Ponto 4 (Parte II) Direito fundamental convivncia familiar e comunitria. Sumrio: 1. Introduo e previso legal. 2. A proteo do Estado famlia.

ia. 3. Conceitos: Convivncia familiar e comunitria. Famlia natural. Famlia Extensa. Famlia substituta. 4. A insero de criana ou adolescente em famlia extensa ou em famlia substituta. Noes gerais. 5. Guarda como insero de criana e de adolescente em famlia extensa ou em famlia substituta. 6. Tutela. 7. Adoo. 8. Procedimentos para colocao em famlia substituta. 9. O poder familiar. 10. Programas de acolhimento familiar e de acolhimento institucional de crianas e adolescentes.

7. Adoo. 7.1. Previso legal e conceito. O ECA dispe sobre a adoo de criana e de adolescentes nos artigos 39 a 52. E consoante disposto no artigo 39, 1 do ECA, a adoo medida excepcional e irrevogvel, qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manuteno da criana ou adolescente na famlia natural ou extensa. Segundo Maria Helena Diniz a adoo vem a ser o ato jurdico solene pelo qual, observados os requisitos legais, algum estabelece, independente de qualquer relao de parentesco consanguneo ou afim, um vnculo fictcio de filiao, trazendo para sua famlia, na condio de filho, pessoa que, geralmente, lhe estranha. 1. Jos Luiz Mnaco da Silva, por seu turno, define adoo como o instituto atravs do qual algum estabelece com outrem laos recprocos de parentesco em linha reta, por fora de uma fico advinda exclusivamente da lei. 2 Sinteticamente pode-se definir a adoo estatutria como uma instituio que estabelece entre adotante(s) e adotado(s) relaes jurdicas idnticas s decorrentes da filiao sangnea. 3
Ob. cit., pg. 345. Conceito baseado nas definies de Silvio Rodrigues, Antnio Chaves, Orlando Gomes e Caio Mrio da Silva Pereira. 2 Ob. cit., pg. 28. 3 Conceito elaborado a partir da seguinte definio de Valdir Sznick: Em uma conceituao simples e clara, a adoo um simples ato jurdico (contrato, instituio) que tem por finalidade criar entre duas pessoas relaes jurdicas idnticas s que resultam de uma filiao de sangue. Ob. cit., pg. 65.
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7.2. Natureza jurdica. Encontramos na doutrina, em resumo, as seguintes correntes a respeito da natureza jurdica da adoo. 7.2.1. Contratualista. A primeira corrente enfatiza o contrato na adoo, como ato ou negcio jurdico. Esta corrente apresenta duas vertentes, segundo Valdir Szick: a) Ato jurdico - Alguns autores propugnam por conceituar a adoo como ato jurdico, e colocam-no em sua definio. 4 b) Contrato - Outros sustentam que a adoo um contrato, assim se posicionando Reichert, Eduardo Espnola, Viveiro de Castro, entre ns. 5 7.2.2. Publicista. A segunda corrente sustenta que a adoo um instituto de direito pblico, tomando como prevalncia o aspecto de instituio 6, semelhana do casamento. Entendemos que a adoo estatutria, por exigir a manifestao de vontade das partes interessadas e a atuao do Poder Judicirio uma instituio ou, no mnimo, um ato jurdico complexo. 7 Com efeito, a adoo estatutria uma instituio porque exige a manifestao de vontade dos adotantes, s vezes at do adotando (art. 45, 2 do ECA), o preenchimento de requisitos legais e, como ltimo ato, a sentena judicial. Vide art. 227, 5, da CF. Registre-se ser vedada a adoo por procurao (ECA, art. 39, 2). 7.3. Requisitos. Os requisitos podem ser estudados segundo se refira a cada uma das pessoas envolvidas na adoo. Assim, por questo metodolgica, passemos a anlise dos requisitos sob tal enfoque. 7.3.1. Em relao ao adotando. a) Idade.
Ob. cit., pg. 84. Ainda segundo Valdir Sznick, ob. cit., pg. 84. 6 Conforme lio de Valdir Sznick, ob. cit., pg. 84. 7 Conforme ensinamento de Caio Mrio da Silva Pereira, ob. cit., pg. 214.
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Como j consignado, para que se proceda a adoo estatutria preciso que o adotando conte com, no mximo, 18 (dezoito) anos de idade data do pedido, salvo se j estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes (ECA, art. 40). Como exceo, admitir-se- a adoo estatutria do maior de 18 (dezoito), e at os 21 (vinte e um) anos de idade na data do pedido, desde que ele esteja sob a guarda 8, de fato 9 ou de direito 10, ou tutela dos requerentes quando atingir aquela idade. Assim, em nenhuma hiptese ser possvel a adoo estatutria da pessoa com mais de 21 (vinte e um) anos de idade, restando para ela apenas a adoo pelo Cdigo Civil. O limite mximo referido - 21 (vinte e um) anos de idade - encontra-se previsto no artigo 2, pargrafo nico do Estatuto da Criana e do Adolescente. A adoo do nascituro11 no est prevista no ordenamento jurdico, sendo controvertida a sua admissibilidade. Contudo, se antes pairava alguma dvida, desde a reforma de 2009 no se pode mais cogitar da possibilidade de adoo do nascituro, pois a concordncia da me com a adoo do filho em gestao s ser colhida e ter validade aps o nascimento da criana (ECA, art. 166, 6). b) Consentimento. Se o adotando for maior de 12 (doze) anos de idade ser necessrio o seu consentimento para a adoo estatutria, requisito expressamente contido no 2 do artigo 45 do ECA, devendo o Juiz de Direito inquiri-lo, no sendo admissvel suprir tal providncia pela oitiva dos pais os responsveis legais do adotando. Se o adotando for menor de 12 (doze) anos, ser previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estgio de desenvolvimento e grau de
A guarda, como regra e para o Estatuto da Criana e do Adolescente, destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoo, exceto nos de adoo por estrangeiro. (art. 33, 1, do ECA). Sobre guarda confira-se os artigos 33 a 35 do ECA. 9 A guarda anterior e que permite a aplicao excepcional da adoo estatutria dos maiores de 18 e menores de 21 anos de idade, pode ser de fato ou de direito, mingua de distino no artigo 40. Nesse sentido posicionam-se Jurandir Norberto Marura, Munir Cury e Paulo Afonso Garrido de Paula, ob. cit., pg.29. 10 Impende anotar que para a colocao da criana ou adolescente sob guarda no h a necessidade da prvia suspenso ou destituio do poder familiar. Assim, a guarda deferida a terceira pessoa convive com o poder familiar. 11 No demais recordar que nascituro o ser j concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno (Silvio Rodrigues, ob. cit., vol.01, pg. 38).
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compreenso sobre as implicaes da medida, e ter sua opinio devidamente considerada, nos termos do disposto nos artigos 28, 1 e 168 12, ambos do ECA. c) Vantagens. Deixando evidenciada a tendncia de encarar a adoo como medida social e tendente a conferir uma famlia criana ou adolescente, preceitua o artigo 43 do estatuto especial que a adoo apenas ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legtimos. Tal requisito ser afervel a partir dos elementos de convico carreados para os autos do processo, em especial os dados constantes dos relatrios social e psicolgico, alm de outras informaes sobre os adotantes e a adaptao do adotando ao novo lar durante o estgio de convivncia. 7.3.2. Em relao ao (s) adotante (s). a) Idade mnima. De acordo com o artigo 42 caput do Estatuto da Criana e do Adolescente podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos,.... A redao original do artigo 42 do ECA estabelecia a idade mnima de 21 (vinte e um) anos de idade. b) Diferena da idade. Por outro lado, o adotante h de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho que o adotando (art.42, 3, do ECA). A exigncia da diferena etria justifica-se pelo fato da adoo imitar a filiao biolgica, ao mesmo tempo em que propicia autoridade e respeito na relao pais/filho adotado. 13 Referida diferena da idade podia e a meu ver ainda pode - ser elidida em caso de adoo pleiteada por cnjuges ou conviventes, quando ao menos um dos pretendentes tiver a diferena etria exigida e ficar comprovada a estabilidade familiar. Alis, conforme anota Valdir Sznick 14, assim j se decidiu, levando-se em conta o bem-estar do adotando e, em especial, o fim social do instituto (RT 610/58).
Ao fixar o procedimento judicial para a colocao em famlia substituta (arts.165/170), o ECA estabeleceu, no artigo 168 que, apresentados os relatrios social e psicolgico pela equipe interprofissional, e ouvido, sempre que possvel , a criana ou adolescente , dar-se- vista dos autos ao Ministrio Pblico... (grifei). Nota-se, assim, que a oitiva do adotando sempre necessria, a despeito da regra constante do art.45, 2 referir-se apenas ao maior de doze anos. Sendo ele parte interessada na medida, no h razo para deixar de inquiri-lo, por exemplo, se for menor com 11 anos de idade. 13 Conforme lio de Caio Mrio da Silva Pereira, ob. cit., pg. 214. 14 Ob. cit., pg. 325.
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c) Estado civil. A adoo estatutria pode ser pleiteada qualquer que seja o estado civil do interessado (ECA, art. 42 caput). Por outro lado, tratando-se de adoo conjunta, indispensvel que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham unio estvel, comprovada a estabilidade da famlia (ECA, art. 42, 2). Logo, podem adotar os casados, os solteiros e aqueles que vivem em unio estvel. A lei admite at que a adoo seja postulada conjuntamente pelos divorciados, judicialmente separados e os ex-companheiros, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estgio de convivncia tenha sido iniciado na constncia do perodo da convivncia e que seja comprovada a existncia de vnculos de afinidade e afetividade com aquele no detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concesso (art. 42, 4 do ECA). Neste ltimo caso, desde que demonstrado efetivo benefcio ao adotando, ser assegurada a guarda compartilhada (art. 42, 5 do ECA). E a adoo pode tambm ser deferida ao adotante que, aps inequvoca manifestao de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentena, espcie denominada adoo post-mortem. (ECA, art. 42, 6). Neste caso, como observam Jurandir Norberto Marura, Munir Cury e Paulo Afonso Garrido de Paula, a inequvoca manifestao de vontade pode ser explcita, verbal ou escrita 15, sendo certo que os efeitos da adoo, neste caso, retroagem data do bito (art. 47, 6), coincidindo com a abertura da sucesso (CC arts. 1.572 e 1.574), razo pela qual o adotante figuraria como herdeiro. Questo polmica a possibilidade ou no de adoo por homossexuais. Um corrente sustenta que a interpretao literal do artigo 42, 2 do ECA vedaria a adoo. Contudo, o entendimento mais consentneo com a Constituio Federal a possibilidade de adoo por casal homoafetivo, existindo decises nesse sentido, at porque o STF reconheceu a possibilidade de unio estvel e at casamento entre pessoas do mesmo sexo. d) Outros requisitos
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Ob. cit., pg. 31, nota n 06.

Alm dos requisitos acima, outros tambm devero preencher os adotantes, pois implcita ou explicitamente exigidos pela legislao. Dignidade dos adotantes. Pessoas com inequvoca atividade criminosa, em especial os traficantes e os usurios de substncias entorpecentes no podero adotar, na medida em que o artigo 19 do estatuto especial em estudo dispe que toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria, em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes (grifei). Assim, as pessoas que, pelos antecedentes, revelarem formao deturpada e voltada para a criminalidade no podero adotar, pois no tero condies de oferecer um desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia 16. Por outro lado, dispe o estatuto em comento: No se deferir a colocao em famlia substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou no oferea ambiente familiar adequado (art. 29). Idoneidade dos adotantes. Os adotantes, alm de no registrarem antecedentes criminais reveladores de uma formao deturpada e nociva, devero ter prestado contas da administrao de tutor do adotando, nos termos do artigo 44 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Impende observar que a pobreza no pode ser obstculo impeditivo adoo, pois tal motivo no acarreta a destituio do poder familiar, nos termos do artigo 23 do estatuto em comento. No que pertine a situao financeira, evidente que os adotantes devero demonstrar condies de criar e educar o adotando. e) Impedimentos decorrentes de parentesco. Por disposio expressa no podem adotar os ascendentes e os irmos do adotando (art. 42, 1 do ECA). Impede o legislador a adoo por avs e irmos da criana ou adolescente, restando-lhes apenas obter a guarda ou a tutela dos netos e irmos (arts. 1728 a 1766 do CC).

O artigo 7 do ECA assim est redigido: A criana e o adolescente tm direito a proteo vida e sade, mediante a efetivao de polticas sociais que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia.
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Assim, a adoo por avs, no vedada pelo revogado Cdigo de Menores e admitida no passado pela jurisprudncia, expressamente proibida pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, desde 1990. f) O cadastro prvio. As pessoas interessadas em adotar devem requerer em Juzo a respectiva inscrio no cadastro apropriado, nos termos do artigo 50 do Estatuto da Criana e do Adolescente. No requerimento de inscrio os interessados so qualificados e indicam as caractersticas da pessoa que pretendem adotar, anexando, ainda, cpias dos documentos pessoais. Ato contnuo proceder-se- a avaliao social e psicolgica do (s) interessado (s) pelo setor tcnico do Frum, composto de assistentes sociais e psiclogas, que elaboraro um relatrio conclusivo 17. Dever ser anexado aos autos, ainda, certides criminais do (s) interessado (s), tudo com o objetivo de analisar se esto ou no presentes os requisitos genricos para que os mesmos possam adotar, conforme acima estudado. O interessado dever se submeter a um curso de preparao psicossocial e jurdica (ECA, art. 50, 3 e 4). Realizados os estudos e instrudo o procedimento com os documentos necessrios, caber ao rgo do Ministrio Pblico manifestar-se fundamentadamente nos autos, concordando ou no com a inscrio do(s) interessado(s) no livro de pessoas aptas adoo, decidindo o Juiz de Direito em seguida. Registre-se que o cadastro prvio no constitui requisito legal intransponvel adoo, sendo, todavia, a regra e um importante mecanismo de avaliao das pessoas interessadas na medida em estudo. Mas a regra, como abaixo exposto, que somente pessoa cadastrada poder adotar. O ECA prev, alm do cadastro local (da comarca) os cadastros estaduais e o nacional de adoo, tanto de pessoas aptas a adotar, como de crianas e adolescentes em condies de serem adotadas (ECA, art. 50, 5 a 9). Valorizao do cadastro de adoo.

Ao setor tcnico do frum, denominado pela lei como equipe interprofissional, cabe fornecer subsdios por escrito, mediante laudos, ou verbalmente, na audincia, e bem assim desenvolver trabalhos de aconselhamento, orientao, encaminhamento, preveno e outros, tudo sob a imediata subordinao autoridade judiciria, assegurada a livre manifestao do ponto de vista tcnico (art. 151 do ECA).
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Para evitar adoes ilegais, prev o legislador, como regra, que somente pessoa cadastrada poder adotar (art. 50, 13). Certo que h excees, previstas nos incisos I, II e III do artigo 50. Confiram-se a regra e as excees previstas no artigo 50: 13. Somente poder ser deferida adoo em favor de candidato domiciliado no Brasil no cadastrado previamente nos termos desta Lei quando: I - se tratar de pedido de adoo unilateral; II - for formulada por parente com o qual a criana ou adolescente mantenha vnculos de afinidade e afetividade; III - oriundo o pedido de quem detm a tutela ou guarda legal de criana maior de 3 (trs) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivncia comprove a fixao de laos de afinidade e afetividade, e no seja constatada a ocorrncia de m-f ou qualquer das situaes previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei. O artigo 237 do ECA prev o crime de subtrao de criana ou adolescente de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocao em lar substituto. J o artigo 238 considera como crime prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa, respondendo pelo mesmo crime quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa. 7.3.3. Em relao genitores ou representante legal do adotando. a) Orientao e concordncia. A lei estabelece que a adoo depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando (ECA, art. 45, caput), referindo-se, neste ltimo caso, as hipteses de estar o adotando sob guarda ou tutela de pessoa que no seja a adotante. E referida concordncia deve ser manifestada aps o nascimento da criana e na presena do Juiz de Direito e do Promotor de Justia , tendo em vista as conseqncias que a mesma produz (ECA, art. 166, caput, e 1 a 6 ). 8

O consentimento prestado por escrito no tem validade se no for ratificado em audincia (ECA, art. 166, 4). No raras vezes se constata que os genitores concordam com a adoo por impossibilidade material de criar os filhos, ou por outro motivo qualquer que no uma opo consciente. Em tais casos, com fundamento nos artigos 19 e 23 do estatuto especial, no deve o Juiz de Direito aceitar a concordncia. Ademais, uma adoo deferida com vcio de consentimento pode, no futuro, ser questionada judicialmente, com resultados jurdicos e psicolgicos imprevisveis para todas as pessoas envolvidas no processo, especialmente a criana ou adolescente. Passou o ECA a exigir, com a reforma de 2009, que os pais sejam previamente orientados e esclarecidos pela equipe interprofissional da Justia da Infncia e da Juventude, com nfase sobre a irrevogabilidade da adoo (ECA, art. 166, 2). Exige a lei, ainda, o esgotamento dos esforos para manuteno da criana ou do adolescente na famlia natural ou extensa (ECA, art. 166, 3). Por fim, dispe o ECA que o consentimento para adoo retratvel at a data da publicao da sentena constitutiva da ao (art. 166, 5), o que, penso, um tanto temerrio, j que entre a oitiva dos pais e a publicao da sentena de adoo decorre considervel tempo, durante o qual a criana (adotanda) permanece com os adotantes no regime de guarda, criando e consolidando vnculos afetivos, sendo desastrosa a retratao dos pais biolgicos. Melhor seria se o legislador estipulasse o prazo de no mximo 30 (trinta) dias, contados da audincia em estudo para possvel retratao. b) Dispensa do consentimento I - genitores desconhecidos. O consentimento dos genitores para a adoo ser dispensvel, nos termos do artigo 45 1 do ECA quando os mesmos forem desconhecidos. evidente o motivo da dispensa. No se pode exigir o consentimento de pessoa incerta e desconhecida. Mas tal hiptese, em princpio de simples compreenso, pode ensejar problemas no cotidiano, pois no raras vezes o genitor conhecido no plano ftico e at cria o filho mas, no tendo reconhecido formalmente a paternidade, no considerado juridicamente como pai. Por outras palavras, para efeitos legais a 9

paternidade, neste caso, desconhecida, pois do assento de nascimento no consta o nome do genitor. Neste caso, o mais prudente convocar o pai para comparecer em juzo e indagar-lhe sobre os fatos, colhendo a confirmao da paternidade e r. reconhecimento e, se o caso, a concordncia com a adoo. c) Dispensa do consentimento II - genitores destitudos do poder familiar. Tambm ser dispensado o consentimento dos genitores para a adoo quando os mesmos tiverem sido destitudos do poder familiar, por sentena transitada em julgado (ECA, 45 1 e 166, caput). Sem o trnsito em julgado a adoo no se consuma, pois a sentena judicial que decretou a destituio pode, evidncia, ser reformada em grau de recurso. Mas at que a destituio seja decidida definitivamente, poder a criana ou adolescente permanecer sob a guarda dos adotantes, nos termos do artigo 33, 1 do Estatuto da Criana e do Adolescente. d) Dispensa do consentimento III genitores falecidos. Sendo os pais falecidos, no se cogita do consentimento deles (ECA, art. 166, caput). 7.4. Adoo unilateral. O Estatuto da Criana e do Adolescente tratou expressamente da adoo unilateral (art. 41, 1) 18, que ocorre quando um dos cnjuges ou conviventes adota o filho do outro. Na adoo unilateral mantm-se os vnculos de filiao entre o adotado e o cnjuge ou concubino do adotante e respectivos parentes. No confundir a hiptese em estudo com a possibilidade de uso do patronmico de famlia do padrasto ou madrasta pelo enteado (a), hiptese em que no ocorre adoo. Vide artigo 57, 8, da Lei n 6.015/73. 7.5. Adoo internacional - noes gerais.

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O revogado Cdigo de Menores no tratava da adoo unilateral.

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A adoo internacional 19, entendida como tal a de crianas ou adolescentes brasileiros postulada por estrangeiros residentes ou domiciliados fora do pas 20, regulada no Estatuto da Criana e do Adolescente. O ECA tratava da adoo internacional de uma forma um tanto superficial, nos artigos 51 e 52. Com a nova Lei n 12.010/09 referidos artigos foram alterados, passando a regrar a adoo internacional de uma forma mais detalhada. Vide artigos 51 (agora com trs e trs incisos) e 52, desdobrado em 52, 52A, 52-B, 52-C e 52-D, com diversos e incisos. Em relao adoo internacional se aplica, alm do Estatuto da Criana e do Adolescente, Provimentos dos Tribunais Estaduais e a Conveno sobre Cooperao Internacional e Proteo de Crianas e Adolescentes em Matria de Adoo Internacional, concluda em Haia no dia 29 de maio de 1993. 21 A adoo internacional considerada pelo legislador como medida excepcional. Com efeito, assim dispe o artigo 31 do Estatuto da Criana e do Adolescente: A colocao em famlia substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissvel na modalidade de adoo. De outra parte, o carter subsidirio da adoo internacional est previsto na Conveno de Haia que, em seu artigo 4, alnea b, dispe que a adoo internacional s poder ocorrer quando as autoridades competentes do Estado de origem....b) tiverem verificado, depois de haver examinado adequadamente as possibilidades de colocao da criana em seu Estado de origem, que uma adoo internacional atende ao interesse superior da criana. 7.6. O estgio de convivncia. 7.6.1. Conceito e finalidade. O estgio de convivncia o perodo de observao ou de prova, no qual adotante (s) e adotando (s) convivem sob o mesmo teto em carter provisrio, sob o regime jurdico de guarda, durante o processamento da ao de adoo.
Como anotado no incio deste artigo, a adoo internacional permitida pela Constituio Federal art.227, 5. 20 O estrangeiro residente no Brasil tem tratamento isonmico (art. 5 caput da CF) e, por isso, em relao a eles se aplicam as regras gerais de adoo por brasileiros, no se sujeitando a adoo internacional.
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Referida conveno, mais conhecida como Conveno de Haia, tem 48 artigos e foi aprovada pelo Congresso Nacional atravs do Decreto Legislativo n 63, de 19 de abril de 1995.

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Nos termos do artigo 46 caput do Estatuto da Criana e do Adolescente, a adoo ser precedida de estgio de convivncia com a criana ou adolescente... , tendo por finalidade avaliar se o adotante e o adotando se adaptaram mutuamente 22 , se no houve rejeio por alguma das partes. Durante o perodo de prova devero ser realizadas avaliaes sociais e psicolgicas das partes pelo setor tcnico do Juzo, que elaborar relatrios circunstanciados (art. 151 do ECA). 7.6.2. Regra e exceo. A fixao do estgio de convivncia em regra exigvel, conforme se depreende da leitura do artigo 46 caput do estatuto especial. Permite o legislador, como exceo, a dispensa do estgio de convivncia se o adotando j estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possvel avaliar a convenincia da constituio do vnculo (art. 46, 1 do ECA). E o legislador, inovando, adverte: A simples guarda de fato no autoriza, por si s, a dispensa da realizao do estgio de convivncia (art. 42, 1). Por demais rigoroso o legislador e, obviamente, se os estudos realizados pelo Setor Tcnico do Juzo indicarem que a adotanda, agora com 10 anos de idade, vive sob a guarda de fato dos adotantes desde que nasceu, sendo saudvel a relao de afinidade e afetividade entre as partes, bvio que o estabelecimento do estgio de convivncia ser dispensvel. 7.6.3. Prazo de durao. Na adoo nacional O Estatuto da Criana e do Adolescente no fixou um prazo determinado e inflexvel para o perodo de prova, transferindo ao Juiz de Direito a misso de, caso a caso, fixar o tempo de durao necessrio para a finalidade da avaliao. Com efeito, de acordo com o artigo 46 caput do estatuto especial, a adoo ser precedida de estgio de convivncia com a criana ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciria fixar, observadas as peculiaridades do caso.
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Conforme Jos Luiz Mnaco da Silva, ob. cit., pg. 120.

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Na adoo internacional. Contudo, nos termos do disposto no 3 do artigo 46 da Lei n 8.069/90, em caso de adoo por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do Pas, o estgio de convivncia, cumprido no territrio nacional, ser de no mnimo 30 (trinta) dias. Assim, estgio de convivncia obrigatrio e dever ser realizado no Brasil, no se admitindo a efetivao no exterior. Acompanhamento. Em qualquer caso, o estgio de convivncia deve ser acompanhado por equipe tcnica do Poder Judicirio. O que j consistia prtica agora expressamente previsto. Assim dispe o legislador: O estgio de convivncia ser acompanhado pela equipe interprofissional a servio da Justia da Infncia e da Juventude, preferencialmente com apoio dos tcnicos responsveis pela execuo da poltica de garantia do direito convivncia familiar, que apresentaro relatrio minucioso acerca da convenincia do deferimento da medida. (ECA, art. 46, 4o). 7.7. Novo registro do adotando. A pedido do adotante, o novo registro do adotado, decorrente da adoo, poder ser lavrado no Cartrio do Registro Civil do Municpio de sua residncia (art. 47, 3), ainda que diverso o local onde tramitou o processo de adoo, ou, ainda, diverso o municpio de nascimento e registro do adotado. E no poder constar da certido de nascimento decorrente da adoo qualquer observao sobre a origem do registro (art. 47, 4). 7.8. Mudana do nome e do prenome do adotado. A sentena de adoo conferir ao adotado o nome (patronmico de famlia) do adotante e, a pedido deste, poder tambm determinar a modificao do prenome daquele (ECA, art. 47, 5). Contudo, caso a modificao do prenome seja pedida pelo adotante, ser obrigatria a oitiva do adotando (art. 47, 6). 13

7.9. Arquivo do processo de adoo. Assim dispe a lei sobre o arquivo dos processos de adoo: O processo relativo adoo assim como outros a ele relacionados sero mantidos em arquivo, admitindo-se seu armazenamento em microfilme ou por outros meios, garantida a sua conservao para consulta a qualquer tempo. (art. 47, 8). 7.10. Conhecimento da origem biolgica. Assegurou o legislador o direito do adotado de ter acesso aos autos processo de adoo, nos seguintes termos: Art. 48. O adotado tem direito de conhecer sua origem biolgica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, aps completar 18 (dezoito) anos. Pargrafo nico. O acesso ao processo de adoo poder ser tambm deferido ao adotado menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada orientao e assistncia jurdica e psicolgica. Penso que uma nica ressalva merece o dispositivo acima: para o adotado menor de 18 anos, deveria o legislador exigir a prvia cincia dos pais sobre a pretenso. 7.11. Procedimento judicial para a adoo. O processo de adoo pode ou no ser contencioso, conforme haja ou no a concordncia dos genitores ou responsveis legais do adotando 23, o falecimento daqueles, ou a prvia e definitiva destituio do poder familiar. Conseqentemente, poder ter rpida ou demorada soluo. 7.11.1. Processo no contencioso.

Nesse sentido decidiu o Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo: O Estatuto da Criana e do Adolescente s admite a adoo direta quando no h pretenso resistida, ou seja, quando haja consentimento expresso dos pais ou do representante legal. Neste caso, caracteriza-se como mero procedimento de jurisdio voluntria (TJSP - C.Esp. - Ap. 21.117-0 - Rel. Des. Yussef Said Cahali - j. 26.1.95).
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Havendo a concordncia dos genitores em relao adoo, sendo eles desconhecidos ou previamente destitudos do poder familiar por sentena irrecorrvel, ou, ainda, falecidos, o procedimento para a adoo no ser contencioso e, portanto, mais clere, estando previsto nos artigos 165 a 170 do ECA, compondo-se dos seguintes atos: a) Pedido inicial subscrito pelos adotantes, sendo dispensvel a assistncia de advogado. 24 O pedido dever preencher os requisitos elencados no artigo 165 do ECA. Ao despachar o pedido poder o Juiz de Direito, conforme as circunstncias, deferir a guarda provisria da criana ou adolescente aos autores. b) Oitiva judicial e orientao dos genitores biolgicos, se o caso (art. 166). Normalmente, tais atos ocorrem no mesmo dia da entrada do pedido. c) Avaliaes social e psicolgica, que ser determinada de ofcio pela autoridade judiciria, ou a requerimento das partes ou do Ministrio Pblico. No tendo sido deferido a guarda provisria aos autores, nesta fase dever o magistrado analisar tal possibilidade, at para regularizar eventual guarda de fato noticiada nos autos (art. 167); d) Oitiva do adotando. Juntados os relatrios referidos na alnea retro, dever o Juiz de Direito inquirir o adotando, se possvel, considerando-se a idade e as circunstncias (arts. 28, 42 e 168). Vale recordar que se for adolescente o adotando, ele no s dever ser ouvido, como tambm concordar com a adoo (ECA, art. 45, 2). Nada impede seja o adotando inquirido no mesmo dia dos pais biolgicos. e) Manifestao do Ministrio Pblico, em cinco dias (art. 168), contados da audincia da oitiva do adotando, se realizada. 25 f) Sentena em cinco dias (art. 168).

Assim decidiu a Cmara Especial do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo no julgamento do AI n 13.7/94, de 6.6.91, tendo como relator o Desembargador Sylvio do Amaral, sendo a votao por unanimidade: Para colocao de menor em famlia substituta, tendo havido expressa concordncia dos pais, no h como exigir-se o requerimento por advogado, bastando petio assinada pelos requerentes de acordo com o art. 166 da Lei n 8.069/90. 25 Vale observar que a falta de manifestao do Ministrio Pblico acarreta nulidade processual, conforme decidiu, por unanimidade, a Cmara Especial do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo no julgamento da apelao n 14.034-0/2, em 13.2.92, tendo como relator o Desembargador Sabino Neto.
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7.11.2. Processo contencioso. Se os genitores do adotando (i) estiverem em local desconhecido, (ii) forem conhecidos e no concordarem com a adoo, ou (iii) no tendo ocorrido prvia e definitiva destituio do poder familiar que eles exercem sobre o adotando, o pedido de adoo ser necessariamente contencioso e dever cumular com o pedido de destituio do poder familiar que, como analisado, constitui requisito nesta hiptese (art. 45, 1o. do ECA). Assim, alm de requerer a adoo e provar o preenchimento dos requisitos legais para tanto exigveis, dever (o) o (s) autor (es) postular tambm a destituio do poder familiar que os genitores-rus exercem sobre a criana pretendida, indicando, para tanto, os motivos de fato e de direito 26. Neste caso, nos termos do disposto no artigo 169 do Estatuto da Criana e do Adolescente, o procedimento ser o previsto nos artigos 155 a 163 do mesmo codex, compondo-se basicamente dos seguintes atos: a) Petio inicial de destituio do poder familiar, cumulado com pedido de adoo, devendo a inicial preencher os requisitos contidos no artigo 156 do ECA e ser subscrita por advogado. Nos termos do artigo 155 do Estatuto da Criana e do Adolescente, o procedimento para a perda ou a suspenso do ptrio poder ter incio por provocao do Ministrio Pblico ou de quem tenha legtimo interesse. Ao despachar a petio inicial poder o Juiz de Direito, ouvido o Ministrio Pblico, decretar a suspenso do poder familiar, liminar ou incidentalmente, at o julgamento definitivo da causa, ficando a criana ou adolescente confiado a pessoa idnea, mediante termo de responsabilidade (art. 157). b) Citao dos rus para, querendo, no prazo de 10 (dez) dias, oferecer resposta escrita, indicando as provas a serem produzidas e oferecendo desde logo o rol de testemunhas e documentos (art. 158 caput). Diante da gravidade da medida pleiteada, impe a lei o esgotamento de todos os meios para a citao pessoal (ECA, art. 158, pargrafo nico) e s ento aps, se frustradas a tentativas de citao pessoal, que ser vlida a citao por edital. c) Apresentao de eventual resposta. Se os requeridos forem pobres, podero requerer em cartrio a nomeao de defensor dativo, ao qual incumbir a
As hipteses nas quais os genitores podem ser destitudos do poder familiar esto elencadas nos artigos 1.637 e 1.638, ambos do Cdigo Civil e 24 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
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apresentao de resposta, contando-se o prazo a partir da intimao do despacho de nomeao (art. 159). Certificando-se eventual ausncia de resposta por parte do ru revel citado por edital, ou do ru revel preso, cumprir ao Juiz de Direito nomear curador especial, nos termos do artigo 9, inciso II, do Cdigo de Processo Civil. Nos termos da lei, se no for apresentada resposta, dever ser colhida a manifestao do Ministrio Pblico, no prazo de 05 (cinco) dias, decidindo o magistrado em seguida, no mesmo prazo (art. 161 caput), permitindo, assim, o julgamento antecipado dos pedidos. De todo modo, se os pedidos forem contestados, ser indispensvel o prosseguimento do feito. d) Manifestao do Ministrio Pblico e preparao para fase instrutria. Como visto, decorrido o prazo de resposta, com ou sem a mesma, os autos do processo devem ser remetidos ao Ministrio Pblico, que ter 5 (cinco) dias para se manifestar (ECA, art. 161). E ante a gravidade e complexidade das medidas pleiteadas (destituio e adoo), entendo que devero o Promotor de Justia e o Juiz de Direito determinar avaliaes social e psicolgica (ECA 1 do artigo 161), para a devida instruo da causa. E poder a autoridade judiciria requisitar de qualquer rgo pblico a apresentao de documento que interesse causa, de ofcio ou a requerimento das partes do ou Ministrio Pblico (ECA, art. 160). Juntados os laudos e documentos requisitados, o feito ter prosseguimento, com a designao de audincia de instruo e julgamento. e) Audincia de instruo e julgamento. ( 1, 2 e 3, do art. 161 e art. 162), oportunidade em que sero realizados os seguintes atos: - Oitiva das testemunhas arroladas pelas partes, objetivando comprovar a ocorrncia de uma das causas de suspenso do poder familiar; - Oitiva, se o caso, de representante do rgo federal responsvel pela poltica indigenista; - Oitiva do adotando, observando que se for ele adolescente dever concordar com o pedido; 17

- Oitiva dos pais/rus sempre que eles forem identificados e estiverem em local conhecido. - Debates. Encerrada a produo de provas, o requerente, o requerido e o Ministrio Pblico se manifestaro, sucessivamente, pelo tempo de 20 (vinte) minutos cada um, prorrogvel por mais 10 (dez). - Prolao da sentena. Encerrados os debates, cumprir a autoridade judiciria prolatar sentena em audincia ou, excepcionalmente, designar data para sua leitura no prazo mximo de cinco dias (art. 162, 2). 7.12. Efeitos da adoo estatutria. Como acima consignado, a adoo s se consuma com a prolao de sentena transitada em julgado (art.47 do ECA), e s a partir de ento produzir os efeitos abaixo elencados. Exceo: adoo post mortem (art. 47, 7 do ECA). A sentena concessiva da adoo gera, como efeito principal, o vnculo de filiao entre adotante (s) e adotado, rompendo, ento, a relao de parentesco deste com a famlia natural, que s prevalecer para fins de impedimento matrimonial (arts. 41 caput e 47 caput do ECA). Em decorrncia do vnculo, temos os efeitos conhecidos relacionados com o dever de guarda e sustento, incluindo a prestao de alimentos, e hereditrios, comuns a filiao biolgica. Quanto aos efeitos patrimoniais, nos termos do disposto no artigo 227, 6 da Constituio Federal os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Ainda quanto ao efeito patrimonial, prev a lei que recproco o direito sucessrio entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais at o 4 grau, observada a ordem de vocao hereditria (art. 41 2 do ECA). A sentena deve ser inscrita no registro civil mediante mandado, do qual no se fornecer certido, cancelando-se o registro inicial. Por outro lado, a sentena conferir ao adotado o nome do adotante, sendo permitida a alterao do prenome deste (art. 47 e 5 do ECA). Como acima 18

consignado, se a mudana do prenome for requerida pelo adotante, ser obrigatria a oitiva do adotando (art. 47, 6). Para assegurar o sigilo, prev a lei que nenhuma observao dever constar da certido do registro de nascimento originado da adoo (art. 47, 4 do ECA). Como inicialmente observado, a adoo s produz efeitos aps o trnsito em julgado da sentena concessiva. Contudo, prev a lei, em carter excepcional, que no caso de adoo post mortem, os efeitos retroagem data do bito do adotante (art. 47, 7 do ECA). Importa reiterar, ainda, que a adoo estatutria irrevogvel, sendo que a morte dos adotantes no restabelece o ptrio poder dos pais naturais (art. 49 do ECA). A adoo o instituto mais complexo e juridicamente intenso de colocao de criana e adolescente em famlia substituta, na medida em que pressupe a quebra definitiva do vnculo jurdico da criana adotanda com seus pais, sendo irrevogvel. 8. Procedimentos para colocao em famlia substituta. O ECA prev dois procedimentos para colocao de criana e adolescente em famlia substituta: o contencioso e o consensual. O procedimento contencioso ser utilizado quando os pais no concordarem com a entrega do filho para famlia substituta, no regime de guarda, tutela ou adoo. Para tanto, dever ser aplicado o procedimento previsto nos artigos 155 a 163 do estatuto especial em estudo, compondo-se basicamente dos seguintes atos: a) petio inicial, com os requisitos insertos nos artigos 282, do CPC, 156 e 165, do ECA; b) citao27, com prazo de 10 dias para resposta e indicao das provas, inclusive rol de testemunhas; c) eventual resposta; d) realizao facultativa de estudos social e psicolgico (ECA, art. 162, 1); e) audincia de instruo e julgamento, na qual sero inquiridas as testemunhas, colhido oralmente o parecer tcnico, salvo se apresentado por escrito, seguindo-se aos debates e a prolao de sentena (ECA, art. 162, 2). Tal procedimento dever ser observado mesmo no caso de guarda contenciosa, pois embora a medida no reclame e destituio do poder familiar, a no
Quanto a citao, exige a lei especial o esgotamento de todos os meios para a citao pessoal (ECA, art. 158, p. nico), Assim, ser nulo o processo no qual a r foi citada por edital, sem que tenha sido procurada em todos os endereos constantes dos autos. Constitui praxe, ainda, expedir ofcios a rgos pblicos para tentar obter o endereo da acionada.
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concordncia dos pais impe o contraditrio, em respeito a garantia constitucional (art. 5, LV). A lei permite at mesmo o julgamento no estado do processo, quando no houver contestao (ECA, art. 161, caput). Contudo, no se deve olvidar que a medida de extino do poder familiar de extrema gravidade, tratando-se de direito indisponvel, impondo-se profunda investigao e apurao dos fatos. De outra parte, ser adotado o procedimento consensual quando os pais concordarem com a entrega do filho em guarda, tutela e adoo, forem falecidos, desconhecidos, ou, ainda, perderem o poder familiar, por sentena transitada em julgado (ECA, arts. 45 e 166). Nestes casos, como no h oposio pretenso, o procedimento mais clere, compondo-se dos seguintes atos: a) petio inicial, com os requisitos do art. 165; registre-se que o pedido pode ser deduzido diretamente pelos interessados em cartrio, sem a necessidade de interveno de advogado (ECA, art. 166, caput); b) orientao dos pais e dos autores pelo Setor Tcnico; c) oitiva dos pais pelo Juiz e Promotor de Justia (ECA, art. 166, 1 a 5); d) realizao de estudos social e psicolgico (ECA, art. 167); e) parecer do Ministrio Pblico, em 5 dias; f) sentena, em 5 dias (ECA, art. 168). 9. O poder familiar. Conceito. Titularidade e exerccio (arts. 20, 21). Deveres e direitos (arts. 22). Perda e suspenso (arts. 23 e 24). 9.1. Conceito. Como sabido, os pais tm a obrigao de criar e educar seus filhos menores, compreendendo o dever de sustento, guarda e educao deles, devendo, ainda, cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais impostas no interesse dos filhos (CF, art. 229 e ECA, art. 22). o princpio da paternidade responsvel. Pois bem, para que possam cumprir o encargo, os pais recebem uma srie de direitos e obrigaes correlatas, cuja somatria corresponde ao poder familiar, ou poder parental numa linguagem mais apropriada, e que antes era denominado pela legislao como ptrio poder. Clvis Bevilqua conceituava ptrio poder - hoje poder familiar - como o ...conjunto dos direitos que a lei confere ao pai sobre a pessoa e os bens dos filhos legtimos, legitimados, naturais e reconhecidos ou adotivos. 28

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In Direito de Famlia, Editora Rio, 7 edio, pg. 363.

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Era preciso, contudo, atualizar o conceito aos novos regramentos, primeiro porque o ptrio poder exercido pelos genitores em igualdade de condies, e no apenas pelo pai; segundo porque o instituto em estudo se aplica tambm aos filhos ilegtimos (arts. 226, 5 e 227, 6, ambos da CF, 379 do CC e 21 do ECA). Mas o poder familiar implica, como assinalado, em deveres, na medida em que atribui aos genitores a obrigao de zelar pelos interesses dos filhos, propiciando-lhes um desenvolvimento sadio e harmonioso. Bem por isso, Silvio Rodrigues nos apresenta o seguinte conceito, mais completo e atualizado: O ptrio poder o conjunto de direitos e deveres atribudos aos pais, em relao pessoas e aos bens dos filhos no emancipados, tendo em vista a proteo destes. 29 Maria Helena Diniz, por seu turno, define o poder familiar como um conjunto de direitos e obrigaes, quanto pessoa e bens do filho menor no emancipado, exercido, em igualdade de condies, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurdica lhes impe, tendo em vista o interesse e a proteo do filho. 30 9.2. Titularidade e exerccio. Como consignado, o pai e a me so os titulares do poder familiar. Nos termos do disposto no artigo 21, do ECA, o poder familiar ser exercido, em igualdades de condies, pelo pai e pala me, na forma do que dispuser a legislao civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordncia, recorrer a autoridade judiciria competente para a soluo da divergncia. Confiram-se, ainda os artigos 1.511 e 1.567, ambos do Cdigo Civil. No mesmo sentido dispe o artigo 1.631, pargrafo nico do Cdigo Civil que divergindo os pais quanto ao exerccio do poder familiar, assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para a soluo do desacordo. Assim, o dilogo e o entendimento entre os pais devem se sobrepor a eventuais mgoas e ressentimentos, agindo no interesse do filho. Havendo discrdia, s restar quele que se sentir prejudicado postular o pronunciamento jurisdicional. E a Justia da Infncia e da Juventude tambm competente para conhecer de pedidos baseados em discordncia paterna ou materna, em relao ao exerccio do ptrio poder, desde que a criana ou adolescente se encontrar com seus direitos
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In Direito Civil , vol. 06 - Direito de Famlia, Editora Saraiva, 13 edio, pg.364. Op. cit., p. 448.

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assegurados no ECA ameaados ou violados (ECA, art. 148, pargrafo nico, alnea d). 9.3. Deveres e direitos. O artigo 1.634, do Cdigo Civil, elenca os deveres e direitos inerentes ao poder familiar, abaixo declinados. Deveres 1o. Criao e educao dos filhos menores. dever dos pais criar e educar os filhos menores, prestando-lhes assistncia moral, material e educacional. 2. Guarda. Os pais tm o dever - e por que no dizer o direito - de ter os filhos menores sob sua companhia e guarda, mantendo-os, assim, na mesma morada. Tal poder que permitir aos pais educar os filhos, prestando orientaes no dia-a-dia, vigiando e regendo seus comportamentos 3. Consentir ou no no casamento. Os pais tm, ainda, o poder de consentir ou no que seus filhos menores se casem (arts. 1.517, 1.518, 1.550, III e 1.641, III, todos do CC). Havendo recusa dos pais, poder ser postulado o suprimento do consentimento ao juiz (ECA, art. 148, pargrafo nico, alnea c). 4. Nomeao de tutor. Compete aos pais em relao aos filhos menores, nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder familiar. 5. Representao e assistncia. Os pais devem representar os filhos menores de 16 anos, e assisti-los at os 18 anos, nos atos da vida civil. O descumprimento, doloso ou culposo, dos deveres inerentes ao poder familiar, ou decorrentes da tutela ou guarda, bem assim das determinaes do juiz ou do Conselho Tutelar, configura infrao administrativa (ECA, art. 249). Direitos. 1. Busca e apreenso. Como assinalado, os pais tm o poder/dever de manter os filhos sob sua guarda.

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Quando algum ilegalmente retirar o filho menor de sua guarda, o pai ou a me ter o direito de requerer em juzo a busca e apreenso. 2. Obedincia e respeito. Os pais tm o direito de serem obedecidos e respeitados pelos filhos menores, sujeitos ao poder familiar. Consequentemente, os filhos menores tm o dever de obedecer e acatar as orientaes e decises dos pais. evidente que o processo de educao e a relao entre pais e filhos devem ser fundadas no dilogo e compreenso entre as partes envolvidas, no havendo espao para imposies arbitrrias e desprovidas de razo lgica. De qualquer forma, o ordenamento jurdico obriga o filho menor obedecer a seus pais, o que evidentemente ser afastado se a ordem foi imoral ou ilegal. Os filhos devem, ainda, respeitar os pais. comum, infelizmente, a constatao de atos desrespeitosos dos filhos para com os pais. E significativa parcela da sociedade atribui equivocadamente ao ECA a culpa por tais afrontas, argumentando que a criana s tem direitos e no obrigaes, que a lei s protege o menor, etc. Ora, como vimos, a criana e o adolescente tm sim obrigaes para com seus pais, previstas em lei. A problemtica, assim, no jurdica. 3. Servios. Por fim, tem os pais direitos de exigir dos filhos a realizao de servios prprios de sua idade e condio, respeitando-se, evidentemente, as regras prprias da relao trabalhista, quando o caso. Com fundamento neste dispositivo (CC, art. 1.634, VII) que os pais podem atribuir aos filhos funes no cotidiano da residncia, tais como arrumar camas, auxiliar na limpeza da casa, etc. 9.4. Perda e suspenso. A perda ou destituio do poder familiar regulada em vrios diplomas legais, como adiante ser exposto. 9.4.1. A perda do poder familiar ocorrer, nos termos do disposto nos artigos 1.637 e 1.638 do Cdigo Civil, quando o pai ou a me: a) abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos (CC, art. 1637, caput, c.c 1638, IV).

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b) castigar imoderadamente o filho , ou seja, quando os genitores excederem no jus corrigendi, aplicando castigos descomedidos, desnecessrios e exorbitantes, alm do necessrio para corrigir e educar o filho (CC, art. 1638, I). c) deixar o filho em abandono, tanto no plano material quanto intelectual e moral, situaes que podem configurar os crimes previstos nos artigos 133, 134, 244, 246 e 247, todos do Cdigo Penal (CC, art. 1638, II). O abandono material, passvel de fundar a perda do poder familiar, ocorre, segundo o disposto no artigo 244 do Cdigo Penal, quando o pai ou a me deixar, sem justa causa, de prover subsistncia de filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho se maior, no lhes proporcionando os recursos necessrios ou faltando ao pagamento da penso alimentcia judicialmente acordada, fixada ou majorada, bem assim quando deixar de socorr-los quando gravemente enfermos. O abandono intelectual ocorrer quando o pai ou a me deixar, sem justa causa, de prover instruo primria de filho em idade escolar (art. 246 do Cdigo Penal). Vale frisar, quanto a referida espcie de abandono, que os pais ou responsvel tm a obrigao de matricular seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino (art. 55 do ECA), dizer, no ensino fundamental obrigatrio Por fim, configura-se o abandono moral quando o pai ou a me permitir que o filho menor de 18 anos e sujeito ao seu ptrio poder freqente casa de jogo ou malafamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de m vida; freqente espetculo capaz de pervert-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representao de igual natureza; resida ou trabalhe em casa de prostituio, mendigue ou sirva a mendigo para exercitar a comiserao pblica (art. 247 do Cdigo Penal). d) praticar atos contrrios moral e aos bons costumes, ou seja, quando o pai ou a me comportar-se na sociedade ou parente a prole menor de forma contrria moral e aos bons costumes, sempre considerados a poca e o local, bem assim os padres e conceitos medianos de moral e bons costumes. (CC, art. 1638, III). A ttulo de exemplo podemos citar o caso de pais que utilizam drogas na frente dos filhos. Oportuno transcrever, quanto a tal hiptese, a lio de Silvio Rodrigues: bvio que o legislador visa, neste dispositivo, evitar que o exemplo dos pais contamine a formao moral dos filhos (ob. cit., pg. 380). Ainda de acordo com o Cdigo Civil (CC, art. 1637, p. nico), suspende-se o exerccio do poder familiar ao pai ou me condenados por sentena irrecorrvel, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de priso. 24

9.4.2. A Consolidao das Leis do Trabalho tambm sujeita a perda do poder familiar o pai ou a me que concorrer, por ao ou omisso, para que o filho menor de 18 anos desempenhe atividades perigosas, insalubres, ou trabalhe em locais ou servios prejudiciais sua moralidade (arts.437, pargrafo nico e 405, ambos da CLT). 9.4.3. O Estatuto da Criana e do Adolescente , como no poderia deixar de faz-lo, trata da perda do poder familiar, dispondo no artigo 24 que a mesma ser decretada judicialmente, em procedimento contraditrio, nos casos previstos na legislao civil, bem como nas hipteses de descumprimento injustificado dos deveres e obrigaes a que alude o art. 22. O artigo 22 do ECA assim dispe: Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores, cabendo-lhes, ainda, no interesse destes, a obrigao de cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais. possvel, portanto, identificar duas hipteses tratadas pelo diploma especial em estudo como ensejadoras da perda do ptrio poder, a saber: a) Descumprimento injustificado do dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores. Quanto ao descumprimento do dever de sustento e educao, penso que j foram abraadas pelo Cdigo Civil no artigo 1.638, II, razo pela qual reitero o exposto no item supra, que detalha as situaes de abandono. Em relao ao dever de guarda, que compreende ... prestao de assistncia material, moral e educacional criana ou adolescente, conferindo ao detentor o direito de opor-se a terceiro, inclusive aos pais (art. 33 do ECA), cumpre apenas ressaltar que mesmo na hiptese de pais separados, quando um deles permanecer com a guarda o filho, o dever em questo ser de ambos. De qualquer forma, importa frisar que a falta ou a carncia de recursos materiais no constitui, por si s, motivo para a perda ou suspenso do poder familiar. Tal fato, quando apurado, deve ensejar a aplicao de medida protetiva, com a incluso da famlia em programa de auxlio (ECA, arts. 23, 101, IV e 129, I; e tambm CF, art. 203, I e II). b) Descumprimento injustificado das determinaes judiciais. No intuito de proteger crianas e adolescentes, prev o ECA vrias medidas passveis de aplicaes aos pais, pelo Juiz de Direito, valendo destacar, dentre outras, o encaminhamento a tratamento psicolgico ou psiquitrico (129, III) e a 25

obrigao de encaminhar a criana ou adolescente a tratamento especializado (129, VI). Aplicada a medida, os pais tm o dever de cumpri-las e fazer cumpri-las, sob pena de perderem o poder familiar, se apurada a falta de justificativa para o no cumprimento da medida imposta. 9.5. Legitimidade para requerer a perda do ptrio poder. Nos termos do contido no artigo 155 do ECA, O procedimento para a perda ou suspenso do ptrio poder ter incio por provocao do Ministrio Pblico ou de quem tenha legtimo interesse. J o artigo 1.637 do Cdigo Civil confere legitimidade para postular a perda do ptrio poder a ...algum parente, ou o Ministrio Pblico.... Em suma, podem ajuizar a ao de perda de ptrio poder: a) O Ministrio Pblico, especificamente o rgo que atua na rea da Infncia e Juventude; b) Qualquer parente da criana ou do adolescente posto em situao de risco, perigo ou abandono. c) Quem tenha legtimo interesse, compreendendo-se o interesse jurdico, moral e econmico, conforme o disposto no artigo 3 do Cdigo de Processo Civil. Enquadram-se nesta classe os pretendentes a tutela ou adoo da criana ou adolescente. O procedimento judicial para decretao da perda ou suspenso do poder familiar est previsto nos artigos 155 a 163 do ECA, sendo acima analisado. 9.6. O reconhecimento do estado de filiao. O ordenamento jurdico prev duas espcies ou formas de reconhecimento de filiao: a voluntria e a judicial. O reconhecimento voluntrio ocorre quando o pai ou a me reconhecem espontaneamente o estado de filiao. Pode ser efetivado conjunta ou separadamente, no prprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento pblico, qualquer que seja a origem da filiao (ECA, art. 26, caput). 26

Objetivando facilitar o reconhecimento, a Lei n 8.560/92 prev outras formas de efetivao, a saber: escrito particular, a ser arquivado em cartrio e por manifestao verbal expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm. Redao idntica foi adotada pelo Cdigo Civil, no art. 1.609, caput. Ainda quanto o reconhecimento voluntrio, admite-se seja realizado antes do nascimento do filho, ou aps o falecimento, se deixar descendentes (ECA, art. 36, p. nico e CC, art. 1.609, p. nico). Se no houver o reconhecimento espontneo, cumprir postular o reconhecimento judicial, por meio da ao de investigao de paternidade ou maternidade. Nos termos do disposto no art. 27 do ECA, o reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de justia. O Cdigo Civil trata do reconhecimento dos filhos nos artigos 1.607 a 1.617. 10. Programa de acolhimento familiar e acolhimento institucional de crianas e adolescentes (art. 101, VII, VIII e 1 a 10). Como assinalado, a criana e o adolescente tm o direito de conviver em famlia. Excepcionalmente, porm, a criana ter que ser encaminhada para (i) programa de acolhimento familiar ou (ii) inserida em instituio de acolhimento. o que ocorre, por exemplo, quando a criana for abandonada ou vtima de abuso sexual pelos pais. Infelizmente tal situao no rara e integra a nossa realidade. As medidas protetivas em estudo s podem ser aplicadas pelo Juiz da Infncia e Juventude (ECA, art. 101, 2) ou pelo Juiz da Infncia e Juventude. De qualquer forma, coerente com o direito fundamental convivncia familiar e comunitria, prev o ECA que o abrigamento constitui medida provisria e excepcional, utilizvel como forma de transio para a colocao em famlia substituta, no implicando provao da liberdade (ECA, art. 101, 1). dizer, uma vez abrigada, cumpre averiguar possvel retorno da criana famlia natural; se no for possvel, dever ser identificada famlia extensa 27

(preferencialmente entre parentes e pessoas que mantm vnculos de afetividade com a criana) e, por fim, se no forem identificados interessados, a busca dever ser no sentido de localizar famlia substituta. Quanto maior for a idade da criana abandonada, mais difcil ser a identificao de famlia substituta. O que se deve evitar, porm, a institucionalizao da criana ou do adolescente, esquecendo-os nos abrigos, privando-os do convvio familiar. Para tanto, devem ser envidados esforos por parte da instituio, do Conselho Tutelar, do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico para a identificao de famlia para a criana abrigada. E tambm para evitar a institucionalizao e assegurar a convivncia familiar, dispe inciso VI, do artigo 227, da Constituio Federal, que a proteo especial das crianas e dos adolescentes compreender o estmulo do Poder Pblico, atravs de assistncia jurdica, incentivos fiscais e subsdios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criana ou adolescente rfo ou abandonado.

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