BOLILLA 14 LA FORMA DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS I. CONCEPTOS Y CLASIFICACIONES FORMA ESENCIAL. CONCEPTO. Art.

913 CC Ningn hecho tendr carcter de voluntario sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste. Ese hecho exterior por el cual la voluntad se manifiesta a otros sujetos se denomina forma esencial o forma en sentido amplio. Estas formas pueden consistir en hechos inequvocos, en expresiones orales o en forma escrita tambin llamada instrumental. No puede existir acto jurdico sin forma esencial. LA FORMA COMO ELEMENTO DEL NEGOCIO JURIDICO Si bien muchos autores incluyen la forma como elemento esencial del negocio jurdico, Rivera no la considera tal, pues sostiene que es imposible desgajarla de la voluntad (para l son elementos esenciales: la voluntad, el objeto y la causa); no hay voluntad si ella no est manifestada. FORMA Y PRUEBA a) Concepto y funcin de la prueba Debe entenderse por prueba el conjunto de elementos mediante los cuales pueda demostrarse la existencia y contenido del acto. La funcin de la prueba es la de representar al intelecto y sentidos del juez la existencia de un acto pretrito. Forma y prueba pueden llegar a confundirse cuando la forma instrumental es exigida para la validez de un acto. En tal supuesto, esa forma es necesaria para la validez del acto y tambin, para su prueba. b) Diferenciacin entre medios y modos de prueba. En el texto del art. 1190 se alude a estos dos trminos. Medio es el elemento probatorio (por instrumento pblico, instrumento privado, instrumento particular no firmado, por testigos, por confesin judicial o extrajudicial, etc.) y modo es el procedimiento a seguir para poner en evidencia el medio (el instrumento presentado en juicio debe ser acompaado de una copia para la contraparte, la confesin judicial provocada debe ser tomada por el juez, etc.). La distincin prctica es que los modos estn por regla legislados en los cdigos de procedimientos que constituyen cuerpos legales de derecho local, con vigencia en cada provincia. c) Diferencias entre forma y prueba de los actos jurdicos La prueba puede ser externa al acto. La forma es contempornea al acto, mientras que la prueba puede o no ser coetnea. No lo es la prueba de testigos, puesto que se produce con posterioridad al acto que se pretende probar. La prueba coetnea se denomina preconstituida. No puede existir acto jurdico sin forma esencial, aunque no sea determinada, pero s sin prueba. Ambos son conceptos independientes. Las obligaciones nacidas de actos que no hayan podido ser probados, se transforman en naturales (art. 505, inc. 4). La forma solo es exigencia de los negocios jurdicos, mientras que la prueba puede serlo de la concurrencia de meros hechos jurdicos. d) Forma probatoria (ad probationem) y forma solemne (ad solemnitatem) La forma puede ser exigida por el sistema jurdico para la validez del negocio jurdico, o para preconstituir su prueba, facilitndola. En el primer caso, la forma es solemne, mientras que en el segundo supuesto slo es requerida a los efectos de la prueba.

Si la forma fue establecida ad solemnitatem y no se cumpli con ella, se afecta la validez del acto y es susceptible de nulidad (art. 1810 donaciones de bienes inmuebles deben realizarse por escritura pblica). Si, por el contrario, el requisito formal slo fue ad probationem, aunque no se haya cumplido con el mismo, el negocio es vlido y la falta del elemento probatorio puede suplirse por cualquier otro medio de prueba (art. 1193 contratos de determinados valores deben hacerse por escrito). FORMA ESENCIAL Y FORMA IMPUESTA a) Concepto Prevista por el art. 913, forma esencial es aquella que necesariamente debe concurrir en todo acto para que sea tal, puesto que, aun existiendo voluntad, si la misma no llegara a manifestarse, y por tanto, no poder ser conocida por terceros, queda en el mbito privado del sujeto, resultando irrelevante para el derecho. La forma legal o impuesta aparece definida en el art. 973: La forma es el conjunto de formalidades que deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano pblico, o por un oficial pblico, o con el concurso del juez del lugar. b) Forma legal y forma convencional La imposicin puede emanar de la ley (forma legal propiamente dicha) o de la convencin de las partes (forma convencional). 975: En los casos en que la expresin por escrito fuere exclusivamente ordenada o convenida, no puede ser suplida por ninguna otra prueba [] 1186 establece que la obligacin de elevar el acto a la forma legal prescripta [] no tendr efecto cuando las partes hubiesen declarado en el instrumento particular que el contrato no valdra sin la escritura pblica. CLASIFICACION DE LOS ACTOS JURIDICOS EN RELACION A SUS FORMAS ACTOS FORMALES Y NO FORMALES a) Concepto. Son actos formales aquellos que tienen una forma especfica requerida por la ley, sea para su validez o para su prueba. Por el contrario, son no formales los que pueden efectuarse bajo cualquier solemnidad, y para los que por no establecer la ley una forma en particular las partes pueden requerirla como elemento de validez o de prueba. NEGOCIOS JURIDICOS SOLEMNES Y FORMALES NO SOLEMNES Los actos jurdicos solemnes son susceptibles de una subclasificacin, segn sean formales solemnes o no solemnes. Son formales solemnes aquellos en los que al exigirse una forma determinada, la omisin de ella provoca la nulidad del acto, privndolo no slo del efecto jurdico buscado en forma inmediata por las partes, sino tambin de cualquier otro efecto jurdico, aunque se pruebe por otro medio en forma inequvoca la expresin de voluntad. (Las obligaciones se transforman en naturales). Son negocios formales no solemnes aquellos en los que, exigindose una forma determinada por la ley, la ausencia de aquella acarrea la nulidad del acto en cuanto impide la obtencin de los efectos jurdicos buscados en forma inmediata por el otorgante, pero no de todo efecto jurdico, quedando obligadas las partes a cumplir con la forma exigida (1185 y 1187). NEGOCIOS DE SOLEMNIDAD ABSOLUTA, DE SOLEMNIDAD RELATIVA Y FORMALES NO SOLEMNES Aqu la primera categora coincidira con la ya formulada de actos solemnes, en los que la forma es constitutiva.

La de negocios formales de solemnidad relativa comprende a los actos convertibles, es decir, aquellos en los que en caso de no cumplirse con la formalidad exigida por la ley, el acto valdra como otro negocio jurdico que impone a las partes elevarlo a la forma requerida. 1184 En los actos formales no solemnes, la forma es irrelevante para la existencia del acto, pero no para su prueba. Se trata de actos formales ad probationem, que solo pueden probarse por un medio determinado. 1193 En realidad, estos ltimos se colocan fuera de la categora de actos formales, pues su regulacin es atinente a la prueba, no a la forma. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES Si el ordenamiento jurdico exige una forma determinada con carcter de solemnidad absoluta, que se incumple, la consecuencia es la nulidad del acto (1044). De todas maneras el negocio siempre valdr como obligacin natural (505, inc. 3). Si se trata del incumplimiento de una forma relativa (formal no solemne) como los supuestos del art. 1184, no se produce la nulidad, pero el negocio tampoco logra sus efectos inmediatos, sin perjuicio de que las partes queden vinculadas para el otorgamiento de la forma legal (supuestos 1184, 1185 y 1187). El incumplimiento de la forma exigida solo a los fines probatorios, no invalida el negocio pero s puede tornarlo ineficaz, por no poderse acreditar su existencia y contenido. LA CONVERSION DEL NEGOCIO JURIDICO: ARTCULO 1185 1185: Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes s o privadoe obligasen a reducirlo a escritura pblica, no quedan concluidos como tales mientras la escritura pblica no se halle firmada; pero quedarn concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer la escritura pblica. Esta conversin del negocio jurdico solo es posible en aquellos supuestos de negocios jurdicos formales no solemnes y en los que la forma es exigida ad probationem. El art. 1188 dispone que la conversin tambin opera cuando debiendo celebrarse por escrito sea por instrumento pblico o privado se otorga verbalmente. 1187: La obligacin de que habla el articulo 1185 ser juzgada como una obligacin de hacer, la parte que resistiere hacerlo podr ser demandada por la otra parte para que otorgue la escritura pblica, bajo pena de resolverse la obligacin en el pago de perdidas e intereses . En todo supuesto de conversin, los efectos del acto se producen a partir del otorgamiento de la forma requerida por la ley, y no desde el momento de celebracin del acto a convertir. II. DOCUMENTO E INSTRUMENTO NOCIONES INTRODUCTORIAS Tanto el documento cuanto el instrumento son cosas (2317 y 2319) demostrativas de la existencia de negocios o hechos jurdicos. El documento como tal es cosa mueble; aunque puede ser inmueble por su carcter representativo. Pero, adems, esa cosa mueble debe tener carcter representativo de un hecho o negocio jurdico, y ese carcter debe ostentarlo en forma unvoca. En un sentido amplio, documento es toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histrica indirecta y representativa de un hecho cualquiera. Documento e instrumento se encuentran vinculados en relacin de gnero a especie. En esta relacin, por ser el instrumento por regla escrito abarca un mbito ms restringido. El elemento material del instrumento se denomina soporte y resulta siempre adaptado a las circunstancias de cada poca. CLASIFICACION DE LOS INSTRUMENTOS a) Instrumentos particulares y pblicos Si bien clsicamente se ha distinguido entre instrumentos pblicos y privados, parte de la doctina afirma que ello no es correcto.

El art. 978 distingue, en cambio, entre instrumento pblico y particular. El art. 1188, a su vez, se refiere a los contratos que deben ser hechos por instrumento pblico o particular, lo cual seala nuevamente las dos principales categoras. Tambin lo hace el art. 1190. b) Instrumentos particulares firmados y no firmados Por su lado, el hecho de que los instrumentos particulares se dividen en firmados y no firmados resulta de los arts.1190, 1181 y 1185. c) Ejemplos de cada categora Instrumento pblico: el efectuado por o ante un oficial pblico facultado por el Estado para dar fe de los actos que realiza o que se efectan en su presencia (cualquiera de los enumerados en el 979). Instrumento privado (particular firmado): la mayora de los contratos, los recibos, etc. Instrumentos particulares no firmados: boletos de transporte, tiques de negocios, cupn del cajero automtico, etc. AUTONOMIA DEL INSTRUMENTO FRENTE AL NEGOCIO JURIDICO Una vez instrumentada, la declaracin de voluntad adquiere una cierta independencia, de suerte que el negocio puede resultar viciado sin que el defecto se traduzca en el instrumento. En tal caso este ltimo ser vlido pero ineficaz. Viceversa, puede ocurrir que lo defectuoso sea el instrumento, y si no se trata de una forma sustancial el acto jurdico subsistir vlidamente, debiendo demostrarse su existencia y contenido por otro medio. Slo cuando la forma es exigida ad solemnitatem el vicio del instrumento parece contagiarse al acto, invalidndolo (nulidad refleja). INSTRUMENTOS PBLICOS I. INTRODUCCIN CONCEPTO La tesis amplia sostiene que para que haya instrumento pblico solo es requerible la intervencin de un oficial pblico, agente o funcionario. La restringida afirma que adems debe haberse conferido al oficial pblico, por ley, la facultad de otorgarlo. Rivera considera que son instrumentos pblicos los otorgados con las formalidades que la ley establece, en presencia de un oficial pblico (agente administrativo o funcionario), a quien la ley le confiere la facultad de autorizar, y a los que otorga plena fe sin necesidad de posteriores pruebas o verificaciones. Cabe aclarar que la presencia del oficial pblico no es exigible en todos los casos, ni lo es en sentido estricto. a) Finalidad. Los instrumentos pblicos pueden tener por finalidad acreditar la existencia de un hecho o acto, que constituye el supuesto ms frecuente; o constituir la forma de ejercicio de un poder pblico. En este supuesto no tienen por finalidad demostrar que se realiz el acto, sino ordenar, como lo hace una sentencia judicial o un decreto del Poder Ejecutivo. b) Diferencias con el instrumento privado y el instrumento particular Relativizada la exigencia de la presencia del oficial pblico, no puede darse una mejor aproximacin al concepto que afirmar que el instrumento pblico es aquel al que la ley confiere autenticidad por s mismo, sin requerir comprobaciones posteriores a su otorgamiento. La autenticidad del instrumento privado surge de un acto posterior, que es el reconocimiento del otorgante, pero an as no de fe de lo relativo a la fecha. Desde otro punto de vista, quien invoque el contenido de un instrumento privado deber demostrar su autenticidad, mientras que quien sostenga el contenido de uno pblico est exento de tal prueba.

FE PBLICA Y AUTENTICIDAD El instrumento pblico tiene una fuerza convictiva muy particular, que es la denominada fe pblica. Ella es concebida como un bien social porque es necesario para la seguridad jurdica que haya un instrumento que merezca tal fe por s mismo, sin necesidad de verificacin posterior alguna. De all que el derecho penal sancione severamente a quien adultera un instrumento pblico, mxime si es el funcionario encargado de otorgarlo. ENUMERACIN LEGAL Los supuestos del art. 979 son meramente enunciativos, y algunos de ellos son objetables. a) Inciso 1 Las escrituras hechas por escribanos pblicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley. Los otros funcionarios a los que se refiere el inciso son los cnsules argentinos en el extranjero, y los ministros diplomticos en el exterior. Para las provincias que los cuentan en su organizacin judicial, tambin los jueces de paz. b) Inciso 2 Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios pblicos en la forma que las leyes hubieren determinado. Este inciso incluye los dems actos otorgados por escribanos pblicos, as como los celebrados por funcionarios del Poder Ejecutivo, Judicial o Legislativo en cualquiera de las tres jurisdicciones, la nacional, provincial o municipal. c) Inciso 3 Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Cdigo de Comercio. Carece actualmente de contenido. d) Inciso 4 Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos y firmadas por las partes, en los casos y en las formas que determinen las leyes de procedimientos; y las copias que de esas actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron. Este inciso se refiere especficamente a las actas. Los actos estn incluidos en el inciso 2. e) Inciso 5 Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier ttulo de crdito emitido por el tesoro pblico, las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas. Quedan incluidos el papel moneda, aunque carezca de firma, y la moneda metlica, ya que nada exige que los instrumentos pblicos tengan soporte de papel. f) Inciso 6 Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresin o con la anotacin correspondiente de que pertenecen al tesoro pblico. Como el Estado solo acepta el pago de contado, este inciso ha cado en desuso. g) Inciso 7 Las inscripciones de la deuda pblica, tanto nacionales como provinciales. Es decir, los ttulos de la deuda pblica. h) Inciso 8 Las acciones de las compaas autorizadas especialmente emitidas en conformidad a sus estatutos. En este caso no hay actividad de funcionario pblico pero el inciso seguramente encuentra su fundamento en que las sociedades annimas eran segn el CC, personas jurdicas sometidas a autorizacin estatal, segn la redaccin original del Cdigo (art. 33). i) Inciso 9

Los billetes, libretas y toda cedula emitida por los bancos, autorizados para tales emisiones Quedan comprendidos los billetes emitidos por la Casa de la Moneda bajo supervisin del Banco Central, las monedas acuadas por la misma, las libretas de ahorro de caja de los bancos. j) Inciso 10 Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros. Hoy los actos vinculados al estado civil se registran y se llevan a cabo ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, y el carcter de instrumento publico de estas constancias resulta de las disposiciones contenidas en el decreto ley 8204/1963, y en particular del art. 24 del mismo reformado por la ley 18.327. REQUISITOS DE VALIDEZ Para que el instrumento pblico sea vlido y produzca el efecto de plena prueba respecto a su contenido, son necesarios cuatro requisitos. INTERVENCIN DE UN OFICIAL PBLICO La intervencin de un oficial pblico o funcionario pblico, segn lo refiere indistintamente el Cdigo, resulta inexcusable; salvo que la ley asigne expresamente carcter de instrumento pblico a un documento que no lo requiera. Estos oficiales pblicos son los escribanos pblicos, y en general los funcionarios del Poder Ejecutivo; los del Poder Legislativo; o del Poder Judicial. II.

V. LAS ESCRITURAS PBLICAS CONCEPTO Escritura pblica es aquella especie de instrumento labrado generalmente por un escribano u otro funcionario autorizado para ello en su libro de protocolo, cumpliendo los requisitos que exigen los artculos 998 y subsiguientes del Cdigo Civil. Otros funcionarios autorizados: jueces de paz, funcionarios del Servicio Exterior de la Nacin. EL PROTOCOLO Una formalidad especfica de las escrituras pblicas consiste en que sean hechas en el libro de protocolo o de registro. El art. 998, reformado por la ley 9151, expresa: Las escrituras pblicas deben ser hechas en el libro de registros que estar numerado, rubricado o sellado, segn las leyes en vigor. Las escrituras que no estn en el protocolo no tienen valor alguno. El libro de registro, o protocolo, es un conjunto de folios de papel de tamao oficio, timbrados, o timbrados y rubricados, que, en cuadernillos de diez ejemplares, el notario adquiere en el Colegio de Escribanos, y sobre los cuales redactar las escrituras matrices. LA ESCRITURA MATRIZ Se denomina as a la escritura original, aquella con la que se va formando el protocolo. La denominacin de matriz se utiliza para diferenciarla de las copias y para significar que de su existencia y validez dependen la existencia y validez de esas copias. Los principales requisitos