I., Derecho y razn, op.cit., pp. 331 y ss.; y BARATTA, A., Principios del derecho penal mnimo (para una teora de los Derechos Humanos con el objeto y lmite de la Ley penal), en BARATTA, A., Criminologa y sistema penal, op.cit., pp.299-333. 173 Para un estudio detallado de los derechos que integran el proceso debido, desde la perspectiva del garantismo penal, vase, por todos, FERRAJOLI, I., Derecho y razn, op.cit., pp. 537 y ss. Desde una perspectiva ms actual, vase BACIGALUPO Z. E., La nocin de un proceso penal con todas las garantas, en AA.VV., Derechos procesales fundamentales, CGPJ, n. 22, 2004, pp.463-546. 174 En SASTRE, S.A., Derecho y garantas, op.cit., pp.49-50.
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aceptable de verificabilidad y refutabilidad de las hiptesis de la acusacin, adquirido dentro de un proceso limpio, para utilizarse la terminologa anglosajona, es decir, muy respetuoso con los derechos de defensa, por un lado; y con la igualdad de armas, por otro.

3. PROBLEMAS QUE PLANTEAN EL APEGO A UN MODELO GARANTISTA CLSICO REPERCUSIN EN LA POLTICA CRIMINAL DEL ESTADO

Segn comprobado antes, el garantismo penal

se funda en una

suerte de juicio de correspondencia entre la verdad fctica y la verdad judicial, que fundamenta el nombrado modelo cognoscitivista de proceso. El problema consiste en que este modelo revela ser en la prctica refutable, sobre todo si considerado el nivel de discrecionalidad que marca la actuacin judicial. La experiencia demuestra fehacientemente que la praxis judicial pasa muy al margen del rigorismo sugerido por el ideal de estricta legalidad y jurisdiccionalidad sugerido por los garantistas clsicos. Como prueba de ello, segn se va a demostrar a continuacin, bastara con verificar la incertidumbre y vaguedad que caracteriza el momento de individualizacin de la pena o mismo los criterios fijados por la doctrina de los Tribunales Constitucionales, en la construccin del concepto de tiempo razonable como supuesto indispensable al examen de los casos de violacin del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Precisamente sobre este aspecto descansa una de las dificultades que deriva de la asuncin incondicionada del discurso garantista en su vertiente ms tradicional. En efecto, segn se observa de los argumentos esgrimidos por sus adeptos, la exigencia de crear mecanismos que permitan contrarrestar la arbitrariedad que emana de los Poderes pblicos, justificara el rechazo a cualquier propuesta de incorporacin de mecanismos alternativos al proceso penal formal, con base en el principio de oportunidad, pues ello, segn

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sostienen, contiene la lacra de la discrecionalidad y, por qu no decir, del arbitrio175. De ah que, como bien observa DIEZ RIPOLLES, las crticas hechas desde el sector llamado garantista a las reformas penales y procesales penales, acaban por perderse en el vaco de la incomprensin social 176. A este respecto, LARRAURI llama la atencin para el hecho de que en el discurso garantista clsico no se le hace justicia cuando se simplifica en forma disyuntiva de garantas s, garantas no, en vez de evidentemente garantas s177. Es decir, se poda apuntar como principal fallo de la teora garantista, sin olvidar la conquista histrica que ha representado la constitucionalizacin de los derechos y garantas procesales, el hecho de que se haya convertido progresivamente en dogma. En efecto, el garantismo penal se fundamenta en el razonamiento escolstico, sentado sobre la base de los principios intangibles establecidos por los textos sagrados de los autores de la Ilustracin. De modo que ello revela el apego a una posicin evidentemente conservadora y en el fondo anticonsensualista y elitista, la cual, en definitiva, promueve un debilitamiento de los espacios participativos en el mbito del sistema de Justicia penal 178. De modo que, a la postre, ello conlleva la paralizacin de las iniciativas que objetivan contrarrestar los maleficios del fortalecimiento de polticas de tolerancia cero, puestas en marcha en el mbito de las reformas. Como
Para una sntesis de la crtica al modelo de justicia negociada, segn la perspectiva garantista clsica, vid LOPES JR., A., El fundamento de la existencia del proceso penal: la instrumentalidad garantista , en Revista de Derecho procesal, n 1, 2000, pp.21-48. En ese sentido, se revelan bastante ilustrativas las palabras de FERRAJOLI, L., Garantas, op.cit., p. 43, cuando afirma que las iniciativas innovadoras en el mbito jurisdiccional representara la quiebra del principio de la legalidad, adems de suponer una ampliacin de sus espacios de arbitrariedad, comprometimiento de la obligatoriedad de la accin penal y debilitamiento de la naturaleza cognoscitiva de los juicios y, con ella, la fuente de legitimidad misma del poder judicial y de su independencia. El autor concluye esta idea afirmando que los magistrados, en primer lugar, deberan reivindicar el refuerzo y el respeto de las garantas penales y procesales, de las que depende exclusivamente la jurisdiccin penal y su independencia. 176 En DIEZ RIPOLLES, El nuevo modelo penal modelo penal de la seguridad ciudadana, en Jueces para la Democracia, n. 49, marzo, 2004, p. 26. 177 En LARRAURI, E., Criminologa crtica: abolicionismo y garantismo, op.cit., p. 725. 178 En este sentido LARRAURI, E., Criminologa crtica: abolicionismo y garantismo, op.cit. , p. 725, seala que la forma actual del Derecho penal garantista se caracteriza no slo por asegurar unas garantas, sino por estar presidido por el objetivo de castigar en vez de solucionar o neutralizar el conflicto, por imponer al infractor penas que consisten en privarle de libertad y por negar autonoma a la vctima.
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consecuencia de ello, se verifica por parte de los garantistas clsicos un movimiento ms bien hacia una contra-reforma, pues al fin y al cabo acaban por rechazar toda y cualquier iniciativa en aras a una mayor democratizacin del poder Judicial, la cual se dara sobre todo por medio del fortalecimiento del papel asignado a las partes y la introduccin de espacios de consenso en el proceso. Es decir, los garantistas clsicos rechazan toda y cualquier iniciativa que contribuya a una concepcin de los destinatarios de los derechos antes como sujetos que como objetos de las polticas pblicas, sobre todo en lo que corresponde al control penal de la delincuencia callejera 179. As pues, lo que resulta ms curioso y paradjico de las tesis garantistas tradicionales es que utiliza los mismos argumentos aducidos por los que defienden la poltica de tolerancia cero, como razn de fondo para atacar las iniciativas innovadoras que introducen en los sistemas penales continentales los mecanismos tpicos de justicia negociada. Es decir, en el trasfondo, la crtica gira alrededor de la misma justificacin: la supuesta benevolencia en el ejercicio del ius puniendi del Estado180; el carcter discrecional que caracterizara la actuacin de los rganos formales de control penal y, por ltimo, el supuesto incremento de la impunidad que conllevara la incorporacin de estos mecanismos en el sistema de Justicia criminal. En este orden de cosas, es posible afirmar que el garantismo penal, tal como lo plantean, no sirve tampoco para frenar el avance rampante del movimiento que se apoya en la cultura de la emergencia y que representa, sta s, una autntica amenaza a la proteccin y garanta de los derechos y libertades. En efecto, la defensa ciega y reida de un modelo garantista clsico acaba por reforzar el movimiento de ley y orden, en la medida en que no atiende ni da una respuesta lo mnimo satisfactoria a los problemas y
En este sentido, DIEZ RIPOLLES, J. L., El nuevo modelo penal, op.cit., p. 36, seala que pecado original del garantismo ha sido su inmovilismo. La defensa de ciertos principios considerados intocables le ha llevado a convertirse en un peso muerto, en una fuerza negativa, a la hora de abordar cualesquiera iniciativas de control social dirigidas a resolver nuevas e ineludibles necesidades sociales. 180 En este sentido, DIEZ RIPOLLES, J. L., El nuevo modelo penal, op.cit., p.31, observa que esta opinin se refuerza si considerada la opinin pblica, tendente a (...) a valorar las medidas que, con las miras puestas en la reinsercin social del delincuente, flexibilizan la ejecucin penal como un conjunto de favores inmerecidos que se hace a los delincuentes.
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exigencias que plantean las sociedades contemporneas. En este sentido, la experiencia sirve para demostrar que el rigorismo del procedimiento no redunda necesariamente, como quiere hacer creer el sector ms tradicional de la doctrina, en la mayor proteccin de los derechos procesales fundamentales. Antes al contrario, el exceso de apego a la forma, aunque parezca paradjico, contribuye en realidad a perjudicar los intereses no slo de las partes directamente afectadas, sino tambin de la sociedad. En definitiva, el garantismo penal del modo como est configurado en la actualidad acarrea la manutencin de un sistema de Justicia penal que se revela manifiestamente ineficaz, no slo en cuanto a la mayor celeridad de la tutela judicial, sino tambin y sobre todo respecto a los fines preventivos que orientan las concepciones actuales de la teora de la pena, y que deben servir de base a la construccin de la poltica criminal de los rdenes jurdicos democrticos. De ah que no nos parezca descabellado afirmar que el cuadro de crisis por el que atraviesa el actual sistema de Justicia penal, al margen de otros factores ya apuntados en el captulo precedente, tambin es fruto de la conservacin del modelo decimonnico como principal sostn del sistema penal y procesal penal contemporneos 181. En este sentido, es una realidad incontrastable que el actual modelo de proceso penal pasa por una manifiesta crisis de legitimidad social. El modo segn el cual est estructurado, por un lado, propicia, al fin y al cabo, la conservacin de un pensamiento estrictamente tcnico-dogmtico, que genera, a la postre, ms arbitrio, por su flagrante inviabilidad emprica. Por otro lado, tambin se convierte en un obstculo a la construccin de un nuevo modo de pensar el sistema de Justicia criminal. En definitiva, como consecuencia de ello, acaba por cerrar las puertas del sistema a las exigencias actuales que giran en torno a la necesidad de
En este sentido, seala FLORES PRADA, I., Los nuevos procesos penales, op.cit., p. 12, que despus de la entrada en vigor de la Constitucin del 1978, los intentos de agilizacin de los procesos penales para delitos menos graves han tenido en nuestro pas un xito perfectamente descriptible, en buena medida debido al lastre que supone mantener un modelo decimonnico de enjuiciamiento criminal que difcilmente soporta ms parches y reformas parciales.
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coadunar al mismo tiempo la demanda de mayor celeridad en la tutela judicial, con la proteccin de los derechos fundamentales.

II. EL GARANTISMO COMO MARCO TERICO DEL SISTEMA PENAL DE LOS RDENES JURDICOS DEMOCRTICOS NECESARIO CAMBIO DE PARADIGMA Segn se ha puesto en evidencia en el epgrafe anterior, no es posible encontrar una solucin para la crisis del actual sistema de Justicia penal, si considerado como paradigma el modelo garantista clsico. En efecto, la actual configuracin del garantismo penal trae en el seno la imposibilidad de compatibilizar un modelo de proceso penal decimonnico con la evolucin sufrida en la concepcin del sistema penal de los rdenes jurdicos democrticos182. El problema consiste en que el modelo garantista en su configuracin clsica no deriva ni de las mismas necesidades, ni de las mismas intenciones, ni tampoco de las mismas creencias de base que el sistema de Justicia criminal contemporneo plantea. Sobre este aspecto, verificamos que la estructura de principios que fundamenta el sistema de garantas previstos en las Constituciones tuvo su origen en un contexto poltico-social bien diferente de reaccin al arbitrio practicado por los regimenes totalitarios y de reafirmacin de los derechos fundamentales. Dentro de este contexto, ha asumido una importancia trascendente el papel asignado al Poder Judicial, como rgano de garanta del efectivo respeto a esos derechos. No obstante, en la actualidad las necesidades son otras. De modo que, dentro del nuevo contexto, ya no se pone en duda si hablamos de regmenes polticos democrticos la fidelidad del Poder Judicial a las reglas del juego del sistema liberal o an la proteccin del ciudadano frente a la arbitrariedad e irracionalidad de la actuacin de los poderes pblicos constitutivos de regmenes totalitarios. En este sentido, segn observa
En este sentido, DIEZ RIPOLLES, J. L., Modelo penal de la seguridad ciudadana, en Jueces para la Democracia, N 49, marzo/2004, p. 25, observa sobre el garantismo penal, que el derecho penal de este modelo se sigue declarando orgullosamente heredero del liberalismo poltico, y en consecuencia estima una de sus principales tareas la de defender al ciudadano, delincuente o no, de los posibles abusos y arbitrariedad del estado punitivo.
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PISARELLO, un proyecto garantista constreido a operar en el contexto de sociedades complejas no puede sino descansar en la articulacin, no ya unitaria, pero s plural, de actores sociales capaces de recoger, perfeccionar y profundizar una cultura constitucionalista en materia de derechos fundamentales183. ste es precisamente uno de los flancos que la teora

garantista deja en abierto, pues parte de la premisa de que en un modelo de Estado constitucional y democrtico de Derecho slo el poder Judicial estara legitimado a operar en favor de los derechos de los ciudadanos. Sin embargo, esta afirmacin, aunque en parte verdadera, no autoriza en la lnea sostenida por los garantistas clsicos abogar por una especie de gobierno de los jueces en que la Constitucin se convierte en aquello que los jueces dicen que es, sin que se tenga en cuenta la incontrastable carga valorativa e ideolgica que contiene la labor de interpretacin y aplicacin de la norma constitucional. En este sentido, seala SANTIAGO SASTRE que el argumento democrtico ofrece una visin crtica de las caractersticas que definen ese tipo de constitucionalismo, pues, por un lado, en cuanto al proceso de reforma constitucional, requiere la concurrencia de mayoras cualificadas, lo que supone conferir ms peso al voto de la minora que se opone al proceso de reforma; pero, por otro lado, en el campo de control de constitucionalidad de las leyes, el legislador democrtico se ve limitado por decisiones tomadas por jueces o magistrados que no han sido elegidos por el electorado mediante sufragio universal y que son polticamente irresponsables. Como bien observa este autor, lo difcil es justificar por qu los jueces constitucionales, una vez que se pone de manifiesto que no pueden ser bocas mudas que se limitan a pronunciar la voluntad expresada en la Constitucin sino que desempean un autntico poder poltico, estn en mejores condiciones que el legislador democrtico para determinar el contenido de ese coto vedado y tener la ltima palabra, por tanto, acerca de la constitucionalidad de las leyes 184.

Vid PISARELLO, G., Ferrajoli y los derechos fundamentales: qu garantas?, en Jueces para la Democracia, n 41, julio/2001, p. 9. 184 En SANTIAGO SASTRE, A., Derecho y garantas, op.cit., pp.51-52.
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Asimismo, hay que poner en tela de juicio la afirmacin de FERRAJOLI de que lo que distingue el poder jurisdiccional de los dems poderes es el hecho de no haber jurisdiccin donde no hay una comprobacin de hechos y de derecho, es decir, el margen de discrecionalidad que se le faculta a los dems poderes, en tesis, no se asigna al poder jurisdiccional 185. Este aspecto sera, segn sostiene este autor, lo que impide una legitimacin del poder Judicial de tipo representativo o consensual, sino slo de tipo racional y legal. Es decir, conforme seala SANTIAGO SASTRE el modelo de juez garantista se aproxima al clebre planteamiento de Beccaria o Montesquieu, en la medida en que debe ser la boca muda de las leyes que son coherentes con la Constitucin186. As pues, se pone en evidencia la excesiva confianza en el papel del poder Judicial en la labor de concrecin de los derechos y libertades. Dicho en otras palabras, la creencia en una especie de virtuosismo de los jueces que olvida el hecho de que ellos forman parte de una estructura orgnica de manifiesto carcter tecnocrtico y clasista, a parte la fuerte propensin a la degeneracin burocrtica o mercantilista no es en s mismo lo que les confiere legitimidad social para la proteccin y defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos. En efecto, la praxis viene demostrando que tampoco se puede confiar de modo irrestricto en la bondad de los poderes institucionales. En este sentido, como bien observa PISARELLO, es cierto que la parcial democratizacin de la judicatura, all donde ha tenido lugar, ha modificado, al menos en parte, su tradicional componente de clase. Y que el contenido normativo del constitucionalismo del Estado social y democrtico de derecho le ha marcado una lnea de actuacin que minimiza en principio posibles intervenciones antigarantistas. Pero, es esto suficiente? Qu evitara que una institucin de este tipo quedara atrapada, al igual que los rganos polticos y administrativos, en una lgica autorreferencial que la condujese a actuar antes como va de cobertura y confirmacin de las

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En FERRAJOLI, L., Epistemologa jurdica y garantismo, op.cit., p.233. En SANTIAGO SASTRE, Derecho y garantas, op.cit., p. 54.

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patologas burocrticas de aquellos y no como control o lmite 187. As pues, para contrarrestar estas premisas garantistas, bastara con mencionar la existencia de unos mrgenes indescriptibles de discrecionalidad judicial en la tarea de individualizacin de la pena. Asimismo, al prevalecer esta concepcin de la actuacin judicial como nico rgano legitimado para la proteccin de los derechos fundamentales, haba que rechazar de entrada cualquier iniciativa con el objetivo de democratizar el poder Judicial, como, a ttulo de ejemplo, la institucin del Jurado como rgano soberano para dictar sentencias en los crmenes previstos por ley. En definitiva, dentro del marco concreto de proteccin de los derechos fundamentales, se revela imperioso promover un cambio de paradigma. Ya no es posible confiar la proteccin y garanta de estos derechos a un nico y exclusivo actor, de forma paternalista o como meras concesiones tecnocrticas, que marcan la actuacin del poder Judicial. De modo que el modelo garantista, tal como est configurado, revela ser a priori refutable, sobre todo si confrontada con una posicin de vanguardia, caracterizada por la articulacin plural de actores sociales en la tarea de proteccin de los derechos y libertades, y que se plasma en la idea de la necesidad de revisin del papel reservado a las partes en el proceso. Desde esta ptica, cabe registrar tambin la fuerte resistencia oriunda sobre todo por parte del poder Judicial a la introduccin de espacios de consenso en el mbito del proceso penal, pues ello supone de algn modo la transferencia de la carga decisoria a las propias partes implicadas en el proceso188.

En PISARELLO, G., Ferrajoli y los derechos fundamentales , op.cit., p.8. Relacionado con este aspecto DEZ RIPOLLS, El nuevo modelo penal, op.cit., p.32, llama la atencin para el hecho de que a la escasez de recursos con vistas a la implementacin del sistema de penas alternativas se suma una falta de concienciacin de los operadores jurdicos, muy acostumbrados a unas rutinas judiciales y penitenciarias que no se encajan en la reorientacin propuesta, por ejemplo, en el cdigo penal espaol de 1995, sino todo lo contrario, representan en realidad un obstculo dada la manifiesta resistencia en operar con medidas propias de una filosofa orientada a la reinsercin social. Para un anlisis ms detenido que comprueba la escasa aplicacin de las penas alternativas a la prisin en los juzgados de lo penal, vase el estudio emprico coordinado por CID/LARRAURI, en Jueces penales y penas en Espaa (Aplicacin de las penas alternativas a la privacin de libertad en los juzgados de lo penal), Tirant, 2002, Valencia.
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Asimismo, en otro orden de consideraciones, el problema de la asuncin incondicionada del discurso garantista se ve agravado si considerado el hecho incontrastable de que la ciencia penal contempornea no ha acompaado la evolucin sufrida por el sistema poltico-jurdico de los rdenes jurdicos democrticos189. Es decir, desde comienzos del siglo XX hasta la actualidad ha predominado una concepcin tcnico-jurdica de la ciencia penal, la cual ha servido como un trasfondo ideolgico tcito de la cultura penal positivista todava dominante, basada fundamentalmente en la carencia de fundamentos y referencias axiolgicas externas, o sea, en el apego a la concepcin positivista clsica de la norma como vlida por s misma 190. De ah que el actual sistema penal, segn la lnea funcionalista-sistmica, queda reducido a pura tcnica de control social y policial. Ello nos conduce a la conclusin, ya apuntada en el captulo precedente, de que, pese los comprobados efectos estigmatizadores de las penas cortas privativas de libertad, sta sigue siendo, tambin en el discurso garantista, la nica forma posible de frenar la violencia arbitraria de los rganos de persecucin penal del Estado, que poda derivar tanto de parte de una eventual reaccin incontrolada con fines de venganza privada, como de la actuacin de los poderes pblicos incumbidos del control penal formal 191. Es decir, la necesidad de prevencin de la punicin arbitraria o informal sigue siendo el argumento invocado por los garantistas clsicos para, de un lado, rechazar cualquier solucin alternativa al conflicto penal; y, de otro, mantener

En este sentido, FERRAJOLI, L., Epistemologa jurdica y garantismo, op.cit. , pp. 255-256, relaciona tres factores que han contribuido a esta verdadera involucin de la ciencia penal: 1) el repliegue reaccionario del pensamiento liberal de finales del siglo XIX; 2) en el plano de la teora jurdica, el respaldo de una ideologa conservadora y reaccionaria, fundada en una burda epistemologa positivista y, por ltimo, 3) la produccin, en consecuencia de lo anterior, de una suerte de naturalizacin del Derecho penal, que se ha convertido en una ciencia autorreferente de defensa y control social. 190 Segn reconoce el propio FERRAJOLI, L., Derecho y Razn...., op.cit., p.853, lo habitual en la ciencia y en la prctica jurdica es que se d lugar a un malentendido positivismo jurdico que suele dar aliento a actitudes acrticamente dogmticas y contemplativas frente al derecho positivo y sugiere al jurista la tarea de cubrir o hacer cuadrar sus antinomias en vez de hacerlas explcitas y denunciarlas. 191 Lo que, al parecer, a parte el problema de la venganza privada, consiste en la principal preocupacin de FERRAJOLI, o sea, la violencia ejercida por fuerzas del propio Estado. En este sentido, cfr. la rplica del autor a las crticas que le hacen en AA.VV., Le ragioni del garantismo discutendo con Luigi Ferrajoli , GIANFORMAGGIO, L. (coord.), Giappichelli, 1993, Torino, p. 489.
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un sistema rgido de garantas, que, a la postre, refuerza la idea de la pena privativa de libertad como nica respuesta a la prctica de un delito 192. Precisamente este aspecto constituye una de las principales paradojas del discurso garantista. En efecto, segn advierte LARRAURI, admitir la necesidad de someter el poder del Estado a lmites garantizados normativamente no conlleva asumir todo el modelo punitivo. La regulacin jurdica de todo poder es defendible, pero ello no implica que adems no se puedan plantear cambios respecto de la forma en que est articulado este poder. De modo que, segn concluye la autora, una cuestin es, como he manifestado anteriormente, requerir una respuesta, y otra distinta es mantener que sta debe adoptar una determinada forma (por ejemplo, punitiva o incluso determinando la pena concreta de prisin193. En definitiva, la solucin para el problema de la crisis de la Justicia requiere otro tipo de planteamiento. Es preciso ampliar los espacios que permitan garantizar una Justicia ms democrtica y participativa para con los afectados, adems de asegurar la proteccin efectiva e integral de estos derechos y libertades. Por dar un ejemplo de la actualidad y que interesa al objeto de este trabajo, la concrecin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, conforme se ver a continuacin asume especial trascendencia en el marco de efectiva proteccin de los derechos procesales fundamentales.

1. BASES PARA UNA NUEVA CONCEPCIN DE GARANTISMO LA RECONDUCCIN DEL DEBATE A SUS LMITES MATERIALES

En este sentido LARRAURI, E., Criminologa crtica, op.cit., p. 723, seala que para FERRAJOLI, la pena slo puede consistir en una privacin de derechos pero no en una obligacin de resarcir. Es decir, conforme bien observa la autora, parece evidente que el rechazo a la reparacin no puede sustentarse en una disminucin de garantas y ms bien lo que parece latir bajo este rechazo es una renuncia a alterar la forma en que se concibe hoy el Derecho penal y permanecer anclados en una separacin ontolgica entre Derecho civil y Derecho penal. 193 En LARRAURI, E., Criminologa crtica, op.cit., p.734.
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Ante las consideraciones anteriormente expuestas, reiteramos la necesidad de replantear la nocin de garantismo, para conferir contenido material a su concepto con vistas a alcanzar el fin mximo de proteccin de los derechos fundamentales. Como bien observa SILVA SNCHEZ, el modelo garantista clsico se sienta en una idealizacin del Derecho penal liberal y, por esta razn, no sirve para fundamentar un modelo de Justicia criminal factible y conforme a las exigencias de las sociedades contemporneas 194. Partiendo de esta premisa, pese siga ejerciendo un papel de modelo ideal, lmite o regulativo, ante esta fuerte tendencia a proyectar sobre el pasado las creencias y maneras de pensar del presente, entendemos que es imperioso sentar nuevas bases para la consolidacin de un Derecho penal y procesal penal moderno y conforme con la filosofa que informa los rdenes juridicos democrticos195. Pero, tampoco lo anterior supone decir que abogamos por la renuncia a la garanta del debido proceso legal y sus consectarios. Es decir, lo que se est sosteniendo es la bsqueda de una frmula de equilibrio en la labor de definicin del modelo de proceso penal que mejor atienda a los objetivos propuestos. Ello supone decir que el modelo a ser adoptado debe comprender las garantas idneas a reducir los mrgenes de discrecionalidad que marca la actuacin de los que operan el sistema de control penal formal, sin que ello suponga renunciar a otros mecanismos que posan igualmente representar una real aportacin respecto a los fines que deben ser perseguidos por el sistema penal. Desde esta concreta perspectiva, resulta difcil justificar por poner un ejemplo que interesa a este trabajo el mantenimiento de la regla de la obligatoriedad de la accin penal, como se fuese un derecho fundamental. En efecto, no es factible un modelo de proceso penal que se sostiene, a priori, en el principio de la legalidad estricta, de la cual deriva la regla de la obligatoriedad
Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M., La expansin del Derecho penal, op.cit., p.149. De acuerdo con el entendimiento de DIEZ RIPOLLES, J.L., El nuevo modelo penal, op.cit., p. 26, este nuevo modelo todava est por ser estructurado, tanto en la vertiente conceptual como en la procedimental, pero tarde o temprano acabar cundiendo y, al fin y al cabo, acabar reemplazando el modelo del derecho penal garantista.
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de la accin penal, sobre todo por lo que se refiere al control penal de la criminalidad de masas. De ah que, en la lnea del planteamiento formulado por ROXIN, quizs una de las tareas de futuro sea la necesidad de la previsin de dos regulaciones procesales, una contradictoria y otra consensual 196. En efecto, al menos en aquellos asuntos que reflejan el grueso de las estadsticas judiciales, se verifica que una solucin consensuada del conflicto penal o incluso la renuncia al ejercicio de la accin penal por razones de oportunidad la cual slo es posible por medio de la flexibilizacin de la regla de la obligatoriedad del ejercicio de la accin penal pblica atiende de manera mucho ms satisfactoria el restablecimiento de la comunicacin entre el autor y vctima. Asimismo, en aquellos asuntos en que los fines de reinsercin deben prevalecer, se observa en la prctica que se encuentran mejor atendidos por medio de la adopcin de mecanismos alternativos al proceso formal. Este planteamiento se reviste de suma importancia, si considerado las razones que deben informar la poltica criminal de los rdenes jurdicos democrticos. Conforme ya se ha apuntado anteriormente, el control de la delincuencia de masas, que se identifica mayormente con los delitos clsicos, no obedece a las mismas necesidades y exigencias del control de la criminalidad considerada grave, relacionada a aquellos delitos que asumen proporciones que transcienden el inters individual y afectan los intereses de la sociedad, como es el caso del crimen organizado o an, in extremis, del terrorismo. De modo que, parece bastante razonable la propuesta de construccin de un modelo que establezca una diferenciacin entre el tratamiento dado a la criminalidad callejera y el que se confiera a la nueva criminalidad, la cual comprendera los delitos econmicos, el trfico de estupefacientes, entre otros. Dicho en lneas muy generales, el tratamiento y control da la criminalidad de masas debe diferenciarse del control de todos
Cfr. de ROXIN, C., La ciencia del Derecho penal, op.cit., p. 398. SILVA-SNCHEZ, J. M., La expansin del Derecho penal, op.cit., pp.149-157, apunta en esta misma direccin, proponiendo la adopcin de dos modelos distintos, que seguiran criterios de aplicacin segn la gravedad y naturaleza de la conducta desviada y de la correspondiente necesidad de respuesta estatal.
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aquellos delitos cuya complejidad y gravedad de las cuestiones a l relacionadas recomiende la adopcin de un modelo de proceso ms formalizado, es decir, con obediencia a todas las garantas 197. Sin olvidarse del tratamiento diferenciado que debe recibir el combate al terrorismo, dado el carcter intrnsecamente excepcional del que se reviste. A tal efecto, cabe registrar que, como presupuesto de un poltica criminal diferenciada con relacin a la delincuencia callejera, parece fundamental que se promueva un esfuerzo coordinado no slo entre los rganos formales de control penal sino que tambin involucre los sectores de la sociedad organizada. Esto se da por medio de la adopcin de polticas pblicas que visen adems del reforzamiento de los vnculos sociales y la inclusin social, la efectiva participacin de la comunidad en la lucha contra el incremento de la delincuencia. Un buen ejemplo de esta poltica son las iniciativas que se han llevado a cabo en otros pases, como por ejemplo las llamadas prevencin comunitaria y polica de barrio o de proximidad, que han mostrado buenos resultados, sobre todo en lo que se refiere al control de la delincuencia de masas. En definitiva, segn destaca la doctrina, lo que verdaderamente tiene importancia para el desarrollo de la ciencia procesal es la configuracin de un sistema de acuerdo con exigencias concretas, es decir construyendo un modelo que permita preservar los valores que la sociedad en cada momento determinado haya decidido consagrar como derechos fundamentales198.

III. EL ART. 24.2 CE CONSIDERACIONES ACERCA DEL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTAS Y SIN DILACIONES INDEBIDAS

En este sentido, DIEZ RIPOLLS, El nuevo modelo penal, op.cit., p.41, aboga por la construccin de un modelo de control penal que incorpore de manera efectiva la llamada criminalidad de los poderosos. En definitiva, segn palabras del autor, ha de liberar al derecho penal del estigma de ser el derecho de los pobres(...) Ello obliga a un anlisis cuidadoso de todos los recursos sociales disponibles, de forma que cualquier intervencin penal habr de acreditar su utilidad o el plus de utilidad que le hace preferible a otro tipo de intervenciones. 198 En DAZ CABIALE, J. A., Principios de aportacin de parte y acusatorio: la imparcialidad del juez , Comares, 1996, Granada, p. 198.
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1. EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTAS CONCEPTO Y LMITES

Antes de iniciarse en el anlisis del derecho a un proceso con todas las garantas, cabe registrar el debate llevado a cabo en la doctrina y jurisprudencia espaola acerca del carcter de autonoma de este derecho frente al derecho a la tutela judicial efectiva, plasmado en el art. 24.1 CE. De conformidad con la lnea jurisprudencial actualmente consolidada por el TC (STC 36/1984, de 14 de marzo), el derecho a un proceso justo o debido cuyo concepto comprende el rol de los derechos previstos en el art. 24.2 de la CE se reviste de autonoma respecto al derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el mismo artculo 24.1 de la CE. De modo que, aunque se reconozca el carcter instrumental del derecho al debido proceso frente al derecho a tutela judicial efectiva, prevalece la opinin de que este derecho se refiere ms bien al derecho de jurisdiccin o de accin y, que por tanto, estos preceptos requieren un tratamiento diferenciado, tambin con vistas a resguardar el derecho de indemnizacin que corresponda a los daos causados por consecuencia del funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia199.

Hechas estas consideraciones previas, y pasndose al anlisis concreto del derecho a un proceso con todas las garantas, cabe afirmar de entrada, segn se ha podido demostrar anteriormente, que el actual modelo de proceso penal no cumple con la finalidad de proteccin concreta de los derechos procesales fundamentales. No obstante, lo ms preocupante de todo ello consiste en que la simple observacin de la praxis permite constatar una actitud poco o nada crtica por parte de los operadores jurdicos a este modelo de proceso. Antes al contrario, se observa un apego ciego y reido a una concepcin decimonnica de proceso, como si esta postura fuese capaz de
Para un estudio del tema, vase, de entre otras, la obra de GIMENO SENDRA, V., Constitucin y Proceso, Tecnos, 1988, Madrid. Para un resumen de la evolucin jurisprudencial del contenido de estos derechos, vase, por todos, FERNNDEZ-VIAGAS BARTOLOM, P., El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, Civitas, 1994, Madrid, pp. 21-33.
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contrarrestar el recorte de garantas que conlleva el recrudecimiento de polticas de tolerancia cero. De modo que, en realidad, ello denota una exacerbada preocupacin con la proteccin de la seguridad jurdica, sin que se revierta a favor de una mayor racionalizacin y armona de la Administracin de Justicia penal200. Como colofn, se ve seriamente comprometida la calidad de la prestacin jurisdiccional. Lo que, al fin y al cabo, acaba por poner en entredicho no slo la proclamada seguridad jurdica sino todo el sistema de garantas que informa el proceso penal de los rdenes jurdicos democrticos. As las cosas, es debido destacar a priori que el proceso no puede ser considerado como un fin en s mismo. De modo que no se puede olvidar de su carcter instrumental respecto a la funcin que lo legitima y que consiste en definitiva en tornar efectiva la realizacin de los derechos fundamentales. La clave est por tanto en individuar de qu garantas se est tratando. Es decir, superada la concepcin clsica de las garantas negativas o formales verificase que el nfasis debe ser dado a la realizacin efectiva de los derechos y libertades que en su esencia son la razn de existencia del proceso, aunque ello suponga reducir el alcance de estas mismas garantas en aras a lograrse la armona del sistema penal.

ste es precisamente uno de los aspectos que debe ser concretado y considerado tanto por la doctrina de los Tribunales como por el legislador que lleva a cabo las reformas. Como ya mencionamos antes, el aspecto ms criticado, por lo que se refiere a la posibilidad de incorporacin del principio de oportunidad en el mbito de los modelos de enjuiciamiento penal con tradicin continental, gira en torno de la preocupacin por la merma de garantas y, en consecuencia, por el recorte de derechos fundamentales procesales que de ello pueda derivar. Antese que, en el marco de los debates que giran en torno a la reforma del sistema de enjuiciamiento penal espaol, el argumento
En este sentido, observa DIEZ RIPOLLS, El nuevo modelo penal, op.cit., p. 38, que en pro de la construccin de un modelo alternativo al garantista, con ello no se est defendiendo un modelo ajeno a las reivindicaciones de la proporcionalidad y seguridad jurdica, sino que lo que se propone es la elaboracin de un anlisis realista de la delincuencia y de las pretensiones de progresar en la construccin de una poltica criminal segn los principios que informan el estado de bienestar y en consonancia con las lneas que orientan el constitucionalismo contemporneo.
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frecuentemente invocado por un sector ms tradicional de la doctrina consiste en decir que el consenso ha sido introducido por el legislador espaol suponiendo la renuncia de una parte de los derechos reconocidos en el art. 24.2 CE. Pero, a este argumento se poda refutar diciendo, en la lnea expuesta por LARRAURI, que no basta con hacer una referencia abstracta a la ausencia de garantas, sino que debera mostrarse en concreto cules son las garantas a las que se renuncia y cules son las ventajas que soluciones alternativas aportan a cambio de esa disminucin 201. Como ya mencionamos anteriormente, los problemas que hoy en da se plantean y que giran en torno a la crisis de la Administracin de la Justicia penal son ms bien de mbito domstico, o sea, la preocupacin ha girado en torno a la calidad de la Justicia y, en concreto, a la calidad de los medios puestos a servicio de la ciudadana, con el propsito de tornar efectiva la estructura de garantas que confiere formato al fin ltimo de proteccin de los derechos y libertades. De modo que el anlisis de estas cuestiones supone un cambio de paradigma, es decir, requiere el esfuerzo de concrecin del contenido material de los derechos y garantas procesales fundamentales que segn sostiene el sector ms tradicional de la doctrina estaran siendo vilipendiados con la incorporacin de mecanismos de Justicia consensuada en el mbito del proceso penal continental.

En este orden de cosas, cabe registrar de entrada que el contenido material del derecho a un proceso con todas las garantas o de proceso justo, para utilizarse la terminologa anglosajona, comprende tambin la de derecho a un proceso sin dilaciones indebidas202. De modo que, segn palabras de FLORES PRADA, ambas son constitutivas del derecho a un proceso idneo y ptimamente organizado para alcanzar todos sus objetivos y fines 203. Es decir, de nada sirve hablar del derecho a un proceso debido o justo, cuando esta nocin se agota en la previsin meramente formal de un conjunto de garantas.
En LARRAURI, E., Criminologa crtica, op.cit., p. 720. Al respecto, vase FERNNDEZ-VIAGAS BARTOM, P., El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, op.cit., pp.76-77. 203 En FLORES PRADA, I., Los nuevos procesos penales, op.cit., p. 26.
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En definitiva, no basta con reconocer el derecho y alzarlo a rango constitucional, sino que hay que juntamente crear los mecanismos necesarios para su efectivo cumplimiento. Por esta razn, cualquier estudio que se realice requiere a priori enmarcar este debate no slo desde la ptica procesal penal, sino tambin desde la ptica constitucional. A tales efectos, y en lo que interesa a la presente investigacin, el punto de partida para profundizarse en este debate parte necesariamente de la necesidad de analizar de forma ms detenida los principales aspectos que giran en torno a la concrecin de los antes aludidos derecho a un proceso debido con todas las garantas y derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, con el objetivo de replantearse el cuadro de garantas para reconducirlo a su contenido material.

1.1. EL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO A UN PROCESO SIN DILACIONES INDEBIDAS UN CONCEPTO INDETERMINADO

De entrada, merece destacar, a tenor de la interpretacin hecha por la doctrina constitucional espaola del art. 24.2 CE, que el derecho a un proceso debido con todas las garantas para adoptarse la terminologa empleada por la Constitucin comprende, de entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. As pues, el derecho a un proceso justo segn terminologa anglosajona corresponde al juicio equitativo o limpio (fair trial)204, el cual comprende los siguientes derechos, segn elenco expreso en el artculo 24.2 de la CE: a) derecho a un juez ordinario e imparcial; b) derecho de defensa, del cual derivan otros derechos como el de asistencia letrada; individualizacin de la imputacin; conocimiento previo de la acusacin formulada; a no declarar contra s mismos y a no confesarse culpable; a la
A este respecto y sobre la distincin entre los conceptos anglosajones de fair trial y due process of law, desde la perspectiva del proceso penal alemn, vase GMEZ COLOMER, I., El sistema procesal penal alemn: su historia y principios ms relevantes , en AA.VV., Sistemas penales europeos, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 2002, Madrid, pp. 255-256.
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utilizacin de los medios de prueba pertinentes a su defensa y el derecho a la presuncin de inocencia; y c) el derecho a un proceso pblico sin dilaciones indebidas. No obstante, para los fines que interesan a este trabajo, nos concentraremos en un aspecto especfico de este derecho y que gira en torno al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas 205. A este efecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia han desplegado esfuerzos en la tarea de concrecin del contenido esencial del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas tambin conocido por la terminologa anglosajona como derecho a un proceso resuelto en plazo razonable206. En efecto, no cabe duda de que estamos ante un concepto abierto e indeterminado, lo que en la praxis plantea una serie de cuestiones, a la hora de sentar las bases que permitan identificar las causas de su concreta violacin. De modo que, a efectos de concrecin de este derecho, es posible afirmar que no es posible utilizar nicamente parmetros objetivos. Dicho en otras palabras, ya se ha alcanzado un consenso de que la labor de concrecin de ese derecho obedece a criterios ms bien casusticos, una vez que como mximo se podr establecer unos criterios ms o menos objetivos que, en todo caso, servirn solamente para auxiliar en la identificacin de los supuestos en que se deduce el carcter excesivo del retraso. De todos modos, para la configuracin de su violacin, habr que proceder al anlisis de las circunstancias especficas del caso concreto207. No obstante, a este efecto, la doctrina del TEDH ha desarrollado una reiterada y consolidada jurisprudencia sobre la materia. De modo que, de su Sentencia de 13 de julio de 1983, en el examen del caso Zimmermann y Steiner, el TEDH, recogiendo una doctrina ya establecida en casos anteriores (asuntos Knig, Guzzardi, Buchholz, Foti y otros, Corigliano, Minelli) en
Para un anlisis del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, partiendo de su configuracin jurdico-fundamental, cfr., de PEDRAZ PENALVA, E., El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en Poder Judicial, n 43-44, 2/3 poca, 1996 (II), pp. 225-250. 206 Vid respecto a la razonabilidad del plazo el caso Vernillo c. Francia, STEDH de 20 de febrero de 1991. 207 En este sentido, vase la STC 36/1984, de 14 de marzo, apartado 2, la cual sienta las bases de toda la doctrina constitucional espaola sobre este tema.
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desarrollo del precepto consustanciado en el art. 6.1 de la Convencin Europea de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950, ha venido realizando una labor de depuracin en el sentido de precisar los criterios que informan la labor de concrecin de este derecho. Hay que dejar constancia de que el art. 6.1 del Convenio Europeo, pese no referirse expresamente al proceso penal, supuso una importante innovacin en cuanto a la consagracin del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, pues en el marco de evolucin del movimiento constitucionalista la garanta procesal comnmente reconocida era la que comprenda el derecho a un proceso justo o a un juicio equitativo, en la lnea antes mencionada y que se fundamentaba en la necesidad de hacer frente a la arbitrariedad en materia criminal as como en las actuaciones preprocesales de las autoridades gubernativas y de sus agentes. Asimismo, los documentos internacionales sobre Derechos Humanos firmados al final de la Segunda Guerra, del cual se reviste de mayor representatividad la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, tampoco se refiere a este derecho. De modo que es posible afirmar, sin miedo de equivocarse, que, al margen del art. 6.1 del Convenio Europeo, que consagra de forma genrica el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), de 19 de diciembre de 1966, fue el primer documento internacional a regular expresamente, en su art. 14.3.c, este derecho con la peculiaridad de referirse exclusivamente al proceso penal, con respecto a la persona acusada de un delito.208 As las cosas, la doctrina del TEDH ha recogido los siguientes aspectos como criterios mnimos exigidos en el examen de la violacin del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas: a) la complejidad del litigio 209; b)
Sobre este aspecto, seala FERNNDEZ-VIAGAS BARTOLOM, P., El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, op.cit, p. 54, que esta escasa atencin al problema de los lapsos temporales del proceso no dejaba de resultar completamente lgica si tenemos en cuenta que la regulacin constitucional de los derechos fundamentales ha sido siempre una ordenacin de mnimos que ha ido amplindose a lo largo del devenir histrico y de su progresiva consolidacin. Y el transcurso del tiempo no llegaba a constituir una preocupacin dominante, por lo menos en los albores del constitucionalismo, ante la necesidad de prevenir atentados mucho ms graves de los derechos ciudadanos. 209 Vid caso Pretto c. Italia, STEDH de 8 de diciembre de 1983 y caso Zimmermann y Steiner c. Suiza, STEDH de 13 de julio de 1983.
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la conducta de los litigantes y de las autoridades 210; c) las consecuencias que de la demora del litigio se siguen para aqullos 211. Ya posteriormente, como desdoblamiento de esta doctrina, se ha aadido otros factores 212, como los mrgenes ordinarios de duracin de los litigios del mismo tiempo 213; la consideracin de los medios disponibles o an la actuacin de la parte, es decir, la necesidad que la parte que se haya visto lesionada con el retraso o dilacin lo arguya previamente, frente a la pasividad del rgano judicial al que se reprocha la tardanza, con el fin de que el juez o Tribunal pueda evitar el dao o promover la pronta reparacin214. Por lo que se refiere a la doctrina del Tribunal Constitucional espaol, es posible afirmar que el Tribunal no se ha firmado posicin acerca de los criterios que deben informar la labor de concrecin del carcter razonable de la duracin del proceso. En efecto, segn se observa de la doctrina recogida del TC, el Tribunal ha oscilado frente al argumento de carencia de medios o exceso de trabajo, frecuentemente invocado para eludirse de la violacin de este derecho. Es decir, el Tribunal oscila entre la asuncin de esta posicin aduciendo a factores relacionados a la necesidad de consideracin de los medios disponibles o an de la evaluacin de los mrgenes ordinarios de duracin de los litigios del mismo tiempo, como criterios para la configuracin de la violacin215 - y la contraria, es decir, considerando en ocasiones que el
Vid respecto al comportamiento del requirente, caso H c. Reino Unido, STEDH de 8 de julio de 1987 y caso Poiss, STEDH de 23 de abril de 1987; respecto al comportamiento de las autoridades competentes, caso Milasi, STEDH de 25 de junio de 1987; caso Martins Moreira c. Portugal, STEDH de 26 de octubre de 1988; caso Capuano, STEDH de 25 de junio de 1987 y caso Capellaro c. Italia, STEDH de 25 de enero de 2000. 211 Vid SSTC 36/1984, de 14 de marzo, y 133/1988, de 4 de julio. 212 Vid SSTC 223/1988; 28/1989 y 81/1989. 213 Sobre este aspecto, FERNNDEZ-VIAGAS BARTOLOM, P., El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, op.cit. p.37, observa que el texto constitucional espaol no establece lmite alguno de tiempo de tramitacin de los asuntos llevados a juicio, entre otras cosas porque transcendera su mbito de competencia, siendo la regulacin de la duracin normal de un proceso tema propio de la legislacin procesal ordinaria. Sin embargo, el autor observa que normalmente tampoco la legislacin ordinaria lo realiza, lo que, a su modo de ver, es digno de consideracin. 214 Vid STC 73/1992. 215 En este sentido, la STC 36/1984, de 14 de marzo, en el fundamento jurdico n 4 , declara que (...) el abrumador volumen de trabajo que pesa sobre determinados rganos jurisdiccionales, situacin a la que el Ministerio Fiscal alude, pero no documenta, puede exculpar a los Jueces y Magistrados de toda responsabilidad personal por los retrasos con los que las decisiones se producen, pero no priva a los ciudadanos del derecho a reaccionar frente a tales retrasos, ni permite considerarlos inexistentes, o dicho con mayor exactitud, autoriza a considerar que la dilacin no es indebida sin prueba alguna de que se haya intentado agotar todos los medios que las circunstancias permiten para evitarlas. Seguramente debe aceptarse que el incumplimiento de los plazos brevsimos que seala el art. 159 de la L.P.L. no es por s mismo una dilacin indebida, pero igualmente claro es que la excesiva carga de trabajo explica ms
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argumento de la escasez de medios se trata ms bien de un medio para justificar la derogacin tcita del precepto constitucional. Asimismo, tambin se ha invocado el criterio la duracin media para conclusin de procesos de la misma clase. En este sentido, la STC 5/1985, de 23 de enero, introduce este criterio como un elemento ms en la determinacin del concepto de plazo razonable. No obstante, la doctrina ha reaccionado con fuerza en contra a esta lnea jurisprudencial, precisamente teniendo en cuenta las graves consecuencias que implica mantener esta posicin ante un contexto de quiebra sistemtica del trmino medio de duracin de los procesos, lo que supondra, en la prctica, el colapso del sistema de control de constitucionalidad en cuestin216. En otro orden de consideraciones, se suma adems el carcter subjetivo del que se reviste la percepcin del retraso. El factor subjetivo, segn entendimiento ya consolidado en la doctrina del TC espaol, debe ser tambin considerado como un supuesto para la apreciacin de la vulneracin del artculo 24.2 CE. Es decir, la retraso es requisito a previa denuncia de la parte afectada por el ser llevado en cuenta a la hora de definicin de la

razonabilidad de la dilacin217. En este sentido, advierte la doctrina, que el factor subjetivo es determinante en la delimitacin del concepto de plazo

fcilmente el retraso con el que puedan dictarse resoluciones que ponen trmino a litigios complicados por razones de hecho o de derecho, que la dilacin en adoptar decisiones de inadmisin basadas en consideraciones estrictamente formales y extrnsecas a la cuestin litigiosa. Sin embargo, en sentencias posteriores, como las anteriormente mencionadas SSTC 5/ 1985; 223/1988; 28/1989 y 81/1989, el Tribunal parece haber sucumbido al argumento del exceso de trabajo y de la falta de medios para justificar la ausencia de los presupuestos necesarios a la configuracin de dicha violacin. 216 Segn observa FERNNDEZ-VIAGAS BARTOLOM, P., El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, op.cit., pp. 46-48, el criterio de la duracin media de los procesos slo podr ser utilizado en el supuesto en que se configure un cuadro de normalidad y de correcto desenvolvimiento de la Administracin de Justicia, so pena de configurarse este argumento en una degradacin fraudulenta del derecho de los litigantes. Siguiendo esta lnea de argumentacin PEDRAZ PENALVA, El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, op.cit., pp. 244-245, reduce a dos los criterios a ser observados por el TC para calificar de razonables el desconocimiento de los trmites y, ms concretamente, de los plazos procesales, a saber: 1) la excesiva complejidad del asunto y el comportamiento de las partes. Por lo dems, a su juicio, hay que suprimirse el criterio de la saturacin de las autoridades y de los rganos jurisdiccionales, siempre y cuando no concurran con la complejidad y o con el comportamiento de las partes no pblicas. Asimismo el autor hace la reserva de que en el proceso penal en ningn supuesto sera subsumible la conducta del MF y, slo, la de los sujetos no pblicos: querellante particular, privado o popular, actor civil, acusado o responsable civil subsidiario. Y sigue el autor sosteniendo que, en la ausencia de aquellos dos supuestos, nos encontraremos con dilaciones indebidas que generaran, directa o indirectamente, responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la Justicia. 217 Cfr. SSTC 224/1991 y 73/1992.

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razonable, pues la vivencia del tiempo es siempre relativa, incluso a estos efectos218. Pero, de todos modos, pese la imprecisin de este concepto, partindose del anlisis de todos los criterios adoptados para la precisin del contenido del derecho a un proceso en plazo razonable, es posible concluir que la simple superacin de los plazos no es de ningn modo suficiente para configurar la vulneracin de este derecho219. No obstante, cabe registrar, de entre las propuestas hechas en aras a colmar la dilacin indebida la de otorgarse plazos procedimentales ms rgidos, a la vez que se prevean los mecanismos que obliguen su efectivo cumplimiento 220. Tambin se sugiere la reduccin de los llamados tiempos muertos del proceso. En efecto, se observa una tendencia cada vez ms acentuada en la doctrina hacia la reduccin o siempre que posible supresin lo que se denomina tiempos muertos del proceso, mediante la ordenacin continua y sistemtica de sus distintas fases, evitando soluciones de continuidad entre ellas 221. No obstante, todas estas medidas deben ser consideradas en su conjunto y deben venir acompaadas de otras alternativas que posibiliten no slo la proteccin del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, sino tambin de los dems derechos que informan el proceso con todas las
En FERNNDEZ-VIAGAS BARTOLOM, El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas , op.cit., p.44. 219 No obstante, seala FERNNDEZ-VIAGAS BARTOLOM, P. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, op.cit., p.43, que ha sido una constante en la prctica de los tribunales, la alegacin de la vulneracin constitucional en base exclusivamente a la superacin del tiempo de los actos procesales. Al respecto del cmputo del plazo, desde la ptica del TEDH, vase el caso Eckle c. Alemania, STEDH de 15 de julio de 1982; caso Sanders c. Espaa, STEDH de 7 de julio de 1989 y caso Deumeland c. Alemania, STEDH de 29 de mayo de 1986. Asimismo, antese que la jurisprudencia del TC espaol (vid STC 133/1988; STC 37/1991; STC 73/1992, entre otras) rechaza terminantemente la propuesta de constitucionalizacin de los plazos. Vase tambin la STC 5/1985, de 23 de enero, en la que el Tribunal Constitucional rechaza fehacientemente este elemento como nico criterio para la configuracin de la violacin en comento. 220 En este sentido, argumenta PEDRAZ PENALVA, E., El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, op.cit. p. 237, que naturalmente, no se pretende sostener con lo antedicho, en lnea con la correcta postura del TC al respecto, que el 24.2 suponga la constitucionalizacin del derecho a los plazos, pero s que es el periodo temporal normativamente plasmado en la ley procesal el criterio objetivo que se ha de considerar en primer trmino para poder llegar a declarar el desconocimiento del tiempo razonable. Es el legislador ordinario el que ha de situarse el punto de equilibrio en la relacin de tensin que forman la necesidad de acelerar el proceso y la de ser minucioso y riguroso en el conocimiento del asunto. 221 Al respecto, FERNNDEZ-VIAGAS BARTOLOM, P., El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, op.cit., pp. 35 hace una crtica a la doctrina que parece entender como s toda la raz del problema se encontrara en los tiempos muertos del proceso.
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garantas. Si bien es cierto que estos son algunos de los mecanismos tiles a colmar los problemas que giran en torno a las dilaciones indebidas, no es posible considerarlo de forma aislada. En efecto, por dar un ejemplo, si se tiene en cuenta el cuadro de vulneracin sistemtica de los plazos procedimentales, resulta poco factible la propuesta de tornarlos ms rgidos, desde que considerados de forma aislada. En definitiva, la finalidad que se busca alcanzar con la proteccin constitucional del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas consiste en evitar retrasos que supongan ms prejuicios que los inherentes al funcionamiento normal de la Administracin de Justicia. En este sentido, la doctrina del Tribunal Constitucional espaol entiende por proceso sin dilaciones indebidas el que se desenvuelve en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en que los intereses litigiosos pueden recibir pronta satisfaccin222. Pero, para lo que interesa a este trabajo, cabe registrar que, en efecto, pesen los esfuerzos en la labor de concrecin de este derecho, el criterio de razonabilidad del plazo en realidad sigue falleciendo de objetividad. Como consecuencia, se revela manifiesto el carcter predominantemente discrecional que rige la valoracin de los supuestos en que se configura la violacin de este derecho, una vez que se somete nicamente a un juicio de ponderacin que opera necesariamente sobre el caso concreto 223. En definitiva, la valoracin de la razonabilidad en la observancia de los plazos procesales contiene una nocin de ndole valorativa que, por s misma, es imprecisa e indeterminada, siendo as irremediable el reconocimiento del carcter discrecional que opera en el examen en concreto de su configuracin, aunque

Vid STC 43/1985. En este sentido, reconoce FERNNDEZ-VIAGAS BARTOLOM, P., El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, op.cit., p.46, que lo razonable otorga al juzgador un margen de libertad de acuerdo con los valores que, caso por caso, imponga el ordenamiento jurdico. Por otra parte, sujetar la medicin del tiempo, en la prctica diaria de los tribunales, a un criterio de esta ndole puede permitir atender a los distintos factores o elementos que concurren en el caso, evitando el esquematismo formal en una materia que debe regirse, ante todo, por ideas de ponderacin.
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se establezcan elementos que auxilien y que sirvan como parmetro para la medicin de este concepto.

EFICACIA Y CELERIDAD CONCEPTOS CONTRAPUESTOS?

Como se ha tenido la ocasin de demostrar en el apartado anterior, la finalidad precipua que se busca alcanzar con el reconocimiento del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas al rango de derecho fundamental consiste en proscribir el retraso, o sea, la lentitud del proceso. Asimismo, tambin se ha demostrado que este elemento, aunque esencial para la concrecin del aludido derecho, no es por si slo suficiente. A tenor de la jurisprudencia ya bastante consolidada tanto del TEDH como de los Tribunales Constitucionales de los pases del entorno continental, hace falta tambin que el retraso o la dilacin sea irrazonable, segn las circunstancias del caso concreto. No obstante, no se puede olvidar que uno de los aspectos ms problemticos y criticado del debate sobre la crisis de la Justicia, gira en torno a la lentitud que caracteriza la prestacin jurisdiccional. El problema se agrava,

con ms razn, si de lo que se trata es de la restriccin de derechos y libertades de los que se ven implicados en la comisin de un delito. En este sentido, bastara con mencionar, para dar un ejemplo que interesa a la presente investigacin, las graves consecuencias de las que deriva la laxitud de los plazos para la conclusin de la instruccin. A este respecto, la doctrina internacional ha alertado para la necesidad de establecer unos lmites ms precisos para dar trmino a la investigacin, pues, en efecto, posponerlo a unos lmites indeterminados supone no slo la vulneracin de derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, sino, a la postre, a la

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denegacin de la Justicia, es decir, la clara vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva.224 Siguiendo esta tendencia, se deja constancia que en Italia se ha eliminado la fase de instruccin prevista en el anterior Cdigo, inicindose el procedimiento con las investigaciones preliminares ( indagini preliminari), que tiene un tiempo de duracin mximo para su realizacin, quedando a cargo exclusivo del Ministerio Pblico. Para ello, el Ministerio Pblico puede disponer directamente de la Polica Judicial (art. 327 CPP), que carece de autonoma funcional225. Por lo que se refiere a Espaa, el Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia, inspirador de las reformas procesales que nos ocupan, refiere en dos ocasiones la necesidad de acotar la tramitacin de la fase de investigacin previa al enjuiciamiento. Desde esta concreta perspectiva, alerta MORENO CATENA para lo que denomina elefantiasis de la instruccin 226. En efecto, esta autntica patologa, segn observa el autor, ha logrado eclipsar en la inmensa mayora de los casos al momento procesal de enjuiciamiento de la instruccin, de modo que, sta se ha convertido en la piedra angular del proceso penal. Esta circunstancia eterniza la investigacin de los delitos con grave quebranto no slo del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas sino tambin acarrea otras consecuencias, quizs ms graves que la apuntada, como por ejemplo, la vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia. No obstante, cabe registrar al respecto que la nueva regulacin de los supuestos que permiten poner trmino a la instruccin en el procedimiento abreviado (art.779 LECrim), introducida por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, sobre reforma parcial del procedimiento abreviado, ha representado un verdadero retroceso, por lo que se refiere a alcanzarse una inmediata y
En este sentido, seala FUENTES SORIANO, O., La investigacin por el fiscal en el proceso penal abreviado y en los juicios rpidos. Perspectivas de futuro., Tirant lo blanch, 2005, Valencia, p.63 que resulta difcilmente admisible que una persona pueda estar sometida a investigacin o enjuiciamiento penal durante aos sin que el ordenamiento adopte una decisin al respecto. 225 Para un anlisis detallado de estos temas, desde la perspectiva italiana, vase, de entre otros, DAMBROSIO, L., Sintesi pratica delle riforme del proceso penale , CEDAM, 2003, Milano; y GREVI, V., A la recerca di un proceso penale giusto, Giuffr, 2000, Milano. 226 Vase MORENO CATENA, V., El proceso penal espaol, op.cit., p.26.
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mediata investigacin de los hechos delictivos. En efecto, el citado artculo constituye un buen ejemplo de alguno de los problemas que caracterizan las reformas puntuales de la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola, sin una preocupacin con dotarle de coherencia y racionalidad por lo que se refiere a los objetivos de celeridad del trmino de las investigaciones a que se propone. Desde esta concreta perspectiva, se destaca como novedad ms importante para los fines que importa a este trabajo, la supresin de la clusula de esencialidad como frmula para determinar o valorar la suficiencia de las diligencias previas, a cambio de una inestable regla de pertinencia, cuya operatividad, segn advierte la doctrina, resulta adems, en la fase instructora, al menos, discutible227. De modo que, a tenor de la nueva regulacin del art. 779 LECrim practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptar mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: (). Segn sobresale de la simple lectura de este precepto, resulta de todo incomprensible que se prescinda de la clusula de esencialidad/suficiencia y se opte por la regla de la pertinencia, cuando de lo que se trata es de incorporar un mecanismo al servicio de la aceleracin procesal. En este sentido, destaca la doctrina que precisamente, la regla de la esencialidad junto con la de la suficiencia constituyen los dos ejes de la reforma aceleradora de 1988, con la explcita intencin de erradicar lo que ORTELLS calificaba como una arraigada rutina inquisitiva de nuestro aparato judicial que favoreci la conversin del sumario y de cualquier otra forma de instruccin previa en una recoleccin y examen exhaustivo de los elementos de conviccin importantes para la causa228. As las cosas, se concluye que la actual regulacin de dicho precepto acarrea en la contramano de la tendencia antes apuntada de reduccin de la duracin de la instruccin no slo la laxitud de los plazos sino y sobre todo la ampliacin considerable del espacio de actuacin del Juez de instruccin sobre la valoracin de dicha suficiencia probatoria y no al Ministerio Pblico que es
En este sentido, vase MIRANDA ESTRAMPES, M., y HERNNDEZ GARCA, J., en AA.VV., La reforma del Proceso penal, Bosch, 2003, Barcelona, pp.31. 228 Vase HERNNDEZ GARCA, J., en AA.VV., La reforma del proceso penal, op.cit., p.315.
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quien debe sostener la acusacin. Por tanto, es posible afirmar que el criterio de pertinencia constituye una regla de adecuacin muchsimo ms amplia que la regla de la esencialidad, segn la cual la diligencia instructora adems de pertinente, debe presentarse como directa y estrictamente relacionada con los fines de instruccin. De modo que, resulta conveniente a fin de salvar este escollo, arbitrar mecanismos tales como las diligencias complementarias que den mayor participacin al Ministerio Fiscal y que, al mismo tiempo, reduzca la duracin de la instruccin, so pena de convertirse esta fase en un autntico juicio previo y lo que es peor, por plazo indeterminado, contradiciendo de esta manera el espritu y los fines de la reforma229. En definitiva, la lentitud de la prestacin jurisdiccional en el mbito de la justicia criminal puede dejar marcas indelebles e irreparables, en cuanto a los daos morales y psicolgicos que derivan de la sujecin a un procedimiento penal sea como inculpado sea como vctima. Sin que se olvide de que la lentitud del procedimiento en materia criminal en buena medida trasciende la problemtica que gira en torno a la vulneracin del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas para alcanzar en ocasiones uno de los pilares rectores de todo el sistema, consubstanciado en el principio de la presuncin de inocencia230. En este sentido, advierte la doctrina que si el proceso, en s mismo, constituye un perjuicio, su excesiva duracin implicara un mal suplementario que sin sentencia condenatoria parece gratuitamente inferido a aquel contra quien se dirige la accin231. En definitiva, nadie se enfrenta al hecho incontrastable de que una Justicia tarda corresponde, en ltima instancia, con independencia del carcter de autonoma que se les asigna a estos derechos, a una denegacin del
En este sentido, vase FUENTE SORIANO, O., La investigacin por el fiscal, op.cit., pp.117 -122 y 146. 230 Conforme seala FERNNDEZ-VIAGAS BARTOLOM, El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, op.cit., p. 85, el valor de los bienes puestos en juego en el proceso penal determina una actitud de rechazo, casi apriorstica, a la excesiva duracin del procedimiento. Creemos interesante conectar este tema con el de la necesidad, en una sociedad democrtica, de garantizar a los acusados la totalidad de los elementos de defensa, asegurndoles especialmente la posibilidad de mantener, para ello, su integridad intelectual y psquica.. 231 FERNNDEZ-VIAGAS BARTOLOM, P., El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas , op.cit., p. 82.
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derecho a la tutela judicial efectiva. En este sentido, la STC 133/1988, de 4 de julio, en sus fundamentos jurdicos, apartado 1, seala que nuestra Constitucin no slo ha integrado el tiempo como exigencia objetiva de la justicia, sino que, adems, ha reconocido como garanta individual el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, autnomo respecto al derecho a la tutela judicial efectiva (STC 36/1984, de 14 de marzo), aunque ello no significa negar la conexin entre ambos derechos (STC 26/1983, de 13 de abril). As pues, desde el marco en que se inscribe el movimiento de reforma de la LECrim, se revela una tarea inaplazable la exigencia de colmar el problema de la lentitud de la prestacin jurisdiccional en el mbito concreto del control penal. A este efecto, como bien observa FLORES PRADA, corrigiendo un rgido garantismo y tambin un excesivo formalismo procesal, el contenido esencial del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas exige, de entrada y en el marco de la poltica legislativa, la adecuacin entre instrumentos procesales y complejidad del conflicto, de modo que la duracin del proceso puede y debe reducirse, en determinados casos, sin merma de las garantas fundamentales del imputado, cuyo inters no es el nico digno de proteccin en la moderna justicia penal 232. Sin embargo, es importante resaltar que ello no supone decir que la celeridad debe alcanzarse a cualquier precio. Si bien es cierto que la celeridad y eficacia son conceptos que suelen venir asociados el primero como instrumento para lograr una Justicia de calidad no se puede olvidar que la calidad de la Justicia se mide en funcin del nivel de proteccin de los derechos fundamentales233. Asimismo, es preciso dejar constancia de que el Tribunal Constitucional ya ha declarado que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, como ningn otro derecho fundamental es absoluto (STC

232 233

En FLORES PRADA, I., Los nuevos procesos penales, op.cit., p. 34. En este sentido, vase FLORES PRADA, I., Los nuevos procesos penales, op.cit., p. 24.

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13 (1)/1981). De modo que debe someterse al juicio de ponderacin frente a la necesidad de proteccin de otros derechos de mayor trascendencia 234. A este respecto, es digna de nota la nueva regulacin de la investigacin preprocesal en el mbito de aplicacin del llamado juicio rpido. Segn destaca FLORES PRADA, la nueva regulacin de la materia, introducida por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, otorga a la Polica Judicial determinadas facultades de investigacin autnomas respecto a sus superiores funcionales jueces y fiscales con el fin de aligerar los trmites de la instruccin judicial. Como consecuencia de ello, se constata un claro desplazamiento de las facultades de instruccin a la Polica Judicial, en manifiesta contradiccin con la tendencia a potenciar la actuacin del Ministerio Pblico sobre esta fase del procedimiento 235. En este sentido, seala FLORES PRADA que esta tendencia, a la que en cierto modo nos hemos acostumbrado con demasiada comodidad, apunta a la consolidacin legal de un modelo nacido tcitamente al amparo del abandono y la irresponsabilidad en la que est sumida la fase de investigacin del proceso penal. De modo que, concluye el autor, el empeo por mantener la figura del juez instructor sigue condicionando de tal modo el esquema procedimental, que ha terminado por consolidar una situacin de hecho, en la que la Polica Judicial investiga sin el debido control judicial, mientras que el fiscal, convertido en un espectador privilegiado, permanece pasivo, ajeno y claramente desaprovechado en esta importante fase de la justicia penal acelerada 236. En este sentido, se deja constancia de la Instruccin n. 1/2008 de la FGE, sobre la direccin por el Ministerio Pblico de las actuaciones de la Polica Judicial y del revuelo levantado sobre todo en el mbito del poder Judicial 237.
En este sentido, seala FERNNDEZ-VIAGAS BARTOLOM, El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, op.cit., p.90, que la rapidez en la tramitacin procesal constituye uno de los medios encaminados a la consecucin de una buena administracin de justicia. Por tanto, dicho derecho jams podr entenderse desgajado de las restantes garantas del proceso. Ciertamente, su excesiva duracin puede imposibilitar un objetivo de tal naturaleza, pero para llegar a dicha conclusin deberemos tener en cuenta no slo los estrictos trminos temporales, que excepcionalmente por s solos pueden hacer excluir otras consideraciones, sino tambin las restantes circunstancias que confluyen en la resolucin de la causa. La bsqueda inconsciente y precipitada de la rapidez puede ser igualmente prejudicial, y lo afirmamos con toda la prevencin que exige esta materia(...). 235 En FLORES PRADA, I., Los nuevos procesos penales, op.cit., pp.41-42. 236 dem 237 Para una sntesis de la repercusin que dicha Instruccin ha tenido en el medio Judicial, vase el artculo de JOS YOLDI, Los jueces plantan cara al fiscal general. Una instruccin que faculta a los fiscales a dar rdenes a la Polica Judicial desata el conflicto Los magistrados creen que permite
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Por tanto, en definitiva, no se puede perder de vista que la presteza es slo uno de los elementos que integra el concepto de eficacia 238. Tampoco se debe olvidar que la celeridad no siempre se convierte en un supuesto imprescindible para alcanzarse una mayor calidad de la prestacin jurisdiccional. En definitiva, el objetivo debe consistir, en la lnea apuntada por la doctrina del Tribunal de Estrasburgo, en dibujar un modelo de Administracin de Justicia que revierta, al fin y al cabo, en pro de mejores resultados en trminos de una prestacin jurisdiccional ms ecunime, en lo que se refiere a la solucin del conflicto penal.

1.3. EL ART. 24.2 CE Y LA OPCIN POR UN MODELO DE JUSTICIA CONSENSUADA

Dentro de este estado de cosas, cobra importancia replantear el argumento de que la incorporacin de mecanismos alternativos al proceso formal supondra la merma del derecho a un proceso con todas las garantas, y precisamente la vulneracin de la seguridad jurdica. En efecto, dentro de un cuadro de anormalidad sistemtica como la que caracteriza la Administracin de la Justicia penal, fomentada por la cultura de reformas parciales del proceso penal, caba tambin tener en cuenta la vulneracin de la seguridad jurdica que deriva de la aplicacin de criterios meramente casusticos, utilizados en la prctica de los tribunales no slo en la interpretacin de los derechos procesales fundamentales sino tambin en la aplicacin en la praxis de soluciones normativas por parte del poder Judicial que permiten paliar los
investigaciones paralelas sin control, en El Pas, de 18 de marzo de 2008. 238 Al respecto, advierte DELMAS-MARTY, M., Procesos penales de Europa, op.cit., p. 694, que la eficacia se convierte en un mito si se limita a expresar, en el campo penal, la racionalidad econmica que domina el funcionamiento de nuestra sociedad. La cuestin de la eficacia debe ser contemplada de manera total. Qu eficacia queremos para la justicia penal: crime control vs. due process ? Y con qu medios? En cualquier caso, la eficacia debe quedar subordinada a la justicia.

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graves dficit regulativos de la LECrim 239. Se trata, por tanto, de evitar los males intrnsecos que derivan de la incoacin de un proceso penal, sobre todo en aquellos supuestos en que una solucin consensuada del conflicto se revela ms beneficiosa en orden a evitar los efectos crimingenos del proceso y que derivan tambin de la dilacin indebida del trmino del procedimiento. De modo que no es posible concluir este estudio sin antes poner de manifiesto la falacia del discurso garantista en contra a la incorporacin del principio de oportunidad en el mbito concreto del ejercicio de la accin penal. El argumento de que ello supone la quiebra del sistema de garantas procesales, en definitiva, no resiste a un anlisis ms detenido de la gnesis de los principios que fundamenta el proceso de los rdenes jurdicos democrticos. Segn se va a tener la ocasin de demostrar a lo largo de este trabajo, por lo que se refiere al control de la criminalidad de masas, la apuesta por la aplicacin del principio de oportunidad reglada en el ejercicio concreto de la accin penal, en aras a ampliar los espacios participativos en el proceso parece ser una opcin, ms que aceptable, sino ms bien acertada y preferible frente a la manutencin de un modelo que se ha revelado, al fin y al cabo, poco o nada garantista, teniendo en cuenta los fines preventivos que deben orientar, desde una perspectiva global, el sistema penal de los rdenes jurdicos democrticos. Desde esta concreta perspectiva, se deja constancia de que la doctrina del Tribunal de Estrasburgo refleja esta tendencia a la simplificacin de la prestacin jurisdiccional, en aras a paliar los graves problemas que genera la lentitud de la tutela judicial, sobre todo en lo que corresponde a los efectos crimingenos inherentes al proceso. De modo que, en atencin a este planteamiento, no parece precipitado afirmar que la opcin por un modelo consensuado de proceso en los lmites estrictos que afectan al control formal
En este sentido, seala MIRANDA ESTRAMPES, M., y HERNNDEZ GARCA, J., La reforma del proceso penal, op.cit., p. 29, que no puede escaparse a cualquier observador del proceso que un buen nmero de las soluciones que aplican nuestros Tribunales tienen un origen jurisprudencial. El Tribunal Constitucional, y a su rebufo, en no pocas ocasiones, el propio Tribunal Supremo se erigen en indiscutible cooperantes activos en la produccin de soluciones normativas que permitan paliar los graves dficits regulativos de la LECrim. Ello arrastra un riesgo evidente de ordenamiento jurdico oculto, que genera inseguridad jurdica en la identificacin de los lmites y las condiciones en las que debe desarrollarse la intervencin del Estado en el ejercicio del ius puniendo.
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de la criminalidad de masas slo puede significar un avance en la labor de concrecin del contenido material de los derechos procesales fundamentales antes mencionados240. Asimismo, cabe dejar constancia que, al contrario de lo que el discurso garantista proclama, la incorporacin del principio de oportunidad en el ejercicio de la accin penal representa un instrumento de enorme utilidad en aras a concretar el principio de la intervencin mnima. Es decir, la puesta en marcha de los mecanismos formales de control penal debe ser la ltima ratio del sistema. En este sentido, la flexibilizacin de la regla de la obligatoriedad de la accin penal por medio de la introduccin del principio de oportunidad reglado no es ms que un instrumento apto a la consecucin de este objetivo, sobre todo si se tiene en cuenta los diversos filtros por los que en la praxis ya pasan los asuntos penales, sin que se hayan sometido a ningn tipo de control. En otro orden de consideraciones, no se puede olvidar de los efectos benficos que representa la incorporacin del principio de oportunidad para prevenir la estigmatizacin que sufre no slo el autor del delito sino tambin la vctima con la mera incoacin del procedimiento. En efecto, son varios los estudios empricos que comprueban que una solucin negociada es, en un nmero cada vez mayor de casos, preferible por las partes involucradas en el conflicto, teniendo en cuenta la posibilidad que se les ofrece para su resolucin sin que de ello derive la obligatoriedad de sujecin a un procedimiento penal en los moldes tradicionalmente previstos en los sistemas de enjuiciamiento criminal de la actualidad. De igual modo, hay que poner en tela de juicio el argumento de que la flexibilizacin del principio de la obligatoriedad de la accin penal supone la violacin de los principios de legalidad y de la seguridad jurdica. En efecto, sin querer adentrar en el anlisis del tema que ser objeto de un estudio detenido en otro apartado de este trabajo, llamamos la atencin para el hecho de que
En este sentido, seala FLORES PRADA, I., Los nuevos procesos penales, op.cit., p. 29, que la aplicacin del principio de oportunidad reglada, en el mbito de la pequea delincuencia se ha revelado como un instrumento selectivo de utilidad contrastada para sustituir el proceso por otro tipo de medidas ms eficaces y menos costosas para el sistema de justicia penal, que es lugar comn en los modelos europeos de derecho comparado, y que incluso el legislador espaol ha ensayado ya en el procedimiento de responsabilidad penal de los menores.
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este planteamiento parte, sin embargo, de otra falacia. La premisa sobre la que se asienta es igualmente falsa pues confunde la garanta mxima del sistema consubstanciada en la proteccin del principio de la legalidad con una regla de procedimiento que, a nuestro modo de ver, no le es inherente y tampoco es intrnseca al principio rector del ius puniendi del Estado. Por lo tanto, merece algunos matices este planteamiento pues admitir la necesidad de hacer concesiones basadas en criterios de oportunidad no tiene por qu suponer la vulneracin del principio de legalidad. En definitiva, a modo de conclusin previa, no queda duda acerca de los beneficios que supone la adopcin de un modelo de Justicia consensuada en el mbito de la criminalidad de masas, sobre todo si tenemos en cuenta lo que aporta en trminos de la efectiva proteccin del derecho a un proceso justo y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Es decir, desde esta perspectiva, ya no se pone en duda las ventajas de este modelo de Justicia, sobre todo en lo que se refiere a dotarle de mayor celeridad en la resolucin del conflicto, en aras a conciliar y coordinar los conceptos de celeridad y eficacia que debe informar el control penal de la pequea delincuencia. CAPTULO III Los fines del proceso penal INTRODUCCIN Como ya se ha tenido la ocasin de destacar sobre los fines del sistema de Justicia penal, el proceso penal, como pieza esencial de este complejo embrague, no puede ser concebido como un fin en s mismo. Ms bien al contrario, tratase del medio o instrumento para la consecucin de un objetivo concreto. De ah deriva la necesidad de definir el fin del proceso penal, bajo el marco de un sistema democrtico de Justicia criminal. Para ello, segn ya se ha tenido la ocasin de destacar en el primer captulo de este trabajo, habr que tomar como punto de partida que el modelo de proceso penal de los rdenes jurdicos democrticos no slo se define sino tambin se legitima si es considerado como medio de concrecin de los Derechos Fundamentales.

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A la par de ello, cumple sealar que, en el marco de los sistemas jurdicos democrticos, no cabe identificar el proceso penal nica y exclusivamente como instrumento del ius puniendi del Estado. En efecto, actualmente ha tenido eco en un sector ms tradicional de la doctrina las tesis neoretribucionistas de la pena. Al propio tiempo, a raz del recrudecimiento de la criminalidad callejera en los grandes centros urbanos, ha ganado contornos de verdadera alarma y apelo social el discurso del combate a la criminalidad y a la impunidad, por medio de la implementacin de reformas del sistema penal en orden a agravar y endurecer el rgimen de ejecucin de las penas. Es decir, tales medidas, de ntido carcter retribucionista, son entendidas como el nico recurso en orden a promover mayor seguridad ciudadana. En este orden de cosas, el sistema penal pasa a ser visto como la panacea universal. El debate sobre la necesidad de dar una respuesta contundente e inhibitoria a esta ola de criminalidad se reduce a la exigencia de reforma del sistema penal, visto como la solucin para todos los males sociales. En este contexto, por tanto, se insiere y ha ganado terreno las tesis neoretribucionistas de la pena y, en palabras de FERRAJOLI, la ilusin panjudicialista ha emergido de nuevo en nuestros das a travs de la concepcin del derecho y del proceso penal como remedios al mismo tiempo exclusivos y exhaustivos de cualquier infraccin del orden social, de la gran criminalidad ligada a degeneraciones endmicas del tejido social y del sistema poltico, a las ms minsculas transgresiones de innumerables leyes que, cada vez con ms frecuencia, son sancionadas penalmente, a causa de la conocida ineficacia de los controles y de las sanciones no penales. El resultado, conforme advierte el autor es un papel de suplencia general de la funcin judicial respecto de las dems funciones del estado de las polticas y de gobierno a las administrativas y disciplinarias y un incremento totalmente anmalo del nmero de asuntos penales241.

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Cfr. FERRAJOLI, L., Derecho y razn, op.cit., p. 562.

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As las cosas, el ius puniendi del Estado surge no slo como consecuencia de la prohibicin de la autotutela penal, sino tambin como nico medio de control social. Tal tendencia se refuerza por la percepcin ciudadana que entiende el proceso nica y exclusivamente como el instrumento a servicio del Estado cuya funcin esencial consiste en dar una respuesta a la delincuencia. Es decir, el proceso penal, entendido de este modo, tiene como funcin esencial el control de la criminalidad, o dicho en otras palabras, consiste en el medio para garantizar la seguridad pblica y en el elemento de cierre de la lucha contra la criminalidad242. No obstante, se olvidan los adeptos del neoretribucionismo que la creencia en la eficacia preventiva de la justicia penal o an la relacin entre eficacia del sistema penal y control de las tasas de criminalidad bajo unos niveles aceptables nunca ha sido comprobada. De ello se ha ocupado varios estudios sobre todo en el campo de la criminologa crtica, cuyas conclusiones van en el sentido de que son varios los factores que actan en el control de la criminalidad. En todo caso, concluyen estos estudios que, en definitiva, no hay medios de evaluar la relacin directa de causa y efecto entre la disminucin de las tasas de criminalidad y la mayor intervencin penal del Estado en la esfera de las libertades individuales243. De todos modos, la nocin de eficacia aqu considerada, como se ha dicho antes, no debe venir asociada a la idea del endurecimiento del sistema, sino ms bien en el efectivo cumplimiento de los fines que se le asigna, por medio de la conformacin del modelo de proceso a la efectiva concrecin de los Derechos Procesales Fundamentales. En palabras de MORENO CATENA, se debe entender por un proceso penal eficaz aquel que, como instrumento de poltica criminal, es capaz de dar una respuesta cumplida, gil y suficiente en

Conforme seala MORENO CATENA, V., (y CORTS DOMNGUEZ, V.), Derecho Procesal Penal, op.cit., p. 36: El proceso penal es sin duda el instrumento ltimo de la poltica pblica de seguridad, aunque naturalmente no es el nico medio con que el Estado se dota para garantizar la seguridad, ni siquiera puede considerarse el ms importante; se trata de una pieza ms, que se debe disear junto con toda una batera de medidas de poltica criminal de muy diversa ndole, tanto preventiva como represiva, que han de adoptar los poderes pblicos. 243 Sobre este tema se remite al anlisis hecho en el captulo 1, acerca de la cultura de emergencia.
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los supuestos en que est presente un hecho constitutivo de delito, permitindose imponer al responsable la oportuna y efectiva sancin 244. Entenderlo de otro modo sera hacer eco a una concepcin meramente simblica del proceso penal, que acaba por conducir el debate hacia el reducionismo, que encuentra su plasmacin en las soluciones de corte meramente retributivas de la pena y, por qu no decir, del proceso. Ello se rechaza por al menos dos razones fundamentales: de un lado, porque esta concepcin de proceso no encuentra legitimidad en el marco de los sistemas jurdicos democrticos. De otro, porque, como se demostrar, tampoco se revela eficaz al cumplimiento de los fines propuestos. En efecto, habr que reconocer, conforme observa FERRAJOLI, refirindose a las altas cifras de procesos tramitados anualmente en Italia, las dimensiones patolgicas que ha asumido la inflacin de la justicia penal en los pases del entorno245. Qu decir de los pases de Latinoamrica? Es cierto, conforme advierte el autor, que este fenmeno se debe a distintas responsabilidades. Pero lo cierto aunque no se comparta su acepcin del sistema penal garantista es que, sea cual fuere la perspectiva que se adopte, este fenmeno amenaza ya de forma radical el papel garantista de la justicia penal, comprometiendo su eficiencia y dirigindola hacia formas del derecho penal mximo y autoritario246. Como bien observa GIMENO, no cabe duda de que al proceso penal contemporneo se le asigna diversas funciones, adems de instrumento de aplicacin del ius puniendi del Estado. Incluso porque esta visin de proceso remonta sus orgenes en el Antiguo Rgimen, constituyendo un medio, por lo dems supereficaz, para la aplicacin del ordenamiento penal del Estado absoluto247. Es decir, para atender a esta funcin y a esta concepcin de eficacia, basada en una poltica criminal intervensionista y criminalizadora,
En MORENO CATENA, V. (y CORTS DOMNGUEZ, V.), Derecho procesal penal, op.cit., p.44. En FERRAJOLI, L., Derecho y razn, op.cit., p. 562. 246 En FERRAJOLI, L., Derecho y razn, op.cit., p. 562. 247 En GIMENO SENDRA, V., et.al., Derecho Procesal Penal, Colex, 3 ed., 1999, p.44.
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bastara con mantener en los das de hoy el modelo de proceso penal inquisitivo de los Estados absolutistas. Sin embargo, en el marco en que operan los sistemas de Justicia penal de los rdenes jurdicos democrticos, a la clsica funcin asignada al proceso penal habr que sumarse otras ms, en orden a conferirle legitimidad. De ah, se ha sumado y se ha yuxtapuesto, a la clsica funcin de ejercicio del ius puniendi del Estado, otras ms, consistentes en la proteccin del derecho a la libertad; la proteccin de la vctima; as como la (re)insercin del imputado. As que, en lneas muy generales, el proceso penal contemporneo, por un lado, asume la funcin de proteccin del derecho a la libertad, convirtindose en el lmite a la potestad punitiva del Estado, y, por otro, tambin ha de convertirse en instrumento til para la reparacin de la vctima. Sobre este ltimo aspecto, seala GIMENO que el artculo 24 de la CE confiere status de derechos fundamentales tanto a los derechos del imputado a la libertad y de defensa, como a los del perjudicado a la obtencin de la tutela

judicial efectiva. Y, por esta razn, no tendra porque establecerse jerarqua entre ellos248. En este orden de cosas, como bien observa GMEZ COLOMER, habr que partir de una Constitucin democrtica directamente aplicable, no programtica, en la que se reconocen por un lado, valores superiores del Ordenamiento Jurdico, como la libertad, la igualdad y la justicia, explcita o implcitamente, y por otro, determinados derechos fundamentales procesales penales de los ciudadanos, que operan como lmite frente al poder del Estado, como, por ejemplo, el derecho a ser informado de la acusacin, el derecho a no declarar contra s mismo, el derecho a no confesarse culpable, el derecho a la prueba, el derecho a la presuncin de inocencia o, destacando por encima de todos, el derecho de defensa249.
dem En GMEZ COLOMER, J. L., La investigacin criminal: problemas actuales y perspectivas de unificacin internacional (texto de la conferencia inaugural, pronunciada por el autor, en el Seminrio
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Por ltimo, habr que sealar que el proceso penal contemporneo cumple tambin la funcin accesoria, aunque al revs o de forma negativa, de reinsercin del imputado. Sobre este aspecto, cumple destacar que ya hace mucho se ha superado la filosofa punitiva guiada por los fines de resocializacin de las penas, que ha prevalecido en el marco de consolidacin del constitucionalismo social250. En la actualidad, ya no cabe ms la defensa de las tesis correccionalistas que han fundado el sistema punitivo que operaba en el marco del Estado social de Derecho. Sin embargo, conforme seala un sector de la doctrina, el hecho de que no se haya logrado alcanzar este objetivo por medio del actual sistema de ejecucin de la penas privativas de libertad cuyos efectos estigmatizadores son por dems evidentes no significa que haya cado en el olvido la exigencia consustanciada en la meta de resocializacin en el sentido de reinsercin del imputado en el medio social de que forma parte. Al contrario, ello slo refuerza la necesidad de promover los medios necesarios a cumplir con la autntica funcin material de la pena, cuyo fin de resocializacin, sigue siendo un reto a ser perseguido en el marco en que opera el constitucionalismo contemporneo 251. Al mismo tiempo, tampoco se puede olvidar los nombrados efectos crimingenos y el dao que derivan de la incoacin de un proceso penal en la vida del imputado, sobre todo en cuanto al tratamiento de los delitos leves o an consideradas las circunstancias personales del autor, as como su relacin
Internacional sobre Processo Penal, que bajo el lema Temas actuais na perspectiva comparada e o Direito Brasileiro, tuvo lugar en So Paulo (Brasil) los das 1 a 3 de agosto de 2001), en Poder Judicial, n. 64, 2001(IV), CGPJ, p. 217. 250 Sobre este aspecto, BERGALLI, R., Las funciones del sistema penal , op.cit., p.55-56, pone el acento en el hecho de que el constitucionalismo social ha dado margen al reconocimiento de ciertas formas de control punitivo en orgenes paradigmticos opuestos o, por lo menos contradictorios, y que, por esta razn, provocan en la actualidad una manifiesta ambigedad de las funciones atribuidas al sistema penal. A raz de ello, se ha revelado en esta etapa del constitucionalismo una falta de coherencia entre las polticas sociales y penales. Ello explica, por otro lado, el hecho de que en una etapa posterior, a raz del debilitamiento del Estado providencia, se haya visto la recuperacin de las polticas penales fundadas en la reduccin de los fines de la pena a su carcter retributivo y simblico. 251 As lo dice BERGALLI, R., Las funciones del sistema penal, op.cit., p. 56 y ROXIN, C., La evolucin de la Poltica criminal..., op.cit. , p. 33: (...) El Derecho penal tiene, por tanto, una tarea social frente al delincuente y eso significa, frente a la tendencia actualmente muy influyente en Alemania, que la prevencin especial socializadora y resocializadora tiene que estar presente en la misma medida que la prevencin general.

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con la vctima, en los supuestos, por ejemplo, de reparacin del dao o incluso de parentesco. En esta lnea, observa GIMENO que, ms que al Derecho Penal, es al Derecho Procesal al que debiera incumbirse la misin de arbitrar todo un conjunto de medidas de control judicial, con el objetivo de evitar el contagio criminal, garantizando de esta forma la efectiva asuncin de las dems funciones del proceso penal, adems de contribuir a la efectiva reinsercin del imputado252. En orden a lograr este objetivo, cumple sealar que la incorporacin de mecanismos de corte reparativo en el mbito en que opera el sistema de enjuiciamiento criminal, segn criterios de oportunidad, pueden garantizar mejor la asuncin de los fines asignados al proceso. Especialmente en aquellas hiptesis en que, sea por la naturaleza del delito practicado sea por las circunstancias personales del autor, se verifique que la adopcin de mecanismos de reparacin conforme sostiene ROXIN y ha sido adoptado por el Cdigo penal alemn o incluso de medidas alternativas a la prisin provisional o an la previsin de medios que estimulen el cumplimiento voluntario de la sancin, as como el establecimiento de motivos legales para el archivo o sobreseimiento bajo condicin, entre otras medidas, no slo contribuyen de modo ms efectivo a la consecucin de los objetivos propuestos sino tambin, aunque de forma indirecta, se revelan ms eficaces en orden a alcanzar la meta de la reinsercin del imputado 253. En definitiva, en la lnea sugerida por MORENO CATENA, la gravedad de la conducta delictiva permite articular respuestas diferenciadas por el sistema represivo, acomodando los mecanismos procesales penales a esta distincin, tanto desde el punto de vista cuantitativo, de gravedad de la pena impuesta, como desde el cualitativo, segn el grado de lesin del bien jurdico tutelado 254.
En GIMENO SENDRA, V., et.al., Derecho procesal penal, op.cit., p. 45. Conforme seala ROXIN, C., La evolucin de la Poltica criminal..., op.cit. , p. 36: (...) entre todas las instituciones con relevancia sancionadora, la reparacin y la conciliacin entre el autor y la vctima son las que menos daan el mbito personal de autonoma del autor. La relevancia sancionadora de la reparacin y el acuerdo entre el autor y la vctima es por tanto un ejemplo modlico de la poltica criminal que defiendo y el motivo por el que hace ya quince aos que me he comprometido con ella. En la misma lnea, cfr. GIMENO SENDRA, V., et.al., Derecho procesal penal, op.cit., p. 44. 254 En MORENO CATENA, V. (y CORTS DOMNGUEZ, V.), Derecho Procesal Penal, op.cit., pp. 36-37. Conforme seala el autor, el Cdigo penal espaol de 1995 ya distingue las conductas delictivas en tres grandes categoras: delitos graves, delitos menos graves y faltas.
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Por tanto, desde un punto de vista estrictamente constitucional y en el marco de concrecin de los Derechos Procesales Fundamentales, algo que el Tribunal Constitucional Federal alemn ha caracterizado por medio del concepto de funcionabilidad de la Justicia penal 255 habr que perquirir acerca de algunos supuestos que actan en la definicin de la poltica criminal del Estado. Especialmente en lo que atae a los fines del proceso penal, tiene fundamental importancia la observacin de los aspectos que se detallar en los apartados siguientes. Sobresale de ellos la cuestin del objeto del proceso penal o an su concepcin como un proceso de partes. En otras palabras, en lo que atae al objeto de la presente investigacin la incorporacin del principio de oportunidad en el proceso penal y la proteccin de los Derechos Fundamentales habr que enfrentarse al siguiente planteamiento: Es posible disponer del objeto del proceso por razones de oportunidad sin que ello suponga la vulneracin de Derechos Fundamentales? Y, en caso afirmativo, bajo cules supuestos ello se dara? Es decir, cules seran los lmites bajo los cuales se podra actuar segn criterios de oportunidad? Asimismo, quines seran los actores/partes legitimadas para ello? Y, por ltimo, cules seran las formas democrticas de control de la actuacin segn criterios de oportunidad? En torno a estas cuestiones ha girado el debate que hoy en da se ha fomentado a raz de las reformas operadas en el marco de los sistemas de enjuiciamiento criminal tanto del continente europeo como de Latinoamrica. Y, en orden a encontrar las respuestas ms adecuadas, habr de inserir el debate en el mbito en que opera el fenmeno de constitucionalizacin del proceso penal. Es decir, habr que replantear el antiguo y todava vigente formato de proceso penal para conformarlo al actual modelo de Estado constitucional y democrtico de Derecho.

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Vid ROXIN, C., La evolucin de la Poltica criminal, op.cit., p.32.

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A partir de este enfoque, lo que se propone, en definitiva, conlleva una ruptura o cambio del paradigma tradicional, que hunde sus races en el modelo de proceso penal decimonnico. De ello deriva, entre otros aspectos, la necesidad, por un lado, de romper con el dogma de la indisponibilidad del objeto de la accin penal y, como consecuencia de ello, habr que poner en tela de juicio la tesis de que, tratndose de delitos pblicos, la persecucin penal prescinde de la voluntad de las partes. Desde este enfoque, se torna completamente irrelevante, por ejemplo, la renuncia o simplemente la superveniente demostracin de falta de inters por parte de la persona ofendida en la persecucin del delito, aunque se haya alcanzado por otros medios a cualquiera de los objetivos asignados como funcin del proceso.

Por otro lado, habr que replantear la regla de la obligatoriedad de la accin penal, cuyo ejercicio debe pautarse no slo por criterios generales, es decir, nicamente bajo la yuxtaposicin del hecho formalmente delictivo a la ley, sino tambin por razones axiolgicas, consustanciadas en los valores

superiores que deben orientar la poltica criminal adoptada en el marco en que operan los Estados constitucionales y democrticos de Derecho.

Otro aspecto importante y que igualmente merece ser replanteado se refiere a la bsqueda de la verdad como razn de existir del proceso penal. En efecto, tradicionalmente la obtencin de la verdad material ha sido una de las razones estructurantes del modelo de proceso penal decimonnico 256. No obstante, con independencia del marco terico que se adopte, el reto consistente en obtener la verdad sea ella material o formal es en la actualidad un objetivo de todo superado. Es decir, en el marco de definicin del proceso penal de los Estados democrticos de derecho gana relieve las nuevas teoras funcionalistas, en lo que corresponde a precisar la razn de existir del
Por esta razn el art. 406 de la LECRIM establece que la confesin del procesado no dispensar al Juez de instruccin de practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesin y de la existencia del delito. Vid los comentarios de ALMAGRO NOSETE, J., en AA.VV., El nuevo Proceso Penal, op.cit., pp.139-141.
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proceso y, de este modo, conferirle legitimidad, tanto desde la perspectiva externa como interna al sistema. En este orden de cosas, la funcin del proceso pasa a ser desde la teora de la accin comunicativa, cuyo mximo exponente son las tesis desarrolladas por HABERMAS obtener una decisin ms favorable, basada en el consenso; en cuanto, desde el enfoque de LUHUMAN, esta funcin se resumira a la resolucin del conflicto con o sin interiorizacin (consenso) de la solucin por las partes 257. Est claro, por tanto, que la visin decimonnica no puede seguir prevaleciendo en el marco de constitucionalizacin del proceso penal contemporneo, a pretexto de que sea esencial en orden a la proteccin del sistema de garantas procesales o an de proteccin del principio de legalidad e igualdad258. Ms bien lo contrario, se ha convertido en tarea imperiosa la labor de reinsercin de la vctima al proceso o, mejor dicho, la (re)definicin de su papel como parte en el proceso penal, a la par de establecerse una relacin entre el modelo acusatorio (adversativo) de proceso y la incorporacin del principio de oportunidad259. Es cierto que parece tarea ingente la meta de reunir mltiples funciones con el objetivo de satisfacer a todos los implicados en el conflicto criminal: el infractor, la vctima y la comunidad. En efecto, ello consiste en un reto no slo ambicioso como de difcil alcance. Pero no implica que se deba desistir de esta empresa o ceder a los argumentos de los que prefieren
Desde el punto de vista de las teoras funcionalistas-sistmicas, en la vertiente sostenida por LUHUMANN, lo que confiere legitimidad al proceso no es la paz, la justicia u otras metas retumbantes, sino ms bien la resolucin de un conflicto social, por medio de las estructuras procesales (capaces) de redireccionar las expectativas y tornar las decisiones judiciales aceptables a sus destinatarios. En contrapartida, la vertiente sostenida por HABERMAS, inspirada por su teora de la accin comunicativa, el fin ltimo del proceso consiste en alcanzar una decisin favorable para todos, basada en el dilogo que lleve al consenso entre las partes. 258 En esta lnea, seala MORENO CATENA, V. (y CORTS DOMNGUEZ, V.), Derecho procesal penal, op.cit., p.41: Con frecuencia se sostiene, en un alarde dogmtico que pretende encerrar al derecho y al proceso penal en s mismos, que el respeto al principio de legalidad penal impide absolutamente considerar otras posibilidades de aplicacin del sistema penal que no estn especficamente previstas en la norma, si no se quiere traicionar los cimientos del Estado de Derecho. 259 Como sostiene MORENO CATENA, V., dem, (...) el proceso penal es la manifestacin de un conflicto, por lo que no se pueden orillar legtimas finalidades del sistema penal, como la reparacin de la vctima, por encima incluso de la prevencin general, porque el proceso penal no puede desamparar a ninguno de los que estn o deben estar en l.
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mantener un modelo de proceso penal que hunde sus races en el siglo XIX. Sobre todo porque la prctica ya ha revelado en demasa su completa ineficacia para solucionar los problemas que actualmente se plantea en el mbito en que operan los sistemas de enjuiciamiento criminal contemporneos. En definitiva, el fundamento jurdico del reconocimiento del principio de oportunidad en el proceso penal parte de la exigencia de conformarlo al sistema acusatorio de enjuiciamiento criminal, de modo a guardar coherencia con la estructura de principios que informa el constitucionalismo contemporneo. En este orden, el anlisis de las manifestaciones de oportunidad en el mbito en que opera el proceso penal de los pases en concreto en particular, se tratar de las manifestaciones de oportunidad en el sistema de enjuiciamiento criminal espaol presupone enfrentarse a las cuestiones anteriormente colocadas. Para tanto, entre otros aspectos que sern oportunamente enfocados, habr que enfrentarse a la exigencia de replantear la concepcin del proceso penal, para dar lugar a un proceso de partes y, a raz de ello, aceptar la posibilidad de disposicin de su objeto condicionado a la presencia de determinados supuestos, los cuales se detallarn posteriormente sin que ello conlleve la vulneracin de derechos y garantas procesales. Asimismo, de ello deriva, conforme se ver oportunamente, la posibilidad de flexibilizar la regla de la obligatoriedad de la accin penal, sin que se incurra en cualquier violacin de las garantas procesales, especialmente la consustanciada en el principio de legalidad penal. As que, conforme se comprobar a lo largo de este captulo, a partir de la adopcin de estas premisas es que se encontrar el camino para la concrecin de los Derechos Procesales Fundamentales de las partes implicadas en el proceso penal.

I. LOS PRINCIPIOS QUE INFORMAN AL PROCESO PENAL CONTEMPORNEO

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1. EL FUNDAMENTO HISTRICO

De acuerdo con lo que se ha dicho anteriormente, a partir de la segunda mitad del siglo XX, tras el trmino de la Segunda Guerra Mundial y con la derrota de los ordenes polticos dictatoriales en el continente, se ha producido, junto con ello, un cambio de paradigma que ha generado consecuencias de muy hondo calado en materia de proteccin de los Derechos Fundamentales. El vuelco fundamental en lo que atae a la problemtica que ahora se plantea, encuentra su fundamento en el fenmeno de constitucionalizacin del proceso penal producido en este momento histrico. A raz de ello, se pas a conferir carcter vinculante a las Constituciones de los pases y Documentos Internacionales de Derechos Humanos. Es decir, a partir de este momento, las Constituciones han dejado de ser meras Cartas polticas para alcanzar status de norma superior en el ordenamiento jurdico de los pases. Asimismo, a partir de la mitad del siglo XX, los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, como lo demuestran fehacientemente el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 y la Convencin Americana sobre Derechos del Hombre de 1969, han pasado de ser meras cartas de intenciones, para convertirse en pauta de principios a ser observados por los pases signatarios, manifiestamente empeados en hacer valer en el plano internacional los derechos humanos y, por tanto, los derechos y garantas procesales penales de los imputados en causas criminales 260. Asimismo, lo que es ms relevante, la omisin o incumplimiento por los pases signatarios de los Documentos internacionales, en materia de proteccin de los Derechos Fundamentales, ha pasado de la ausencia completa de responsabilidad para

El artculo 16, 1 y 2 de Constitucin Portuguesa de 1976 establece que los derechos fundamentales en ella plasmados no excluyen cualquier otros previstos en las leyes y reglas aplicables al derecho internacional y aade que los preceptos constitucionales y legales relativos a los derechos fundamentales deben ser interpretados conforme la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre. De igual modo, el artculo 25 de la Constitucin alemana establece que las normas generales del Derecho Internacional Pblico integran el derecho federal, adems de sobreponerse a las leyes y constituirse en fuente de derechos y obligaciones. De las Constituciones latinoamericanas, destacamos la brasilea de 1988, reformada en este aspecto por la EC n. 45/2004, que en el artculo 5., 3 ha pasado a conferir status de enmienda constitucional a los Documentos Internacionales de Derechos Humanos. Para ms detalles sobre el tema, cfr.
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producir una serie de consecuencias del ms variado orden y alcance en el mbito internacional. En el caso espaol, la promulgacin de la Constitucin de 1978, se insiere en un contexto de democratizacin y apertura poltica, de la que deriva el necesario reconocimiento y respeto a los Derechos Fundamentales, cuyos preceptos son informados por los Pactos Internacionales de Derechos Humanos art. 10.2 CE261. De este modo, en lo que atae a los principios y garantas que deben informar a los sistemas penales, asume especial relevancia en el mbito internacional el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) y el artculo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), cuyo eje principal consiste en alcanzar el ponderado equilibrio entre la necesidad de garantizar los derechos del imputado a la libertad y a un juicio con todas las garantas con el tambin derecho de todas las partes a un proceso penal eficaz, el cual se traduce, en lneas generales, en el derecho a un proceso justo 262. Estos mismos principios y garantas encuentran su plasmacin en el artculo 24 de la CE que, junto con el Ttulo VI de la propia CE, sienta los cimientos constitucionales de todo el sistema procesal penal espaol263. Por ltimo, tambin integra la red de proteccin de estos Derechos Procesales Fundamentales, la interpretacin de tutela judicial ordenada por los Tribunales Constitucionales de los pases signatarios de los Documentos Internacionales de Derechos Humanos. Estos Tribunales, juntamente con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), han formulado toda una doctrina, en orden a garantizar el cumplimiento adecuado de los principios que deban informar al proceso penal de los sistemas jurdicos democrticos. En este sentido, la labor de hermenutica de los Tribunales Constitucionales del continente y del TEDDHH ha auxiliado sobremanera en la tarea de unificacin y
Vid STC nm. 16/1981, de 18 de mayo. En Italia, el derecho a un proceso justo viene expreso en el artculo 111 de la Constitucin, inserido por la enmienda constitucional 2/1999. 263 Comprendidos en ello el derecho a obtener la tutela judicial efectiva; derecho a la interdiccin de toda indefensin; derecho al juez ordinario predeterminado por la ley; derecho a la defensa y asistencia letrada; derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; derecho a un proceso con todas las garantas; derecho a la publicidad de los procesos; derecho a la motivacin de las resoluciones y, por ltimo, el derecho a la acusacin popular y Tribunal del Jurado.
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conformacin de los sistemas de enjuiciamiento criminal de los pases democrticos a los principios que les deben informar, precisando cules son aquellos indisponibles. Asimismo, ha contribuido con igual importancia a la valoracin de en qu medida el ordenamiento procesal de los pases de cultura occidental se adecua o no al cumplimiento de aquellas finalidades 264. En este orden, se puede afirmar que en materia de proteccin de los derechos y garantas que operan en el mbito de la persecucin penal, habr un ncleo duro que hunde sus races en principios inalienables y que, por tanto, en el marco de definicin de la poltica criminal del Estado, debe pautar todas las reformas legislativas con vistas a conformarlas a aquellos principios. Antese que, conforme se ver a lo largo de este captulo, en la actualidad el fundamento de todo el sistema de persecucin penal del Estado encuentra sus races en el ideal de superacin del modelo inquisitivo de enjuiciamiento criminal para dar lugar al modelo acusatorio, el cual segn se desprende de la evolucin histrica es el nico en grado de asegurar el respecto por la libertad y la dignidad del individuo. Por esta razn, este ideal alcanza su mxima expresin en los principios que fundamentan los Documentos Internacionales de Derechos Humanos y Constituciones de los pases democrticos. No obstante, el problema consiste en precisar cules son los elementos esenciales del modelo acusatorio y, por tanto, cules seran los principios irrenunciables en orden a conformar el sistema de enjuiciamiento a este ideal. Ello ha generado mucha controversia en la doctrina, sobre todo en sede de las reformas procesales que se ha puesto en marcha en la actualidad. Por esta razn, se proceder en seguida a un anlisis detallado de algunos de los aspectos que giran en torno a este debate y que requieren una mayor

Como sintetiza ARMENTA DEU, T., La reforma del proceso penal, principios irrenunciables y opciones de poltica criminal, en Poder Judicial, n. 58, 3. poca, 2000 (II), CGPJ, p.262: la idea inicial es muy sencilla: los procesos penales que postula un Estado de Derecho deben partir ineludiblemente de un doble condicionante, el Derecho penal, a cuyo servicio est el proceso todo y la Constitucin del Estado y Pactos internacionales suscritos por aqul. A partir de los principios cuya vigencia impone este doble presupuesto, el tema se centra en dilucidar el necesario equilibrio entre los diversos componentes del sistema que se adopte, de manera que el conjunto guarde la necesaria coherencia.
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atencin antes de procederse al anlisis del principio de oportunidad y su compatibilidad con el modelo de enjuiciamiento penal espaol.

2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y SUS HITOS EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTIAS

El principio de legalidad, en el marco de consolidacin de los Estados democrticos de Derecho, cumple un papel fundamental, no slo como norma de garanta, sino tambin como fundamento estructurante de todo el ordenamiento jurdico del occidente. Tratase, en efecto, de una conquista histrica, es decir, un verdadero legado que hunde sus races en los postulados que han emergido de la Ilustracin y que se han puesto en marcha por medio del movimiento codificador del siglo XIX. Es decir, en el campo de la teora constitucional, el principio de legalidad impone a todos los Poderes del Estado la actuacin bajo el imperio de la ley, la cual deber regular las relaciones jurdicas de forma genrica y precisa, es decir, sin discriminar lo igual o mismo disminuyendo los mrgenes de actuacin discrecional del Estado 265. Particularmente, en lo que atae a la produccin de la ley penal sustantiva, este principio se proyecta hacia el legislador ordinario, que debe tener en cuenta las exigencias de taxatividad y certeza, para evitar la produccin, por ejemplo, de normas penales en blanco o cuando menos evitar la ambigedad que les caracteriza. Asimismo, en lo que corresponde al sistema de enjuiciamiento criminal, la observancia del principio de legalidad, al paso en que se traduce como principal mecanismo de limitacin del ius puniendi del Estado frente al arbitrio y al abuso del poder, tambin se convierte en norma de
Segn dice RUIZ VADILLO, E., La actuacin del Ministerio Fiscal en el proceso penal , op.cit., p. 55, haciendo referencia a los comentarios de DE LA TORRE RUIZ, no parece necesario hacer una referencia extensiva al concepto y naturaleza del Estado de Derecho. De modo sucinto el artculo 1 de la Constitucin espaola que define la nacin como un Estado de Derecho constituye un mandato bsico y un condicionante absoluto de su organizacin y funcionamiento en el sentido de que as el ejercicio de la accin pblica y administrativa como las relaciones mediatas e inmediatas de cualquier ente pblico con los ciudadanos o de estos entre s, imperativamente, de modo ineluctable y categrico, deben regirse por los preceptos de la ley. Sobre el tema, vid, por todos, ELAS DAZ, Estado de Derecho y sociedad democrtica, Taurus 3 ed., 1998, Madrid.
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proteccin de las libertades y de garanta de los derechos del imputado 266. Y todo ello, en orden a conferir legitimidad al sistema de Justicia penal del Estado, superando as el proceso penal inquisitivo, por medio del fortalecimiento del respeto de las libertades individuales frente al poder estatal de castigar. Antese todava que la justicia penal, en su origen ms remota, era privada. Por esta razn, tanto en Grecia como en Roma antigua republicana e imperial , no se ha encontrado ninguna figura que ejerciera funciones similares al acusador pblico y en la cual se pudiera establecer un parangn con la actual configuracin del Ministerio Pblico, pues se reconoca el ius puniendi a todo miembro de la comunidad 267. El principio de legalidad surge por tanto en el periodo de formacin y consolidacin de los Estados modernos como norma de garanta, pues al expropiarse del particular la potestad punitiva y atribuirla de forma exclusiva al Estado 268, dicha asignacin tena que venir acompaada de la garanta insita en el sometimiento de tal funcin al principio de legalidad269. De ello deriva, por tanto, el fundamento que informa hasta la actualidad y sin distincin a todos los ordenamientos jurdicos del occidente y que se traduce en las mximas nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege y nulla poena sine iudicio270. En definitiva, en el mbito en que opera los sistemas de Justicia criminal de los ordenes jurdicos democrticos, tal principio imprime legitimidad al sistema al conferir la seguridad jurdica y garantizar la igualdad de tratamiento entre las partes. En efecto, no se puede olvidar que el Derecho se caracteriza por la formalidad, la cual se convierte en una exigencia en el campo del Derecho Penal. La formalidad, por tanto, engendra seguridad
De ah, el proceso penal pasa a constituir un instrumento esencial para la tutela de las libertades. En este sentido, vid GRINOVER, A. P., Liberdades pblicas e processo penal. As interceptaes telefnicas , RT, 1982, So Paulo, pp.15-16. 267 Para un estudio ms detallado, vid MONACO, G., Pubblico Ministero ed obbligatoriet dellazione penale, Giuffr, 2003, Milano, pp.3-16. 268 Conforme enseamiento de MONTERO AROCA, J., El principio acusatorio. Un intento de aclaracin conceptual, en Justicia, n. IV, 1992, Bosch, Barcelona, pp.777-778, el rgimen de persecucin penal de los Estados de Derecho se resumen en dos monopolios: 1) la asuncin por el Estado de la exclusividad de ius puniendi como consecuencia de la prohibicin de la autotuela penal; 2) la garanta del debido proceso como condicin para la actuacin del derecho penal. 269 Vid ARMENTA DEU, T., La reforma del proceso penal, op.cit., p.263. 270 Vid STC nm. 16/1981 (Sala Primera), de 18 de mayo.
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jurdica y, en el campo en que opera la potestad punitiva del Estado, se expresa, entre otros aspectos, en la formulacin del principio de legalidad de los delitos, de las penas y de los procedimientos; adems de la objetividad y certeza de los trminos que integran la tipificacin penal y de los presupuestos que legitiman la intervencin penal del Estado 271.

La cuestin que se plantea en sede de concrecin del principio de legalidad en el proceso penal, consiste por un lado, en confundir el principio de legalidad penal con el ejercicio obligatorio de la accin penal. Bajo el manto de la necesidad de proteccin del principio de jurisdiccionalidad entendido como la inderogabilidad del juicio , consustanciado en el axioma nulla culpa sine iudicio, del cual deriva el derecho fundamental a un proceso con todas las garantas, se impone al titular de la accin penal el deber de poner en marcha la mquina judicial del Estado sin matices, es decir, siempre que se configure un hecho formalmente delictivo272. Y ello se da por medio de la mera yuxtaposicin de la conducta desviada a la ley penal sin que haya cualquier tipo de anlisis sobre la conveniencia en orden a la concrecin de las finalidades de prevencin social e individual de la pena, o mismo a la observancia del inters pblico en la persecucin penal. Adems de ello, deriva por otro lado la necesidad de imprimir valor absoluto a la proclamada seguridad jurdica, por encima incluso de la concrecin de los fines de prevencin asignados al proceso. As que, bajo el argumento de garantizar la legalidad del sistema de Justicia criminal, por medio de la restriccin de los espacios de actuacin discrecional de los rganos de persecucin del Estado y por consecuencia garantizar la igualdad de
Conforme seala RUIZ VADILLO, E., El derecho penal sustantivo y el proceso penal. Garantas constitucionales bsicas en la realizacin de la Justicia , Colex, 1997, Madrid, p.45, el Tribunal Constitucional espaol ha sentado en la STC, de 18 de enero de 1993 que la legalidad penal comprende una doble garanta: por una parte, de carcter formal, vinculada a la exigencia de reserva absoluta de ley como presupuesto de la actuacin punitiva del Estado. Por otra parte, referida a la seguridad jurdica, la taxatividad de los tipos penales. 272 Sobre este aspecto, FERRAJOLI, L., Derecho y razn, op.cit., p. 562, reconoce que, aunque en el ordenamiento italiano el principio de inderogabilidad del juicio venga acompaado por el de obligatoriedad de la accin penal, no significa que ningn delito deba quedar sin juicio e impune, sino slo que el si, el cundo y el cmo del juicio no son discrecionales. Es decir, conforme reconoce el autor, la idea de perfeccin y plenitud de la intervencin judicial pretendida por la corriente panjudicialista, de cuyo mayor exponente en Italia fue Carrara es la primera ilusin que hay que abandonar.
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tratamiento entre los ciudadanos, se confiere a la seguridad jurdica status de valor absoluto y, por esta razn, innegociable. En definitiva, la proclamada seguridad jurdica se traduce en una exigencia imprescindible a la realizacin de la justicia material en el marco de los Estados democrticos de Derecho 273. No obstante, pese la importancia de conferirse a la seguridad jurdica valor de garanta en los rdenes jurdicos democrticos, no se puede olvidar el carcter selectivo y la realidad social en que opera el sistema de Justicia criminal. Es decir, si se toma en serio la exigencia de seguridad jurdica habr que reconocer con carcter previo la existencia en la praxis de mrgenes reales de discrecionalidad bajo los que actan los agentes pblicos en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Dicho de otro modo, aunque bajo el manto de la legalidad penal, no se puede excluir, con la objetividad y precisin que se pretende de la ley, la influencia del poder poltico, financiero y personal que opera sobre la aplicabilidad o no de las normas penales. Pero cumple sealar que ello no supone tampoco la defensa de la no necesidad de previsin en ley de los lmites de actuacin del ius puniendi del Estado. Antes al contrario, lo que se rechaza por completo es la proteccin meramente simblica o formal de estas normas de garanta, sin que se considere en el anlisis la praxis jurdica y el contexto socioeconmico en el cual se insiere y opera el sistema de Justicia criminal. En efecto, en el proceso penal sobresalen las desigualdades sociales, tales como la discriminacin econmica y cultural, de la que deriva la jurdica. No es por otro motivo que la persecucin criminal de los delitos comprendidos entre la nombrada macrocriminalidad es escasa, siendo los resultados casi imperceptibles, sobre todo si es comparado con las acciones penales puestas en marcha para la persecucin de infracciones comprendidas entre la nombrada criminalidad de masas. Incluso porque resulta mucho ms fcil incoar un procedimiento penal por los nombrados delito bagatela que las que suponen el desbaratamiento de organizaciones criminales formadas por redes de narcotrfico o de criminalidad econmica. Pero a este tema se volver en el
De acuerdo con esta posicin, sostiene RUIZ VADILLO, E., El derecho penal sustantivo y el proceso penal, op.cit., p. 44, que slo un ordenamiento jurdico construido sobre la certeza puede realizar la justicia.
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apartado correspondiente a los supuestos y mecanismos que fundamentan la introduccin de espacios de consenso en el mbito del proceso penal.

1.1. LA OBLIGATORIEDAD DE LA ACCIN PENAL: PRINCIPIO O REGLA?

Tradicionalmente

y todava

en los manuales al

uso, viene

concibindose status de principio a la regla de la obligatoriedad de la accin penal, convirtindose de esta forma en una de las garantas procesales a ser incluida en el elenco de los Derechos Procesales Fundamentales. Y asimismo, casi por una especie de mimetismo, esta regla se ha vinculado tradicionalmente y de forma desentraable al principio de legalidad, convirtindose en un verdadero dogma. No obstante, un anlisis de esta cuestin requiere, aunque de modo superficial, un examen previo de la teora de los derechos fundamentales y de la distincin hecha en este mbito del conocimiento entre reglas y principios, para que se pueda precisar en qu medida la flexibilizacin de la regla de obligatoriedad puede conllevar la vulneracin del principio de legalidad. Desde esta concreta perspectiva, la cuestin que se plantea parece de fcil solucin. En efecto, si analizada desde la ptica de la estructura de las normas de derecho fundamental, ser posible llegar a la conclusin prima facie de que sea cual fuera la clasificacin que se de al ejercicio obligatorio de la accin penal como principio o regla cabra su flexibilizacin, sin que de ello resulte la vulneracin de los principios que informan la estructura de garantas procesales penales, y que encuentra en el principio de legalidad el elemento de cierre de todo el sistema penal. A estos efectos, cobra fundamental importancia aclarar que, por un lado, los principios, entendidos como mandatos de optimizacin - para utilizar la terminologa adoptada por ALEXY no son absolutos y, de otro, las

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reglas, aunque sean normas que slo pueden ser cumplidas o no, podrn admitir excepciones. De este modo, conforme seala la doctrina, un conflicto entre reglas puede ser solucionado introduciendo en una de las reglas una clusula de excepcin que elimina el conflicto, pudiendo incluso esta excepcin ser introducida sobre la base de un principio. Cuando ello sucede, la regla pierde su carcter definitivo para la decisin del caso. En cambio, el conflicto entre principios resulta todava de ms fcil solucin, pues, en su gnesis comporta el cumplimiento en diferentes grados, cabiendo, segn las circunstancias del caso concreto, ceder ante el peso de otro principio. En efecto, conforme destaca la doctrina, que un principio valga para un caso no se infiere que lo que el principio exige para este caso valga como resultado definitivo. Por ello, es posible concluir que los principios, al contrario de las reglas, carecen de contenido de determinacin con respecto a los principios contrapuestos y las posibilidades fcticas274. As planteada la cuestin, es posible concluir, aunque de modo preliminar pues una anlisis pormenorizado de este tema superara con creces los lmites de esta investigacin , que no tiene cabida el argumento de que la incorporacin de excepcin a la regla de la obligatoriedad de la accin penal, en aras a la incorporacin del principio de oportunidad, implicara la vulneracin del principio de legalidad 275. Conforme se ver en seguida, este argumento revela ser una falacia, pues no resiste a un anlisis profundizado, tanto desde la ptica constitucional como procesal.

A. FUNDAMENTO DE LA REGLA DE LA OBLIGATORIEDAD LA AUSENCIA DE RANGO CONSTITUCIONAL:

Precisamente en este aspecto se encuentra la clave para la superacin de la cuestin planteada anteriormente. Un anlisis detenido y
Para un estudio pormenorizado del tema, vid, por todos, ALEXY, R., Teora de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios polticos y constitucionales, 2001, Madrid, pp.81-172. 275 En esta lnea, vid entre los procesalistas espaoles MONTERO AROCA, Principios del proceso penal, una explicacin basada en la razn, Tirant lo Blanch Alternativa, Valencia, 1997, p.45.
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sistemtico de la estructura de principios que informan al constitucionalismo contemporneo permite sostener que la regla de la obligatoriedad de la accin penal no tiene status de Derecho Fundamental, ni tampoco responde a exigencias constitucionales conformadas por medio de la aplicacin hermenutica de los principios que le informan.

En realidad, en la base de tan polmica cuestin se encuentra una vez ms la influencia que ha operado el modelo de proceso penal decimonnico en el proceso codificador de los pases del occidente. En efecto, la regla del ejercicio obligatorio de la accin penal no deriva necesariamente del principio de legalidad, sino ms bien del principio de oficialidad. Este principio es el que informa en los sistemas jurdicos del occidente la potestad punitiva del Estado y que, va de regla, confiere al Ministerio Pblico la titularidad exclusiva para el ejercicio de la accin penal, a depender del modelo de proceso penal diseado por el legislador, segn la lnea de poltica criminal que orienta el sistema de justicia penal de cada pas 276.

No obstante, como bien observa CONDE-PUMPIDO, el principio de legalidad y la regla de la obligatoriedad de la accin penal deben ser vistos como dos cosas distintas277. En efecto, hay que sealar que el artculo 25.1 CE confiere al principio de legalidad status de norma de garanta del ius libertatis, a la par de definir los lmites de la potestad punitiva del Estado 278. Conforme seala MUOZ CONDE el principio de legalidad es el principal lmite impuesto
En Espaa hay la previsin constitucional de la accin penal popular que confiere la titularidad de la accin penal a cualquier de sus ciudadanos. Adems, la regla de la obligatoriedad de la accin penal est regulada por los artculos 100 y 105 de la LECrim. 277 Cfr., CONDE-PUMPIDO, C. F., El principio de legalidad, op.cit., p.23. 278 En este sentido, FLORES PRADA, I., El Ministerio Fiscal en Espaa, Tirant lo Blanch, 1999, Valencia, p. 342 observa, reportndose a los comentarios de VIVES que el debate planteado trata, bsicamente, de lograr determinar el alcance del principio de legalidad contenido en el artculo 25 de la Constitucin en relacin con el tambin llamado principio de legalidad que rige la necesariedad de la intervencin del Ministerio Fiscal en el mbito del proceso penal. Para VIVES es Estado social habra dotado a la formulacin del principio de legalidad penal de un sentido limitador en el ejercicio del ius puniendi ms que de un sentido obligacional de castigar, en consonancia con una concepcin del principio de seguridad jurdica entendido como seguridad de los bienes jurdicos. La proyeccin de la mencionada concepcin sobre e principio de necesidad en el ejercicio de la accin penal determina la posibilidad de introducir la oportunidad como un principio que concreta exigencias de justicia no meramente tcticas , a las que, desde la perspectiva material, tambin da respuestas, encaminadas en la misma direccin, la ley penal sustantiva...
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por las exigencias del Estado de Derecho al ejercicio de la potestad punitiva e incluye una serie de garantas para los ciudadanos que precisamente pueden reconducirse a la imposibilidad de que el Estado intervenga ms all de lo que le permite la ley279. De ah, habr que conformar todo el sistema de justicia penal a estos valores, asignndose al legislador ordinario la labor de definicin de la poltica criminal y de los preceptos que mejor atiendan a este objetivo.

En cambio, el ejercicio obligatorio de la accin penal se insiere ms bien en el marco de los sistemas penales de corte decimonnico, en el que el Estado, adems de asumir el monopolio del ius puniendi asignando el ejercicio de la accin penal a un acusador pblico lo que consustancia el principio de oficialidad toma la decisin poltica de que a tal poder habr de establecerse unos lmites muy estrictos, con el objetivo de evitar el uso abusivo o arbitrario, por parte de sus titulares280. Por esta razn, la opcin por el ejercicio obligatorio de la accin penal se convierte en regla de garanta, en orden a la efectividad de la persecucin penal. Pero, en que pese ser el mecanismo tradicionalmente adoptado por los sistemas continentales y con cultura de civil law, habr que sealar que ello no implica en que se convierta en Derecho Fundamental, de carcter absoluto y, por esta razn, innegociable. En efecto, conforme se ver, la regla de la obligatoriedad de la accin penal se ha convertido en un instrumento para cohibir los desmanes del poder poltico del Estado. Sin
MUOZ CONDE, F. (y GARCA ARN, M.), Derecho Penal. Parte general. Tirant lo blanch, 4 ed., 2000, Valencia, pp. 105 y ss. 280 En este sentido, ARMENTA DEU, T., Principio acusatorio: realidad y utilizacin (lo que es y lo que no), en Revista de Derecho Procesal, n. 2, 1996, p.315, aade que el sistema de monopolio en el ejercicio de la accin penal se compadece en mayor medida con aquella funcin garantista de la persecucin penal, articulada a travs de la oficialidad, en cuanto permite un control ms directo sobre el efectivo cumplimiento de la norma penal. Conforme seala MONACO, G., Pubblico Ministero ed obbligatoriet dellazione penale, op.cit., pp. 41-45, una de las funciones que, desde su origen, ha caracterizado el Ministerio Pblico es el ejercicio de la accin penal, como rgano oficial del Estado encargado de la persecucin penal. Por esta razn, siempre ha sido pacfico el entendimiento de que se debiera privilegiar la accin penal pblica en detrimento de la accin privada. No obstante, la polmica sobre el modo cmo se debiera ejercerla es antigua, remontando los debates trabados por juristas del talante de Filangieri y Carrara, a finales del s. XVIII y inicio del s. XIX. Conforme observa el autor, en la actualidad este debate remonta argumentos ya ampliamente invocados por la doctrina decimonnica, la cual desde entonces perciba con toda su clarividencia la ambigedad que caracterizaba el ejercicio de su funcin principal como acusador pblico y la relacin de dependencia al poder Ejecutivo.
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embargo, no es el nico ni tampoco tiene se mostrado el ms eficaz en la tarea de limitar los mrgenes de discrecionalidad en los que, de forma ineludible, opera el titular de la accin penal281. Sobre este aspecto, hay que anotar que en un escenario polticojurdico marcado por la hipertrofia del Derecho penal, y en que, al contrario de lo que se defiende, ha ganado terreno una visin del sistema penal como primera ratio, es decir, como panacea para todos los males sociales, la regla del ejercicio obligatorio de la accin penal bajo todo y cualquier hecho aparentemente delictivo, se convierte en el prenuncio no de una crisis o colapso del sistema de Justicia criminal, sino ms bien de la va ms rpida en orden a alcanzar la deslegitimacin de todo el sistema penal. Esta regla si llevada a hierro y fuego asume, por tanto, dimensiones inmensurables en lo que atae a los fines propuestos y que se sintetizan en la idea de concrecin de los Derechos procesales fundamentales de los ciudadanos.

A este respecto, seala MONACO, G., Pubblico Ministero ed obbligatoriet dellazione penale, op.cit. , pp.192-236, primeramente, que el concepto de discrecionalidad ha tenido uma multiplicidad de significados. As pues, entendida por su significado atecnico como el margen de eleccin entre opciones diversas se incorre en el riesgo de confundir los conceptos de discrecionalidad e interpretacin, para entender como discrecional la actividad del Ministerio Pblico en el ejercicio de la accin penal, pues adems de la necesidad de subsumir el hecho a la fattispecie normativa, debe efectuar una valoracin prognstica sobre la idoneidad de los elementos de prueba a sostener la acusacin en juicio. Por tanto, argumenta el autor, aludiendo al sistema italiano y a la previsin constitucional de la obligatoriedad de la accin penal (art. 112 CI), que sera, en efecto, intil prever por mandado constitucional, la prohibicin del Ministerio Pblico efectuar una eleccin frente a diversas e igualmente legtimas interpretaciones de una fattispecie legal, considerando que su cometido no se limita a la coordinacin de la actividad de instruccin, sino tambin comprende la sustentacin de la acusacin en juicio, valorando la aplicabilidad de una norma al caso concreto y realizando, por tanto, una actividad de interpretacin y de subsuncin por varios aspectos anloga a la realizada por el Juez. Asimismo, advierte el autor que no se debe olvidar que en el marco en que opera el sistema acusatorio, concluida la investigacin preliminar, el Ministerio Pblico deber tener formado su juicio sobre la acusacin y deber fundarlo en elementos idneos a contradecir el principio de presuncin de inocencia a favor del imputado. Esta valoracin debe ser hecha previamente a la formulacin de la acusacin, por quien acusa, no siendo posible, desde el marco del principio acusatorio, que venga el Juez en fase posterior a la apertura del juicio oral, colmar las lagunas de la acusacin, so pena de vulneracin de la garanta de la imparcialidad judicial. Por tanto, su cometido requiere una labor de interpretacin que es inherente al ejercicio de su funcin como acusador pblico y, por esta razn, los conceptos en juego discrecionalidad e interpretacin deben ser vistos como dos categoras lgicas distintas. Partiendo de esta diferenciacin, la labor del Ministerio Pblico, como acusador pblico, se asemeja a la del juez, pues ambas las funciones, aunque en momentos distintos, requieren una actividad de interpretacin, valorando la aplicacin de una norma al caso concreto. Ahora, hay que tener presente que no existe ningn mtodo hermenutico capaz de conducir a un nico resultado. Por esta razn, ambas funciones se caracterizan por tener un margen de discrecionalidad insuprimible, que debe ser entendida no como arbitrio o usurpacin de poderes, sino como una actividad estrechamente correlata a la actividad interpretativa.
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As las cosas, es cuando menos una ilusin creer el legislador que con no permitir la actuacin del titular de la accin penal, bajo determinados supuestos prefijados por la ley, segn ciertos mrgenes de discrecionalidad, es decir, segn criterios de oportunidad, se estar asegurando la conformacin del sistema de Justicia penal a los dictmenes constitucionales. Si no revela, por otro lado, un completo desconocimiento de cmo funciona en la praxis el sistema de seleccin de los asuntos llevados a juicio. Adems de revestirse de un fuerte argumento para la instrumentalizacin poltica del proceso penal y consecuente fortalecimiento de una poltica criminal meramente simblica, poco o nada comprometida con la atencin a los fines que le deba informar. Es

decir, tradicionalmente se ha aceptado la idea de que con conferir rango de derecho fundamental a la regla del ejercicio obligatorio de la accin penal, se estar evitando una actuacin discrecional de los rganos del Estado y con ello se estar engendrando seguridad jurdica.

En este orden de cosas, la labor del titular de la accin penal, vista de este modo, se regula por criterios supuestamente objetivos, segn criterios de legalidad estricta, tal cual se ha formulado en el marco de consolidacin del positivismo jurdico cientfico, que ha caracterizado el modelo de Derecho penal y procesal penal del Estado liberal de Derecho. De todas formas, habr que sealar que, desde el enfoque de legalidad estricta, aplicado a la potestad punitiva del Estado se concluye, en primer trmino, que el titular de la accin penal, as como el Juez decimonnico, han de convertirse en bocas mudas de la ley, pues tanto uno como otro deben ejercer una actividad manifiestamente mecnica, consistente, el primero, en poner en marcha el arsenal punitivo Estatal, presente un hecho formalmente delictivo, y, el segundo, en decir el derecho en el caso concreto sin que en ambos los casos se conforme este poder/deber a las vicisitudes que emergen del caso concreto, en orden a atender los fines a que se destina el proceso.

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Por tanto, ello explica el por qu de la gran mayora de los sistemas jurdicos occidentales, con rarsimas excepciones, no regularen el ejercicio obligatorio de la accin penal por medio de norma constitucional, sino por medio de ley ordinaria. El modelo italiano es un caso tpico de excepcin a esta regla, pues el artculo 112 de la Constitucin italiana confiere status de norma constitucional a la regla de la obligatoriedad de la accin penal 282. Sin embargo, una rpida observacin del sistema procesal penal italiano y de los varios procedimientos abreviados que le fueron incorporados en los ltimos 20 aos, ser suficiente para comprobar que tampoco esta regla es aplicada de forma

absoluta en aquel pas.283 En efecto, con la aprobacin por el Decreto n. 447/1988, de 22 de septiembre del nuevo Codice di Procedura Penale italiano y las reformas que le sucedieron, se ha flexibilizado de modo significativo la regla del ejercicio obligatorio de la accin penal, conforme se verificar oportunamente, en el anlisis que se har en el ltimo captulo de los modelos y manifestaciones de oportunidad en el mbito en que operan los ordenamientos procesales penales del continente.

B. LAS CAUSAS POLTICAS DE LA CONFUSIN ACERCA DE SU NATURALEZA:

Conforme se ha explicado antes, la regla de la obligatoriedad en el ejercicio de la accin penal ha sido tradicionalmente asociada al principio de legalidad. Es decir, segn entendimiento mayoritario, la regla de la obligatoriedad en el ejercicio de la accin penal es corolario del reconocimiento del principio de legalidad como fundamento de todo Estado de Derecho 284. La
De este modo reza el artculo 112 de la CI: El ministerio pblico est obligado a ejercitar la accin penal. 283 Vid comentarios de MONACO, G., Pubblico Ministero ed obbligatoriet dellazione penale, op.cit. , pp.349-358. 284 Entre los que comparten esa posicin, vid, por todos, DE LA OLIVA SANTOS, A., El procesl penal, en AA.VV., Derecho procesal penal, Editora Centro de Estudios Ramn Areces, S.A., 4 ed., 1 reimpresin, 2000, pp.7-28, que sostiene que la regla de la obligatoriedad de la accin penal deriva de los artculos 9.3 (principio general de la legalidad), 25.1 (legalidad de las penas) y 124 (deber de promocin de la accin de la justicia en defensa de la legalidad asignado al Ministerio Fiscal), todos de la
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conclusin que deriva de ello es de fcil alcance: en el marco del Estado de Derecho, se convierte en un obstculo invencible cualquier iniciativa con vista a la flexibilizacin de esta regla, pues configurara una manifiesta violacin del principio de legalidad penal.

Sin embargo, la constante confusin entre el mbito de aplicacin del principio de legalidad con la obligatoriedad del ejercicio de la accin penal tiene que ver sin lugar a dudas con razones ms bien polticas que jurdicas y, como tal, se insiere en un dado momento histrico que ya no corresponde a las demandas puestas en la actualidad. Dicho de otro modo, el recurso a la obligatoriedad de la accin penal como forma de cohibir los desmanes del poder poltico del Estado en la efectividad de la persecucin penal es cuando menos de efectos discutibles en el marco de formulacin de la poltica criminal de los sistemas jurdicos penales contemporneos.

As que, aunque se compartiera del entusiasmo de sus defensores, habra que dejar constancia que hay un ntido trasfondo poltico por detrs de las razones que informan este argumento. Y, como tal, parte de una premisa que adems de falsa se convierte en insuperable. Es decir, la mejor exgesis del principio de legalidad no permite concluir que de l deriva necesariamente la regla de la obligatoriedad del ejercicio de la accin penal 285.

En efecto, se desprende que su alcance se restringe a la necesidad de imponer lmites a la potestad punitiva del Estado. Y, para alcanzar este objetivo, por una opcin de poltica criminal del legislador ordinario, la regla de la obligatoriedad ha sido tradicionalmente la que ha informado el ejercicio de la accin penal, como instrumento de control de la actuacin de los poderes pblicos frente a eventuales abusos 286. Pero, en todo
Constitucin espaola. 285 En este sentido, cfr. comentarios de MONACO, G., Pubblico Ministero ed obbligatoriet dellazione penale, op.cit., pp.334 y ss. 286 En este sentido observa ARMENTA DEU, T., La reforma del proceso penal, op. cit., p.262 que la forma que este proceso adquiera vara segn la concepcin de Derecho Penal sustantivo y de los factores polticos y sociales dominantes en cada poca. Respecto al sistema italiano, esta preocupacin ha tenido relevo por medio de la previsin en el artculo 112 de la Constitucin italiana, del ejercicio obligatorio de

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caso, no puede ser confundida con una derivacin del primero y por tanto tener valor absoluto. Tampoco puede ser vista en la actual situacin de colapso del sistema de Administracin de Justicia penal comprobadamente ineficaz en la tarea de dar una solucin efectiva a todos los conflictos llevados a juicio como la solucin de las ms eficaces en un contexto como lo que se viene tratando, en que por lo dems ha ganado terreno el Derecho penal intervensionista y expansionista. As que es incontrastable que esta tesis revela por detrs una ntida desconfianza, por no decir prejuicio, respecto a la actuacin del Ministerio Pblico como rgano oficial del Estado, encargado de la persecucin de los delitos ya sea de forma exclusiva (sistema continental francs o alemn, por ejemplo), o compartida (sistema continental espaol) 287. Esta preocupacin sobresale, va de regla de forma implcita, de los argumentos levantados por los fervorosos defensores de la permanencia sin cualquier matiz de la obligatoriedad de la accin penal. En este sentido, comenta DELMAS-MARTY que, en lo que corresponde al sistema ingls, La resistencia a la introduccin de un Ministerio Fiscal est basada tradicionalmente en el argumento liberal, a veces implcito pero a veces expresado como tal, que da a la acusacin privada un valor constitucional fundamental, y consiste en la afirmacin de que la

la accin penal. Esta fue la estrategia utilizada por el constituyente italiano con vistas a calar las voces de los que entendan por la incompatibilidad de coexistencia del sistema acusatorio y la garanta de independencia del MP con la actuacin imparcial de la institucin como rgano del Estado titular de la accin penal. Se entenda que de este modo, al conferir status de norma constitucional a la regla de la obligatoriedad de la accin penal, se estara superando los argumentos que apuntaban para el peligro de la actuacin irresponsable del MP. Cfr. MONACO, G., Pubblico Ministero ed obbligatoriet dellazione penale, op.cit., pp.273 y ss. 287 ARMENTA DEU, T., Principio acusatorio, op.cit., p. 315, lo revela de forma manifiesta al definir el MP como un elemento genuino del proceso inquisitivo, el cual, sigue la autora, por medio de una construccin dogmticamente artificial, ha sido incorporado al sistema acusatorio. No obstante, es indudable que esta definicin est completamente sacada de contexto. La autora intenta deslegitimar la institucin, vinculndola al sistema inquisitivo, pero no aclara que en realidad se refiere a la acepcin que se ha conferido a los trminos acusatorio e inquisitivo en sus orgenes ms remotos, que encuentra sus races en el medioevo. En efecto, en este contexto, conforme precisin de MONACO, G., Pubblico Ministero ed obbligatoriet dellazione penale , op.cit., p. 9, dada la pluralidad de significados que se ha conferido a los trminos acusatorio e inquisitorio a lo largo de los siglos, hasta el final del medioevo, se entenda por proceso acusatorio aquel sistema cuya acusacin era sostenida por quivis de populo. En cambio, ya en la edad moderna, con el traspaso del ius puniendi al Estado, se asociaba en su origen el Ministerio Pblico al proceso inquisitivo, entendido por entonces como sistema en que la accin penal era ejercitada por un funcionario pblico. Pero ello no encuentra la ms mnima correlacin con el significado que se confiere a estos dos sistemas en la actualidad. Ms bien al contrario, conforme se ver, en la actualidad no es posible disociar la figura del Ministerio Pblico del modelo acusatorio de proceso penal.

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accin penal es una opcin demasiado importante para las libertades pblicas de la nacin como para que se confe al Poder Ejecutivo 288.

En efecto, esta desconfianza hunde su raz en la histrica vinculacin del Ministerio Pblico a los rganos del Poder Ejecutivo del Estado. Es decir, tradicionalmente la institucin ha sido concebida como longa manus del Poder Ejecutivo289. Visto como tal, no merece ningn reparo el sentimiento de desconfianza que se produzca de ello. Pues, bajo este supuesto, la preocupacin manifestada por parte del sector ms progresista de la doctrina es no slo plausible sino que perfectamente verificable, siendo innumerosos los ejemplos del uso poltico de la institucin en la realidad de los pases que le han conferido esta configuracin 290. As que en este contexto, se encuentra perfectamente justificado el desprestigio que guarda la institucin en pases como Espaa, frente al temor de que la accin penal pblica sea utilizada como instrumento de persecucin poltica, a servicio de los gobernantes de turno 291.
En DELMAS-MARTY, M., Los procesos penales de Europa, op.cit., p. 417. Conforme resalta MONACO, G., Pubblico Ministero ed obbligatoriet dellazione penale , op.cit., introduccin, en Italia, antes de la experiencia republicana el Ministerio Pblico era definido como el representante del poder Ejecutivo junto a la autoridad Judicial. Pero ya en el periodo liberal esta configuracin no slo fue contestada sino tambin fue objeto de debate la propia existencia del Ministerio Pblico. 290 Partindose de la realidad espaola, se ha denunciado continuamente las interferencias indebidas del poder poltico sobre la organizacin. Para una sntesis del debate trabado en la doctrina espaola sobre este tema, desde un enfoque socio-jurdico, centrado en las relaciones inter e intraorganizacional, vid AMARAL MACHADO, B., Fiscalas: su papel social y jurdico-poltico: una investigacin etnogrficoinstitucional, OSPDH y Anthropos, 2007, Barcelona, 2 parte (captulos 4 y 5). Conforme destaca el autor, p. 11, el MF (Ministerio Fiscal) espaol ha ocupado la atencin de parte de los medios de comunicacin, especialmente en los ltimos aos. Las interferencias indebidas del poder poltico sobre la organizacin son denunciadas continuamente (Andrs Ibez, 1996,1997 y 1999; Mena lvarez, 1997, julio). El fiscal general del Estado es el blanco de las presiones del gobierno (punto de contacto entre poltica y derecho) y, supuestamente, transmitira esa influencia a los dems miembros del MF a partir de la estructura jerrquica del modelo espaol (Roig Bustos, 2003; Ekaizer, 26/6/2003, p. 17; Gonzlez Aznar, julio 2002). De este modo, aclara el autor, op.cit., p. 227, que uno de los objetivos de su investigacin sobre el MP espaol es ahondar en el conocimiento sobre un modelo concreto de MP, marcado por potentes mecanismos de control poltico. Afirmar que el MF espaol efectivamente depende del gobierno no obstante la tesis de que el paradigma posconstitucional habra superado la estricta relacin de dependencia del Ejecutivo en el Estado democrtico y social de derecho en Espaa (Flores Prada, 1999) sera una afirmacin obvia, segn se desprende de la lectura de lo que se ha escrito sobre la forma de actuacin del fiscal general en los ltimos aos. 291 En este sentido, conforme observa ANDRS IBEZ, P., El Ministerio Fiscal entre viejo y nuevo proceso, en AA.VV., La reforma del proceso penal, Tecnos, 1990, Madrid, p. 84, nota 14, Frente a reservas del tipo de la que aqu se expresa se ha respondido en ocasiones tratando de degradar la objecin a puro cuestionamiento en clave de desprestigio. As el Fiscal General del Estado, en su Memoria de 1987, deca: Pensar que el Fiscal no va a actuar ajustndose a la legalidad e imparcialidad en la investigacin (y en la acusacin o defensa) cuando la constitucin, la Ley de Enjuiciamiento
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Como bien observa GMEZ COLOMER, para lograr un sistema de enjuiciamiento vlido habr que desvincular ante todo e inmediatamente al Ministerio Pblico del Poder Ejecutivo, sea como rgano del Estado encargado de la instruccin sea como titular de la accin penal, so pena de las causas contra el poder pasar a ser mero recuerdo o pura farsa 292. No obstante, pese al escepticismo de la doctrina ms crtica a la institucin, no cabe dudar de que, tambin como expresin del fenmeno de constitucionalizacin del proceso penal, se ha notado una importante evolucin en orden a conferir si no independencia al menos total autonoma al Ministerio Pblico, respecto al Ejecutivo. Dicho de otro modo, en el marco del constitucionalismo contemporneo se ha observado una autentica revolucin silenciosa en lo que corresponde a la concepcin originaria del Ministerio Pblico, que ha pasado de ser un rgano pblico dependiente del Poder Ejecutivo y a su servicio, para adquirir plena autonoma en el ejercicio de las funciones que se le asignan, sobre todo como agente pblico responsable por la ejecucin de la poltica criminal del Estado, control de la legalidad y defensa del inters pblico y social.

Este cambio se observa sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo XX, en el marco de vigencia de las Constituciones sociales en Europa, as como, en cuanto a los pases de Latinoamrica, en el marco de concrecin, en las ltimas dcadas, de los regmenes democrticos. Como ntida expresin de ello, se podra mencionar la actual configuracin del Ministerio Pblico brasileo, plasmada en el artculo 127 de la Constitucin de Brasil, de 5 de octubre de 1988 (CF/88), que, tomando como parmetro el formato del Pubblico Ministero italiano, le confiere no slo autonoma administrativa y presupuestaria, sino tambin establece como principios institucionales irrenunciables la unidad, indivisibilidad e independencia funcional, aunque el
Criminal, su Estatuto, la Ley Orgnica del Poder judicial, y todo el Ordenamiento Jurdico, le exigen objetividad, implicara cuestionar la rectitud en el proceder de una institucin bsica del Estado y del proceso (p.15). Y sigue el autor con la advertencia de que sera til recordar, sin embargo, que una de las caractersticas y las garantas del orden democrtico es precisamente una cierta institucionalizacin de la desconfianza entre y frente a las instituciones de poder, incluido el MF. 292 En GMEZ COLOMER, J. L , La investigacin criminal..., op.cit., p.221.

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nombramiento del Fiscal General del Estado siga siendo a cargo del Presidente de la Repblica y permanezca condicionado por la dimisin ad nutum de su titular293. Conforme observa el Juez de la corte de casacin brasilea (Supremo Tribunal Federal STF), Seplveda Pertence, el trato que la CF/88 ha conferido al Ministerio Pblico no es slo de expresin indita respecto a los textos constitucionales que la precedieron, sino tambin sin paralelo, en el Derecho comparado, sobre todo en lo que trasciende a las funciones que le son asignadas en el campo de la persecucin penal 294. En efecto, en el campo de la proteccin de los intereses de la colectividad y de los nombrados intereses difusos, el Ministerio Pblico brasileo ha asumido papel protagonista, sobre todo en lo que interesa a la afirmacin de la ciudadana frente al poder poltico y econmico 295. Ello revela, de un lado, la apuesta desinhibida del constituyente brasileo en las potencialidades de la institucin y, de otro, sirve para desacreditar el escepticismo de la doctrina extranjera en su aptitud como rgano del Estado con legitimidad para la tutela de estos intereses, cuya mayora de los casos involucra el poder paralelo de poderosos grupos econmicos o mismo con fuerte influencia poltica junto a los poderes del Estado296.
Para un estudio del modelo legal (organizacional formal) del Ministerio Pblico brasileo, vid, por todos, NIGRO MAZZILLI, H., Regime Jurdico do Ministrio Pblico , Saraiva, 3 ed., 1996, So Paulo. Ya desde la perspectiva socio-jurdica, centrada en el anlisis de la formacin y evolucin de la organizacin y de los factores que han contribuido a la conformacin de la estructura organizacional formal (modelo legal) a la actual estructura orgnica interna y externa de poder, vid AMARAL MACHADO, B., Fiscalas: su papel social y jurdico-poltico, op.cit. , 1 parte (captulos 1, 2 y 3). Destaca este autor que el MP brasileo fue estructurado de forma autnoma en la CF/88 y no jerarquizado, prcticamente eliminndose las formas de control/accountability sobre la organizacin. 294 STF, MS 21.239, Plenario, 5.6.91, relator Min., Pertence, RTJ 147/104, 133. 295 Segn seala AMARAL MACHADO, B., Fiscalas: su papel social y jurdico-poltico, op.cit., p.12, tomando por base el Survey realizado con integrantes del MP brasileo, estos funcionarios exteriorizan una visin crtica sobre la sociedad brasilea y los poderes estatales. Interpretan que la sociedad es hiposuficiente, es decir, incapaz de defender de forma autnoma sus intereses y derechos y, por eso, las instituciones que integran la justicia deben encargarse de defenderla. Asimismo, los poderes estatales son ineficientes y parcialmente responsables de la crisis del sistema de justicia en la actualidad. Por eso, el MP tiene como uno de sus roles ms importantes el de concienciar a la sociedad brasilea. 296 Acerca de las diferentes concepciones del MP en Brasil y Espaa, seala AMARAL MACHADO, B., Fiscalas: su papel social y jurdico-poltico, op.cit. , pp. 281-282, que en Brasil, adems de las crecientes funciones atribuidas al MP a lo largo de las ltimas dcadas y la consolidacin del rgano como defensor de los intereses difusos y colectivos se le ha dotado al MP de herramientas para poder cuestionar la discrecionalidad de los actos de la Administracin Pblica y para actuar contra polticos y administradores. En el trabajo de campo con los procuradores da Repblica y promotores de justia en Braslia, una de las caractersticas importantes de la cultura profesional de los grupos investigados fue la preocupacin con lo que es por ellos representado como la defensa de los intereses sociales. Entre los entrevistados, algunos subrayan su rol como rgano de control del poder pblico, funcin muchas veces sealada como inherente al MP. Es decir, si el control se concreta a travs de rganos distintos, la persecucin penal y las acciones civiles (civil pblica y de improbidade administrativa) dependen de la iniciativa de rganos que muchas veces no cumpliran sus obligaciones. En Espaa, las funciones de
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De ah que, en lo que atae a la actuacin del Ministerio Pblico en el marco en que se insieren los ordenes jurdicos democrticos, no se justifica que se mantenga la desconfianza revelada por un sector de la doctrina, ms reacio a la ampliacin de los poderes que se le asigna a la institucin en sede, por ejemplo, de instruccin como rgano director de las actuaciones de la policia en el marco de las investigaciones preliminares y como titular de la accin penal297. En este sentido, se comparte de la observacin que hace ARMENTA DEU, nicamente en el punto en que resalta acerca del sistema alemn la configuracin del fiscal como sujeto representativo de los intereses pblicos, al margen de los matices que habr de hacer en lo que corresponda a su juicio acerca de la institucin y su manifiesta predileccin por la manutencin en Espaa de la figura del Juez de instruccin 298.
tutela colectiva de los intereses a los que me refiero no fueron atribuidas al MF. Las funciones ms relevantes de la organizacin son, as, las que se vinculan al tradicional rol originariamente conferido a esta organizacin: la persecucin penal. Por un lado, es verdad que al derecho penal cada vez ms se le atribuyen funciones de control de conductas (control penal) (Bergalli, 1996). Por otro lado, entre los actores que integran al sistema de justicia existen distintas percepciones acerca del rol del MF como rgano de control. Entre los fiscales espaoles entrevistados, el concepto de control no siempre es asumido como funcin del MF. Algunos, incluso, interpretan que la solucin ideal sera mantener la sistemtica actual prevista en el ordenamiento jurdico espaol, alejando jueces y fiscales de las funciones de control, ya que el poder pblico dispondra de sus mecanismos propios para ejercer el control externo e interno. 297 Sobre este aspecto, observa AMARAL MACHADO, B., Fiscalas: su papel social y jurdico-poltico, op.cit., pp. 290 y 353-355 que, en Espaa, las disputas que giran en torno a conferir la instruccin al MP no se limitan a los campos acadmico y poltico, sino tambin, en el campo jurdico-penal provienen sobre todo del Poder Judicial. En cambio, en Brasil, ello deriva fundamentalmente de la presin ejercida por las asociaciones de policas. En este sentido, seala que si en el modelo brasileo es evidente la tensin entre polica y MF, especialmente por la disputa por el poder de investigar los hechos delictivos, en Espaa la impresin es que esta tensin no existe. Quizs, debido a la tradicin del juzgado de instruccin, en que el juez es el verdadero protagonista de la investigacin, la actividad policial siempre ha sido retratada como rgano auxiliar de la justicia. La previsin de la capacidad del MF de investigar, en los lugares en que el fiscal ha asumido esta funcin, los conflictos han surgido entre jueces y fiscales y no exactamente con la polica. Y, ms adelante seala que Las asociaciones de jueces/magistrados y parte de la carrera judicial tambin se oponen a la propuesta. Aunque el cambio sea pblicamente valorado como deseable, en principio, reformas estructurales del proceso penal y del EOMF deberan ser previamente realizadas. La fuerte estructura jerrquica y la dependencia (en la prctica) del gobierno seran incompatibles con los principios de inamovilidad en el cargo e independencia, considerados imprescindibles para el desempeo de las funciones. Asimismo, el principio del juez natural sera incompatible con el principio de la unidad de actuacin del MF. La insuficiencia de medios sera otra razn contraria a la propuesta del PSOE, criticada por las asociaciones de jueces/magistrados. Razones ms pragmticas tambin parecen motivar el lobby de la magistratura en contra a la reforma. La difcil solucin a ser encontrada para los jueces destinados a los juzgados de instruccin sera una de las cuestiones ms espinosas, menciona uno de los fiscales entrevistados. La magistratura no deseara la unificacin de las carreras judicial y fiscal. 298 Vid ARMENTA DEU, T., Principio acusatorio: realidad y utilizacin..., op. cit. , p.315 y, de la misma autora Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y Espaa , PPU, 1991, Barcelona, pp. 74 y ss. Antese que a la afirmacin que hace la autora en contra a la incorporacin de la accin popular, habr que hacer igualmente algunos matices, pues, al margen del uso abusivo que se haga del instituto, podr ser un importante instrumento de democratizacin de la Justicia penal y de control de la actuacin del Ministerio Pblico. En este sentido, ARMENTA llega a reconocer, en la primera obra citada, que la incorporacin de la accin popular se reviste de singular relevancia a los efectos de

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As pues, superada las reservas histricas a la institucin, cumple destacar que, para cumplir de forma adecuada su cometido, es conveniente que se le prevea una estructura organizacional autnoma que garantice, sobre todo, su funcin de check and balances en lo que se refiere a la interrelacin que necesariamente debe existir, ante la naturaleza de sus funciones, entre los poderes Ejecutivo y Judicial frente al Ministerio Fiscal 299. En este sentido BERGALLI seala la tendencia la que se inclinan las Constituciones sociales adoptadas por los pases europeos y fuertemente influidas por los ideales de democratizacin de los aparatos estatales, llevados a cabo tras la Segunda Guerra Mundial hacia la independencia externa del Ministerio Fiscal respecto a los dems poderes del Estado y a los denominados poderes de facto o fcticos que se le garantice una posicin de equidistancia frente a estos300. Partiendo de esta premisa, el Ministerio Pblico es concebido no como un cuarto Poder301, sino como rgano pblico autnomo, que integra y ejerce papel de protagonista en el sistema de Administracin de la Justicia criminal 302. Ahora bien, habr que precisar el margen de autonoma que se le debe conferir, como titular de forma exclusiva o compartida de la accin penal y bajo el marco en que opera los sistemas jurdicos democrticos. Asimismo, con
coordinar los intereses aparentemente contrapuestos y que se consustancian en la valoracin positiva tanto de la naturaleza pblica de la accin penal cuanto del proceso acusatorio, que en su origen se asocia a la concepcin privatista del derecho que se discute en el proceso. En definitiva, se comparte del argumento de que a travs de la accin popular se busca fortalecer la persecucin, eventualmente frente a inactividad o juicio en contrario del acusador oficial, a travs de sujetos privados. Entre los que comparte esta posicin, vase MORENO CATENA, V., El proceso penal espaol, op.cit., p.41. 299 La Ley 50/81, de 30 de diciembre, que reglamenta el Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal en Espaa, prev como principio la actuacin mediante rganos propios. Para un estudio del modelo legal (estructura organizacional formal) de la Institucin en Espaa, vid, por todos, FLORES PRADA, I., El Ministerio Fiscal en Espaa, op.cit. Desde la perspectiva de las relaciones intra y interorganizacionales, AMARAL MACHADO, B., Fiscalas: su papel social y jurdico-poltico, op.cit. , pp. 12-13 sostiene la hiptesis de que el MP espaol prev mecanismos de control y accountability que permiten la interferencia directa sobre la forma de actuacin de la organizacin. As, afirma el autor que aunque la CE/78 (Constitucin espaola de 1978) haya consagrado los principios de legalidad e imparcialidad como criterios para la actuacin del MP, hay un margen para la interpretacin de la norma. Y ello, concluye el autor, permite una razonable discrecionalidad y un acercamiento a los intereses del gobierno. 300 En BERGALLI, R., Jurisdiccin y administracin de justicia. Jueces y fiscales en la sociedad compleja, en Sistema penal y problemas sociales, op.cit., p.316. 301 Sobre el tema y bajo la perspectiva italiana, vid NOBILI, M., Un quarto potere?, en AA.VV., TIRELLI, M., (coord.), Recenti orientamenti in tema di Pubblico Ministero ed esercizio dellazione penale, Giuffr, 1998, Milano, pp. 29-43. 302 Como bien observa el Juez del Supremo Tribunal Federal (instancia mxima de casacin de Brasil) SEPLVEDA PERTENCE, el problema no es de clasificacin o mismo de situar el Ministerio Pblico entre la triparticin de los poderes del Estado, sino ms bien en establecer su grado de independencia frente a estos poderes. Cfr., MS 21.239, 5.6.91, op.cit., RTJ 147/104, p.133.

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arreglo en la Rec. (2000) 19, de 6.10.2000, dictada por el Comit de Ministros del Consejo de Europa, habr de establecer el mbito de su responsabilidad, considerndose an las vicisitudes culturales y polticas que caracterizan la Institucin, segn el modelo adoptado por cada pas. As que, a depender de los mrgenes de discrecionalidad de que disponga, habr de fijar los mecanismos democrticos que garanticen de forma ms eficaz el control de su actuacin. Pero a este tema se ocupar en el apartado correspondiente. Para los fines que ahora se ocupa, cumple solamente sealar el uso poltico y no jurdico que sobresale de la constante confusin que se hace de forma no menos interesada entre el alcance de la aplicacin del principio de legalidad y el ejercicio obligatorio de la accin penal.

As que, retomando el hilo de la argumentacin inicial, al margen del uso interesado que se haga del principio de legalidad, lo que se desprende de los artculos 9.3 y 25.1 de la CE, tras situarlo en sus justos trminos, consiste en que, de acuerdo con lo que se ha venido sosteniendo, la legalidad prevista en los artculos 9.3 y 25.1 de la CE no se refiere al ejercicio obligatorio de la accin penal303. Es decir, la posicin que realmente le corresponde en el orden constitucional se traduce en las garantas que ataen al diseo de la ley penal sustantiva, a saber: la reserva absoluta de ley en el mbito penal y la taxatividad de los tipos penales como consecuencia del principio del Derecho penal como ultima ratio del sistema304.

A lo sumo, lo que se concluye del anlisis que se hace del principio de legalidad, segn parmetros constitucionales, es que de ello deriva por un lado, en materia penal, el principio de la tipicidad penal no existe crimen sin previa ley que lo defina y por otro, en sede procesal el principio del debido proceso legal nadie podr sufrir condena sin antes responder a un proceso con todas las garantas. En ello consiste lo que se ha nombrado por la doctrina la garanta jurisdiccional, entendida como una de las vertientes del principio
Vid MORENO CATENA, V., El proceso penal espaol, op.cit., p. 47. La doctrina del Tribunal Constitucional espaol, conforme se desprende de la STC nm. 16/1981, de 18 de mayo, sienta un concepto restringido de legalidad al comprender en ello una doble garanta: a) la reserva absoluta de ley en el mbito penal lo que caracteriza la formalidad del derecho; b) la taxatividad, elemento imprescindible a la concrecin de la seguridad jurdica.
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de legalidad y la ms importante para los fines que se ocupa y en lo que corresponde a la exigencia de realizacin del Derecho penal nicamente por la va del proceso305. De ello deriva, en definitiva, las garantas constitucionales penales y procesales de la certeza y de la seguridad jurdica que deben orientar la tipologa penal y procesal penal propia de un Estado democrtico de Derecho.

1.2. LA FLEXIBILIZACIN DE LA REGLA DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA ACCIN PENAL Y LA PROTECCIN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

No es posible, por otro lado, introducir espacios de consenso en el mbito de los sistemas procesales penales de tradicin del civil law, si se mantiene la dicotoma entre legalidad y oportunidad. En efecto, la clave para la solucin del problema est en alejarse del dualismo legalidad-oportunidad y en consecuencia, poner de lado la acepcin estricta del principio de legalidad, vinculada a la exigencia de promover la accin penal en todos los casos en que se tenga noticia de la comisin de un hecho formalmente delictivo 306. En este sentido, seala MORENO CATENA que la obediencia a una interpretacin tan estricta del principio de legalidad tiene como gran inconveniente atrapar, sin escapatoria posible, el sistema represivo, pues para funcionar legtimamente no quedara otra solucin que perseguir todas las conductas delictivas. Y ello, en la prctica, resulta imposible, incluso en supuestos de frreos y odiosos Estados policiales307. Conforme observa RUIZ VADILLO, el problema encierra un inters dogmtico y prctico de excepcional importancia, pues el anlisis de las cifras presentadas por las estadsticas judiciales permite concluir por la imposibilidad absoluta de que los Tribunales puedan asumir el gran nmero de
Vid ARMENTA DEU, T., Principio acusatorio: realidad y utilizacin, op.cit., pp.314-315. As establece la Memoria del Fiscal General del Estado de 1983: El Ministerio Fiscal no est facultado para acogerse al principio de oportunidad, de modo que, conocido un hecho delictivo con visos de certeza, ningn poder del Estado tiene en sus manos resortes lcitos para evitar que el Ministerio Fiscal cumpla sus obligaciones, y es evidente tambin que, advertida la improcedencia de una acusacin, nadie puede lcitamente ordenar su mantenimiento por razones de conveniencia poltica o de otra ndole. 307 En MORENO CATENA, V., El proceso penal espaol, op.cit., p. 45.
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asuntos que ante ellos se presentan para su adecuada solucin, incluso con aumentos espectaculares en sus planillas308.

Tambin por esta razn, como bien observa MORENO CATENA, la manifiesta ineficacia de los actuales mecanismos procesales, incapaces de hacer frente tanto a las nuevas realidades de la delincuencia como a la avalancha de procesos por delitos de lo que se conoce como pequea criminalidad, ha aconsejado la bsqueda de soluciones que satisfagan al propio tiempo ambas exigencias. Para tanto, advierte el autor, habr que superar la tradicional consideracin del principio de legalidad penal 309. Desde esta perspectiva de poltica criminal, se insiere, en el mbito del sistema de enjuiciamiento criminal, los nuevos mecanismos que buscan flexibilizar los procedimientos penales310.

Antese

que

estos

procedimientos

han

sido

concebidos

tradicionalmente desde una perspectiva estrictamente formalista y jerarquizada, todava bajo el imperio del nombrado sistema mixto de enjuiciamiento criminal. ste de origen napolenico de un modo demasiado simplista, ha contrapuesto la fase instructoria de corte inquisitivo de la fase de los debates fundada en el sistema acusatorio, del cual deriva el derecho al contradictorio , adems de concentrar en la figura del juez el centro de decisin, la cual se les impone a las partes que a ella se someten sin que tengan cualquier participacin como sujetos de derecho en este proceso 311.

En RUIZ VADILLO, E., La actuacin del Ministerio Fiscal..., op.cit., p. 57. En MORENO CATENA, V., El proceso penal espaol op. cit., pp. 44-45. 310 Conforme seala RUIZ VADILLO, E., La actuacin del Ministerio Fiscal..., op.cit., p.59, no cabe duda de que la incorporacin de estos nuevos mecanismos habr que hacerlo dentro de ciertos lmites. En este orden de cosas, habr que buscar frmulas de harmonizacin, destacando entre ellas, la simplificacin del proceso sin que ello suponga la merma de todas las imprescindibles garantas, al propio tiempo en que se opera sobre unas lneas muy amplias de poltica criminal que eviten o disminuyan determinadas formas de delincuencia: paro, especialmente el juvenil, drogadiccin, etc.. 311 Conforme seala MONACO, G., Pubblico Ministero ed obbligatoriet dellazione penale , op.cit., p.76, lo que ha caracterizado el sistema inquisitivo ha sido la posibilidad de actuacin ex oficio del poder Judicial, el cual, desde su origen ms remota, gozaba de plena libertad en la produccin de la prueba de cargo, as como el juicio secreto y escrito, adems de la disparidad de poderes entre la acusacin y el acusado, el cual a juicio del Juez podra mantenerse preso hasta la superveniencia de decisin definitiva.
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As que, con arreglo en la nueva visin del proceso penal y de los fines que se le asigna, y, al propio tiempo, desde una perspectiva sistmica y no menos garantista del proceso, se han incorporado a los ordenamientos procesales del continente y de los pases bajo su influencia nuevos mecanismos, como ntida expresin de la bsqueda por la concrecin del ideal de proceso acusatorio312. Estos mecanismos tienen el beneplcito de contribuir a una mayor participacin de las partes en la resolucin del conflicto que podr dar causa a la persecucin penal por el Estado, en atencin a la filosofa que fundamenta desde su origen ms remoto el sistema acusatorio 313.

Se insiere en esta ptica la posibilidad, entre otras que se detallar en el momento oportuno, de defender una o otra forma de procedimiento criminal a depender de la naturaleza del delito; de aceptar determinadas penas con efectos menos daosos; de acelerar o acotar el trmino del procedimiento destinado al enjuiciamiento de los delitos de pequea o media gravedad; de la previsin del archivo o el sobreseimiento en el supuesto de la vctima no demostrar inters en la reparacin del dao, como ocurre de un modo o de otro en el sistema procesal penal italiano, portugus, espaol, francs, alemn o mismo, en el mbito de Latinoamrica, en el sistema de enjuiciamiento penal brasileo.

Asimismo, como ntida expresin de la incorporacin de mecanismos inspirados en el principio de oportunidad, cumple destacar que, en el mbito de configuracin del Corpus Iuris europeo para la proteccin penal y procesal penal de sus intereses financieros, se ha previsto expresamente la posibilidad
ARMENTA DEU, T., Principio acusatorio: realidad y utilizacin , op.cit., p. 67, critica esta tendencia en las reformas. En este sentido, argumenta que toda esta dinmica que se enmarca en tendencias comunes a las ltimas reformas de ordenamientos procesales de nuestro mbito jurdicocultural ms prximo (Alemania, Portugal, Italia) implican, no obstante, una notable reduccin de garantas insitas en derechos fundamentales de los ciudadanos y consagrados en textos legales de indiscutible relevancia como los Derechos del hombre y del ciudadano, las diversas constituciones, etc... normas bsicas todas ellas que deberan operar como lmite mnimo a la hora de acometer cualquier reforma. 313 Desde una perspectiva histrica, conforme seala MONACO, G., Pubblico Ministero ed obbligatoriet dellazione penale, op.cit., pp. 75, el sistema acusatorio se ha caracterizado por la separacin entre las funciones de acusacin y de juzgamiento, siendo la primera ejercitada por persona necesariamente diversa del Juez; por la oralidad y publicidad del juicio y por la paridad de derechos e poderes entre la acusacin y el acusado, el cual permaneca en libertad hasta la decisin definitiva.
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de que, concluida la fase de investigacin, el Fiscal europeo pueda, con base en criterios de oportunidad reglada, ofrecer las siguientes alternativas a la persecucin penal: a) Traslado de las actuaciones a las autoridades nacionales, para que ellas continen el procedimiento, cuando los hechos no revistan especial gravedad; b) Archivo de las actuaciones, en el supuesto de que el acusado reconozca su culpabilidad, repare el dao causado y restituya los fondos irregularmente percibidos; y c) Autorizacin para que la autoridad nacional que haya solicitado la persecucin pueda negociar 314.

Siguiendo esta misma lnea, sostiene CONDE-PUMPIDO, con bastante vehemencia: En tales casos la bsqueda de la pacificacin del proceso a travs del consenso es un imperativo tico-jurdico y el mantener en este terreno a ultranza el principio de legalidad es con frecuencia convertir un proceso pblico, como el penal, en instrumento de intereses puramente privados315. Es decir, bajo determinados supuestos, aunque configurado un hecho formalmente delictivo, poner en marcha la persecucin criminal sin matices o incluso la aplicacin de una sancin penal representa no slo la violacin del principio de proporcionalidad e individualizacin de las penas, sino tambin sirve como estmulo a la venganza o el castigo sin que se alcance cualquiera de los fines que legitiman la intervencin penal del Estado en los ordenes jurdicos democrticos.

Por tanto, la adopcin de una visin tan estricta del principio de legalidad, acaba por fomentar, en la praxis de los Tribunales, la vulneracin de los derechos y las garantas procesales, pues es incontrastable que vincular a los rganos de persecucin del Estado al ejercicio obligatorio de la accin penal, sin que haya ninguna seleccin de los asuntos, resulta de todo inviable frente al volumen de procedimientos vigentes 316. En efecto, el derecho a un
Para un anlisis ms detallado del tema, vid AA.VV., Corpus Juris, Pubblico Ministero Europeo e Cooperazione Internazionale, BARGIS, M. y NOSENGO, S. (coord.), Giuffr, 2003, Milano. 315 CONDE-PUMPIDO, C. F., El principio de legalidad, op. cit., p. 25. 316 En este sentido, seala MORENO CATENA, V. (y CORTS DOMNGUEZ, V.), Derecho procesal penal, op.cit., p. 45, seala que la demanda de justicia ante los tribunales del orden penal en Espaa es importante. Vienen a ingresar cada ao en el sistema penal casi 6.000.000 de asuntos, lo que supone una elevada cifra de procesos, que no ha dejado de crecer en los ltimos aos, en tasas porcentuales que oscilan entre 3 y el 8,5% cada ao. De esta cifra total de infracciones penales conocidas slo llegaron a
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proceso sin dilaciones indebidas acaba por ser uno de los que ms sufre vulneracin en la actualidad. Y no es por otra razn que las reformas que se ha llevado a cabo ltimamente se muestran bastante proclives a la incorporacin de mecanismos de simplificacin de los procedimientos, a travs, entre otras medidas, de la previsin de mrgenes ms elsticos en orden a flexibilizar la regla del ejercicio obligatorio de la accin penal 317. En este orden de cosas, conforme observa RUIZ VADILLO, mientras no se llegue a una situacin de relativa normalidad y los procesos se prolonguen ms all de lo razonable, la situacin ofrecer caracteres de grave preocupacin al faltar a la decisin uno de sus ms elementales presupuestos, como es en especial, pero no en exclusiva, en la jurisdiccin penal, la adecuacin con el tiempo 318.

Asimismo, el apego a la concepcin estricta de legalidad y a la exigencia de la obligatoriedad de la accin penal, se revela injustificable en cuanto al alcance de los fines a que se propone el proceso penal prevencin general y especial , adems de tampoco ser el instrumento apto al combate a la criminalidad319. En efecto, la persecucin de todos los hechos formalmente delictivos se revela inepta al cumplimiento de estos fines. Para comprobar esta afirmacin bastara con mencionar los altos ndices de reincidencia verificados en la praxis de los Tribunales. Ello demuestra, por tanto, que la solucin para el control de las tasas de criminalidad en niveles aceptables requiere la elaboracin de una poltica criminal articulada con otros sectores de la
enjuiciarse un 10%, ya que alrededor del 60% de los procedimientos se archivaron por desconocimiento de la identidad del autor; casi el 15% fueron archivados por no ser el hecho constitutivo de delito y algo ms del 9% fueron declaradas faltas. 317 En este sentido observa MONACO, G., Pubblico Ministero ed obbligatoriet dellazione penale , op.cit., pp. 97 y ss., que la introduccin en el sistema de enjuiciamiento criminal italiano de sucesivos ritos alternativos al proceso ordinario inspirados en los institutos procesales norteamericanos, como el plea bargainning se ha producido en orden a superar el viejo cdigo Rocco sistema mixto y dar lugar al sistema acusatorio. En este orden, uno de los mayores desafos a ser superado consiste en conformar el sistema acusatorio a la regla de la obligatoriedad de la accin penal. As que los ritos alternativos al ordinario han solucionado al menos en parte el problema que deriva de esta difcil conformacin, al atender, de un lado, a la necesidad de proteccin del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y evitar, de otro, la explosin de la Justicia penal. 318 En RUIZ VADILLO, E., La actuacin del Ministerio Fiscal, op.cit., p. 60. 319 De acuerdo con este punto de vista, se sostiene que, adems de la regla general de la obligatoriedad prevista en el artculo 105 de la LECrim espaola , se deben tener en cuenta otros valores, que emanan de los principios constitucionales y que, de la misma forma, definen las pautas a observar en el anlisis de la conveniencia de ejercitarse la accin penal. De esta forma, se extrae de la lectura del texto constitucional art. 124 de la CE que al Ministerio Fiscal, adems de la funcin de control de la legalidad, se le encomienda la tarea de defensa del inters pblico o del inters social.

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sociedad. En este orden de cosas, el proceso penal, visto de forma aislada no consiste en instrumento apto a la solucin de este grave problema. En efecto, de un lado, ni el proceso ni la pena pueden educar a quien ya lo es o tiene conciencia del dao causado, adems de muchas veces ya haberlo reparado. De otro, en los supuestos de reincidencia, tampoco demuestra ser el medio de los ms eficaces a los fines de reinsercin de quienes ya se encuentran excluidos del contexto social en que viven.

En este orden de cosas, es posible afirmar que en muchos de estas actuaciones penales, sobre todo en lo que atae a delitos contra el patrimonio (por ejemplo, pequeos hurtos y estafas) o incluso en los supuestos de violencia domstica y sexual, la incoacin de un procedimiento criminal slo sirve para reforzar el proceso de etiquetamiento o de (revictimizacin) al que sufre tanto el imputado como la vctima del delito respectivamente. Es decir, con ello se acaba por promover ms exclusin social del imputado o generar ms dolor a la vctima, al paso en que acaba por engrosar las estadsticas de asuntos pendientes de fallo en los juzgados de lo penal.

En definitiva, no cabe el argumento de que la flexibilizacin de la regla de la obligatoriedad del ejercicio de la accin penal, segn criterios de oportunidad, supone la merma del principio de legalidad penal 320. En este orden de ideas, conforme sealado por RUIZ VADILLO, el alcance del concepto de legalidad puede tener distintas versiones, siendo una de ellas la que se refiere a la exigencia de que los hechos que aparezcan diseados como infracciones hayan de ser indefectiblemente perseguidos321.

Aceptada esta ltima tesis, resulta evidente que el principio de oportunidad tal y como se entiende en Derecho comparado, sera inaplicable
En esta lnea, vid ARMENTA DEU, T., Principio acusatorio: realidad y utilizacin..., op.cit. , p. 316. Sostiene la autora que con la prohibicin para el MF de retirar la accin una vez ejercitada, adoptada en diversos ordenamientos, impidiendo que el rgano oficial de la acusacin pueda disponer de una u otra forma sobre la persecucin penal (el ejercicio obligatorio de la accin penal), se fortalece, por un lado, el monopolio del Estado en la persecucin penal (oficialidad) y, por otro, el principio de legalidad. 321 En RUIZ VADILLO, E., La actuacin del Ministerio Fiscal..., op.cit., p.58.
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en todos aquellos ordenamientos jurdicos que conciben la regla de la obligatoriedad de la accin penal como derivacin del principio de legalidad. En cambio, aceptada la tesis de que el alcance del principio de legalidad se concreta en el artculo 25.1 de la Constitucin espaola, entonces la dualidad entre legalidad y oportunidad se esfuma pues, visto de este modo, los principios en juego legalidad y oportunidad no encierran una necesaria contraposicin322.

Hay que sealar, conforme se detallar en el momento oportuno, que el principio de oportunidad se proyecta en los ordenamientos procesales de variadas formas. Y, a depender del sistema al cual se refiera common law o civil law comprende varios y diversificados aspectos. No obstante, excedera el propsito de la presente investigacin un anlisis pormenorizado de sus manifestaciones y desdoblamientos en ambos los sistemas. Por esta razn, el anlisis a que se propone hacer se detendr a lo que corresponda a la incorporacin de la oportunidad en el marco en que opera los sistemas de civil law, y, por tanto, a su acepcin estricta, correspondiente a la posibilidad de previsin de unos mrgenes de disposicin del objeto del proceso por las partes legitimadas, segn unos supuestos previamente fijados por ley. Asimismo, aceptada esta tesis, se referir a los lmites en que opera el MP como titular de la accin penal, sin que ello suponga la vulneracin del principio de legalidad, el cual sigue siendo el parmetro que debe informar sin distincin a todos los ordenamientos jurdicos democrticos.

Sentado el objeto de la presente investigacin, habr que sealar, de otro lado, que no se pretende de ninguna manera importar, pura y simplemente, los mecanismos fundados en la oportunidad adoptados en los pases anglosajones y en EEUU, de cultura jurdica manifiestamente distinta 323.
En este sentido cfr. CONDE-PUMPIDO, C. F., El principio de oportunidad reglada , op.cit., pp. 290293; RUIZ VADILLO, E., La actuacin del Ministerio Fiscal..., op.cit., pp.57-58; VIVES ANTN, T. S., Doctrina constitucional, op.cit., pp. 108 -110 . 323 En este sentido, seala GMEZ COLOMER, J. L. La investigacin criminal, op.cit., pp.208-209 que (...) hay en la actualidad, desde hace unos 30 aos ms bien, una clara tendencia a fijarnos en el modelo de enjuiciamiento criminal anglosajn, que es el que se est imponiendo si contemplamos las grandes reformas europeas (Alemania la primera en 1975, despus Italia y Portugal, ambos pases en 1988; y Espaa a punto de empezar).
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Antes al contrario, el objetivo consiste en unir las caractersticas comunes, desechando lo que los separa 324. Sin que se olvide que, al margen de las abismales diferencias que puedan existir entre ambos sistemas, al menos en un aspecto habrn de convergir: los procesos penales diseados bajo el marco de los rdenes jurdicos democrticos se someten a los mismos principios y fines.

As que, en definitiva, la tarea consiste en conformar los mecanismos que alcancen la concrecin efectiva de estos principios y que atiendan a las caractersticas esenciales de los procesos penales propios de los pases democrticos, sea cual fuera el sistema adoptado common law o civil law. En este orden de ideas, observa GMEZ COLOMER que el problema surge no tanto porque no haya acuerdo en esos principios, que ni son ni deben ser muchos, sino porque cuando llega el momento de articularlos en concreto, los conceptos no tienen el mismo significado en todos los pases, los intereses en juego difieren en matices nada desdeables y, en suma, las tan distintas condiciones culturales, polticas y econmicas de cada uno de los pueblos afectados hacen que se planteen verdaderos problemas de aplicacin prctica aun cuando se est de acuerdo en la necesidad de su existencia 325.

En todo caso, conforme se comprobar, la incorporacin de mecanismos fundados en la oportunidad bajo determinados supuestos puede revelarse ms eficaz a los fines propuestos, sin que ello suponga, segn la perspectiva ms alarmista, imponer el arbitrio en el sistema de justicia penal de los pases con tradicin de civil law. Para tanto, sin embargo, habr, entre otras cosas y en orden a alcanzar la armona del sistema, de intensificar la intervencin del Ministerio Pblico en el proceso penal, sobre todo como titular de la accin penal, en los trminos que en seguida se ver 326. En definitiva, conforme seala RUIZ VADILLO, la bsqueda de esta armona en cuanto a los
dem. En GOMEZ COLOMER, J. L., Investigacin criminal, op.cit., p.207. 326 Sobre el papel del Ministerio Pblico en la investigacin criminal, vid de MORENO CATENA, V., El papel del juez y del fiscal durante la investigacin del delito , en AA.VV., Hacia un nuevo proceso penal, CARMONA RUANO, M. (dir.), CGPJ, 2006, Madrid, pp.57-93.
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principios de legalidad y de oportunidad supone enfrentarse a dos problemas centrales que giran en torno a este debate y que consisten, por una parte, en el grado de autonoma que se le confiere al Ministerio Pblico pautado en criterios de legalidad e imparcialidad y definicin de parmetros de actuacin de la institucin en el proceso penal, como parte imparcial, o sea, como parte con inters exclusivamente pblico en la causa. Por otra parte, supone definir el modelo de proceso penal que mejor atienda a esta meta de armonizacin 327.

2. ACERCA DEL PRINCIPIO ACUSATORIO

Otro de los grandes temas que habr de exponerse con carcter previo es el del sometimiento del sistema de enjuiciamiento criminal al principio acusatorio. En efecto, no cabe dudar de que este principio, en el marco de los Estados democrticos de Derecho y en lo que atae al proceso penal, es uno de los bastiones ms importantes que informa todo el sistema de Justicia criminal y como tal se ha convertido en garanta esencial del proceso penal, en el marco de los ordenes jurdicos democrticos 328. Sobre todo porque este principio es la expresin cabal del cambio paradigmtico que se ha producido, a raz de la superacin del modelo inquisitivo de proceso, el cual ha marcado el ancien rgimen. As que, est dems decir que un sistema de Justicia penal que no hunda sus races en el principio acusatorio, no se reviste de legitimidad, en el marco en que opera los ordenamientos jurdicos democrticos. En palabras de GMEZ COLOMER, empleando terminologa anglosajona, el principio acusatorio es el que mejor garantiza que haya un juicio limpio, lo que implica a su vez una investigacin limpia, o, como mejor se entiende en Europa continental, un juicio imparcial para el acusado, lo que implica a su vez tambin
Vid de RUIZ VADILLO, E., La actuacin del Ministerio Fiscal, op.cit., pp. 63 y ss. Para un anlisis ms detallado del tema, vid, por todos, ARMENTA DEU. T., Principio acusatorio y Derecho Penal, Bosch, 1995, Barcelona; de la misma autora, La reforma del proceso penal, op.cit., pp.261-297; y Principio acusatorio: realidad y utilizacin, op.cit., pp. 313-335.
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una investigacin imparcial u objetiva. Por tanto, con arreglo a este principio deber pautarse toda la poltica criminal del Estado 329. En lo que atae al sistema de enjuiciamiento criminal de Espaa, tanto la doctrina como el TC ha declarado de forma reiterada que el principio acusatorio informa el ordenamiento procesal espaol en su conjunto y de ello deriva los derechos y garantas de las partes en el proceso, los cuales encuentran su mxima plasmacin en el art. 24 de la Constitucin 330. Tal cual el artculo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, que establece las garantas procesales que deben constituir el marco referencial de todo el procedimiento penal de los ordenes jurdicos democrticos. Entre estas garantas y como expresin del principio acusatorio, prev el Convenio Europeo de DDHH en este mismo artculo 6.1 la garanta de imparcialidad del juzgador, de la que deriva la exigencia de separacin entre las funciones de acusar y juzgar. A raz de ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha formado toda una doctrina interpretativa del Convenio, la cual ha sido recogida por la doctrina de los Tribunales Constitucionales de los pases bajo su influencia331. No obstante, hechas estas consideraciones previas, cumple sealar que la doctrina no ha llegado a un consenso sobre el significado y alcance del principio acusatorio332. En efecto, se seala que la distincin entre sistema
Vid GMEZ COLOMER, J. L., La investigacin criminal, op.cit., pp.206-211. Vid STC 53/1989, de 22 de febrero. En este sentido, vid texto de MARTNEZ ARRIETA, A., El principio acusatorio: teora general y desarrollo jurisprudencial , en Justicia, n. IV, 1992, Bosch, Barcelona, pp.833-879. Sobre este aspecto, sostiene DAZ CABIALE, J. A., Principios de aportacin de parte y acusatorio: la imparcialidad del juez, Comares, 1996, Granada, p. 229, que el art. 24.2 CE reconoce de forma indirecta el principio acusatorio, a travs de la consagracin del derecho de defensa y de las exigencias de contradiccin como manifestacin del mismo. Por lo cual, resulta irrefutable la afirmacin de que el modelo inquisitivo es inconstitucional. 331 Vid STEDDHH, entre otras, casos De Cuber; Campbell y Fell; Colak y Huber. 332 Como observa MONTERO AROCA, J., El principio acusatorio..., op.cit., pp. 775-776, haciendo referencia a los comentarios de ILLUMINATI sobre el Codice di procedura penale italiano son al menos veinticinco los aos en que la eleccin de lo acusatorio est en la base de las propuestas y proyectos de reforma, pero cuando se trata de determinar concretamente cmo debe ser actuado se descubre que no todos entienden lo mismo cuando se habla del sistema acusatorio. En el mismo sentido, cfr. MONACO, G., Pubblico Ministero ed obbligatoriet dellazione penale , op.cit., pp.74-78. De todos modos, para fines didcticos, se puede valer de la aclaracin conceptual dada por MONTERO AROCA, J., El principio acusatorio..., op.cit., p. 776: cuando se habla de sistema acusatorio se est haciendo referencia a un modo de conformar la totalidad del proceso penal, siendo su alternativa el sistema inquisitivo (...) y contina el autor: por el contrario, cuando se alude al principio acusatorio se pretende delimitar algo concreto del proceso penal, un modo determinado de regular uno de sus posibles elementos. As que, bajo esta clasificacin el sistema acusatorio consiste en el conjunto de reglas y
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acusatorio y sistema inquisitivo puede tener un carcter terico o simplemente histrico, pues las diferencias identificables en el plano terico no coinciden necesariamente con las verificables en el plano histrico, por no estar siempre conectadas entre s lgicamente. Es decir, la asimetra entre estos conceptos ha sido fuente de muchas confusiones333. Por otro lado, conforme seala la doctrina, segn se desprende del estudio comparado que se hace de la construccin terica de los modelos de proceso adoptado en los pases con tradicin de common law y de civil law, la decisin sobre lo que en ellos es esencial y lo que es, por el contrario, contingente del principio acusatorio, es ampliamente convencional y est, adems, inevitablemente condicionada por juicios de valor, a causa del nexo que sin duda cabe establecer entre sistema acusatorio y modelo garantista, y, por otra parte, entre sistema inquisitivo, modelo autoritario y eficacia represiva334. Por esta razn, es posible afirmar que, desde la perspectiva terica, el anlisis de los rasgos esenciales al sistema acusatorio, est inexorablemente
principios que informan el proceso penal y que se contrapone al sistema inquisitivo. Pero, en todo caso, para los fines a que se ocupa, esta diferenciacin se reviste de importancia meramente terica, pues de lo que se trata es de delimitar la lnea de poltica criminal que debe orientar la conformacin del sistema de enjuiciamiento penal de los ordenes jurdicos democrticos para, en un segn momento, proceder al anlisis crtico de los modelos de enjuiciamiento en concreto, en orden a identificar cules aspectos o reglas del proceso o de los procedimientos incorporados a estos sistemas de enjuiciamiento penal ms se adecuan a esta sistemtica. 333 Lo dice textualmente FERRAJOLI, L., Derecho y razn, op.cit., p. 563. El autor apunta como ejemplo de esa asimetra el hecho de que s forman parte tanto del modelo terico como de la tradicin histrica del proceso acusatorio la rgida separacin entre juez y acusacin, la igualdad entre acusacin y defensa, la publicidad y la oralidad del juicio; no puede decirse lo mismo de otros elementos que segn esta posicin aun perteneciendo histricamente a la tradicin del proceso acusatorio, no son lgicamente esenciales a su modelo terico. El autor destaca, entre otros aspectos, la discrecionalidad de la accin penal; el carcter electivo del juez; la sujecin de los rganos de la acusacin al poder ejecutivo, la exclusin de la motivacin de los juicios del jurado, como elementos contingentes al proceso acusatorio. Por otro lado, seala que si son tpicamente caractersticos del sistema inquisitivo la iniciativa del juez en el mbito probatorio, la desigualdad de poder entre la acusacin y la defensa y el carcter escrito y secreto de la instruccin, no lo son, en cambio, de forma tan exclusiva, institutos nacidos en el seno de la tradicin inquisitiva, como la obligatoriedad y la irrevocabilidad de la accin penal, el carcter pblico de los rganos de la acusacin, la pluralidad de grados de la jurisdiccin y la obligacin del juez de motivar sus decisiones. Es decir, segn entiende el autor, estos elementos aunque hundan sus races en la construccin histrica de los sistemas procesales segn el carcter acusatorio o inquisitivo al que pertenecen, son considerados contingentes, desde la construccin terica de los sistemas procesales en referencia. Sin embargo, en que pese la propiedad de su argumentacin, a esta distincin, conforme se ver en este captulo, habr que hacer algunos matices, en orden a conformar el modelo de proceso al ideal acusatorio que informa el sistema de enjuiciamiento penal de los rdenes jurdicos democrticos. 334 dem.

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condicionado a una serie de variables que tornan imposible precisar los elementos esenciales al principio acusatorio, comunes a los dos sistemas de enjuiciamiento. Es decir, si confrontados los sistemas de common law y el de civil law se observar ser innumeras las diferencias de significado y alcance que se le confiere a este principio en un u otro modelo de enjuiciamiento. Conforme observa GMEZ COLOMER, en el marco en que opera el modelo de enjuiciamiento adoptado en pases como Inglaterra o Estados Unidos, siempre se ha entendido el principio acusatorio en su sentido ms puro posible, mientras en Europa continental ha coexistido con el principio inquisitivo, dando lugar a sistemas de enjuiciamiento mixtos (el llamado proceso acusatorio formal)335. Antese, por otro lado, que reducir el anlisis de los elementos tericamente seleccionados como esenciales al modelo acusatorio adoptado en los pases de tradicin diversa a la cultura civilista, tachndolos de operaciones ideolgicas de falsificacin histrica o incluso construcciones tericas lgicamente inconsistentes y axiolgicamente inservibles 336 no aporta nada al debate que se pretende establecer con el estudio comparado de los sistemas. En efecto, salta a los ojos el reduccionismo de este argumento, en la medida en que bastara con resaltar la incontrastable relatividad del concepto y alcance del principio acusatorio para quitarle valor cientfico. Incluso porque, por detrs de este debate, habr que reconocer un inevitable trasfondo polticoideolgico, sea cual fuere el modelo terico que se adopte. Es decir, conforme se viene sealando, el anlisis del sistema de enjuiciamiento penal y de los efectos producidos segn el marco terico adoptado, pasa necesariamente por una consideracin de orden poltico-criminal, segn parmetros axiolgicos que sirven para barajar las alternativas que mejor se compatibilizan con el modelo de enjuiciamiento penal adoptado, en el marco de los Estados democrticos de Derecho. No obstante, si analizado el significado del sistema acusatorio desde una perspectiva histrica es posible afirmar existir acuerdo al menos respecto a
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En GOMEZ COLOMER, J. L., La investigacin criminal, op.cit., p. 210. Vid FERRAJOLI, L., Derecho y razn, op.cit., p. 563.

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algunos de los aspectos que le son esenciales, los cuales podra sintetizarse, conforme ensea ARMENTA DEU, en una nica idea: no hay proceso sin acusacin, lo que comprende que quien acusa no puede juzgar 337. Bajo esta configuracin inicial, deriva la necesidad de existencia y conocimiento de la acusacin formulada; la congruencia del pronunciamiento judicial con la acusacin (la denominada correlacin entre acusacin y sentencia) y, caso haya recurso, la prohibicin de reformatio in peius338. Antese la utilidad de esta configuracin preliminar a efectos de verificar en la praxis el nivel de coherencia interna de los sistemas de enjuiciamiento penal con el principio acusatorio. En efecto, como ya se ha sealado por la doctrina, hay que superar la clsica dicotoma entre sistema inquisitivo-acusatorio, pues en la actualidad ninguno de ellos se verifica en la praxis en toda su entereza339. Todos los modelos de enjuiciamiento penal del occidente tienen algn rasgo acusatorio o inquisitivo. Y ello es fcilmente verificable si analizado tout court los modelos de enjuiciamiento adoptados tanto en los pases de cultura civilista como los de tradicin de common law340. En este sentido, advierte MONACO que incluso el sistema norteamericano,
Vid STC 145/1988, de 12 de julio. En este sentido, declar el Tribunal Constitucional que la actividad instructora, en cuanto y con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y sus posibles responsables, puede provocar en el nimo del instructor, incluso a pesar de sus mejores deseos, perjuicios e impresiones a favor o en contra del acusado que influyan a la hora de sentenciar. Incluso aunque ello no suceda, es difcil evitar la impresin de que el juez no acomete la funcin de jusgar sin la plena imparcialidad que les es exigible. As que, comentando las consecuencias que trasciende del principio acusatorio, observa MONTERO AROCA, J., El principio acusatorio..., op.cit., p. 780, en orden a conformar la exigencia de imparcialidad judicial, ha de llevar a que no sea el juzgador el que asuma el ejercicio y concrecin de la acusacin; o dicho de otro modo: la existencia de la acusacin y el contenido de la misma no pueden provenir ni ser fijadas por el mismo rgano que despus ser el juzgador. Y la razn de ello sigue siendo la misma: garantizar la imparcialidad de quien tiene que dictar la sentencia. ANDRS IBEZ, P., El Ministerio Fiscal, op.cit., p.103, nota 102, citando a Carrara, dice que para el mximo exponente de la Escuela Clsica los caracteres del sistema acusatorio son: 1. La publicidad plena del procedimiento. 2. La libertad personal del acusado, hasta la condena definitiva. 3. La paridad absoluta de derechos y de poderes entre el acusador y el acusado. 4. La pasividad del juez al recoger las pruebas, sean de cargo o descargo. 5. La continuidad del contexto. 6. La sntesis en todo el procedimiento. 338 En ARMENTA DEU, T. La reforma del proceso penal, op.cit., pp. 273-274. 339 En este sentido, advierte ANDRS IBEZ, P., El Ministerio Fiscal, op.cit., p. 103 que con frecuencia se ha puesto de manifiesto, el tipo ideal no suele encontrar plena traduccin prctica en las distintas experiencias legislativas, lo que hace que sea ms propio hablar de procesos de orientacin acusatoria o inquisitiva, ms que acusatorios o inquisitivos en estado puro. 340 En este sentido, tiene razn MONTERO AROCA, J., El principio acusatorio, op.cit., pp.776-777, cuando afirma - por resaltar uno de los aspectos destacados por el autor que sea pertinente al tema de que se trata que a nadie se le ocurrir decir, al margen de lo que se entienda por sistema acusatorio, que el que la accin penal sea o no popular, o que la tenga en monopolio el Ministerio Fiscal, no puede darse el principio acusatorio en el proceso. En efecto, conforme afirma el autor este aspecto es indiferente para concluir que un proceso est o no informado por el principio acusatorio.
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comnmente indicado como paradigma de proceso acusatorio, presenta varios elementos incompatibles con este ideal341. Es decir, los aspectos anteriormente apuntados por la doctrina como caractersticas esenciales del principio acusatorio son verificables en mayor o menor medida en todos los sistemas de enjuiciamiento del occidente, sea los que ms se aproximan al modelo acusatorio puro sea los modelos continentales mixto o acusatorio formal de enjuiciamiento. Ello permite concluir que el simple confronto de uno u otro aspecto y su identificacin en el interior de los modelos de enjuiciamiento no se muestra suficiente por si slo como criterio en orden a identificar su elemento distintivo. No obstante, al margen de la ausencia de simetra entre la acepcin histrica y terica de estos conceptos, es posible apuntar un trazo que lo distingue de forma determinante del sistema inquisitivo: la reincorporacin de las partes como sujetos de derecho en el marco en que opera el proceso penal. En efecto, si analizado el sistema acusatorio, so ambas perspectivas, y confrontado al sistema inquisitivo se concluir que el proceso acusatorio sienta sus races en la exigencia de asignar una mayor iniciativa a las partes en el mbito en que opera el sistema de enjuiciamiento penal del Estado, en contraposicin al modelo de proceso inquisitivo, en el que el principio de aportacin de las partes se revela de todo prescindible. As que, utilizndose de la definicin formulada por FERRAJOLI, se puede llamar acusatorio a todo sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo rgidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusacin, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y pblico y resuelta por el juez segn su libre conviccin. A la inversa, inquisitivo es todo sistema procesal donde el juez procede de oficio a la bsqueda, recoleccin y valoracin de las pruebas, llegndose al juicio despus de una instruccin escrita y secreta de la que

Para ilustrar lo dicho, el autor detalla algunos de los rasgos inquisitivos del sistema norteamericano, lo que denomina de tendencia activista, refirindose a la actuacin judicial en la fase previa a los debates pretial as como en la fase de los debates trial. Vid MONACO, G., Pubblico Ministero ed obbligatoriet dellazione penale, op.cit., pp.89-92.
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estn excluidos o, en cualquier caso, limitados la contradiccin y los derechos de la defensa342. Por tanto, es posible afirmar que, al margen de lo que la doctrina venga a establecer como elemento esencial para caracterizar el proceso acusatorio, lo que efectivamente le informa y distingue del proceso inquisitivo es el margen de autonoma que se confiere a las partes en el proceso penal. Y ello considerado no slo la autonoma que se le confiere respecto a la definicin del objeto del proceso, sino tambin a la facultad de disposicin de algunos de los derechos y garantas, desde que atendidos determinados supuestos previamente establecidos por la ley. No por otra razn, se ha convenido, como expresin del principio acusatorio, que la acusacin deba fijar el objeto del proceso y las fronteras de la condena, so pena del juez convertirse as en acusador343. De este modo, el principio acusatorio se proyecta sobre varios aspectos que se convierten en presupuestos del modelo de enjuiciamiento criminal de los ordenamientos jurdicos de los Estados democrticos de Derecho. De ah deriva, por ejemplo, como una de las manifestaciones del principio acusatorio, la restriccin del alcance de la condena a los estrictos trminos de la acusacin, es decir, la necesaria correlacin entre la acusacin y la sentencia. Sobre todo en lo referente a la vinculacin entre la acusacin y la sentencia el tema, conforme se detallar en seguida, ha producido profcuo

En FERRAJOLI, L., Derecho y razn, op.cit., p. 564. Antese, de acuerdo con lo que afirma ARMENTA DEU, T., Principio acusatorio, op.cit., pp. 333335, sobre la regulacin del proceso ante el tribunal del jurado, que habr que hacer reparos al nuevo procedimiento, con arreglo en la efectiva concrecin del principio acusatorio, sobre todo en lo que corresponde a la aplicacin de los artculos 37 y 52, que faculta al juez para establecer el objeto del enjuiciamiento a travs del auto Magistrado y no de las calificaciones, o fijar el objeto del veredicto, circunstancias que pueden resultar en una clara vulneracin del principio acusatorio, pues importa en constituir al juez en acusador.
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debate entre la doctrina344 y la jurisprudencia espaola 345. Conforme se ver, el Tribunal Supremo, partiendo de una concepcin estricta del principio acusatorio, sobre todo a partir de la Constitucin de 1978, ha desarrollado toda una doctrina en orden a conformar la Ley de Enjuiciamiento Criminal a este ideal acusatorio, entendindolo, en su actual configuracin, como parte de un amalgama con el derecho de defensa, de tal forma que uno y otro son inseparables346. Conforme acenta MARTNEZ ARRIETA, para el Tribunal Supremo, el principio acusatorio supone evitar toda situacin de indefensin y exige, en consecuencia, una correlacin estricta entre el contenido de la acusacin y el fallo de la sentencia, admitiendo como nica excepcin la cuanta de la pena, que podr ser alterada en funcin de las facultades de
ARMENTA DEU, T., Principio acusatorio: realidad y utilizacin , op.cit., pp.323-326; y La reforma del proceso penal..., op.cit., pp.267-268, critica la tendencia jurisprudencial que se ha formulado sobre el tema en un triple sentido: 1) la progresiva restriccin de las facultades discrecionales judiciales en la fase enjuiciadora, so pretexto de que su intervencin le hace perder imparcialidad, convirtindose en acusador; 2) la excesiva inflexin de dicha tendencia, de manera que se equipara el principio acusatorio al principio dispositivo (se refiere a la regla del proceso civil en que el juez debe limitarse al pedido de la parte), y por ah, se van aproximando proceso civil y proceso penal; 3) la constante confusin entre el mbito de aplicacin del principio acusatorio, que tiene que ver con la naturaleza del Derecho Penal y su indisponibilidad, y el principio de audiencia o contradiccin, que exige que las eventuales modificaciones ms all del objeto del proceso, no afectan al repetido principio acusatorio, pero s al de contradiccin (...). 345 A este respecto, vid los comentarios de DAZ CABIALE, J. A., Principios de aportacin de parte y acusatorio, op.cit., pp.193-197. En que pese destacar el autor el escaso nmero de resoluciones del TS en las que se defiende la visin acusatoria del proceso penal y la quietud del Juez en materia probatoria, lo que, segn dice se trata en definitiva de un bagaje muy pobre para que se pueda hablar de una decidida orientacin jurisprudencial hacia la construccin de un nuevo modelo procesal penal, seala a continuacin, refirindose a la vinculacin del Juez respecto a la tesis de las partes acusadoras, ser palmario que la difundida concepcin, fundamentalmente por el TS, en torno al art. 733 LECrim., de una casi absoluta sujecin del rgano jurisdiccional a los escritos de calificacin definitiva, tan slo no existira vinculacin respecto de la peticin determinada de la pena, ha supuesto el refrendo de las tesis partidarias de la pasividad del rgano jurisdiccional. 346 Vid STS, de 7 de marzo y de 28 de febrero de 1991; STS, de 14 de diciembre de 1989 y, de 10 de junio de 1991. Sobre este aspecto, la doctrina coincide con la posicin del Tribunal Supremo en el sentido de haber una estrecha relacin entre el derecho de defensa y el principio acusatorio. Como observa ARMENTA DEU, T., Principio acusatorio: realidad y utilizacin..., op.cit. , pp.321-322: (...) el derecho de defensa opera en un sentido complementador del principio acusatorio a fin de garantizar el proceso debido. Todava en el mismo texto, pp. 328-329, seala que tanto el pargrafo 264 de la StPO alemn como los artculos 359 del CPP portugus o 519 y concordantes del CPP italiano valoran la determinacin del objeto del proceso como algo esencial para el principio de necesidad y el acusatorio. Y, por tanto, concluye la autora, estos ordenamientos coinciden en atender prioritariamente a tres aspectos: 1) establecer los elementos delimitadores del objeto del proceso de manera inequvoca; 2) atender especialmente hacia el derecho de defensa y la tutela de una efectiva contradiccin para garantizar los intereses en juego en el juicio oral y el mbito de la decisin jurisdiccional reservando en su articulado el mecanismo a seguir ante la eventual modificacin del punto de vista jurdico; y 3) atribuir al rgano jurisdiccional la fijacin del punto de vista jurdico, sin limitacin alguna, siempre y cuando se salvaguarden la contradiccin y la defensa. Sobre el tema, cfr. BANACLOCHE PALAO, J., El derecho a ser informado de la acusacin, a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable, en Cuadernos de Derecho Pblico, n. 10, mayoagosto/ 2000, INAP, pp.179 y ss.
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individualizacin del tribunal sentenciador 347. Al propio tiempo, el Tribunal considera de uso excepcional la facultad de plantear la tesis del art. 733 del Cdigo Penal348. As que la idea clave consiste en que exista la debida correlacin entre la acusacin y sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su prctica y en los debates habiendo conocido con antelacin suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acus y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garanta de la posicin procesal del imputado349. En definitiva, la sentencia ha de ser congruente con la
Antese que en este punto, se comparte de la posicin del autor, en contra a la tesis de la desvinculacin del tribunal sentenciador respecto al mximo de la pena solicitada por la acusacin. En este supuesto, conforme seala MARTINEZ ARRIETA, A., El principio acusatorio, op.cit., pp. 866867, el Tribunal no ha guardado coherencia respecto al alcance del principio acusatorio, pues mientras la jurisprudencia de este Tribunal ha exigido una estricta vinculacin entre todos los puntos de la calificacin de la acusacin, realizada conforme al art. 650 de la Lecrim, al propio tiempo, quiebra la exigencia al llegar al punto 5. del escrito de la calificacin las penas en que hayan incurrido el procesado o procesados, si fueran varios, por razn de su respectiva participacin en los hechos en funcin de unas facultades de individualizacin atribuidas al Juez o Tribunal encargado del enjuiciamiento. Es decir, la postura del Tribunal revela una contradiccin con la doctrina jurisprudencial construida sobre el alcance del principio acusatorio, pues cabra realizar, tambin en este aspecto, una interpretacin que acomode su aplicacin a los postulados expuestos y derivados del principio acusatorio, estableciendo tambin una vinculacin estricta tambin con el mximo de la pena solicitada por la acusacin. Y aade el autor la vinculacin a la pena que se propone se fundamenta, en primer lugar, en que el quantum de la pena es la consecuencia jurdica de las anteriores premisas que integren el delito para los que, como hemos visto, la jurisprudencia ha establecido esa vinculacin. Al ser consecuencia de las anteriores premisas, para las que rige vinculacin, lgicamente, tambin regir la misma vinculacin para esa consecuencia. 348 Y ello importa decir, conforme aclara el autor que an en el supuesto de calificacin errnea planteada por la acusacin, el tribunal no puede, ni por la va del principio iura novit curia, enmendar el error en el que sta haya podido incurrir, si la tesis planteada no ha sido acogida por la acusacin, al ser requisito imprescindible dice la Sentencia de 21 de septiembre de 1990 para el adecuado mecanismo del art. 733 que la tesis del tribunal sea acogida por el Ministerio fiscal o la acusacin particular mediante una nueva calificacin o una modificacin a las anteriores. En esta misma lnea jurisprudencial, informa el autor, el Tribunal Supremo ha declarado la inconstitucionalidad sobrevenida del prrafo 2. del art. 733 LECrim que exclua de la tesis, y por lo tanto, permita la aplicacin ex oficio de las circunstancias agravantes. La Sentencia de 16 de mayo de 1989 seala que partiendo de una interpretacin hermenutica de la facultad referida, conforme el art. 24 de la Constitucin, de la que resulta que la regulacin ofrecida por el art. 733 LECrim, en cuanto a la libre apreciacin de circunstancias agravantes no invocadas, supone una confrontacin o enfrentamiento con el art. 24.2 de la Constitucin espaola al propiciar situaciones de indefensin, situadas a espaldas del derecho a una tutela judicial efectiva (Sentencias 4 de noviembre de 1986) Vid MARTINEZ ARRIETA, A., El principio acusatorio, op.cit., pp. 843 y 856858. 349 De igual manera, destacase, en lo que corresponde al quantum de la pena, que la vinculacin del tribunal a la pena mxima solicitada por la parte acusadora, se da sin perjuicio de que aqul pueda actuar sus propias funciones de individualizacin para imponer la pena y la sentencia, preservados la aplicacin de los principios que rigen el proceso penal, entre ellos el de favor rei, podiendo el tribunal imponer, con base en los criterios de individualizacin, previstos en el art. 61, reglas 4 y 7, del Cdigo Penal, una pena inferior a la solicitada por la acusacin. En el mismo sentido advierte GIMENO SENDRA, V.,
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acusacin sin introducir ningn elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse350. En contra a esta posicin del Tribunal Supremo, se ha manifestado un sector ms tradicional de la doctrina, sosteniendo la nombrada tesis de la desvinculacin entre la acusacin y sentencia condenatoria. Segn esta posicin, la vinculacin del Tribunal a la acusacin ser relativa, pues se restringe a la identidad de los hechos y a la homogeneidad de los delitos objeto de la condena y objeto de la acusacin 351. sta es tambin la posicin del Tribunal Constitucional352. Segn esta tesis el rgano jurisdiccional no estara vinculado a la acusacin en cuanto a hechos que determinen un cambio de tipificacin o diferentes grados de ejecucin y forma de participacin, as como tambin a las calificaciones jurdicas conducentes a una determinada pena 353 o
Fundamentos de Derecho Procesal , Civitas, Madrid, 1981, p. 204, refirindose a la vinculacin cuantitativa del escrito de acusacin y la sentencia condenatoria, que otorgar ms de lo que est demandado es ser ultra retribucionista, lo que tampoco es deseable. 350 En contra a la posicin del Tribunal Supremo, vid, por todos, MORENO CATENA, V., Algunos problemas del derecho de defensa, en AA.VV., La reforma del proceso penal, op.cit., pp. 449 y ss. Afirma el procesalista que si la tesis es planteada por el tribunal y no es asumida por las partes la situacin creada no deriva en indefensin para el acusado ni vulneracin del principio de contradiccin. El eje de su razonamiento es que el acusado conoce que debe articular su defensa sobre todos y cada uno de los hechos que la acusacin consign en su calificacin y el tribunal acta bajo el principio del iura novit curia, limitndose a mantener la consideracin jurdica que le mereca los hechos objeto de la acusacin. 351 ARMENTA DEU, T., Principio acusatorio: realidad y utilizacin..., op.cit. , p. 326, resume la idea en los siguientes trminos: En resumen, por tanto, en el marco del proceso ordinario por delitos graves el rgano jurisdiccional no est vinculado siempre que respete la identidad del hecho-objeto del proceso introducido por los acusadores a aquellos otros actos de los mismos en cuanto a hechos que determinen un cambio de tipificacin o diferentes grados de ejecucin y forma de participacin, as como tampoco a las calificaciones jurdicas conducentes a una determinada pena. S lo est respecto a la gravedad del tipo penal, que deber ser siempre igual o menos grave que la que fue objeto de acusacin, salvo que el Tribunal haga uso de la facultad del artculo 733. De ah se desprende su posicin favorable a la admisin de unos mrgenes de discrecionalidad en la actuacin judicial sin que ello se traduzca, segn sostiene la autora, en una vulneracin del principio acusatorio. Lo entiende como una facultad judicial sobre todo ante los errores de la calificacin u otras circunstancias (agravantes, atenuantes...) formuladas una vez practicada la prueba, sin que haya la necesidad de que el rgano acusador acepte o asuma la variacin, modificando sus conclusiones. La autora sostiene su argumento con base en que el tribunal podr ampararse, con tal propsito, en la doctrina de la homogeneidad de los delitos (aquellos de la misma naturaleza o especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal, as por ejemplo, utilizacin ilegtima de vehculos de motor y hurto; amenazas y coacciones). En el mismo sentido, cfr. ORTELLS RAMOS, M., Correlacin acusacin sentencia: antiguas y nuevas orientaciones jurisprudenciales, en Justicia, Bosch, 1991, Barcelona, pp.529-550. 352 Vid STC 134/86, de 29 de octubre. 353 Conforme seala MARTINEZ ARRIETA, A., El principio acusatorio, op.cit., p.848 y 853, la posicin de la doctrina, por un lado, descansa en una concepcin aislada del principio acusatorio y, por otro, la postura doctrinal se concreta en ciertos extremos como son: que el tribunal, sin hacer uso del planteamiento de la tesis del art. 733, puede en virtud del principio iura novit curia condenar por delito distinto al acusado siempre que, permaneciendo intangible el hecho del que es acusado, exista identidad del bien jurdico protegido y siempre que la pena impuesta no sea de mayor gravedad que la postulada por la acusacin (art. 851.4 LeCrim).

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tambin en el supuesto en que las partes acusadoras soliciten la absolucin en las conclusiones definitivas354. El argumento consiste, conforme ya aludido anteriormente, en afirmar que la vinculacin del rgano jurisdiccional a lo pedido por las partes acusadoras incluyndose a esta vinculacin la retirada de la acusacin por parte del acusador importara no slo en conferir amplios poderes de disposicin sobre el objeto del proceso, sino tambin implicara una efectiva usurpacin por los acusadores de funciones jurisdiccionales de valoracin de la prueba y calificacin de los hechos, adems de ampliar el riesgo de equivocacin caso prevalezca la exigencia de vinculacin a lo requerido por el acusador355. Para los fines que ahora se ocupa, lo que parece importante destacar, desde esta concreta perspectiva, por un lado, es que la cuestin en debate guarda una estrecha correlacin entre la acepcin y alcance que se confiera al sistema acusatorio de enjuiciamiento penal y el concepto y contenido del objeto del proceso penal. En definitiva, la problemtica se cie a la posibilidad de que las partes en mayor o menor medida dispongan del objeto del proceso penal356.
Siguiendo esta posicin, destaca ARMENTA DEU, T., Principio acusatorio: realidad y utilizacin..., op.cit., pp.326-327, que, en torno a esta cuestin la doctrina no es pacfica. Seala que para el sector ms tradicional de la doctrina entre ellos De la Oliva y Ortells Ramos la vinculacin del fallo a la acusacin equivaldra, de una parte, a otorgarle a la parte acusadora(s) plena disponibilidad sobre la persecucin penal, lo que, segn entiende este sector, constituye algo en s indisponible. De otra, citando ORTELLS RAMOS, argumenta que aceptar la vinculacin al pedido de las partes acusadoras conlleva un doble peligro: a) dejar en manos de los acusadores funciones jurisdiccionales de valoracin de la prueba y calificacin jurdica de los hechos, y b) ampliar el campo de error que el legislador quiso evitar al introducir la tesis de la desvinculacin no slo al error parcial sino al total. En este sentido, vid VZQUEZ SOTELO, J. L., El principio acusatorio y su reflejo en el proceso penal espaol , en Revista Jurdica de Catalunya, n. 2, 1984, Barcelona, pp. 93-135. En contra, vid, por todos, GIMENO SENDRA, V., et.al., Derecho procesal penal, op.cit., pp. 78-81. Para este autor, la vinculacin del tribunal es doble: de un lado es cuantitativa a la peticin de la pena de las partes, entendida en el sentido de imposibilidad legal para el tribunal que no ha utilizado el art. 733 de imponer una pena superior a la prevista en la norma penal invocada por las partes acusadoras en sus conclusiones definitivas, y otra vinculacin cualitativa al hecho objeto de las calificaciones y sobre el que ha recado la actividad probatoria en el juicio. 355 DE LA OLIVA, A., Disponibilidad del objeto, conformidad del imputado y vinculacin del Tribunal a las pretensiones de las partes, en Revista General de Derecho, octubre-noviembre, 1992, p. 9857 y ss. 356 Vid de ARMENTA DEU, T., Principio acusatorio: realidad y utilizacin..., op.cit. , p. 319: resulta un contrasentido que en nombre del principio acusatorio se refuercen, como se ver despus, posiciones de la acusacin oficial, hasta el punto de permitirse disponer de la acusacin, una vez formulada, y con ello de la persecucin penal. En tanto, paralelamente se merman las funciones jurisdiccionales de aplicacin del derecho penal a los hechos, so pretexto de parcialidad. La paradjica situacin implica disminuir la valoracin jurdica atribuible a los rganos jurisdiccionales respecto de los hechos objeto de juicio, y en cambio atribuir a las partes formales un poder sobre el Derecho (penal) que no tiene fundamento suficiente.
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Por otro lado, al parecer, so el pretexto de no poder aplicarse al proceso penal el principio dispositivo, se esconde razones de incontrastable trasfondo poltico-ideolgico, fondadas en una concepcin anacrnica del papel del Ministerio Pblico en el proceso penal. De este modo, se olvida este sector de la doctrina que en la actualidad el Ministerio Pblico ocupa papel de importancia trascendente, como rgano del Estado titular de la accin penal 357. En contrapartida, al prevalecer la tesis de la desvinculacin, se est con ello confiriendo al poder Judicial amplios poderes de actuacin en lo que atae a la definicin del objeto de la causa penal, sin que de ello se infiera ninguna vulneracin del principio acusatorio358. Por tanto, en el mbito en que opera el sistema de enjuiciamiento criminal del continente, se verifica la misma tendencia activista ya apuntada acerca del modelo norteamericano, en lo que corresponde a la actuacin del Juez en el campo asignado al Ministerio Pblico. Dicho de otro modo, con seguir esta orientacin se est, aunque por va transversa, debilitando la actuacin reservada al acusador pblico, en el estricto cumplimiento de su papel como dominus, por excelencia, de la accin penal. Ello, en definitiva, revela una confianza ciega en los rganos jurisdiccionales del Estado, los nicos que estaran, segn este entendimiento, legitimados a actuar no slo con base a amplios mrgenes de discrecionalidad, presente el supuesto antes mencionado refirindose a las eventuales modificaciones del objeto de la acusacin que puedan surgir a lo largo del procedimiento y que se ven afectadas por el principio de audiencia y/o interdiccin de la indefensin sino tambin en la posibilidad de condenacin an en el caso de que, realizado el

Conforme observa MARTINEZ ARRIETA, A., El principio acusatorio, op.cit., p.864, el Ministerio Pblico, quien desde su configuracin constitucional y su Estatuto orgnico, tiene la funcin de procurar ante los tribunales la satisfaccin del inters social, que le impone como misin el art. 1 de su Estatuto orgnico aprobado por ley 50/81 de 30 de diciembre, y debe valorar el reproche social correspondiente a una accin delictiva y solicitar, dentro del marco fijado en el tipo penal de aplicacin, la pena que, como mximo, le corresponde. 358 En este sentido, advierte MARTINEZ ARRIETA, A., El principio acusatorio, op.cit., p. 864, que la la tesis de la desvinculacin tiene como consecuencia que el arbitrio judicial pueda superar el quantum de la pena solicitada desde la acusacin. En cambio, la tesis de la vinculacin del tribunal al mximo de la pena pedida por la acusacin, radica, entre otros argumentos, en la tecnicidad de los rganos que ejercitan la acusacin.
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proceso, el acusador retire la acusacin, pues, segn esta posicin, de ello no derivara ningn riesgo al derecho a un juicio imparcial. Es decir, segn sostiene este sector de la doctrina, ni la iniciacin del proceso o la produccin de la prueba ex officio, ni la desvinculacin del rgano jurisdiccional a los trminos de la acusacin, segn criterios bastantes elsticos359, son hiptesis que implicaran en la praxis conferir al rgano juzgador poderes sobre el objeto de la acusacin. Pues ello, segn afirman, consiste en la mxima expresin de la funcin jurisdiccional de dictar el derecho y velar por el inters pblico y, por tanto, no supone cualquier vulneracin del principio acusatorio 360. Mucho menos implica poder de
Para ilustrar, se alude al debate en la doctrina y jurisprudencia espaola acerca de los parmetros en orden a identificar y definir los nombrados supuestos de homogeneidad, como hiptesis de excepcin a la exigencia de vinculacin entre acusacin y sentencia. Para ms detalles sobre la construccin del concepto de homogeneidad y heterogeneidad entre los tipos penales, ver la doctrina del TC y TS espaoles. El primero ha sido ms elstico en la delimitacin de estos conceptos, pues estima suficiente para poder afirmar la existencia de homogeneidad delictiva la identidad del bien jurdico del delito objeto de la acusacin y la defensa (Sentencia 134/86 y providencia de 26 de noviembre de 1990). En cambio, el TS ha sido ms exigente, dado que considera que la identidad del bien jurdico entre el delito de la acusacin y el de la sentencia no es suficiente para entender que no se produce vulneracin del principio acusatorio (STS, de 7 de febrero de 1990 y STS, 21 de junio de 1991). As que, conforme seala MARTNEZ ARRIETA, A., El principio acusatorio, op.cit., p. 854 en lo referente a la construccin jurisprudencial de la homogeneidad delictiva es donde ms se pone en evidencia, para el Tribunal Supremo, la fusin existente entre el principio acusatorio y la proscripcin de toda indefensin. La homogeneidad requerida para que pueda variarse en la sentencia la calificacin delictiva del hecho planteado por la acusacin la refiere no slo a la identidad del bien jurdico, sino tambin a las modalidades de comisin del delito y a la respectiva accin del encausado, para que ste puede defenderse, no en abstracto del hecho punible, sino de la concreta imputacin realizada desde la acusacin. Otro aspecto que de igual manera revela el gran margen de discrecionalidad y elasticidad que se confiere al poder Judicial, se refiere a la interpretacin literal que hace la jurisprudencia del art. 61, reglas 4 y 7, del Cdigo Penal. Segn doctrina consolidada del TC y TS estas reglas fijan unos criterios de individualizacin cuya interpretacin jurisprudencial es la siguiente: la gravedad del hecho, es decir, el disvalor de la conducta puesta de manifiesto en la infraccin, en su doble consideracin de acto personal y resultado lesivo, y la personalidad del delincuente, que supone una apreciacin de los elementos psicolgicos del sujeto y un anlisis de su proyeccin social (STS, de 3 de octubre de 1989). Ocurre que, conforme advierte MARTINEZ ARRIETA, A., El principio acusatorio, op.cit., p. 867, ha de convenirse que entre esos criterios, el de la personalidad del delincuente, ha de estimarse, cuando menos, de dudosa constitucionalidad, en cuanto supone la determinacin de la pena sobre criterios ajenos al hecho enjuiciado (principio de la responsabilidad por el hecho) y referirlo a modos de ser o a la personalidad del autor, criterios extraos al principio de culpabilidad y aade el autor la facultad del juez para la determinacin de la pena, no trae causa de los apartados de la calificacin jurdica que enmarcan la responsabilidad penal exigida, sino del criterio que el Cdigo denomina gravedad del hecho, supuesta la inconstitucionalidad del criterio de la peligrosidad del delincuente. Para la fijacin de ese criterio de individualizacin de la pena ha de tenerse en cuenta que el Ministerio fiscal, es un rgano tcnico, con una misin reconocida en el art. 124 de la Constitucin, que puede plasmar en su calificacin esa valoracin y realizar una individualizacin de la pena vinculante, en su cuanta mxima, al Juez o tribunal sentenciador 360 Vid, por todos, DE LA OLIVA, A., et. al., Derecho Procesal Penal, Centro de Estudios Ramn Areces, 4 ed., 1999, pp. 175-226. Siguiendo esta lnea, argumenta MONTERO AROCA, J., El principio acusatorio, op.cit., p.782, que, en la hiptesis de condenacin sin acusacin tal vulneracin no se dara en virtud de que el proceso ya est hecho y que, por tanto, la decisin condenatoria no afectara la
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disposicin alguna361. En cambio, se verifica la paradoja en lo que corresponde a la actuacin del titular de la accin penal en el estricto ejercicio de la potestad punitiva del Estado, pues habr que establecerle mrgenes muy estrictos de actuacin, so pena de violacin expresa de los proclamados derechos y garantas procesales. Es cierto que el tema es bastante controvertido y, por tanto, habr de siturselo en sus justos trminos, para que as sea posible delimitar los elementos esenciales del proceso acusatorio 362. Sin embargo, no es menos cierto que aunque se compartiera la posicin al parecer, defendible de que la previsin de la posibilidad o no de disposicin de las partes sobre el derecho de accin no es elemento imprescindible para la existencia del sistema acusatorio363. Tampoco cabra rechazar por completo la posibilidad de
imparcialidad judicial. Se olvida el autor que esta construccin del principio acusatorio no impide que se produzcan situaciones en las que puede lesionarse el derecho de defensa. En efecto, el principio de contradiccin y la prohibicin de indefensin se ven directamente vulnerados con la superveniencia de modo sorpresivo de una sentencia condenatoria, sin lastro en una previa acusacin. Incluso porque de un pedido de absolucin por parte de la acusacin, ya encerrada la fase de los debates orales, en sus conclusiones definitivas, no deriva la necesidad de contrarrestar aquello que se le ha imputado al acusado en un primer momento, cuando de la incoacin del procedimiento. Antes al contrario, en este caso, lo que se verifica es la convergencia de intereses entre las partes acusadora y acusada, en orden a la absolucin. As que, en este supuesto, la superveniencia de una sentencia condenatoria causara una manifiesta hiptesis de indefensin del acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar los argumentos supervenientes al trmino de las actuaciones en juicio y que fundamentaron la sentencia condenatoria. En definitiva, la vulneracin se produce en cuanto el acusado no pudo defenderse de una imputacin que a semejanza del supuesto de no le haber sido formulada, ha sido retirada por la acusacin en la fase previa a la ltima oportunidad que le es conferida de sostenimiento de su tesis de defensa. 361 Vid. ARMENTA DEU, T., Principio acusatorio: realidad y utilizacin..., op.cit., p. 319. 362 Antese que el mbito en el que puede resultar problemtica la vinculacin de la pena solicitada por la acusacin en el fallo de la sentencia es bastante reducida, pues, por un lado, el problema no se plantea en el mbito en que opera el procedimiento abreviado ya que, conforme se desprende de la nueva regulacin de este procedimiento artculo 788.3 de la LECrim el tribunal queda vinculado de forma estricta a la pena solicitada desde la acusacin. Asimismo, en los casos de dictar sentencia de conformidad, sea en el mbito del procedimiento abreviado o de los juicios rpidos, el control judicial se limita a la valoracin de la presencia de los supuestos en que se aplica, ejerciendo en ltima instancia un control de garantas sobre los trminos y requisitos de la conformidad (art. 787.2 y 3 LECrim). Pero la regla consiste en que la sentencia de conformidad debe vincularse a la pena ms grave de las pedidas por las partes (art. 787.1 LECrim) y a la rebaja de un tercio de la pena solicitada por la acusacin (art. 801.2 de la LECrim lo dice textualmente impondr), respectivamente. Por otro lado, en el procedimiento ordinario, la condena por delito heterogneo al de la acusacin, no plantea problemas si no se ha hecho uso de la tesis del art. 733 de la LECrim, supuesto en que la sentencia ser casada en aplicacin del art. 851.4 de la ley procesal. Adems, si la condena es por delito homogneo, la pena ha de ser de menor gravedad, segn la interpretacin jurisprudencial asumida. De lo anterior resulta que el mbito en el que resulta problemtica la desvinculacin entre la pena solicitada por la acusacin y la de la sentencia es en aquellos supuestos en los que, tramitndose sumario ordinario, la sentencia condena por el mismo delito que el que ha sido objeto de la acusacin, aunque sta haya sido retirada en los escritos finales o mismo el tribunal establezca una pena a mayor de la pedida por la acusacin. 363 En este sentido MONACO, G., Pubblico Ministero ed obbligatoriet dellazione penale, op. cit., p.92. Sobre este aspecto, se comparte de la posicin de un sector de la doctrina pese a las posiciones

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disposicin de la pretensin punitiva, bajo el argumento de ser incompatible con la naturaleza pblica del proceso penal y con los principios que le deben informar, destacndose entre ellos el principio de legalidad y el principio acusatorio364. En efecto, el Ministerio Pblico, como titular de la accin penal, ejerce un papel de importancia trascendente en lo que corresponde al proceso formal de control del denominado input del sistema criminal. Pero no se puede olvidar que su actuacin debe pautarse de forma infranqueable por la proteccin del inters pblico, en los supuestos previamente establecidos por el ordenamiento procesal penal. As que, en definitiva, habr de matizarse la posicin sostenida por la doctrina, pues no tiene cabida la afirmacin de que, por medio de la incorporacin del juicio de oportunidad en el ejercicio de la accin penal, se estar vulnerando el sistema de derechos y garantas. Tampoco procede el argumento de que confirindose unos mrgenes de disposicin a las partes sobre el objeto del proceso, configurados para dar un ejemplo que interesa a este estudio los supuestos que permitan el sobreseimiento bajo condiciones, ausente el inters pblico (fines de prevencin especial y general) en la persecucin penal; o la retirada de los cargos tras iniciado el proceso, as como la abreviacin del trmino del proceso, a cambio de que el acusado preste su conformidad con la pena ms grave solicitada por las acusaciones, se estar, por un lado, favoreciendo el denominado movimiento de privatizacin de la
contrarias que el derecho de accin y el objeto del proceso penal concebido como la pretensin punitiva son cosas distintas. Y de ello, se concluye que la nota de la disponibilidad o indisponibilidad del derecho o del bien sobre el que el actor pide la tutela jurisdiccional (normalmente una sentencia) no determina, en nuestra opinin, la existencia o inexistencia de una pretensin. Vid AA.VV., El proceso penal. Doctrina, Jurisprudencia y Formularios , MORENO CATENA, V. (dir.), Tirant lo blanch, 2000, Valencia, p. 582. En efecto, conforme advierte MONACO, G., Pubblico Ministero ed obbligatoriet dellazione penale, op. cit., pp. 121 y ss., hay que distinguir la facultad de ejercitar o no un derecho de la disponibilidad o renuncia a este mismo derecho. Las dos cosas no se confunden, so pena del derecho convertirse en un verdadero deber. 364 Antese que la vinculacin del tribunal a lo pedido por la acusacin, aunque en el supuesto de manifiesto error en la peticin de pena realizada desde la acusacin, no supone necesariamente la vulneracin del principio de legalidad. Incluso porque, en materia de derechos y garantas procesales, este principio coexiste con el principio acusatorio. Es decir, en este supuesto, conforme seala MARTINEZ ARRIETA, A., El principio acusatorio, op.cit., p.864, si el tribunal o juez advirtieran el error en la peticin de pena, podr actuar en la forma establecida en el art. 733 de la ley procesal penal e, incluso, suspender el enjuiciamiento y aplicar, por analoga, la norma del art. 644 de la misma ley y evacuar consulta al Fiscal de la Audiencia respectiva sobre el error existente en la peticin de pena, sin que pueda imponer una pena ms grave no instada por la acusacin. Si con todas las anteriores prevenciones el error no es corregido, el tribunal deber estar a la peticin formulada, por cuanto si bien est sometido al principio de legalidad, tambin lo est a la necesidad de una acusacin previa que enmarque el contenido de su funcin.

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accin penal365, y, por otro, usurpando las funciones del rgano juzgador para atribuirlas al Ministerio Pblico y, en ltima instancia, se pondra en peligro el principio de la divisin de poderes366. Antes al contrario, a prevalecer esta posicin, se estar reforzando la tendencia a la subsistencia en el continente, con notables excepciones, de residuos de un modelo inquisitivo de proceso penal, que ya no tiene la ms mnima cabida en el marco de concrecin de los derechos y garantas alzados a Derechos Fundamentales, bajo el constitucionalismo contemporneo 367. As que, conforme seala la mejor doctrina, la pretensin penal, como declaracin de voluntad tendente a la imposicin de una pena es, pues, presupuesto ineludible para la punicin; sin ella, y aunque jueces y magistrados lo entendieran necesario, sera inviable el proceso y la sentencia condenatoria. En definitiva, si la acusacin como tal se cualifica como derecho constitucional (art. 125 CE), su falta impide la condena, no slo el proceso, de manera que una vez iniciado ste, su retirada debe dar lugar a la prdida de objeto por el mismo. Lo contrario sera admitir la posibilidad de que los jueces y tribunales detentaran un poder de acusacin que la Ley ha conferido en rgimen de exclusiva a otros rganos del Estado (Ministerio Fiscal) o a los particulares (acusador particular y acusador popular) ms o menos extensamente. 368 Pero se dedicar todo un apartado al estudio ms detenido del objeto del proceso y las consecuencias que de este concepto se derivan en orden a la incorporacin del principio de oportunidad en el proceso penal. Para los fines
En este sentido, sostiene MONTERO AROCA, J., El principio acusatorio, op.cit., p.779, que el proceso penal no puede ser informado por el principio de oportunidad porque ello supondra informarlo por algo similar a lo que es connatural al proceso civil, fundado en el principio dispositivo y en la amplia autonoma de voluntad, con base en la libre disponibilidad de los derechos subjetivos privados. As que, argumenta el autor, los derechos materiales que estn en la base del proceso civil y del proceso penal son tan distintos que conducen a que el primero sea siempre un proceso regido por la oportunidad, mientras el segundo ha de estar determinado por la necesidad. Entendida la necesidad, antese, como la obligatoriedad de la accin penal sin que sea posible cualquier tipo de intervencin de las partes en orden a conformar el inters pblico en la incoacin del proceso o en su continuacin hasta el trmino final, con el adviento del fallo. 366 En esta lnea, vid, por todos, HASSEMER, W., La persecucin Penal: Legalidad y Oportunidad. Trad. de COBOS GMEZ DE LINARES, en Jueces para la Democracia, n. 4, septiembre de 1988, p.8. 367 GMEZ COLOMER, J. L., La investigacin criminal..., op.cit., p. 214, alude como expresin de esta tendencia inquisitiva en el continente la figura del Juez Instructor; la preeminencia en la investigacin del poder pblico oficial sobre la defensa y el secreto posible de la investigacin. 368 Vid AA.VV., El proceso penal, op.cit., p.585.
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que ahora se ocupa, el anlisis se ha detenido en la valoracin de la caracterstica esencial del principio acusatorio, la cual debe informar la regulacin del proceso penal de los rdenes jurdicos democrticos. En este orden de cosas, para una sntesis de lo que se ha pretendido destacar en este apartado, es posible afirmar que la mxima expresin del principio acusatorio en el sistema de enjuiciamiento criminal de los Estados democrticos de Derecho consiste en entenderlo como un proceso de partes. Por su vez, ste supone, de un lado, la separacin de las funciones de acusacin y de decisin para atribuirlas a sujetos distintos 369. Es decir, la reunin de estas dos funciones en un mismo rgano pblico se equiparara, en mayor medida, a la vulneracin del principio acusatorio, en razn de la manifiesta violacin del derecho a un juicio imparcial 370. Y ello, antese, sin dejar de considerar, conforme configuracin jurisprudencial ya consolidada, que la imparcialidad judicial objetiva y subjetiva se insiere ms bien en el mbito de proteccin del derecho fundamental a un proceso con todas las garantas 371. Por tanto, conforme se detallar en seguida, la filosofa que debe informar todo el sistema de enjuiciamiento penal se basa, en definitiva, en el ideal de conferir mayor autonoma a las partes en el marco de definicin del objeto del proceso penal.

2.1.

EL OBJETO DEL PROCESO PENAL

En este sentido, ARMENTA DEU, T., Principio acusatorio: realidad y utilizacin..., op.cit. , p.318, hace la siguiente precisin: el proceso acusatorio se caracteriza por el hecho de precisar de una acusacin, para deducir inmediatamente que tal accin deber ejercitarse por un sujeto diferente de aquel que juzgar; circunstancia esta que se ve reforzada en nuestro sistema por el hecho de encontrarse dividido el proceso en dos fases: instructora y decisoria. Vid STC 34/1994. 370 Conforme leccin de J. GOLDSCHMIDT, apud ARMENTA DEU, T., La reforma del proceso penal, op.cit., p.268 El proceso acusatorio ha configurado el proceso penal segn el modelo del proceso civil como un actus trium personarum. El sentido y el fin de esta medida de poltica procesal es dispensar al juez de la iniciativa de la persecucin penal, para garantizar la imparcialidad de su actuacin.. 371 Conforme seala ARMENTA DEU, T., La reforma del proceso penal, op.cit., p.273, citando la doctrina del TEDDHH: caso Piersak, de 1.10.1982; caso De Cubre, de 26.10.1984; caso Delcourt, de 17.1.1970; y caso Hauschildt, de 24.5.1989. Adems de la doctrina del TC espaol: SSTC 145/1988; 164/1988; 11/1989 y 98/1989, de entre otras.
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De acuerdo con lo que se ha podido subrayar anteriormente, se desprende la importancia de dedicarse un apartado al examen del objeto del proceso. En efecto, conforme viene sealando la doctrina la concepcin que se mantenga o, mejor, que pueda deducirse del ordenamiento procesal sobre el objeto del proceso penal determina la produccin de multitud de efectos de primer orden en la realidad prctica372. Para los efectos que ahora se ocupa, en orden a precisar la posibilidad de incorporacin de mecanismos de oportunidad en el ejercicio de la accin penal, sin que ello suponga la vulneracin de derechos y garantas procesales, el tema en cuestin reviste la mxima importancia, pues, a depender de la posicin terica que se adopte sobre el concepto y alcance del objeto del proceso, se producir resultados distintos en los diferentes aspectos de la cuestin que ahora se plantea373. De manera que, si la premisa de la cual se parte consiste en conformar el modelo de enjuiciamiento penal al principio acusatorio, en orden a la aproximacin del ideal acusatorio, el primer aspecto objeto de anlisis en torno a los posicionamientos tericos consiste en verificar cul de las opciones doctrinales, guarda mayor coherencia con la filosofa que emana del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal, sea este puro o mixto374. En este orden de cosas, parece bastante oportuno el planteamiento hecho por MARTINEZ ARRIETA, en cuanto a la necesidad de proceder a una reelaboracin doctrinal del proceso penal y someterlo a los nuevos principios rectores. Para ello, sugiere el autor, quiz fuera conveniente reconsiderar el
Cfr. AA.VV., El proceso penal..., op.cit., p.575. Con lo que la referencia del art. 100 LECRIM a la accin debe entenderse hecha a la pretensin, pues como dice ORTELLS , apud AA.VV, El proceso penal..., op.cit., p.574, segn se conciba la accin, asumiendo una u otra teora, o bien es la propia accin lo que constituye el objeto del proceso o bien mediante el ejercicio de la accin interponiendo la pretensin, se proporciona al proceso su objeto. As pues, el art. 100 LECRIM alude impropiamente a la pretensin punitiva como objeto del proceso, aunque se refiera al derecho de accin penal, cuando establece que de todo delito o falta nace accin penal para el castigo del culpable, y puede nacer tambin accin civil para la restitucin de la cosa, la reparacin del dao y la indemnizacin de perjuicios causados por el hecho punible. 374 De este modo, conforme advierte la doctrina, la determinacin o identificacin del objeto de un proceso concreto incidir decisivamente en el alcance del principio acusatorio y, en ltimo trmino, en la congruencia de la sentencia (arts. 851 y 733 LECRIM y art. 24.2 CE). En consecuencia, tambin incidir sobre la posibilidad legal de su modificacin en cada momento procesal, fundamentalmente una vez abierto el juicio oral (arts. 650 y 732 LECRIM), afectando as al principio de contradiccin y al derecho de defensa. Vid AA.VV., El proceso penal..., op.cit., p. 576.
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concepto y contenido del objeto del proceso penal y verificar si no es posible que, partiendo de la necesidad de mantener un concepto nico del objeto del proceso, el mismo sea acompaado, en cada fase procesal, de determinados requisitos que posibiliten su entrada en cada una de ellas 375. As que sentadas las premisas del anlisis que ahora se plantea, el primer aspecto a ser llevado en consideracin consiste por tanto en precisar el concepto del objeto del proceso penal. Para ello, cumple destacar, en primer trmino, que al referirse a objeto del proceso se est aludiendo a su concepto tcnico, es decir, ms restringido y, de este modo, no es posible comprender en el mismo todo aquello sobre lo que recae la actividad procesal. Tampoco es posible entenderlo, en sus estrictos trminos, como el fin u objetivo que se persigue con el proceso. De ah, cabe afirmar que tampoco se confunde el objeto del proceso con la bsqueda de la verdad material. Por lo que se puede concluir que de igual manera tampoco procede el argumento de que el criterio de la desvinculacin del Juez a la calificacin jurdica de la acusacin se da con base en la bsqueda de la verdad material como principio regidor del proceso penal. Pero a este tema especficamente se volver a tratar en el apartado correspondiente. Para los efectos que ahora se ocupa, lo que interesa destacar, conforme advierte la doctrina, es que por objeto del proceso slo se entiende, de todas las materias sobre las que versa la actividad procesal, el tema o asunto jurdico fundamental sobre el que el actor pide la sentencia del juez, previa contradiccin con la parte pasiva376. As que, desde esta estricta concepcin, que restringe el objeto del proceso al tema jurdico fundamental, ste podra ser definido segn GIMENO SENDRA como la pretensin o declaracin de voluntad del actor o acusador, planteada ante el juez pero dirigida contra el demandado o acusado, por la que se solicita, en el proceso civil, el reconocimiento de un derecho o situacin jurdica preexistente, su creacin ex novo o la condena del deudor al cumplimiento de una determinada prestacin y, en el proceso penal, la

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En MARTNEZ ARRIETA, A., El principio acusatorio, op.cit., pp. 868-869. Vid AA.VV., El Proceso Penal..., op.cit., p.572.

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condena del acusado al cumplimiento de una determinada pena o medida de seguridad377. Desde esta concreta perspectiva, se desprende que en la actualidad se verifica la tendencia a asentarse en la doctrina la asuncin de la teora abstracta de la accin, con rechazo de la teora concreta. Como consecuencia de ello, se puede afirmar que el objeto del proceso consiste nada ms que una pretensin, la cual se traduce, en el marco del proceso penal, en una pretensin punitiva378. No obstante, hay que sealar que, aunque se comparta esta tesis que identifica el objeto del proceso penal con la pretensin punitiva, cumple sealar, conforme advierte el sector de la doctrina que defiende esta posicin, que ello no supone excluir los hechos como parte integrante del objeto del proceso379. Es decir, una cosa es que los hechos punibles constituyan el elemento nuclear que sirve, junto con otros (el subjetivo de la persona acusada y la peticin de la pena legal), para la identificacin de la pretensin punitiva como objeto del proceso penal, y otra que nicamente los hechos constituyan el objeto del proceso 380. De este modo, se verifica una tendencia a aproximarse las posturas que conciben el objeto del proceso penal como los hechos calificados (teora normativa del hecho) y la que lo cifra en la pretensin penal identificada mediante los elementos fctico y jurdico de la causa petendi. As que, en definitiva, una y otra identifican el objeto del proceso penal con unos hechos y su calificacin, por cuanto el principio iura novit curia rige tanto en el proceso penal como en el civil, con lo que la calificacin
Apud AA.VV., El Proceso Penal p. 572. Antese que el tema es objeto de mucha controversia en la doctrina y en la jurisprudencia, debido a las distintas concepciones existentes sobre la pretensin y la accin penal. Para una sntesis de las posiciones contrapuestas, vid AA.VV., El proceso penal..., op.cit., pp.576-587. 379 Conforme observa MARTINEZ ARRIETA, A., El principio acusatorio, op.cit., p. 869: deber partirse de que el objeto del proceso es un hecho histrico o natural que se somete a enjuiciamiento, lo que nos servir para buscar una solucin inicial y armnica a los problemas que puedan plantearse. Por ejemplo, el alcance de la calificacin jurdica, la litispendencia, la reformatio in peius, la cosa juzgada, problemas de competencia, etc. Pero, al mismo tiempo, ese objeto se presenta, en cada fase procesal, con una configuracin distinta que nos va a permitir dar una mejor solucin a los distintos problemas: el mero dato fctico ser suficiente para resolver una cuestin de competencia territorial, pero para abordar un problema derivado de la cosa juzgada o de la reformatio in peius necesitaremos, no slo el hecho, aisladamente considerado, sino tambin una sentencia, porque el objeto del proceso, en la fase procesal donde se plantea el problema, requiere que venga acompaado de esa resolucin. De la misma manera en la fase de enjuiciamiento, el objeto procesal sigue siendo el hecho natural, pero ste debe ir enmarcado en una calificacin acusadora. De esta forma podramos concluir que la vinculacin entre acusacin y sentencia condenatoria no es slo con el hecho, sino tambin con la vertebracin de ese hecho en una calificacin jurdica que plantea la acusacin. 380 Cfr. AA.VV., El proceso penal..., op.cit., p.583.
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definitiva de los hechos compete en todo caso al tribunal 381. Antese, que, pese al respecto que merecen las posiciones doctrinales anteriormente expuestas, conforme antes apuntado, el principio iura novit curia encuentra su lmite en al mximo de pena pedido por las partes acusadoras, so pena de vulneracin del principio acusatorio y, por va indirecta, del derecho a amplia defensa. As que, aceptada esta premisa, resulta evidente que lo que diferencia el objeto del proceso penal y civil no es la pretensin comn a las dos ramas del proceso sino ms bien los elementos que la constituyen e identifican, pues, aunque haya un ncleo comn a toda pretensin, sea sta civil o penal, compuesto por la fundamentacin fctica; jurdica; y peticin, los procesos se diferencian en los aspectos esenciales que la identifican, dadas las peculiaridades del proceso civil y penal, as como los efectos que, atendiendo a unos u otros elementos, se produce en la prctica. En efecto, conforme se ha sealado anteriormente, la cuestin crucial de la identificacin de los elementos esenciales que constituyen la pretensin punitiva radica en la necesidad de establecer al propio tiempo los lmites de la cosa juzgada y la congruencia de la sentencia conforme a las exigencias del principio acusatorio382. Ahora bien, a tales efectos, precisamente en lo que corresponde a la necesidad de delimitacin de la pretensin punitiva, conforme advierte la doctrina no existe una solucin unitaria en la doctrina ni en la jurisprudencia espaolas acerca de cules de estos elementos son relevantes para identificar la pretensin penal, con dichos fines 383. Pero, sin que se adentre en el tema, es posible concluir, en apretada sntesis, que los escritos de acusacin o calificacin provisional (art. 650 LECrim) constituyen el primer acto que delimita
Cfr. AA.VV., El proceso penal..., op.cit., p.584. Cfr. AA.VV., El proceso penal..., op.cit., p.591. 383 Sobre este aspecto, advierte la doctrina que la delimitacin del objeto principal del proceso penal, al contrario de lo que sucede en el proceso civil, no se produce a limine, sino que tiene lugar mediante distintos actos sucesivos que se producen en su curso, como son los actos de inculpacin del juez instructor, de las partes (querella, escritos de calificacin) e incluso de terceros (denuncia). En todo caso, en lo que corresponde a la regulacin de los actos de delimitacin de la pretensin punitiva, hasta la promulgacin de la LOTJ, poda hablarse de un rgimen jurdico comn a todos los procesos por delito existentes. Sin embargo, con la promulgacin de la LOTJ el sistema de actos delimitadores del objeto del proceso ante el tribunal del jurado pas a presentar caractersticas propias que lo diferencian de los dems. Vid AA.VV., El proceso penal, op.cit., p.592.
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realmente todos los elementos relevantes de la pretensin punitiva, la cual se concretiza, en definitiva, con las conclusiones definitivas del art. 732 LECrim 384. De todos modos, para lo que ahora interesa, cumple destacar que en lo que atae al objeto del proceso penal y su disposicin por las partes, no hay que confundir asumida la teora abstracta de la accin derecho de accin con pretensin. Y ello importa decir que, en el marco del constitucionalismo contemporneo y del respecto a los derechos y garantas procesales, el primero es indisponible, en cuanto el segundo estar sujeto al inters de las partes, segn criterios de conveniencia y oportunidad, sea en el estricto cumplimiento del inters de los particulares en el supuesto del proceso civil sea en orden a atender el inters pblico en la persecucin penal, segn criterios que objetiven conformar los varios intereses en juego y que comprenden, en definitiva, los fines del proceso penal 385. De ah se desprende la clave para entender la posibilidad de disposicin del objeto del proceso por las partes, bajo el marco especfico en que opera el proceso penal, sin que de ello pueda derivar la vulneracin de cualquier derecho o garanta que deba informar el sistema de enjuiciamiento penal de los pases democrticos. De este modo, en el marco en que opera el proceso penal de corte acusatorio, sea ste puro o formal, no tiene cabida la afirmacin hecha por un sector ms tradicional de la doctrina adeptos de la teora concreta de la accin en el sentido de que, en trminos estrictos, el objeto del proceso penal no puede explicarse desde el concepto de pretensin. Es decir, para este sector doctrinal, el objeto del proceso se identifica con los hechos delictivos y, por tanto, no es posible asociarlo a la pretensin de las partes, esto es, entenderlo como una peticin fundada que se hace a un rgano jurisdiccional con relacin a un bien y frente a otra persona. As que,
Para un anlisis ms detallado de las posiciones doctrinales y jurisprudenciales que giran en torno del tema, vid AA.VV., El proceso penal..., op.cit., pp.588 y ss. 385 Conforme advierte la doctrina, vid AA.VV., El proceso penal..., op.cit., p.582, en cualquier proceso la pertenencia al actor del bien tutelado mediante la pretensin, o su inters en el mismo, lo que implica es que pueda disponer de aqul, es decir, supone o permite la vigencia del principio dispositivo, que por lo general rige en el proceso civil y no en el penal en todo lo relativo a la pretensin punitiva. Pero la diferencia en este aspecto entre el proceso civil y el penal no es absoluta, pues en ocasiones el actor penal tiene, por excepcin, ciertos poderes de disposicin sobre la pretensin punitiva (esencialmente en los procesos por delitos privados) y, de otro lado, el principio dispositivo tampoco rige con igual intensidad en todos los tipos de proceso civil; as en los procesos sobre derecho de familia (matrimoniales, de filiacin, incapacidad y, en general, sobre cuestiones de estado civil) los poderes del actor sobre la pretensin (desistimiento, renuncia o transaccin sobre la pretensin) se encuentran limitados..
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segn esta postura, las partes acusadoras (particulares o Ministerio Pblico) no son titulares de derechos subjetivos con relacin a la consecuencia jurdicopenal (como consecuencia de la prohibicin de la autotutela penal y del monopolio exclusivo del Estado sobre el ius puniendi), es decir, por lo que no pueden disponer de la pena ni positiva (acordando su imposicin) ni negativamente (decidiendo su no imposicin)386. Sin embargo, no se podr compartir de esta posicin, pues, conforme antes se apunt, esta tesis no es la que mejor se conforma con el ideal acusatorio. Antes al contrario, entender el derecho de accin como objeto del proceso y, en consecuencia, entender el ltimo como infranqueable, supone decir, de un lado, que a las partes no se les prev un derecho sino ms bien un deber de ejercitar la accin penal, sin que puedan, bajo ningn inters, barajar la necesidad o la conveniencia de llevar a cabo este derecho. De otro lado, este razonamiento se traduce en entender las partes no como sujetos de derechos, sino ms bien como meros instrumentos, por medio de los cuales opera el ius puniendi del Estado. As que, en definitiva, al prevalecer esta posicin, ello supondra un manifiesto retroceso al modelo inquisitivo de proceso penal, bajo el cual no se confiere a las partes ningn derecho de intervencin y participacin en los rumbos del proceso387. De este modo, es posible afirmar que el error de esta postura est en confundir el derecho de accin inalienable y la facultad que
En este sentido, afirma MONTERO AROCA, El principio acusatorio, op.cit., p.780, que no existe relacin jurdico-material entre acusador y acusado, por lo que el primero no puede hacer valer un derecho suyo a la condena del segundo. A favor de esta posicin, argumenta ALMAGRO NOSETE, J., El nuevo proceso penal, op.cit., p.141, que nadie es dueo de su vida ni de su libertad, como puede serlo de sus bienes o de los dems derechos controvertidos en el juicio civil. 387 Para ilustrar lo dicho bastara con decir que para este sector de la doctrina puede existir proceso penal sin ejercicio de accin el proceso penal. El argumento consiste en decir, con base en la estructura de la fase de instruccin regulada por la LECrim, que el proceso penal puede iniciarse de oficio, es decir, sin necesidad de que nadie ejercite pretensiones de clase alguna, bastando con que el rgano judicial adquiera por cualquier medio denuncia, atestado policial o por otras fuentes de conocimiento la notitia criminis para que se abra, al menos, la fase de instruccin (auto de incoacin del sumario o, con ms frecuencia, una simple providencia. Vid, por todos, DE LA OLIVA SANTOS, A., Hecho punible, Accin penal y objeto del proceso, en Derecho procesal penal, op.cit., pp. 185 y 186. No obstante, esta postura revela una ntida tendencia a la conservacin de un modelo inquisitivo de proceso penal, al menos en lo que corresponde a la fase de instruccin, pues es incuestionable que la estructura de la fase de instruccin regulada en la LECrim se inspira en unos principios distintos a los que informan el sistema acusatorio, como son el de oficialidad sobre todo en la introduccin de los hechos y, en definitiva, los propios del inquisitivo, lo que la aleja del ideal acusatorio que se pretende alcanzar. La regulacin de la fase de instruccin es, por tanto, uno de los aspectos que requiere ser replanteado con base en los nuevos principios que informan al modelo acusatorio de proceso penal.
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se le confiere a las partes, en el marco en que opera el proceso acusatorio, de ejercer este derecho, por medio de la formulacin de una pretensin punitiva, so pena de convertirse un derecho en verdadera obligacin.

A. LA SUPERACIN DE LA TESIS DE LA BSQUEDA DE LA VERDAD COMO FIN DEL PROCESO PENAL

De acuerdo con lo que se ha destacado anteriormente, otro aspecto importante y que igualmente merece ser replanteado, se refiere al tema de la bsqueda de la verdad como fin del proceso penal. En efecto, el anlisis de las reformas llevadas a cabo en el mbito en que opera el proceso penal, en orden a asignar a las partes unos mrgenes de disponibilidad sobre el objeto del proceso, requiere precisar cul la importancia que se debe conferir a la bsqueda de la verdad en el marco en que opera el proceso penal contemporneo. La respuesta a esta cuestin pasa necesariamente por la concepcin que se mantenga de los fines del proceso y, a depender de ello, producir una serie de consecuencias, sobre todo en lo que corresponda a la posibilidad de incorporacin de mecanismos que supongan el reconocimiento de criterios de oportunidad en el mbito de actuacin de las partes en el proceso penal. Como ejemplo de ello, bastara con citar que uno de los argumentos lanzados por la doctrina a favor de la tesis de la desvinculacin del Tribunal a la calificacin jurdica hecha por la acusacin. De acuerdo con la cual, el principio regidor del proceso penal es la bsqueda de la verdad material. Conforme se ha destacado anteriormente, este argumento ha sido sostenido por un sector ms tradicional de la doctrina espaola y encontrado eco sobre todo en el anlisis que se hace del alcance del principio acusatorio por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, para restringirlo a los estrictos lmites de la identificacin de los hechos. Es decir, el argumento consiste en afirmar que el Tribunal no podra vincularse a la calificacin jurdica hecha por las

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partes acusadoras, pues ello supondra la violacin del objetivo a ser perseguido, segn esta posicin, por el proceso penal la verdad material , considerado el carcter pblico y, por tanto, indisponible del objeto del proceso penal. De igual manera, en lo que corresponde al tratamiento que se confiere a la conformidad en el proceso penal, la doctrina espaola ha reaccionado a su incorporacin en el ordenamiento procesal penal, alegando, precisamente, que ello supone la vulneracin del rasgo inherente al proceso penal, como sera de la bsqueda de la verdad material 388. As, en orden a alcanzar este objetivo, entiende un sector ms tradicional de la doctrina que la conformidad, as como otras instituciones tpicas del proceso civil (desistimiento, la transaccin o el allanamiento), por suponer, de un lado, la manifestacin del seoro de la voluntad de las partes sobre las consecuencias jurdicas del proceso y su terminacin y, de otro, por conferir relatividad a la bsqueda de la verdad en el proceso penal, estara, por tanto, excluida de una recta consideracin del proceso penal389. Pero a este tema, se volver a tratar con mayor detalle, cuando del anlisis de la conformidad y de sus manifestaciones en la LECrim. Por ahora, interesa destacar que por detrs de este debate, se sigue confiriendo a la bsqueda de la verdad sea sta material o formal un objetivo a ser alcanzado por el proceso penal 390. As que, en definitiva, el tema en cuestin guarda estrecha relacin con los principios que informan el sistema de persecucin penal de los rdenes jurdicos democrticos.
En este sentido, vid, por todos, los comentarios de ALMAGO NOSETE, J., El nuevo proceso penal, op.cit., pp.139-158. El autor, al comentar la diferenciacin que hace Alcal-Zamora entre confesin y allanamiento, para sostener su posicin en contra a la conformidad, lo dice textualmente: no puede olvidarse que esta precisin no excusa o tergiversa la objecin bsica que ofrece la institucin como supervivencia de la prevalencia del principio de verdad legal sobre el principio de verdad material, pues, todava, en este sentido, es ms fuerte el efecto del allanamiento (que vincula con la total pretensin actora) que el efecto de la confesin, medio de prueba (que deja intacta la aplicacin del Derecho a los hechos establecidos por confesin). Op.cit., p. 143. . 389 Cfr. ALMAGRO NOSETE, J., El nuevo proceso penal, op.cit., p. 139:doctrinalmente se considera, en trminos generales, que el objeto del proceso penal es indisponible por cuanto est sustrado, tratndose de delitos pblicos, a la voluntad de las partes, segn resulta de las normas que regulan el ejercicio obligatorio de la accin penal por el ministerio fiscal, la irrelevancia de la renuncia a la persecucin del delito por la persona ofendida y la prevalencia del principio de busca y establecimiento de la verdad material como una de las razones estructurantes del proceso penal moderno. 390 Vid GMEZ COLOMER, J. L., La investigacin criminal, op.cit., p.210.
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En este orden de cosas, cumple primeramente replantear la clsica diferenciacin que hace la doctrina entre verdad material y formal, para asociar la primera al proceso penal y la segunda al proceso civil. El riesgo de hacerse esta distincin consiste entre otros aspectos correlatos al derecho de defensa en la vulneracin del principio acusatorio, pues de ello deriva la permisin en el proceso penal de que el juez sustituya la inactividad de las partes en la bsqueda de la verdad, al contrario del proceso civil, en que el juez debe ataerse a lo alegado y probado por las partes. Es decir, entendida la verdad material como objetivo a ser alcanzado en el proceso penal, se estar fortaleciendo la aludida tendencia activista del juez tpica del modelo inquisitivo , en detrimento de la mayor actuacin de las partes ideal a ser alcanzado por el modelo acusatorio 391. Sin embargo, conforme advierte FERRAJOLI, a la verdad material o sustancial corresponde el modelo de proceso penal inquisitivo, el cual persigue la verdad absoluta, a cualquier precio, es decir, la verdad perseguida sin ningn lmite normativo. Pero esta razn tambin sirvi para fundamentar el proceso penal de los regmenes totalitarios. Dicho de otro modo, en el marco de conformacin de los principios que informan el sistema acusatorio de persecucin penal, no cabe sostener la bsqueda de la verdad material entendida como verdad absoluta como objetivo a ser alcanzado por el proceso penal de los sistemas jurdicos democrticos. En definitiva, el modelo de proceso penal diseado segn los principios que informan el constitucionalismo contemporneo, fundado en un sistema de garantas procesales que objetivan la proteccin de los derechos fundamentales de las personas implicadas en un juicio penal, no encuentra la

El tema planteado guarda estrecha relacin con el reconocimiento de la iniciativa ex oficio del rgano juzgador en la produccin de la prueba tema bastante controvertido. Merece atencin el hecho de que aunque las Constituciones democrticas se basen en un sistema de garantas, fundado en el ideal acusatorio todos los ordenamientos jurdicos europeos sigan previendo esta facultad a los jueces de intervenir de oficio en la produccin de la prueba, sin que lo entienda como resquicio de un modelo inquisitivo de proceso. En este sentido, vid los comentarios de MONTERO AROCA, El principio acusatorio, op.cit., p.785-786.
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ms mnima cabida la bsqueda de la verdad material como objetivo a ser alcanzado por el proceso392. As que no cabe hablar de otra acepcin de verdad que no sea la alcanzada utilizndose criterios cognoscitivos basados en la coherencia o mismo aceptabilidad justificada que sirven para confrontar el nivel de aproximacin o probabilidad verificable entre el hecho formalmente delictivo y la realidad fctica. Dicho de otro modo, en el marco en que opera el proceso penal aplicado a los rdenes democrticos siguiendo parmetros de un sistema penal garantista cabr, como mximo, hablar de una verdad formal o procesal, entendida sta, con independencia de la posicin doctrinal que sea adoptada verdad como correspondencia 393 o verdad como consenso394 en la medida en que se empleen para ello los medios legalmente reconocidos. En este orden de cosas, conforme bien observa MARTNEZ ARRIETA, en la actualidad, la clsica diferenciacin entre verdad material frente a la verdad formal que tradicionalmente buscaba el enjuiciamiento civil, ya no subsiste a un anlisis constitucional del sistema penal, pues ambos los procesos se van unificando y puede hablarse de una obtencin formalizada de la verdad forense como criterio rector del proceso. Como advierte el autor, ello
En este sentido, seala MUOZ CONDE, F., La bsqueda de la verdad en el proceso penal, en Revista de Derecho y Proceso Penal, n. 1, Aranzadi, 1999, p. 95, que en el proceso penal, la bsqueda de la verdad est limitada adems por el respeto a unas garantas que tienen incluso el carcter de derechos humanos reconocidos como tales en todos los textos constitucionales y leyes procesales de todos los pases de nuestra rea de cultura. (...) Por todo ello, la afirmacin de que el objeto del proceso penal es la bsqueda de la verdad material debe ser relativizada, y, desde luego, se puede decir, sin temor a equivocarse, que en el Estado de Derecho en ningn caso se debe buscar la verdad a toda costa o a cualquier precio. 393 Para FERRAJOLI, L., Derecho y razn, pp. 47-70, la teora semntica de la verdad como correspondencia entendida, segn la definicin de TARSKI, por correspondencia lgica entre el hecho natural verdad fctica y el hecho penalmente relevante verdad jurdica, ambas perfectamente comprobables, mediante un proceso cognoscitivo inductivo-deductivo. La primera, quaestio facti, para seguir con la terminologa propuesta por el autor, se comprueba a travs de la prueba del acaecimiento del hecho y su imputacin al sujeto incriminado, por medio de un proceso inductivo; mientras, la segunda, quaestio iuris, es comprobable a travs de la interpretacin del significado de los enunciados normativos que califican al hecho como delito, por medio de un proceso deductivo es la nica que se acomoda a una actitud epistemolgica no dogmtica. Siguiendo la misma orientacin, vid ANDRS IBEZ, P., El Ministerio Fiscal, op.cit., pp.89-97. 394 Para un estudio ms detallado de la teora de la verdad como consenso, vid, por todos, HABERMAS, W., Teoras de la verdad, op.cit., pp. 116 y ss. De acuerdo con VIVES ANTN, apud MUOZ CONDE, F., La bsqueda de la verdad , op.cit., p. 95, slo desde la teora consensual de la verdad pueden explicarse las autorizaciones para investigar y las limitaciones y prohibiciones de hacerlo; slo as sigue diciendo el citado autor en contraposicin a la tesis sostenida por FERRAJOLI - pueden excluirse por ejemplo, la validez de las pruebas ilcitamente obtenidas, cosa que no podra hacerse desde una perspectiva epistemolgica si se sustenta la idea de la verdad como correspondencia.
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se explica, en definitiva, por el simple hecho de que el proceso penal ya no busca a costa de cualquier medio, la verdad material, sino que las normas que lo regulan estn regidas por unos principios inspiradores del proceso que tienden a preservar los derechos del acusado 395. El ejercicio del ius puniendi por el Estado est limitado en el ejercicio de la accin y en la imposicin de la pena, por las exigencias constitucionales que se proclaman bsicamente en el art. 24 de la Constitucin. La nueva configuracin del proceso penal, nacida de la sustitucin del principio que, hasta hace poco tiempo, regia el proceso penal, impide que la desvinculacin entre la acusacin y la sentencia, que se proclama, pueda fundamentarse en esa bsqueda de la verdad material 396. No obstante, al margen del acuerdo que se pueda alcanzar en la doctrina, en lo que corresponde a la fijacin de la verdad formal o procesal como nica verdad a ser buscada en el proceso penal desde la perspectiva comn de proteccin de los derechos fundamentales del imputado por medio de un sistema de garantas procesales penales sigue planteando problemas la posicin sostenida por un sector de la doctrina que establece como principio rector del proceso la bsqueda de la verdad, aunque sea entendida en su acepcin restringida al concepto de verdad procesal. Segn sostiene esta corriente en el marco de definicin del sistema penal garantista , la bsqueda de la verdad procesal no es slo el criterio rector del proceso penal, sino tambin se convierte en su fuente de legitimacin, tanto desde la perspectiva interna como externa al sistema de enjuiciamiento penal de los rdenes jurdicos democrticos. En este sentido, afirma FERRAJOLI que sin una adecuada teora de la verdad, de la verificabilidad y de la verificacin procesal, toda la construccin ilustrada del derecho penal que aqu he llamado cognoscitiva o garantista termina apoyada en la arena; y terminan descalificadas, en cuanto puramente ideolgicas, las funciones civiles y
Conforme seala GOMEZ COLOMER, J. L., La investigacin criminal, op.cit., p. 218, como derivacin y efectividad del derecho de defensa habr la necesidad de objetivacin de la prueba y, para tanto, no cabe la bsqueda de la verdad material, pues Gracias a la doctrina constitucional nuestros sistemas de enjuiciamiento criminal no soportan averiguar la verdad a cualquier precio, de ah que la investigacin deba realizarse necesariamente dentro de ciertos lmites, claramente definidos hoy, aunque con importantes quiebras prcticas lamentablemente. La teora de la prueba prohibida ayuda a esa objetivazin (...). Por otro lado, el principio de la presuncin de inocencia ayuda a hacer frente a la idea de la bsqueda de la verdad a cualquier precio. 396 En MARTNEZ ARRIETA, A., El principio acusatorio, op.cit., p. 868.
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polticas asociadas a ella397. Es decir, segn esta posicin, la verdad se convierte no slo en un criterio rector del proceso penal, sino en autntica garanta procesal, que debe informar todo el sistema de enjuiciamiento penal de los rdenes jurdicos democrticos398. Sin embargo, en que pese la importancia que se deba conferir a la verdad procesal como criterio de legitimacin interna del sistema de enjuiciamiento penal, habr que matizar esta tesis, si se quiere conformarla al ideal acusatorio que se busca alcanzar en el marco en que opera el sistema penal garantista. En efecto, conforme advierte MUOZ CONDE, con independencia del marco terico que se adopte desde la vertiente sostenida por LUHMANN o sirvindose de las tesis de HABERMAS se puede llegar a la conclusin, aunque un tanto precipitada, de que el proceso penal no es un medio adecuado para encontrar la verdad, y que de lo que, en realidad, se trata es del cumplimiento de ciertos ritos y frmulas ms que de la bsqueda de la verdad misma399. En efecto, el error de la tesis que sostiene la legitimacin del procedimiento por medio de la verdad procesal, estriba en criterios de racionalidad y legalidad en los que se basan, que acaban por amarrar el sistema penal en una verdadera camisa de fuerza. Pues, por medio de un esquema rgido e intangible, conlleva, en ltima anlisis, a la manutencin de un modelo de proceso penal anacrnico, fundado en los ideales ilustrados, pero carente de legitimidad, sobre todo si considerados los principios que fundamentan el sistema penal de los rdenes jurdicos democrticos.
En FERRAJOLI, L., Derecho y razn, op.cit., p. 47. Y para sostener esta posicin, argumenta que este esquema cognoscitivo de justificacin de las decisiones es bastante ms rgido y exigente que otros esquemas puramente decisionistas moralistas, eficientistas o consensualistas que tambin han sido teorizados y, ms todava, practicados en la historia del derecho penal; y, con todo, slo puede ser satisfecho de forma tendencial y siempre imperfecta. Tambin es claro que su defensa refleja una opcin poltica a favor de un modelo de derecho penal idneo para limitar el arbitrio punitivo y para tutelar al mximo grado la libertad de los ciudadanos. Sin embargo, lo que exige en el plano epistemolgico y poltico es precisamente lo que el modelo penal garantista, acogido por las Constituciones modernas, exige normativamente en el plano jurdico: que la legitimidad de las decisiones penales se condicione a la verdad emprica de sus motivaciones. Op.cit., p. 69. 398 Vid, por todos, FERRAJOLI, L., Derecho y razn, pp.537-548. 399 Para un anlisis detallado de algunas sentencias del TS y TC, donde se discute los criterios para la valoracin de la prueba en el proceso penal, y en que el tema de la bsqueda de la verdad se muestra en toda su relatividad, vid los comentarios de MUOZ CONDE, F., La bsqueda de la verdad, op.cit., pp. 63-97.
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Precisamente en este aspecto reside el nudo del problema, pues segn sostiene esta corriente, la legitimacin del procedimiento por la bsqueda de la verdad procesal es elemento esencial a la configuracin del principio acusatorio. Es decir, la bsqueda de la verdad es vista no slo como un fin sino tambin como una garanta procesal del sistema acusatorio 400. El problema por tanto consiste en condicionar la existencia del modelo acusatorio a la previsin de un proceso penal que tenga como principio rector la bsqueda de la verdad, aunque bajo la garanta de la contradiccin y del principio de la presuncin de inocencia. Es decir, aunque sea cierto que en un sistema penal garantista o acusatorio la interdiccin de la arbitrariedad plasmada en el artculo 9.3 de la Constitucin espaola sea una meta inalienable, ello no supone que la bsqueda de la verdad (por ms que entendida segn criterios rgidos de validez y legitimidad interna) sea un requisito a la concrecin del proceso acusatorio. Desde esta concreta perspectiva, gana relieve el principio de presuncin de inocencia que, como destaca la mejor doctrina, debe ser, a partir de su consagracin en el artculo 24.1 CE, el principio rector de toda actuacin en el proceso penal. Asimismo, al sostener esta posicin se est, en efecto, fomentando el avance del neopositivismo jurdico, aplicado al proceso penal. Es decir, por detrs del discurso de la razn tambin se verifica un trasfondo polticoideolgico que sirve, de un lado, para justificar la opcin por un sistema de garantas penales meramente formal, el cual se ve, de forma inexorable, vulnerado cotidianamente en la praxis jurdica. De otro lado, fundamenta una posicin meramente tecncrata del poder judicial, al convertir la actividad jurisdiccional en un ejercicio de lgica, despido de cualquier juicio de valor o mismo desconsiderados todos los factores sean de orden poltico, sociolgico, psicolgico o incluso deontolgico que interfieren de forma ineludible no slo en lo que corresponde a las motivaciones de los actos

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En este sentido, vid FERRAJOLI, L., Derecho y razn, op.cit., p. 541.

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jurisdiccionales, sino tambin en la actuacin de todos las instituciones del Estado encargadas del control penal401. Desde esta concreta perspectiva y considerado el hecho de ser simplemente inasequible el alcance de una verdad objetiva - dada la irremediable carencia de legitimacin legal o racional de la actividad jurisdiccional , cumple destacar la debilidad de la tesis que ve en la bsqueda de la verdad la nica fuente de legitimacin externa del poder judicial, en contraste con otros tipos de legitimacin de tipo representativo o consensual 402. Es decir, aunque se reconozca los incontrastables mrgenes de discrecionalidad y disposicin de que dispone el poder judicial, la posicin clsica de la doctrina insiste en sostener que en un sistema penal garantista slo una legitimacin de tipo racional y legal, precisamente por el carcter cognoscitivo de los hechos y recognoscitivo de su calificacin jurdica exigido a las motivaciones de los actos judiciales, podr conferir legitimidad a la jurisdiccin403. Por tanto, esta afirmacin debe ser muy matizada, pues llevada a las ltimas consecuencias, revela un dogmatismo que, en ltima instancia, conducira a un callejn sin salida. Y ello se dara precisamente en razn de no admitir cualquier otro mecanismo, en orden a colmar esta irremediable carencia de legitimidad legal, antes evidenciada. Es decir, de prevalecer el esquema rgido y racional de bsqueda de la verdad seguido por este sector de la doctrina como fuente de legitimacin de todo el sistema de enjuiciamiento del sistema penal acusatorio o garantista sin que se admita otra forma de integracin del sistema, se estara reproduciendo un modelo meramente formal de garantas, el cual, pese el mrito del pensamiento ilustrado, ya no sirve para colmar la carencia de legitimidad del sistema de control penal de las
Al parecer, FERRAJOLI, L., Derecho y razn, op.cit., p. 547, no desconsidera el margen irreducible de ilegitimidad poltica de la funcin judicial, pues es capaz de reconocer que tal funcin, incluso en el mejor de los sistemas, no es solamente cognoscitiva sino tambin, en alguna medida, potestativa, a causa de la discrecionalidad que siempre interviene en la interpretacin de la ley, en la valoracin de las pruebas, en la connotacin del hecho y en la determinacin de la medida de la pena. El juez, en suma, como se ha hecho ver en los tres primeros captulos, no es bouche de la loi, ni siquiera en su modelo terico e ideal; y lo es an menos en su trabajo prctico, puesto que la ley le confiere espacios ms o menos amplios de poder de disposicin. 402 Vid FERRAJOLI, L., Derecho y razn..., op. cit., pp.543-544. 403 Cfr. FERRAJOLI, L., Derecho y razn, op.cit., p. 547.
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democracias contemporneas. As que no basta con invocar como correctivo la aplicacin de las mismas garantas formales antes aludidas, consustanciadas en los valores constitucionales que informan sin excepcin a todos los ordenes jurdicos democrticos de la actualidad, comprendidos los principios de libertad al de la tutela de los sujetos ms dbiles; el principio del favor rei y su corolario in dubio pro reo; la exposicin de todas las actividades jurisdiccionales al control pblico a travs de la mxima publicidad y motivacin de los fallos, todos a favor del constante ejercicio, en sede cientfica y poltica, de la crtica a las desviaciones judiciales. En definitiva, al prevalecer esta posicin, el control de la actividad judicial queda condicionado al nivel de consolidacin de los rdenes jurdicos democrticos, pues, dependiendo del pas a que se refiera pinsese en la fragilidad de las democracias de Latinoamrica , el sistema de control de la actividad judicial corre el serio riesgo de no pasar de papel mojado, adems de resultar en la instalacin de un gobierno de jueces, lo que tampoco parece ser lo que plantea esta corriente. As que, al parecer, el equvoco en que incurre esta posicin no est propiamente en establecer lmites a la actuacin de los poderes pblicos del Estado, en orden a la valoracin de la verdad, con base en valores constitucionales superiores, sino en establecer, por un lado, esta premisa como razn de legitimacin de todo el sistema de enjuiciamiento penal y, en ltima instancia, como meta a ser alcanzada por el proceso penal de los rdenes jurdicos democrticos. Por otro lado, esta posicin encierra una contradiccin en sus propios trminos, pues, si se enfoca el elemento determinante del sistema acusatorio, en la legitimidad y autonoma de la actuacin de las partes en el proceso penal, no habr cmo explicar el rechazo a cualquier otro modo de legitimacin del procedimiento que no se base en la meta de la verdad procesal. Es decir, la legitimacin del procedimiento, aunque encuentre en la bsqueda de la verdad uno de los principios rectores del proceso penal, no puede ser considerado como un valor irrenunciable, en el marco de concrecin 189

del sistema acusatorio404. Ello no excluye, por tanto, otras formas de integracin y legitimacin del proceso penal, basados en la resolucin del conflicto entre las partes405. Antese que la conformacin del modelo de proceso penal al sistema acusatorio supone el reconocimiento del principio de aportacin de las partes, del cual derivan los poderes de disposicin del objeto del proceso por las mismas. En este orden de cosas, no encuentra justificacin el no reconocimiento de legitimidad a los mecanismos que basados en el juicio de oportunidad de las partes confiere poderes de disposicin sobre el objeto del proceso, sea por medio de la previsin de mrgenes de discrecionalidad en el ejercicio de la accin penal a las partes acusadoras, o incluso por la introduccin de formas de negociacin introducidas en el mbito de las reformas de los cdigos de procedimiento penal del continente, por entenderlos carentes de legitimidad406. sta es sin lugar a dudas una de las cuestiones a ser abordada en el marco de aplicacin de las reformas procesales que se caracterizan, entre otros aspectos, por conferir unos mrgenes de disponibilidad a las partes sobre el objeto del proceso penal. Para ello, conforme se ha sealado anteriormente, se convierte en una exigencia redimensionar el alcance que se deba conferir en los rdenes jurdicos democrticos al principio acusatorio y, a partir de esta premisa, surge la necesidad de replantear el modelo de proceso decimonnico para conformarlo a este ideal acusatorio. Desde esta concreta perspectiva, gana relieve las teoras que defienden, como criterio rector del proceso penal la bsqueda de una solucin consensual del conflicto en detrimento de la visin clsica antes mencionada, que entiende la bsqueda de la verdad como condicin de legitimacin del
En contraposicin a lo dicho, vid FERRUA, P., Contraddittorio e verit nel processo penale , en Le ragioni del garantismo, op.cit., p.214. 405 En este sentido, siguiendo a HABERMAS, habla HASSEMER. W., y LARRAURI, E., Justificacin material y justificacin procedimental en el derecho penal , Tecnos, 1997, Madrid, de una justificacin procedimental que, en diceres de MUOZ CONDE, F., La bsqueda de la verdad, op.cit., p. 97, se utiliza cuando, por ejemplo, en materia legislativa a la hora de legislar sobre materias discutibles como el aborto consentido, la esterilizacin de deficientes mentales, o la manipulacin gentica, no estamos muy seguros de que la decisin que vamos a tomar sea correcta, pero, por las razones que sean, hay que adoptarla necesariamente, siendo entonces prioritario que aseguremos la forma o procedimiento que lleva a adoptar la decisin. 406 En este sentido, vid FERRAJOLI, L., Derecho y razn, op.cit., p. 548.
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procedimiento407. Antese que entender el proceso como medio de resolucin de conflictos, tiene la ventaja de colmar las contradicciones insalvables antes apuntadas en lo que corresponde a su coherencia con el ideal acusatorio. De este modo, por tanto, es posible colmar la carencia de legitimidad legal del esquema garantista clsico, a parte de conferir legitimidad democrtica al sistema de enjuiciamiento penal, sin que ello implique la vulneracin de las garantas penales que informa el sistema de control penal del Estado, bajo el marco de los rdenes jurdicos democrticos408. En efecto, como advierte HABERMAS, la bsqueda de la verdad en el discurso institucional tiene unas particularidades que la distinguen de la bsqueda de la verdad en el discurso libre de dominio. A parte de que a las impurezas procesales o institucionales hay que aadir otras razones de tipo extrajurdico que tambin dificultan la bsqueda de la verdad en el proceso penal409. Desde esta concreta perspectiva, habr que tener en cuenta en la definicin del modelo de persecucin penal del Estado que no todos los hechos constitutivos de delito, aunque sean conocidos, son castigados judicialmente. Conforme se ha puesto de relieve en la moderna criminologa, hay muchas razones de carcter econmico, poltico, social o ideolgico, como el excesivo costo de las investigaciones policiales, determinadas actitudes valorativas de los encargados de la persecucin penal en orden al castigo de determinados delitos (aborto, delito fiscal, delito ecolgico), la actitud de la propia vctima, la gravedad de la lesin al bien jurdicamente tutelado, las consecuencias a efectos de prevencin general o individual de poner en marcha la persecucin penal, la proporcionalidad entre el acto practicado y la reaccin penal del Estado, etc., que determinan que no todo lo que es delito sea investigado,
Tngase presente que ello conlleva la apuesta por una diversa concepcin de la jurisdiccin penal, cuyos trminos en lo que aqu ms interesa expresa muy bien VIVES ANTN, T. S., Doctrina constitucional, op.cit., p. 106, para quien el objetivo ltimo del proceso penal no es alcanzar una verdad entendida como adecuatio intellectus et rei, sino solventar razonablemente los conflictos entre partes. 408 En contra a esta posicin, vid, por todos, ANDRS IBEZ, P., El Ministerio Fiscal, op.cit., pp.8997. 409 Vid HABERMAS, W., Teoras de la verdad , op.cit., pp. 116 y ss. Tambin VIVES ANTN, T. S., La reforma del proceso penal. Comentarios a la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal , Tirant lo blanch, 1992, Valencia, p. 257.
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enjuiciado y castigado como tal410. En definitiva, la decisin por la jurisdiccionalizacin del conflicto social, aunque formalmente constitutivo de delito, pasa necesariamente por la valoracin del inters pblico en la persecucin penal, el cual se define con base en la valoracin de criterios de diversa orden, siendo entre ellos determinante el inters del Estado en la solucin del conflicto y en la pacificacin social.

B. LA VALORACIN DEL INTERS PBLICO EN EL PROCESO

Como ya se ha destacado anteriormente, la incorporacin de procedimientos monitorios o abreviados en el mbito del sistema de Justicia criminal atiende tambin a la conformacin del sistema a las exigencias que derivan del reconocimiento del principio de proporcionalidad como parmetro a ser observado en la valoracin del inters pblico en la persecucin criminal. Sobre este aspecto, cumple resaltar que juntamente con el principio de legalidad el principio de proporcionalidad integra la base de todo el sistema de garantas que informa el constitucionalismo contemporneo. En este orden de cosas, el Tribunal Constitucional Federal alemn se ha ocupado de elaborar toda una doctrina, en orden a conformar el sistema de Justicia penal a la exigencia consubstanciada en el principio de proporcionalidad. La idea clave se resume en la nocin antes mencionada de funcionalidad de la Justicia penal. En palabras de ROXIN, la idea nuclear consiste en que el Estado de Derecho reclama la proteccin ms efectiva posible del individuo y de la sociedad (), as como la mayor proteccin posible de los derechos del autor, que no puede convertirse en objeto de intervenciones estatales desproporcionadas 411. A este propsito, informa la doctrina constitucional que el principio de proporcionalidad se constituye por tres aspectos esenciales: a) la adecuacin
En este sentido, vase, por todos, HASSEMER, W., (y MUOZ CONDE, F.,) Introduccin a la Criminologa y al Derecho Penal, Tirant lo banch, Valencia, 2001, pp. 43 y ss. 411 ROXIN, C., La evolucin de la Poltica criminal, op.cit., p. 32.
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de los medios al alcance de los fines; b) la necesidad, exigibilidad o an indispensabilidad del medio para atingir el resultado; c) la proporcionalidad en sentido estricto, entendida como el juicio de ponderacin propiamente dicho 412. En resumen, en materia de limitacin de Derechos Fundamentales, que como es sabido no son absolutos, el principio de proporcionalidad se convierte en principal criterio hermenutico para la solucin de los llamados casos complejos o difciles en los que, segn la doctrina constitucional, desemboca el conflicto de estos mismos Derechos413. Tratase por tanto de adoptar este principio como parmetro para establecer una relacin entre medio y fin. De ah, en el mbito en que opera el proceso penal, el principio de proporcionalidad se ha convertido en herramienta esencial en orden a regular el inters pblico en el ejercicio de la accin penal. De este modo, se establece la relacin entre la finalidad perseguida y el medio utilizado con base en criterios de necesidad y racionalidad para que el recurso al proceso penal no se convierta en excesivo o arbitrario. En efecto, en consonancia con el principio de proporcionalidad, los crmenes de poca monta no pueden recibir el mismo tratamiento que el destinado a la delincuencia grave, tanto en trminos sustantivos como procesales. Incluso porque no cabe dudar que el sistema de Justicia criminal funciona como mecanismo de seleccin tanto desde el punto de vista de los sujetos (legislador, polica, investigadores, acusadores, defensores y juzgadores) como de su objeto (tipos de infraccin). Dicho de otro modo, es incontrastable que la capacidad de absorcin del sistema es limitado. As que, sobre todo en un escenario de hipertrofia del Derecho penal y de un funcionamiento precario del sistema, incapaz de atender al aumento vertiginoso de la demanda criminal, la seleccin pasa a ser el principal criterio en la toma de decisin de cules sern los asuntos que se llevar a juicio414. Desde esta perspectiva, el inters pblico en la persecucin
Vid ALEXY, R., Teora de los Derechos Fundamentales, op.cit., pp.111-115. Sobre el tema, vid STC 11/81 y, en la doctrina, por todos, ALEXY, R., Teora de los Derechos Fundamentales, op.cit., pp. 267 y ss. 414 Sobre ese aspecto, observa FLORES PRADA, I., Los nuevos procesos penales, op.cit., p. 29, que la aplicacin del principio de oportunidad reglada en el mbito de la pequea delincuencia se ha revelado
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criminal ocupa un lugar de destaque como criterio para la valoracin de la proporcionalidad entendida en su sentido estricto de este medio en el alcance de los fines a que se destina415.

II. LA RELACIN ENTRE EL MODELO ACUSATORIO (ADVERSATIVO) DE PROCESO Y EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Como ya se ha podido destacar, no hay modo de tratar el tema de la incorporacin del principio de oportunidad en el proceso penal, sin antes poner el acento sobre la estructura del proceso. En efecto, si se quiere tomar en serio el tema de las reformas procesales, para zanjar la pseudo-polmica que gira en torno de la incorporacin de mecanismos de oportunidad en los ordenamientos procesales penales de cultura jurdica de civil law, previamente habr que tomar partido por un sistema procesal determinado. A partir de ah, establecidas las bases y principios en que opera el sistema de enjuiciamiento criminal, se podr verificar el grado de coherencia del modelo de proceso penal con base en los principios que le informan. En este orden de ideas, se convierte en presupuesto para la introduccin del debate acerca de la incorporacin del principio de oportunidad en el proceso penal, definir cules son los aspectos imprescindibles en orden a configurar el modelo acusatorio de enjuiciamiento criminal, para despus contrastarlos con los mecanismos procesales basados en criterios de oportunidad y que se han incorporado por medio de las reformas al sistema de enjuiciamiento penal. Antese, sobre este aspecto, que la doctrina tiende a superar la tradicional distincin inquisitorio-acusatorio, pasando a utilizar esta clsica diferenciacin nicamente como mecanismo para verificar la coherencia
como un instrumento selectivo de utilidad contrastada para sustituir el proceso por otro tipo de medidas ms eficaces y menos costosas para el sistema de justicia penal. 415 Para un estudio detallado del principio de proporcionalidad, vid, por todos, BERNAL, C. P., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador , Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003, Madrid.

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del modelo de enjuiciamiento adoptado en un dado pas con el ideal de proceso acusatorio que orienta el modelo de enjuiciamiento de los ordenes jurdicos democrticos. La razn de ello consiste en que, en efecto, no existe en la actualidad un sistema acusatorio o inquisitivo puro. Incluso porque el reto de todos los ordenamientos jurdicos democrticos no puede ser otro si no extirpar lo ms mnimo resquicio inquisitivo todava existente en el mbito en que operan las normas que regulan la persecucin penal de los rdenes jurdicos democrticos. De ah surge la preferencia revelada por un sector ms moderno de la doctrina por utilizar terminologa diversa, superando la clsica dicotoma inquisitivo-acusatorio y pasando a adoptar el trmino adversativo ( adversary system) para definir el modelo de proceso penal contemporneo, entendido en su esencia como un proceso de partes 416. As que como elemento distintivo del modelo acusatorio o si se prefiere adversativo, se podra destacar el amplio margen de actuacin que se confiere a las partes. De ah, el valor que se confiere al contradictorio o incluso a la separacin de las funciones de acusacin y decisin, en orden a garantizar la paridad entre las partes, frente a un juez tendencialmente pasivo, que se mantiene distanciado de la labor de produccin de la prueba llevada a Juicio, con vistas a asegurar el regular desarrollo del procedimiento y proteger los derechos y garantas de las partes afectadas por las medidas restrictivas promovidas durante el transcurso del proceso417. Desde esta perspectiva, conforme seala MONACO, el paradigma de proceso acusatorio o siguiendo la terminologa ms moderna adversativo por excelencia es el modelo anglosajn, fundado en la cross examination. No obstante, conforme advierte el autor, no se puede reducir la distincin entre los sistemas meramente a la presencia del contradictorio, pues lo que caracteriza
Para un anlisis ms detallado del tema de la prueba en un modelo acusatorio o adversarial, vid, por todos, DAZ CABIALE, J. A., Principios de aportacin de parte, op.cit., pp.191 y ss. 417 Conforme observa MONACO, G., Pubblico Ministero ed obbligatoriet dellazione penale, op.cit., p. 78, a este punto se puede identificar una ntida correlacin entre los requisitos esenciales del sistema acusatorio o adversativo y el derecho a un proceso justo. En este sentido, la reforma del artculo 111 de la Constitucin italiana, establece como caractersticas esenciales del proceso justo la garanta del contradictorio entre las partes y en la produccin de la prueba; la paridad de armas y la imparcialidad judicial.
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un sistema como adversativo no es propiamente el derecho al contradictorio, sino ms bien el espacio que se le asigna a la iniciativa de las partes, en orden a asegurar la garanta del imputado a la imparcialidad judicial. En este orden de ideas, resulta fcil comprender que en el marco de reconocimiento del sistema adversarial y del replanteamiento del papel de las partes en el proceso, asume especial relevancia la incorporacin de mecanismos basados en criterios de oportunidad, sin que ello suponga la vigencia del principio dispositivo en lo penal 418. En contrapartida, la regla de la obligatoriedad de la accin penal queda relegada a un plano secundario o residual, para atender a la exigencia de poner en marcha la persecucin en aquellos casos en que se verifique la necesidad de la intervencin penal estatal, bajo supuestos muy estrictos fundados en el inters pblico y en la gravedad de la lesin al bien jurdico tutelado 419. En definitiva, conforme ya se ha destacado anteriormente, la efectiva concrecin del sistema acusatorio o adversarial de proceso reclama, al lado del reconocimiento de espacios de conflicto, el reconocimiento de la existencia de espacios de consenso, reconduciendo el proceso penal a su condicin de instrumento de regulacin y solucin de conflictos entre los ciudadanos 420. En este orden de ideas, la incorporacin del principio de oportunidad al sistema procesal penal se convierte en principal exigencia, en orden a la concrecin del principio del consenso, cuya incorporacin al sistema de enjuiciamiento criminal
En este sentido, advierte DAZ CABIALE, J. A., Principios de aportacin de parte, op.cit. , p. 240, que pese a que la aplicacin del principio de oportunidad no contribuye a una privatizacin del proceso penal, con independencia de que pueda hablarse de una disposicin mayor o menor de las partes sobre el ius puniendo, nos interesa sin embargo dejar constancia de otra realidad que se suele pasar por alto, pero que es de vital importancia para la construccin de un modelo adversarial y atae directamente a su relacin con el principio de oportunidad, como se ver a lo largo de este trabajo: el principio de oportunidad s favorece la construccin de un modelo adversarial, mientras que la vigencia del principio de legalidad impide la elaboracin de un modelo procesal en el que el Juez sea concebido como un espectador, fundamentalmente en la fase preliminar. 419 En la lnea expuesta por CONDE-PUMPIDO F. C., El impacto de la victimologa en el proceso penal , en AA.VV., Homenaje a Enrique Ruiz Vadillo, Colex, 1999, p.138, citando a BUSTOS RAMREZ todo ello implica como advierte BUSTOS que el sistema penal se configure no slo como un sistema penal mnimo, sino como un sistema penal de alternativas. Esto es, que el propio sistema penal tenga capacidad para tolerar y propiciar que el conflicto social se resuelva inter partis, fuera del propio sistema, devolviendo a la vctima el conflicto social y sus posibilidades de solucin, en lugar de imponerle un proceso, al que va a ser ajena o, al menos, sus posibilidades de conduccin, acentuando con esa desigual posicin el proceso de victimizacin. 420 Vid CONDE-PUMPIDO F. C., El impacto de la victimologa, op.cit., pp.125-126.
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se ha convertido no slo en un imperativo tico-jurdico, sino tambin en el medio para la consecucin de una poltica criminal pautada en la necesidad de concretar exigencias de justicia material. Desde esta concreta perspectiva, cumple sealar que la opcin por la incorporacin del principio de oportunidad en lo penal, no se hace teniendo en cuenta criterios de titularidad privada, sino de inters pblico. Por otro lado, el objetivo de la incorporacin del principio de oportunidad no se limita nicamente ni mucho menos de forma preferente, a la necesidad tctica, consistente en desobstruir los canales de resolucin de los asuntos llevados a juicio aunque tampoco sea desdeable este argumento en lo que corresponde a la concrecin del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE) , como quiere hacer creer un sector ms tradicional de la doctrina garantista, sino ms bien dar una respuesta cumplida, al propio tiempo en que atienda a los fines de prevencin que se le asigna al moderno sistema de Justicia criminal de los rdenes jurdicos democrticos 421. En definitiva, conforme destaca la doctrina, las razones que informan la incorporacin del principio de oportunidad en el mbito de lo penal, atienden, de un lado, al cambio de concepcin de los fines de la pena pasando de la concepcin retributiva a la rehabilitadora o resocializadora; y, de otro, atienden a exigencias del inters pblico en la persecucin penal, teniendo como criterio de valoracin ya sea la nimiedad de la infraccin, ya sea porque el conflicto autor-vctima ha sido pacificado y el autor aparece resocializado o aun por la valoracin del coste-benefcio de la incoaccin del procedimiento penal frente a la entidad del hecho delictivo y el benefcio que conlleva la opcin por las alternativas existentes al proceso penal422.

En ese sentido, cfr. VIVES ANTN, T. S., Doctrina constitucional, op.cit., p.295. En esta misma lnea, cfr. GIMENO SENDRA, V., en AA.VV., El nuevo proceso penal, op.cit., p. 66 y ss. Tambin DAZ CABIALE, J. A., Principios de aportacin de parte, op.cit., pp.236-240. 422 Vid CONDE-PUMPIDO, F. C., El impacto de la victimologa, op.cit., pp.131-132.
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III. EL PROCESO PENAL COMO UN PROCESO DE PARTES HACIA LA PRIVATIZACIN DEL PROCESO PENAL?

Tema correlato al anteriormente tratado y que merecer algunas lneas ahora, se refiere a la tendencia puesta de manifiesto por el sector ms tradicional de la doctrina de asociar el sistema adversarial a la cuestin de la privatizacin del proceso penal. En efecto, conforme ya se ha podido sealar en los apartados anteriores, el modelo acusatorio o, si se prefiere, adversarial de proceso supone conferir mayores poderes de disposicin sobre el objeto del proceso a las partes contrapuestas. Adems, tambin es cierto que, si considerado el modelo anglosajn como paradigma de modelo adversarial, habr que tener en cuenta que la filosofa que le informa liberal y, por tanto, anti-intervencionista conlleva la concepcin del proceso como un instrumento tcnico y, por tanto, supone verlo de forma unitaria, aunque con distintos fundamentos gnoseolgicos y sociolgicos 423. Pero ello, bajo ningn supuesto implica convertir el proceso penal en una accin entre particulares, en que prevalezca el inters privado sobre el pblico y, por tanto, el principio dispositivo sobre el de la necesidad. En definitiva, conforme ya se ha tenido la ocasin de sealar, la opinin de aquellos que entienden el principio acusatorio asocindolo a una concepcin privatista del proceso penal, est de todo equivocada y lleva a plantearse respecto a lo que debe entenderse por acusatorio424. Ahora, en efecto, conforme advierte la doctrina favorable a la modernizacin del proceso penal, acentuar el carcter del proceso penal como un proceso de partes conlleva aumentar la disposicin de stas sobre las
Para un anlisis ms detallado de los fundamentos que informan la concepcin adversarial de la actividad probatoria, vid, por todos, DAS CABIALE, J. A., Principios de aportacin de parte, op.cit. , pp. 245-259. 424 A este respecto, DAZ CABIALE, J. A., Principios de aportacin de parte, op.cit., p. 210, encierra la polmica con la siguiente afirmacin: pero hoy en da, el concepto de proceso acusatorio como proceso de partes, elaborado a partir de la revolucin francesa por el influjo del proceso del common law no significa privatizacin. Y, a continuacin, p. 212, aludiendo a la diferenciacin que hace GIMENO, en lo que corresponde a los principios dispositivo y acusatorio, en la STC 186/90, o an la posicin a este respecto adoptada por el TC en la STC 15/87, concluye el autor afirmando que de esta manera dispositivo y acusatorio son trminos absolutamente incomparables, pues el primero se fundamenta en la titularidad privada del inters en juego, y el segundo en una realidad absolutamente distinta.
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actuaciones del proceso, sin que ello signifique la aplicacin del principio dispositivo. Y ms, puede decirse que la concepcin adversarial o acusatoria del proceso penal no atiende a la naturaleza del inters en juego, a la salvaguardia del ius puniendi, sino que es una forma de concebir el proceso que mira fundamentalmente a valores relacionados con el imputado, esto es, derivada de un concepto dualista de proceso en cuanto que reconoce en l tanto el derecho de la sociedad como el del acusado, y una concepcin garantista de la jurisdiccin en cuanto que forma de asegurar el contradictorio al mximo para garantizar los derechos del imputado 425. Dicho de otro modo, la vigencia del principio de aportacin de parte tanto en el proceso civil como en lo penal no es algo que venga impuesto por la naturaleza privada de los intereses en juego, sino ms bien como una garanta con vistas a asegurar los derechos fundamentales del imputado, particularmente la proteccin de la garanta consustanciada en el derecho a la imparcialidad judicial, la cual se aplica indistintamente a los dos procesos 426. Ahora bien, de ah a confundirse el principio de aportacin de parte con el dispositivo, con base a la naturaleza privada de los intereses en juego, hay bastante distancia427. Desde esta concreta perspectiva, parece tener razn DAZ CABIALE al afirmar que la nica forma de evitar ese callejn sin salida es reducir a los trminos
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Cfr. DAZ CABIALE, J. A., Principios de aportacin de parte., op.cit., p.215. Con las reservas hechas por la doctrina espaola, indicando haber una verdadera paradoja entre las diferentes concepciones que se ha sostenido, respecto a la actuacin judicial en materia de prueba. Es decir, mientras en el mbito civil se reclama mayores facultades probatorias al Juez, en el orden de lo penal pasa todo lo contrario, es decir, la actuacin del Juez debe ser la ms alejada posible, sobre todo en lo relativo a la institucin probatoria. De este modo, conforme advierte MONTERO AROCA, J., El principio acusatorio, op.cit., p. 786, se verifica un cuadro de doble personalidad del Juez, que acaba por conllevar al absurdo de afirmar y negar una misma cosa, con lo que podemos estar muy prximos a la esquizofrenia. 427 De este modo, parece tener razn DAZ CABIALE, J. A., Principios de aportacin de parte, op.cit., p. 221, cuando afirma ser imposible hacer una equiparacin entre el proceso penal y el proceso civil en razn a los intereses en juego existentes en uno y en otro; pero s es posible, en la medida que el proceso es un instrumento, que quepa una visin unitaria del mismo, o, al menos, que responda a unos principios inspiradores fundados en una misma filosofa. Y eso es precisamente lo que ocurre cuando se habla de principio acusatorio o adversarial en el mbito penal y principio dispositivo en el civil entendido de forma amplia y abarcando por tanto tambin el de aportacin de parte: el proceso se concibe como una contienda o duelo entre partes, respecto de la cual el Juez debe permanecer cuanto ms alejado mejor, el proceso en definitiva, ya sea civil o penal, se entiende como cosa de las partes.

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contemplando. Es decir, habr que plantear la cuestin en distintos trminos, con base a aclarar que el principio de aportacin de parte no resulta ser una exigencia del principio dispositivo, sino ms bien, por el contrario, se ha convertido en un imperativo del principio acusatorio, con base a asegurar los derechos y garantas que de ello derivan. En definitiva, conforme seala el autor, hay que tener presente que la concepcin del proceso penal como proceso de partes se hace desde postulados que pretenden un mayor conjunto de garantas para el imputado, y que la construccin de una teora sobre la pretensin penal equiparable a la del mbito civil es imposible desde el momento en que no se hace valer un derecho propio de las partes 428. En este ltimo aspecto parece estar la clave para solucionar esta cuestin. Desde el momento en que se ha prohibido la autotutela penal y, en consecuencia, se ha expropiado de los particulares el ius puniendi, traspasndolo al Estado, como expresin del principio de oficialidad, se ha dejado de conferir naturaleza privada al proceso penal. Desde esta concreta perspectiva, tampoco cabe argumentar que, dependiendo de a quienes se asigne las facultades materiales de aportar al proceso los hechos y las pruebas de los mismos, se estar ante un proceso penal ms o menos pblico, o sendo contrario se estar necesariamente privatizando el proceso penal 429. As que se podra concluir afirmando que lo que determina la naturaleza pblica de los intereses en juego es precisamente la coexistencia del principio de oficialidad en el proceso penal. Es decir, el principio de
En DAZ CABIALE, J. A., Principios de aportacin de parte, op.cit., pp.200-201. En este sentido, vid los comentarios de MONTERO AROCA, J., El principio acusatorio, op.cit., p. 784, cuando afirma que el principio acusatorio se refiere exclusivamente a quien inicia el proceso y a quien fija su objeto, pero cabe dar un paso ms y referirse a quin debe aportar al proceso los hechos y las pruebas de los mismos, con lo que estamos planteando quin debe asumir las facultades materiales de direccin del proceso, tema que se contesta tambin con una alternativa de reglas conformadoras; segn la de la aportacin de parte son stas las que asumirn la direccin, mientras que segn la regla de la investigacin oficial la direccin corresponde al juzgador. Estamos, pues, ante reglas distintas del principio acusatorio. Al parecer, el error de este planteamiento consiste en contraponer el principio de aportacin de parte con el de oficialidad, pues la regla de que deba llevar la investigacin un rgano pblico del Estado, no supone decir que sta tenga necesariamente que ser dirigida por un Juez de instruccin. Al contrario, conforme observa DAZ CABIALE, J. A., Principios de aportacin de parte, op.cit., p.227, a diferencia de lo que ocurra en el proceso civil, en el que las partes son privadas, en el proceso penal a consecuencia de la oficialidad de la accin, existe un rgano del Estado, el M. F., que impide afirmar que la pasividad del rgano jurisdiccional tenga que implicar necesariamente la privatizacin del proceso.
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oficialidad es precisamente el que juega un papel fundamental como garanta en lo que atae a la proteccin del inters social y pblico ventilado en lo mismo430. Asimismo, no est dems sealar como manifestacin de la oficialidad de la accin penal que asume un papel fundamental, en orden a asegurar el inters pblico, potenciar la actuacin del Ministerio Pblico en el proceso penal. De este modo, se comparte de la opinin de que la actuacin de un acusador pblico significa la presencia de un inters pblico en el proceso que impide hablar de una privatizacin431. En definitiva, de lo que se trata es de asegurar el inters pblico en juego, sobre todo en el mbito de lo penal. Por todo ello, cualquier postura de las partes en materia de aportacin de hechos o actividad probatoria, por un lado, o tambin de disposicin sobre el objeto del proceso o de opcin por soluciones alternativas, por otro, en orden a acotar el procedimiento o incluso no recurrir a ello sobre todo en lo que corresponda a las funciones asignadas al Ministerio Pblico como titular de la accin penal deber venir justificada en orden a la efectiva concrecin del inters pblico que se ventila en el proceso. No obstante lo aclarado, cumple sealar que ello no implica compartir de la tesis tradicional que defiende la indisponibilidad del objeto del proceso penal en razn del carcter pblico que deba informar el ejercicio de la accin penal. Entenderlo de este modo, supondra decir que tratndose de delitos
En este sentido, advierte DAZ CABIALE, J. A., Principios de aportacin de parte, op.cit., pp.216217 que el sistema acusatorio no tiene unas connotaciones precisas que digan hasta qu punto un modelo puede ser acusatorio sin dejar de respetar el inters pblico. Un proceso es acusatorio, sencillamente, en la medida en que es adversarial, en la medida en que refleja un enfrentamiento de partes. La consecuencia de esta afirmacin es obvia, depende de una opcin del legislador, con vistas al principio de oficialidad, disear hasta qu extremo se desea configurar de forma adversarial un proceso penal, pues lo contrario, el diseo absolutamente acusatorio, podra dar la falsa impresin de una concepcin privada del proceso penal.. De este modo, concluye el autor afirmando que en la actualidad, y desde que se supera la concepcin privada del delito, o lo que es lo mismo desde que rige el principio de oficialidad en todos los sistemas civilizados, puede decirse que no existe un modelo adversarial puro, precisamente por esa circunstancia, ni siquiera el proceso norteamericano o cualquier otro de corte anglosajn entiende al proceso penal como un proceso de partes con carcter absoluto, sino que el predominio de la configuracin adversarial depender segn de qu fase del proceso se trate. 431 En este sentido, vid los comentarios de DAZ CABIALE, J. A., Principios de aportacin de parte, op.cit., pp.227-228. Resalta el autor, en la nota 77 que la presencia del Ministerio Pblico no desvirta el sistema acusatorio, ni tampoco sirve para distinguir los sistemas en acusatorio y acusatorio mixto. De lo contrario, habra que concluir no existir modelo procesal alguno en el mundo en el que rija el sistema acusatorio puro, pues incluso los pases que le sirven de paradigma, con tradicin del common law, atribuyen la persecucin de los delitos a un acusador pblico.
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pblicos, su persecucin prescinde de la voluntad de las partes. En efecto, sta es la regla que tradicionalmente ha informado el ejercicio obligatorio de la accin penal por el Ministerio Fiscal y el carcter irrelevante que se confiere a la falta de inters en la persecucin de los delitos de naturaleza pblica, por parte de la persona ofendida432. Sin embargo, entender el proceso penal como un proceso de partes, conforme ya sealado por la doctrina, significa no slo dar preferencia al principio de contradiccin (art. 24.1 y 2 CE) sino tambin conferir a las partes acusadora y acusada la oportunidad efectiva de comparecer y acceder a la jurisdiccin, a fin de poder valer sus respectivas pretensiones. En este orden de cosas, conforme se tendr la ocasin de destacar en seguida, juega un papel fundamental la decisin marco del Consejo Europa, de 15 de marzo de 2001, que regula las pautas que debern informar la elaboracin del estatuto de la vctima, aplicable en el marco de construccin del llamado espacio europeo de libertad, seguridad y justicia, cuyas directrices deben igualmente ser incorporadas al mbito en que opera el proceso penal de los pases miembros. Esta decisin hace referencia, entre otros aspectos, a la posibilidad de acceso a los Tribunales por parte de la vctima del delito, as como el derecho de las partes a la ultima palabra; el principio de igualdad y el derecho a la impugnacin433. Antese, por ltimo, la estrecha correlacin entre el sistema de enjuiciamiento criminal y las funciones reservadas a los actores procesales. No es posible analizar el papel asignado a cada uno de estos actores y los mecanismos de control de su actuacin sin que se considere, por ejemplo, el valor que se atribuye en el sistema acusatorio a los principios de aportacin de parte; principio del contradictorio y de la imparcialidad judicial. De ah que, cuanto mayor el significado y alcance de estos principios, mayor las
Vid ALMAGRO NOSETE, J., El nuevo Proceso Penal, op.cit., p.139. Para un anlisis detallado de la decisin marco en referencia, vid, entre otros, TOM GARCA, J. A., El estatuto de la vctima en el proceso penal segn la decisin marco del Consejo de la Unin Europea de 15 de marzo de 2001 y su incorporacin en el ordenamiento espaol , en AA.VV., El Derecho Procesal penal en la Unin Europea tendencias actuales y perspectivas de futuro , Colex, 2006, Madrid, pp.259-295 y YLLANES SUREZ, J. P., El estatuto de la vctima: aspectos esenciales , en AA.VV., (dir.) CARMONA, R. M., Hacia un nuevo proceso penal, CGPJ, 2006, n. 32-2005, Madrid, pp.179-199.
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consecuencias en cuanto a la posicin reservada al Ministerio Pblico, a la vctima y al imputado.

1. LA REDEFINICIN DEL PAPEL DE LA VCTIMA EN EL PROCESO PENAL

Desde luego no es posible referirse al proceso penal contemporneo sin preguntarse por el papel que juega la vctima en la definicin de su concepto y fines. Desde esta concreta perspectiva, primeramente hay que destacar la evolucin que ha sufrido el proceso penal desde el surgimiento y consolidacin del Estado moderno hasta la actualidad, en lo que corresponde a la consideracin de la vctima434. En efecto, el debate sobre la funcin que corresponde desempear a las vctimas en el conjunto del control social penal ha tenido eco no slo en la doctrina y documentos internacionales, sino tambin refleja las demandas llevadas a cabo por diversos sectores de la sociedad civil435. Con la asuncin del ius puniendi por el Estado, se produjo en una primera fase del Estado moderno, la expropiacin de los derechos de la vctima como titular de una pretensin penal, para conferirle su ejercicio de forma exclusiva al Estado. Este derecho, salvadas raras excepciones, como es el caso del sistema penal espaol, que prev la acusacin particular o popular, se ejerce tradicionalmente de forma exclusiva por el Estado, por medio del Ministerio Pblico, como rgano pblico que detiene el monopolio en el ejercicio de la accin penal. Con ello, conforme destaca la doctrina, se produjo un autntico abandono de la figura de la vctima y de sus intereses en el
Para un enfoque del proceso evolutivo de la posicin de la vctima en el proceso penal, vid BERISTAIN IPIA, A., Proceso penal y vctimas: pasado, presente y futuro, en AA.VV., Las vctimas en el proceso penal, Servicio Central de Publicaciones del Gobierno Vasco, 1 ed., 2000, Vitoria-Gasteiz, pp. 15-36. 435 No obstante, conforme advierte DIEZ RIPOLLES, J. L., La vctima del delito, op.cit., p. 33 y ss., en la actualidad se ha observado un indebido y ilegtimo protagonismo de las vctimas en la configuracin de la poltica criminal y el derecho penal del Estado. Sin embargo, sin perjuicio de que las vctimas tengan reconocidos sus derechos en sede penal, ello no puede suponer bajo ninguna hiptesis que en el ejercicio del ius puniendi del Estado, sus intereses se sobrepongan a los pblicos.
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proceso penal, pasando sta a ser considerada meramente como testguo en el proceso, es decir, como fuente de prueba de la prctica de los hechos delictivos436. Y con excepcin de algunos sistemas que reconoce al ofendido la condicin de parte penal, al lado o supliendo al Fiscal, como es el caso del sistema espaol, cuando no se le niega toda intervencin, se le ha conferido el estatus de parte civil o mero asistente de acusacin 437, con el nico objetivo de obtener la reparacin econmica por los daos sofridos en consecuencia del hecho delictivo438. Desde la perspectiva espaola, se destaca como fundamento para la reinsercin de la vctima en el proceso penal, la posibilidad prevista en el art. 100 y 111 LECRIM, en relacin con el 109 y 110 de deducirse dentro del propio
Tngase en cuenta que en el proceso penal espaol la vctima declara en concepto de testigo y, en consecuencia, le es aplicable toda la normativa del citado medio de prueba (arts. 410 y ss., y 701 y ss. LECrim). No obstante, conforme seala MORENO CATENA, V., (y CORTS DOMNGUEZ, V.,) Derecho procesal penal, op.cit., p. 39, es verdad que el proceso penal espaol tuvo siempre una especial consideracin por la vctima y le reserva una papel importante, permitindole su participacin en todo el desarrollo del procedimiento, como no poda ser de otra manera al haberse reconocido la accin popular para la persecucin de los delitos. () Por eso, cuando se trata de quien ha sido ofendido o perjudicado por el hecho delictivo, la ley procesal hubo de dar un paso ms y reconocerle un status procesal propio; as, no slo se le da noticia de la existencia del procedimiento, ofrecindole la posibilidad de comparecer como parte activa (art. 109), sino que desaparecen algunas de las trabas de la accin popular, como la prestacin de fianza (art. 281), y la vctima puede mostrarse parte en el proceso sin necesidad de querella (art. 761.2); incluso desde la Ley 30/1995, de 15 de diciembre, y luego con la reforma del proceso abreviado en 2002, el rgano judicial debe comunicar a la vctima cualquier circunstancia del proceso, y especialmente su finalizacin, aunque no se haya personado como parte (art. 785.3 y 791.2). Para un anlisis detallado de la tutela de la vctima en el sistema de enjuiciamiento penal espaol, con especial inters en el anlisis de las Leyes 8/2002 y 38/2002, relativas a los juicios rpidos y de modificacin del procedimiento abreviado, as como de la tutela de la vctima en la LO 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, y con el objetivo de proponer una unificacin de los distintos procesos, en especial en lo que corresponde a la responsabilidad civil, vid ESCALER BASCOMPTE, R., La atencin a la vctima despus de las ltimas reformas procesales , en Justicia, n. 1-2, 2004, Bosch, pp.47-132. 437 El caso del sistema brasileo, vid arts. 268 y ss., del Cdigo de Processo Penal (CPP). Tambin hay la previsin constitucional (art. 5, LIX, da CF) de la accin penal privada subsidiaria de la pblica, admitida en el caso de inercia del MP, regulada por el art. 29 del CPP y de la accin civil ex delicto, para obtener la reparacin del dao causado por el delito, regulada en el art. 63 del CPP, pero condicionada al trnsito en juzgado de la sentencia condenatoria en la esfera penal. Conforme advierte GMEZ COLOMER, J. L., La investigacin criminal, op.cit., p. 221, en lo que corresponde a la necesidad de fijacin de criterios en orden a la unificacin internacional del proceso penal, seala el autor, en cuanto al papel de la vctima, no ser satisfactoria la posicin que le es reservada en el proceso penal norteamericano. Por tanto, este modelo no puede servir como paradigma para la unificacin de la materia, pues su papel si lo llega a tener, es irrelevante, consecuencia del monopolio acusador del Ministerio Pblico. Sera el caso, por tanto, en las futuras reformas del CPP brasileo de conferir mayor protagonismo a la vctima, quizs teniendo como parmetro la experiencia espaola, para garantizar al menos que sea oda antes de cualquier decisin que le pueda perjudicar. 438 Sobre el derecho de las vctimas a ser odas durante las actuaciones y a proponer pruebas, comenta TOM GARCA, J. A., El estatuto de la vctima, op.cit. , p. 271, que tambin es satisfactoria, aunque en nuestra opinin en menor medida, la situacin existente en otros pases en los que se permite a la vctima constituirse en parte civil o personarse en las actuaciones a los efectos de formular las llamadas declaraciones de opinin.
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proceso penal una pretensin civil439. Esta pretensin civil constituye por tanto un segundo objeto posible del proceso penal, el cual tiene, no obstante, carcter secundario y eventual. Ello, pues, obliga a distinguir un doble objeto del proceso penal: a) el objeto principal que es el penal, constituido por la pretensin punitiva, y b) el objeto secundario o eventual que es el civil constituido por la pretensin civil (art. 108 LECRIM) 440.

Tratase del llamado ofrecimiento de acciones, previsto en los arts. 108 y ss. y 109 y ss. de la LECrim, que prev la posibilidad del perjudicado comparecer en el proceso y ejercitar la accin civil, bien de forma nica (actor civil), bien junto con la accin penal (acusador particular). Tambin se prev el ofrecimiento de acciones, con relacin al procedimiento abreviado, en los arts. 771.1 y 776 LECrim; respecto a los juicios de faltas, arts. 962.1 y 964, 1 LECrim; y art. 25.2 de la LOTJ. Asimismo el art. 15, apartado 4 de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, dispone que la vctima, en el mismo momento de ralizar la denuncia o, en todo caso, en su primera comparecencia ante el rgano competente, deber ser informada en trminos claros de las posibilidades de obtener en el proceso penal la restitucin y reparacin del dao sufrido y de las posibilidades de lograr la asistencia jurdica gratuita. En defensa de un tratamiento unitario del la posibilidad del ofrecimiento de acciones en el sistema de enjuiciamiento penal espaol, vid los comentarios crticos de ESCALER BASCOMPTE, R., La atencin a la vctima, op.cit., pp. 97 y ss. Sostiene el autor que teniendo en cuenta la trascendencia que para la tutela de la vctima tiene el ofrecimiento de acciones, dado que mediante este acto se le informa de todos los instrumentos procesales de que dispondr lo largo del proceso, si se consigue la unificacin en los trminos apuntados, se habr realizado un gran paso hacia la postulada unidad en materia de atencin a la vctima. Antese que, en general, en Europa prevalece el sistema que permite la acumulacin en el proceso penal de la accin civil, pero tambin existen pases, como Inglaterra, en el que se prohbe dicha acumulacin. Asimismo, conforme advierte MORENO CATENA, V., (y CORTS DOMNGUEZ, V.,) Derecho procesal penal, op.cit., pp. 39 y 40, no obstante la posibilidad legal de la vctima intervenir como parte en el proceso, la dificultad que supone hacerse cargo econmicamente de ello, ha justificado que se haya encomendado desde siempre al Ministerio Pblico la legitimacin por sustitucin de la vctima en el proceso penal. Por eso, la LECrim, salvo que el ofendido o perjudicado renunciara a la accin civil o la reservara para ejercitarla l mismo en un proceso civil posterior (art. 112), le exige al acusador pblico que ejercite junto con la accin penal (art. 105), tambin la civil (art. 108), para obtener la reparacin de las consecuencias daosas del hecho a favor de la vctima, logrando la devolucin de la cosa, el resarcimiento de los daos o la indemnizacin de los perjuicios. Para un anlisis crtico de la actuacin del MP en la tutela de los intereses de la vctima, vid los comentarios de ESCALER BASCOMPTE, R., La atencin a la vctima, op.cit., pp. 59 y ss. La crtica se centra en la especial atencin del acusador pblico en el objeto penal, sin que tenga la misma diligencia en el ejercicio de la accin civil, que queda en general olvidada por el MP. Este es, segn el autor, uno de los aspectos que deber ponerse el acento en las futuras reformas de la LECrim, en orden a la mayor tutela de los derechos de la vctima, pues considera que un contacto permanente con la vctima por parte del MF, desde el inicio del proceso y a lo largo del mismo, prcticamente inexistente en la actualidad, facilitara un mayor acierto en la concrecin de la responsabilidad civil, al tiempo que mejorara la tutela de la vctima. En el mismo sentido, advierte ZUBIJANA SUNZUNEGUI, I. J., Los derechos de las vctimas: su plasmacin en el proceso penal, en Poder Judicial, n. 54, 3 poca, 1999(II), p. ?, que una actuacin del Ministerio Fiscal ajena a los postulados previstos en el artculo 781 LECrim (velar por la proteccin de las vctimas en el proceso penal) puede producir resultados desfavorables para las vctimas. Y concluye sealando que ello quiere decir que una ausencia de comunicacin entre las vctimas y el Ministerio Fiscal puede producir un conocimiento inadecuado de la constelacin de daos producidos a las vctimas, dando lugar a una propuesta reparadora claramente ajena de sus intereses. 440 Para un anlisis pormenorizado de la previsin en el sistema jurdico espaol de la cumulacin de la accin penal y la civil para obtener en el marco de la primera la restitucin de la cosa, la reparacin del dao y la indemnizacin de los perjuicios materiales y morales causados por el delito o falta cometidos, vid, por todos, ARNAIZ SERRANO, A., Las partes civiles en el proceso penal , Tirant lo Blanch, 2006, Valencia.
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Sin embargo, como reaccin a esta concepcin decimonnica de proceso, en la dcada de los 60 se ha puesto en marcha un movimiento internacional a favor de la reincorporacin de la vctima al proceso penal, conferindole derechos no slo de reparacin civil respecto a los daos sufridos por el hecho delictivo, sino tambin de efectiva participacin en los rumbos de la respuesta penal del Estado 441. Este movimiento surgi en un primer momento como reflejo de las demandas feministas 442 y la preocupacin por conferir mayor proteccin y atencin a los intereses y necesidades de las vctimas de delictivos de naturaleza sexual 443 o producida en el mbito familiar. Pero tambin encontr eco en otros mbitos como el de la sociologa jurdica y criminologa, dando origen a las tesis que en la actualidad fundamentan la victomologa, que, conforme se ver, han ampliado el estudio de la posicin de la vctima en el sistema penal para comprender no slo el anlisis de las consecuencias directas e indirectas que sufre la vctima en razn del delito y la
En este sentido, destaca CONDE-PUMPIDO, C. F., El impacto de la victimologa..., op.cit. , pp. 109 y ss., que el trnsito del siglo XX al XXI se caracteriza en el mbito del Derecho penal por el inters de la vctima del delito. Esta preocupacin comprende, por un lado, el estudio de la contribucin de la vctima a la produccin del delito, incluso como factor crimingeno, fruto de la interaccin autor-vctima. Desde esta concreta perspectiva, se entiende que sea por actos dolosos o imprudentes, es decir, por la inobservancia del deber de cuidado necesario, ciertos grupos de vctimas cuyo paradigma es la estafa, contribuyen a la produccin del hecho delictivo y deben considerarse, por ello, co-responsables del mismo. Como ensea LARRAURI, E. (y BUSTOS RAMREZ), Victimologa, presente y futuro. Hacia un sistema penal de alternativas, P.P.V. 1993, Barcelona, pp. 92 y 93, la victimodogmtica se preocupa de la contribucin de la vctima en el delito y la repercusin que ello debe tener en la pena del autor, desde su total exencin de responsabilidad en base al principio de autorresponsabilidad de la vctima, hasta una atenuacin de la pena. Pero, conforme destaca CONDE-PUMPIDO, C. F., El impacto de la victimologa, op.cit., p.110, al lado de esa perspectiva criminolgica, aparece tambin la perspectiva del sujeto paciente ms que pasivo del delito como objeto de ofensas, muchas veces reduplicadas por la propia estructura de un proceso establecido en garanta del reo y por la neutralizacin en l del papel de la vctima, cuyos derechos y cuya dignidad personal se hace preciso tambin tomar en consideracin. Lejos de esto, el proceso penal enfocado hacia el autor ocasiona a la vctima nuevamente daos sociales, psquicos y econmicos, con lo que reduplica la victimizacin (victimizacin secundaria). Se hace preciso por tal razn recuperar el papel de la vctima tanto en el proceso como en la propia resocializacin del delincuente. 442 A este respecto, vid los comentarios de CONDE-PUMPIDO C. F., El impacto de la victimologa, op.cit., p. 122. 443 Como expresin de este movimiento, se podra mencionar, en el mbito espaol, la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las Vctimas de delitos dolosos y contra la libertad sexual. A este respecto, destacase la introduccin de la CFGE 2/1998, de 27 de octubre, sobre las ayudas pblicas a las vctimas de delitos dolosos violentos y contra la libertad sexual, la proteccin de la vctima no se agota en el plano econmico y si de verdad es sincera empieza antes que nada en el trato personal, en la consideracin que desde cualquier instancia oficial debe merecer su particular situacin. Es necesario por ello procurar un adecuado acercamiento y humanizacin de los procedimientos en los que se ve involucrada la vctima, y a este esfuerzo no pueden ser ajenos los miembros del Ministerio Pblico, por lo que aunque ello suponga rebasar el marco especifico de esta Circular, se debe recordar en todo caso la obligacin que sobre los Fiscales pesa de velar porque en todas las fases del procedimiento de investigacin el interrogatorio de la vctima se haga con respeto a su situacin personal, a sus derechos y a su dignidad art. 15.3 Ley 35/1995.
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necesidad de proteccin de sus derechos, sino tambin de la importancia de su colaboracin, por medio del fortalecimiento de los mecanismos de interaccin autor-vctima, en el proceso de resocializacin del autor del delito. La plasmacin de estos objetivos se dio con la elaboracin de varios documentos internacionales que giran en torno a una idea clave: la reinsercin de la vctima al proceso penal, como sujeto de derechos y como parte legtima, titular de pretensiones e intereses en lo que corresponde a la resolucin del conflicto penal y la pacificacin social. En efecto, conforme destaca la doctrina, el movimiento internacional a favor de la reinsercin de la vctima al proceso penal, parte de la idea de que, entre los diferentes objetivos fundamentales que tiene en la actualidad el proceso penal, se encuenra el de responder a las necesidades de la vctima, objetivo que no es incompatible con otros fines que persigue dicho proceso. En consecuencia, los Estados miembros signatarios de estos documentos internacionales tendrn que promover los medios en orden a compatibilizar los fines de prevencin social e individual que se asigna al proceso penal con las necesidades y intereses de la vctima. Y, en este orden de cosas, se entiende que, al contrario de lo que sostiene un sector ms tradicional de la doctrina, las medidas que se adopten con este fin no estn necesariamente en conflicto con otros objetivos del Derecho penal y del proceso penal, tales como el fortalecimiento de las reglas sociales y la reinsercin del delincuente, sino que pueden de hecho ayudar a conseguirlo y facilitar la eventual reconciliacin entre la vctima y el delincuente 444. Como precedente de este cambio de perspectiva se podra mencionar, por un lado, en el orden formal del control del delito, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre Principios Bsicos de Justicia para las Vctimas del Delito y del Abuso de Poder, adoptada por la Resolucin 40/34 de la Asamblea General de la ONU de 29 de noviembre de 1985 y, por otro, la Recomendacin del Comit de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros n. R(85) 11, de 28 de junio de 1985, sobre la posicin de las

Vid el fundamento a la Recomendacin del Comit de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros n. R (85) 11, de 28 de junio de 1985, sobre la posicin de la vctima en el marco del Derecho penal y del proceso penal.
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vctimas en el Derecho y en el proceso penal 445. Tambin hay que destacar en el marco del Consejo de Europa las diversas resoluciones sobre indemnizacin a las vctimas del delito, y especialmente la Recomendacin n. R(87) 21, sobre la asistencia a las victimas y prevencin de la victimizacin, de 17 de septiembre de 1987 y la Recomendacin n. R(99) del Comit de Ministros a los Estados miembros relativa a la mediacin en materia penal, de 15 de septiembre. La preocupacin de la UE por la adopcin de medidas de proteccin de las vctimas no se ha agotado con la aprobacin de los documentos antes mencionados, sino ha tenido su mxima expresin con la aprobacin de la Decisin-marco (DM) del Consejo de la Unin Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la vctima en el proceso penal. De acuerdo con las consideraciones que sirven de fundamento a la DM, el principal objetivo que se persigue con la DM de 15.03.01 es en el mbito de aplicacin del proceso penal de los Estados miembros, armonizar las normas y prcticas en lo que respecta al estatuto y a los principales derechos de la vctima (cdo. 8). Se insiste, as, en la importancia de concebir y tratar las necesidades de la vctima de forma integrada y articulada, evitando soluciones parciales o incoherentes que puedan acarrear una victimizacin secundaria (cdo.5) 446. El anlisis sistmico de todas estas recomendaciones permite llegar a la conclusin de que, en efecto, el proceso penal debe ser concebido no slo como instrumento de resolucin del conflicto penal, sino tambin que se debe
Por su trascendencia en lo que corresponde a los objetivos que se debe perseguir en el proceso penal, se destaca de la R (85) de 28 de junio, las siguiente medidas que se requiere sean adoptadas por los Estados miembros: - la fiscala deber considerar al decidir sobre la formalizacin de la acusacin contra el autor, si ste ha cumplido con sus obligaciones de reparacin respecto de la vctima; () la sancin que se imponga al autor se debe orientar hacia las necesidades de la vctima. En primera lnea se debe situar la reparacin del dao ocasionado por el hecho punible. No slo se le debe proporcionar a la vctima un ttulo ejecutable contra el autor. Tambin al autor, dispuesto a la reparacin del dao, es preciso proporcionarle la posibilidad real de elaborar los medios que necesita para el cumplimiento de la obligacin de indemnizar a la vctima. De esta manera el autor tendr la posibilidad de resocializarse l mismo. La pena privativa de libertad se debe imponer como ltimo recurso y slo si cualquier otra decisin pareciera insostenible. Si se suspende condicionalmente la ejecucin de una pena privativa de la libertad, esta suspensin depender, en primer lugar, de que el condenado haya cumplido con las reparaciones. Adems, deber tener prioridad la indemnizacin de la vctima ante cualquier otra obligacin econmica que se imponga al acusado. 446 Para una sntesis de la victimizacin secundaria y su proyeccin en el mbito en que opera el sistema penal espaol, vid SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J., Los derechos de las vctimas, op.cit., pp. ??
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preferir a otros medios que sean menos gravosos a la vctima y al autor del hecho delictivo, y que atiendan de modo ms satisfactorio el objetivo de prevencin social e individual. As entendido el proceso, sumado al anlisis integrado y articulado de las recomendaciones, se convierte en una exigencia que los Estados miembros, en los casos en que se verifique ser ms adecuado para el cumplimiento de estos fines, prevean procesos informales adecuados a la conciliacin entre la vctima y el autor, sin necesidad de llevar a cabo un proceso penal formal. En efecto, conforme destaca la doctrina, la ventaja esencial de tal proceso consiste en que se puede evitar la estigmatizacin del autor y de la vctima y descargar la justicia criminal 447. Precisamente en este ltimo aspecto, asume el tema planteado especial relevancia para el estudio que ahora se realiza y que gira en torno a la posibilidad de incorporacin del principio de oportunidad, como instrumento en orden a efectivar los objetivos a que se obligan los pases signatarios de estos documentos internacionales. En efecto, conforme destaca la doctrina, los nuevos planteamientos oriundos de la criminologa y victimologa se reflejan en el terreno procesal, dando lugar a las posiciones que han influenciado en las reformas procesales de los ltimos aos, favorables a la ideologa de la resolucin del conflicto448. Esta orientacin, conforme ya se ha tenido la ocasin de sealar anteriormente, tiene en cuenta las tesis del leabelling approach, que ponen el acento, de un lado, en los efectos crimingenos sobre la conducta del autor del delito, por parte de las actuaciones de las instancias de persecucin penal y, de otro, abogan por un mayor protagonismo de la victima en el proceso
Vid CONDE-PUMPIDO, C. F., El impacto de la victimologa, op.cit., p. 120. En esta lnea, seala SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J., Los derechos de las vctimas, op.cit., p. ?, que las exigencias derivadas de la defensa de los derechos de las vctimas en el proceso van anudadas a la nueva filosofa del modelo procesal. Frente al proceso como lugar de controversia entre el Estado, como monopolizador de la fuerza legtima y legal, y el victimario, persona a que se atribuye la comisin del hecho criminal, se promueve un proceso como lugar de encuentro de las vctimas, el victimario y el Estado. En este nuevo modelo procesal, la figura del juez sufre una transformacin sustancial. Frente al papel decisor, propio del proceso concebido como instrumento de realizacin del ius puniendi estatal, emerge el papel conciliador en aras a modular un proceso en el que el victimario y la vctima promueven, en pie de igualdad, sus derechos, en aras a lograr la reparacin del dao producido por el ilcito penal. En definitiva, se propugna un proceso penal que deje de ser concebido como mbito de realizacin del Derecho Penal del Estado, para configurarse como un instrumento de tutela de los valores superiores de la Constitucin mediante la implementacin de un sistema de garantas vertebrado en torno al artculo 24 CE, que afecte no solo al imputado sino tambin a la vctima.
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penal. Siguiendo esta posicin, se entiende que la interaccin autor-vctima, enfrentando al primero con los sufrimientos de la persona a quien ofendi, poseen un efecto resocializador y preventivo, pues tienden a la neutralizacin del conflicto y a que el ofendido, consciente de las consecuencias de su obrar, se abstenga en el futuro a reiterar el comportamiento delictivo 449. Por ello se considera til no slo la pura reparacin del dao, sino tambin los contactos o encuentros personales entre el autor y vctima, promoviendo un conocimiento recproco y creando entre ellos relaciones interpersonales que atenan el conflicto450. En efecto, en la actualidad, esta tesis ha tenido eco por medio de los defensores de la llamada justicia restaurativa o reparadora, siendo innmeros los beneficios apuntados, por ejemplo, con la incorporacin de espacios de mediacin en el mbito penal, en orden a atender los fines de prevencin social e individual451.
A ese respecto, seala DIEZ RIPOLLES, J. L., La vctima del delito, op.cit., pp.34 y 35, que en el mbito de la delincuencia no violenta menos grave y leve son procedentes tcnicas de mediacin que, previo consentimiento de las partes afectadas, fomenten la reinsercin social del delincuente mediante la percepcin, reconocimiento y reparacin, en su caso, de los perjuicios causados, con la consecuente obtencin de disculpa o satisfaccin por parte de la vctima. Tales tcnicas pueden al mismo tiempo ir encaminadas a facilitar la percepcin por la vctima de las condiciones sociopersonales del delincuente que le han odido llevar al delito. 450 Vid CONDE-PUMPIDO F. C., El impacto de la victmologa, op.cit. , p. 123. El autor destaca entre los pases del continente europeo precursores de esta vertiente resocializadora Inglaterra/Gales, Alemania, Austria, Finlandia y Noruega. Pero seala que es sobre todo en EE.UU. donde los programas de reparacin a la vctima (conocidos con las siglas VORP - proyectos de reconciliacin vctimaofensor-), se han desarrollado con ms fuerza y han alcanzado una notable importancia cuantitativa. 451 A estos efectos, en el mbito de la justicia reparadora, destaca TOM GARCA, J. A., El estatuto de la vctima, op.cit., p. 270, que el Parlamento europeo emiti un dictamen favorable a la iniciativa del Reino de Blgica con vistas a la adopcin de la Decisin del Consejo por la que se crea una Red Europea de puntos de contacto para la justicia reparadora (DOCE, C 242/20, 8.10.2002), introduciendo algunas enmiendas que se pueden consultar en la pgina web del Parlamento europeo (http://www3.europarl.eu.int/). Comenta YLLANES SUREZ, J. P., El estatuto de la vctima, op.cit., p. 190, que resulta difcil definir cul es el contenido de la mediacin penal y cules los motivos que recomiendan su introduccin en el proceso penal. No obstante, para ello es necesario tener en cuenta que la mediacin se enmarca en el ms amplio espectro de lo que se califica como justicia reparadora o restauradora, la cual se describe como aqulla que pone nfasis en los derechos de las vctimas, en la reparacin de los daos causados que el acto delictivo provoca en las partes, no slo el infractor y la vctima sino tambin la comunidad, en la implicacin efectiva de todos los afectados en la resolucin del conflicto y en la simplificacin del proceso penal. Para una introduccin en el estudio de la mediacin y su mbito de aplicacin, vid VARONA MARTNEZ, G., Justicia criminal a travs de procesos de mediacin: una introduccin, en AA.VV., Las vctimas en el Proceso penal , op.cit., pp.37-54. Para un anlisis pormenorizado de la mediacin y su aplicacin en el marco de la UE y Norteamrica, vid, por todos, AA.VV., Mediacin y solucin de conflictos. Habilidades para una necesidad emergente , SOLETO MUOZ, H., y OTERO PARGA, M., (coord.), Tecnos, 2007, Madrid. Tngase presente que en el mbito latinoamericano se verifican importantes iniciativas en lo que corresponde a la incorporacin de mecanismos alternativos de conflictos. Como prueba de ello, se podra mencionar desde la perspectiva brasilea, la iniciativa del poder Ejecutivo, enmarcada en el movimiento de reforma del poder Judicial (que ha alcanzado su mxima expresin en el ao de 2005, por medio del Pacto de Estado en favor de un Judiciario ms rpido e republicano, documento firmado por los representantes de los tres poderes del Estado. Vid el documento en www.mj.gov.br/reforma/pacto.htm y puesta en marcha desde el ao de 2003, por medio del Ministerio de Justicia en pacera con el Programa de las Naciones Unidas para el
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Antese

este

respecto,

que

pesar

de

las

directrices

internacionales todas apuntaren hacia las ventajas que pueden presentar los sistemas de mediacin y conciliacin en el mbito penal, Espaa sigue siendo uno de los pases que no cuenta con disposiciones sobre la materia, salvo en la justicia de menores452, que conforme se ver ha dado un salto cualitativo en lo que corresponde a la conformacin del sistema de enjuiciamiento penal a los principios que deben orientar el modelo de proceso penal de los ordenes jurdicos democrticos453. La razn de ello consiste en la fuerte resistencia y apego a la conservacin de un modelo decimonnico de proceso y, en consecuencia, a la prohibicin de que las partes puedan disponer del objeto del proceso en el mbito penal, sin perjuicio de lo que sucede en los delitos privados y, en cierta medida, en los delitos semiprivados o semipblicos. A este respecto, seala la doctrina que ya es una realidad entre los sistemas procesales de los pases continentales en que rige la regla de la obligatoriedad de la accin penal, la previsin legal de excepciones a esta regla, por medio de la incorporacin de los llamados delitos semipblicos, que son aquellos cuya persecucin queda condicionada a la voluntad de la vctima cuya denuncia es condicin de procedibilidad para iniciar el proceso penal. Desde la perspectiva espaola, esta tendencia ha sido asimilada en las ltimas
desarrollo PNUD, cuyo especial inters gira en torno de los medios alternativos de resolucin de conflictos. Destacan los coordinadores de las iniciativas puestas en marcha en el mbito del Ministerio de Justicia que no se trata slo de una construccin terica, sino de un modelo ya testado e incorporado por diversos pases y, adems, recomendado por la Organizacin de las Naciones Unidas. Para un estudio de la justicia reparadora en lengua portuguesa se recomienda la lectura de la recopilacin de artculos centrados en proyectos ya puestos en marcha en el mbito internacional, as como el anlisis sobre su incorporacin en el sistema penal brasileo y en el mundo, vid, por todos, AA.VV., Justia Restaurativa, Ministrio da Justia/PNUD, SLAKMON, C., DE VITTO, R.C., y GOMES PINTO, R. S., (coord.), 2005, Braslia. 452 Sin perjuicio del anlisis que se har oportunamente del proceso penal de menores, lo que por ora interesa destacar, radica en la posibilidad prevista en el art. 19 LORPM de sobreseimiento por conciliacin o reparacin entre el menor y la vctima. La hiptesis solamente podr darse, atendiendo a la gravedad de los hechos, comprendidos los delitos de poca gravedad y faltas, y al modo de comisin de estos, no debiendo existir violencia o intimidacin graves. Tngase presente, conforme advierte DIEZ RIPOLLES, J. L., La vctima del delito, op.cit., p. 35, que en el contexto de la delincuencia de menores, la medida sancionadora ha de estar estrictamente enfocada hacia el objetivo de reeducacin y reinsercin social del menor, de forma que slo evidentes necesidades de proteccin de las vctimas pueden modificar su contenido. 453 No obstante, conforme advierte TOM GARCA, J. A., El estatuto de la vctima..., op.cit., pp.289, en la medida en que la vctima va adquiriendo un mayor protagonismo en el proceso penal espaol, no sera de extraar que fuera introducindose la mediacin en las causas penales en el marco de la denominada justicia reparadora, sin perjuicio de que, como sabemos, ya hoy da, la reparacin del dao causado puede tener trascendencia sobre la responsabilidad penal del autor de la infraccin.

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reformas del Cdigo Penal (tanto la reforma de 1989, como en el Cdigo Penal de 1995) las cuales han incrementado el nmero de los delitos y faltas semipblicos, que exigen para su persecucin la iniciativa de la vctima. Esta tendencia revela, por tanto, conforme advierte CONDEPUMPIDO que con ese tipo de medidas lo que se hace es trasladar la aplicacin del principio de oportunidad, del rea de actuacin del rgano oficial de acusacin (Ministerio Pblico) al mbito privado y personal de la vctima, que es quien determina, segn criterios de arbitrio propio oportunidad subjetiva si tiene inters o no en la persecucin y sancin del autor del hecho ofensivo. Con lo cual, no cabe tampoco menospreciar el uso desviado que de la entrega de la llave del proceso a la vctima puede hacer sta, incluso utilizndolo como medio de coaccin para obtener una reparacin. As que, en definitiva, se trata de valorar, dado que ninguno de los sistemas el de la persecucin necesaria de las bagatelas o los conflictos penales pacificados y el de la persecucin en funcin del uso de oportunidad por la vctima es perfecto, cul de los dos resulta menos gravoso desde la perspectiva de la prevencin social e individual454. As planteada la cuestin, no cabe la menor duda de que la previsin del ejercicio de la accin penal bajo criterios de oportunidad, establecidos previamente por ley, que deban ser valorados por un rgano pblico de acusacin, se revela, desde la perspectiva que se adopta de proteccin de los derechos fundamentales, manifiestamente superior al de franquear a la vctima todos los poderes sobre el objeto del proceso penal. En efecto, advierte la doctrina que la potenciacin del papel de la vctima en el proceso no podr de modo algn suponer el menoscabo de los derechos del imputado en el proceso penal o aun la satisfaccin de deseos de venganza por su parte. Hay por tanto, que encontrar una frmula de equilibrio entre estos dos mecanismos y, para lograr este objetivo, es fundamental tener en consideracin en la catalogacin del ro de los delitos semipblicos el fundamento que le sirve de cauce y que lo recomiendan, con base en motivaciones de bienestar psquico o social de la vctima, en detrimento de los motivos meramente privatistas, es decir, de
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Vid CONDE-PUMPIDO, F.C., El impacto de la victimologa, op.cit., p. 136 y 143 y ss.

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entenderlo como medio para la promocin de la venganza privada o aun la alternativa posible y ms rpida a la va civil 455. En efecto, la praxis ha demostrado que esta motivacin se revela no slo en la definicin del carcter semipblico de los delitos, sino tambin en ocasiones revela ser la principal motivacin de la puesta en marcha de los mecanismos formales de persecucin del Estado en las hiptesis de delitos pblicos, no slo de naturaleza patrimonial o socio-econmicos456, sino tambin, para dar un ejemplo de la actualidad y que se ha observado con bastante frecuencia, con la prctica de las medidas cautelares en el marco de la violencia domstica 457. Hechas estas consideraciones, hay que destacar tambin que la DM de 15.03.01 demuestra tener incorporado entre los objetivos a ser observados por los pases miembros la ideologa del proceso penal como mecanismo de resolucin del conflicto, se destacan en este mbito los siguientes aspectos, que deben ser considerados en el anlisis sobre una mayor profundizacin en el principio de oportunidad, o su rechazo, sin que el debate venga lastrado por exigencias coyunturales de una mayor agilizacin de la administracin de justicia: a) la necesidad de que los Estados miembros reserven a las vctimas un papel efectivo y adecuado en su sistema judicial penal, sigan esforzndose por que las vctimas sean tratadas durante las actuaciones con el debido respeto a su dignidad personal, y reconozcan sus derechos e intereses legtimos en particular en el marco del proceso penal (art. 2.1 DM 15.03.01) 458;
Como ejemplo de ello en el sistema penal espaol, CONDE-PUMPIDO, F. C., El impacto de la victimologa, op.cit., p. 144, el autor se reporta a los arts. 287 y 296 CP. 456 Para dar un ejemplo de la experiencia brasilea, ya es lugar comn el uso de los rganos de represin del Estado, en especial de la Polica, como medio ms rpido para obtener el resarcimiento o reparacin de negociaciones mal hechas, bajo el recurso al Derecho penal. Tal prctica podra ser cohibida por medio de la flexibilizacin de la regla de la obligatoriedad de la accin penal a todos los casos en que reste configurado aunque formalmente el hecho delictivo, pues de lo contrario, el Ministerio Pblico pasa a ser un mero objeto de maniobra de los intereses, en ocasiones excusos, que motivaron la apertura del procedimiento preliminar. 457 A este respecto, advierte DEZ RIPOLLS, J. L., La vctima del delito, op.cit., p.34, refirindose a los derechos de las vctimas en el proceso, que ningn ejercicio de esos derechos puede conducir a la violacin de la presuncin de inocencia, como puede estar sucediendo con la prctica de las medidas cautelares en el marco de la violencia domstica art. 544 LECrim. Tampoco puede llevar a configurar las audiencias preceptivas de las vctimas a la hora de adoptar medidas cautelares arts. 505, 544 LECrim como una va por la que pasen a consideracin judicial sus deseos de castigo y venganza, en lugar de sus necesidades de proteccin y del buen xito del proceso. 458 En cuanto a las posibilidades de actuacin de las vctimas en el proceso, la Declaracin de la ONU sobre Principios Bsicos de Justicia para las Vctimas del Delito y Abuso de Poder seala, sobre el acceso a la justicia y trato justo, en lo que interesa destacar en este estudio, lo siguiente: - las vctimas tendrn derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparacin del dao que hayan sufrido, segn lo dispuesto en la legislacin nacional; - se establecer y reforzarn, cuando sea necesario,
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b) propicien la creacin gradual, en el marco de las actuaciones en general y especialmente en los lugares en los que puede incoarse el proceso penal, de las condiciones necesarias para tratar de prevenir la victimizacin secundaria o evitar que la vctima se vea sometida a tensiones innecesarias. (art. 15.1 DM 15.03.01); c) los Estados miembros procurarn impulsar la mediacin en las causas penales para las infracciones que a su juicio se presten a este tipo de medida (art. 10.1 DM 15.03.01) y velarn por que pueda tomarse en consideracin todo acuerdo entre vctima e inculpado que se haya alcanzado con ocasin de la mediacin en las causas penales (art. 10.2 DM 15.03.01). Antese sobre el ltimo aspecto que, con independencia de la la ausencia de previsin legal de la mediacin penal en el sistema penal espaol, sta ya es una realidad en el sistema. El Servei de Mediacin Penal de la Generalitat de Catalunya nico que con carcter continuado y estable funciona en todo el territorio nacional y el Juzgado de Instruccin n. 20 de Madrid, son ejemplo de lo que la Recomendacin R(99)19 del Consejo de Europa califica como mediacin informal. No obstante, estas iniciativas, conforme destaca la doctrina, representan un importante paradigma del xito de la mediacin penal como complementacin del proceso penal por procedimientos de resolucin de conflictos basados en la intermediacin y el dilogo voluntarios, directos o indirectos, entre las partes del conflicto, que busca auxiliar a las partes a lograr una solucin consensuada en el conflicto penal459.
mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las vctimas obtener reparacin mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Se informar a las vctimas de sus derechos para obtener reparacin mediante esos mecanismos; - se facilitar la adecuacin de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las vctimas: a) informando a las vctimas de su papel y del alcance, el desarrollo cronolgico y la marcha de las actuaciones, as como de la decisin de sus causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa informacin; () e) evitando demoras innecesarias en la resolucin de las causas y en la ejecucin de los mandamientos o decretos que concedan indemnizaciones a las vctimas. 459 En este sentido, destaca YLLANES SUREZ, J. P., El estatuto de la vctima, op.cit., p.191, que en la misma lnea los participantes en el Seminario sobre Mediacin Penal celebrado en la sede del Servicio de Formacin Continuada durante los das 1 a 3 de junio de 2005, y en las conclusiones derivadas del debate ponen de relieve que la mediacin penal constituye un instrumento de particular importancia para obtener finalidades reparatorias que el proceso penal no puede alcanzar en su estricto desarrollo institucional, pues el inters de la vctima a la reparacin no siempre puede asociarse o vincularse de forma exclusiva al castigo del culpable e incluso a la restitucin econmica de los perjuicios, sino que la reparacin moral por el dolor sufrido a consecuencia de la conducta ilcita en ocasiones slo puede verse superado o mitigado si la vctima puede llegar a conocer las razones del infractor aunque no sean justificativas de su accin, o recibe de ste una disculpa, finalidad para la cual resulta imprescindible un espacio paraprocesal autnomo donde se patenticen esas finalidades diferentes a las que, por esencia,

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Ahora bien, es importante destacar que el inconveniente de la llamada mediacin informal, bajo la cual se enmarcan las iniciativas antes mencionadas en el mbito del sistema penal espaol, consiste en el hecho de que, sin que sean incorporadas al sistema formal de control penal, por medio de previsin legal de la mediacin, como presupuesto para el no ejercicio de la accin penal o extincin del proceso, acaba por reforzar los mrgenes de discrecionalidad real bajo los cuales actan los rganos formales de control formal del delito. En efecto, conforme advierte la doctrina, el acuerdo extrajudicial, desactivando el proceso penal, es una solucin difcilmente adaptable al ordenamiento espaol por el limitado juego del principio de oportunidad. Es cierto que la mediacin informal, adems de generar una natural desconfianza, por la ausencia de previsin legislativa dependen, en exclusiva, de la buena voluntad de los operadores jurdicos, pues deja en manos de la mayor o menor sensibilizacin victimolgica de jueces, fiscales o abogados la operatividad de un instrumento de incontestable eficacia como es la mediacin460. En este orden de cosas, se verifica en el anlisis de los sistemas penales de los pases en concreto, que las directrices internacionales en orden
caracterizan al proceso penal. Tales conclusiones ponen de manifiesto, conforme seala el autor, la idea fuerza de que sean las partes, vctima y ofensor, quienes busquen las races y las soluciones al conflicto que subyace en la conducta delictiva. Desde la perspectiva comparada, se destaca de la experiencia brasilea, el proyecto piloto de justicia restaurativa, llevado a cabo en Braslia-DF, por iniciativa del Ministerio Pblico local (MPDFT) y por intermedio del sector responsable por la ejecucin de medidas alternativas (Central de Medidas Alternativas/CEMA: www.mpdft.gov.br/cema), iniciado en el ao de 2006, en la comunidad de Gama-DF. Este proyecto ha sido idealizado inicialmente para tratar de los expedientes referentes a las infracciones de trfico, pero, en razn de la poca incidencia de este tipo de infraccin en esta comunidad, el proyecto ha sido ampliado para comprender los casos referentes a infracciones de pequea gravedad, tales como lesiones corporales; malos tratos; amenazas; perturbacin de la tranquilidad; injuria; difamacin; etc. Lo que interesa sealar, para una anlisis de la importancia de esta iniciativa, conforme destacado en las conclusiones del primer informe de las actividades desarrolladas por el proyecto piloto, es que incluso en los casos no-restaurados, el nivel de satisfaccin alcanza el 62,5% (satisfechos y muy satisfechos), mismo porcentual de los que declaran ser la justicia restaurativa fomentadora de autonoma; respeto y libertad entre las partes. Digno de nota es el hecho de que 50 % de los entrevistados en casos no-restaurados reconocieren tener mejorado el imagen que tenan de la otra parte, igual porcentual de los que afirman la importancia de la justicia restauradora por preparar las partes para vivenciar de forma menos traumtica futuros conflictos. En casos restaurados, el porcentual de satisfaccin alcanza el 100%, al paso que respeto a las partes alcanza el 85%; autonoma y libertad a las partes, un 70%; rapidez, un 55%; y humanizacin del proceso, un 50%; teniendo el 60% de los que participaron de procesos restaurativos admitido la mejora del imagen que tenan de la otra parte. 460 Vid los comentarios de YLLANES SUREZ, J. P., El estatuto de la vctima, op.cit., pp. 193 y 194. Vale destacar del comentario del autor que la experiencia cotidiana de los mediadores que trabajan en el Servei de Mediaci dependiente de la Consellera de Justicia demuestra que slo un mnimo porcentaje de jueces, fiscales o abogados acuden a los mecanismos de la justicia restaurativa.

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a conferir mayor protagonismo a las vctimas en el mbito del proceso penal han sido atendidas e incorporadas en el interior de los sistemas, sobre todo en clave de reparacin del dao461. Es decir, conforme destaca la doctrina, salvadas raras excepciones, el protagonismo sigue teniendo el aspecto reparador haciendo de la reparacin del dao un presupuesto que, tanto puede excluir el proceso penal, como un requisito para conceder la suspensin de la condena (probation) o la libertad condicional. Ms an, se tiende en todo caso a sustituir la pena tradicional por la reparacin efectiva del dao, que se considera menos estigmatizadora para el autor 462. Pero, sin perjuicio de se volver a tratar de este tema en el apartado correspondiente al anlisis de los presupuestos que debern disciplinar las hiptesis en que se autorice el no ejercicio de la accin penal y la aceleracin o simplificacin de los procedimientos penales, con base en criterios de oportunidad, lo que interesa destacar ahora, conforme destaca la doctrina, es que una de las facetas del mayor protagonismo de la vctima en el proceso, es la nueva valoracin de su capacidad de decisin sobre la persecucin del hecho ilcito por el que fue ofendida 463. As que, en definitiva, su inters en la respuesta penal debe, sin lugar a dudas, ser considerado en la elaboracin de la poltica criminal del Estado464 y, en consecuencia, en la definicin del inters pblico del Estado en la persecucin penal del delito 465.

Para un anlisis de los daos causados a la vctima por la victimizacin secundaria, vid QUEREJETA CASARES, L. M., Las vctimas y los daos personales derivados del ilcito penal , en AA.VV., Las vctimas en el Proceso Penal, op.cit., pp. 57-74. 462 Vid CONDE-PUMPIDO, F. C., El impacto de la victimologa, op.cit., p. 128. 463 Vid CONDE-PUMPIDO, F. C., El impacto de la victmologa, op.cit., p. 135 y 145. Siguiendo este argumento, el autor concluye afirmando que ha representado un verdadero retroceso las ltimas reformas del Cdigo penal, que han suprimido el instituto del perdn, como condicin de proseguibilidad de la accin penal, y han impuesto la regla de que, denunciando el hecho e iniciado el proceso, el perdn del ofendido no extingue ni la accin penal, interrumpiendo el proceso, ni la pena, impidiendo su cumplimiento, salvo expresa previsin legal. En palabras del autor, p. 145, con lo que se ha suprimido en nuestro sistema penal una de las vas de la pacificacin y el consenso que preconiza la Victimiloga y las nuevas directrices del proceso penal en ella inspiradas. 464 Seala CONDE-PUMPIDO, F. C., El impacto de la victmologa, op.cit. , p.137, que en una sociedad democrtica se entiende que los individuos deben participar en su propio destino, sin que se les imponga una modalidad de actuacin inflexible, sin alternativa a travs de reglas procesales rgidas. 465 En este sentido, advierte CONDE-PUMPIDO, F. C., El impacto de la victmologa, op.cit., pp.128 y 129 que cualquier poltica criminal que tenga en cuenta las consecuencias positivas de la interaccin autor-vctima y de la toma en consideracin de la posicin y opinin de la vctima en el tratamiento penal del autor, slo puede llevarse a cabo prescindiendo de los lmites estrictos de la legalidad y acudiendo al uso de la oportunidad.
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En este orden de ideas, conforme destaca la doctrina, bajo determinados supuestos previamente establecidos por ley, la admisin en el mbito en que opera el control formal del delito de mecanismos que confieren efectos despenalizadores a las prestaciones reparatorias del autor a la vctima, entendindose que con ello desaparece por parte de la vctima el inters por obtener una satisfaccin punitiva y, por parte de la sociedad, la necesidad de un castigo, no slo es compatible con los fines de prevencin social e individual, perseguidos por el sistema penal de los ordenes jurdicos democrticos, sino se convierte en una exigencia inaplazable en orden a conferir al sistema penal mayor legitimacin social 466. Ahora bien, es importante advertir que no se trata de abogar por una privatizacin del conflicto penal, es decir, de entender la determinacin de la responsabilidad penal en clave de la mera correlacin de fuerzas entre autor y vctima467, o aun por la institucionalizacin de prcticas de venganza privada. Sino todo lo contrario, conforme destacado por la doctrina y se ha tenido la oportunidad de analizar antes, el objetivo especfico del sistema penal es la prevencin de la delincuencia mediante la persecucin y reaccin al delito, sin perjuicio de que se prevean en otras instancias de la sociedad civil mecanismos en orden a cohibir o frenar las causas sociales del recrudecimiento de la criminalidad. En definitiva, lo que debe determinar la intervencin penal y, por tanto, orientar la definicin de la poltica criminal del Estado es el inters pblico en la persecucin penal del delito. Es decir, conforme destaca DEZ RIPOLLES, el objetivo a ser perseguido por el sistema penal debe ser ante todo, asegurar que se coloca en primer plano la trascendencia del comportamiento enjuiciado para el conjunto de la sociedad,
Tngase presente que la Recomendacin n. R(87) 18, del Comit de Ministros de los Estados Miembros, sobre la simplificacin de la Justicia penal, al sugerir a dichos Estados, la aplicacin del principio de oportunidad, seala que en los casos en que el contexto histrico o la Constitucin del Estado miembro no permita introducir el principio de oportunidad, debern preverse otras medidas que respondan a la misma finalidad que ese principio, como puede ser la de deferir a la propia iniciativa o voluntad de la vctima la persecucin y castigo del delito, exigiendo en aquellos en que, por su levedad o naturaleza, no se haga precisa la oficialidad y necesidad del castigo, como condicin de perseguibilidad la querella o denuncia formal previa del ofendido. 467 Conforme advierte DIEZ RIPOLLES, J. L., La vctima del delito, op.cit., p. 34, ello cierra el paso a las corrientes abolicionistas, que han credo ver en el delito un mero conflicto entre autor y vctima a resolver de forma exclusiva entre las partes afectadas, as como a desarrollos exagerados de la justicia negociada, que permiten cambios sustanciales de la pena en funcin del reconocimiento por el supuesto delincuente de los hechos imputados.
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de forma que sean los intereses pblicos los que predominen en todo momento468. De este modo, el debate sobre la reincorporacin de la vctima al proceso penal merece una doble consideracin: a) del conflicto autor versus vctima; b) del conflicto autor versus sociedad. El primer aspecto en general es de fcil solucin por medio de la previsin en el sistema penal de mecanismos en orden a asegurar los derechos de las vctimas. A que se les garantice por tanto la seguridad personal desde el inicio del proceso, con implementacin de medidas cautelares imprescindibles; a no sufrir un proceso de victimizacin secundaria a partir de sus derechos y deberes de colaboracin en el proceso, por medio de la produccin de la prueba de cargo; y a que se prevean los instrumentos tcnicos-jurdicos de fomento de la reparacin del dao, por medio de la previsin legal del ofrecimiento de acciones, pudiendo incluso integrarse en la graduacin de la responsabilidad penal del autor, bajo determinados supuestos, como puede ser la mediacin penal, que autoricen el archivo de las actuaciones o incluso la abreviacin del trmino del procedimiento. Sin embargo, cuestin de ms hondo calado gira en torno a la pregunta de cmo se puede reparar el dao social provocado por la comisin del delito. Desde esta concreta perspectiva, es importante sealar que la sociedad tampoco es indiferente a la comisin del delito y, por tanto, en la formulacin de la poltica criminal del Estado habr que encontrar una frmula de equilibrio, en orden a dar una respuesta satisfactoria, en orden a atender tanto los intereses individuales de la vctima, como los intereses generales del conjunto de la sociedad. De este modo, como parmetro norteador de este debate, hay que tener en cuenta lo que se ha nombrado principio de neutralizacin de la vctima, sustraendo del debate la presin ejercida por determinados grupos de vctimas o de colectivos a ellas ligados en la formulacin de la poltica criminal del Estado 469. En definitiva, el criterio
En DIEZ RIPOLLES, J. L., La vctima del delito, op.cit., p.34. A este respecto, advierte DIEZ RIPOLLES, J. L., La vctima del delito, op.cit., p. 33, que los grupos de presin de vctimas, o de colectivos a ellas ligados, en la medida que se ocupan de determinar cambios legislativos penales defienden legtimamente lo que han identificado como sus intereses. Pero no han de poseer un estatus privilegiado, ni en el debate social ni en su influencia sobre la decisin legislativa a
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orientador de la intervencin penal del Estado, en ningn caso, ha de ser determinado por las necesidades emocionales de la vctima, o de los colectivos a ella vinculados, sino ha de ser determinado, conforme ya se ha tenido la ocasin de sealar sobre los fines a ser perseguidos por el sistema penal de los ordenes jurdicos democrticos, segn criterios de prevencin general e individual.

2. EL PAPEL DEL MINISTERIO PBLICO EN EL PROCESO PENAL

Siguiendo con el examen de los temas que interesan al objeto de la presente investigacin, cabe ahora analizar el papel del Ministerio Pblico en el proceso formal de control del denominado input en el sistema criminal470. En efecto, la institucin ha sufrido una drstica transformacin en el ltimo siglo que la ha trasladado desde la posicin de rgano encargado de la defensa de los asuntos de la Corona471 hasta la adopcin, hoy en da, de una perspectiva completamente distinta, si no antagnica, que concibe la figura del Ministerio Pblico como rgano encargado de la promocin y defensa de los intereses de la sociedad, plasmada, conforme ya se ha tenido la ocasin de destacar, en la idea de la defensa del inters pblico472.
adoptar. 470 Vid de FIGUEIREDO DIAS, J., (y DE COSTA ANDRADE, M.,) O homem delinqente..., op.cit., pp. 471-500. 471 BERGALLI, R., Jurisdiccin y administracin de Justicia, en Sistema penal y problemas sociales, op.cit., p. 323 seala este dato: (...) lo que se conoce histricamente en Espaa como el Ministerio Fiscal (MF) est marcado por una tradicin de defensa de los intereses de la Casa Real gobernante tal, como, en general, acontece en aquellos otros pases europeos en que la tradicin monrquica est presente. De aqu proviene la mayora de las ambigedades que han rodeado la instalacin del MF en el mbito de la administracin de justicia del Estado democrtico de derecho. 472 En este sentido observa MORENO CATENA, V., El papel del Ministerio Fiscal en el Estado democrtico de derecho, en Cuadernos de Derecho Pblico, n. 16, mayo-agosto, 2002, p.156 que precisamente el campo en que ms claridad se viene exigiendo la intervencin del MF en defensa del inters pblico tutelado por la ley es el proceso penal, hasta el punto de que en la actualidad est presente en todos los pases de la Unin Europea y puede decirse que se trata de un rgano consustancial en la cultura jurdica occidental. (...) As pues, desde el momento en que se conozca la existencia de un tan grave atentado contra la sociedad, el MF debe intervenir para su defensa y, de haberse consumado la agresin, instar la oportuna sancin. Para una sntesis de la evolucin histrica del MP espaol, el perfil ideolgico de los integrantes de la carrera, el proceso de construccin del movimiento asociativo de fiscales y de la actual estructura orgnica de la institucin, adems de las relaciones intra e interorganizacional vid, por todos, AMARAL MACHADO, B., Fiscalas, op.cit., pp.197-387.

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En el marco de este proceso evolutivo, el Ministerio Pblico ha asumido un papel protagonista en el mbito en que opera el proceso penal, no slo como rgano oficial de la acusacin, sino tambin como rgano del Estado promotor de justicia; defensor de la legalidad y, a la vez, vigilante del efectivo respeto de los derechos fundamentales considerados individualmente. En este contexto y ante la diversidad de tareas que se le encomiendan, se ha planteado cul sera la naturaleza jurdica de la institucin en el mbito en que opera el proceso. En otras palabras, se cuestiona cul es su papel en el proceso penal y cmo conciliar el principio de imparcialidad que debe orientar su actuacin, con una posicin eminentemente activa como parte que es en el procedimiento criminal. Por otro lado, se plantea cmo conciliar la misin de proteccin de los derechos fundamentales de las partes involucradas en el procedimiento y la posicin que lo legitima como rgano acusador, en el ejercicio del ius puniendi del Estado. Antese en este particular, que el Ministerio Pblico es, en los pases de cultura occidental, en ocasiones por mandado constitucional, el nico rgano del Estado encargado de la acusacin 473. Tal cometido lo ejerce en la mayora de los pases por medio del monopolio de la titularidad de la accin penal474. No obstante, a parte la funcin de acusar que es un cometido comn a todos los sistemas penales, las opiniones sobre la posicin que se le asigna en la estructura de poderes del Estado y el modo como debe ejercer sus funciones en el marco en que operan los rdenes jurdicos democrticos han
Observa DEZ-PICAZO, El poder de acusar Ministerio Fiscal y Constitucionalismo , Ariel, 1 ed., 2000, Barcelona, p. 13, desde un anlisis comparado de los sistemas, que la legitimacin del Ministerio Fiscal para ejercer la accin penal es el nico cometido comn a todos los ordenamientos jurdicos occidentales, justificndose, en ltimo trmino, en la tarea que se le comete de defensa de los intereses de la sociedad. 474 En este sentido, advierte AMARAL MACHADO, B., Fiscalas, op.cit., p.12, para el margen real de poder y la trascendencia que supone el monopolio de la accin penal en manos del MP: El monopolio de la persecucin penal, normalmente atribuido al MP, concede a este cuerpo de funcionarios el poder de definir las conductas que deben ser sometidas a juicio por supuesta violacin al ordenamiento jurdicopenal. La mayor o menor capacidad de dirigir las investigaciones confieren a los fiscales el poder de interpretar los hechos que debern ser conocidos por el Poder Judicial (Blankenburg, Sessar y Steffen, 1978; Di Federico, 1998). El poder ejercido sobre otras burocracias en el campo jurdico tambin debe ser considerado. El hecho de que la polica sea funcionalmente subordinada al MP no es un dato irrelevante. Investigaciones socio-jurdicas sealan la capacidad selectiva que ostenta la polica en definir jurdicamente determinadas prcticas (Oliveira, 2003). El grado de dependencia de la investigacin preparada por la polica significa, en la prctica, una menor amplitud de decisin en la definicin jurdica de los hechos.
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variado enormemente, sin que se haya encontrado una frmula de consenso 475. Pero, parece oportuno empezar el anlisis alertando sobre el hecho de que el Ministerio Pblico, como rgano pblico y sometido al deber de imparcialidad, no acta en el procedimiento penal en inters propio, a diferencia de las partes que integran el procedimiento civil o los acusadores particulares en el proceso penal, sino en inters de la sociedad 476. As pues, desde este enfoque y considerando que desde el origen del Estado moderno el titular del ius puniendi es el Estado, el Ministerio Pblico no ejerce esta funcin en nombre propio y con inters particular, sino en nombre del Estado y con vistas al inters pblico. sta parece ser la clave para la solucin de los problemas que ahora se plantea, pues a partir de la comprensin del deber de imparcialidad que gira en torno a la actuacin del Ministerio Pblico se soluciona la aparente contradiccin que gira en torno al papel de parte imparcial 477 que asume la institucin en el proceso penal478, adems de auxiliar enormemente en la definicin de su configuracin orgnica y posicin en el marco de definicin de la estructura de poderes del Estado.

FLORES PRADA, I., El Ministerio Fiscal en Espaa, op.cit., p.613, seala que la polmica es antigua y, a su modo de ver, insuperable. 476 As que no encuentra respaldo la objecin hecha por MARTN PASTOR, J., El Ministerio Fiscal como director de la investigacin oficial en el proceso penal , Publicaciones del Real Colegio de Espaa Bolonia, 2005, Zaragoza, p. 350, de que desvincular al Ministerio Fiscal del Poder Ejecutivo, supondra que debera actuar como un particular. 477 Vid GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal Penal, op.cit., p.70. 478 MORENO CATENA, V., Competencia y partes en el proceso penal espaol , en AA.VV., El proceso penal Sistema Penal y Derechos Humanos, ZAFFARONI, E. R. (coord.), 2000, Porra, Argentina, p. 61, seala, respecto al deber del Ministerio Fiscal de observar el principio de imparcialidad en su actuacin, que habr de cuidar de que se consignen, y apreciar l mismo, todas las circunstancias as adversas como favorables al imputado, instruyendo de sus derechos mientras no se halle asistido de defensor (art. 2 LECrim). En razn tambin de este principio, el Ministerio Fiscal habr de instar tanto el castigo del culpable, formulando la acusacin, como la absolucin del inocente, oponindose a la que se hubiera ejercitado por otro, retirando durante el juicio oral su calificacin provisional acusatoria o llegando a interponer recurso a favor del reo (art .957 LECrim)(...) En realidad, el Ministerio Fiscal defiende en el proceso penal intereses pblicos, que se concretan tanto en el castigo del culpable como en la absolucin del inocente; en uno y otro caso, adopta posicin parcial, que debe sostener hasta el momento cuando se acredite lo contrario a lo largo del procedimiento. As, habiendo sostenido la imputacin contra una determinada persona o pedido incluso la adopcin de medidas cautelares, puede luego instar el levantamiento de estas y solicitar el sobreseimiento si las razones que lo llevaron a la conviccin sobre la culpabilidad desaparecen durante la investigacin. Del mismo modo, habiendo formulado acusacin, con solicitud de la pena correspondiente, si durante el desarrollo del juicio oral considera que se ha acreditado la inocencia, deber retirar la acusacin en las conclusiones definitivas y pedir la absolucin del acusado.
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As que, en definitiva, no cabe dudar de que el Ministerio Pblico sea parte en el proceso penal aunque sea en la acepcin formal del trmino pues dentro de la estructura triade del proceso, ocupa el polo activo ejerciendo, en nombre de la sociedad, una verdadera pretensin 479. No obstante, tambin es cierto, dada la peculiaridad de su actuacin, que deber ponerse al lado del imputado, defendiendo sus intereses, siempre cuando, a lo largo del procedimiento, se compruebe su inocencia o, an, cuando las pruebas de cargo existentes no sean suficientes para comprobar su responsabilidad 480. De la misma manera, es compartida la idea de que el Ministerio Pblico, en el efectivo cumplimiento del deber de velar por los derechos fundamentales de los ciudadanos, deber, nada ms enterarse de su violacin, tomar las medidas procesales que juzgue necesarias con vistas al
En este sentido, MORENO CATENA, V., El proceso penal espaol, op.cit., pp.22-23, aclara que el acusador en su posicin de parte se limita a postular. Es decir, el acusador pblico interviene en el proceso y formula la acusacin con un inters objetivo en la represin, aunque no pueda sustraerse al resultado de la actividad procesal y, al carecer de derecho o inters subjetivo o personal que defender en el proceso (por eso no se puede recusar al representante del Ministerio Fiscal, pero s instar su separacin del procedimiento), debe solicitar la absolucin de quien considere inocente. Por su lado, al juzgador le est vedada cualquier intervencin que pueda suponer ejercicio de acusacin, de modo que no podr formular imputacin, ni introducir hechos nuevos en el proceso, sino que habr de atenerse a lo alegado y probado por las partes. Sobre este aspecto advierte DAZ CABIALE, J. A., Principios de aportacin de parte, op.cit., p. 192 que en lo que se refiere a la figura del M.F. es evidente que una vez que se ha aclarado definitivamente su actuacin en el proceso penal como verdadera parte, tambin se le trata de disear desde una perspectiva garantista y separada del poder ejecutivo, que le permitira asumir muchas de las funciones que el rgano jurisdiccional debe abandonar al adoptar una posicin pasiva, siempre evidentemente que no comporten el ejercicio de potestad jurisdiccional alguna, de manera que esa intervencin ms decidida del M.F. sobre todo en la fase preliminar no sea vista con recelo en cuanto al peligro que puede comportar para las garantas del imputado o para la legalidad de la accin penal. Ms adelante (p. 283), comenta el autor que, desde la perspectiva adversarial, se acenta su papel de parte, pues es el encargado de reunir todas las fuentes de prueba necesarias para poder ejercer con posterioridad la accin penal. Y, al referirse al modelo italiano, destaca el autor en nota a pie de pgina, que la doctrina italiana al referirse al Pubblico Ministero (P.M.) lo primero que hace es destacar su reforzamiento como parte. 480 En este sentido, seala FLORES PRADA, I., El Ministerio Fiscal, op.cit., p.614 que en relacin con la primera de las circunstancias mencionadas, el Ministerio Fiscal se configura como una institucin jurdico-poltica cuya actividad viene sujeta al principio de la imparcialidad. La postulacin imparcial es, as, un rasgo de la naturaleza constitucional del Ministerio Fiscal, marcada por un estatuto funcional singular que lo convierte, bsicamente, en un rgano de garanta del sistema poltico. Su intervencin procesal, salvo que sea llamado por el rgano jurisdiccional como dictaminador en trmites puntuales, no podr adoptar otra condicin que la de parte, pero una parte singular, especial o formal si se quiere, ya que no acta derechos subjetivos propios sino que interviene en defensa objetiva e imparcial de la legalidad y del inters pblico y social. Conforme seala ILLUMINATI, G., La separazione delle carriere como presupposto per un riequilibrio dei poteri delle parti , en Il pubblico ministero oggi, Giuffr, 1994, Milano, p. 222, lo que diferencia la imparcialidad judicial de la que se requiere a la actuacin del Ministerio Pblico es la equidistancia del primero frente a la pretensin de las partes. En cambio, la imparcialidad del Ministerio Pblico se refiere al ejercicio de la accin penal de modo non discriminatoria, segn la misma lgica de imparcialidad establecida en el artculo 109 de la CI. En el mismo sentido, vid TURONE, G., Riflessioni in tema di separazione delle carriere inquirente e giudicante, en Questione Giustizia, n. 2-3, FrancoAngeli,1994, p.283.
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restablecimiento inmediato del derecho violado 481. Tal misin se ve confirmada en el ordenamiento espaol no slo por el deber de velar por la proteccin de los derechos de la vctima y de los perjudicados por el delito (art. 773.1 LECrim), sino tambin por el papel que se otorga a la institucin en garanta del derecho de informacin a la vctima en el curso del proceso, tal y como reconoce expresamente la IFGE 8/2005, de 26 de julio, sobre el deber de informacin en la tutela y proteccin de las vctimas en el proceso penal, y, con fecha ms reciente, la Ley 24/2007, de 9 de octubre, que modifica la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, reguladora del Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal (EOMF). Por lo cual, se concluye que su posicin de parte comprende la actuacin activa o pasiva en el proceso, pero, en cualquier caso, actuar como rgano promotor de justicia y defensor de la sociedad. En definitiva, lo que definir su colocacin en el proceso ser el inters pblico tutelado por la ley. En este orden de cosas, cobra especial importancia el anlisis de lo que establece la Recomendacin (2000)19 del Consejo de Europa, con relacin a la posicin del Ministerio Pblico frente a los particulares. Siguiendo por tanto las directrices establecidas por esta Recomendacin, el Ministerio Pblico deber ejercer sus funciones teniendo en cuenta fundamentalmente el deber de imparcialidad; justicia y objetividad en su actuacin, adems de la proteccin de los derechos fundamentales en juego. A estos efectos, deber poner especial atencin en su vertiente constitucional procesal, como, por ejemplo, el deber de velar por la efectiva proteccin del principio de igualdad ante la ley; prohibicin de utilizacin de prueba ilcita; presuncin de inocencia e igualdad de armas. Por otro lado, el Ministerio Pblico deber encargarse de dar conocimiento a las partes interesadas de todas las informaciones y pruebas a que tenga acceso y, por otro lado, de preservar el sigilo de aquellas otras que de algn modo puedan violar el principio de la presuncin de inocencia,
MIRANDA ESTRAMPES, M. (y GUASCH FERNNDEZ, S.,) El Ministerio Fiscal: consideraciones en torno a un modelo constitucional , en Poder Judicial, n. 54, 3. poca, 1999, Madrid, p. 332, aclaran que estos derechos son los plasmados en los artculos 15 y siguientes de la CE. El derecho a la vida, a la libertad en sus mltiples facetas, a la intimidad e inviolabilidad del domicilio, el derecho de reunin y de asociacin, el derecho de participacin y, especialmente, en los procesos electorales; el derecho a la educacin, a la libertad sindical, el derecho a la huelga, el derecho de peticin o las garantas procesales previstas en el artculo 24 que integran el derecho al proceso debido, entre otros. En todo caso, el artculo 3.3 EOMF alude especficamente a estos ltimos. Concluyen los autores afirmando que El Ministerio Fiscal se constituye, pues, en garante de los derechos fundamentales de la persona humana, conectando as dicho cometido con el artculo 10.1 CE (...).
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siempre que no est en juego el inters pblico y, en consecuencia, se haga necesaria su divulgacin482. Por ltimo, en lo que se refiere al ejercicio de su cometido en el proceso y respecto a las partes, la Recomendacin (2000) 19 establece que el Ministerio Pblico deber poner especial atencin en lo que concierne a la proteccin de los intereses de los testigos y de las vctimas. Tal exigencia busca proteger la vida; la seguridad y la privacidad de los primeros y resaltar el papel de las segundas en el proceso, buscando atender especialmente a la necesidad de reparacin del dao causado a las vctimas 483.

2.1. EL MINISTERIO PBLICO EN EL MARCO DEL CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO

Al propio tiempo, es preciso tener en cuenta, conforme destaca la doctrina, que el Derecho Procesal Penal es un termmetro ideolgico. No hay un derecho procesal neutral y asptico. Hay que tomar partido por un modelo de poltica legislativa procesal: la de un sistema autoritario o la de otro liberal, con contenido social484. Aceptada esta premisa, se convierte en un presupuesto para el examen que ahora se propone, definir, por un lado, cul modelo inquisitivo o acusatorio mejor se conforma a los principios que deben orientar el sistema penal de los rdenes jurdicos democrticos. Y, una vez respondida esta cuestin, el segn paso consiste en definir la posicin de la institucin en relacin a los dems poderes del Estado, sin que se olvide que en este anlisis el reto principal ser siempre encontrar un modelo que mejor atienda a los principios constitucionales que orientan el ordenamiento jurdico de los pases democrticos y que se resume en la idea de la proteccin de los derechos fundamentales.
Vid artculos 24 a 30 de la Rec.(2000)19. Cfr. artculos 32 y 33 de la Rec.(2000) 19. 484 En GUTIRREZ CARBONELL, M., El proceso penal con el Tribunal del Jurado: Peculiaridades , en AAVV, Estudios del Ministerio Fiscal, n. I-1994, Ministerio de Justicia e Interior, 1995, Madrid, p.135.
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As las cosas, la solucin para la primera cuestin no parece plantear mayores problemas. Incluso porque ya se ha alcanzado un consenso en la doctrina en torno a la idea de que el modelo acusatorio ha pasado a ser el eje central de la dinmica de todo el procedimiento criminal. En efecto, de acuerdo con el anlisis hecho en el apartado correspondiente al principio acusatorio, se ha llegado a un consenso en la doctrina jurdica contempornea de que el modelo acusatorio es el nico capaz de garantizar el respecto y proteccin de los derechos fundamentales. Asimismo, entre otras consecuencias que derivan de su adopcin, tambin es el nico modelo capaz de garantizar la efectiva imparcialidad judicial485.

De esta manera, es pacfico el entendimiento de que el sistema de justicia criminal debe prever mecanismos que garanticen la separacin de las funciones de acusacin y juicio, encomendndolas a rganos distintos al Ministerio Fiscal la funcin de acusar y, al juez, la de juzgar. Por lo cual, el sistema procesal penal de los sistemas democrticos deber prever mecanismos capaces de garantizar que el rgano de la acusacin se encargue de modo exclusivo o con la colaboracin del acusador particular o popular de la aportacin de las pruebas de cargo necesarias para la formulacin de la acusacin, evaluando la conveniencia de la adopcin de uno u otro procedimiento, adems de la aplicacin de medidas alternativas al proceso, bajo la presencia de determinados supuestos, conforme se va a tener la ocasin de analizar de modo ms detallado, en el captulo subsiguiente.

En este contexto, cabe sealar que las reformas procesales puestas en marcha en el entorno han reflejado esta tendencia hacia el fortalecimiento de las funciones del Ministerio Pblico, tanto en la fase de instruccin como
En este sentido advierte DAZ CABIALE, J. A., Principios de aportacin de parte , op.cit., p. 191, que hoy en da se han vuelto las tornas, hasta el punto de que ambas han venido abogando cada vez con mayor insistencia por la necesidad de concebir al proceso penal desde una perspectiva acusatoria. Todo ello con el fin de construir un modelo procesal que resulte mucho ms garante de los derechos del imputado a la vez que permita satisfacer de manera adecuada los intereses de la comunidad. Y concluye el autor afirmando que la figura tradicional del Juez en cuanto que sujeto de la relacin procesal vivamente interesado por su desarrollo y fin es objeto de crticas, en cuanto que mximo exponente de un modelo procesal desfasado y en desudo.
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director de la investigacin oficial como en la etapa posterior a la apertura del juicio oral486. Ello se explica fundamentalmente por la exigencia de adecuar el modelo de proceso penal al principio acusatorio 487. En efecto, conforme observa la doctrina, en el mbito de elaboracin del Corpus iuris europeo488, la opcin por la direccin de la instruccin por el Ministerio Pblico Europeo (MPE) ha sido interpretada como una tendencia ya antes adoptada por el Tribunal Internacional, bajo la cual la figura del Juez de instruccin

Entre otros autores que destacan esta tendencia, vid FLORES PRADA, I., El Ministerio Fiscal en Espaa, op.cit. pp.496-522; As que como expresin de ello en Espaa, la doctrina destaca la potenciacin de las funciones del Ministerio Pblico en la instruccin previstos por la Ley Orgnica 4/1992, de 5 de junio, sobre la reforma de la Ley reguladora de la Competencia y Procedimiento de los Juzgados de Menores, y la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero de 2000, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, adems de la Ley Orgnica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado. En lo que corresponde a la ltima, la Exposicin de Motivos apartado VII, punto 2 justifica el reforzamiento de las atribuciones del Ministerio Fiscal en la fase de instruccin del procedimiento ante el Tribunal del Jurado, aducindose, en concreto, que si bien debe corresponder al Juez la realizacin de los actos sumariales, las peculiaridades que deben presidir el procedimiento ante el Jurado y la oportunidad de que se consolide el principio acusatorio, hacen necesaria la potenciacin de las atribuciones del Ministerio Fiscal. En el mismo sentido, destaca MORENO CATENA, V., Algunas notas sobre la instruccin en el proceso penal y en el juicio por jurados , en AA.VV, La Ley del Jurado: problemas de aplicacin prctica , Estudios de Derecho Judicial, n. 45, CGPJ, 2004, Madrid, pp. 47-50, que aunque la instruccin sigue correspondiendo a un rgano jurisdiccional, se han incrementado en la Ley del Jurado las atribuciones de las partes acusadoras y, especialmente, las del Ministerio Fiscal, en detrimento de las de dicho rgano jurisdiccional, con el objeto de reforzar la imparcialidad de este ltimo. Ya en otro trabajo de su autora, MORENO CATENA, V., Las diligencias de investigacin del Ministerio Fiscal y el derecho de defensa , en AA.VV, Estudios Jurdicos. Ministerio Fiscal, VI, Servicio de Publicaciones de la Facultad Complutense de Madrid, 1997, Madrid, p. 216, destaca que esta ley orgnica pretende de forma velada en el articulado dar un mayor protagonismo al Ministerio Fiscal e implicarlo en la formulacin y sostenimiento de la imputacin, de tal forma que el juez de instruccin se limite a valorar la verosimilitud de la imputacin, se pronuncie sobre la fundamentacin de la imputacin, etc., pero no la formule. Sin embargo, en la Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica 5/1995 apartado III, puntos 1 y 2 , se hace constar que, en consonancia con la exclusin del auto de procesamiento, es imprescindible la exigencia de una imputacin judicial previa a toda acusacin. 487 En este sentido, destaca NAVEZ RODRGUEZ, A., El Fiscal en la Ley Orgnica del Tribunal del Jurado: su intervencin en la fase de instruccin: Algunas cuestiones prcticas suscitadas , AA.VV, Cuadernos de Derecho Judicial. El Tribunal del Jurado, CGPJ, 1995, pp. 323-325, que una de las caractersticas del procedimiento ante el Tribunal del Jurado es la acentuacin del principio acusatorio como eje central de toda la dinmica del procedimiento. En efecto, aunque la ley no opta por introducir este principio en su ms pura manifestacin, s da un paso importante hacia su implantacin en nuestro Ordenamiento Procesal. Se abandona, pues, el marco del sistema acusatorio formal que hasta ahora imperaba en los dos procedimientos por delito de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se opta por conceder, con matices, la iniciativa procesal a las partes acusadoras, con especial protagonismo, como veremos, para el Ministerio Fiscal, advirtiendo, con todo, que la Norma no opta por una solucin ms radical, como hubiera sido, teniendo en cuenta la profunda modificacin que se advierte en toda regulacin, la de sustituir el sistema ya comentado del principio acusatorio formal por otro, sino puro en pulcritud, mucho ms aproximado al mismo, como hubiera sido el de atribuir esta fase previa de instruccin y de preparacin del Juicio Oral al Ministerio Fiscal. El legislador se queda a medio camino. 488 Tratase del complejo de normas penales y procesales que un grupo de estudiosos de varios pases de Europa ha elaborado para proponer un texto de disposiciones por la tutela de los intereses financieros de la Unin Europea.
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reemplazada por lo de garantas o de libertades ha sido superada o incluso marginada489.

Como reflejo de esta tendencia, el Comit de Ministros del Consejo de Europa, en 6 de octubre de 2000, adopt la Recomendacin (2000)19. sta, a su vez, establece las reglas y principios comunes a ser observados por los Estados miembros de la comunidad europea, respecto al diseo del Ministerio Pblico del nuevo milenio y las directrices bsicas que debern fundamentar su actuacin. Y, a estos efectos, la Recomendacin (2000)19, en las relaciones del Ministerio Fiscal con el poder Judicial, se posiciona expresamente en pro del sistema acusatorio. Ello se refleja fundamentalmente por la exigencia de la previsin en el mbito de los sistemas penales de los pases en concreto de una clara y objetiva separacin entre cada una de sus funciones y, en consecuencia, por la necesidad de previsin legal de las prerrogativas que se les conceden a cada uno, en orden a una buena consecucin de su rol, en el marco del constitucionalismo contemporneo. En este sentido, la Recomendacin se manifiesta de forma expresa en contra de la posibilidad de asuncin de las dos funciones en una misma persona, aunque admita la unificacin de las carreras y la eventual alternancia de las funciones entre sus miembros490. Cabe observar, desde luego, que la Recomendacin en comento deriva de una serie anterior de Recomendaciones del Consejo de Europa destacndose las Rec.(94)12 y Rec.(97)24 adoptadas con el intento de trazar lneas generales de poltica criminal que deben ser observadas por los pases miembros en lo que concierne a la optimizacin de la Administracin de la Justicia criminal en el continente 491. Siendo as, estos documentos deben ser
En este sentido, vid los comentarios de BARGIS, M. y NOSENGO, S., Corpus Juris, pubblico ministero europeo e cooperazione internazionale Atti del Convengo (Alessandria, 19-21 ottobre 2001), Giuffr, 2003, Milano, pp.146-152. 490 Cfr. artculos 17 y 18 de la Rec(2000)19. 491 La exposicin de motivos que acompaa la Rec(2000)19, pp.17-20, aclara, en las consideraciones generales, que la mayor preocupacin del Consejo de Europa consiste en trazar principios comunes respecto a la estrategia a adoptar por los pases miembros en lo que concierne al combate al crimen. Para alcanzar ese objetivo, de forma eficaz y responsable, el Consejo considera de fundamental importancia la elaboracin de una poltica criminal coherente y dirigida al mbito Europeo. Tal exigencia se refuerza en la actualidad, ante el incremento a niveles internacionales del fenmeno del crimen organizado y de la corrupcin, frente a los cuales las estructuras nacionales se demuestran insuficientes para combatirlos. Por
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comprendidos en su totalidad, es decir, desde una interpretacin sistmica, en orden a no perderse de vista la armona y coherencia con las directrices, que en su conjunto, han sido trazadas por el Consejo Europeo. Por su parte, Espaa tambin sigue esta tendencia, aunque de forma bastante tmida, conforme se deduce de la lectura integra del Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia492. No obstante, como ya se ha podido destacar, la ley que introdujo el procedimiento abreviado en Espaa del ao 1988, as como su nueva redaccin, dada por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, se han inclinado al fortalecimiento del papel del Ministerio Pblico en el proceso penal. A parte eso, en los ltimos aos, la ley que reglamenta el Tribunal del Jurado, as como la que reglamenta el enjuiciamiento de menores, han representado las ms recientes medidas adoptadas en el sentido de potenciar su actuacin, aunque con reservas, sobre todo en lo que atae a la fase de instruccin 493. No
esta razn se resalta la necesidad de replanteamiento de los sistemas, con vistas a tornar efectiva la cooperacin sobre los problemas criminales, de un lado, y de otro, posibilitando el desarrollo de principios y estrategias que propicien el acercamiento de los sistemas, con vistas a alcanzarse el ideal de unificacin y de adopcin de una estructura de principios comunes a todos los Estados miembros. Sin embargo, resalta la exposicin de motivos, que la propuesta que se plantea no consiste en la elaboracin de una especie de tercera va, es decir, el objetivo no es sugerir un modelo de justicia criminal supranacional. Al contrario, la idea es identificar una lnea de principios que sea comn a los dos mayores sistemas europeos el modelo francs y el modelo anglosajn objetivando trazar las directrices a ser observadas por el Ministerio Fiscal del nuevo milenio y, a la vez, recomendar objetivos concretos sobre los cuales deber detenerse la institucin y que hagan efectivo el respeto a los principios de democracia y de legalidad. 492 Sobre este aspecto DEL MORAL GARCIA, A., Ministerio Fiscal y reforma de la justicia, en Jueces para la Democracia, n. 43, marzo/2002, p.20 hace una crtica a la timidez del Pacto cuando afirma que el tan exhibido Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia proporciona otra ocasin para volcar nuevamente algunas reflexiones sobre el papel del Ministerio Fiscal en nuestro ordenamiento y algunos apuntes sobre las lneas de eventuales reformas de su Estatuto Orgnico. Aunque lo cierto es que las menciones que se contienen en el Pacto al Fiscal pecan o de ambiguas indefinicin sobre la asuncin de la instruccin en el proceso penal-; o de vacuas-proclamaciones genricas que no dicen nada especfico-; o de alcance muy corto- cuando se buscan concreciones slo se encuentran o el recuerdo del principio de dependencia jerrquica o un programa centrado casi exclusivamente en el establecimiento de una temporalidad en los cargos jerrquicos. 493 A este respecto, vid los comentarios que hace MARTN PASTOR, J., El Ministerio Fiscal, op.cit., pp. 33 y ss.; y FLORES PRADA, I., El Ministerio Fiscal en Espaa, op.cit., pp.512-522, quien hace un importante anlisis del modelo espaol, particularmente de la llamada investigacin preliminar, que se configura en una fase preprocesal a cargo del Ministerio Fiscal, introducida por la Constitucin de 1978, resaltando su imprecisin y su escaso alcance en el entramado jurdico procesal que prev su coexistencia con la investigacin conducida por el Juez de instruccin y que lleva a un paralelismo en las funciones investigadoras que acaba resolvindose en detrimento de la investigacin del Ministerio Fiscal. En efecto, sobre el modelo de instruccin seguido por la Ley Orgnica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, conforme sealado por la doctrina, ha quedado a medio camino entre el clsico modelo del Juez de instruccin y el que hoy impera en otros ordenamientos del entorno, en los que la iniciativa investigadora corresponde al Ministerio Fiscal. En este sentido, vid, por todos, MORENO CATENA, V., Algunas notas sobre la instruccin..., op.cit., p. 51.; y NAVEZ RODRGUEZ, A., El Fiscal en la Ley Orgnica del Tribunal del Jurado..., op.cit., p. 341.

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obstante, por lo que ahora interesa poner de manifiesto, la tendencia al fortalecimiento del rol cometido al Ministerio Pblico en el proceso penal ha sido impulsada o amparada por un importante sector de la doctrina nacional, parte del mismo con notable influencia pasada y presente en la poltica legislativa procesal y penal.494

2.2. LA POSICIN DEL MINISTERIO PBLICO FRENTE A LOS DEMS PODERES DEL ESTADO FORMAS DE ORGANIZACIN Y CONTROL POLTICO DE SU ACTUACIN

Previamente al examen del objeto principal de la presente investigacin, que gira en torno al papel y lmites de actuacin del Ministerio Pblico como parte y titular de la accin penal, y la posibilidad de que ejerza su cometido con base en criterios de oportunidad, es fundamental situar la institucin en el escenario poltico-jurdico de los sistemas penales en concreto. Es decir, la doctrina ha planteado otra cuestin, como presupuesto del anlisis de las posibilidades que se le debe facultar como acusador pblico y del modo como se le permite ejercitar la accin penal segn criterios de oportunidad o bajo la regla de la obligatoriedad , y que gira en torno a la necesidad de definicin de su exacta ubicacin frente a la estructura de poderes del Estado. Es decir, a depender de su posicin frente a los dems poderes del Estado y del modo como se le vea vinculado a los mismos, ser posible definir cules reglas y criterios deber seguir en orden a poner en marcha el proceso. Desde esta concreta perspectiva, teniendo en cuenta que el Ministerio Pblico es el principal rgano del Estado responsable por el control del input del sistema penal, se justifica la preocupacin, ante la manifiesta trascendencia
Sin perjuicio de realizar las oportunas referencias al tema en lo que corresponda al objeto de la presente investigacin, en este trabajo no se va a analizar detenidamente la actuacin del Ministerio Pblico en la fase de instruccin, pues excedera de los lmites del mismo. Por lo que para su estudio, se remite a la abundante bibliografa que ha tratado monogrficamente la cuestin, y, de entre los trabajos ms recientes acerca de este tema, GIMENO SENDRA, V., et.al., El Ministerio Fiscal-Director de la Instruccin , Iustel, 2006, Madrid; FUENTES SORIANO, O., La investigacin por el Fiscal en el proceso penal abreviado y en los juicios rpidos perspectivas de futuro , Tirant lo Blanch, 2005, Valencia; y, MARTN PASTOR, J., El Ministerio Fiscal, op.cit.
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de su cometido, de que el sistema penal prevea mecanismos eficaces de control de su actuacin. Tales mecanismos, segn entiende la gran mayora de la doctrina, vendran definidos tanto en el modo en que se prevea el ejercicio de la accin penal, como en el nivel de autonoma que se le confiera en el ejercicio de sus funciones495. Por tanto, estos dos aspectos estaran estrechamente relacionados, razn por la cual se ha convertido en presupuesto al anlisis del modelo de proceso penal que se adopte en el marco de los sistemas jurdicos en concreto496. En este orden de cosas, en aras a profundizarse en el estudio del principio de oportunidad y sus implicaciones concretas en el mbito en que opera los sistemas penales, interesa destacar de este debate que, por detrs de los argumentos en contra a la incorporacin de criterios de oportunidad en el ejercicio de la accin penal, se esconde el temor de que de ello derive el abuso del poder o la arbitrariedad en la actuacin del Ministerio Pblico. El problema se agravara, segn argumenta un sector de la doctrina, en el caso de concebirse un Ministerio Pblico independiente. Desde la perspectiva del Derecho comparado, esta preocupacin se ha puesto de manifiesto, travistindose en ocasiones bajo el argumento de que la incorporacin del principio de oportunidad conlleva la merma de los derechos fundamentales. Pero, en efecto, conforme se espera haber demostrado a lo largo de este trabajo, una de las principales razones que fundamenta el apego a la manutencin del principio de legalidad estricta, del cual deriva la frmula de la obligatoriedad de la accin penal, consiste en justificar de este modo la limitacin de los poderes del Ministerio Pblico sobre la acusacin, sobre todo en aquellos pases, como en Italia, en que se le ha dado a la institucin una
En este sentido, argumenta DEZ-PICAZO, L. M., El poder de acusar, op.cit., p. 32 que el anlisis de la organizacin del Ministerio Fiscal se encuentra en un punto neurlgico en lo concerniente a la identificacin del diseo del mecanismo a travs del cual se pone en marcha el ius puniendi del Estado (...) 496 Conforme DEZ-PICAZO, L. M., El poder de acusar, op.cit., p. 32, la identificacin del perfil del Ministerio Pblico, se resume a la consideracin de los siguientes aspectos: a) la existencia o inexistencia de un monopolio pblico sobre la accin penal; b) la relacin del Ministerio Fiscal con el mundo poltico y, en particular, con el Poder Ejecutivo; c) la organizacin interna y el modo de seleccin de los agentes del Ministerio Fiscal; d) el grado de diferenciacin entre acusacin e investigacin o, si se prefiere, la relacin entre fiscales y polica. . En el mismo sentido, vid, entre otros, MARTN PASTOR, J., El Ministerio Fiscal, op.cit., pp.313-354.
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configuracin independiente497. Pero, sin perjuicio de volverse a este tema a continuacin, por ahora interesa destacar el primer aspecto, correspondiente a la definicin de su posicin frente a los dems poderes del Estado. De entrada, hay que decir que el tema propuesto ha sido objeto de encendidos debates en el escenario internacional, siendo cierto que no resulta fcil llegar a una frmula de consenso sobre la materia. Sobre todo en razn de la diversidad de concepciones y de estructura orgnica institucional existente en el continente europeo, que, al fin y al cabo, dificulta la identificacin de su naturaleza y ubicacin institucional en el marco del constitucionalismo contemporneo. Es decir, tanto la estructura organizacional externa como interna del Ministerio Pblico, como la definicin de sus funciones y formas de control de su actuacin, se ve condicionado no slo por el perfil jurdico sino tambin poltico y cultural del sistema que integre 498. Tratase, en efecto, de una
Lo dice textualmente ZAGREBELSKY, V., Indipendenza del pubblico ministero e obbligatoriet dellazzione penale, en AA.VV., Pubblico Ministero e accusa penale problemi e prospettive di reforma , CONSO, G. (dir.), Giustizia penale oggi n.4, 1984, p.3, cuando afirma que decir que la accin penal es obligatoria significa excluir que el Ministerio Pblico pueda de forma discrecional decidir si o no formular la acusacin y someterla a juicio; significa tambin y necesariamente prever algn instrumento de control que no autorice al Ministerio Pblico elidirse al ejercicio obligatorio de la accin penal que le es impuesto. En este mismo sentido, vid BOZZO, N., Organizzazione degli uffici requirenti e principio di indipendenza, en Questione Giustizia, n. 2-3, 1994, pp. 293-301, para quien el principio de legalidad determina contextualmente la proteccin constitucional de la independencia tanto externa como internamente. 498 En este sentido, observa SAINZ MORENO, F., El Ministerio Fiscal y la defensa de la legalidad , en Revista de Administracin Pblica, n. 108, Septiembre-Diciembre 1985, p. 149 que la posicin del Ministerio Fiscal dentro del ordenamiento jurdico es uno de los puntos clave en que se manifiesta con intensidad y, en ocasiones, con dramatismo la tensin entre derecho y poltica. En el mismo sentido, seala DEZ PICAZO, L. M., El poder de acusar, op.cit. , p. 12, que la relevancia del tema que ahora se plantea es manifiesta, ya que afecta directamente a la configuracin del modo como se encuentran estructurados los poderes pblicos en un determinado pas. Por esta razn, se trata de un problema jurdico-poltico bsico que se relaciona con el fundamento, organizacin y los lmites del poder. En la misma lnea, vid BERGALLI, R., Jurisdiccin y administracin de justicia, en Sistema penal y problemas sociales, op.cit., p.339; GUARNIERI, C., Pubblico Ministero e sistema poltico , op.cit., que introduce un anlisis pormenorizado de la institucin, resaltando la importancia poltica que reviste la ubicacin institucional del Ministerio Fiscal; FIGUEIREDO DIAS y COSTA ANDRADE, O homem delinqente, op.cit., pp. 471-500, que tambin resaltan la relevancia, bajo la perspectiva criminolgica y poltica, del anlisis del Ministerio Fiscal, y FLORES PRADA, I., El Ministerio Fiscal en Espaa, op.cit., p. 490, que seala que no menos significativo resulta el modo en que se articula el ejercicio de la accin pblica en la persecucin y castigo de los delitos como una de las funciones estatales con mayor proyeccin social. Las distintas posibilidades a la hora de establecer el control, titularidad y ejercicio del input en la justicia penal deben resolverse en sintona con los principios que inspiran el sistema poltico. A este respecto, argumenta MARTN PASTOR, J., El Ministerio Fiscal, op.cit., p.313, aludiendo a la STC 41/1998 (Sala 1.), de 24 de febrero, y el ATC 47/1994 (Pleno), de 8 de febrero, que el TC ha declarado la constitucionalidad tanto del modelo del Juez instructor director de la investigacin que se limita a resolver sobre las diligencias y las medidas propuestas por la acusacin y por la defensa como el modelo del Juez de Garantas correspondiendo en este ltimo caso la direccin de la investigacin oficial al Ministerio Fiscal. Por esta razn, sostiene el autor que, presupuesto pues la constitucionalidad de ambos los modelos, la opcin por la investigacin fiscal se torna ms poltica que jurdica. Sin
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opcin con fuertes matices polticos, condicionada, tanto por la cultura jurdica como por la organizacin poltica de cada pas 499. No obstante, al margen de los matices de orden cultural y poltico que se deba hacer en el anlisis de los modelos de Ministerio Pblico existentes en el orden jurdico de los pases del occidente, es posible destacar como paradigma dos modelos de estructura organizativa institucional: a) el que prev la dependencia directa o indirecta al poder Ejecutivo; b) el que prev una institucin independiente de los dems poderes del Estado 500. Pasando al anlisis del primero modelo, es importante destacar que la vinculacin al poder Ejecutivo se da de diferentes formas y en varios niveles. En algunos pases del entorno, por ejemplo, todava se verifica una vinculacin directa, a travs de la subordinacin jerrquica de los miembros de la institucin al Ministro de la Justicia. Como ejemplos de este modelo, se podra citar el sistema francs, as como el alemn que, por influencia del francs, se organiza segn el mismo principio jerrquico 501. Cabe registrar al respecto que
embargo, no obstante sea correcto que la cuestin planteada presuponga el anlisis del aspecto poltico que gira en torno a este tema, y con toda las venias que se haga a la posicin del TC sobre la constitucionalidad del modelo de Juez instructor, no se puede compartir de esta posicin. Conforme ya se ha tenido la ocasin de analizar en el apartado correspondiente al estudio del principio acusatorio, el modelo de Juez de instruccin vulnera de forma directa este principio, plasmado en el art. 25CE, siendo, por tanto, manifiestamente inconstitucional. 499 En este sentido, destaca AMARAL MACHADO, B., Fiscalas, op.cit., p. 24, que Las relaciones con el poder poltico tambin es un aspecto fundamental en el anlisis organizacional. Mientras el Poder Judicial ha consolidado su independencia (formal por lo menos) con relacin a los poderes polticos, el MP es una institucin cuya exacta posicin en la estructura del Estado moderno an provoca grandes debates (Porto Macedo Jnior, 1999a, p. 37). Y, en lo que corresponde a la independencia meramente formal del poder Judicial, observa el autor que Si formalmente el Poder Judicial es ms independiente que el MF, en los relatos de los entrevistados la justicia estara politizada debido a los mecanismos creados para el control del CGPJ. La insuficiencia de recursos materiales y humanos acarreara una demora excesiva en la tramitacin de los procedimientos. En los casos marcados por una gran complejidad, caracterstica del trabajo de las Fiscalas especializadas investigadas, la crtica gana otros matices. Algunos de los entrevistados critican la estructura organizacional del Poder Judicial que, de alguna forma, propiciara condiciones para que el juez escogiera los casos, paralizndose, muchas veces, los procedimientos ms complejos o que deberan ser prioritarios. Y, como prueba de la falta de independencia del poder Judicial alude a la investigacin encargada por el CGPJ en 1996. Sobre la percepcin del propio rgano, retratados en los resultados expuestos en el Libro Blanco de la Justicia, se concluy (pp. 345-346) que en la investigacin encargada por el CGPJ en el ao 1996, otra cuestin valorada por el rgano fue la percepcin predominante de que la justicia no sera independiente del gobierno, de los grupos econmicos y de los medios de comunicacin (Libro Blanco de la Justicia, Anexo, 1997, p. 426 y pp.434-435). 500 Para un estudio pormenorizado del Ministerio Pblico, confrontando cada uno de los argumentos favorables y contrarios a ambas la tesis, vid, por todos, GUARNIERI, C., Pubblico Ministero e sistema poltico, op.cit. 501 Vid ROXIN, C., Derecho procesal penal, (trad. de Gabriela E.Crdoba y Daniel R. Pastor- revisada por Julio B. J. Maier), Del Puerto, 2000, Buenos Aires, pp.50-54.

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en Francia el Ministerio Fiscal, por previsin constitucional (art. 64.4 CF), integra la estructura del poder Judicial, formando un cuerpo judicial nico. No obstante, las carreras se regulan por distintos estatutos, en lo que concierne a las garantas que se les otorgan a los fiscales y jueces, como, por ejemplo, la inamovilidad que es una prerrogativa asignada slo a los jueces 502. Precisamente en este aspecto, reside uno de los puntos ms criticados por la doctrina internacional. En efecto, el examen de la estructura orgnica de la institucin en ambos pases revela un autntico exceso jerrquico503. Como prueba de ello, no se explica, por ejemplo, que en ambos los sistemas no se prevea como garanta de la carrera la inamovilidad respecto a los fiscales, los cuales, segn el actual sistema, podrn ser desplazados por orden del Ministerio de Justicia, so la frmula genrica del inters del servicio. Por otro lado, es injustificable que se mantenga la previsin en ambos los sistemas de que el poder Ejecutivo pueda dictar instrucciones individuales a los fiscales, sobre asuntos particulares504. Desde otra perspectiva, se podra destacar el modelo espaol como ejemplo de frmula intermedia entre la dependencia jerrquica de la institucin al poder Ejecutivo y la total independencia institucional a los poderes del Estado. Sin embargo, el tema sigue siendo objeto de encendido debate en la doctrina nacional. En efecto, en Espaa este tema no ha sido objeto de menos
Sobre este aspecto, observa DELMAS-MARTY, M., Procesos penales de Europa, op.cit., p. 427, que no existe nexo evidente entre el hecho de que el Ministro de Justicia sea responsable de la poltica penal de la nacin y su poder de trasladar magistrados por necesidad de servicio sin tener que motivar su decisin. El modelo alemn se enfrenta con idntica crtica, pues, conforme seala la misma autora (p. 430), en Alemania tampoco se prev la garanta de inamovilidad respecto a los fiscales, los cuales tambin estn sujetos a traslados y suspensiones sin indicacin de los motivos. Para una crtica al sistema francs, vid los comentarios de PAUNER CHULVI, C., El Ministerio
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Fiscal y la fiscala en Francia: el proyecto de reforma sobre su dependencia jerrquica , en Poder Judicial, n. 55, 1999, pp.189-227. 504 No obstante, a este respecto, observa ROXIN, C., Derecho procesal penal, op.cit., p. 54, que la facultad de impartir instrucciones no est slo vinculada al principio de legalidad, sino, adems, al inters pblico. Por esta razn, sostiene el autor que una instruccin antijurdica no debe ser seguida por el fiscal, aunque confirmada por la instancia superior, pues aquel no puede ser obligado a actuar en contra a su convencimiento. Sobre la ingerencia ejercida por el poder Ejecutivo francs en la actuacin del Ministerio Pblico, por medio de las instrucciones individuales, incluidas en informes particulares, seala PAUNER CHULVI, C., El Ministerio Fiscal y la fiscala en Francia, op.cit. , p. 200 que gracias a esas instrucciones individuales un miembro del Gobierno puede pesar muy directamente y muy discretamente sobre el destino de un proceso que concierna a su propio partido.

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polmica, pues aunque, de un lado, se haya alcanzado un consenso en la doctrina respecto a la inexistencia de dependencia jerrquica del Ministerio Pblico con el poder Ejecutivo 505, de otro, es mayoritaria la posicin que estima imposible concebir la institucin como un rgano o poder separado o independiente del Gobierno506.

No obstante, cabe registrar que la Ley 24/2007, de 9 de octubre, de reforma del EOMF, represent un cambio de importancia trascendente en aras a dotar el Ministerio Pblico de mayores cotas de autonoma frente al poder Ejecutivo. En efecto, antes de la reforma, las crticas se concentraban fundamentalmente en el rgimen de nombramiento y cese del Fiscal General del Estado (arts. 124.4 CE y 29.1 EOMF). Pero, segn sobresale de la Exposicin de Motivos de dicha Ley, uno de los objetivos que se pretende alcanzar con la presente reforma es dotar al Ministerio Fiscal de una mayor autonoma en el desempeo de sus funciones, que contribuya a reforzar de cara a la sociedad el principio de imparcialidad que preside su actuacin de conformidad con lo previsto en el artculo 124.1 de la Constitucin. En orden a ello, se ha suprimido la libre decisin de cese por parte del Ejecutivo, con la introduccin de causas objetivas de cese, como una garanta del margen de autonoma del Fiscal General del Estado. Asimismo, destaca la Exposicin de Motivos que para garantizar la mayor autonoma del Ministerio Pblico en el ejercicio de sus funciones, se introduce la necesaria intervencin de la Junta de Fiscales de Sala, mximo rgano asesor del Fiscal General en materia Jurdica, siempre que el Fiscal General vaya a impartir instrucciones a sus
Vid los artculos 8.1 y 3 de la Ley 50/81, de 30 de diciembre, que reglamenta el Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal en Espaa, que prev como principio la actuacin mediante rganos propios. Sobre este aspecto sostiene FLORES PRADA, I., El Ministerio Fiscal en Espaa, op.cit. , p.278 que el Estatuto, va artculo 8, ha roto toda va de comunicacin especfica entre Gobierno y Ministerio Fiscal siempre que, de la diccin de tal precepto, no puede deducirse sino que el propio Gobierno es contemplado como un interesado ms en la actuacin del Ministerio Pblico. 506 Para un anlisis de esta posicin, vid, por todos, MORENO CATENA, V., El papel del Ministerio Fiscal en el Estado democrtico de derecho, op.cit., p. 152. El principal argumento a favor de esta tesis es que el Ministerio Pblico, como rgano ejecutor de la poltica criminal del Estado, debe vincularse al poder Ejecutivo, aunque advierta el procesalista que deba garantizarse la transparencia de esta relacin. Ello slo se alcanzara, segn sostiene el autor, por la modificacin del estatuto de la fiscala, en orden a garantizar que las indicaciones o las instrucciones del Gobierno al Ministerio Fiscal sobre poltica criminal deben ser pblicas y sometidas a debate poltico en sede parlamentaria, y enterrar el ucase telefnico; deben ser, adems, generales, sin referencia a un caso concreto, y positivas, de persecucin de conductas y no de prohibicin de hacerlo. En el mismo sentido, vid FLORES PRADA, I., El Ministerio Fiscal en Espaa, op.cit., pp. 360-362.
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subordinados en cualquier asunto que afecte a miembros del Gobierno, cualquiera que sea la posicin procesal de stos.

Pero, la cuestin que todava plantea problemas consiste en cmo garantizar el efectivo respeto a los principios de legalidad e imparcialidad que deben pautar su actuacin (arts. 124. 2 CE y 2.1 EOMF), si desde una perspectiva orgnica, se mantiene la vinculacin poltica del Ministerio Pblico respecto al Poder Ejecutivo reforzada por el principio de la dependencia jerrquica que disciplina interna corpus la institucin507. Es decir, desde esta concreta perspectiva, es incontrastable que resulta difcil impedir la vulneracin en la praxis de aquellos principios. En efecto, son innumerables los ejemplos de la actuacin del Ministerio Pblico condicionada por las directrices polticas del Gobierno, especialmente en algn caso concreto con repercusin en el escenario poltico nacional508.

El problema, por tanto, consiste en asegurar el efectivo respeto a estos principios bajo una estructura orgnica tan rgida y, por encima de todo, bajo una innegable influencia poltica del Gobierno del Estado sobre su actuacin509. As las cosas, la atribucin de ms competencias al Ministerio Pblico, sobre todo en lo que atae a su funcin precipua de rgano del Estado encargado del ejercicio del ius puniendi del Estado, podra llevar, por la relacin ambigua que mantiene con el Gobierno, y por efecto de los principios de unidad,
507

dependencia

jerarqua,

un

control

poltico

una

Conforme advierte MARTN PASTOR, J., El Ministerio Fiscal, op.cit., p. 330, como se puede comprobar las tcnicas que se articulan en el estatuto orgnico del Ministerio Fiscal para garantizar la unidad de actuacin y la dependencia jerrquica conducen a que no se pueda predicar la independencia de sus miembros, pues stos no pueden realizar una autnoma determinacin de cul debe ser, en el supuesto concreto planteado, una actuacin ajustada a la legalidad, sino que en esa determinacin estn sujetos a los rdenes e instrucciones impartidas por sus superiores. 508 Para dar un ejemplo de la actualidad poltica espaola, ha tenido gran repercusin meditica la polmica posicin del Fiscal General del Estado, en perfecta conciencia con la del Gobierno, respecto a las elecciones autonmicas que se han celebrado el pasado 27 de mayo y la impugnacin parcial de auto de la Sala Especial del art. 61 LOPJ del TS por el TC de las listas de la ANV. Vid, por todos, las severas crticas lanzadas por el columnista Santos Juli, El fiscal y los lderes notorios, en El Pas, de 20 de mayo de 2007, p. 12, respecto a la actuacin de la Fiscala General del Estado en este episodio. 509 En este sentido, advierte ANDRS IBEZ, P., El Ministerio Fiscal..., op.cit., p. 83, que se da por supuesta la afirmada independencia poltica del MF, cuando tendra que ser objeto de demostracin emprica, puesto que aquella es verificable y falsable, pues tiene que ver con los hechos relativos a la forma como el MF acta prcticamente en sus relaciones con el Ejecutivo.

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instrumentalizacin poltica y partidista no slo de la instruccin sino tambin de la accin penal510. En definitiva, la preocupacin reside por tanto en el riesgo del compromiso poltico-partidista de que puede revestirse la actuacin del Ministerio Pblico, sobre todo en lo que corresponde a su actuacin en el ejercicio de la accin penal. Desde esta concreta perspectiva, es innegable que, so la frmula genrica de proteccin del inters pblico, y aunque bajo el manto de la autonoma en el ejercicio de sus funciones, la actuacin institucional, puede en ocasiones dar lugar al uso interesado de los poderes que se le asigna a la institucin en el proceso penal. En este orden de cosas, es cierto que el riesgo de utilizacin partidista de la accin penal se agrava sobre todo en el supuesto de configurarse la llamada criminalidad gubernativa 511, y esta preocupacin se acenta por razones obvias especialmente en el mbito de los sistemas en los que se verifica una vinculacin directa o indirecta del Ministerio Pblico al Poder Ejecutivo512. En efecto, son innmeros los casos de corrupcin poltica
Sobre este aspecto, conforme seala MARTN PASTOR, J., El Ministerio Fiscal, op.cit., pp. 346347, incluso dentro de los autores que defienden la vinculacin del Ministerio Fiscal con el Poder Ejecutivo se critica que esa vinculacin no est mejor definida por la normativa correspondiente y que en sta existan indefiniciones y ambigedades sobre dicha vinculacin, y se propone, para corregir lo anterior, que el Gobierno pueda dirigir rdenes e instrucciones de actuacin al Ministerio Fiscal. Sin embargo, conforme advierte el propio autor, no se tratara tanto de abrir canales nuevos de relacin entre el Ministerio Fiscal y el Poder Ejecutivo, sino de hacer transparentes aqullos ya existentes de hecho, aunque no estn previstos en la ley. La actual ambigedad de la vinculacin del Ministerio Fiscal con el Poder Ejecutivo posibilita causes de comunicacin oficiosos, al margen de los estatutarios y maniobras en la oscuridad en funcin de los intereses no publicables del Gobierno, lo que provoca que en ocasiones ste pueda, simultneamente, escudarse en la independencia del Fiscal General del Estado e influir decisivamente en su actuacin. No obstante, la opcin que el autor encuentra para colmar la reconocida ambigedad de las relaciones entre el Ministerio Pblico y el Gobierno no pasa por la creacin de mecanismos capaces de potenciar su independencia, sino ms bien el control de su actividad por el poder Judicial, sobre todo en lo que corresponda a las atribuciones de las diligencias preliminares al Ministerio Pblico, lo que al parecer planteara igualmente serios problemas en lo que corresponde a la vulneracin del principio acusatorio, y que derivara de forma muy probable de la alternativa propuesta. 511 DEZ-PICAZO, L. M., El poder de acusar, op.cit., p.85, trae una definicin de lo que denomina criminalidad gubernativa, la cual se identifica con cualesquiera hechos delictivos cometidos por los miembros y agentes del Poder Ejecutivo. Comprende, as, tanto los delitos cometidos en el ejercicio del cargo (prevaricacin, malversacin, etc.) como aqullos otros que, sin estar especficamente vinculados con el ejercicio de funciones pblicas, poseen una connotacin poltica (espionaje a la oposicin, financiacin ilegal de partidos polticos, etc.). 512 En lo que corresponde a Espaa, AMARAL MACHADO, B., Fiscalas, op.cit., p. 319, seala que El informe negativo emitido por el GRECO sobre el Gobierno espaol en 2002 evidencia parte de los intereses contradictorios que aparecen cuando se pretende implementar determinadas medidas en los Estados nacionales. El grupo, constituido en octubre de 1999 y coordinado por el Consejo de Europa, Resolucin (99) 5 de 1 de mayo de 1999, ha sido el punto de partida para implementar el control mutuo
510

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que se han hecho pblicos y en los que efectivamente ha habido una actuacin poco transparente, especialmente por parte de la cspide de la institucin 513.

Esta preocupacin se ha reflejado no slo en el mbito de los debates internos trabados acerca del tema, sino tambin ha sido objeto de discusin en el mbito internacional. A estos efectos, se podra mencionar en el marco en que opera el Consejo Europeo, lo que establece la Recomendacin R(94)12 y la R(95)12. Antese que la primera trata especficamente de la exigencia de garanta de independencia externa no slo de los jueces, sino tambin de todas las otras personas que ejercen funciones directamente relacionadas a las ejercidas por el poder Judicial y que se integran a las funciones esenciales a la Administracin de la Justicia. Mientras la R(95)12 se refiere a la independencia como medio necesario para el combate de la corrupcin, especialmente a travs de la creacin de mecanismos que aseguren que la persona o rgano
entre los Estados miembros. Pero la evaluacin negativa que transmite los fiscales entrevistados sobre la poltica adoptada por el Gobierno respecto a la FERDERC se reflej en las conclusiones plasmadas en el documento. Efectivamente, el informe divulgado en el ao 2002 critic el desempeo de Espaa en la lucha contra la corrupcin. De las recomendaciones hechas a Espaa, gran parte se concentran en la necesidad de fortalecer la independencia, capacidad y medios disponibles (personal y material) de la FERDERC. 513 En Espaa es bastante emblemtico la crisis por la que pas la institucin en enero de 1998, a raz del cuestionamiento interno sobre la legalidad y legitimidad de la actuacin del Fiscal General, respecto a la censura a las entidades asociativas de fiscales que criticaron la decisin de la Ministra de la Justicia, al determinar la anulacin de la multa impuesta a los fiscales de la Audiencia Nacional, Eduardo Fungairio y Mara Dolores Mrquez de Prado, por no haber aportado al sumario un laudo tcnico que exculpaba un miembro de ETA, en el caso del atentado al Presidente del Gobierno, as como respecto a las declaraciones del Fiscal General justificando los golpes militares en Argentina y Chile. Las crticas al Fiscal General del Estado en estos episodios fueron implacables, conllevando las fuerzas polticas de izquierda a exigir la destitucin inmediata del Fiscal del Estado, como se verifica, por ejemplo, por las declaraciones a los rganos de prensa del portavoz de la Unin Progresista de Fiscales (UPF) que manifest que el Fiscal del Estado, refirindose a su vinculacin al gobierno, no pertenece a la carrera, sino al Gobierno, y no es el mximo representante del Ministerio Fiscal frente al Gobierno, sino el mnimo representante del Gobierno frente al Ministerio Fiscal. A raz de estos acontecimientos y justificando la actuacin del Fiscal General del Estado, el entonces presidente de la Xunta de Galicia, Manuel Fraga subray que a diferencia de la independencia de los jueces, garantizada por primera vez con rango constitucional, los fiscales forman parte de un cuerpo que est relacionado con el Ejecutivo, aunque en Espaa no tienen una dependencia tan estrecha o tan estricta como en Francia o Italia. El Presidente del Gobierno, por su parte, afirm en entrevista concedida a un diario chileno, sobre la actuacin del Fiscal del Estado en el episodio de las investigaciones sobre las dictaduras sudamericanas, que la posicin del fiscal se puede interpretar ya no como una postura individual, sino como una visin que lleva implcita la posicin del Gobierno Vid El Pas, 17, 21, 23, 24, 28 y 29 de enero de 1998. Adems, sobre los casos emblemticos de corrupcin poltica en Portugal, Espaa y Francia, vid MAJA COSTA, E., Lesperienza portoghese della lotta alla corruzione , en Questione Giustizia, n. 2-3, 1994, FrancoAngeli, pp.633-650; ANDRS IBAES, P., Sulla corruzione in Spagna (ovvero:gatto bianco/gatto nero/gattopardo), en Questione Giustizia, n. 2-3, 1994, FrancoAngeli, pp.641-645; IMERGLIK, H., Corruzione in Francia: il ruolo della magistratura , en Questione Giustizia, n. 2-3, 1994, FrancoAngeli, pp.646-650.

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responsable de la persecucin penal y de la imposicin de sancin gocen de la autonoma necesaria al ejercicio de sus funciones, estando libres de cualquier influencia incompatible con sus estatutos514.

A estas consideraciones crticas, precisamente respecto al riesgo de instrumentalizacin poltica de la institucin en el supuesto de configurarse la criminalidad gubernativa, responde el sector de la doctrina espaola favorable a la preservacin de su vinculacin al poder Ejecutivo, tratndolo, por un lado, como un hecho aislado o cuando menos infrecuente del total de delitos que se investigan en el pas. Ello no justificara, segn entiende los que defienden esta posicin, la necesidad de conferirle al Ministerio Pblico la garanta de independencia515. Por otro lado, argumenta este sector de la doctrina que, en orden a paliar el problema planteado por estos casos tratados como menos frecuentes, sera suficiente la creacin de mecanismos de contrapeso en el sistema, tales como el control judicial sobre la instruccin y el control desempeado por los medios de comunicacin en atencin a la cualidad de las personas objeto de la misma.

Desde esta perspectiva, se sostiene que la previsin de estos mecanismos de control externa corpus sera por tanto suficiente en orden a colmar la falta de transparencia y la ambigedad de las relaciones entre el Ministerio Pblico y el Gobierno. Y, en lo que corresponde al control meditico, argumentan los defensores de esta posicin que se reviste de gran importancia, sobre todo si considerado el deber del Ministerio Pblico de informar la opinin pblica sobre su actuacin. Asimismo, se pone el acento en la necesidad de potenciacin de la actuacin de los acusadores particular y popular, ya previstos en el sistema procesal espaol y que son entendidos como una garanta, en la medida en que podrn neutralizar la accin del

A este respecto, vid los comentarios de MONETTI, V., Organizzazione del Pubblico Ministero e poteri di amministrazione della giurisdizione (orientamenti del Consiglio dEuropa e situazione italiana) , en Questione Giustizia, n. 2, 2001, Franco Angeli, pp.195-206. 515 Defiende esta posicin, de entre otros, DEZ-PICAZO, L. M., El poder de acusar, op.cit., p. 26.
514

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Ministerio Pblico debidas a eventuales injerencias gubernamentales en asuntos relacionados con el Poder Ejecutivo 516.

En contrapartida, argumenta el sector favorable a la vinculacin orgnica del Ministerio Pblico al poder Ejecutivo que tradicionalmente la institucin se ha legitimado por medio del poder Ejecutivo, y ello justificara, por tanto, la preservacin de este modelo. En efecto, exceptuado el modelo adoptado en los EEUU517, en que la legitimidad de la institucin se fundamenta en la eleccin directa de los integrantes del Ministerio Pblico, en el mbito europeo, sobre todo en los pases en que se adopta el sistema parlamentarista de gobierno, as como en Latinoamrica, gran parte por influencia de la tradicin europea, la institucin ha legitimado su actuacin como agente poltico del Estado, responsable por el control formal del input del sistema penal, en la gran mayora de los pases, por medio de la vinculacin directa o indirecta al poder Ejecutivo y al Parlamento 518. Siguiendo este razonamiento, considerando por tanto que el poder Ejecutivo es en ocasiones por mandado constitucional como es el caso de Francia (art. 20 CF) y Espaa (art. 97 CE) el poder encargado de definir y dirigir la poltica criminal del Estado, sera de esta forma el nico responsable frente al parlamento de su modo de ejecucin. Por esta razn y considerando an la trascendencia de su actuacin, como rgano ejecutor de la poltica criminal del Estado, se justificara de esta forma su vinculacin orgnica al poder Ejecutivo, pues, ste sera, en ltima instancia, el nico responsable frente al Parlamento por la ejecucin de la poltica de Gobierno519. Dicho en otras palabras, segn sostiene este sector de la doctrina, la naturaleza y las funciones asignadas al Ministerio Pblico, sobre todo como rgano ejecutor de la poltica criminal del Estado, justificara la necesidad de mantenerse un canal abierto de comunicacin entre la institucin y el poder del Estado responsable por la elaboracin y ejecucin de esta poltica frente al Parlamento.
As lo dice expresamente MARTN PASTOR, J., El Ministerio Fiscal, op.cit., pp.341-355. Para un anlisis del modelo norteamericano de Ministerio Pblico norteamericano, vid DEZ-PICAZO, L. M., El poder de acusar, op.cit., pp. 85-108. 518 En este sentido, vid O. DOMINIONI, Per un collegamento fra ministro della giustizia e pubblico ministero, en Pubblico ministero e accusa penale, op.cit., pp. 44 y ss. 519 Sobre la llamada vinculacin orgnica vid FLORES PRADA, I., El Ministerio Fiscal en Espaa, op.cit., pp. 305-308.
516 517

239

Sobre

estos

argumentos

se

podra

hacer

dos

ordenes

de

consideraciones, sin perjuicio de las razones que se detallar en seguida, por los que defienden la independencia del Ministerio Pblico: la primera, consiste en aclarar que las razones que justificaran la necesidad de garantizarse la independencia institucional no se resumen a los riesgos de injerencia poltica relacionados a los asuntos que quede configurada la criminalidad gubernamental, sino tambin comprenden los dems casos en que se podr hacer el uso partidista de la poltica criminal del Estado. Es decir, aunque en el supuesto de que se comprobase ser estos casos aislados, subsistira el inconveniente de mantenerse la vinculacin orgnica institucional al Gobierno tambin y sobre todo en las dems hiptesis, en que el Ministerio Pblico acta como rgano ejecutor de la poltica criminal del Estado.

La razn de ser de esta posicin se da por el hecho de que, conforme tratado anteriormente y se ver a continuacin, el inters pblico que debe pautar la actuacin del Ministerio Pblico no necesariamente se confunde con las directrices de poltica criminal establecidas en el marco de la poltica de interior trazada por el Gobierno 520. De lo contrario, podra darse la hiptesis de someter la actuacin institucional a la ejecucin de una poltica pblica que no siempre se adecua a los principios que deben pautar el ejercicio del ius puniendi del Estado, en el marco de los sistemas jurdicos democrticos 521.
Sobre el uso ideolgico del concepto de poltica criminal, advierte BARATTA, A., Poltica Criminal: entre la poltica de seguridad y la poltica social, en Criminologa y sistema penal, op.cit., p. 155, en nota de pie de pgina, que la ideologa (en el sentido negativo) obstaculiza el conocimiento de las implicaciones reales de ciertas polticas de parte de los actores o del pblico, as como la definicin de polticas alternativas de parte de otros actos. Esto vale tambin, en particular, para la poltica criminal. Mientras la poltica oficial est constantemente condicionada por la ideologa en el sentido negativo, las polticas alternativas (programas alternativos de accin en el sentido positivo del trmino) requieren un continuo y paciente trabajo de crtica ideolgica, y tambin de autocrtica por parte de los promotores, juntamente con la participacin activa de stos en los procesos de comunicacin social, por medio de los cuales el pblico, desde la posicin de espectador, puede transformarse en actor de la poltica. La crtica ideolgica y la participacin de la sociedad civil son presupuestos necesarios para la transformacin de la poltica de control de las infracciones delictivas, de la criminalizacin y de sus consecuencias individuales y sociales desde el modelo tecnocrtico al modelo democrtico. 521 A este respecto, seala DIEZ RIPOLLES, J. L., La vctima del delito, op.cit., p. 33, que las pretensiones de legislar en estrecha, acrtica y en ocasiones inmediata relacin con las denominadas demandas populares constituye una actitud poltica populista que ignora los fundamentos de una democracia deliberativa y persigue por lo general objetivos alejados de los propios del derecho penal, con frecuencia vinculados a intereses particulares poltico-partidistas.
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Como prueba de ello, bastara con citar los recientes cambios legislativos introducidos por la Ley n. 32/2002 y Ley Orgnica n. 8/2002, que alteraron el procedimiento para los juicios rpidos y de faltas, adems de la alteracin del EOMF522. Conforme se observa del intenso debate parlamentario que precedi la publicacin de la citada normativa, los cambios legislativos introducidos por la Ley de los Juicios rpidos y la reforma del EOMF fueron objeto de fuertes crticas por las asociaciones de fiscales, lo que permite concluir sin miedo de equivocarse que las aludidas leyes no son producto de un consenso entre el Gobierno y el Ministerio Pblico sobre los rumbos que deba tomar la poltica criminal del Estado523.

Dicho de otro modo, no hay que confundir poltica de Estado con poltica de Gobierno. Es decir, conforme destaca la doctrina, ms all de una poltica momentnea y circunstancial de un gobierno, aunque legitimado por el voto popular de elecciones libres, lo que se debe buscar es una poltica de Estado. La legitimidad no debe ser buscada por tanto teniendo como parmetro las elecciones hechas por quienes detienen el poder. Ello no sera una legitimacin autentica, pero artificialmente construida e impuesta por quien deber ser legitimado en sus actos, no se legitimar por ellos. En definitiva, la legitimidad adviene no de quienes o porque detienen el poder, sino del mayoritario grado de consenso de los integrantes sociales sobre el acierto de

Al respecto, seala AMARAL MACHADO, B., Fiscalas, op.cit., p. 243, que los recientes cambios legislativos introducidos por la Ley n. 32/2002 y Ley Orgnica n. 8/2002, que alteraron el procedimiento para los juicios de faltas y la alteracin del EOMF llevaron a un intenso debate del cual participaron activamente las dos ms importantes asociaciones. El incidente protagonizado por el Fiscal Jefe de Madrid, miembro de la UPF, permite identificar fuertes divergencias acerca de la poltica criminal privilegiada por el gobierno popular (PP). Las declaraciones del fiscal jefe (Mariano Bermejo) de que la Fiscala no dispondra de recursos humanos para atender a lo que exiga la ley fueron rotuladas por el ministro Michavila como boicot a los procedimientos rpidos. 523 En este sentido, AMARAL MACHADO, B., Fiscalas, op.cit., pp.247-249, seala que los cambios legislativos introducidos por la Ley de los Juicios rpidos y la reforma del EOMF fueron objeto de fuertes crticas en el congreso celebrado juntamente con el JpD, entre los das 12 y 13 de junio de 2003 en Benicassim y el debate realizado por la AF (Asociacin de Fiscales), en noviembre de 2003. Destaca el autor, respecto al congreso de Benicassim que los debates fueron marcados por una fuerte confrontacin con el representante del gobierno del PP. Los fiscales Carlos Jimnez Villarejo y Mariano Bermejo, en sintona con el parlamentario de IU, exhortaron al diputado socialista de que el PSOE denunciara lo que ellos designaban de coartada contra el MF. Segn entendimiento mayoritario de los fiscales presentes a este congreso, La Ley de Juicios Rpidos sera una evidencia de las prioridades del gobierno: atacar a la delincuencia callejera y desarticular la estructura montada con la creacin de la FERDERC (Fiscala Especial para la Represin de los Delitos Econmicos Relacionados con la Corrupcin). Es decir, sacrificando la persecucin de la delincuencia econmica relacionada con la corrupcin.
522

241

las elecciones axiolgicas de aquellos, cuanto a las finalidades y a las formas de se atingir el bien comn524.

As que, desde esta concreta perspectiva, se remite a las consideraciones hechas en el primer captulo de este trabajo y que giran en torno a la hiptesis de poner en marcha una poltica penal de emergencia, en el marco en que se inscribe la poltica gubernamental. En efecto, la praxis ha demostrado que en la actualidad ha ganado terreno las teoras que fundamentan un Derecho penal y procesal penal meramente simblico, en total desacuerdo con los principios que deben informar los rdenes jurdicos democrticos y que se fundamentan en la proteccin de los derechos fundamentales525. Esta postura ha hecho eco sobre todo en el escenario poltico, por medio del discurso que se caracteriza, como ya se ha podido destacar antes, por el nombrado populismo punitivo, con el nico objetivo de atender la demanda por mayor seguridad 526. En efecto, sta ha sido la marca de las polticas de ley y orden llevadas a cabo en gran parte de los pases no slo del entorno europeo sino tambin de Latinoamrica.

Bajo este supuesto, es posible concluir que tampoco conviene vincular la actuacin del Ministerio Pblico en el mbito de la persecucin penal, en obediencia a una poltica de gobierno concreta. En efecto, el Ministerio Pblico, al margen de que deba ejercer sus funciones de forma coordinada con los dems poderes del Estado y en aras a poner en marcha la poltica criminal gubernamental, no acta como instrumento o longa manus del poder Ejecutivo, sino como rgano pblico encargado de la proteccin y defensa del inters pblico, tutelado por la ley y fundamentalmente por la Constitucin.
En este sentido, cfr. los comentarios de ZANOIDE DE MORAES, M., Poltica criminal, Constituio e Processo penal: razes da caminhada brasileira para a institucionalizao do caos , en Arquivos do Ministrio da Justia, n. 190, jul./dez. 2006, Ministrio da Justia, Braslia, pp. 183 y ss. 525 FLORES PRADA, I., Los nuevos procesos penales, op.cit., p. 27, parte de esta premisa para justificar la crtica que hace al mal funcionamiento de los juicios rpidos. Desde esta perspectiva seala el autor que el objetivo no puede ser la celeridad sino el tiempo razonable, y que el tiempo razonable es, a su vez, el resultado del funcionamiento ajustado de muchas piezas, no todas dependientes de la estructura del proceso. 526 Para un anlisis de este tema, se remite a las consideraciones expuestas en el captulo 1 de este trabajo.
524

242

En definitiva, con independencia y respetadas las opiniones contrarias, lo que se defiende presupone un cambio de paradigma respecto a la concepcin del Ministerio Pblico en el marco del constitucionalismo contemporneo. A partir de este nuevo enfoque, el Ministerio Pblico debe ser concebido desde una perspectiva ms amplia, que se pauta por los valores superiores previstos en las Constituciones de los rdenes jurdicos democrticos y, por tanto, est por encima de una concreta poltica pblica implementada por el poder Ejecutivo527.

En esta lnea de argumentacin, seala la doctrina favorable a un Ministerio Pblico independiente de los dems poderes del Estado que la poltica criminal se encauza bien por la va legislativa (poltica penal), bien por la va preventiva-social528. Desde esta concreta perspectiva, concebido el inters pblico del Estado en el ejercicio de la accin penal en sus justos trminos como expresin de la efectiva proteccin de los derechos y garantas alzados a derechos fundamentales en el marco de los rdenes jurdicos democrticos la cuestin de la necesaria vinculacin del Ministerio Pblico a la poltica interior del Estado, en lo que atae a la poltica criminal puesta en marcha por el poder Ejecutivo, se ve de todo superada, puesto que en el marco del constitucionalismo contemporneo y a raz de la autonoma que se deba conferir al Ministerio Pblico en el ejercicio de sus funciones, no cabe comprender dentro de la acepcin del inters pblico tutelado por la ley (art. 124.1 CE) el inters poltico en la defensa de la poltica criminal del Gobierno de turno529.

En contra a esta posicin, vid MORENO CATENA, V., Las diligencias de investigacin..., op.cit., p. 228. 528 En COMPTE MASSACH, T., Profundizando en el modelo constitucional del MF, en Jueces para la Democracia, n. 23, 3/1994, p. 32. 529 En este sentido, vid los comentarios de ANDRS IBEZ, P., El Ministerio Fiscal..., op.cit., pp. 86 y 87. Sobre la organizacin de la actuacin del MP espaol con base en circulares e instrucciones, seala AMARAL MACHADO, B., Fiscalas, op.cit., p.253, que ms que una simple adaptacin a los cambios implementados en el ordenamiento jurdico, la forma de actuacin del MF presupone el establecimiento de prioridades por la FGE. El tratamiento dado por las normas que disciplinan cuestiones con un gran impacto social permite trasladarlas al campo jurdico y las soluciones adoptadas parecen acercarse a los intereses del Gobierno de turno.
527

243

Asimismo,

podra

argumentarse,

conforme

advierte

ANDRS

IBEZ, que el recurso a la caracterizacin del Ministerio Pblico como agente cualificado de la poltica criminal plantea serios problemas, no slo polticos, sino incluso de orden conceptual, pues con esta sugestiva propuesta se justificara plenamente el desplazamiento del MF al rea gubernamental, su plena integracin en el marco de la poltica interior, del Ministerio del Interior. En efecto, sta parece ser la real ubicacin del Ministerio Pblico espaol, puesta de manifiesto por medio de la actual reglamentacin de la carrera fiscal, la cual debe responder a los mismos principios aplicables a la Administracin del Estado y que, a su vez, son diametralmente opuestos a los judiciales. Sin embargo, conforme seala el autor En el contexto del Estado de Derecho, la actuacin de los operadores jurdicos del control social, MF incluido, slo puede producirse por cauces institucionales formalizados y con medios que son los previstos en el Derecho punitivo, es decir, en el marco de la poltica penal. Su hacer tendr, no obstante, como referente cultural, el diseo de una cierta poltica criminal, pero no slo en la medida en que sta haya encontrado una plasmacin legal530. En este orden de cosas, cobra importancia tenerse en cuenta en el diseo de la institucin lo que establece la Recomendacin (2000)19, del Consejo de Europa. A estos efectos, se recomienda que, con independencia del modelo de Ministerio Pblico que se adopte en los respectivos Estados miembros, y respetadas las diferentes concepciones de proceso y de estructura organizativa existentes en el mbito de los pases de cultura anglosajona y civilista, los Estados debern asignar reglas claras y objetivas respecto a las funciones y garantas conferidas a la institucin en el marco de los ordenamientos jurdicos respectivos. Antese que esta exigencia deriva sobre todo de la necesidad de tornar efectiva la imparcialidad y la transparencia de su actuacin. Esto implica el deber no slo de previsin legal del abanico de atribuciones que le son otorgadas, en el marco de las democracias
En ANDRS IBAEZ, P., El Ministerio Fiscal..., op.cit., p. 87. En este sentido, advierte ROXIN, C. , Derecho procesal penal, op.cit., p. 53, en aras a una mayor independencia del Ministerio Pblico alemn que, aunque no pueda ser equiparado al Juez, tampoco es, en modo alguno, una mera autoridad administrativa. Dado que a ella le est confiada la administracin de justicia penal, en divisin funcional con los tribunales, su actividad, como la del juez, no puede ser orientada a las exigencias de la administracin, sino slo a valores jurdicos, esto es, a criterios de verdad y justicia.
530

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contemporneas, sino tambin la creacin de una estructura organizativa de carrera que torne viable la consecucin de la labor que se le asigna 531. En este orden de cosas, desde la perspectiva adoptada por la Recomendacin (2000)19, la funcin conferida al Ministerio Pblico en los ordenamientos jurdicos democrticos debe consistir fundamentalmente en la fiscalizacin de la efectiva observancia de la ley y, en lo que se refiere a la Administracin de la Justicia criminal, su actuacin debe pautarse, de un lado, por la observancia del inters pblico y social. De otro, por la proteccin de los derechos fundamentales de las partes involucradas en un procedimiento criminal532. Y es posible avanzar en este argumento para sostener que, ms que velar por la legalidad, cabe al Ministerio Pblico el cometido de velar por la constitucionalidad de la poltica criminal que se perfila, en el marco en que opera el sistema penal de los rdenes jurdicos democrticos. As que de ello deriva la necesidad de que su actuacin trascienda la mera ejecucin de la poltica criminal del Estado, en la medida que su cometido constitucional sea asegurar la efectiva aplicacin del sistema de garantas procesales previsto en la Constitucin y, en consecuencia, velar, de forma imparcial, por la proteccin de los derechos fundamentales de los implicados en un proceso criminal. En definitiva, en el marco de los rdenes jurdicos democrticos hay que buscar el fundamento y la legitimidad de su actuacin en los valores superiores plasmados en la Constitucin que, a la postre, es lo que define el inters pblico y delimita el marco de proteccin de los derechos fundamentales. Desde otra perspectiva, en cuanto a los medios propuestos como contrapeso a la actuacin institucional, sin perjuicio del estudio detallado que se har en el apartado correspondiente a los mecanismos de control, hay que
En este sentido, tngase presente el comentario al artculo 5 - que trata de las garantas de carrera, como, por ejemplo, forma de reclutamiento; promocin y criterios de traslado. En este particular, se seala que las garantas conferidas a la institucin reflejan una preocupacin comn, fruto, no de intereses corporativistas, sino de la necesidad de eliminacin de un nmero de prcticas ilegales, en particular las provenientes de autoridades polticas. 532 As establece el artculo 1 de la Rec (2000)19. En los comentarios a este artculo, se seala que, en este particular, el Comit de Ministros enfatiza el deber del Ministerio Pblico de velar por la eficacia del sistema de justicia criminal, ya que es el principal responsable por la alimentacin del sistema, a travs de la definicin de conceptos como, por ejemplo, el interese general.
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tener en cuenta que estos no slo se aplican en la presencia de los delitos gubernamentales, sino tambin en lo que corresponde al ejercicio de la accin penal, respecto a los dems delitos. Es decir, con independencia de la configuracin orgnica del Ministerio Pblico y de la naturaleza del delito en cuestin, habr que prever los mecanismos democrticos de control de su actuacin y, desde esta concreta perspectiva, juega un papel fundamental la potenciacin del papel de la vctima en el proceso, adems de promocin de los medios en aras a conferir la mxima publicidad a su actuacin.

En este orden de cosas, cobra importancia resaltar lo que establece la Recomendacin (2000) 19, en lo que corresponde a la previsin de mecanismos de control de la actuacin del Ministerio Pblico por parte de las partes interesadas y directamente perjudicadas por el hecho delictivo. En efecto, la previsin de estos mecanismos de control, destacndose los ejercidos por la vctima o por terceros que demuestren su inters en el procedimiento especialmente en las hiptesis en que se permite el archivo o sobreseimiento, como forma de abreviacin del procedimiento criminal, teniendo en cuenta criterios de oportunidad en el ejercicio de la accin penal se convierte en una exigencia en aras a conferir la mxima legitimidad a su actuacin. A estos efectos, la previsin, por ejemplo, de recurso a los rganos jerrquicamente superiores, cuando previstos, o a los rganos de autogobierno se convierte en un importante mecanismo, no slo en orden a dar mayor protagonismo a las partes en la defensa de sus derechos e inters en el proceso, sino tambin en aras a una mayor democratizacin de la actuacin de los operadores jurdicos en el mbito en que opera el sistema penal. Sin perjuicio del recurso a las vas judiciales y de la instauracin de accin penal privada en las hiptesis de manifiesta violacin ante la inaccin de la fiscala del derecho de las partes a la tutela jurisdiccional efectiva. 533

No obstante, no se puede olvidar que estos mecanismos debern articularse de forma sistmica, so pena de perder la coherencia interna y externa de todo el sistema penal. Tratase, por tanto, de enlazar todos estos
533

Cfr. artculos 33 y 34 de la Rec.(2000)19.

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mecanismos a las pautas que informan el sistema acusatorio. En este orden de cosas, hay que tener especial precaucin, por ejemplo, con la ingerencia indebida del poder Judicial en la fase de instruccin o en el ejercicio de la accin penal, so pena de retroceder a un modelo de enjuiciamiento penal ya completamente superado, que hace mucho no encuentra amparo en el marco de los Estados democrticos de Derecho.

Al propio tiempo, desde la perspectiva de la estructura orgnica de la carrera, es importante prever mecanismos que propicien la democratizacin interna, por medio de una mayor participacin de sus miembros, no slo en el proceso de nombramiento de la cspide institucional, sino tambin en la unificacin de las directrices a ser seguidas en la ejecucin de la poltica criminal del Estado. En efecto, en Francia, son cada vez ms fuertes las crticas al carcter marcadamente jerrquico de la institucin y a su dependencia del poder Ejecutivo534. En Alemania, el panorama no es muy diferente535. En definitiva, lo que se reclama, conforme observa la doctrina, es un mayor margen de autonoma individual para tomar partido en los asuntos y a propsito de causas polticas 536. Y, para alcanzar este objetivo es que se reivindica sobre todo en el mbito de los pases en que rige el principio jerrquico la reforma de la institucin, confirindole un nuevo diseo de organizacin que adems de asignarle un margen real de autonoma, prevea, a la vez, una mayor transparencia en la intervencin de los poderes instituidos o fcticos sobre el ejercicio de la accin penal.

Conforme observa PAUNER CHULVI, C., El Ministerio Fiscal y la fiscala en Francia, op.cit., pp. 201-210, en el marco de esta tendencia a la limitacin de los poderes del poder Ejecutivo, las medidas de carcter jurdico que se han tomado en los ltimos aos en Francia, se han revelado ineficaces, como, por ejemplo, la reformulacin del art. 36 del Cdigo de Procedimiento penal francs en 1993, con vistas a establecer que las instrucciones dictadas por el Ministro de la Justicia deben ser escritas y adems, deben estar plasmadas en el dossier del procedimiento al que conciernen. De la misma forma la reforma constitucional del Consejo superior de la Magistratura, llevada a cabo en 1993, se revel bastante moderada, una vez que el punto ms criticado, respecto a la consulta sobre los procedimientos de nombramientos y disciplinarios, siguen sin tener carcter vinculante. DELMAS-MARTY, M., Procesos penales de Europa, op.cit., p. 426, coincide con esta posicin y pone el acento en que la voluntad anunciada de acrecentar su independencia enmascara mal la falta de una voluntad real para establecer los lmites de la autoridad del Ministro de Justicia. 535 En Alemania, conforme observa DELMAS-MARTY, M., Procesos penales de Europa, op. cit. , p.430 (...) la situacin de dependencia de la institucin es objeto de severas crticas, principalmente ante ciertos casos de inercia complaciente que resulta de presiones o de connivencias polticas. 536 Vid PAUNER CHULVI, C., El Ministerio Fiscal y la fiscala en Francia, op.cit., p.203.
534

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En efecto, la atencin a la reivindicacin por una mayor autonoma de la institucin frente a los dems poderes del Estado presupone no slo la creacin de garantas de carrera, sino tambin la creacin de mecanismos que refuercen su democratizacin interna537. A raz de estas crticas se evidencia una fuerte tendencia, sobre todo en el mbito internacional y entre las entidades asociativas de magistrados y fiscales, a la limitacin de los poderes de las autoridades jerrquicas, fundamentalmente los que provengan del poder Ejecutivo538. En este particular, es importante observar que, no obstante la Rec. (2000)19 posicionarse favorable a la adopcin de mtodos jerrquicos de organizacin funcional, al propio tiempo se manifiesta claramente contraria a las estructuras de carrera marcadamente burocratizadas y no representativas, en las que la cspide de la institucin no representa el posicionamiento de sus iguales y tampoco resguarda la garanta de libertad de expresin individual. En efecto, una lectura aislada del artculo 36 a y b de la Recomendacin en referencia, podra dar margen a la conclusin contraria. Sin embargo, una interpretacin sistmica del texto de la Recomendacin permite concluir que en
En este sentido, sostiene BERGALLI, R., Jurisdiccin y administracin de justicia , op.cit., p. 343, que Uno de los fines democratizadores que debe perseguir toda administracin de justicia que pretenda dar respuesta a las crecientes reclamaciones que se le formulan es el de su desjerarquizacin y desburocratizacin. Ya ha sido dicho hasta qu punto inciden sobre la cuestin de la independencia interna de la administracin de justicia las jerarquas y rangos que la tradicin del formalismo jurdico ha impuesto sobre niveles y competencias de la funcin jurisdiccional. Al respecto, cabe registrar la parquedad de reforma del EOMF, por la Ley 24/2007, de 9 de octubre, pese haber introducido una serie de cambios en la organizacin de la Carrera Fiscal dirigidos a facilitar la movilidad y la temporalidad en el desempeo de los cargos, as como a modernizar el rgimen de infracciones y sanciones. En este sentido, uno de los aspectos novedosos de la reforma, destacado en la Exposicin de Motivos de dicha Ley, es la introduccin de un plazo mximo total de diez aos para el desempeo de las funciones de Fiscal de la Inspeccin. No obstante la manifiesta y loable intencin del legislador de suprimir los cargos vitalicios, la fijacin de un plazo tan largo para el desempeo de funciones disciplinarias parece ser todava poco representativo, en aras a alcanzar el objetivo explicitado en la Exposicin de Motivos de garantizar la renovacin de un rgano que controla la gestin y asume funciones esenciales en materia disciplinaria y optimizar la eficacia y eficiencia de este rgano. 538 En este sentido, destaca AMARAL MACHADO, B., Fiscalas, op.cit., p.250, que, con independencia de las diferentes posiciones ideolgicas sostenidas por las asociaciones de fiscales en Espaa UPF (Unin Progresista de Fiscales); AF (Asociacin de Fiscales) y, la ms reciente, APIF (Asociacin Profesional e Independiente de Fiscales) todas las propuestas convergen cuando se discute la necesidad de que la organizacin se aleje del gobierno. La defensa de valores profesionales, tales como la lucha por mayor poder para los rganos colegiados y el aislamiento del fiscal general de la influencia directa del gobierno, reflejan la resistencia al poder poltico. Lo que, ciertamente, acaba realzando cierta ambigedad. En ese caso, el discurso acaba confrontado por la realidad de los hechos. La defensa de un ideario ms cercano a determinadas tendencias polticas y la proximidad de algunos fiscales a los polticos evidencia la dificultad de la organizacin en aislarse del mundo de la poltica y construir una verdadera poltica profesional.
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el mbito de los sistemas que prevean una estructura orgnica jerarquizada de la carrera, el objetivo no debe ser otro si no lograr unos mayores niveles de eficiencia y coordinacin, que slo podrn alcanzarse desde la presencia de un espirito de cuerpo que busque sobre todo la coherencia y la uniformidad en el posicionamiento de la institucin539. Desde esta concreta perspectiva, la Recomendacin deja bastante claro que la jerarqua funcional, una vez prevista, debe estar reglamentada por normas claras; objetivas y de carcter general, prohibindose cualquier consideracin de carcter personal 540. En definitiva, la preocupacin que se extrae de la Rec (2000)19 gira en torno a la exigencia de que se establezcan mecanismos de responsabilidad directos o indirectos de la mala gestio en el ejercicio de sus funciones. Pero, es importante sealar que de ningn modo este control podr convertirse en una coartada para la merma de los poderes que se le asigna como rgano formal de control del input en el sistema penal, bajo criterios previamente fijados por la ley y fundamentalmente por la Constitucin. En este contexto, en aras a garantizar la transparencia en lo que concierne al trato a dar a las relaciones entre Ministerio Pblico y el poder Ejecutivo, se destaca, en lo que corresponde a las directrices de poltica criminal trazadas por las agencias gubernamentales del Estado, por medio de las instrucciones, lo que establece la Rec (2000)19. En este particular, precisamente en lo que corresponde a las instrucciones generales y particulares, la Rec (2000)19 afirma que debern, adems de ser escritas, tener carcter positivo, general y pblico. Por tanto, siguiendo esta lnea de principio, estn proscritas las recomendaciones de carcter individual y negativas, que determinan la no persecucin criminal en un caso concreto. No obstante, siempre cuando el sistema lo prevea, resaltando el carcter excepcional de la medida, se recomienda que las instrucciones dirigidas a un caso concreto y de contenido negativo deban revestirse de las garantas necesarias a la proteccin de la actuacin imparcial de la institucin 541. En este sentido, la reforma del EOMF, por la Ley 24/2007, de 9 de octubre, parece
Sobre este aspecto es bastante oportuna la aportacin de MIRANDA ESTRAMPES, M. y GHUASCH FERNNDEZ, S., El Ministerio Fiscal, op.cit., p. 373 cuando sealan que toda manifestacin de dependencia jerrquica que no sea absolutamente necesaria, para conseguir esta unidad de actuacin, debe calificarse de improcedente y, por lo tanto, merecedora de supresin. 540 Vid los artculos 9 y 10 de la Rec (2000)19.
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haber dado un paso acertado, al introducir la necesaria intervencin de la Junta de Fiscales de Sala, mximo rgano asesor del Fiscal General en materia jurdica, siempre que el Fiscal General vaya a impartir instrucciones a sus subordinados en cualquier asunto que afecte a miembros del Gobierno, cualquiera que sea la posicin procesal de stos. As pues, como garanta de la imparcialidad y transparencia, se impone la necesidad de que las instrucciones negativas vengan acompaadas de la exposicin, por escrito, de los motivos que justifiquen la opcin del no ejercicio de la accin penal, de modo que se pueda responsabilizar directamente a la autoridad que as lo establezca, en aquellos casos en que se configure la interferencia indebida en la actuacin concreta de los fiscales. Asimismo, resalta la Recomendacin que bajo cualquier hiptesis se les debe garantizar a los fiscales la libertad de convencimiento 542. Es decir, se les debe garantizar por tanto la posibilidad de exponer su posicin, aunque sea contrario a la orientacin del rgano jerrquicamente superior, adems de que pueda discutirlo ante los rganos jurisdiccionales competentes 543. Ya en el mbito interno, se intensifica la demanda de fortalecimiento de los mecanismos internos hacia su mayor democratizacin previstos en el seno de los rganos de auto-gobierno o cogobierno, como, por ejemplo, de un lado, los Consejos Superiores de la Magistratura francs, italiano y portugus. De otro, de los rganos colectivos de decisin previstos en el Estatuto del Ministerio Fiscal espaol, como, por ejemplo, el Consejo Fiscal y la Junta de

En el comentario al artculo 13, se resalta que las instrucciones individuales son ms problemticas en los sistemas en que prevalece el principio de oportunidad en el ejercicio de la accin penal. En estos casos, se seala que es manifiesto el riesgo de actuacin partidarista. Se cita como paradigma de la transparencia que debe prevalecer respecto a las instrucciones individuales, la regulacin trazada por el ordenamiento alemn, que asigna al Ministro de la Justicia, adems del deber de justificacin y forma escrita de la instruccin, el deber de adjuntarla al proceso o procedimiento y conceder vista a las partes. Por otra parte, el sistema alemn garantiza la libertad del fiscal de aportar otros argumentos, aunque contrarios a la instruccin, y establece que, en la hiptesis de instruccin negativa, el Ministro de Justicia deber informar el Parlamento. 542 A tenor de la Recomendacin, el artculo 25.4 del EOMF precepta que el Fiscal que reciba una orden o instruccin concerniente al servicio de sus funciones, referida a asuntos especficos, deber atenerse a las mismas en sus dictmenes pero podr desenvolver libremente sus intervenciones orales en lo que crea conveniente al bien de la justicia. 543 Cfr. el artculo 13, sobre las relaciones entre el Ministerio Pblico y los poderes Ejecutivo y Legislativo, especialmente en la hiptesis que se prev la subordinacin de la institucin al Gobierno.
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Fiscales de Sala544. A estos efectos, se destacan entre las reivindicaciones las que se refieren al traslado de stos de meros rganos consultivos, a la posicin de rganos, como mnimo, con poderes de decisin en lo que concierne al nombramiento545, ascensos y control disciplinario 546 de los miembros integrantes de la institucin. Precisamente a este respecto, por lo que se refiere al modelo estatutario espaol, la Ley 24/2007, de 9 de octubre, a despecho de la introduccin de la necesaria intervencin de la Junta de Fiscales de Sala, en cuanto se refiere a las rdenes e instrucciones impartidas por el FGE, en los asuntos que afecten directamente a cualquier miembro del Gobierno, se mantuvo el carcter meramente consultivo de este rgano colegiado. En este sentido, el artculo 25.1 LOMF precepta que el Fiscal General del Estado podr impartir a sus subordinados las rdenes e instrucciones convenientes al servicio y al ejercicio de las funciones, tanto de carcter general como referidas a asuntos especficos. Cuando dichas instrucciones se refieran a asuntos que afecten directamente a cualquier miembro del Gobierno, el Fiscal General deber or con carcter previo a la Junta de Fiscales de Sala. Sin embargo, por lo que se refiere a la decisin de apartar o no al Fiscal General del Estado en estos casos, seala la Exposicin de Motivos que la decisin ser dictada en el interior del propio Ministerio Fiscal, en concreto por la Junta de Fiscales de Sala, aprovechando su condicin de rgano colegiado de perfil esencialmente jurdico.

En este sentido, vid los comentarios de MORENO CATENA, V., El papel del Ministerio Fiscal, op.cit., p. 152. 545 En el caso francs el jefe de Estado tiene derecho a voto, en lo que se refiere a los nombramientos, siendo que en lo que concierne a la cspide de la institucin la competencia para su nombramiento es reservada al Consejo de Ministros. PAUNER CHULVI, C., El Ministerio Fiscal y la fiscala en Francia, op.cit., p. 222, observa que se reclama la participacin del Consejo de la Magistratura respecto a la propuesta de nombramiento de los Fiscales Generales, una vez que resulta paradjico que el nombramiento de los puestos ms altos de la Fiscala escape a todo control. 546 En Francia el Ministro de la Justicia es el nico sujeto legitimado para poner en marcha la accin disciplinaria y la presidencia de la Comisin es ejercida por el Fiscal general del Tribunal de casacin, cargo de libre nombramiento del Consejo de Ministros. Adems, seala PAUNER CHULVI, C, El Ministerio Fiscal y la fiscala en Francia, op.cit., p.224 que tambin es susceptible a crtica el carcter secreto de las sanciones disciplinarias, siendo una postura difcilmente comprendida en otros pases, donde la difusin, en el seno de la magistratura de los deberes profesionales y de las reglas deontolgicas resulta de la publicacin de la jurisprudencia disciplinaria y de los comentarios doctrinales que le acompaan.
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Por otro lado, en cuanto a la composicin de estos rganos colectivos, se destaca la tendencia hacia la disminucin de la esfera de poder de la cspide del poder Ejecutivo, as como hacia la creacin de mecanismos de contrapeso que eviten el puro decisionismo del Fiscal General 547. Al propio tiempo, se reivindica una mayor democratizacin del mtodo de eleccin de estos rganos colectivos de consulta y asesoramiento internos, con vistas a incentivar la participacin de todos los miembros de la carrera en el proceso de decisin de sus representantes. En Portugal e Italia, por ejemplo, el Consejo Superior del Ministerio Fiscal es compuesto mayoritariamente por fiscales, parte de los cuales es electa por sus propios pares. Para dar un ejemplo de Latinoamrica, en Brasil, este rgano adems de ser de grande trascendencia como rgano de auto-gobierno, es compuesto en su totalidad por fiscales que actan en segundo grado de jurisdiccin por tanto, ms antiguos en la carrera y su nombramiento se da nicamente por medio de elecciones de sus propios pares. Por lo que se refiere al rgimen de ascensos de categora dentro de la Carrera Fiscal, en Espaa, concretamente en lo concerniente a la funcin consultiva del Consejo Fiscal respecto de las propuestas que ha de formular el FGE, seala la Exposicin de Motivos de la Ley 24/2007, de 9 de octubre, que ha representado un efectivo progreso la adaptacin en este punto de la redaccin del artculo 13.1 a la interpretacin dada por el Tribunal Supremo al anterior artculo 13.1.b), que viene siendo pacfica desde su formulacin hace ya nueve aos, en el sentido de crearse como requisito el informe previo del Consejo Fiscal. As pues, a tenor del art. 13.1.b) del actual EOMF, con la nueva redaccin dada por la Ley 24/2007, de 9 de octubre, corresponde al Fiscal General del Estado, adems de las facultades reconocidas en otros preceptos de este Estatuto, la de proponer al Gobierno los ascensos y nombramientos para los distintos cargos, previo informe del Consejo Fiscal, odo el Fiscal Superior de la Comunidad Autnoma respectiva cuando se trate de cargos en las Fiscalas de su mbito territorial.

547

Vid MORENO CATENA, V., El papel del Ministerio Fiscal, op.cit., p. 152.

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Asimismo, volviendo a la Recomendacin (2000)19, merece destacar la posicin claramente a favor del incentivo al perfeccionamiento de los miembros de la carrera del Ministerio Fiscal, al considerar las iniciativas en este sentido un autntico derecho/deber de los fiscales. En relacin con su formacin profesional, se considera como prioridad nmero uno a ser observada por los fiscales, el conocimiento de los principios y deberes ticos que orientan el ejercicio de sus funciones. Al propio tiempo, se recomienda la creacin de fiscalas especializadas a travs de la formacin de un pool, de carcter multidisciplinar, integrado por fiscales especficamente cualificados en la materia objeto de la especializacin, as como de expertos de otras reas, como, por ejemplo, contables, mdicos, especialistas en presupuesto pblico y sistema financiero, etc. , entendido como imprescindible en aras de optimizar el ejercicio de sus funciones, sobre todo en el combate a la criminalidad organizada; crmenes del guante blanco; trfico de estupefacientes; crmenes informticos y criminalidad econmica, que, en el marco de las democracias contemporneas, se han tornado tema de especial preocupacin por parte de las agencias estatales responsables del control de la criminalidad 548. Siguiendo esta tendencia, vale destacar que uno de los objetivos de la reforma del EOMF, por la Ley 24/2007, de 9 de octubre, segn destaca la Exposicin de Motivos, consiste en dar mayor impulso al principio de especializacin como respuesta a las nuevas formas de criminalidad que han ido surgiendo en los ltimos tiempos. A estos efectos, seala el legislador en la Exposicin de Motivos, que el cambio de mayor calado se produjo con relacin a la Fiscala Anticorrupcin y contra la Delincuencia Organizada. A estos efectos, sealase, se ha actualizado la lista de delitos objeto de su actividad, para incorporar los delitos de corrupcin en el sector privado, fruto de compromisos europeos de Espaa en materia de armonizacin legal. Pero,
Vid artculos 7, ltimo pargrafo, y 8 de la Rec.(2000)19. Para un estudio detallado de las Fiscala Especializada en Delitos Econmicos de Barcelona y Fiscala Especial para la Represin de Delitos Econmicos Relacionados con la Corrupcin (FERDERC), vid AMARAL MACHADO, B., Fiscalas, op.cit., pp.254 y ss. Respecto a la Fiscala Especializada en Delitos Econmicos de Barcelona, destaca el autor el buen concepto que guarda la Fiscala especializada entre los fiscales: En la descripcin formal de la Fiscala Especializada se les nota el intento de resaltar la relevancia del trabajo desempeado. En los relatos, el rgano tendra tambin el rol de cambiar la imagen de que los fiscales slo se dedicaran a perseguir a la pequea delincuencia, callejera, incomodando poco a los autores de delitos de cuello blanco, op.cit., p. 273.
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destaca la Exposicin de Motivos que, el mayor cambio, en todo caso, respecto a esta Fiscala Especial se produce al ampliar su radio de actuacin a todo un gnero de actividades presuntamente delictivas que hasta el presente podan quedar extramuros de su marco competencial, y que coinciden con la nocin genrica de delincuencia organizada. No obstante, cabe registrar a este respecto, las crticas que hace un sector de Fiscales al por entonces Proyecto de Reforma del Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal, en lo que corresponde a la delimitacin de un marco temporal bastante reducido, para conclusin de la investigacin previa de los delitos comprendidos en el marco competencial de la Fiscala Anticorrupcin y contra la Delincuencia Organizada. Al respecto, afirm el fiscal CARLOS JIMNEZ VILLAREJO que la reforma supone un retroceso institucional, fundamentalmente en el punto que limita el plazo de las diligencias de investigacin a los seis meses, as como incrementa los poderes conferidos al Fiscal General del Estado, que asume en exclusiva y sin intervencin alguna de sus rganos de asesoramiento, las facultades de control de la actuacin de los fiscales, pudiendo determinar la prolongacin o no de todas las diligencias de investigacin en un caso concreto549. Pero, la recin aprobada Ley 24/2007, de 9 de octubre, de reforma del EOMF parece haber colmado al menos en parte esta crtica al crear una regla de excepcin, extendiendo a doce meses el plazo para duracin mxima de las diligencias de investigacin, en los supuestos de criminalidad organizada, pese haber mantenido la posibilidad de prrroga, segn juicio del FGE, desde que acordada mediante Decreto motivado (artculo 5.2, ltima parte EOMF). Ante todas estas consideraciones, cabe registrar, por ltimo, acerca del modelo estatutario espaol, que, pese ser todava mayoritaria en Espaa la tesis de la vinculacin orgnica del Ministerio Pblico al poder Ejecutivo, un sector an minoritario de la doctrina espaola ha advertido, en aras de una mayor independencia interna y externa del Ministerio Pblico, para la necesidad de replantearse la actual estructura orgnica de la institucin y sobre
Vid, de su autora, el artculo publicado en El Pas, de 26.04.03, bajo el ttulo La neutralizacin del Ministerio Fiscal, p.24 y en entrevista al Cuaderno de Domingo, El Pas de 01.06.03, pp. 06-08.
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todo el modo de concebir su relacin con el Gobierno 550. En orden a alcanzar este objetivo, se propone como alternativa la desvinculacin de la carrera del Ministerio Pblico del poder Ejecutivo, invistindole de la nota judicial de la independencia, junto con las garantas que la acompaan.

En este particular, es importante destacar que so ningn pretexto ello supondra la usurpacin de las funciones judiciales por el Ministerio Pblico. En efecto, la garanta de la independencia, comprendida en sus justos trminos, no es, como contra-argumenta el sector ms resistente de la doctrina espaola a la tesis de la independencia, una reivindicacin corporativista, con el objetivo de obtenerse ms privilegios, equiparndose los miembros de la carrera fiscal a los jueces. Al contrario, la garanta de independencia se ha convertido, en el marco de los rdenes jurdicos democrticos, en un presupuesto indispensable no slo para asegurar el ejercicio de sus funciones sin dar margen a ingerencias externas, oriundas tanto de los poderes constituidos como fcticos, sino fundamentalmente se ha convertido en el modo ms eficaz de tornarse efectiva la independencia e imparcialidad judicial, como rgano de garanta de los derechos fundamentales551. Asimismo, en lo que corresponde al argumento lanzado por la corriente contraria, que gira en torno a la idea de dficit de legitimidad de la institucin para la concrecin del inters pblico en el ejercicio del ius puniendi
Defiende esta posicin en la doctrina espaola, de entre otros, ALMAGRO NOSETE, J., El nuevo Proceso Penal..., op.cit., pp.170 y 171; COMPTE MASSACH, T., Profundizando en el modelo constitucional del MF, op.cit.,, pp. 29, 31 y 32; DEL MORAL GARCA, A., Ministerio Fiscal y reforma de la justicia, op.cit., p.25; ANDRS IBEZ, P., El Ministerio Fiscal entre viejo y nuevo proceso, op.cit., pp. 115-116; y VARELA CASTRO, L., La investigacin en el proceso penal. Ministerio Fiscal y Juez para la instruccin , en AAVV, La reforma del proceso penal, II Congreso de Derecho Procesal de Castilla y Len, op.cit., p.955. 551 En este sentido, significativas son las palabras de ANDRS IBEZ, Ministerio Fiscal..., op.cit., p. 86, para quien la colocacin del MF en situacin de dar a su papel en el proceso un sentido funcional a la independencia judicial y a la efectividad del principio de legalidad, ms all y eventualmente contra el inters coyuntural expresado en una concreta opcin de gobierno, interesa profundamente a la democracia. Por otra parte, la independencia del MF como en una medida relevante precondicin que es de la del juez constituye un dispositivo garantista cuya mxima virtualidad radicara precisamente en el carcter cautelar de su proyeccin. En su preordenacin objetiva a la conservacin del orden jurdico erga omnes y al mantenimiento del mismo a salvo de intervenciones polticas arbitrarias. Seala AMARAL MACHADO, B., Fiscalas, op.cit., p.55, que los especialistas sobre el MP exaltan la eficiencia del MP brasileo precisamente en razn de su independencia respecto a los dems poderes del Estado. Y, al contrario de lo que se verifica respecto a la desconfianza que gira en torno a la institucin en el mbito europeo, en Brasil La defensa de la independencia del MP est fundamentada en la desconfianza en los polticos y una correspondiente confianza en los miembros del MP.
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del Estado, responde los defensores de esta posicin contra-argumentando que, teniendo en cuenta su previsin constitucional como agentes de la legalidad, no se justificara la necesidad de preverse una especfica legitimacin, de carcter directamente poltico, como la que lo vincula al poder Ejecutivo. De este modo, la legitimidad de la institucin provendra de la propia Constitucin, sin que hubiese la necesidad de reformarla 552.

As que la idea clave gira en torno a la necesidad de garantizar la separacin institucional de los poderes pblicos del Estado. Segn esta posicin, el Ministerio Pblico no integra ni debe integrar el poder Judicial, ni mucho menos el poder Ejecutivo. Ello implica, a efectos de concretar su exacta ubicacin en el marco del constitucionalismo contemporneo, que el Ministerio Pblico no podr figurar en la misma estructura orgnica de los poderes pblicos en referencia. Partiendo de esta premisa, el Ministerio Pblico es concebido no como un cuarto poder553, sino como un rgano pblico independiente, que integra y ejerce un papel protagonista en el sistema de Administracin de la Justicia criminal, no slo como el rgano responsable de la ejecucin de la poltica criminal del Estado, sino ms bien como agente pblico con mandado constitucional, responsable por el control de la legalidad y defensa del inters pblico y social554. Desde esta perspectiva, y a partir de la construccin del concepto de Estado complejo 555, es que la doctrina ha resaltado el papel del
As lo entiende, de entre otros, COMPTE MASSACH, T., Profundizando en el modelo constitucional del MF, op.cit., p. 31. En contra a esta posicin, vid, por todos, los comentarios de MORENO CATENA, V., El papel del Ministerio Fiscal, op.cit., p. 149. 553 Sobre el tema y bajo la perspectiva italiana, vid NOBILI, M., Un quarto potere?, op.cit., pp. 29-43. En contra, por entender que la garanta de la independencia convierte el Ministerio Pblico no slo en un cuarto poder, sino en un poder irresponsable, vid MIRANDA ESTRAMPES, M. (y GUASCH FERNNDEZ, S.,) El Ministerio Fiscal, op.cit., p. 315. 554 En este sentido, sugiere PAUNER CHULVI, C., El Ministerio Fiscal y la fiscala en Francia , op.cit., p. 204, en aras a una mayor independencia del Ministerio Pblico que (...) el ejercicio de la accin penal por parte de fiscales totalmente independientes debe ir acompaado de un sistema de responsabilidad y de control que habra que disearse o del establecimiento explcito de la sumisin del Ministerio Fiscal al principio de la legalidad para mantenerlo directamente bajo la autoridad del poder legislativo, depositario de la voluntad popular . 555 En este sentido, seala FLORES PRADA, I., El Ministerio Fiscal en Espaa,, op.cit., p. 337, que Los cambios y transformaciones estructurales del Estado contemporneo vienen a configurar el llamado Estado complejo, en el que los tres clsicos poderes se hacen insuficientes para explicar todo un entramado institucional destinado a paliar la estricta separacin de poderes en la que desemboc el Estado liberal.
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Ministerio Pblico como bisagra del sistema poltico556. En definitiva, en el marco del constitucionalismo contemporneo, se reviste de especial importancia su papel como rgano de garanta del sistema de justicia criminal, asumiendo funciones de promocin de los valores superiores emanados de los principios constitucionales. As pues, para cumplir de forma adecuada su rol, es conveniente que se le provea de una estructura organizativa autnoma e independiente de los dems poderes del Estado, que garantice, sobre todo, su funcin de check and balances en lo que se refiere a la interrelacin que necesariamente debe existir entre el Ministerio Pblico y los poderes Ejecutivo y Judiciario 557. En definitiva, es preciso encontrar una frmula de equilibrio que garantice la eficacia del sistema, en lo que se refiere a la efectiva inoculacin respecto a las presiones externas, y, a la vez, la efectiva colaboracin del Ministerio Fiscal con las agencias estatales, responsables por la definicin e implementacin de la poltica criminal del Estado. En este sentido, reafirma la Recomendacin (2000)19 del Consejo de Europa que compete a los poderes polticos de los respectivos Estados miembros la definicin de la poltica criminal del Estado 558. No obstante, con independencia de la relacin que se establezca entre los poderes del Estado y el Ministerio Pblico, como ejecutor de esta poltica, o incluso la hiptesis de que se prevea la garanta de independencia en el ejercicio de sus funciones, se recomienda la previsin por ley del deber de cooperacin entre el Ministerio Pblico y las agencias estatales responsables de su implementacin. En definitiva, los Estados miembros debern unir esfuerzos en el sentido de crear mecanismos que, de comn acuerdo con los rganos de cpula de la carrera, garanticen la autonoma de la institucin. A estos efectos, se recomienda, en
As lo entiende FLORES PRADA, I., El Ministerio Fiscal en Espaa, op.cit., pp. 346-362. Segn definicin del propio autor las bisagras del sistema poltico consisten en rganos de relevancia constitucional que no se encuentran integrados en alguno de los tres clsicos poderes sino que mantienen con ellos, a un nivel inferior, relaciones instrumentales que posibilitan los pesos y contrapesos checks and balances necesarios para el funcionamiento armnico del sistema. 557 Al respecto, comenta PAUNER CHULVI, C., El Ministerio Fiscal y la fiscala en Francia, op.cit., p.207, que desde un punto de vista realista, hace falta encontrar una solucin de compromiso que reconozca al Ministerio de Justicia la competencia para coordinar la poltica penal general de la Nacin garantizando a su vez la libertad e independencia del fiscal en el desarrollo estricto de los procesos. 558 As establece el artculo 36.a., segn pargrafo, de la Rec(2000)19.
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particular, la previsin por ley de una dotacin presupuestaria propia, en aras a evitar la ingerencia indebida de los poderes fcticos y de los poderes instituidos.559 Al propio tiempo, seala la Recomendacin en referencia que los Estados tambin debern incentivar especialmente en la hiptesis de que se prevea la independencia institucional su cooperacin con los poderes pblicos, con vistas a tornar efectiva y eficaz la Administracin de la Justicia criminal en los respectivos pases560. En este orden de cosas, BERGALLI seala la tendencia a la que se inclinan las Constituciones sociales adoptadas por los pases europeos y fuertemente influenciadas por los ideales de democratizacin de los aparatos estatales, llevados a cabo tras la Segunda Guerra Mundial, hacia la independencia externa del Ministerio Fiscal respecto a los dems poderes del Estado y a los denominados poderes de facto o fcticos 561. Y, de este modo, a que se le garantice una posicin de equidistancia frente a estos 562. Sin perder de vista el necesario mantenimiento del juego de equilibrio y responsabilidades

Cfr. los artculos 4, 11 y 16 de la Rec(2000)19. El comentario al artculo 11 seala que la ley por s misma resulta insuficiente para evitar las interferencias externas, las cuales podrn ser ms insidiosas, como, por ejemplo, cuando se manifiesta a travs del recorte presupuestario al Ministerio Pblico, o, an, al volverlo ms dependiente de fuentes financieras externas a las originadas del Estado. 560 Vid, en especial, los artculos 14 y 15 de la Rec(2000)19. 561 A este respecto, observa DELMAS-MARTY, M., Sistemas penales de Europa, op.cit. ,
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pp.432-434, que en Italia, aludiendo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el principio de legalidad en la persecucin penal ha tomado tal importancia como para excluir una interpretacin constitucional que permita volver a la vinculacin del Ministerio Fiscal al poder Ejecutivo, al entenderse este principio incompatible con una direccin funcional por el Ministro de Justicia. Portugal, por su parte, confiri al Ministerio Pblico tras la promulgacin de la Constitucin de 1976 independencia frente al poder Ejecutivo, rompiendo, as, con la tradicin napolenica que lo estructuraba jerrquicamente dependiente del Ministro de Justicia.
Seala FLORES PRADA, I., El Ministerio Fiscal en Espaa, op.cit., pp. 274 y 365-366 que esta concepcin tiene su origen a principios del siglo XX, con la crisis que sufri el sistema de legitimacin llevado a cabo en el marco del Estado liberal y que se basaba en la dependencia de la institucin al Poder Ejecutivo, sobre todo tras la instrumentalizacin poltica de los regmenes fascistas, que hacen del Ministerio Fiscal un mero ejecutor de las rdenes que emanan del Gobierno. As pues, con el rechazo a esta concepcin que destorca el papel de la institucin, se ha fortalecido el movimiento que busca acercar el Ministerio Pblico al poder Judicial, fundamentando as su legitimacin en el estricto sometimiento a la ley y al derecho. No obstante, segn entiende el autor, la tesis que defiende la escisin entre una magistratura postulante y otra decisoria no responde al planteamiento sobre su legitimidad democrtica, responsabilidad poltica o participacin en una lnea de poltica criminal, que slo se justifican, segn sostiene el autor, a travs de mecanismos que prevean la vinculacin, aunque sea de forma indirecta, con los rganos representativos del Estado, como, por ejemplo, ocurre en Espaa, por medio de la designacin y cese del Fiscal General del Estado por el Gobierno de la nacin.
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que se presentan como supuestos de existencia de un rgimen jurdico democrtico563. En efecto, slo con la plasmacin de estos aspectos en el estatuto orgnico del Ministerio Pblico ser posible evitar la ingerencia indeseada de los poderes externos en la actuacin concreta de los fiscales. A estos efectos, cabe registrar, por lo que se refiere al modelo estatutario espaol, que una de las propuestas de reforma ms reiteradas por la doctrina, consista en la modificacin del rgimen de nombramiento y cese del Fiscal General del Estado. En orden a ello, se reclamaba, de entre las modificaciones propuestas, la supresin del carcter vitalicio del cargo de FGE 564. Pero, precisamente sobre este aspecto la nueva redaccin del art. 31 EOMF, reformado por la Ley 24/2007, de 9 de octubre, represent un paso efectivo y de importancia trascendente en aras a potenciar la independencia del FGE, frente a los dems poderes del Estado. Con arreglo en el artculo 31.1 EOMF, el mandato del Fiscal General del Estado tendr una duracin de cuatro aos, no pudiendo ser renovado, excepto en los supuestos en que el titular hubiera ostentado el cargo durante un periodo inferior a dos aos (art. 31.2 EOMF). Asimismo, el artculo 31.1 del estatuto introduce causas objetivas de cese, suprimiendo de este modo la posibilidad de libre decisin de cese sin causa por parte del Ejecutivo. De todos modos, con independencia del modelo adoptado por cada pas, desde una perspectiva ideal, el diseo de un modelo mixto, que prevea la participacin del poder Ejecutivo en el proceso de nombramiento del Fiscal General del Estado, pero que al propio tiempo garantice la independencia de sus miembros en el ejercicio de sus funciones, adems de una efectiva participacin de los mismos en el proceso de nombramiento de la cspide de la
En BERGALLI, R., Jurisdiccin y administracin de justicia, op.cit., p. 316. En este sentido, MARTN PASTOR, J., El Ministerio Fiscal, op.cit., pp.336-339, destaca que una de las propuestas de reforma ms reiteradas para reforzar es, partiendo de su designacin conforme al sistema actual, la introduccin en su estatuto orgnico de un mandato para el cargo temporalmente predeterminado esto es, una limitacin temporal del cargo sin posibilidad de reeleccin , y la regulacin de su cese nicamente en virtud de causas legalmente objetivas y tasadas como fallecimiento, incapacidad, dimisin, incumplimiento grave de sus obligaciones, etc. y de acuerdo con el procedimiento previsto en tal supuesto. Se tratara, en definitiva, de redefinir la relacin del Ministerio Fiscal con el Poder Ejecutivo, para posibilitar que, sin deterioro de la confianza del Gobierno, se pueda preservar al mximo la autonoma de la institucin.
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institucin a cual integran, parece ser la solucin que mejor atiende a este juego de equilibrios que necesariamente debe existir entre los poderes pblicos y el Ministerio Pblico565. En efecto, ste parece ser el modelo que ms se aproxima al ideal de Ministerio Pblico, en aras a conciliar la exigencia de autonoma de la institucin con la igualmente necesaria relacin de cooperacin que debe existir entre el Ministerio Pblico y los poderes polticos del Estado566. A esta idea se coaduna, en aras a conferir mayor independencia y responsabilidad poltica al cargo de Fiscal General del Estado, la propuesta de intervencin de las Cortes Generales en su proceso de nombramiento y cese. Esta intervencin se justificara fundamentalmente, segn argumentan sus adeptos, en razn de la funcin que se le confiere al Ministerio Pblico en defensa de la legalidad, que emana del Parlamento. Es decir, en el marco de un sistema jurdico espaol, sera ms coherente, frente a la actual regulacin del rgimen de nombramiento del FGE (con arreglo en el art. 29.1 EOMF, el FGE ser nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno, odo el Consejo General del Poder Judicial), que se previese la participacin de las Cortes como poder del Estado con mxima legitimidad popular en el proceso de nombramiento y cese de los agentes del Estado encargados de la defensa del ordenamiento jurdico. Y, siguiendo esta lnea de argumentacin, es posible afirmar que la intervencin de las Cortes Generales se justificara por las mismas razones en que se basan la Rec. (2000) 19, al sugerir la elaboracin por parte del Ministerio Pblico de informes peridicos, que debern pasar por la aprobacin
Bajo este enfoque, seala MAJA COSTA, E., Lesperienza portoghese della lotta alla corruzione, op.cit., p. 638, que uno de los ms graves obstculos a la autonoma del Ministerio Pblico se asienta en la existencia, en varios de los pases europeos, de una organizacin marcadamente verticalizada, que conduce inevitablemente a la fuerte centralizacin del poder en las manos de la cspide de la institucin. Ello ocurre sobre todo cuando se tratan de casos que demandan una actuacin concreta del Fiscal General, que fundamentalmente se exige en los supuestos que involucran al ms alto escaln del Estado. 566 Seala FLORES PRADA, I., El Ministerio Fiscal en Espaa, op.cit., p. 358, que la Constitucin espaola marca un principio de relacin, colaboracin y comunicacin necesario entre el Ministerio Pblico y el Ejecutivo, y lo hace adems estableciendo unos lmites a tal colaboracin; el principio de legalidad e imparcialidad, el principio de igualdad y, en tercer lugar, el principio de competencia de la institucin. Concluye el autor afirmando que La Constitucin, en pocas palabras, cre un rgano de garanta en el Estado de Derecho, que pudiera servir tambin como filtro a la poltica criminal del Gobierno sin que, al propio tiempo, pudiera convertirse en un instrumento poltico del Ejecutivo.
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del Parlamento, en aras a garantizar la publicidad y control de su actuacin. En efecto, la Recomendacin en referencia establece que el Ministerio Pblico deber dar cuenta de sus actividades a la comunidad de la cual forma parte, a travs de la elaboracin de informes peridicos, sea por medio de su publicacin en los medios de prensa, sea a travs de la sumisin a aprobacin por los rganos representativos del Estado, sobre todo del Parlamento. Cabe, por otro lado, alertar para el hecho de que este tipo de informe es recomendable sobre todo en los sistemas en que el Ministerio Pblico goza de independencia, produciendo un impacto positivo no slo ante la comunidad, sino tambin ante los otros sistemas, fortaleciendo la buena imagen de la institucin y su legitimidad ante la sociedad en general 567. As pues, por los mismos motivos, se recomendara la previsin de mecanismos que permitan a las Cortes vetaren por medio de mayora calificada la designacin del Fiscal General del Estado, y de la misma manera, determinar su cese, siempre cuando previstas por ley las causas que lo autorizan 568. En esta lnea, se podra mencionar en el mbito de los sistemas jurdicos de derecho comparado, la estructura orgnica prevista en otros pases del entorno, que prevn como garanta de la carrera, la independencia en el ejercicio de su actuacin, como es el caso de Italia 569. Para dar un ejemplo de
Vid la segunda parte del artculo 11 de la Rec.(2000)19. El comentario a este artculo seala que en estos informes debern constar estadsticas del trabajo hecho durante el periodo correspondiente; casos archivados; aclaracin sobre la poltica criminal implementada, considerndose los poderes discrecionales que detiene; suma de los gastos pagados con el erario pblico y aclaracin de las futuras prioridades. 568 En este sentido se posicionan MIRANDA ESTRAMPES, M. (y GUASCH FERNNDEZ, S.,), El Ministerio Fiscal, op.cit., pp. 319-323, proponiendo un modelo que mantenga la iniciativa de nombramiento del Fiscal General del Estado en manos del Gobierno, desde que sea posteriormente aprobado por las Cortes, a travs, de una eleccin por mayora de 3/5 en el Congreso y, posteriormente, ratificado con igual mayora en el Senado previa propuesta de una comisin mixta Congreso-Senado que, escogera el candidato por mayora simple. A favor de este modelo, argumentan los autores que estas modificaciones, o parecidas que puedan hacerse, son necesarias para concretar su independencia de actuacin, responsabilizando al Fiscal General del Estado ante las Cortes. Es decir, ante la representacin del pueblo; desterrando as todo atisbo o apariencia de servilismo poltico del Fiscal General del Estado respecto al Poder ejecutivo. Si nos llena la boca al hablar de democracia y de control democrtico, por qu no asumimos en la prctica el papel que deben asumir las Cortes Generales?. 569 Para un anlisis del modelo italiano, y a favor de la garanta de independencia, vid BOZZO, N., Organizzazione degli uffici requirenti, op.cit., pp. 288-301 y pp.734-746, y PIZZORUSSO, A., Per un collegamento fra organi costituzionali politici e pubblico ministero , en Pubblico Ministero e accusa penale problemi e prospettive di reforma , AA.VV, CONSO, G. (dir.), Giustizia penale oggi, n.4, 1984, pp. 30-43. En contra a la independencia, vid, por todos, GUARNIERI, C. y PEDERZOLI, P., Los jueces y la poltica Poder judicial y democracia, (traduccin de M. A. Ruiz de Azua), Taurus-Santillana, 1999, Madrid. Observan los autores, respecto al sistema italiano que la estructura institucional de la acusacin pblica en Italia tiene particularidades notables. La Constitucin de 1948 y las reformas posteriores han transformado radicalmente la estructura tradicional. Hoy, el ejecutivo no tiene ningn instrumento
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los pases de Latinoamrica, se podra citar el caso de Brasil, como modelo mixto, en que se prev la iniciativa del poder Ejecutivo en el proceso de nombramiento del Fiscal General del Estado, al tiempo en que prev, por mandado constitucional, la garanta de la independencia en el ejercicio de sus funciones. Antese que en Brasil, aunque el Ministerio Pblico y el poder Judicial se regulen bajo carreras distintas y haya una completa separacin de sus funciones, con base en el modelo acusatorio formal, la Constitucin brasilea (artculo 129) ha adoptado el modelo de Ministerio Pblico independiente, previendo como principios rectores de la carrera fiscal, la unidad e inamovilidad, adems de la autonoma presupuestaria y de las garantas que acompaan el poder Judicial. Por tanto, la previsin de carreras distintas salva las instituciones del inconveniente antes apuntado respecto al modelo italiano, decurrentes de la previsin de carrera nica de fiscales y magistrados 570.
institucional para orientar el ejercicio de la accin penal. El status de los magistrados del ministerio fiscal es el mismo que el de los magistrados juzgantes: forman, como en Francia, un solo cuerpo pero, al contrario que en Francia, se autogobiernan a travs de un Consejo Superior compuesto por dos tercios de magistrados elegidos directamente por y entre todo el cuerpo. 570 Para un anlisis del MP brasileo (evolucin histrica; perspectivas; rol de actuacin; perfil ideolgico; relaciones intra y interorganizacional), vid AMARAL MACHADO, B., Fiscalas, op.cit., 1 parte, pp. 33-194. Observa el autor que el MP brasileo es producto de un proceso histrico en el cual han jugado un rol importante los integrantes de la propia organizacin. El modelo legal instituido en Brasil fue tambin condicionado por estrategias establecidas a lo largo de aos por algunos de los miembros del MP, que buscaron ampliar las funciones de la organizacin, la equiparacin al Poder Judicial y el alejamiento del Poder Ejecutivo. Desde esta concreta perspectiva, ha tenido importante trascendencia en el proceso de consolidacin del actual modelo del MP brasileo la actuacin del movimiento asociativo puesto en marcha a lo largo de los aos setenta, culminando con la aprobacin de un proyecto de integracin nacional del MP de todos los Estados de la Federacin brasilea, que dio origen a la actual CONAMP (Confederao Nacional do Ministerio Pblico). No obstante, con independencia de las crticas a la tendencia corporativista que se pueda hacer al proceso de consolidacin del actual modelo del MP brasileo, es importante sealar que no ha sido determinante el lobby ejercido por el movimiento asociativo (CONAMP) en la labor de definicin de la actual configuracin del MP brasileo, plasmada en la CF/88. Al contrario, conforme argumenta el autor (p.43), el cotejo entre los distintos Anteproyectos presentados sobre el MP en la Constituinte 86/87, por la Comisin de la Organizacin de los Poderes y Sistema del Gobierno, por el Centro10 y por la CONAMP con el texto final, permite identificar que hubo una revisin de los puntos ms importantes, lo que refuerza la hiptesis de que los parlamentarios han reflexionado sobre el proyecto de un agente independiente de los poderes del Estado y destinado a la defensa de la sociedad. Por un lado, la tendencia a separar el MP del Ejecutivo ha sido constante en todos los proyectos. Los parlamentarios, por otro lado, han creado mecanismos ms rigurosos de control de la institucin que los previstos por la CONAMP en la Carta de Curitiba, lo que sugiere matizar el argumento de que el lobby del MP haya sido determinante para la aprobacin del texto.12 En las formas ideadas para el nombramiento y cese de los procuradores-gerais surgi la ms importante derrota de la CONAMP. La asociacin defenda que el procurador-geral da Repblica fuera nombrado por el presidente de la Repblica, refrendado por el Senado Federal, y cesado nicamente en casos de abuso de poder u omisin grave. El cese slo se concretara con la aprobacin del Consejo Superior del MP (CSMP). El texto aprobado confiere mayor libertad al presidente para proponer el cese y exige la participacin del Poder Legislativo (Senado). El cargo deja, as, de ser de confianza del presidente y se incluye el control por otro poder. As que, con independencia del lobby ejercido por el movimiento asociativo a lo largo del proceso constituyente, es posible concluir que hubo reflexin y criterio en la decisin de los parlamentarios sobre la organizacin del MP. En sntesis, concluye AMARAL MACHADO, B., Fiscalas, op.cit., p. 44, que la consolidacin del modelo de MP en la CF/88, result, as, de la

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Tngase presente, por otro lado, que, en ambos pases, como ya se ha tenido la ocasin de mencionar, la institucin ha asumido papel protagonista en el escenario jurdico-poltico nacional, como nico rgano del Estado capaz de asegurar la imparcialidad y la legalidad, adems de la independencia judicial, en el ejercicio de la accin penal pblica. En efecto, en ambos los pases el Ministerio Pblico ha desencadenado un proceso audaz que lo ha convertido en instancia de enforcement de la Constitucin y, por tanto, el principal agente de judicializacin de la poltica y politizacin de la justicia 571. En este sentido, seala la doctrina que parte de la visibilidad que se le confiere al MP est vinculada a casos de corrupcin poltica, fenmeno que ha ganado una nueva interpretacin a partir del ltimo cuarto del siglo XX. La ausencia del Estado en reas en que este antes actuaba, aunque de forma deficiente, ha contribuido a generar una mayor exigencia de los ciudadanos para la penalizacin de prcticas que antes no reciban gran atencin. La criminalizacin de estas prcticas, en especial en los casos de corrupcin politica, funciona como importante mecanismo regulador de las turbulencias producidas en la transicin hacia un nuevo modelo poltico 572. Y, con independencia de la validez de las objeciones hechas por la doctrina, en lo que corresponde a los excesos o desvos cometidos por estos
confluencia de varios factores que hicieron posible la independencia del MP en Brasil. La convocacin de la Asamblea Constituyente representaba la ltima etapa de la transicin democrtica y el espritu dominante era consolidar la democracia en Brasil, sepultando, as, la herencia autoritaria. A estos factores confluyeron otros elementos. Aspectos de la cultura poltica brasilea tales como la insatisfaccin con la forma de proteccin de los derechos, ideada segn la tradicin liberal, la identificacin del Estado como actor responsable por la regulacin social y econmica y, por ltimo, la bsqueda de alternativas a la representacin poltico-partidaria. En cambio, en lo que corresponde al proceso poltico de produccin institucional del modelo adoptado por la CE/78, advierte el autor, (pp.201-203), que en el proceso de transicin al nuevo modelo jurdico instituido para el MF en la transicin democrtica, hay pocas evidencias de que este haya sido influido por factores endgenos. Es decir, los fiscales parecen no haber influido decisivamente en el modelo de MF que fue aprobado. As, concluye el autor que en la produccin del texto constitucional espaol concerniente al MP, al contrario de lo que pas en la transicin democrtica brasilea, no hubo un movimiento fuerte y unificado de fiscales en defensa de un determinado modelo ideal de MF. Las asociaciones de jueces y fiscales estuvieron prohibidas durante el franquismo. El rol fundamental fue ejercido por los parlamentarios (campo poltico). Para un anlisis detallado de las varias posiciones de los grupos parlamentarios y de su posicin ideolgica en los debates sobre el proyecto del EOMF y de las innovaciones presentadas al Anteproyecto inicial de la Asamblea Constituyente, sobre el modelo del MP espaol, y sobre el proceso de formacin; evolucin; perfil ideolgico y relaciones interprofesionales del movimiento asociativo de fiscales en Espaa, cfr. pp. 201210 y 231-250. 571 Para un estudio del tema, desde la perspectiva italiana, vid, por todos, de GUARNIERI, C. y PEDERZOLI, P., La magistratura nelle democrazie contemporanee , Laterza, 2002, Roma-Bari y de GUARNIERI, C., Giustizia e politica. I nodi Della Seconda Repubblica, il Mulino, 2003, Bologna. 572 Vid AMARAL MACHADO, B., Fiscalas, op.cit., p. 9.

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funcionarios en el ejercicio de esta funcin, es importante destacar la importancia de la institucin sobre todo en el marco de consolidacin de las nuevas democracias, aunque sea, si se quiere, de forma asistencial o paternalista, por medio de la defensa de los derechos de los ms dbiles 573. Pero, hay que decir que todava se est lejos de alcanzar un consenso sobre este tema y que quizs tenga razn los que entienden que sea imposible alcanzarlo, en razn de la diversidad de tradicin y cultura jurdica de cada pas. En efecto, las estructuras organizativas del Ministerio Pblico existentes en el continente europeo tienen, en ocasiones, incluso dimensiones contradictorias respecto a los fines asignados a la institucin, en el marco del constitucionalismo contemporneo574. En Italia, por ejemplo, este debate ha adquirido tintes polmicos, sin duda motivados por el hecho de que esta materia excede el campo jurdico alcanzando la vertiente poltica de la cuestin que supondra la separacin de las carreras de jueces y fiscales, los cuales actualmente integran un cuerpo nico de magistrados575. Desde esta concreta perspectiva, se argumenta, por un lado, que la separacin de las carreras se amoldara mejor al modelo acusatorio, adoptado por el sistema de enjuiciamiento criminal italiano con la reforma del Cdigo de Proceso Penal de 1988. Por otro lado, se verifica que los
Para una crtica al Ministerio Pblico brasileo, vid RIZZO, B. (y PODVAL, R.,) A (des)figurao dos papis constitucionais dos personagens do processo penal , en AA.VV., Estudios de Derecho penal en homenaje al Profesor Luis Jimnez de Asua , Revista de la Facultad de Derecho Universidad Complutense, junio, 1986, Madrid, pp.1435-1454. Los autores consideran la actuacin del Ministerio Pblico brasileo tpicamente asistencial o paternalista, pues, segn entienden, su proceso de legitimacin se ha fundado en que los promotores y procuradores consideran a la sociedad civil incapaz de movilizarse en la defensa de sus derechos, en virtud del alto grado de desigualdad social del pas; los promotores y procuradores consideran tambin los poderes del Estado incapaces de defender la ciudadana, por no ser verdaderamente representativos. De ello, concluyen, derivara la vocacin y misin democrtica del Ministerio Pblico, como institucin apoltica, en el sentido de tutela de los derechos de la sociedad civil dbil, dirigiendo sus acciones prioritariamente contra el Estado inoperante y a las instituciones polticas muchas veces corrompidas por intereses particulares. De este modo, entienden los autores que la institucin se ha convertido en el bastin de la moralidad pblica y que, por esa razn, son impermeables a la crtica y bastante proclives al corporativismo. Por ltimo, atribuyen, por otro lado, su buen concepto en la sociedad civil a la repercusin que le da los medios. 574 Sobre este aspecto, advierte ANDRS IBEZ, P., El Ministerio Fiscal, op.cit., p.81, que en efecto, el artculo 124 de la Constitucin no puede ser ms expresivo sobre el particular, puesto que atribuye al MF el cometido esencial de velar por la independencia de los Tribunales, cuando el origen de su nombramiento est en la propuesta del Gobierno; y postula su imparcialidad, mientras le priva de independencia. 575 Sobre el sistema italiano, vid TURONE, G., Riflessioniop.cit., pp.280-287. Para un estudio de Derecho comparado, desde la perspectiva espaola, vid GUTIRREZ BERLINCHES, A., La acusacin en el proceso penal italiano. El papel del Ministerio Fiscal y de la vctima , Colex, 2006, Madrid.
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mecanismos jurisdiccionales previstos en el sistema con vistas a garantizar el equilibrio entre las partes en la fase de instruccin, no son suficientemente eficientes en los casos en que la carrera de fiscales y jueces es nica. Esto se comprueba por el hecho de que la unificacin de las carreras crea una especie de relacin de complicidad entre fiscales y jueces que conlleva, a la postre, la merma del deber de imparcialidad 576 en la actuacin jurisdiccional, afectando, por ende, la efectiva tutela de los derechos fundamentales de las partes involucradas en la investigacin577.

No obstante la fuerza de estos argumentos en pro de la separacin de las carreras del Ministerio Pblico y Judicatura, la propuesta de cisin ha sufrido fuerte resistencia en este sector y quizs tenga razn ILLUMINATI cuando afirma que esta reaccin contraria parece ser fruto de una reclamacin corporativa, que esconde por detrs el temor de que la cisin entre las carreras redunde en un primer paso para el restablecimiento de la dependencia del Ministerio Fiscal al poder Ejecutivo o, por ende, a los poderes polticos del Estado578. Sin embargo, igualmente parece tener razn el autor cuando afirma ser excesiva esta reaccin en contra a la separacin de las carreras, pues un movimiento a favor del restablecimiento de la dependencia jerrquica no encontrara el menor respaldo en el actual escenario poltico-jurdico del pas. En efecto, es importante destacar que la independencia externa del Ministerio Pblico adems de venir garantizada por la Constitucin es reconocida por
ICHINO, G., La terziet del giudice per le indagini preliminari: un problema aperto , en Il pubblico ministero oggi, Giuffr, 1994, Milano, pp. 227-233, se opone a este argumento, por entender ser ilusorio esperar que la separacin de las carreras garantizara la imparcialidad del Juez. Argumenta la juez italiana que en razn de la exigencia de efectiva intervencin jurisdiccional sea frente a la violacin de derechos en la fase de investigacin sea frente al deber de salvaguardar el principio de obligatoriedad de la accin penal no se verifica la exigencia de imparcialidad del juez en la fase de instruccin. Sin embargo, al parecer es equivocado su planteamiento sobre la cuestin, pues el hecho de que el juez tenga que intervenir en la instruccin, como garante de los derechos fundamentales, no implica necesariamente su parcialidad, sino todo lo contrario, la imparcialidad es lo que garantiza la legalidad del procedimiento. Sin embargo, parecen oportunas las sugerencias por ella presentadas con aras a garantizar la diferenciacin de las funciones del Ministerio Fiscal y del Juez de garantas, sobre todo las que buscan evitar la concentracin de las funciones jurisdiccionales en un nico juez, a travs de la previsin de turnos anuales o bienales, a ejemplo de la organizacin del pool de fiscales antimafia y, por otro lado, garantizando la no identidad fsica entre el Juez de garantas y el Juez de la causa. 577 En este sentido, ILLUMINATI, G., La separazione delle carriere, op.cit. , pp.215-224, resalta, respecto al sistema de enjuiciamiento italiano, la necesidad de que se restablezca el equilibrio entre las partes y la imparcialidad judicial sobre todo en la fase de instruccin y sostiene la imperiosa separacin de las carreras como condicin para su efectivo restablecimiento. 578 Vid ILLUMINATI, G., La separazione delle carriere, op.cit., p. 221.
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todas las instituciones pblicas, y reiteradamente avalada por la Corte Constitucional italiana.

Antese, por otro lado, que en el mbito internacional se ha puesto el acento en la necesidad de que, en el marco de las reformas que se han llevado a cabo en el proceso penal, se prevea no slo los medios para la concrecin de las funciones asignadas al Ministerio Pblico, sino tambin que ello venga acompaado de la previsin de los mecanismos que garanticen el efectivo control de su actuacin579. Desde esta concreta perspectiva, ha adquirido especial trascendencia lo que establece la Rec. (2000) 19, de 6 de octubre, fundamentalmente en lo que se refiere a la necesaria fijacin de responsabilidades y a la creacin de mecanismos de control de la actuacin del Ministerio Pblico580.

Asimismo, se reviste de especial importancia los debates llevados a cabo en el marco de formulacin del futuro Ministerio Pblico europeo (MPE), consustanciado en el documento nombrado Corpus Juris. Precisamente en lo que corresponde a la configuracin; funciones y mecanismos de control de la actuacin del MPE, merece sealar, sin perjuicio de las crticas que se ha formulado en el mbito de la doctrina internacional, que el actual proyecto prev en el art. 18 la actuacin institucional bajo los principios de independencia, indivisibilidad y unidad. No obstante, conforme destaca la doctrina internacional, el proyecto en referencia ya prev, como contrapeso a la reconocida independencia de la institucin, la obligacin de presentar al Parlamento y al Consejo europeo un informe anual con el balance de las actividades llevadas a cabo en el mbito de actuacin de la institucin 581.

Al respecto, GUARNIERI, C., Pubblico Ministero, op.cit., pp. 163-175, observa que, en general, todos los regmenes liberal-democrticos prevn formas de responsabilidad poltica del Ministerio Pblico, aunque reconozca que esta exigencia no necesariamente implica un control por parte del poder Ejecutivo o la configuracin de una organizacin burocrtica centralizada. De este modo, admite que de hecho este mecanismo no es el nico existente en las democracias, ni tampoco es la nica hiptesis que se reviste de legitimacin. 580 Para un anlisis de la Recomendacin en referencia, bajo la perspectiva italiana, vid MONETTI, V., Organizzazione del Pubblico Ministero, op.cit., pp.195-206. 581 A este respecto, vid los comentarios de MONETTI, V., Organizzazione del Pubblico Ministero, op.cit., p. 203.
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Pero, es importante sealar que, en el marco de este debate, la cuestin de fondo consiste en precisar la fuente de legitimidad de la institucin, en el marco en que operan los rdenes jurdicos democrticos. Dicho en otras palabras, una vez que se defina la fuente que legitima su rol como agente responsable por el control formal del input del sistema penal, deja de existir la polmica que gira en torno a la posibilidad de que se le asigne garantas de carrera, como la de independencia en el ejercicio de su actuacin 582. As, en el modelo norteamericano, en que se adopta la va directa de la eleccin popular de los fiscales, el control seguir el mismo camino. En cambio, entre los modelos europeos continentales, en que su fuente de legitimacin es indirecta, los mecanismos de control varan, siendo unos a travs de la previsin de dependencia jerrquica y vinculacin orgnica al poder Ejecutivo con la previsin de la intervencin del Gobierno en el proceso de nombramiento del jefe de la institucin , mientras en aquellos casos en que se le prevea la garanta de independencia funcional, el control se da por medio de la sumisin de su actuacin a la ley y a la Constitucin 583. En este ltimo caso, como ya se ha tenido ocasin de destacar, la previsin de mecanismos de control se convierte en una exigencia inaplazable, con independencia de que se prevea el ejercicio obligatorio de la accin penal584. En efecto, teniendo en cuenta los mrgenes reales de discrecionalidad segn los que opera la institucin en el mbito del proceso penal, sobre todo en lo que se refiere a la evaluacin de la suficiencia o no de las pruebas de cargo, se recomienda, al margen del control por la va jurisdiccional, la previsin de
A este respecto, MORENO CATENA, V., El papel del Ministerio Fiscal, op.cit. , p. 148, advierte que la legitimacin corre en paralelo al control democrtico, de modo que debe acudirse a la fuente de donde aqulla haya surgido para atribuirse por eso mismo los instrumentos de control de la actividad del legitimado (...). 583 En contra a la independencia de la institucin, argumenta GUARNIERI, C., Pubblico Ministero, op.cit., op.cit., p. 167, confrontndolo con el modelo de la dependencia jerrquica, que el principal objetivo consiste en asegurar el mximo grado de homogeneidad a la actuacin de sus miembros. En cambio, en los sistemas en que se prev la independencia interna que en Europa se verifica slo en Italia la exigencia de previsin de responsabilidad se acenta, teniendo en cuenta la fuerte tendencia a la personalizacin en la actuacin ministerial, que lleva, a la postre, a unos niveles bastantes altos de discrecionalidad en la actuacin concreta de los fiscales, que, al fin y al cabo, dificulta la consecucin de una poltica criminal de forma uniforme y armnica. 584 Para una sntesis de los mecanismos de control y accountability en el mbito del modelo legal-formal brasileo, vid AMARAL MACHADO, B., Fiscalas, op.cit., pp.55-59.
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otros mecanismos, en aras a conferir mayor publicidad y mayor control por las vas democrticas, de su actuacin. As pues, en el mbito de los sistemas que prevn la garanta de la independencia al Ministerio Pblico, aunque con la previsin de la regla de la obligatoriedad de la accin penal, es preciso considerar el hecho de que en ocasiones la institucin no rinde cuentas a nadie, so el argumento de que sus opciones estaran justificadas por el principio de legalidad, que debe orientar el ejercicio de su actuacin, as como por la regla de la obligatoriedad de la accin penal. En efecto, puede darse el caso de que la actuacin institucional se revista de una legalidad meramente formal, que encubre las opciones valorativas, basadas, en la mayora de los casos, en criterios empricos de poltica criminal o economa procesal, aunque so el manto del principio de legalidad y de la regla de la obligatoriedad de la accin penal. En este orden de cosas, se recomienda, por tanto, en aras a una mayor democratizacin del sistema penal, entre otras medidas, la potenciacin del papel de la vctima en el proceso, en orden a la proteccin de sus intereses, sin perjuicio de la valoracin interna corpus del inters pblico que deba pautar el ejercicio de la accin penal, y con independencia de que se prevea mecanismos en orden a garantizar la libertad de actuacin de los miembros de la carrera en el ejercicio concreto de sus funciones585. No obstante, parece ser que esta tendencia a conferir mayor protagonismo al Ministerio Pblico todava no ha encontrado eco y respaldo poltico en el marco de las reformas llevadas a cabo en Espaa, en el mbito de la Administracin de la Justicia penal. En efecto, conforme se observa del tenor del Pacto de Estado para la reforma de la Justicia, aunque est prevista, en teora, la autonoma institucional frente a los dems poderes del Estado, asegurando que el Ministerio Pblico ejerza sus funciones por medio de rganos propios, no detalla los medios para tornarla efectiva y, de este modo, no propicia la potenciacin de las garantas de legalidad y de imparcialidad, en
En este sentido, observan FIGUEIREDO DIAS, J., (y DA COSTA ANDRADE, M.,) O homem delincuente, op.cit., pp.477-478, tomando por base estudios empricos, que la tomada de posicin del Ministerio Pblico depende fundamentalmente del status de la vctima y del empeo que sta pone en determinada decisin.
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sendas a la actuacin institucional. Tampoco prev el cambio de la actual estructura interna de la institucin, para suprimir o matizar la dependencia jerrquica de sus miembros al Fiscal General del Estado. Asimismo, la reforma del EOMF, aprobada en mayo de 2003, a consecuencia de los votos unidos de PP (Partido Popular), CiU ( Convergencia i Uni), PNV (Partido Nacionalista Vasco) y Coalicin Canaria, tampoco ha significado avance en la actual estructura orgnica de la carrera. Al contrario, durante la tramitacin del proyecto, todas las enmiendas presentadas por los grupos ms progresistas Bloque Nacionalista Galego, Eusko Alkartasuna, IU(Izquierda Unida) y PSOE (Partidos Socialista Obrero Espaol) , en aras a la creacin de criterios ms democrticos para la carrera, todas fueron rechazadas586. Se trata, por tanto para utilizar la terminologa adoptada por FERRAJOLI de una falacia normativista que al final resulta en una constatacin meramente normativa y formal de las atribuciones asignadas a la institucin por la Constitucin, infirindose de ello como dato de hecho el de que el Ministerio Pblico en la realidad prctica funciona conforme a ese postulado587.

2.3. EL DILEMA OBLIGATORIEDAD OPORTUNIDAD DE LA ACCIN PENAL Y SU CORRELACIN CON EL MODELO ESTATUTARIO DEL MINISTERIO PBLICO

Tras las consideraciones antes expuestas, acerca de los modelos de Ministerio Pblico y su relacin con la estructura de poderes del Estado, resulta ms fcil entender la importancia que el tema asume a efectos de las reformas puestas en marcha en el marco del proceso penal. En efecto, conforme se ha
En este sentido, emblemtica la posicin del fiscal, por entonces fiscal jefe anticorrupcin espaol, CARLOS JIMNEZ VILLAREJO, publicado en entrevista a El Pas, en 1.06.03, p. 8, sosteniendo la necesidad de matizacin del principio jerrquico, aunque defienda su correccin y necesidad, por formar parte del sistema constitucional. Y, comentando el nuevo Estatuto del Ministerio Fiscal, seala que, entre otros aspectos especficos que no fueron tratados en el Estatuto en aras a una mayor democratizacin de la carrera, tambin se han frustrados los intentos de haber potenciado el Consejo Fiscal. Para una contextualizacin del escenario poltico de la poca y un abordaje de los debates parlamentarios que antecedieron a la reforma del EOMF, vid AMARAL MACHADO, B., Fiscalas, op.cit., pp.213-215. 587 En este sentido, vid los comentarios de ANDRS IBEZ, P., El Ministerio Fiscal..., op.cit., p.82.
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podido comprobar antes, por un lado, la adopcin del sistema acusatorio implica necesariamente la potenciacin del papel del Ministerio Pblico como rgano formal de control del input del sistema penal. Al propio tiempo, se convierte en una exigencia, en orden a la concrecin del principio acusatorio, la previsin de mrgenes de actuacin del Ministerio Pblico bajo criterios de oportunidad, sobre todo en lo que corresponde al ejercicio de la accin penal y eleccin de procedimientos abreviados o de soluciones alternativas al proceso, con base en criterios de oportunidad.

No obstante, es cierto que este debate no puede pasar al margen de la previsin de mecanismos eficaces de control de su actuacin. Y, por esa razn, en el marco de definicin de las estructuras de poder de los rdenes jurdicos democrticos, asume especial trascendencia la cuestin que gira en torno a su diseo y modo de organizacin, en aras a tornar efectiva la estructura de principios que informan los rdenes jurdicos democrticos. A estos efectos, cobra por tanto real trascendencia enfrentarse a todas las cuestiones que giran en torno al tema, en orden a encontrar una frmula de equilibrio capaz de garantizar la coherencia y armona del sistema penal.

Desde esta concreta perspectiva, la exigencia de enmarcar la institucin del Ministerio Pblico en el mbito del sistema poltico del Estado se convierte en una importante herramienta en orden a alcanzar una mayor comprensin del sistema jurdico como un todo. Ello explica, por dar un ejemplo concreto, la reaccin y resistencia de parte de un sector de la doctrina espaola a conferir la direccin de la instruccin al Ministerio Pblico. En efecto, de mantenerse la actual configuracin estatutaria de la institucin (nombramiento del Fiscal General del Estado, limitacin de funciones del Consejo Fiscal, limitacin de las vas de disenso, casi plena disposicin de nombramientos por el Ejecutivo, dependencia absoluta de ste para presupuestos econmicos, seleccin y formacin de Fiscales, etc.), que sirve de cauce a la mediacin poltica de sus funciones por el poder Ejecutivo, se desaconsejara por completo el modelo de Fiscal investigador o, para dar un ejemplo que interesa a la presente investigacin, la flexibilizacin de la regla de la obligatoriedad de 270

la accin penal bajo criterios de oportunidad, sobre todo en aquellos casos que involucren asuntos con ntida repercusin poltica o partidista 588.

En este orden de cosas, se verifica en el anlisis emprico de los sistemas que se perfilan soluciones, en orden al efectivo control y fijacin de responsabilidades en el ejercicio por el Ministerio Pblico del ius puniendi del Estado, tanto de naturaleza organizativa como procesal. Como se ha podido verificar antes, hay entre los sistemas aquellos que, por un lado, adoptan, a nivel organizativo, el criterio de jerarqua funcional, modelo adoptado en la mayora de los pases europeos, variando entre ellos el modo de ejercicio de la accin penal. Y, en cambio, tambin hay entre los sistemas, los que prevn, a nivel organizativo, el criterio de independencia funcional, con la previsin, en contrapartida, de mecanismos de contrapeso de carcter eminentemente procesal. Como expresin de ello, se prev, va de regla, como mecanismo de control, el ejercicio obligatorio de la accin penal. Ello se justificara como un mecanismo de freno a la eventual actuacin discrecional o arbitraria del Ministerio Pblico, en el ejercicio de la accin penal. Sin embargo, es importante considerar que la praxis ha demostrado fehacientemente que este mecanismo, concebido de forma aislada, resulta ineficaz, para efectos de control de su actuacin. En efecto, la doctrina hace algn tiempo ha llamado la atencin sobre la impracticabilidad del postulado de la obligatoriedad de la
En efecto, de mantenerse la actual estructura del Ministerio Pblico en Espaa, habr que dar la razn al argumento sostenido por los detractores de conferir la instruccin al Ministerio Pblico, pues, conforme seala esta corriente, si una de las funciones del procedimiento preliminar es la de proveer los elementos necesarios para decidir sobre la admisibilidad de la apertura del juicio oral sobre un determinado hecho y sobre una determinada persona, que fundamenten un juicio de probabilidad sobre la concurrencia de elementos acusatorios o exculpatorios, las garantas de independencia y de imparcialidad de los Jueces y Magistrados ms y mejor tuteladas que las del Ministerio Pblico aseguran que tanto la recogida de los elementos acusatorios como la de los exculpatorios se pueda realizar del modo ms eficaz y fiable posible, respetndose el principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley y el principio de igualdad de las partes en el proceso. En este sentido, significativas son las palabras de FAIRN GUILLN, V., Imagen preliminar y fragmentaria de la Reforma Procesal Penal a fines de 1991 , en Revista de Derecho Procesal, n. 1, 1992, p.14, para quien la instruccin dirigida por el M.F. puede predicarse en aquellos pases en que dicha Entidad y Cuerpo el del Ministerio Pblico, procuradura de la Repblica, etc. sea autnomo, o mejor, independiente del Poder Ejecutivo. Pero si no lo es y tal es el problema espaol , el hacerlo instructor es exponernos todos a que instruya el Ministro de Justicia por medio de rdenes. Y si le autorizamos, adems, a sobreseer al M.F. resultar que habremos creado un nuevo tipo o modelo de proceso penal no jurisdiccional a disposicin de la poltica. En la misma direccin, vid MONTERO AROCA, J., Principios del proceso penal. Una explicacin basada en la razn, Tirant lo Blanch, 1997, Valencia, pp. 61, 64,65 y 147; y ESTVEZ, J.A., La polmica en torno al Ministerio Pblico en Italia, en Poder Judicial, nm. 9, Diciembre 1983, p.102.
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accin penal, justamente por ser una hiptesis imposible de comprobacin emprica589. A este respecto, es importante destacar que la regla en los sistemas jurdicos del continente con excepcin del modelo ingls y espaol es el monopolio estatal de la accin penal y la consecuente previsin de la actuacin exclusiva del Ministerio Pblico en el ejercicio de la accin penal 590. Bajo este supuesto, se plantea la cuestin de la conveniencia o no de que se prevea mrgenes para la actuacin del Ministerio Pblico, segn criterios de oportunidad. sta cuestin ha sido objeto de encendido debate en la doctrina, pero al parecer, conforme se extrae de los argumentos invocados tanto por los que abogan por la previsin de la garanta de la independencia como por los que defienden la tesis de la vinculacin orgnica del Ministerio Pblico, ha generado una falsa polmica, adems de conllevar un dilema insuperable. De un lado, los adeptos de la independencia funcional han alertado para el riesgo que supone la adopcin del principio de oportunidad, en los rdenes jurdicos en que se prev la vinculacin directa o indirecta del Ministerio Pblico al poder Ejecutivo. En efecto, no sera recomendable, por las razones ya antes expuestas, incorporar el principio de oportunidad en los sistemas en que se adopte un modelo de Ministerio Pblico vinculado al poder Ejecutivo, como rgano encargado de la poltica criminal del Estado, aunque cuando se prevea su autonoma frente a los dems poderes del Estado.

En este sentido, destaca ANDRS IBAEZ, A., El Ministerio Fiscal, op.cit., p. 116, que En la situacin actual, entre las objeciones formuladas a la accin penal obligatoria y, por ende, a un posible MF judicializado cuentan bsicamente la expuesta de la imposibilidad prctica de perseguir eficazmente todos los delitos, que exigira introducir en sustitucin del automatismo de la reaccin penal criterios de seleccin; y una segunda de orden poltico-constitucional. sta se halla estrechamente relacionada con las peculiaridades funcionales del Ministerio Pblico y la relevancia poltica de su actividad. As, se dice que el MF es una institucin que debe ser unitaria para evitar la dispersin de criterios y, con ello, la desigualdad y la ineficacia en el modo de afrontar la persecucin de las conductas delictivas. Al mismo tiempo se afirma que, con todo, resulta ineliminable un fuerte momento de discrecionalidad operativa. En el sentido expuesto, reconociendo la vulneracin en la praxis de la regla de la accin penal, cfr., entre los autores italianos, ZAGREBELKY, V., Indipendenza, op.cit., pp. 9-12; BOZZO, N., Organizzazione, op.cit., p.293. 590 As lo prevn los pargrafos 158 a 177 de la StPO alemana; el artculo 53 del Cdigo de Proceso Penal portugus, de 1987, que, en aras a la potenciacin del principio acusatorio, atribuye al fiscal las funciones de dirigir el inqurito; deducir la acusacin, adems de sostenerla efectivamente en la instruccin y juicio oral) y los artculos 326 y 327 del Codice di procedura penale italiano, de 1988, donde tambin se atribuye al pubblico ministero la direccin de la indagini preliminare.
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De otro lado, argumenta la corriente contraria a la independencia, alertando para el riesgo de que, en este supuesto, la incorporacin de mrgenes de oportunidad en el ejercicio de la accin penal, resultara en la absoluta irresponsabilidad de la institucin sobre las opciones polticas que adopte y que son inherentes a la introduccin de mecanismos de seleccin de los asuntos enjuiciables en el interior del sistema penal. Es decir, volviendo al tema central de la presente investigacin, se verifica que la configuracin del MP como rgano independiente de los dems poderes del Estado es precisamente la cuestin que mayores problemas ha planteado y que se esconde por detrs de la reaccin contraria a la incorporacin del principio de oportunidad en el proceso penal. Desde esta concreta perspectiva, el debate se ha caracterizado por el verdadero alarde emocional orquestado por los que rechazan la incorporacin de la oportunidad, al invocar como argumento que la posibilidad de que se prevea el ejercicio de la accin penal, bajo unos mrgenes de oportunidad aunque sea la misma reglada se convertira en una efectiva amenaza a los cimentos del Estado de Derecho. As pues, un anlisis precipitado de ambas las posiciones permitira concluir que sea cual fuere la estructura orgnica de la institucin, y la relacin que se establezca con los dems poderes del Estado, no sera recomendable la incorporacin de criterios de oportunidad en el ejercicio de la accin penal. En efecto, bajo este supuesto, es posible concluir que ambos los modelos plantearan problemas insalvables en lo que corresponde a la necesaria asuncin de responsabilidades por el Ministerio Pblico y previsin de mecanismos de control sobre su actuacin. Para dar un ejemplo, la solucin que con ms frecuencia se invoca como mecanismo de contrapeso a la eventual inercia del Ministerio Pblico, sobre todo entre los adeptos a la incorporacin en el sistema del principio de oportunidad, consiste en la abolicin del monopolio de la accin penal y la introduccin de la acusacin particular o la accin penal popular alternativa sta ya adoptada en el sistema espaol e ingls 591. Sobre este aspecto, hay
Para un anlisis de las razones que informaron los debates trabados sobre el tema por la doctrina italiana decimonnica y la conveniencia o no de introducir la acusacin particular y la accin penal popular en el sistema italiano de la poca, vid los comentarios de MONACO, G., Pubblico Ministero ed
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que dejar constancia que, aunque la previsin de la accin penal popular en Espaa se d por inspiracin en el modelo ingls, se diferencian los fundamentos que basan su adopcin en el sistema espaol de los que fundamentan la versin inglesa, pues en el primero su previsin asume el carcter de democratizacin de la justicia penal y de desconfianza en los rganos pblicos encargados de la persecucin criminal. En Inglaterra, en cambio, el instituto siempre existi y se fundamenta en la nocin liberal que confiere al ciudadano el derecho al ejercicio de la accin penal, sin la intervencin del Estado. Pero, tradicionalmente esta tarea ha sido ejercida por la Polica. Sin embargo, no obstante los beneficios de la incorporacin de estos mecanismos con independencia del modelo de Ministerio Pblico existente , en aras a la democratizacin del sistema penal, es preciso considerar que ellos, previstos de forma aislada, no resultaran tampoco en un instrumento de control verdaderamente eficaz de su actuacin. En efecto, una observacin emprica del funcionamiento y eficacia de estos institutos en el mbito de los sistemas jurdicos que ya los prevn demuestra que, aunque se les reconozca como un importante instrumento de control, al propio tiempo, coexiste, por un lado, el riesgo de que en ocasiones se de su utilizacin, como medio de venganza privada. Y, por otro lado, al margen de los mecanismos que se prevea para evitar su desvirtuacin, tambin se verifica en la praxis, que su utilizacin se da de modo bastante escaso, no siendo representativo los casos en que efectivamente operan como mecanismo de control. Por otro lado, merece especial atencin el hecho de que pase al margen de la polmica la cuestin de la necesidad de preverse mecanismos igualmente eficaces de control de los mrgenes reales de discrecionalidad u oportunidad bajo los que operan rganos formales responsables por el input del sistema penal. En efecto, con independencia de que se establezca la obligatoriedad de la accin penal como regla, es importante considerar en este debate los mrgenes reales bajo los cuales operan las agencias estatales responsables por el control formal del crimen, sin que se prevea cualquier
obbligatoriet dellazione penale, op.cit., pp.41-45.

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control sobre su actuacin592. As que, si llevado en serio este debate, habra por tanto de considerar no slo los aspectos en contra a la posibilidad de incorporacin del principio de oportunidad reglada en el ejercicio de la accin penal, sino tambin y sobre todo habra que tener en cuenta los mrgenes reales de discrecionalidad con los que cuentan no slo los poderes constituidos sino y sobre todo los poderes fcticos, sin que se prevea ningn control sobre su actuacin. Ejemplo paradigmtico de ello, es la fuerte y decisiva influencia policial en el marco de seleccin de los casos investigados y llevados a juicio, sin que se ejerza ningn control sobre ello. En efecto, la praxis ha demostrado fehacientemente que en ocasiones es la Polica quien define la pauta de los Tribunales, decidiendo cules sern los asuntos enjuiciables y, lo que es peor, cuales no llegarn siquiera a conocimiento de las instancias formales de control penal593. Y sin que se olvide que ello se verifica de modo subrepticio, bajo el manto de la legalidad penal. Hechas esas consideraciones, es posible concluir sin miedo de equivocarse que el tema de la incorporacin del principio de oportunidad en el interior de los sistemas trasciende a la estructura orgnica del Ministerio Pblico, en la medida en que, sea cual sea su configuracin, en el marco de los sistemas jurdicos democrticos, habr que prever, de acuerdo con lo que establecen las directivas internacionales, en especial la Rec. (2000) 19, de 6 de octubre, fundamentalmente en lo que se refiere a la necesaria fijacin de responsabilidades y a la creacin de mecanismos de control de la actuacin del Ministerio Fiscal los medios en que se pueda responsabilizarlo por los abusos cometidos en el ejercicio de sus funciones594.
A este respecto, advierten GUARNIERI, C. (y PEDERZOLI, P.,) Los jueces y la poltica, op.cit., p. 101, sobre el sistema italiano, que la insercin en la Constitucin del principio de obligatoriedad de la accin penal (art. 112) tena como fundamento evitar toda discrecionalidad al Ministerio Pblico y, con base en este argumento se justificaba su status independiente. Sin embargo, en la prctica, el principio de obligatoriedad se ha interpretado de manera que elimine cualquier forma de responsabilidad externa. Por eso, como para los magistrados juzgantes, el nico canal institucional entre ministerio pblico y sistema poltico es el CSM que, como decide sobre nombramientos y disciplina, ejerce una cierta influencia sobre las fiscalas. 593 Tema correlato a ste, consiste en la posibilidad de conferir al MP poderes de investigacin directa, prescindindose de la colaboracin policial. El tema ha asumido tintes polmicos en el escenario polticojurdico brasileo, reforzado por el fuerte lobby ejercido por la Polica para mantener la limitacin de los poderes del MP sobre la instruccin. Sin embargo, conforme seala AMARAL MACHADO, B., Fiscalas, op.cit., p. 48, A pesar de la resistencia de la polica y de parte del Poder Judicial, los integrantes del MP han investigado en el mbito criminal, particularmente en aquellos casos en los que se identifican abusos policiales o delitos que involucran a sectores del gobierno. 594 En este sentido, se expresa MONETTI, V., Organizzazione, op.cit., pp. 198-200, sobre la Rec(2000)19, destacando el autor que la Resolucin que se comenta demuestra la misma preocupacin
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As que, con independencia de la configuracin orgnica que se le confiera al Ministerio Pblico de cada pas, habr que enfrentarse fundamentalmente a la cuestin que gira en torno a cul modelo de enjuiciamiento penal que se pretende adoptar y reflexionar sobre cules son los mecanismos que mejor atienden a su efectiva aplicacin. En definitiva, conforme ya se ha demostrado en distintos apartados, el tema en cuestin, aunque de margen a la politizacin del debate en funcin del aspecto poltico que caracteriza la potenciacin de la actuacin del Ministerio Pblico en el proceso penal, debe ser visto bajo la ptica estrictamente procesal y constitucional. Es decir, lo que se plantea, en definitiva, es, de un lado, cul es el modelo de proceso penal que mejor atiende a las demandas que se han puesto en la actualidad, respecto a la actuacin de la Justicia penal de los rdenes jurdicos democrticos. De otro, cul es el modelo que se ve ms conforme con los principios que orientan el sistema penal de garantas y alzados a derechos fundamentales, en el marco del constitucionalismo contemporneo.

por la necesidad de conferir al Ministerio Pblico condiciones estatutarias apropiado, como rgano investido de poderes de control de la legalidad, sin que se permita ingerencias injustificadas (art. 11). Del mismo modo, se recomienda que la relacin entre el Ministerio Pblico y los dems poderes del Estado sean definidos por la ley, de forma transparente y bajo control de su actuacin, cuyos criterios debern estar previstos de forma detallada. Asimismo, aclara el autor, que la Recomendacin , ante la diversidad de modelos de proceso, en lo que corresponde al rgimen de la accin penal y los problemas correlatos a la previsin de poderes de archivo y la existencia de control en orden a su ejercicio, opta por no formular valoraciones respecto a uno u otro sistema, ni tampoco incurre en la tentacin de sugerir una eventual tercera va, en modo a una posible unificacin entre los sistemas. De este modo, desde una perspectiva dinmica, opta por dictar los principios directivos comunes que deben regir el Ministerio Pblico, recomendando unos objetivos concretos, en orden a alcanzar un equilibrio institucional, del cual depende ampliamente la democracia y la preeminencia del derecho en Europa. Y sigue el autor afirmando ser a la luz de esta orientacin que la Recomendacin afronta la problemtica relacionada a la accin penal, preocupndose, por tanto, en soslayar los riscos de arbitrariedad y ausencia de control comunes a ambos sistemas. De este modo, considera que en los pases donde vigora el principio de oportunidad y la subordinacin del Ministerio Pblico al poder Ejecutivo, es igualmente posible el riesgo de la estructura burocrtica ejercitar sus poderes de archivo sin que se prevea formas reales de control, y que el gobierno no sea, en concreto, responsabilizado nunca polticamente por la eleccin de poltica criminal y, peor, por aquellos casos que le corresponda de modo particular. En cambio, en los pases donde vigora el principio de la legalidad o independencia, la inexcusable imposibilidad de incoar y llevar a termo todas las innumeras demandas, por si slo, revela el riesgo de arbitrio y de ausencia de control sobre su ejercicio. As, concluye el autor, queda claro del anlisis del art. 36 de la Rec (2000)19 que, a pesar de la gran diversidad de modelos de Ministerio Pblico existente en los pases, se puede establecer como objetivo comn a todos los sistemas la exigencia de que se establezca reglas en lo que corresponde a todos los poderes discrecionales de que goza la institucin, debiendo ser stas, adems de claras y pblicas, sometidas a mecanismos de control de su aplicacin.

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As planteada la cuestin, cobra importancia destacar que por detrs de toda ese dilema, hay un factor de gran calado, que no se suele enfrentar en el mbito de este debate, consistente en una opcin axiolgica y que influye de forma determinante en la eleccin de uno u otro modelo de proceso y de organizacin de las instancias formales de control social. Es decir, la adopcin del modelo que se inspira en la regla de la obligatoriedad, supone la eleccin de un conjunto de valores que giran alrededor de la concepcin del Estado de Derecho, en su origen, o sea, de las nociones de seguridad jurdica; igualdad y legalidad. Estos valores se vinculan a una concepcin decimonnica y positivista del proceso y consecuentemente de la accin penal, que la interpreta como medio de aplicacin de la ley, de forma imparcial y distanciada. Segn este punto de vista, la retribucin consiste en el fin de la pena y el Ministerio Pblico figura encima de todo, como representante del inters general, expreso en la ley. En cambio, entre los adeptos de la incorporacin del principio de oportunidad aunque reglada sobresale una concepcin instrumental de la accin, la cual es vista como mecanismo de direccin y actuacin poltica. La pena, a su vez, es concebida como medio de disuasin (individual) y prevencin (general), bajo la concepcin del Estado que prefiere los valores de la democracia, como los que privilegian la representatividad en la aplicacin de la ley, la legitimidad y la responsabilidad 595. As las cosas, es importante dejar claro que, con base en la opcin axiolgica que informa los rdenes jurdicos democrticos, el ejercicio de la oportunidad procesal es un acto de naturaleza eminentemente poltica que permite orientar las instituciones del Derecho Penal hacia determinados objetivos poltico-criminales del sistema punitivo, como el respeto al principio de proporcionalidad; la intervencin mnima; el principio de humanidad; la resocializacin del acusado; la pronta y efectiva reparacin a la vctima; etc.
As lo entiende MORENO CATENA, V., El papel del Ministerio Fiscal, op.cit. , p. 161. El procesalista, de forma bastante clara, elige como valores preferentes los que afloran de la adopcin del principio de la oportunidad, cuando afirma que (...) el principio de oportunidad, con carcter general y sin concesiones a la pura arbitrariedad, supone la satisfaccin de la norma del art. 25 de la Constitucin espaola en cuanto a los fines de la pena, aunque pase por encima incluso del principio de seguridad jurdica.
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Por esa razn, de todos modos con independencia de la estructura orgnica que se prevea para el Ministerio Pblico y la forma con que se establezca su relacin con los dems poderes del Estado teniendo en cuenta su rol como acusador pblico, conforme seala la doctrina, por activa o por pasiva la seleccin de las conductas perseguibles por el Ministerio Pblico provoca un notable incremento de su poder dentro del complejo engranaje institucional 596. Por tanto, es indudable que se convierte en una exigencia la previsin de mecanismos democrticos de control de su actuacin.

No obstante, es importante tambin reafirmar, respetadas las opiniones contrarias, que el debate sobre la incorporacin del principio de oportunidad en el proceso penal no debe venir condicionado al modelo de Ministerio Pblico que se deba adoptar. So pena, teniendo en cuenta las razones pro y contra a ambos los modelos, de que se convierta en inviable cualquier intento en aras a modernizacin del proceso penal y conformacin de los objetivos que deban ser perseguidos en el marco de los principios que deban informar los ordenes jurdicos democrticos.

Vid RODRGUEZ GARCA, N., (y CONTRERAS ALFARO, L.H.,), Criterios de flexibilizacin, op.cit., p. 15.
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CAPTULO IV La incorporacin del principio de oportunidad en el proceso penal espaol INTRODUCCIN En este captulo se estudiar el concepto, mbito de aplicacin y lmites del principio de oportunidad, adems de enfocar las manifestaciones concretas de este principio ya incorporadas en el sistema procesal penal espaol, pero antes de abordarlo se har un breve repaso de las innovaciones introducidas en el mbito de los dems pases del entorno continental comprendido slo los pases con tradicin de civil law , en lo que corresponde a la incorporacin de mecanismos basados en criterios de oportunidad. A estos efectos, en un primer momento, se revela necesario hacer un breve recogido por el derecho comparado, en orden a identificar las principales manifestaciones del principio de oportunidad adoptadas entre los dems pases del continente europeo con tradicin de civil law. El enfoque de derecho comparado permitir precisar el significado y alcance de este principio en el mbito concreto de estos sistemas jurdicos, pues, en efecto, conforme destaca la doctrina, no se est ante una problemtica exclusivamente nacional 597. Desde esta concreta perspectiva, es importante destacar la tendencia confirmada en Europa al reconocimiento de un cierto margen hacia la flexibilizacin de la regla de la obligatoriedad de la accin penal, con base en criterios previamente fijados por ley. En efecto, conforme se ver en seguida, ya es una realidad en el mbito europeo la coexistencia de la regla de la obligatoriedad de la accin penal y del principio de oportunidad reglada, fruto del abandono de una concepcin rgida del principio de legalidad y del reconocimiento de la necesidad de adopcin de instrumentos de correccin de las desviaciones verificadas en la praxis en el mbito concreto del ejercicio de la accin penal598.
Vase RODRGUEZ GARCA, N., El consenso en el proceso penal espaol, op.cit., p. 18. Al respecto, observa DELMAS-MARTY, M., El proceso penal en Europa: Perspectivas , en Poder Judicial, n. 37, CGPJ, 1995, pp.82 y 85, que la rigidez de los sistemas que imponen la legalidad del ejercicio de la accin penal (legalit des poursuites) se aligera por diversas tcnicas, como en Alemania
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Por tanto, el anlisis comparado se convierte en una importante herramienta en orden a demostrar, de un lado, los mrgenes de discrecionalidad con que operan los rganos oficiales de persecucin penal en la aplicacin de la regla de la obligatoriedad de la accin penal. De otro, la experiencia de los dems sistemas revela fehacientemente que es posible encontrar una frmula de equilibrio entre ambos modelos, sin que ello menoscabe la estructura de garantas sobre la cual se fundamenta el sistema penal599. No obstante, el objetivo ahora no consiste en hacer un anlisis detallado de los resultados alcanzados en el mbito concreto de aplicacin de los mecanismos introducidos por las reformas, porque superara con creces los lmites de la presente investigacin. En efecto, un estudio profundizado de cada uno de los pases del entorno que han incorporado criterios de oportunidad en el mbito procesal penal con el objetivo de identificar los problemas y obstculos que se presentan en el momento de su aplicacin demandara unos medios, en orden a recoger un nivel tan detallado de informacin y de datos, que tampoco sera posible alcanzarlo ahora, dadas las limitaciones temporales y espaciales que rodean esta investigacin. Sin que se olvide, por otro lado, la dificultad que supondra tener en cuenta todas las especificidades socioculturales que caracterizan e influyen en el anlisis pormenorizado de cada caso en concreto.

mediante la posibilidad de un sobreseimiento bajo el cumplimiento de las condiciones impuestas por el Ministerio Fiscal o en Italia a travs del desarrollo de negociaciones que permiten, ya un juicio acelerado, ya la aplicacin de la pena a instancia de parte. Pero, advierte el autor, siguiendo la posicin ms crtica que hace un sector de la doctrina a estos nuevos institutos, que es cierto que los sistemas continentales, al exigir el consentimiento del acusado como condicin de ciertos procedimientos simplificados, conceden indirectamente consecuencias al hecho de declararse culpable. 599 En este sentido, seala RODRGUEZ GARCA, N., Anlisis de la nueva regulacin del principio del consenso en el procedimiento penal abreviado espaol, en AA.VV., DA COSTA ANDRADE, M., et.al., (org.), Liber discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias , 2003, Ed. Coimbra, Coimbra, p. 1460, que en todo movimiento reformador cada da es ms necesario y urgente acudir al Derecho comparado, que sirve de ayuda al legislador para conocer las estructuras de las instituciones plasmadas en las disposiciones jurdicas forneas, favorece la colaboracin internacional mediante la aproximacin de opiniones, contribuye a reducir las presunciones chovinistas, ayuda en la interpretacin del Derecho, de modo que se llegue a la raz de los respectivos institutos jurdicos de aquellos ordenamientos creadores de los mismos; eso s, sin incurrir en el mimetismo cientfico extranjero.

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El objetivo, por tanto, consiste ms bien en contextualizar el debate a un nivel internacional, destacndose con todo las lneas comunes de las reformas puestas en marcha entre los pases herederos de la misma tradicin jurdica. Desde esta concreta perspectiva, la adopcin de soluciones alternativas al proceso penal tradicional, basados en criterios de oportunidad como la exigencia de reparacin de la vctima como supuesto que le faculte a los rganos de persecucin penal la posibilidad de abstencin del ius puniendi estatal , se ha traducido como un extraordinario y real progreso con vistas a alcanzar los fines de prevencin y, en ltima instancia, de pacificacin social 600. Sin que se olviden, por otro lado, los beneficios que conlleva el reconocimiento de espacios de consenso en aras de evitar los efectos crimingenos inherentes a la incoacin de un proceso penal. En efecto, esta segunda clase de argumento tiene mayor peso en este debate, pues, ms all de la frecuente invocacin de razones fundadas en la exigencia de celeridad y de economa procesal, contiene argumentos de carcter jurdico-filosfico en favor de la incorporacin del principio de oportunidad en los pases con tradicin jurdica continental. Se trata, por tanto, de barajar los beneficios que conlleva el reconocimiento del principio del consenso y de oportunidad en aras a conferir mayor legitimidad al sistema de Justicia penal, es decir, en orden a concretar los fines de prevencin social e individual a que se destina el proceso601. En este orden de cosas, los mtodos alternativos de decisin de conflictos nombrados por la sigla ADR ( alternative dispute resolution ), y que comprenden la conciliacin, la mediacin y el arbitraje han sido objeto de un reciente y cada vez mayor inters a la hora de resolver la pequea y mediana criminalidad en el marco europeo. A este respecto, observa ARMENTA DEU
En este sentido, seala DELMAS-MARTY, M., El proceso penal en Europa , op.cit., p.80, que se estn desarrollando, aqu y all de Europa, diversos procedimientos de negociacin entre las partes, cuya funcin sera la de restablecer la paz, incluso si para ello es preciso renunciar a la verdad del caso. 601 Como bien observa TINOCO PASTRANA, A., Limitaciones al principio de legalidad , op.cit., p. 716, la opcin por la vigencia del principio de oportunidad en el mbito del proceso penal, a diferencia de su aplicacin en materia procesal civil, debe siempre hacerse en base a criterios de inters pblico y no de titularidad privada, tales como, de acuerdo con el artculo 25.2 C.E., potenciar la idea de que la imposicin de la pena no es la nica finalidad del proceso penal, sino que debe utilizarse como un instrumento para la resocializacin del delincuente, siendo, por tanto criterios de poltica criminal los que recomiendan la no imposicin de la misma en determinados delitos bajo unas concretas circunstancias.
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que de entre todas las posibles variantes ha sido la reparacin a la vctima la modalidad que mayor fortuna ha tenido, pasando en Alemania de ser un proyecto y objeto de constante reivindicacin por parte de sus defensores a regularse legalmente a partir de enero de 1995 en supuestos de delitos que hubieran sido castigados con penas iguales o inferiores a un ao 602. Dicho en lneas muy generales, el objetivo de las soluciones que conducen a la nombrada desprocesualizacin o aun deflacin del proceso consiste en encontrar una vlvula de escape en el interior del propio sistema, capaz de hacer frente al fenmeno de hipertrofia que ha caracterizado la produccin legislativa en materia penal en las sociedades contemporneas. Asimismo, busca amortiguar los efectos de la llamada legislacin de emergencia, sobre todo en lo que corresponde a la nombrada criminalidad de masas, que comprende fundamentalmente la delincuencia leve, tambin nombrada delincuencia callejera603.

A tales efectos, la doctrina internacional se ha hecho eco de la orientacin traducida en los documentos internacionales de Derechos Humanos, entre ellos la Recomendacin 18(87), del Comit de Ministros del Consejo de Europa sobre la simplificacin de la justicia penal. En este documento se plasma la tendencia a la flexibilizacin del concepto de legalidad estricta, observada en el mbito de los sistemas jurdicos del entorno
Vid ARMENTA DEU, T., El proceso penal: nuevas tendencias, nuevos problemas , en Poder Judicial, n. 41-42, CGPJ, 1996, pp.59-60. Observa la autora que el instituto de la reparacin ofrece mltiples variedades (reparacin como sustitucin de la pena; como condicin para la suspensin de la pena; o como requisito para atenuar la pena). La primera, es sin lugar a dudas la ms novedosa desde el punto de vista dogmtico penal y simultneamente la que incide en mayor medida en el sistema de enjuiciamiento criminal. Tal repercusin se manifiesta claramente en cuanto su aplicacin se ve incentivada con los llamados alicientes jurdico-procesales, consistentes fundamentalmente en: a) la oferta al autor de sobreseer las diligencias fiscales, cuando la reparacin tiene lugar en esa fase procesal; b) la suspensin del ejercicio de la accin penal por un breve periodo temporal, si cabe esperar que la reparacin se llevar a efecto, pudindose acudir durante este tiempo a un rgano extrajudicial de arbitraje que procure el efecto deseado. Esta modalidad (suspensin temporal) se contempla tambin una vez ejercitada la accin penal, si la reparacin no se efectu total o parcialmente, y antes de abrir el juicio oral, si as lo decide, en este caso el rgano judicial. No obstante, la misma autora advierte de que la sustitucin, en su caso, de la pena por la reparacin a la vctima se apoya, desde el punto de vista dogmtico-penal en diversas teoras: desde las despenalizadotas, hasta las victimolgicas, pasando por las resocializadoras, ya sea por estimar ms adecuado indemnizar que pena, ya por incidir en una satisfaccin de la vctima, ya por considerar que reparar contribuye a resocializar. 603 Sobre este aspecto, el argumento se enlaza con lo ya expuesto en el captulo 1, en lo que corresponde al anlisis de la nombrada poltica de ley y orden, basada en la teora de las ventanas rotas, a la cual se hace ahora remisin.
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continental y latinoamericano. As que el primer paso consiste en diferenciar el tratamiento que debe darse a la pequea y mediana criminalidad, diferencindola de la criminalidad grave, para incorporar en los dos primeros casos, mecanismos de oportunidad en la persecucin criminal del Estado. As pues, para atender a la exigencia de que la Administracin de Justicia tenga lugar en unos plazos adecuados, y en la medida que se promueva una concepcin garantista del proceso, dicha Recomendacin sugiere la previsin en el mbito en que opera el ordenamiento procesal de cada pas de facultades del archivo de las investigaciones previas o del sobreseimiento con base en la levedad del delito, en orden a potenciacin de mecanismos que sirvan para abreviar o poner fin anticipadamente al proceso. Conforme se ver a continuacin, al estudiarse el modelo alemn de enjuiciamiento penal, tras casi un siglo de vigencia compartida del binomio legalidad-oportunidad en aqul sistema jurdico, ningn autor alemn duda ahora en afirmar que, dentro del marco de la llamada pequea y mediana criminalidad, resultara imposible volver a la concepcin originaria del principio de legalidad que exige una sancin para todo el hecho delictivo con independencia de su relevancia. A este respecto, ARMENTA DEU reconoce, citando entre los autores alemanes la posicin de Riess, que ni las modernas teoras relativas penales, ni el nmero de delitos bagatela en relacin con los medios de la Administracin de justicia parecen permitirlo 604. Dicho de otro modo, en este contexto se enmarca la tendencia a racionalizar la aplicacin de la regla de la obligatoriedad de la accin penal, observada en el anlisis de los sistemas jurdicos en concreto, para seleccionar, segn criterios de oportunidad reglada, las conductas formalmente delictivas que, de un lado, deban seguir el cauce normal del procedimiento
En ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela, op.cit., p.60. Sobre las posiciones que caracterizan el debate en torno al binomio legalidad-oportunidad en el marco de la doctrina alemana, seala la autora que los partidarios del p. de legalidad estricta la vigencia absoluta del p. de legalidad, sin posible excepcin, obedece a una concepcin kantiana del Derecho penal, hoy en da superada, y tendente a considerar la funcin del Estado en dicho mbito, como obtencin de la justicia a travs de la persecucin y castigo de todo hecho delictivo (la llamada teora absoluta del D. penal) Sin embargo, haciendo remisin a la posicin de ROXIN, la autora recuerda que las actuales concepciones respecto de la finalidad de la pena, abogan por el contrario, hacia consideraciones de prevencin general y especial, que, anudando dicha finalidad a criterios de conveniencia y proporcionalidad, han modificado el concepto de principio de legalidad en su acepcin originaria, obligando a elaborar otra construccin del mismo, ms acorde con las teoras dogmticas hoy imperantes.
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ordinario; y de otro, teniendo en cuenta los modernas teoras que informan la dogmtica penal, se recomiende la adopcin de soluciones alternativas al proceso convencional, fundados en criterios de oportunidad reglada. De este modo, es posible, por tanto, justificar el no ejercicio de la accin penal por medio, por ejemplo, del archivo en presencia de toda y cualquier hecho formalmente delictivo, sin que ello suponga la vulneracin o contraposicin del principio de legalidad o incluso la merma de la regla de la obligatoriedad de la accin penal. Es cierto que tradicionalmente el principio de oportunidad ha sido asociado al modelo adoptado en los pases de cultura anglosajona en cuyos sistemas jurdicos la regla es la discrecionalidad del ejercicio de la accin penal. El paradigma de este modelo de enjuiciamiento es el sistema norteamericano y, para dar un ejemplo de los pases del continente, el sistema ingls. Ambos sistemas adoptan un modelo acusatorio puro y, por tanto, la regla es la oportunidad de la accin penal, sin lmite alguno. Asimismo, se podra citar el ejemplo de Francia como una excepcin a la regla de la obligatoriedad de la accin penal, adoptada entre los dems pases del continente, con cultura de civil law. As que estos modelos de enjuiciamiento ingls y francs aunque se incluyan entre pases con cultura jurdica distintas Inglaterra en la tradicin del common law y Francia en la tradicin jurdica del civil law podran ser citados como modelos paradigmticos de la adopcin del principio de la oportunidad pura en el continente. En Francia su aplicacin se extrae, por deduccin, de la observancia del art. 40 CPP, que establece que el fiscal francs aprecia el trato a dar a las infracciones de las que tiene conocimiento. Pero, conforme advierte ARMENTA DEU, este principio slo comprende los supuestos que caracterizan la llamada pequea delincuencia. Asimismo, atendiendo a los fines de prevencin, comprende tambin los casos que involucren la problemtica de la drogodependencia y alcoholemia. Por tanto, la regla, en los dems casos y, por tanto, en los de criminalidad grave rige estrictamente el principio de legalidad. No obstante, conforme advierte la autora, lo que diferencia al modelo de enjuiciamiento francs del alemn, en el 284

que tambin coexisten los dos principios, es que ste ltimo presenta una regulacin legal que contempla de manera pormenorizada, tanto la excepcin al principio de legalidad que informa esencialmente la persecucin en el proceso de la RFA como las causas que pueden provocar la aplicacin de tal principio605. En lo que corresponde a Inglaterra, la regla es la discrecionalidad total606. Pero, conforme advierte DEZ-PICAZO, teniendo en cuenta las diferencias estructurales de estos modelos de enjuiciamiento con el sistema continental, as como las diferentes concepciones y estructura orgnica que se le confiere al Ministerio Pblico entre estos pases, sera harto problemtico hacer una referencia a estos sistemas como modelos comparativos. No obstante, es importante dejar constancia no slo de su existencia sino tambin destacar que estos modelos de enjuiciamiento, aunque de diversa ndole, son de referencia obligatoria como paradigma del sistema acusatorio y de la adopcin del principio de oportunidad puro en el mbito en que operan los sistemas de enjuiciamiento criminal del occidente. Pero, al mismo tiempo, las disparidades existentes entre estos modelos de enjuiciamiento criminal y entre las concepciones acerca del principio de oportunidad, justifican, por razones obvias, la exclusin del estudio comparado de estos modelos de enjuiciamiento de cultura anglosajona. No se trata, por tanto, conforme ya se ha tenido ocasin de destacar, de una mera importacin de los modelos de enjuiciamiento, pues ellos, en
En ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela, op.cit., pp.29-31. Sobre el sistema francs, destaca la autora, por un lado, que a diferencia de otros pases, el p. de oportunidad en Francia se circunscribe al archivo de la persecucin penal. Una vez tomada la decisin de perseguir y, sin perjuicio de poder solicitar del juez la libre absolucin por razones de oportunidad, rige estrictamente el p. de legalidad. Asimismo, aclara que la ausencia de regulacin legal expresa en que se contemple el p. de oportunidad conlleva, entre otras cuestiones, la falta de una catlogo de causas por las que debe procederse al archivo en atencin a dicha oportunidad. A falta de ello y deducido de la prctica se sealan los siguientes criterios: A) por razones de poltica criminal (en atencin a una higiene social); por contemplarse supuestos de culpabilidad mnima; por economa procesal e imprudencia. B) por razones de orden pblico (cuando la persecucin implica mayores disturbios que su omisin); C) por necesidades pblicas (as por ejemplo, determinados casos de aborto en vsperas de su despenalizacin, alcoholdependientes sometidos a tratamiento mdico. 606 Para un estudio detallado del sistema de enjuiciamiento penal ingls y norteamericano, vid del autor, El poder de acusar, op.cit., pp. 35-108. Para un estudio especfico del sistema norteamericano, vid, por todos, CABEZUDO, R. N., El Ministerio Pblico y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica, Comares, 1996, Granada.
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efecto, se enmarcan en culturas jurdicas muy diversas. Al contrario, ello sirve para explicar la opcin que se ha hecho en este trabajo de no considerar en el estudio de Derecho comparado, el anlisis de los sistemas de enjuiciamiento de cultura anglosajona, teniendo en cuenta la total incompatibilidad de estos modelos de enjuiciamiento con los adoptados en el continente europeo y en el mbito latinoamericano de su influencia. De ah que el anlisis de la experiencia comparada, aunque de modo superficial, servir como medio til para propiciar un marco adecuado, capaz de auxiliar en la difcil tarea de hacer frente a la resistencia todava existente en Espaa a la incorporacin de estos nuevos institutos. En efecto, Espaa podra ser citada como ejemplo modlico en el mbito europeo de la fuerte resistencia puesta al reconocimiento de unos mrgenes de oportunidad reglada en el ejercicio de la accin penal. A raz de la vigencia de la frmula de la obligatoriedad de la accin penal, herencia de una tradicin jurdica decimonnica, se ha observado una frrea resistencia a la incorporacin del principio de oportunidad, bajo el argumento alarmista que ello supondra la derrota de los principios y garantas que fundamentan el sistema penal de los Estados de Derecho607. As que tambin por esta razn, el estudio comparado podr contribuir en el futuro a establecer un paralelismo con el debate internacional que propicie un intercambio de ideas y que sea, a la vez, capaz de aportar sugerencias concretas a la solucin de los problemas que hoy en da se plantean en el marco especfico del movimiento de reformas del proceso penal con igual tradicin jurdica, puesto en marcha a lo largo de las ltimas dcadas.

Sobre el descompasado movimiento de reformas en Espaa, frente a los dems pases del entorno europeo, RODRGUEZ GARCA, N., Anlisis de la nueva regulacin del principio del consenso , op.cit., p. 1462, alerta sobre el hecho de que en el acercamiento de los diferentes cuerpos normativos penales nuestro pas parte con la clara desventaja de que alemanes, portugueses e italianos hace aos han modificado o en todo o parte sus sistemas procesales penales, por lo que somos nosotros los que nos tenemos que someter a las nuevas tendencias de poltica legislativa en esta materia flexibilizacin del principio de legalidad en pro de la oportunidad ms o menos reglada Ministerio Pblico independiente investigador y acusador pblico en rgimen monopolstico, establecimiento de sanciones civiles y administrativas como alternativa a las penales().
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De este modo, desde la perspectiva del Derecho comparado, se ha elegido hacer un breve recorrido por tres ordenamientos jurdicos, de entre los muchos del entorno comunitario: el alemn, el italiano y el portugus. Se ha considerado que tenan ms inters por diversas razones. El ordenamiento alemn, como paradigma del reconocimiento de unos mrgenes de oportunidad en el ejercicio de la accin penal, con base en criterios previamente previstos por la ley, sin que se haya suprimido la regla de la obligatoriedad de la accin penal, as como por la relevancia e influencia que ha desplegado la regulacin del modelo procedimental que aqu se ocupa. A su vez, los sistemas italiano y portugus se han elegido porque ambos representan, conforme seala la doctrina dos respuestas modernas, actuales y diferentes en el modo de articular esta modalidad de enjuiciamiento 608. Por tanto, aunque con los necesarios matices que habr que hacer, dadas las especificidades que tiene el ordenamiento jurdico de cada pas en concreto, el estudio comparado puede propiciar la aproximacin a una realidad distinta, que podr contribuir, desde otra perspectiva, a la valoracin del movimiento de reformas ya puesto en marcha en Espaa. En efecto, estamos de acuerdo con que el estudio de Derecho comparado puede constituir una importante referencia de cara a las pautas a adoptar en la futura reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

I. MODELOS DE OPORTUNIDAD BREVE ANLISIS DE DERECHO COMPARADO

1. EL MOVIMIENTO DE REFORMAS PROCESALES EN EUROPA

Conforme se ha dicho anteriormente y ha sido ampliamente destacado por la doctrina, los principios que informan los sistemas de enjuiciamiento criminal de los rdenes jurdicos democrticos hunden sus
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En este sentido, vid CALVO SANCHEZ, M.C., Exposicin del proceso monitorio, op.cit., p.17.

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races en los postulados humanistas instaurados por el movimiento liberal e impulsados con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial 609. Por tanto, su evolucin y consolidacin se dio como reaccin al horror que ha marcado los Estados totalitarios y como consecuencia de la suscripcin por los pases del occidente de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos. As que, a raz de estos hechos, se produjo en Europa, en una primera etapa, todo un movimiento de reforma tendente a incrementar, de un lado, el derecho de defensa durante la instruccin, por ser sta sin lugar a dudas la fase del procedimiento en que el principio inquisitivo se verifica con toda su crudeza 610. En efecto, como seala GMEZ COLOMER, es incontrastable el hecho de que es en la instruccin criminal en donde la potestad de investigacin del hecho criminal por el Estado se manifiesta con mayor intensidad, y es ah precisamente en donde los tambin legtimos derechos de los ciudadanos necesitan una mayor proteccin611. Asimismo, en esta primera etapa, se constata la tendencia a

potenciar el principio acusatorio, sobre todo a partir de las reformas llevadas a cabo en la StPO alemana de 1975, y hasta la promulgacin de los nuevos Cdigos Procesales Penales portugus de 1987 e italiano, de 1988. En Alemania, por ejemplo, se elimin la figura del Juez instructor, fortaleciendo el papel destinado al Ministerio Pblico, sobre todo en lo que atae a las funciones de direccin de la investigacin sumarial 612.
En este sentido, GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal Penal, op.cit., pp.45-55, traza un panorama resumido de las principales conquistas que han caracterizado el movimiento de reformas del proceso penal en el continente, a partir de la Segunda Guerra Mundial. 610 Para una sntesis de las perspectivas europeas en materia del proceso penal, vid DELMAS-MARTY, M., El proceso penal en Europa: perspectivas, en Poder Judicial, n. 37, 2 poca, marzo, 1995, pp.79-91. 611 En GOMEZ COLOMER, J. L., La investigacin criminal..., op.cit., p. 207. 612 Para un estudio de los antecedentes histricos del sistema de enjuiciamiento penal alemn y de la potenciacin de los poderes del MP en el proceso penal, vid, por todos, ARMENTA DEU, T., Criminalidad de bagatela, op.cit., pp.51-58 y 74-76. Destaca la autora que el incremento del poder discrecional atribuido al Ministerio Pblico se produjo en dos momentos histricos diversos. Por una parte, en 1924, con la llamada reforma Emminguer, que introdujo el 153 StPO, referente al principio de oportunidad. Aade la autora que por otra parte, y durante el Nacionalsocialismo, la Fiscala vio aumentados como nunca sus poderes respecto de los rganos jurisdiccionales. Terminada la guerra y transcurrido el perodo de vigencia de los Derechos de las diversas naciones ocupantes, la regulacin de la Fiscala volvi a las caractersticas que tena en 1933. Posteriormente, la primera reforma del ordenamiento procesal, volvi a atribuirle la direccin de la fase investigadora del proceso penal, coordinando las funciones de la polica judicial y exigiendo, slo en casos especficos, la colaboracin del rgano judicial. A ello cabe aadir la ampliacin de facultades decisorias en el mbito del p. de oportunidad sealadas al tratar los antecedentes histricos de dicho principio y, singularmente, la derivada de la introduccin del pgf. 153 StPO, en 1974.
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Ya en una segunda etapa de las reformas, a raz del incremento sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo XX de nuevos fenmenos de delincuencia, tales como, de un lado, la criminalidad organizada, comprendida en esta categora la criminalidad econmica y el trfico de estupefacientes, as como la criminalidad gubernamental y, de otro, el aumento de la criminalidad de masas particularmente de los delitos menos graves, de corte patrimonial se ha sentido la necesidad de conformar el sistema de Justicia criminal a las nuevas demandas de Justicia. Esta segunda etapa del movimiento se inscribe, por tanto, en un contexto de colapso de la Administracin de Justicia penal y tiene como principal meta hacer frente a la actual situacin de crisis y deterioro del sistema penal, que resulta de la excesiva e injustificada duracin de los procesos. En efecto, la lentitud de la prestacin jurisdiccional, resulta, a la postre, en la vulneracin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva613. En este contexto, conforme destaca la doctrina, en un primer momento se ha producido una tendencia reformista orientada a la produccin de una legislacin de excepcin bajo el pretexto de la necesidad de frenar la aparicin del fenmeno terrorista. Como es sabido, esta legislacin de excepcin se caracterizada fundamentalmente por la merma de derechos y garantas del imputado en el marco de los procedimientos criminales, as como por la desnaturalizacin de determinadas medidas cautelares, por medio de la incorporacin de unos presupuestos que le son extraos a su propia naturaleza, tal como para dar un ejemplo clsico, previsto en casi todos los sistemas jurdicos occidentales la preservacin del orden pblico o la alarma social, como supuestos que autorizan la prisin provisional 614.
En este sentido, destaca CALVO SNCHEZ, M. C., Exposicin del proceso monitorio, op.cit., p.18, respecto al ordenamiento jurdico espaol, que no conviene olvidar que, en doctrina de nuestro TC, una justicia tarda equivale a una denegacin de justicia y que esa afirmacin tiene una mayor exigibilidad debe ser una garanta reforzada, en el orden jurisdiccional penal, dada la calidad de los intereses que en l se enjuician. 614 Sobre la evolucin de la legislacin italiana en el ltimo decenio, PALAZZO, F., Linee evolutive della legislazione penale italiana, op.cit., p. 517, destaca que la legislacin italiana se caracteriza por diferentes tendencias: la primera, iniciada con la reforma penitenciaria de 1975, culmin en 1981 con la introduccin de la pena sustitutiva. Esta fase corresponde a la reforma del sistema sancionador y se caracterizara por la necesidad de atender la ideologa de la resocializacin y, en consecuencia, la necesidad de limitar el recurso a las penas cortas de libertad. El elemento comn que caracteriza este periodo de produccin legislativa consiste en la amplia discrecionalidad concedida al Juez en la
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Esta tendencia, en principio, ha encontrado respaldo en el argumento de la necesidad de combatir el fenmeno terrorista que asolaba Europa en la dcada de los setenta, lo que culmin con la aprobacin de varias reformas legislativas caracterizada por la restriccin de derechos y garantas. Pero, en efecto, esta poltica de endurecimiento de pena y restriccin de derechos ha ganado nuevo aliento en los ltimos aos, desde los atentados terroristas en los EEUU y en el continente europeo615. Al mismo tiempo, ha transcurrido un movimiento paralelo y de cierto modo antagnico, que afecta a los que se ha denominado por la doctrina delincuencia callejera. La preocupacin por imprimir mayor eficiencia en la Administracin de la Justicia penal y en dar una respuesta clere a estos crmenes ha sido la nota que ha caracterizado las reformas legislativas puestas en marcha en los ltimos aos en este sector. En lneas generales, las innovaciones legislativas en el mbito del siste