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15. TERCEIRIZAO 15.1. CONCEITO: Confiar a terceiros as atividades que no constituam "atividade-fim" de um negcio.

A terceirizao ou outsourcing, significa entregar a terceiros as atividades que no constituam atividade fim de um negcio, aumentando a qualidade e, reduzindo custo operacional. Como uma tcnica de gesto administrativa que decorre de uma reengenharia a qual provoca de incio uma fragmentao nas atividades produtiva do tomador do servio. A empresa deixa de ser concentradora de todas as suas atividades, e passa a concentrar seus recursos financeiros e talentos humanos naquela atividade que constitui o seu negcio. Com a terceirizao a empresa aumenta sua competncia bsica, sua vocao, utilizando as parcerias especializadas, somando mais conhecimento e tecnologia, indispensveis a sustentao da empresa tomadora do servio no mercado competitivo. Os parceiros passam a ser coadjuvantes na cadeia de atos que compem as atividades da empresa, e o resultado depende de sua boa implementao. A reduo de custo evidente, para as pequenas empresas, que no podem investir quantias vultuosas na implementao do servio, e para as grandes empresas, porque no precisariam fazer investimentos em infra-estrutura para atividades no essenciais

15.2. OBJETIVIDADE: Mudana na cultura e nas regras de poder dentro da empresa. a) H uma valorizao do conhecimento - A empresa passa a reconhecer a maior capacidade do parceiro - Acrscimo cultural (tcnico), indispensvel a sua sustentao no mercado competitivo - Tudo que no vocao da empresa passa a ser entregue a especialistas - A empresa passa a concentrar sua energia (capacidade financeira e tcnica) na sua verdadeira vocao. b) A relao de emprego, tpica do contrato de trabalho cede lugar a relao de parceria e a subordinao suplantada pela inter-relao, modifica-se as regras de poder, criando-se uma relao mais gil e durvel e um novo modelo de relao contratual ganha-ganha.

15.3. ATIVIDADE-FIM: Que essencial ao objetivo empresarial. Est explicita como objeto no contrato social da empresa. a vocao da empresa, para qual foi constituda. Com referncia a definio de atividade fim, o que dever ser entendido e o que interessa de fato que o trabalho seja prestado por pessoa fsica ou jurdica idnea, seja em razo da especializao dos servios, seja em razo da necessidade destes por pouco tempo, sem fraude legislao protetora trabalhista art. 9 e 444 da CLT, e isto, sem a dependncia ou subordinao direta no entendimento de Irany Ferrari in Coop. do Trabalho LTR pg. 36. 15.4. ATIVIDADE-MEIO: Que complementar, coadjuvante ou propiciadora da atividade-fim. Ex.: servios de manuteno, limpeza, vigilncia, etc. Como afirma o prof. Virglio Pries, a distoro ocorre quando os donos das empresas querem terceirizar servios permanentes, essenciais para o funcionamento da empresa. Nesse caso caracterizaria o vnculo empregatcio, porque o empresrio deveria sim, contratar as pessoas de que necessita permanentemente. Alice Monteiro de Barros, Juza do TRT de MG, manifesta o repdio dos Tribunais a Terceirizao de atividade fim das empresas, citada por Marcelo Mauad in Cooperativa do Trabalho pg. 224, asseverando conseqncias anti-sociais desta contratao, em face do aviltamento das relaes laborais. E aduz que os empregados perdem as possibilidade de acesso carreira, salrio da categoria, alm de acarretar a atomizao da categoria profissional Marcelo Mauad ob. supra citada, conclui que atividades-meio seriam todas aquelas atividades ou servios que no visassem aos objetivos finalstico da empresa. Conhecendo-se as atividades fim da empresa tomadora poderemos afast-la da possibilidade de transferncia de sua execuo por terceiros. Neste passo, o art. 581, 2 da CLT pode contribuir bastante para se alcanar um conceito do que seriam as funes finalsticas da empresa. Est ligado ao conceito de atividade preponderante, destinado ao recolhimento da contribuio sindical, cujo teor o seguinte: Art. 581, 2 - Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operao ou objetivo

final, para cuja obteno todas as demais atividades convirjam, exclusivamente, em regime de conexo funcional Assim, as atividades-fim seriam todas aquelas que convergem diretamente para a elaborao do produto final ou dos verdadeiros misteres da empresa tomadora. Pois, fora deste mbito de ocupao, as demais atividades, de apoio a elas, seriam as atividades-meio. CRITRIOS IDENTIFICADORES DA ATIVIDADE-MEIO especializao dos servios prestados por terceiros concentrao da vocao da empresa a busca de maior eficincia e qualidade na parceria a igualdade na prestao dos servios e no subordinao, no dependncia a comprovada independncia tcnica operacional do servio terceirizado exigncia da competitividade e estratgia empresarial a complexidade do gerenciamento interno do servio terceirizado. 15.5. BASE LEGAL: PARA CONTRATAO DE TERCEIROS Artigo 1216 do Cdigo Civil: "Toda a espcie de servio ou trabalho lcito, material ou imaterial, pode ser contratadas mediante retribuio". Artigo 1220 do Cdigo Civil: "A locao de servios no poder ser contratada por mais do que 4 anos". Artigo 82 do Cdigo Civil: "O ato jurdico vlido quando h o agente capaz, objeto lcito e forma prevista na lei, ou que esta no proba. Artigo 5 da Constituio Federal, no inciso II:ningum est obrigado a fazer ou deixar de fazer a no ser em virtude de Lei o que no proibido permitido. E Inciso XXXVI: "A lei no prejudicar o ato jurdico perfeito". Artigo 170 da Constituio Federal: "Assegura a livre iniciativa, livre concorrncia a busca do pleno emprego e o livre exerccio de qualquer atividade econmica independente de autorizao de rgos pblicos".

O contrato de terceirizao elaborado com base na Lei Civil portanto se sustenta em trs princpios bsicos: 1. Princpio da Autonomia da Vontade: - Liberdade de contratar; - Contratar o que, pelo prazo e da forma que quiser. Segundo o art. 82 do Cdigo Civil, o ato jurdico s legtimo, isto vlido, quando o agente for capaz, o objeto for lcito e a forma estiver prescrita em lei, trata-se de obedincia ao princpio da legalidade disposto no art. 5, Inciso II da Constituio Federal, segundo o qual ningum est obrigado a fazer ou deixar de fazer seno em virtude da Lei. 2. Princpio da Fora Vinculativa - O contrato faz lei entre as partes. 3. Princpio da relatividade das convenes - Os contratos obrigam apenas as partes contratantes.

15.6 - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS AUTORIZAM A CONTRATAO DE TERCEIROS lei

LEGAIS

QUE

trabalho temporrio lei 6.019 servios de vigilncia conservao e limpeza e servios especializados transporte, custdia , manuteno de elevadores e outros assemelhados (TST-SDI-Rel. Jos Ajenicaba - DJ de 3/11/89) fornecimento de refeies (TST RR 2.199-83 1 Turma Ac. 3.137/84 Rel. Min. Fernando Franco DJ 11/10/84) naquelas atividades efetivamente especializadas da empresa tomadora que digam respeito a tarefas de apoio ou secundrias, ou no essenciais. trabalho executado pelas cooperativas de trabalho ou de mo-de-obra

15.7. ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS

"A orientao jurisprudencial contrria a tendncia terceirizao do trabalho e a flexibilizao. certo que os abusos devem ser reprimidos e que as fraudes no podem merecer os aplausos dos tribunais. Mas certos setores da empresa no diretamente vinculados a sua finalidade ltima, produo de bens e servios que constituem seu objeto primordial, podem perfeitamente ser entregue a terceiros". (Orion Sayo Romita, referindo-se a Smula 331 do TST, "in" LTr, vol. 56, maro/92, pg. 278). A Justia do Trabalho inicialmente, no admitia a Terceirizao, apoiando-se no Enunciado 256 do TST, entendendo-se tratar de empresa interposta. Tal fato decorreu do no entendimento das novas tcnicas de administrao que privilegiaram a excelncia, onde no poderia prevalecer a explorao de mo-de-obra.

ENUNCIADO 331 TST - CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS LEGALIDADE - REVISO DO ENUNCIADO 256 I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador de dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei No. 6.019, de 03.01.74). II - A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresas interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica Direta, Indireta ou Fundacional (Art. 37, II, da Constituio da Repblica). III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei No. 7.102, de 20.06.83), de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e subordinao direta. IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador de servios quanto quelas obrigaes, desde que este tenha participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.

Enunciado 331, sempre invocado quando se trata de analisar a terceirizao. O Enunciado no tem fora de lei, mas se origina de uma reiterada jurisprudncia, e tem uma finalidade de orientar quanto ao entendimento de uma matria jurdica, e desde que adaptado ao fato jurdico quase sempre aplicado pelos Tribunais do Trabalho. Esta dividido em quatro tpicos: Item I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (lei n 6.019, de 3.1.74). Primeiramente, deve-se esclarecer que a contratao no feita com os trabalhadores, prestadores do servio, mas entre empresas, o que torna os servios prestados no possuidores das caractersticas da pessoalidade e dependncia ou subordinao. Portanto, a contratao com empresa interposta no pode ser de plano considerada ilegal, apenas seria quando verificada a fraude aos direitos do trabalhador aplicando-se o artigo 9 da lei 444 da CLT, ressalvada a situao do trabalho temporrio regulado pela lei 6.019/74, empreitada artigo 455 da CLT, vigilncia lei 7.102/83, estagirio lei 6.494/77, representante comercial autnomo lei 4.886/65. A empresa de trabalho temporrio coloca o trabalhador a disposio da empresa tomadora, mas o remunera, havendo subordinao entre o trabalhador temporrio e a empresa de trabalho temporrio que o contratou, mas poder existir a responsabilidade solidria da tomadora no caso de falncia da empresa de trabalho temporrio conforme artigo 16 da lei 6.019/74. Item II A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao Pblica Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II da Constituio da Repblica). Srgio Pinto Martins, comenta o 7 do artigo 10 - Decreto-Lei 200/67 nestes termos: para melhor desencubir-se das tarefas de planejamento, coordenao, superviso e controle, e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da mquina administrativa, a administrao procurar desobrigar-se da realizao material das tarefas e executivas, recorrendo sempre que possvel, execuo indireta, mediante contrato, desde que exista, na rea, iniciativa privada suficiente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execuo. Tal preceito revela que a contratao de empresas pela Administrao Pblica para prestao de servios plenamente vlida. (A Terceirizao na Administrao Pblica Atlas pg. 126).

A administrao pblica esta adstrita ao princpio da legalidade, no podendo o princpio do direito do trabalho da primazia da realidade prevalecer diante do art. 37 inciso II da Constituio Federal. Quando houver ato nulo pela Contratao irregular de trabalhador pela Administrao Pblica, o TST, tem entendido que o trabalhador no ter reconhecido o vnculo empregatcio mas ter direito ao recebimento dos salrios dos dias trabalhados, aplica-se o art. 37, II da CF. Conforme lembrado por Srgio Pinto Martins, ob. citada, quanto a responsabilidade da Administrao Pblica: O art. 31 da Lei n 8.212 foi, porm, modificado pela Lei n 9.711/98, no mais tratando de responsabilidade solidria, mas apenas da hiptese de reteno de 11% sobre o faturamento da empresa contratada. A lei era expressa em determinar que a responsabilidade solidria ocorreria nos termos do artigo 31 da Lei 8.212/91. Tendo este dispositivo outra redao, que no mais trata do tema, tem-se que a Lei n 9.711/98 revogou tacitamente o citado 2 do art. 71 da Lei n 8.666/93. Assim, deixou de existir a responsabilidade solidria entre a Administrao Pblica e a empresa contratada por encargos previdencirios decorrentes da execuo do contrato. Esse entendimento tambm extensivo para as empresas privadas. A Terceirizao da Sade pela Administrao Pblica A terceirizao da sade uma hiptese permitida e disposta nos artigos 197/198/199 da Constituio Federal. O artigo 197 admite a execuo dos servios de sade atravs de terceiros, e por pessoa fsica ou jurdica de direito privado. O Artigo 199, dispe que a assistncia sade livre iniciativa privada, com preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos (Cooperativas), mas a sua participao se far de forma complementar ao SUS. Entendemos que ao se referir a esta complentaridade esta a lei no entanto, exigindo que a gesto total dos servios de sade no poder ser delegada a particulares. A participao complementar da iniciativa privada se far atravs de contrato ou convnios regidos pela lei 8.666/73. Este conv6enio ou contrato poder ser feito com Cooperativas como ocorre no municpio de So Paulo com o PAS. Item III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.6.83), de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividades-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e subordinao. De modo apenas exemplificativo o item III do Enunciado 331 autoriza a contratao do servios de vigilncia lei 7.012/83, e s reas de conservao e limpeza.

Da mesma forma autoriza os servios especializados, os quais seriam aqueles, cuja especializao tcnica e operacional demonstra ser o executor dos servios, tanto a empresa ou pessoa fsica capacitada para a execuo das tarefas, afastando a direo e organizao do seu trabalho pelo tomador de servio. O tomador do servio considerando as exigncias impostas pela competitividade do mercado no precisa mais dispor de uma infraestrutura completa de especialistas para todas as reas dos servios que presta ou do que produz. Poder criar um sistema integrado de gesto administrativa junto com terceiros detentores de conhecimentos tcnicos e operacionais, fracionado o processo de atendimento e exercendo como tomador de servios apenas um acompanhamento ou gerenciamento para avaliar e manter a longo prazo o menor custo desses servios terceirizados Com isso evitar a dependncia ou subordinao, caracterstica da relao de emprego, artigo 2 e 3 da CLT. Na verdade pode-se afirmar que, terceirizar uma alternativa de gesto administrativa, e quando ela permitir a empresa tomadora concentra-se na sua competncia bsica, na sua vocao, a terceirizao bem vinda, claro, se bem aplicada e gerenciada. O ministro Vantuil Abdalla do TST ao comentar a terceirizao na Revista LTR n 60, pg. 588, assim se expressou: no sempre e em qualquer circunstncia que se tem como legitimo o contrato de prestao de servios para serem desenvolvidos no mbito da tomadora e sob as vistas desta. Foi para se coibir a terceirizao generalizada e fraudulenta que em primeiro lugar se referiu a servios especializados. Significa isto que a prestadora de servios tem que ser uma empresa especializada naquele tipo de servio a que se prope. Ou seja, no uma empresa simplesmente de locao de mo-de-obra, mas sim, efetivamente, uma empresa especializada na execuo de determinado servio. No se poder esquecer que no caso especfico de gesto administrativa quem cria e mantm os diferenciais competitivos a empresa tomadora dos servios, e entendamos, nenhuma empresa ter interesse de colocar informaes estratgicas e confidenciais nas mo dos outros. Portanto, a terceirizao s dever ser procurada ou implementada quando seu processo, observados os aspectos tcnicos e operacionais forem complexo o suficiente e oneroso demais para ser gerenciado internamente pela empresa, exigindo assim, uma parceria para assegurar a competitividade. O Tribunal Regional do Trabalho da 5 Regio, decidiu recentemente quanto a especializao dando uma abertura ao reconhecer na capacidade tcnica operacional uma excludente para a pessoa fsica prestadora de servios da possvel pessoalidade e

subordinao, caractersticas prprias da relao de emprego, como se l no Acrdo abaixo: Nada obsta a que segmentos especializados da atividade tcnica, normalmente inseridos nos quadros rotineiros da atividade da empresa, possam, diante de determinadas condies de mercado e do alto teor de especializao ou timbre profissional de que desfrutem, optar por formas livres de contrataes, que no se confundem com o trabalho conceitualmente subordinado Paulo Emlio Ribeiro Vilhena in Relao de Emprego Estrutura Legal e pressupostos - LTr Editora 2 edio Relao de emprego inexistente. TRT 5 Regio RO 01.07.96.1566-50 Ac. 1 T. 20.407/99.27.09.99 Rel. Juiz Roberto Pessoa LTr. 6311/1578. A Atividade preponderante ou atividade-fim pode ser definidas segundo o art. 581 da CLT, que admite existir um regime de conexo funcional, para o qual todas as atividades desenvolvidas pela empresa convergem, portanto, a terceirizao poder ocorrer em qualquer setor do processos produtivo desde que seja em razo da especializao dos servios, cuja complexidade ou onerosidade operacional demonstre para a empresa interesse em possuir ou mesmo inexistir. Item IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que este tenha participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial (Res.23/93, DJ 21.12.93) RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA Para serem cobrados os direitos trabalhistas da empresa tomadora preciso sua incluso no plo passivo da ao, pois, num processo, quem no foi parte na fase de conhecimento no pode ser na execuo. Nesse ponto, o Enunciado 331 do TST aplica a regra anloga j encontrada no Enunciado 205 do TST, quando fala na necessidade de todas as empresas do grupo econmico figurarem no plo passivo da ao para poderem ser executadas. Se a empresa for excluda do plo passivo e houver trnsito em julgado, no poder ser parte na execuo, pois a coisa julgada se d entre as partes que figurarem no feito e no em relao a terceiros (art. 472 do CPC). Assim, entende o prof. Srgio Pinto Martins, in a Terceirizao no D. do Trabalho Atlas pg. 123. Contudo deve-se lembrar que os Juizes no tm atendido por medida de cautela o pedido de excluso do feito da empresa tomadora, s o fazendo quando d sentena no processo.

15.8. FORMAS DE TERCEIRIZAO Prestao de servios de atividades-meio, tais como: servios de limpeza; refeitrio dos empregados; segurana do patrimnio; servios jurdicos; servios mdicos e odonto; processamento de dados da folha de pagamento; administrao de Recursos Humanos; transporte de funcionrios; manuteno geral e predial; frota de veculos; distribuio de produtos; administrao de relaes trabalhistas e sindicais; informtica; portaria; telefonia; vendas; consultoria financeira; contabilidade; publicidade; oficina mecnica; correspondncia; assessoria de imprensa; engenharia-projetos; recrutamento e seleo; servios de malote; servios grficos;

Compra de servios - obter de especialista o servio com especializaes tcnicas determinadas. Matria-prima de terceiros - que auto fabricava - Ex. motor (fornecedores). Franquia - concede uso da marca a terceiros. Nomeao de representantes - prepostos para venda de produtos ou prestao de servios. Concesso - atua em nome de outra para comercializar seus produtos a prestar manuteno. Locao de mo-de-obra - trabalho temporrio, Lei 6019/74 e Vigilncia-Lei 7102/83. 15.9. VANTAGENS E DESVANTAGENS NA TERCEIRIZAO

VANTAGENS Dentre as vantagens apontadas pela implantao dessa tcnica, podem-se distinguir: permite que a empresa volte toda a sua ateno apenas para sua atividade central, chamada de atividade-fim, ou objetivo especfico; reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da empresa com economia de custos, de contratao e treinamento; ocorre a reduo substancial do quadro de empregados; simplifica a estrutura da empresa; elimina parte da operaes no essenciais da empresa, liberando o capital para aplicao em melhorias do processo produtivo, adquirindo novas tecnologias e novos produtos; concentrao de mais recursos na rea produtiva, com o conseqente melhoramento da qualidade e competitividade do produto; reduo de controles, porquanto libera o pessoal de superviso para outras atividades produtivas; liberao de recursos para aplicao em outras tecnologias; permite a intensificao da especializao; permite uma maior agilizao nas tomadas de decises; otimiza o uso de espaos colocados em disponibilidade; diminui o nvel hierrquico; gera melhoria na administrao do tempo; aumenta a lucratividade; racionaliza as compras; reduz perdas; fomenta a produtividade; pulveriza a ao sindical; desmobiliza os movimentos grevistas; simplifica a estrutura da empresa; permite uma melhor distribuio de renda com a criao de mais empregos em empresa novas. Quando bem executada a terceirizao traz ganhos, como os seguintes: - especializao dos servios; - busca da qualidade; - desenvolvimento econmico (economia de custo ou gasto geral de fabricao); - agilidade e controle da produo; - reduo dos desperdcios; - competitividade - garantia de mercado; - desenvolvimento dos funcionrios ( especializados); - agilidade nas decises.

O primeiro passo para executar a terceirizao levantar o custo do servio realizado dentro da empresa, levando-se em conta os custos internos. O segundo passo fazer a comparao com fornecedor idneo, com capacidade tcnica e econmica. Se for mais vantajoso contratar o fornecedor que faa o servio por melhor preo e garantia de mais qualidade. DESVANTAGENS Abaixo relacionamos opinies divergentes, contrrias a terceirizao, tida como desvantagens, mas que na verdade podem ser facilmente contestadas, quando se tratar de uma terceirizao bem executada. No se pode esquecer que a lgica da terceirizao a PARCERIA, e o negcio principal do parceiro representa a sua atividade-fim a qual tambm concorre no mercado com mais qualidade e menor preo, com outras empresas que oferecem o mesmo servio. Essas desvantagens s poderiam ser admitidas numa parceria mal executada com empresas idneas, no voltadas para uma eficiente prestao de servios, incapazes de somar diferenciais tecnolgicos para o tomador dos servios. Em contrapartida podem ser verificadas as seguintes desvantagens: responsvel pela criao de empregos precrios e eventuais; pode ser causa de desemprego e subemprego; causa de reduo salarial, pois que algumas empresas visam com a terceirizao pagar menos do que pagariam aos especialistas se fossem seus empregados; ocorre uma piora sensvel nas condies de sade e segurana no trabalho dos empregados prestadores de servio, com eliminao de benefcios sociais diretos e indiretos; trs insegurana no emprego, j que ocorre uma ampliao da rotatividade de mo-de-obra; permite a gradao do ambiente de trabalho e das condies de segurana e higiene, j que as subcontratadas geralmente no tm a estrutura das empresas contratantes; gera o paradoxo de existir dois patres a comandar o processo, ou, em certos casos, de inexistir patro definido; desintegra a identidade de classe dos trabalhadores; dificulta a filiao, organizao e militncia sindical; com a terceirizao, patente a tendncia de individualizao das relaes profissionais; ocorre um maior nmero a instalao ou deslocamento de empresas para regies de fraca industrializao; impossibilidade de integrao e participao dos empregados na empresa;

a terceirizao pode ser considerada um instrumento para combater o movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores.

15.10. CUIDADOS NA TERCEIRIZAO 1) ANLISE DOS PRINCPIOS DO DIREITO DO TRABALHO O conhecimento dos princpios necessrio porque eles do segurana nos momentos de deciso, eles informam e orientam na aplicao do Direito, constituem a base do ordenamento julaboralista, o seu descumprimento mais grave do que transgredir a prpria lei. a) PRINCPIO DA PROTEO AO TRABALHADOR Est baseado numa desigualdade entre o empregado e empregador, da uma maior proteo pessoa do trabalhador. A interpretar uma condio ou clusula contratual o juiz sempre atentar para o princpio da proteo ao hipossuficiente, resolvendo a contrariedade a favor do empregado ou reconhecendo a relao de emprego quando verificar presente suas caractersticas de pessoalidade e subordinao. b) PRINCPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE O que determina a relao de emprego modo como o servio prestado. Assim existindo os elementos caracterizadores da relao de emprego ser reconhecido o contrato de trabalho fazendo jus o prestador dos servios a proteo da lei aos direitos trabalhistas decorrentes. Esta a diferena entre o contrato de trabalho e o contrato civil, este apenas o pactuado entre as partes constitui obrigao do cumprimento de um acordo de vontades. Assim a realidade dos fatos sempre ir prevalecer sobre a aparncia ou simulao de contratos civis. Seu fundamento a boa-f do prestador dos servios, decorrente da desigualdade das partes, que pode gerar prticas abusivas praticadas na locao de servios. Deve-se ter em mente os pressupostos para identificao da relao de emprego, como subordinao dependncia, pessoalidade, continuidade, que caso estejam presentes pressupe o contrato de trabalho. c) Princpio da Irrenunciabilidade de direitos: 2) RISCOS NA TERCEIRIZAO Artigo 9 e 444 da CLT As nulidades do Direito do Trabalho.

Art. 9 - Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao Art. 444 As relaes contratuais de trabalho podem ser de livre estipulao das partes interessadas em tudo quanto no contravenha s disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos (atualmente convenes coletivas) que lhes sejam aplicveis e s decises das autoridades competentes. Para entender porque todo ato visando fraudar as leis trabalhistas considerado nulo de pleno direito, basta entender natureza das normas trabalhistas, que so normas imperativas que esto acima dos interesses das partes, se impe as partes, no podendo ser desprezadas pela vontade das partes, obrigatrio seu cumprimento. Nada pode ser tratado contra a lei, que de ordem pblica e de aplicao imediata, j que a lei e de interesse social, isto , visa o interesse da coletividade, e esta acima dos interesses individuais. O direito do trabalho organiza o trabalho, um instrumento de poltica scioeconmica. Portanto, a presena dos pressupostos da relao de emprego num contrato civil de servio autnomo ou de terceirizao faz que seja declarada a nulidade do contrato em benefcio do empregado, fazendo jus aos direitos assegurados pela CLT, com base nos artigos 2, 3, 9 e 444 da CLT por haver uma preveno de fraude dolo ou simulao as normas trabalhistas, porque a realidade dos fatos (princpio da primazia da realidade) demonstravam evidente a relao de emprego. 3) MEDIDAS PREVENTIVAS Devem ser adotadas pela empresa contratante as seguintes medidas: fazer avaliao dos recursos internos e deixar nas mos de terceiros as reas que no sejam estratgicas para a empresa; o prestador de servios no pode ser subordinado da empresa contratante; no pode haver submisso de uma parte outra; no pode ser estabelecido pelo contratante o como fazer, pois gera a presuno do vnculo empregatcio; podendo, neste caso, ser definido o que fazer, onde, por que e quando; estabelecer no contrato as condies que deseja ver cumpridas (desde que essas condies no fixem o como fazer); contratante e contratada devem ter plena liberdade de desempenhar suas atividades no processo de terceirizao de modo a garantir a sobrevivncia e o aperfeioamento da parceria; evitar empresas prestadoras de servio que tenham na contratante o seu nico cliente, uma vez que isso gera uma relao de dependncia econmica,

operacional e de superviso, podendo ser entendido que h uma subordinao entre elas; solicitar da empresa prestadora de servio informaes que permitam ter um conhecimento claro do seu perfil; conhecer detalhadamente as atividades-fim de ambos (prestadora de servio e tomadora) para evitar a presuno de vnculo empregatcio; evitar detalhar ou amarrar as clusulas contratuais, para garantir a autonomia decisria do prestador a descrio detalhada transforma a empresa contratada numa espcie de departamento disfarado da empresa contratante, mostrando claramente que h um supervisor; incluir no contrato uma clusula prevendo o risco do tomador vir a ser interpelado judicialmente por uma obrigao trabalhista no cumprida pelo prestador, devendo ficar expresso que, em caso dessa ocorrncia, a empresa contratante acionar na esfera civil o prestador para que haja ressarcimento dos prejuzos; especificar no contrato as obrigaes da empresa, inclusive com cronograma dos servios a serem prestados; verificar a idoneidade do terceiro; manter no local da prestao de servio o terceiro a sua ficha de registro, carto de ponto e exame mdico para acompanhamento da empresa; verificar, mensalmente, se o terceiro est pagando os salrios com regularidade e recolhendo o FGTS e INSS; se um dos empregados terceirizados sair, checar se esto sendo cumpridas todas as obrigaes legais elo terceiro. Terceirizar atividades-meio, terceirizar fazer PARCERIA. Escolher empresas idneas, legalmente constitudas e ESPECIALIZADAS. Culpa in iligendum - Atuante no mercado - Verifique e analise seus balancetes - Sua poltica de pessoal - Visite clientes e suas instalaes. No terceirizar com Micro-Empresas e Sociedade Civil institudas por exempregados, a fim de evitar presuno de fraude ao art. 9 da CLT. Observar Enunciado 331 do TST: Subordinao - Pessoalidade - Atividade meio - Especializao. Gerenciar as atividades do prestador do servio apenas fazendo AVALIAO, da experincia, da tecnologia e da qualidade, jamais tentar dirigir o servio dizendo como fazer, o que demonstra SUBORDINAO. No terceirizar servios mesmo que relativos a atividade-meio, utilizando exempregados. Ex.: Rescinde o contrato de trabalho de determinados empregados e os incentiva a criarem uma empresa para prestao de servios com carter de exclusividade e s vezes de pessoalidade. Cuidado com reconhecimento do vnculo empregatcio.

Em sntese, poderamos admitir que ao contratar deve-se tomar certos cuidados como por exemplo: verificar o perfil da empresa e se ela tem experincia no negcio; conhecer e visite alguns casos do prestador na regio em que atua;

atentar para infra-estrutura tcnica, operacional e de recursos humanos do prestador de servios; analisar atentamente o contrato, questes de segurana de informao, responsabilidade (erros mdicos); ter cuidado com promessas impossveis; Seria ainda de bom alvitre lembrar que: quem parte para a terceirizao, na maioria das vezes, porque no quer ter gastos com investimento em infra-estrutura. terceirizar uma boa sada, para se retirar servios de estruturas complexas que representam altos custos e no fazem parte do negcio do tomador de servios. No colocar no contrato clusulas tais como: "os servios sero orientados e supervisionados por intermdio dos Administradores da Contratante..." "A prestao de tais servios poder dar-se em qualquer local que a Contratante determinar, a seu exclusivo critrio." "O pessoal contratado, quando em seu servio na Contratante dever estar munido do respectivo carto de identificao, de acordo com os padres da Contratante."

15.11. ESTIPULAR NO CONTRATO ATRIBUIES E RESPONSABILIDADES DA CONTRATADA. 01 - Fornecimento do EPI adequado aps anlise do local de trabalho; 02 - Solicitar apresentao das guias de encargos previdencirios antes do pagamento; 03 - Reajuste do contrato conforme categoria profissional da Contratada. 04 - Executar apenas servios contratados; 05 - Fornecimento pela Contratada do material necessrio para a execuo do servio; 06 - Responsabilidade pela Contratada por danos s instalaes da Contratante; 07 - Responsabilidade pela Contratada dos encargos trabalhistas. 08 - Resciso pelo no cumprimento das condies pactuadas inclusive falncia, concordata, transferncias; 09 - Utilizao de refeitrio ou nibus da empresa Contratante;

10 - Manter documentao dos empregados na Contratante. 11 - Coloque no contrato os indicadores de qualidade avaliao ( ruim, bom ou timo)

15.12. A TERCEIRIZAO E A JUSTIA DO TRABALHO O Juiz, ao analisar o procedimento da terceirizao, certamente vai se ater aos pressupostos definidos pelo Enunciado 331 do T.S.T., a fim de reconhecer a existncia de relao de emprego com a empresa tomadora do servio no caso de ter havido inadimplemento do pagamento de obrigaes trabalhistas pela prestadora dos servios. - Subordinao; - Pessoalidade; - Atividade Meio; - Especializao do Contratado e Idoneidade Tcnica Financeira. 15.13. A TERCEIRIZAO E A FISCALIZAO DO TRABALHO O Sr. Fiscal do trabalho dever, ao analisar a prestao de servios a terceiros, observar a Instruo Normativa n 7 de 21.02.90, analisando os seguintes itens: Contrato de prestao de servios; Atividade fim e atividade meio; Especializao da empresa contratada e idoneidade tcnica financeira. Obrigaes trabalhistas pela contratada - verificao: 1) Carto de ponto 2) Ficha de registro 3) Exames mdicos peridicos e admissionais 4) Depsitos de FGTS (cpia) 5) Guias 6) Redimensionamento da CIPA - Portaria SSMT - n. 33 de 27/10/93 NR-5 - Portaria 3.214/79 7) Redimensionamento do SESMET - Portaria n. 08 de 01/06/93 NR-4 - Portaria 3.214/79 15.14. O CONTROLE DA EMPRESA

A empresa tomadora do servio deve sempre acompanhar a prestao dos servios: 1) Avaliando qualidade do servio prestado, conforme contrato. 2) Controlando o cumprimento das obrigaes trabalhistas pela prestadora de servios: Salrio, contribuies sociais, INSS, FGTS, PIS, uso dos EPI, e principalmente a idoneidade e capacidade tcnica e financeira da prestadora dos servios. 15.15 - MODELO DE CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS l TERCEIRIZAO. Por este instrumento particular de Contrato de Prestao de Servios e Outras Avenas, figuram de um lado, FLIP BRASILEIRA DE ALIMENTOS, pessoa jurdica de direito privado, com sede na Cidade do Rio de Janeiro, na Avenida Brasil, n. 5.000, inscrita no CGC/MF sob n. 23.222.333/0001-99, neste ato representada por seu diretor e procurador, Sr. Marco Antonio Bello, nos termos de seu estatuto, doravante denominada CONTRATANTE, e, de outro lado, EMPRESA RIO BONITO LTDA, com -sede Rua Ermelino de Leo, 451, no Rio de Janeiro, inscrita no CGC/MF sob n. 63.140.211/0001-63, doravante denominada CONTRATADA, tem ajustado e avanado o presente contrato, que mutuamente aceitam e outorgam, nas seguintes condies: CLUSULA PRIMEIRA A CONTRATADA se compromete a efetuar, sob sua inteira e exclusiva responsabilidade, e nas dependncias da CONTRATANTE, os servios discriminados no documento n. 01 Anexo, por ambas as partes rubricado e que passa a fazer parte integrante do presente documento. PARGRAFO PRIMEIRO - Os servios contratados sero executados por pessoal habilitado da CONTRATADA e sob sua exclusiva responsabilidade, cabendo-lhe arcar com as despesas e encargos de ordem trabalhista, previdenciria e fiscal, assim como seguros por acidente de trabalho e danos causados a terceiros. PARGRAFO SEGUNDO A indicao dos trabalhadores encarregados de executar as tarefas ser feita pela CONTRATADA e, durante todo o tempo de servios, seus empregados trajaro uniforme adequado e completo, com crach de identificao por ela subscrito onde constar, explicitamente, alm de sua razo social, o nome do servidor, seu nmero de registro na empresa e o respectivo horrio do trabalho, bem como utilizaro os EPI's necessrios ao afastamento dos agentes nocivos sade. CLUSULA SEGUNDA Os EPI's (Equipamentos de Proteo Individual), sero fornecidos, mediante protocolo de entrega, pela CONTRATADA, que fiscalizar e exigir a utilizao dos mesmos plos seus funcionrios.

PARGRAFO PRIMEIRO A CONTRATADA se obriga a fazer uma anlise prvia de todas as reas da CONTRATANTE, para apurar quais apresentam os agentes nocivos sade, bem com qual o EPI adequado a eliminar a insalubridade. PARGRAFO SEGUNDO Para a anlise referida 110 pargrafo anterior, poder a CONTRATADA se utilizar do pessoal habilitado da CONTRATANTE, como tambm apreciar os laudos periciais j elaborados e sob guarda desta. CLUSULA TERCEIRA Plos servios prestados, a CONTRATANTE pagar mensalmente CONTRATADA a importncia de R$ 2.500,00 ( Dois mil e quinhentos reais) para 47 funcionrios. . . CLUSULA QUARTA O pagamento relativo Clusula Terceira dever ser efetuada at o 1 (Primeiro) dia til do ms subsequente realizao do servio, mediante a apresentao por parte da CONTRATADA da respectiva NF/Fatura. PARGRAFO PRIMEIRO A-GQNTRATADA se obriga ainda, para o recebimento da parcela devida pela execuo dos servios, a apresentar as guias de recolhimento dos encargos previdencirios devidamente quitados, ficando condicionado tambm que o pagamento s se efetivar mediante a comprovao da quitao dos encargos sociais. CLUSULA QUINTA O presente contrato ser reajustado sempre que ocorrer aumento do salrio da categoria profissional a qual pertencem os funcionrios da CONTRATADA, determinado por ato do Governo Federal, acordo, conveno ou dissdio coletivo, bem como, sentena normativa. PARGRAFO NICO - Em hiptese alguma poder referido reajuste 'acompanhar os salrios dos funcionrios da CONTRATANTE. CLUSULA SEXTA O presente instrumento celebrado, a ttulo experimental, por 03 (trs) meses, n contar da assinatura do mesmo.

PARGRAFO NICO Vencido o referido prazo, o contrato passa a ser por tempo indeterminado, podendo, no entanto, ser rescindido por qualquer uma das partes, desde que haja um prvio aviso por escrito com antecedncia mnima de 30 (trinta) dias, no dando direito a nenhuma das

partes, a qualquer tipo de indenizao, compensao ou vantagem ressalvo o disposto nas Clusulas 12a. e 13a.

CLUSULA STIMA CONTRATADA se obriga a executar os servios ora contratados, sendo que eventuais servios complementares ou no especificados neste instrumento devero ser executados aps a formalizao de termo aditivo contratual, com a especificao do preo e das condies de pagamento e de execuo dos servios.

CLUSULA OITAVA Executar to-somente os servios contratados, ficando vedada, portanto, sua participao em servios de outra natureza. . O pessoal destinado prestao do servio dever

CLUSULA NONA Pica a cargo da CONTRATADA todos os materiais e equipamentos que se fizerem necessrios para a execuo dos servios mencionados no ANEXO l.

CLUSULA DCIMA A CONTRATADA se obriga a providenciar a desratizao e desintetizao da CONTRATANTE sem que para tanto, haja qualquer reajuste das parcelas mensais. PARGRAFO NICO - Os produtos utilizados para a desratizao e desinsetizao. ficam a cargo da CONTRATANTE. CLUSULA DCIMA PRIMEIRA Todas as despesas de pessoal, tais como salrios, encargos relativos s Leis Trabalhistas, Previdencirias, e Fiscais, decorrentes deste contrato, bem como o pagamento de impostos sobre quaisquer quantias pagas pelo CONTRATANTE, pela prestao dos servios contratados, e seus respectivos recolhimentos a repartio competente ficam por exclusiva conta e responsabilidade da CONTRATADA, sendo esta considerada a nica empregadora.

CLUSULA DCIMA SEGUNDA A CONTRATADA se responsabiliza por qualquer dano, prejuzo ou desvio comprovadamente causado por qualquer de seus empregados, com mveis e materiais de propriedade da CONTRATANTE, ou ainda, por qualquer ao praticada por seus empregados que coloquem em risco a segurana das instalaes da CONTRATANTE.

CLUSULA DCIMA TERCEIRA A CONTRATADA declara conhecer as normas internas da CONTRATANTE, obrigandose a cumpri-las e responsabilizando-se por qualquer prejuzo ocasionado e causado pelo seu pessoal, podendo a CONTRATANTE, em tal caso/reter a importncia necessria da parcela devida para o ressarciamento do dano.

CLUSULA DCIMA QUARTA A CONTRATANTE poder rescindir o presente contrato de pleno direito, independente de qualquer aviso ou interpretao judicial ou extrajudicial, quando CONTRATADA: a) Suspender a execuo dos servios por qualquer motivo no justificado por escrito; b) Inadimpiir quaisquer das obrigaes ou estar em mora; c) Falir ou entrar em concordata ou liquidao; d) Transferir ou ceder a outrem a execuo dos servios ora contratados. CLUSULA DCIMA QUINTA A CONTRATANTE, diretamente ou por intermdio de representante seu, far avaliao dos servios executados, sendo a CONTRATADA obrigada a fornecer as informaes necessrias para facilitar a atuao da CONTRATANTE.

CLUSULA DCIMA SEXTA Os funcionrios da CONTRATADA utilizaro, mediante pagamento de quantia equivalente tarifa cobrada pela empresa concessionria de transporte pblico local, os veculos de transporte utilizados plos funcionrios da CONTRATANTE, sem que esta se responsabilize por qualquer eventualidade ou acidente no decorrer do trajeto, ficando a encargo daquela a inteira responsabilidade por quaisquer danos, quer fsicos, morais ou materiais.

CLUSULA DCIMA STIMA Para dirimir quaisquer questes decorrentes do presente instrumento, as partes elegem j o foro da Comarca do Rio de Janeiro/RJ, renunciando a qualquer outro, por mais privilegiado : que seja.

CLUSULA DCIMA OITAVA Afim de atender a determinao do Ministrio do Trabalho, relativo prestao de servios por terceiros, a CONTRATADA se obriga a manter no local da prestao dos servios (estabelecimento da CONTRATANTE), os seguintes documentos trabalhistas relativos aos trabalhadores ali utilizados: a) cpia da ficha de registro; b) cartes de ponto; c) exames mdicos admissionais e peridicos.

E, por estarem as partes as partes, CONTRATANTE e CONTRATADA, de pleno acordo com o ajustado neste instrumento, assinam-no na presente das testemunhas abaixo. Rio de Janeiro, 01 de julho de 1.995. ______________________________ FLIP BRASILEIRA DE ALIMENTOS

_______________________________ EMPRESA RIO BONITO LTDA 16. A TERCEIRIZAO VIA COOPERATIVAS DE TRABALHO As empresas, na atualidade brasileira, sofrem o impacto decorrente da competitividade originada de uma economia globalizada. Tal fato impe s empresas a necessidade de se desenvolver tecnicamente, como condio indispensvel sua sobrevivncia, a fim de se adaptar a modernidade, acabando por exercer forte influncia no mercado de trabalho, definindo novas condies de trabalho, observada a viabilidade econmica de cada empresa, fazendo surgir da a transferncia de funes para prestao de servios por terceiros, gerando formas atpicas de prestao de servios, incluindo-se nestes as Cooperativas de Trabalho. O Estado moderno, a quem compete exercer uma funo promocional atravs de uma poltica econmica voltada para o crescimento, assegurando de forma equilibrada a competitividade no mercado produtivo e estimulando inclusive o cooperativismo e associativismo (art. 170 e 174 da Constituio Federal), regulamentou a atividade das Cooperativas de Trabalho admitindo a possibilidade de terceirizao de servios atravs dessas cooperativas, com a incluso do pargrafo nico no art. 442 da CLT, no qual reconhece a inexistncia da relao de emprego entre os cooperados associados e as empresas tomadoras de servios das Cooperativas de Trabalho. Por isso, entendemos de analisar os aspectos principais dessa modalidade de contratao de trabalho, o que fazemos a fim de orientar as empresas quanto aos seus fundamentos legais e cuidados necessrios na sua execuo. 16.1 - CONCEITO DE COOPERATIVA DE TRABALHO Dos vrios conceitos tem-se que: uma sociedade de pessoas (carter societrio)

apoia-se na ajuda mtua dos scios-cooperados objetiva afastar o intermedirio nas relaes de trabalho, venda, crdito, consumo, produo; busca propiciar o crescimento econmico e a melhoria da condio social dos seus membros, possuem na sua unio a razo de sua fora; possui natureza civil e forma prpria regulada por lei especial. destina-se a prestar servios aos prprios cooperados. Portanto as cooperativas apresentam as seguintes caractersticas: a) so organizaes formadas por pessoas fsicas, trabalhadores autnomos ou eventuais; b) trabalhadores de uma ou mais classes profissionais; c) reunidos para o exerccio profissional em comum; d) com a finalidade de melhorar a condio econmica e as condies gerais de trabalho dos seus associados. Por exemplo, um hospital poderia reunir irregularmente vrios mdicos, denominando-os cooperados, ou mesmo criando uma cooperativa, mas existindo subordinao, a continuidade e a pessoalidade, haver vnculo empregatcio com o hospital, aplicando-se neste caso o art. 9 da CLT, por fraude e simulao ao direito do trabalho. A cooperativa seria considerada uma agencia de mode-obra, desvirtuando os seus objetivos e contrariando tambm a lei 6.019/74 que trata do trabalho temporrio. 16.2.. LEGISLAO APLICVEL A legislao cooperativista se baseia nas leis 5.764 de 16/12/71, e lei 7.231 de 23/10/84, Decreto 90.393 de 30/10/84 e legislaes relativas ao Imposto de Renda, Instituto Nacional da Seguridade Social e Consolidao das Leis do Trabalho. As Cooperativas devido a lei 5.764, art. 4, so sociedades de pessoas e no de capital como as demais sociedades civis, so, por isso, de natureza civil, no sujeitas falncia, e constitudas para atender aos interesses dos associados.

DAS SOCIEDADES COOPERATIVAS lei 5.764 de 16/12/71. Art. 3 - Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou servios para o exerccio de uma atividade econmica, de proveito comum, sem objetivo de lucro.

Art. 4 - As cooperativas so sociedades de pessoas, com forma e natureza jurdica prprias, de natureza civil, no sujeitas a falncia, constitudas para prestar servios aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes caractersticas: I. adeso voluntria, com nmero ilimitado de associados, salvo impossibilidade tcnica de prestao de servios; II. variabilidade do capital social, representado por quotas-partes; III. limitao do nmero de quotas-partes do capital para cada associado, facultado, porm, o estabelecimento de critrios de proporcionalidade, se assim for mais adequado para o cumprimento dos objetivos sociais. IV. inacessibilidade das quotas-partes do capital a terceiros, estranhos sociedade. V. singularidade de voto, podendo as cooperativas centrais, federaes e confederaes de cooperativas com exceo das que exeram atividade de critrio, optar pelo critrio de proporcionalidade; VI. quorum para o funcionamento e deliberao da Assemblia Geral baseado no nmero de associados e no no capital; VII. retorno das sobras lquidas do exerccio, proporcionalmente s operaes realizadas no nmero de associados, salvo deliberao em contrrio da Assemblia Geral; VIII. indivisibilidade dos Fundos de Reserva e de Assistncia Tcnica, Educacional e Social; IX. neutralidade poltica e indiscriminao religiosa, racial e social; X. prestao de assistncia aos associados, e, quando prevista nos estatutos, aos empregados da cooperativa; XI. rea de admisso de associados limitada s possibilidades de reunio, controle, operaes e prestao de servios. Como j afirmamos ao conceituar cooperativa ela uma sociedade de pessoas, com capital varivel, que se utiliza da cooperao de todos para alcanar um objetivo comum, conforme reza o art. 3 da lei 5.764/71, portanto sem visar lucro, os cooperados prestam servios para a cooperativa com total autonomia (os cooperados so considerados autnomos perante o INSS), e sem subordinao, eles prprios exercem a gesto da referida associao, suas relaes so de natureza societria , uma relao de igualdade entre pessoas que prestam servio para proveito comum, e nunca em proveito de terceiros numa relao hierrquica de subordinao, dependncia e pessoalidade.

16.3. AUSNCIA DO VNCULO EMPREGATCIO O nico do art. 442 da CLT e art. 90 da lei das cooperativas. Pargrafo nico Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, no existe vnculo empregatcio entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de servios daquela. Art. 90 Qualquer que seja o tipo de cooperativa, no existe vnculo empregatcio entre ela e seus associados. Na verdade, o que caracteriza a Cooperativa de Trabalho o interesse mtuo ou comum das partes em sociedade, para explorao de um nico objetivo que a obteno de trabalho, distribuindo-o para seus associados. Contudo, no fica descartada a possibilidade de configurao do vnculo empregatcio dos cooperados com as empresas tomadoras dos servios, se desvirtuado os objetivos da sociedade Cooperativa, permitindo existir subordinao entre as partes, na forma prevista pelo art. 3 da CLT., isto porque para a configurao da relao de emprego aplicar-se-ia o princpio da primazia da realidade, implcito no art. 442 da CLT., segundo o qual o que determina a relao de emprego o modo como o servio prestado, no caso pelo reconhecimento de ajuste tcito. CUIDADOS NA PRESTAO DOS SERVIOS POR COOPERATIVAS Assim, enumeramos os seguintes cuidados que as empresas tomadoras dos servios de Cooperativas de Trabalho, devero tomar na contratao de mo-de-obra via Cooperativa: a) A Cooperativa dever ser idnea, constituda na forma da lei 5.764/71 e as exigncias da Portaria 925 de 28/9/95 do Ministrio do Trabalho, as quais estabelecem condies para fiscalizao de sua constituio e funcionamento. b) No poder haver subordinao na forma da prestao dos servios entre os cooperados e a empresa tomadora de servio. O cooperado deve ser um especialista com conhecimento especfico, que organiza o prprio trabalho, j que a Cooperativa congrega pessoas especializadas.

c) A Cooperativa deve ser constituda para prestao de servios especializados e classificada como sociedade especializada, cujo objeto um determinado gnero de servio (mdicos, vigilncia etc.). d) A Cooperativa que dever indicar o associado que ir prestar o servio na empresa tomadora, para que se evite a pessoalidade. Caso o servio contratado seja por prazo indeterminado e permanente, dever a empresa tomadora exigir da Cooperativa o rodzio entre os cooperados, para evitar a continuidade pela mesma pessoa (cooperado). e) Os pagamentos devero ser feitos Cooperativa que far o rateio para os cooperados segundo quotas determinadas pelo seu Estatuto Social. f) As empresas tomadoras devero contratar para a execuo de servios, que no constituem sua vocao, seu objetivo social, sua atividade fim. A contratao de Cooperativa uma forma de terceirizao, portanto, s admitida para atividades meios ou coadjuvantes da empresa tomadora. g) Ao efetuar-se qualquer pagamento Cooperativa, dever ser recolhido 15% sobre o total dos servios para a Previdncia Social, conforme lei 9.876/99 vide item 16.7 neste caderno. h) Cuidado em verificar se a cooperativa no est revestida da condio de agenciadora de mo-de-obra, isto , fazendo locao de mo-de-obra, o que desvirtuaria seus objetivos sociais. A colocao de mo-de-obra regida pela Lei 6.019/74 que trata da prestao de servios temporrios. Inteligncia do pargrafo nico do art. 442 da CLT. As cooperativas se caracterizam pela associao de pessoas que se comprometem a contribuir com bens ou servios em prol de uma atividade econmica, sem objetivo de lucro e para prestar servios aos prprios associados. A no observncia dessas caractersticas enseja fraude lei, devendo a cooperativa ser considerada mera intermediadora de mo-de-obra (TRT 2 Reg. 3 T. RO n 56.527/96; Rel. Juiz Dcio Sebastio Daidone; j. 15.10.1996; V.U.) RT-TRT 8/75. 16.4. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS SOBRE COOPERATIVAS DE TRABALHO INSCRIO DE COOPERADO Artigo 174, 2 da CF e artigo 442 - nico, da CLT No reconhecendo como autntica sua inscrio como associado da cooperativa, dever o reclamante na pea inaugural, denunciar eventual fraude, colocando no plo passivo tanto cooperativa de mo-de-obra como a tomadora de seus

servios. Postulando como se apenas a tomadora fosse sua ex-empregadora, escondendo a existncia da cooperativa, omite informao essencial (sobre o contrato de cooperativismo pr-existente) para o deslinde da demanda, o que, j de incio, depe contra a credibilidade de seu pedido. Tambm ao no impugnar a defesa da tomadora, nem os documentos juntados a ela, que provam sua condio de cooperado, assente tacitamente com a veracidade dos mesmos. Por outro lado, as cooperativas de mo-de-obra devem ser encaradas com a presuno de legalidade, sempre que devidamente constitudas e operando de acordo com a lei, devendo ser prestigiadas pelo Poder Judicirio, por fora do apoio e do estmulo que elas recebem de nossa Constituio Federal. s excepcionalmente uma cooperativa poder sofrer restries, desde que previamente tenha restado provado, em processo prprio, que no passa de uma simulao. O Ministrio do Trabalho, atravs da Portaria GM/MTb 925, de 28.09.1995, est incumbido da inspeo dessas entidades cooperativas, no sentido da deteco de eventuais irregularidades na existncia das mesmas . Recurso a que se d provimento para julgar improcedente a ao (TRT 5 T. 15 Regio; Rec. Ord. n 01.378/97 Barretos SP, Rel. Juiz Antonio Tadeu Gomieri; j. 05.05.1998; maioria de votos; ementa) SOCIEDADE COOPERATIVA Se os atos praticados pelo reclamante revelam a sua condio de associado, lhe vedado o direito de reclamar vnculo empregatcio com a sociedade cooperativa (art. 90 da lei 5.764/71, c/c o art. 442 nico, da CLT). Recurso improvido (TRT 8 Reg. 3 T, RO 5552/97; Rel. Juiz Walmir da Costa; DO/PA 19.03.1998) Dic. Dec. Trab. 29 ed. p. 178, e 480. COOPERATIVA RURAL Descaracterizao Fraude A criao de cooperativas, como a do caso em tela, visando unicamente ao fornecimento de mo-de-obra a um custo mais barato para o tomador de servios, ma custa de sacrifcio do trabalhador, que se v despojado de proteo das normas trabalhistas, no passa, no meu entender de uma farsa. Como diria o ilustre magistrado desta Casa, hoje aposentado, Dr. Adilson Bassalho Pereira, uma fraudoperativa.

No creio ter o legislador ordinrio, ao introduzir o pargrafo nico no art. 442 da CLT, atravs da Lei n 8.949/94, tenha pretendido revogar as normas de proteo ao trabalhador, a pretexto de estimular o cooperativismo e outras formas de associativismo, como querem as reclamadas (TRT 15 Reg. 3 T,. RO n 22.739/97-6, Rel. Juiz Luiz Carlos de Arajo; DOESP 09.11.1998) ST 119/56.

RELAO DE EMPREGO Cooperativas de trabalho Configurao Prova testemunhal Indeferimento Cerceamento de defesa Inocorrncia.

A recente incluso do pargrafo nico no artigo 442 da CLT no autoriza inobservncia regra de sobre-direito emanada do art. 9 da mesma Carta Celetista, sempre que se verificar fraude s garantias trabalhistas e sociais asseguradas nos ordenamentos legal e constitucional vigentes. Conquanto induvidosamente as cooperativas de trabalho constituam mais uma opo para o enfrentamento da grave crise que assola o mercado de trabalho, no h permitir que esse novel modalidade de trabalho seja utilizada como mecanismo de indeferimento de prova testemunhal quando a soluo do litgio, pelo que demonstrado na prova j coligida aos autos, dela prescinde. Interpretao do disposto no artigo 400,1, do CPC (TRT 4 Reg. 1 T.; RO n 96.005379-4; rel. Juiz Milton Varella Dutra; j. 26.08.1997; maioria de votos) IOBT 98/52. COOPERATIVA Vnculo de emprego com a tomadora de servios Patente que a pseudocooperativa foi organizada para, com base no nico do artigo 442 consolidado, tentar mascarar a relao de emprego, negando aos supostos cooperados, em verdade empregados, os direitos previstos na legislao obreira. Tal constatao mais se confirma ao se verificar que a tomadora de servios fiscalizava diretamente os servios prestados. De outra parte, a pretensa cooperativa no demonstrou preencher os requisitos necessrios para como tal ser enquadrada. Impe-se a manuteno do vnculo empregatcio reconhecido com a recorrente (TRT 15 Reg. 3 T. Ac. 047327/97, Rel. Juiz Mauro Csar Martins de Souza; DOESP 06.02.1998) ST 108/77. COOPERATIVAS DE TRABALHO Vinculo de emprego

A recente incluso do pargrafo nico no artigo 442 CLT no autoriza inobservncia regra de sobre-direito emanada do artigo 9 da mesma Carta Celetista, sempre que se verificar fraude s garantias trabalhistas e sociais asseguradas nos ordenamentos legal e constitucional vigentes. conquanto induvisodamente as cooperativas de trabalho constituam mais uma opo para o enfrentamento da grave crise que assola o mercado de trabalho, no h permitir que essa novel modalidade de trabalho seja utilizada como mecanismo de explorao de mo-de-obra (TRT 4 Reg. 1 T. RO n 96005379-4; Rel. Juiz Milton Varella Dutra; j. 26.08.1997; maioria de votos) COOPERATIVA Relao de emprego. Cooperativa. Relao de emprego. Ao usar a expresso: qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, a lei no est afirmando qualquer que seja o modo pelo qual o trabalho executado. O que a lei que dizer exatamente o que nela est escrito, ou seja, que no importa o ramo da cooperativa. Mas preciso que se trata, realmente, de cooperativa, no s no plano formal, mas especialmente no mundo real. Ou seja: que o contrato se execute na linha horizontal, como acontece em toda a sociedade, e no na linha vertical, como no contrato de trabalho. Em outras palavras, preciso que haja obra em comum (cooperar) e no trabalho sob a dependncia do outro (sub-ordinare) (TRT 3 Reg. 4 T.; RO n 19.675/95; Rel. Juiz Mrio Tulio Viana; j. 08.05.1996 v.u.) BAASP 2097/906-j. 16.5.. CARACTERSTICAS DE FUNCIONAMENTO DA COOPERATIVA A Cooperativa de Trabalho a entidade jurdica que representa os cooperados associados, com o objetivo de proporcionar-lhes condies de trabalho, por meio de ajuda mtua, sendo que as sobras lquidas (lucros) retornam aos associados cooperados proporcionalmente, conforme quotas. As Cooperativas de Trabalho, assim como as demais no exercem atividade com finalidade lucrativa. constituda pela adeso voluntria de um nmero mnimo de 20 cooperados, cuja viabilidade econmica se faz pela integralizao de capital por todos os cooperados. Seu funcionamento acompanhado por um Conselho Fiscal, rgo supremo, permanente e independente, composto por 3 associados eleitos por Assemblia Geral, renovado anualmente em 2/3.

CONDIO SOCIAL DOS COOPERADOS Como afirma Pinto Ferreira nos Comentrios Constituio Brasileira, Ed. Saraiva, pg. 359, no que se refere a cooperativas, pode-se afirmar que o Cooperativismo uma doutrina social, cujo objetivo realizar o homem, bem como aumentar a produtividade econmica, como acelerador do desenvolvimento econmico. Objetiva ainda, suprir bens e servios aos seus membros, bem como promover uma programao social educativa de seus membros. Por isso, entendemos, que o Estatuto da Cooperativa dever prever a reeducao do cooperado, na formao profissional, assistncia mdica, benefcios assistenciais se possvel, afim de demonstrar a valorizao profissional do cooperado. Outro dado importante, que na cooperativa no existe aquela dicotomia capital e trabalho prpria do Direito do Trabalho, pois no haveria o capital gerando poder econmico sobre o cooperado, nem o objetivo do lucro, decorrente da explorao do trabalho alheio, portanto no h que se falar em patro e nem em lucro, e dai, porque o trabalho prestado pelos cooperados prescindiram da tutela das leis trabalhistas. 16.6 CUIDADOS NA TERCEIRIZAO DE SERVIOS Via Cooperativa O cooperativismo no deixa de ser uma formula de solucionar problemas ligados a necessidade de acrscimo de conhecimentos especializados, necessrios para reduzir custos e aumentar a qualidade dos servios. O cooperativismo uma terceirizao lcita , devidamente autorizada por lei desde que observados os seus requisitos. Assim, passamos a enumerar algumas observaes que deveriam nortear a relao entre os associados de cooperativas de trabalho e os seus tomadores de servios. 1) No poder haver subordinao entre os cooperados e as tomadoras de servios; 2) No poder ser exigida pessoalidade na prestao dos servios, cabendo, exclusivamente, cooperativa a indicao do associado que prestar os servios. 3) O pagamento dever ser efetuado diretamente Cooperativa que far o rateio por quotas aos cooperados.

A terceirizao via cooperativa pode trazer ganhos inegveis as partes contratantes, como enumera Alexandre DAurea no Jornal do 14 Congresso LTr pg. 33: 1) Ao cooperado possibilidade de auto gesto da cooperativa reeducao com aplicao do fundo educacional unio de esforos entre os seus companheiro de classe flexibilizao de sua forma de prestao dos servios, posto que scio da cooperativa e no existe subordinado hierrquico manter uma atividade remunerada na atual situao de pleno desemprego, possibilidade de estabelecer uma negociao de parceria de empresa empresa e ainda de ganha-ganha com o tomador dos servios desperta o esprito empreendedor no cooperado que exerce a titularidade do seu posto de trabalho fomentando o progresso pela unio do trabalho 2) Ao tomador: flexibilizao maior na gesto administrativa da empresa podendo ajustar melhor a relao receita e despesa, pois o pagamento apenas feito pelo servio prestado.

16.7. OBRIGAES TRIBUTRIAS E PREVIDENCIRIAS DAS COOPERATIVAS a) Imposto de Renda Segundo o art. 64 da Lei 8.981 de 20/01/95, esto sujeitas incidncia do imposto de renda na fonte, alquota de 1,5%, as importncias pagas ou creditadas por pessoas jurdicas a Cooperativas de Trabalho. a.1) poder o imposto ser compensado quando do pagamentos aos associados. a.2) poder haver restituio do imposto retido, desde que a Cooperativa prove impossibilidade de sua compensao. b) Previdncia Social - INSS Segundo o art. 6, itens III e IV, do Decreto 611 de 21/7/92, so segurados obrigatrios da Previdncia Social:

- como empresrio - o associado de cooperativa eleito para o cargo de direo na sociedade Cooperativa. - como autnomo - o trabalhador associado a Cooperativa de trabalho que presta servios a terceiros. O art. 9, letra b do Decreto 611 de 21/07/92, considera a cooperativa como empresa, mas a recente Lei n9.876, de 86/11/99, com vigncia aps 90 dias, alterou a lei 8.212, de 24/7/91, no seu artigo 22, estabelecendo a contribuio destinada a Seguridade Social de 15% sobre o valor dos servios cargo da empresa tomadora do servio. Legislao lei 8.812 de 24/7/91 Nova Redao da Lei 9.876/99 Art. 22 III vinte por cento sobre o total das remuneraes pagas ou creditadas a qualquer ttulo, no decorrer do ms, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem servios; IV quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestao de servios, relativamente a servios que lhe so prestados por cooperados por intermdio de cooperativas de trabalho. Art. .... 30.

4 na hiptese de o contribuinte individual prestar servio a uma ou mais empresas, poder deduzir, de sua contribuio mensal, quarenta e cinco por cento da contribuio da empresa, efetivamente recolhida ou declarada, incidente sobre a remunerao que esta lhe tenha pago ou creditado, limitada a deduo a nove por cento do respectivo salriode-contribuio. 5 aplica-se o disposto no 4 ao cooperado que prestar servio a empresa por intermdio de cooperativa de trabalho. Esse recolhimento no desobriga o cooperado vinculado a providenciar como autnomo a recolher 15% do seu salrio-base, descontado at 45% do valor pago pela tomadora dos seus servios, respeitando o teto de 9% de seu salrio-base, conforme explicado no item anterior Trabalhadores Autnomos. Vide artigo 30, 4 da referida lei 9.876/99. c) Imposto sobre servios - ISS -

O 1 Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo, 8 Cmara, segundo Acrdo 489.925 (Apelao Cvel) entendeu no estar as Cooperativas obrigadas ao pagamento do ISS, por no exercer atividade com finalidade lucrativa, no estando enquadrada entre os fatos geradores do ISS. 16.8. FISCALIZAO DO TRABALHO A Portaria 925 de 28/9/95, autoriza a fiscalizao a efetuar um levantamento fsico da Cooperativa e nas condies em que o servio prestado a fim de contactar no s a existncia de fraudes na constituio e funcionamento da Cooperativa, como tambm a existncia de relao de emprego verificando o modo da prestao dos servios pelos cooperados na empresa tomadora. Lembraramos que, segundo o art. 114 da Constituio Federal, s a Justia do Trabalho competente para julgar e decidir sobre existncia de relao de emprego, o que configura como inconstitucional esse procedimento pela fiscalizao do trabalho. Contudo, essa Portaria 925/95 deve ser considerada como uma orientao s empresas tomadoras do servio, pois nada impede a lavratura de auto de infrao pelo Sr. Fiscal, e comunicao ao Ministrio Pblico do Trabalho, que poder denunciar ao rgo judicial competente irregularidades apenadas Cooperativa, gerando conseqncias onerosas para a empresa tomadora dos servios. 16.9. VANTAGENS NA CONTRATAO DA MO-DE-OBRA DAS COOPERATIVAS DE TRABALHO Enquanto nas empresas constitudas sob forma de sociedades civis com fins lucrativos, a prestao dos servios feita por empregados dessas empresas, sujeitos a Consolidao das Leis do Trabalho, nas Cooperativas de Trabalho a prestao de servios praticada por cooperados que, de acordo com o art. 442 parg. nico da CLT., no tem vnculo empregatcio com a Cooperativa, nem to pouco com os tomadores de servios daquela. Portanto, os riscos trabalhistas quanto a responsabilidade solidria das empresas tomadoras, por inadimplncia das Cooperativas fornecedoras de mo-de-obra, praticamente inexistem, pois, no sendo os associados empregados da Cooperativa, no fazem jus a salrios normais ou extras, Frias, 13 salrio, adicionais, F.G.T.S. etc. Dessa forma, nos parece que a contratao de mo-de-obra atravs das Cooperativas de Trabalho apresenta menores riscos trabalhistas ou previdencirios aos tomadores de servios.

16.10. LEGISLAO DO MINISTRIO DO TRABALHO PARA COOPERATIVA EMPRESA TOMADORA DE SERVIO DE SOCIEDADE COOPERATIVA FISCALIZAO DO TRABALHO- Portaria GM/MTb n 925, de 28 de setembro de 1995 - (DOU 29.9.95) - Dispe sobre a fiscalizao do trabalho na empresa tomadora de servio de sociedade cooperativa. Art. 1 - O agente da Inspeo do Trabalho, quando da fiscalizao na empresa tomadora de servios de sociedade cooperativa, no meio urbano ou rural, proceder levantamento fsico objetivando detectar a existncia dos requisitos da relao de emprego entre a empresa tomadora e os cooperados, nos termos do artigo 3 da CLT 1 - Presentes os requisitos do artigo 3 da CLT, ensejar a lavratura de auto-de-infrao. 2 - Sem prejuzo do disposto neste artigo e seu parg. 1, o Agente da Inspeo do Trabalho verificar junto sociedade cooperativa se a mesma se enquadra no regime jurdico estabelecido pela Lei n 5.764, de 16 de dezembro de 1971, mediante a anlise das seguintes caractersticas: a) nmero mnimo de vinte associados; b) capital varivel, representado por quota-partes para cada associado, inacessvel a terceiros, estranhos sociedade; c) limitao do nmero de quota-partes para cada associado; d) singularidade de voto, podendo as cooperativas centrais, federaes e confederaes de cooperativas, exceo feita s de crdito, optar pelo critrio de proporcionalidade; e) quorum para as assemblias, baseado no nmero de associados e no no capital; f) retorno das sobras lquidas do exerccio, proporcionalmente s operaes realizadas pelo associado; g) prestao de assistncia ao associado; h) fornecimento de servios a terceiros atendendo a seus objetivos sociais. Art. 2 - Constatada a ausncia das caractersticas da sociedade cooperativa, dever o Agente da Inspeo do Trabalho comunicar o fato, por escrito, chefia imediata. Pargrafo nico - Recebida a comunicao, a chefia imediata, quando for o caso, apresentar denncia Procuradoria Regional do Trabalho, conforme previsto no

art. 6 da Lei n 7.347, de 5 de julho de 1985 e incisos I, III, e IV do art. 83, da Lei Complementar n 75, de 20 de maio de 1993. Art. 3 - Esta Portaria entrar em vigor na data de sua publicao .(Paulo Paiva)