www.monografias.

com

Estndares de tratamiento en los Tratados bilaterales de inversin

Israel Anderson Rojas Mosquera - imosquera@car.gov.co 1. Tratamiento justo y equitativo 2. Estndares de tratamiento, Norma de Derecho Internacional? 3. Existen excepciones a la regla general de trato igualitario, justo y equitativo? Cuando se estudia el concepto de Clusulas de Tratamiento, al interior de los Tratados Bilaterales de Inversin, se hace referencia al rgimen legal aplicable a las inversiones en el Estado receptor de sta. Es aquel tratamiento que el Estado nacional se oblig a conceder a la inversin extranjera, a fin de asegurar el goce y disfrute de los beneficios concedidos a las personas que llevan su capital a un territorio forneo al de su origen1. Estos estndares de tratamiento, se pueden resumir para efectos cognoscitivos, de la siguiente forma: (a.) Tratamiento Justo y Equitativo Con su inclusin en los TBIs2, no solo se ha pretendido entrar en un patrn bsico de tratamiento, sino auxiliar de interpretacin de otras normas contenidas en los tratados, e inclusive suplir eventuales lagunas normativas en los ordenamientos internos. En la actualidad, no existe consenso sobre su contenido y alcance, inclusive, existen tratadistas que tratan de encasillar este principio como un estndar uniforme de Derecho Internacional, o en la esfera del Derecho Internacional Consuetudinario. (b.) Trato No Discriminatorio La gran mayora de tratados que regulan alrededor del mundo el tratamiento hacia las inversiones extranjeras, contemplan preceptos a travs de los cuales los Estados contratantes se obligan a la no imposicin de medidas arbitrarias, injustificadas, excesivas o lesivas a los inversores de la otra parte. Hacen parte del citado principio, el derecho a la gestin, mantenimiento, uso, goce o liquidacin efectiva de la inversin hacia el inversionista, por parte del estado parte objeto de sta . (c.) Proteccin y Seguridad Plenas Al respecto, se puede citar al tratadista TEMPONE, el cual explica que mediante este mecanismo, se amplan las obligaciones que los Estados han asumido, obligndose a ejercer la debida diligencia para la proteccin de la inversin3. (d.) Clusula de Nacin Mas Favorecida (NMF) Se puede enmarcar en materia de inversin extranjera, como un compromiso general que surge con la suscripcin de este principio, a travs del cual un Estado determinado se obliga frente a otro, a tratar las inversiones de ste de una manera igualitaria, o con un trato no menos favorable4, al otorgado a las efectuadas por parte de sus nacionales o de terceros pases. (e.) Trato Nacional

Desde un punto de vista sustancial, las obligaciones asumidas por los Estados configuran estndares ms que tipificaciones jurdicas de conducta. De esta forma, su contenido no se encuentra tipificado ex ante en su totalidad, sino que se determinar conforme a las circunstancias del caso concreto. Slo se trata de una orientacin de la conducta esperada y no de una descripcin detallada de la conducta requerida. Visto en www.eumed.net/libros/2005lg/01060201.htm 2 Cada parte asegurar en todo momento un tratamiento justo y equitativo a las inversiones efectuadas por inversores de la otra parte(...). Acuerdo Polonia Argentina (Ley 24.101/92). 3 Deber del Estado receptor de proteger la propiedad extranjera aclarando que, tal obligacin no incluye la prohibicin al Estado de nacionalizar o expropiar, sino una razonable proteccin a los extranjeros y su propiedad, basada en la debida diligencia. Visto en: www.eumed.net/libros/2005lg/01060201.htm 4 La mayor parte de los tratados bilaterales incorporan estas clusulas con el objeto que sus inversiones reciban el tratamiento favorable que los pases receptores de capital otorgan a los nacionales y sociedades de otros Estados. Segn la Comisin de Derecho Internacional, esta clusula otorga el derecho al beneficiario del tratamiento acordado con un tercer Estado antes o despus de que el tratado bilateral suyo entre en vigencia. Visto en: www.eumed.net/libros/2005lg/01060201.htm

Bajo esta clusula, los pases contratantes de un TIB se comprometen a otorgar un tratamiento igualitario a los extranjeros, frente a los nacionales de cada territorio 5. Se debe tener en cuenta, que cada jurisdiccin, por ser soberana, podr establecer las limitantes a que haya lugar, por cuestiones polticas o de proteccin y seguridad nacional6. Como se puede entrever del anlisis primognito en cuanto al alcance de cada uno de los postulados de tratamiento, se puede afirmar que la relacin que los une entre s, versa en torno a la salvaguarda de los intereses que un inversionista extranjero tiene, en el momento de proceder al efectivo desembolso de capital en un territorio y en una economa que de por si es extraa para l, comparada con la natural del Estado de su domicilio. La finalidad es nica: obtener un tratamiento igualitario frente a los nacionales residentes en el pas objeto de la inversin. Bajo la ptica del tratamiento igualitario, en reiterada jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional 7, se explica lo siguiente: (...) es preciso examinar lo dispuesto por la Constitucin Poltica al respecto de la condicin jurdica del extranjero en cuanto hace a los derechos constitucionales fundamentales y ante las garantas constitucionales concedidas a los nacionales. En este sentido se tiene en primer trmino que el artculo 100 de la Constitucin Poltica, seala que los extranjeros disfrutan en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos y de las mismas garantas de que gozan los nacionales, no obstante, como lo advierte la misma Constitucin, la ley podr, por razones de orden pblico, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Adems, los extranjeros gozarn, en el territorio de la Repblica, de las garantas concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezca la Constitucin y la ley; as, es evidente que la mencionada disposicin constitucional garantiza a los extranjeros el derecho al trato igual y asegura la proteccin jurdica de los mismos derechos y garantas que son titulares los nacionales. Dicho reconocimiento genera al mismo tiempo la responsabilidad en cabeza del extranjero de atender cabal y estrictamente el cumplimiento de deberes y obligaciones que la misma normatividad consagra para todos los residentes en el territorio de la Repblica pues, as lo establece, entre otras disposiciones, el artculo 4 inciso segundo de la Carta que explica Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitucin y las leyes y obedecer a las autoridades(...) .
5

Principio incorporado en la mayor parte de acuerdos multilaterales y bilaterales, tiende a evitar la discriminacin existente entre diversas normas locales, como pueden ser aquellas relacionadas con la propiedad de ciertos bienes o la contratacin administrativa. Este estndar de tratamiento no est ideado nicamente para otorgar estricta igualdad de trato con los inversionistas nacionales o los extranjeros, sino as mismo para asegurar un tratamiento privilegiado para los inversionistas del pas de origen que suscribi el acuerdo bilateral, pues, tanto en la formulacin de la clusula de Nacin ms Favorecida como en la de trato nacional se habla de un tratamiento no menos favorable que el otorgado a los inversionistas nacionales o extranjeros de un tercer estado contratante. Visto en: www.eumed.net/libros/2005lg/01060201.htm 6 Al interior de la legislacin colombiana, en materia de igualdad de derechos, se puede recoger la siguiente normatividad: (*) Artculo 13 de la Constitucin Nacional: Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin , por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. El estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados (...) . (*) Artculo 100 Constitucin Nacional: Los extranjeros disfrutarn en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podr, por razones de orden pblico, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. As mismo, los extranjeros gozarn, en el territorio de la Repblica, de las garantas concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitucin o la ley. Los derechos polticos se reservan a los nacionales, pero la ley podr conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carcter municipal o Distrital. (Negrilla fuera de texto). 7 Corte Constitucional. Sentencia T-215 de 1996. MP. Fabio Morn Daz.

En aras de propender por un desarrollo econmico homogneo, y con el nimo de colaborar al desarrollo justo y equitativo de la economa mundial, los Estados entre si (Por vas de tratados bilaterales o multilaterales), adoptan mecanismos como los vistos anteriormente, para conceder sendas garantas normativas que permitan estimular la inversin. Sin embargo, y para efectos del presente artculo, se analizar bajo la ptica internacional nicamente el postulado de Tratamiento Justo y Equitativo, sin desmeritar la importancia que los dems tienen para efectos de tratamiento en el rgimen de inversiones extranjeras. TRATAMIENTO JUSTO Y EQUITATIVO Tratamiento justo y equitativo es un concepto general, el cual a travs del tiempo ha contado sin una definicin legal, aunque en los diversos tratados suscritos alrededor del mundo en materia de Inversin, se incluye un despliegue acerca del tema 8. Sin embargo, se puede caracterizar como un estndar bsico que no esta relacionado con la legislacin interna del Estado anfitrin y sirve como un elemento adicional en la interpretacin del tratado y de las disposiciones sobre inversin en los tratados comerciales, tendiente siempre a la proteccin mnima del inversionista y de la inversin que ste efecta en la economa fornea. Para una mayor aproximacin en cuanto al alcance del concepto, se puede disgregar de la siguiente forma: Tratamiento: Justo: Equitativo: ntimamente relacionado con el anterior postulado, se encuentra el principio de Proteccin y Seguridad Plena, el cual tiene su origen en los Tratados de Amistad, Comercio y Navegacin modernos suscritos principalmente por Estados Unidos hasta los aos sesenta. Aunque este principio no genera ninguna responsabilidad para el estado anfitrin, sirve para ampliar las obligaciones que las partes han adquirido e implica un estndar general de acuerdo al cual el Estado anfitrin debe "ejercer la debida diligencia para la proteccin de la inversin extranjera". El Acuerdo para la Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones entre Espaa y Ucrania, suscrito en Kiev el 26 de Febrero de 1998, consagra en su artculo 3 9 que Se conceder en todo momento un tratamiento justo y equitativo y plena proteccin y seguridad a las inversiones realizadas por inversores de una parte Contratante en el territorio de otra parte Contratante. Ninguna de las partes Contratantes obstaculizar en modo alguno mediante medidas injustificadas o discriminatorias, la explotacin, gestin, mantenimiento, utilizacin, disfrute, venta, ni, en su caso, la liquidacin de dichas inversiones. Cada parte Contratante cumplir cualquier obligacin que haya contrado en relacin con las inversiones de inversores de la otra parte contratante. La mayora de los tratados bilaterales de inversin, as como los dos Protocolos de MERCOSUR, el TCLAN y los tratados de libre comercio entre Canad y Chile, Mxico, y Chile y Centroamrica y Republica Dominicana, incluyen una clusula de tratamiento justo y equitativo. Este estndar generalmente se combina con el principio de no discriminacin o de proteccin y seguridad plena, como se cit anteriormente. En algunos casos, los tres principios se combinan. Adicionalmente algunos tratados hacen referencia al derecho internacional. En la mayora de los tratados se requiere de alguna forma de proteccin. Los tratados suscritos por Venezuela, Barbados y Brasil, as como los TBI's de Estados Unidos y Canad se refieren a la proteccin plena. ESTNDARES DE TRATAMIENTO, NORMA DE DERECHO INTERNACIONAL? El Ius Cogens Estas normas se caracterizan por su hiperactividad porque suponen un lmite claro a la voluntad del Estado. Bajo una concepcin voluntarista, se explica que slo existen este tipo de normas por la voluntad
8

Trato Justo y Equitativo: Ninguna Inversin o inversionista internacional puede ser objeto de medidas arbitrarias o discriminatorias que obstaculicen su mantenimiento, gestin, utilizacin, ampliacin, venta o liquidacin, todo ello de acuerdo a las normas y criterios del derecho internacional. Visto en: www.monografias.com 9 Visto en: http://www.juridicas.com/base_datos/Fiscal/a140300-mae.html#a3

de los Estados, la cual es absoluta. Otros autores explican que la voluntad es importante, pero que el derecho va ms all, porque ste es ante todo una necesidad de los Estados. Es una necesidad de la Sociedad Internacional para regular sus relaciones porque se necesitan reglas para solucionar problemas internacionales. Las normas que tienen carcter de Ius Cogens, son de ndole imperativo, esto es, son obligatorias para los Estados10, y solo pueden ser modificadas por una ley o normatividad del mismo rango, por cuanto en los ltimos aos, se han visto afectadas por un proceso de humanizacin y de socializacin a travs del cual, los intereses estatales quedan relegados para dar paso al desarrollo y bienestar de los pueblos en todo el mundo. En virtud de lo anterior, se puede citar como principales caractersticas de una norma de Ius Cogens las siguientes: - Se trata de una norma de Derecho Internacional General. - Atendiendo a su contenido se considera que ese contenido es esencial para la Comunidad Internacional en su conjunto. - Estas normas slo pueden ser modificadas por normas posteriores que tengan su mismo carcter. Ahora, para conocer que normas tienen tal carcter, se puede hacer una remisin por ejemplo a la Carta de la ONU donde se contiene la Declaracin de los Principios de Amistad y Cooperacin de los Estados , donde cada articulado representa una norma de Ius Cogens. En cuanto a los efectos, se puede citar en como regla general que estas normas dan lugar a obligaciones erga omnes, previniendo sin embargo, que no todas las obligaciones erga omnes11 se derivan de una norma de Ius Cogens. Conforme a lo anterior, y con el fin de conocer si efectivamente un estndar de tratamiento como los vistos anteriormente, y en especial el que hace referencia al Tratamiento Justo y Equitativo , se encuentra enmarcado dentro de una norma de Derecho Internacional, es bueno en primera medida analizar de manera general, como se originan las normas jurdicas en este plano. A nivel mundial, se ha llegado al consenso en cuanto a las fuentes del Derecho Internacional Pblico, as: (1) Tratados Internacionales. Bien sea generales (multilaterales) o particulares (Bilaterales) (2) Costumbre Internacional. Prctica reiterativa e uniforme aceptada como derecho. (3) Principios Generales del Derecho. Reconocidos por las Naciones y con carcter complementario. (4) Jurisprudencia. Sentencias proferidas por un Tribunal con jurisdiccin Internacional. Bajo la anterior ptica, y teniendo en cuenta que los TBIs son Tratados Internacionales plenamente suscritos y ratificados por los Estados miembros de cada uno de ellos, se puede afirmar que los estndares de tratamiento, forman parte del Derecho Internacional Pblico, categorizando as cada principio, como el visto en cuanto al Tratamiento Justo y Equitativo, como una normatividad erga omnes. Sin embargo, Se podr catalogar estos postulados como normas de Ius Cogens? Recordando las caractersticas con las que cuenta una norma de esta magnitud, se plante anteriormente que la misma debe ser una Norma de Derecho Internacional General , lo cual en principio, pone en evidencia que los estndares de tratamiento no son Ius Cogens, por cuanto se encuentran insertas en Tratados Internacionales de carcter especial, ya que solamente los Estados interesados en brindar una estabilidad y trato preferencial a las Inversiones recprocas de las Partes signatarias son a las que cobija y obliga.

10

El Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, explica en su Artculo 53 que: Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin. est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter. Visto en: http://www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/instru/viena.HTM 11 A travs de una norma erga omnes, los Estados adquieren una serie de obligaciones frente a la Comunidad Internacional.

Analizando un poco la esencia de un Tratado Internacional 12, se puede afirmar que las normas que se encuentran inmersas en este tipo de documentos, son de carcter convencional, por lo que se configura derecho escrito. A la hora de su creacin juega un papel esencial el consenso comn de los estados. Por ejemplo, cuando los estados se renen en una Conferencia y deciden la aprobacin de un Tratado Internacional. La norma surge por la aceptacin comn de los estados que forman parte de esa conferencia. En el caso del Tratado Internacional, se convierte en norma cuando entra en vigor. Esto culmina cuando los estados aceptan los contenidos del Tratado. Ahora, recordando lo que se entiende por Tratamiento Justo y Equitativo13, materia de estudio del presente artculo, se previene que el objetivo primordial de esta obligacin en cabeza de los Estados parte de un TBI, es evitar la disgregacin de la inversin efectuada a la luz del tratado. Es un derecho que tiene el inversionista para si, el cual podr invocar en el momento que le sea desconocido el tratamiento. Pero surge la pregunta Si no se pacta al interior de un tratado de Inversin, surge para los Estados signatarios la obligacin de su salvaguarda as no se encuentre expresamente estipulado? Parecera que si, por cuanto es una norma que aplica in extenso los postulados del Derecho Internacional Consuetudinario14 15 en materia de tratamiento y derechos humanos, y aunque no sea una norma
12

Se puede definir al Tratado Intencional como un acuerdo de voluntades entre dos o ms sujetos del Derecho internacional que est destinado a producir efectos jurdicos regulados por el Derecho Internacional; o como un acuerdo celebrado por escrito, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos, y cualquiera que sea su denominacin particular entre estados u otros sujetos de Derecho internacional destinado a producir efectos jurdicos y regido por las normas de Derecho internacional. Las normas contenidas en Tratados Internacionales las llamadas normas convencionales. Frente a stas estn las llamadas normas consuetudinarias que son las contenidas en la costumbre. Se debe sealar que no todos los Tratados Internacionales crean normas, tambin pueden crear obligaciones para los Estados con relacin a otros. Se puede citar como una de las funciones de los tratados, en tanto la de servir de cauce para promover la colaboracin pacfica entre los Estados. Los Tratados Internacionales han jugado un papel esencial en la elaboracin del Derecho Internacional. Como consecuencia de su importancia en las relaciones internacionales han ido surgiendo de manera progresiva diversas normas dirigidas a regular su celebracin, generando lo que se conoce como derecho de los Tratados, que en un primer momento tenan un carcter consuetudinario pasando posteriormente a ser objeto de la codificacin por parte de la Comisin del Derecho Internacional, cuyos frutos se recopilan en la codificacin que se adopt en un primer momento a travs de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados internacionales de 1969 , el cual regula los Tratados Internacionales celebrados. En cuanto a los principios bsicos que dirigen el Derecho de los Tratados Internacionales, se puede citar: 1) PACTA SUNT SERVANDA: Principio que se encuentra recogido en el Art. 26 de la Convencin de Viena: "Todo Tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellos de buena fe". Los estados no podrn alegar normas de su derecho interno para la justificacin del incumplimiento de un Tratado Internacional; 2) REBUS SIC STANTIBUS: "Un cambio de circunstancias puede dar lugar a la finalizacin de un Tratado internacional." Principio recogido en el Art. 6.2 del Convenio de Viena de 1969. 3) EX CONSENSU ADVENIT VINCULUM: "El consentimiento del Estado es la base de la obligatoriedad de las normas internacionales." 4) PACTA TERTIIS NOLENT NEC PROSUNT: Art. 34 del Convenio de Viena: "Un Tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento." Visto en: Apuntes de Derecho Internacional Publico. 13 Ninguna Inversin o inversionista internacional puede ser objeto de medidas arbitrarias o discriminatorias que obstaculicen su mantenimiento, gestin, utilizacin, ampliacin, venta o liquidacin, todo ello de acuerdo a las normas y criterios del derecho internacional. Op. Cit. 14 El Artculo 38 del Estatuto Internacional de Justicia define la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho. Esta definicin nos advierte que la costumbre es una forma espontnea porque surge gracias a una prctica seguida por los estados de una forma uniforme y que, con el paso del tiempo, acaba consolidndose como Derecho. Podemos entonces diferenciar dos elementos en esta fuente del Derecho: de un lado, el elemento material que consiste en la prctica uniforme y continuada; de otro lado, el elemento espiritual o psicolgico tambin conocido como opinio iuris que es la conviccin jurdica. A pesar de que la costumbre internacional implica la repeticin de una conducta durante mucho tiempo, en la actualidad este requisito ha perdido importancia. Se habla hoy en da incluso de costumbres instantneas en las que el tiempo necesario de una prctica para convertirse en costumbre es muy inferior al usual o es nulo. Ejemplo de esto ltimo sera el caso del lanzamiento en 1957 del Sputnik al espacio por parte de Rusia. Entre 1957 y 1958 se cre el principio de no apropiacin del espacio ultraterrestre que se convirti en una costumbre instantneamente. Obtenido de"http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_internacional_consuetudinario". Visto en: 15 Tratamiento de las Inversiones: La consagracin como obligacin internacional para un estado de un determinado tratamiento otorga al inversionista extranjero seguridad jurdica sobre su inversin, puesto que tal compromiso no podr ser desconocido por el Estado receptor de la inversin sin generar responsabilidad internacional. En materia de Tratamiento Justo y Equitativo, con este principio se garantiza un nivel de proteccin mnimo a la inversin,

cobijada bajo la figura de Ius Cogens en si misma considerada, en virtud de los principios de igualdad de derechos, garantas y de trato , ampliamente reconocidos en todas las legislaciones del mundo, un trato inequitativo genera un trato desigualitario e inequitativo16.
17

Un reflejo de la afirmacin anteriormente desligada, aunque no directo, pero si sistemtico, se encuentra plasmado en la Ley 627 de 2001, a travs de la cual se aprueba el Acuerdo entre la Repblica de Colombia y la Repblica de Chile para la Promocin Recproca de las Inversiones , donde el Artculo III sobre Promocin, Admisin y Proteccin de las Inversiones, establece lo siguiente: Cada Parte Contratante, con sujecin a su poltica general en el campo de las inversiones extranjeras, incentivar en su territorio las inversiones de inversionistas de la otra Parte Contratante y las admitir en conformidad con su legislacin y reglamentacin. Cada Parte Contratante proteger dentro de su territorio las inversiones efectuadas de conformidad con sus leyes y reglamentaciones por los inversionistas de la otra Parte Contratante y no obstaculizar la administracin, mantenimiento, uso, usufructo, extensin, venta y liquidacin de dichas inversiones mediante medidas injustificadas o discriminatorias (Subrayado fuera de Texto). En concordancia con lo anterior, se cita el Artculo IV de la misma ley, en lo atinente al Tratamiento de las Inversiones: 1. Cada parte Contratante garantizar un tratamiento justo y equitativo dentro de su territorio a las inversiones de los inversionistas de la otra Parte Contratante y asegurar que el ejercicio de los derechos aqu reconocidos no sern obstaculizados en la prctica(...). (Subrayado fuera de texto). Como se puede ver, as como se afirm anteriormente, no solo cada una de las clusulas estas ntimamente relacionadas unas con otras, sino que tambin son, y especialmente la transcrita, extensiones de postulados de igualdad ampliamente reconocidos en cada legislacin del mundo, por cuanto se parte de la base en cuanto que a los nacionales, cada jurisdiccin protege sus derechos e intereses por igual, ya que principios como ste, se dirigen a hacer efectivo en todo tiempo la igualdad fundamental sin discriminacin entre todos los pases interesados. EXISTEN EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL DE TRATO IGUALITARIO, JUSTO Y EQUITATIVO? Este interrogante tiene su origen, en las medidas que en un momento dado, un Estado puede adoptar con el fin de incentivar las inversiones en su territorio, para las inversiones nuevas que se presenten. Como se seal anteriormente, el estndar de tratamiento justo y equitativo tiene cabida inclusive, sin pacto expreso por las partes, por cuanto constituye una extensin de los postulados de no discriminacin e igualdad que existen en las diversas jurisdicciones del mundo. Sin embargo, cuando se adoptan tratamientos especiales por as llamarlos, stos van en contrava de estas consideraciones generales de carcter internacional?
consistente en la seguridad en cuanto que ella estar protegida de acuerdo a los estndares del Derecho Internacional Consuetudinario. Visto en: www.colegioabogados.cl/revista/32/articulo13.html 16 Con una medida inequitativa, se pueden afectar los derechos de las personas. Analizndolo desde un punto de vista Jurisprudencial, se puede citar la Sentencia C-379/96, en los siguientes apartados: (...) El principio general consagrado en la Constitucin Poltica es el de garanta y proteccin a la propiedad privada (artculo 58), slo por excepcin se limita este derecho a travs de la expropiacin con indemnizacin por va judicial y administrativa aduciendo prevalencia del inters social. Esta limitacin presenta a su vez una excepcin, la cual consiste en la expropiacin sin indemnizacin por razones de equidad(...); (...) la diferencia entre el inversionista nacional y el inversionista extranjero radica primordialmente en que los ltimos, a diferencia de los nacionales, no se encuentran ligados de la misma forma ni con la misma fuerza al destino poltico del Estado en el cual han realizado sus inversiones. Razn ms que valida para considerarlos en desventaja y en situacin desigual frente a los nacionales(...); (...) Pasar por alto el contenido de reciprocidad que involucra el concepto de igualdad en este tipo de instrumentos, rompera con el principio constitucional contenido en el Artculo 226 de la Carta, segn el cual se promueve la realizacin de estos Tratados de acuerdo con criterios de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional(...).
17

Para delimitar ms profundamente el punto de anlisis, sin que sea del caso realizar un desarrollo extensivo en el tema, se toma como ejemplo del silogismo, la expedicin de la Ley 963 de 2005, vigente al interior del conjunto normativo colombiano, como anlisis excepcional. La norma en comento, instaur los contratos de estabilidad jurdica para los inversionistas en Colombia18. Para entrar a distinguir y analizar el alcance de este estatuto, es bueno citar lo que se entiende por Contrato de Estabilidad Jurdica: Artculo 1. Contratos de Estabilidad Jurdica. Se establecen los contratos de estabilidad jurdica con la finalidad de promover inversiones nuevas y de ampliar las existentes en el territorio nacional. Mediante estos contratos, el Estado garantiza a los inversionistas que los suscriban, que si durante su vigencia se modifica en forma adversa a estos alguna de las normas que haya sido identificada en los contratos como determinante de la inversin, los inversionistas tendrn derecho a que se les continen aplicando dichas normas por el trmino de duracin del contrato respectivo. (Subrayado fuera de texto) Como se evidencia de la lectura del Artculo desarrollado por el legislador, y en especial del aparte resaltado, se tiene que la filosofa de la norma se encuentra circunscrita al pacto de condiciones legales uniformes para la vigencia del contrato; con lo cual, la persona que contrate el mecanismo de estabilidad, se garantizar que las expectativas creadas al momento de realizar la inversin , as como el tratamiento del cual ser objeto mientras conserve sus actividades en el mercado colombiano, se mantendrn de una manera homognea, durante la vigencia del negocio jurdico. Hay que tener en cuenta, que esta figura, nicamente trabaja bajo el factor de las normas legales vigentes al momento de la celebracin del contrato , las cuales se aplicarn para la inversin extranjera sin importar las reformas que se hagan sobre stas. Pero surge un interrogante: Es la integridad de la normatividad colombiana, o solo una parte?. Al respecto, el Artculo 3 de la misma ley despeja la duda: Artculo 3. Normas e Interpretaciones objeto de los Contratos de Estabilidad Jurdica. En los contratos de estabilidad jurdica debern indicarse de manera expresa y taxativa las normas y sus interpretaciones vinculantes realizadas por va administrativa, que sean consideradas determinantes para la inversin. Con lo anterior se infiere, y en concordancia con lo desplegado a lo largo del presente artculo, que con la suscripcin de este contrato, un inversionista se garantiza un trato por as decirlo preferencial frente a los dems que no se adicionen al contenido de la figura, con lo que los postulados del Artculo 13 y el 100 de la Constitucin Nacional, quedan limitados para una aplicacin homognea en torno de una situacin de ndole general, sin que ello implique, la inoperancia de las normas de orden pblico, ya que como bien lo seala el Artculo 11 de la ley, Los contratos de estabilidad deben estar en armona con los derechos, garantas y deberes consagrados en la Constitucin Poltica y respetar los tratados internacionales ratificados por el estado Colombiano. Igualmente se agrega: No se podr conceder la estabilidad prevista en la presente ley sobre normas relativas a: el rgimen de seguridad social; la obligacin de declarar y pagar los tributos o inversiones forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estados de excepcin; los impuestos indirectos; la regulacin prudencial del sector financiero y el rgimen tarifario de los servicios pblicos. Confrontando el objetivo de los contratos de estabilidad jurdica, con los estndares de tratamiento, y en especial el justo y equitativo, se puede afirmar que aqu si entra una diferenciacin en cuanto a las personas que se encuentren cobijadas por el rgimen y las que no, por cuanto el factor equidad e igualdad, desarrollado en los Tratados de Inversin (TBIs), sino en las legislaciones de todo el mundo, no se verifica, ya que al momento de la aplicacin de una determinada ley o norma nueva, que afecte las inversiones o los objetos de stas, para unas personas operar de manera igualitaria, y para otras no, como por ejemplo una expropiacin general, donde a unos se les tendr que indemnizar con el propsito de salvaguardar su inversin, y a otros no, si se han reservado estos cambios al interior del Contrato.
18

Seala la Ley 963 de 2005 que podrn ser parte en los contratos de estabilidad jurdica los inversionistas nacionales y extranjeros, sean ellos personas naturales o jurdicas, as como los consorcios, que realicen inversiones nuevas o amplen las existentes en el territorio nacional(...).

Sin embargo, y pese al tratamiento diferencial que puede resultar con la vigencia de esta clase de contratos, hay que tener en cuenta que en ltimas, tanto los estndares de tratamiento, como esta figura, propenden en s a la salvaguarda de la inversin. Israel Anderson Rojas Mosquera imosquera@car.gov.co Abogado egresado de la Universidad de la Sabana (Colombia), Especialista en Derecho de los Negocios Internacionales de la Universidad de los Andes (Colombia). Actualmente cursa estudios de Especializacin en el Colegio Mayor Nuestra Seora del Rosario (Colombia), en el rea del Derecho Contractual. Es Abogado Consultor de la Oficina Ramos Snchez y Abogados Asociados, en materia de Derecho Comercial, Derecho Civil y Derecho Administrativo. Ocupa el cargo de Abogado (Profesional Especializado) en el rea de Contratos de la Corporacin Autnoma Regional de Cundinamarca (CAR), manejando temas relacionados con la Contratacin Estatal. Secretara General -Grupo ContratosCAR