FUNDACIN ARTCULO II

PONENCIA EN TORNO AL P. DEL S. 238

PRESENTADA A LA HONORABLE COMISIN DE LO JURDICO, SEGURIDAD Y VETERANOS DEL SENADO DE PUERTO RICO

POR

GUILLERMO L. MENA IRIZARRY Y GABRIEL LABORDE TORRES

1 2 DE A B R I L DE 2 0 1 3

EXPOSICIN:
Vctor Omar Portugus fue despedido de su empleo como Director de Ventas y Mercadeo de Licores en B. Fernndez y Hnos. Aleg en el Tribunal que su desempeo era excelente, pero que la compaa transfiri a su nico ayudante, que le neg hasta una laptop, a pesar de que todos sus pares tenan una, y que termin despidindolo y reemplazndolo con alguien de menos experiencia. Vctor Omar le asegur al Tribunal que la causa verdadera de su maltrato y despido era que se le discriminaba por su orientacin sexual, que en las oficinas le llamaban la loca Omar, el director gay y el gerente gay. El Tribunal, sin tan siquiera intentar corroborar si Vctor Omar deca la ve rdad, desestim su causal porque el discrimen por orientacin sexual no est prohibido en Puerto Rico.1 En otras palabras, que aun si Vctor Omar deca la verdad, lo que aleg no le daba derecho a un remedio bajo la ley de Puerto Rico. Dijo el Tribunal que, el hecho de que varios estados tengan leyes que prohben el discrimen por orientacin sexual solo indica que esto es un asunto para las legislaturas y no para los tribunales.2 Desde el 1998, el extinto Tribunal de Circuito de Apelaciones, interpret en Valentn v. Aguadilla Shoe3 que, las disposiciones que condenan el discrimen en el empleo por razn de gnero no fueron forjadas con el propsito de darle proteccin a las preferencias sexuales, sean stas homosexuales o
Portugus Santa v. B. Fernndez & Hnos., Inc., 438 F.Supp.2d 33 (2006) (Todas las traducciones de casos federales en este documento son nuestras). 2 Id., en la pg. 35.
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heterosexuales. En realidad, dicho aspecto nunca se contempl al aprobarse la Ley Nm. 100. No podemos, mediante fiat judicial, exceder nuestra funcin constitucional y legislar en esta Sentencia una proteccin no contemplada por los legisladores.4 De hecho, en 2010, una lesbiana de ascendencia dominicana que fue objeto de vejaciones y burlas en su empleo, tanto por su orientacin sexual como por su origen nacional, logr una sentencia a su favor de solo $7,000 por trato que el propio Tribunal Apelativo describi como humillante y degradante.5 El Tribunal entendi que la Ley 100, a pesar de que prohbe que un patrono despida, suspenda o discrimine, no cobijaba ni su hostigamiento por ser lesbiana, ni su hostigamiento por ser dominicana y, por lo tanto, le neg los daos dobles que esa Ley provee y solo le otorg daos a travs del Art. 1802 del Cdigo Civil por la violacin a su dignidad humana protegida en la Constitucin pero haciendo hincapi en que lo constitucionalmente indigno era que se burlaran de ella por ser dominicana,6 no necesariamente por ser lesbiana. Esa apreciacin de que nuestra Constitucin no protege contra el discrimen por orientacin sexual, ni contra el discrimen por identidad de gnero, encontr eco desafortunadamente en el Tribunal Supremo de Puerto Rico hace tan solo unas semanas. En Ex parte A.A.R.,7 el Tribunal encontr perfectamente racional que la segunda verdadera madre de una adolescente no pudiera formar un segundo vnculo materno filial paralelo y adoptarla legalmente a pesar de que toda la prueba que se le present al Tribunal apuntaba a que esa adopcin adelantara el mejor bienestar de la menor. Esto es, aunque nadie present ni una scintilla de evidencia de que la adopcin ira en contra de los intereses de la menor, ni de que fuera preferible que la menor solo tuviera una madre y ningn otro padre u otra madre, el Tribunal encontr que haba un inters, aparentemente obvio, que no requera prueba alguna, en discriminar por orientacin sexual para proteger lo que llam la familia tradicional, compuesta de padre, madre e hijo(s) y/o hijas(s). Y por favor ntese que esta alegada familia tradicional es verdaderamente tan poco tradicional que no requiere matrimonio, ni edad, ni madurez, ni capacidad
Efran Valentn Prez v. Aguadilla Shoe Corp., KLCE980197 (1998) (opinin por Martnez Torres), cert. denegado. 4 Id., citado con aprobacin en Arbolay v. Cinema Management of PR Inc., KLAN0101097, 2002 WL 31921073, 10, (2002) (opinin por Martnez Torres) (citas omitidas). 5 Nin Vzquez v. Viajes Galiana, Inc., KLAN201000716, 2010 WL 6538450 (2010). 6 Id., en la pg. 7. 7 Ex parte A.A.R., 2013 T.S.P.R. 16.
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alguna. En su opinin de conformidad, el juez Martnez Torres al menos admiti que la menor se beneficiara de la adopcin e invit a esta Asamblea Legislativa a legislar al respecto.8 Este fue el mismo juez que en el caso de Aguadilla Shoe, supra, invit a la Legislatura a hacer lo propio con respecto al discrimen laboral. De hecho, al denegar hace dos das la reconsideracin del caso Ex parte A.A.R., supra, el juez Martnez Torres reiter nuevamente su invitacin a legislar utilizando un lenguaje que debe arrojarle luz a aquellos que alegan que esta ley no hace falta porque ya todos estamos protegidos. Dijo el juez que, en vez de gastar tinta y tiempo en tratar de convencernos de que la Constitucin dice lo que no dice, sera prudente y ms provechoso para su nueva postura que el Estado dirigiera sus esfuerzos a enmendar la ley. Mi nombre es Guillermo Luis Mena Irizarry. En menos de dos meses espero graduarme con honores de la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico. He trabajado en el gobierno y en la empresa privada. Ya he perdido cuenta de la cantidad de veces que un amigo o un conocido, que sabe que estudio derecho y que practico en la Clnica de Asistencia Legal, me ha relatado una historia de discrimen por orientacin sexual y me ha preguntado qu puede hacer para defenderse, para mantener su trabajo. Tambin son recurrentes las veces en que se me acercan porque han visto a otros compaeros de su trabajo ser vctimas de discrimen por orientacin sexual o por identidad de gnero y temen ser los prximos. Mi respuesta es la misma, la ley no te protege; si ya fuiste vctima, habr que ver si puedes alegar algo bajo otra causal; si tu temor es real, mejor que ni se enteren o que te busques otro trabajo o que te vayas de Puerto Rico a un estado que tenga leyes que te protejan. Recuerdo en particular el caso de mi amiga Sophia, una transexual que comenz a estudiar enfermera y tuvo que dejar la carrera luego de terminar todas sus clases cuando ningn hospital la acept para hacer su prctica en enfermera expresamente por su identidad de gnero. Sophia no parece que naci nio. El que la ve jura que siempre fue mujer. Sin embargo, no tuvo otra opcin que revelarles a sus potenciales patronos su realidad porque sus documentos de identidad la identificaban como hombre. Entonces la discriminaron, le cerraron las puertas a una carrera y lo hicieron legalmente. Hoy Sophia vende su cuerpo, se prostituye, no porque no quiso estudiar, no
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Id., en la Opinin de conformidad del juez Martnez Torres, pp. 28-31.

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porque no tena la capacidad para progresar, sino porque cuando trat de hacerlo la discriminaron y el estado le dio la espalda. Lo cierto es que desde el ao pasado una persona que tenga un caso exactamente como el de Sophia estara casi seguramente protegida por la ley federal. En Macy v. Holder9 la Comisin Federal de Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC, por sus siglas en ingls) determin que las protecciones anti-discrimen del Ttulo VII aplican a la identidad de gnero y los cambios de sexo. Sin embargo, aunque esta fue una victoria cuya magnitud no se puede minimizar, hay que recordar que el Ttulo VII solamente le aplica a patronos con 15 empleados o ms y que lo que hizo el EEOC se trata de una interpretacin de la ley que protege contra el discrimen por razn de sexo hecha por una agencia administrativa y por lo tanto, aunque es altamente persuasiva y hay que otorgarle deferencia, no obliga a los tribunales. Me acompaa mi amigo Gabriel Laborde Torres, tambin estudiante de la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico. Ambos deponemos hoy en nuestro carcter personal, en nuestro carcter de futuros abogados, en nuestro carcter de lderes estudiantiles y a nombre de la gestora de la coalicin No a la 99, la Fundacin Artculo II, Inc., una corporacin sin fines de lucro creada y organizada al amparo de la Ley General de Corporaciones de Puerto Rico, cuya misin es educar a la ciudadana y defender ante cualquier foro pblico o privado los derechos fundamentales y libertades individuales que el Pueblo de Puerto Rico se reserv frente al Estado, contenidos en el Artculo II de la Constitucin del Estado Libre Asociado de Puerto Rico, conocido como nuestra Carta de Derechos, y de sus directores y su presidente, el Lcdo. Rafael Mayoral Morales. Ambos, Gabriel y yo, deponemos hoy como homosexuales que sabemos que ni siquiera el ser el mejor en lo que uno hace protege a uno del capricho insidioso del discrimen. Venimos aqu en pos de poder cambiar esa respuesta que nos vemos forzados a darles a los homosexuales, bisexuales, lesbianas y hasta heterosexuales que saben que son o pudieran ser discriminados y que quieren buscar la proteccin del estado para poder seguir siendo miembros productivos de nuestra sociedad. Venimos aqu para poMacy v. Holder, Dep't of Justice, Appeal No. 0120120821, 2012 WL 1435995 (E.E.O.C. Apr. 20, 2012).
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der considerar quedarnos trabajando a largo plazo en Puerto Rico luego de graduarnos como abogados. No queremos que el Pueblo de Puerto Rico pierda la inversin que hizo en nosotros a travs del subsidio que le otorga a la Universidad. Queremos devolverle a nuestro pas lo que nos ha dado, pero tambin tenemos un deber de protegernos nosotros mismos. Por eso venimos a apoyar el Proyecto del Senado 238, para establecer la Poltica Pblica del Gobierno de Puerto Rico en contra del discrimen por orientacin sexual e identidad de gnero en cualquier gestin gubernamental, pblica o privada y particularmente en el empleo. Hace cuatro aos, cuando depuse junto al Lcdo. Mayoral a nombre de la Fundacin Artculo II con respecto al P. de la C. 1725, que buscaba fines muy similares a los del proyecto que hoy discutimos, le expusimos a la Comisin de lo Jurdico de la Cmara unos datos que nos parece importante repetir hoy. ---- En Puerto Rico, el Artculo II, Seccin 16 de nuestra Carta de Derechos reconoce, entre otros derechos, el derecho de todo trabajador a escoger libremente su ocupacin y a renunciar a ella, a recibir igual paga por igual trabajo, a un salario mnimo razonable, a proteccin contra riesgos para su salud o integridad personal en su trabajo o empleo, y a una jornada ordinaria que no exceda de ocho horas de trabajo. La inclusin de la antedicha Seccin en nuestra Carta de Derechos pone de manifiesto el rango e importancia que en nuestro ordenamiento se le adscribe al derecho de todo ciudadano a ganarse la vida de forma digna y a ejercer su trabajo dentro de un marco de condiciones laborales que le protejan contra riesgos para su salud o integridad personal. Aunque no est dentro de nuestro campo de competencia, invitamos a esta Honorable Comisin a tomar conocimiento de las ponencias que en torno a este tema han presentado en el pasado las asociaciones que agrupan a profesionales de la salud, y que con toda seguridad habrn de presentar tambin en esta ocasin, de las cuales nos hacemos eco, a fin de sealar que el derecho a laborar en un clima de trabajo que proteja al individuo contra riesgos a su salud o integridad personal, se extiende a lo que es la salud mental y emocional del empleado y que, as como otras leyes que al presente prohben otros tipos de discrimen que atentan contra la salud mental y emocional del empleado, de convertirse en ley, este proyecto establece, por primera en Puerto Rico, un marco de proteccin para trabajadores que de otra forma tendran que soportar en
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silencio, como al presente ocurre, un ambiente laboral hostil a su persona, sin remedio de clase alguna, por razn de su identidad de gnero o su orientacin sexual, ya sea real o percibida. Baste sealar a tales efectos que, desde una perspectiva biotica, la autorealizacin individual, segn el proyecto de vida de cada persona, es un elemento integral que incide en su salud y calidad de vida y que, en ausencia de un ambiente laboral libre de condiciones que perpeten su invisibilidad y privilegien a otros mediante trato excluyente o desigual, la productividad de ese individuo, as como su bienestar integral, se ven afectados.---Somos muchos los profesionales que estamos en la misma encrucijada de escoger entre Puerto Rico y nuestro bienestar. Conocemos a muchos otros que ya se han ido de Puerto Rico para lugares en los Estados Unidos, Europa o Latinoamrica que perciben como ms abiertos y tolerantes o al menos para trabajar para corporaciones que tienen polticas claras anti-discrimen. El xodo de profesionales es innegable y esta es una de sus causas. Reiteramos que cuando un profesional se siente que no puede ser honesto en su trabajo, no se siente cmodo, pierde productividad y busca la manera de irse a un mejor lugar. La proteccin de ley abonara a la honestidad y a la productividad. No tener una ley anti-discrimen por orientacin sexual e identidad de gnero reduce la competitividad econmica de Puerto Rico frente a otros estados y pases avanzados, disminuye los recaudos contributivos del Gobierno, fomenta la prdida de la inversin que hace el Pueblo en la educacin de nuestros profesionales, y cuando se trata de profesiones crticas, disminuye el acceso de la poblacin a cuidado de salud y a educadores de primera categora y reduce la fuerza laboral entrenada en ciencias y tecnologa. La falta de una ley que prohba el discrimen por orientacin sexual y la identidad de gnero tambin tiene otras repercusiones sociales muy negativas. Es un dato innegable que los homosexuales y los transexuales estn sobrerrepresentados entre los deambulantes y las personas sin hogar. 10 Adems de no tener relaciones protegidas por el ordenamiento jurdico, los homosexuales, las lesbianas y en particular los y las transgneros y transexuales se enfrentan todos los das al discrimen a la hora de poder alquiDe acuerdo con el National Transgender Discrimination Survey, el 19% de las personas transgnero han estado sin hogar en algn momento de sus vidas y de esos al 29% se les ha rechazado espacio en un albergue por su identidad de gnero y a la mayora se les ha hostigado cuando han podido lograr acceso. http://www.endtransdiscrimination.org/
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lar una vivienda.11 La reglamentacin federal que aprob la administracin Obama el ao pasado prohbe que se les discrimine en los programas federales de vivienda, incluyendo los residenciales y el Plan 8. Sin embargo, la mayora de los alquileres disponibles en Puerto Rico no estn cobijados bajo esa reglamentacin y el acceso a ellos puede significar la diferencia entre una persona que progresa y una que cae en un espiral de desesperacin para terminar deambulando y prostituyndose. Entonces, por motivos econmicos y por motivos sociales, por motivos de la pura libertad de la que tanto nos vanagloriamos, este proyecto de ley no se trata solamente de igualdad para homosexuales, este proyecto de ley se trata del bienestar colectivo de todo un pueblo. Durante el cuatrienio pasado, la Cmara aprob el P. de la C. 1725, que buscaba los mismos fines que proyecto que hoy discutimos. El Senado lo engavet, porque supuestamente, parafraseando al entonces presidente Rivera Schatz, se trataba de derechos especiales, de derechos adicionales, porque ya estbamos protegidos igualmente por la ley. El compromiso de legislar para prohibir el discrimen laboral por orientacin sexual apareca en la plataforma de la pasada administracin y no se cumpli. No hay excusa de crisis econmica o crisis fiscal posible para ese incumplimiento, para esa falta a la palabra empeada. Hace unos das, el ahora presidente del PNP, Hon. Pedro Pierluisi, que siempre apoy el P. de la C. 1725, admiti que el PNP perdi las elecciones porque se alej de los compromisos en su programa de gobierno. Ante ello, es triste notar que ni un solo miembro de la delegacin del PNP se ha unido al P. del S. 238 y los que han hecho expresiones han sido negativas. Hoy, el mensaje para esos miembros es que reflexionen. Estn a tiempo. Mejor tarde que nunca. Mejor admitir que erraron el cuatrienio pasado al no cumplir su palabra y con humildad en el corazn cumplirla ahora. Parece mentira que es la esfera federal la que nos ha otorgado la mayora de nuestros derechos hasta hoy y que sean precisamente los estadistas los que se empeen en nadar contra la corriente de la historia, contra la corriente de la libertad individual y contra la corriente del derecho en los Estados Unidos.
De acuerdo con el National Transgender Discrimination Survey, al 19% de las personas transgnero o personas que se manifiestan de una manera distinta a la gnero-normativa se les ha rechazado un alquiler por esa razn y el 11% ha sido desahuciado a causa de su identidad de gnero. http://www.endtransdiscrimination.org/
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RECOMENDACIONES ESPECFICAS:
A pesar de que apoyamos el proyecto, entendemos que tiene unas reas en que puede ser fortalecido, ya sea para evitar potenciales conflictos constitucionales o para aclarar el alcance de sus protecciones para asegurarnos de que sean tan abarcadoras como la situacin exige. 1. Eliminar la frase de personal de la Seccin 15 Se colige de las enmiendas incluidas en este proyecto que hay una intencin de cubrir gestiones ms all de la esfera laboral. Por ejemplo, se enmienda la Ley de Derechos Civiles que aplica a lugares y negocios pblicos, transportacin y vivienda. Por lo tanto, recomendamos que las agencias gubernamentales enmienden todos los reglamentos pertinentes para cumplir con la ley y no solamente los reglamentos de personal. 2. Aadir una seccin de definiciones Inclusive entre juristas experimentados pueden surgir conflictos a la hora de delimitar lo que el Legislador quiso proteger y la conducta que quiso prohibir cuando se refiri a los conceptos de orientacin sexual e identidad de gnero. Mayores aun pudieran ser los conflictos que se generen entre los profesionales de recursos humanos y los empleados pblicos y hasta los caseros y agentes de bienes races que vendrn obligados a darle el cumplimiento primario a esta nueva ley. Tambin pudieran surgir en el Tribunal requisitos probatorios onerosos, como por ejemplo requerirle testimonio a la pareja de un discriminado a los efectos de que el discriminado como cuestin de hecho tiene cierta orientacin sexual. Los casos para reivindicar el discrimen no deben convertirse en una prueba de fuego adicional para el discriminado. Con la inclusin de unas definiciones que se hagan extensivas adems a todas las leyes enmendadas podemos facilitar el cumplimiento de la Ley y, en el peor de los casos, la presentacin de prueba al respecto. Luego de hacer una investigacin jurdica al respecto, entendemos que hay varias fuentes que han profundizado con el rigor requerido en esta materia de las definiciones tomando en cuenta las utilizadas en legislacin estatal y en jurisprudencia internacional. Recomendamos particularmente la lectura del estudio titulado ORIENTACIN SEXUAL,
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IDENTIDAD DE GNERO Y EXPRESIN DE GNERO: ALGUNOS TRMINOS Y ESTNDARES RELEVANTES

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que fue elaborado el ao pasado por la Comisin Interamericana de

Derechos Humanos (CIDH) a peticin unnime de la Organizacin de Estados Americanos (OEA), que incluye a los Estados Unidos y, por extensin, a Puerto Rico. Tambin recomendamos la lectura del informe titulado DISCRIMINATORY
ORIENTATION AND GENDER IDENTITY
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LAWS AND

PRACTICES AND ACTS OF VIOLENCE AGAINST INDIVIDUALS BASED ON THEIR SEXUAL

que present el Alto Comisionado de Dere-

chos Humanos de las Naciones Unidas a tenor con lo dispuesto en la RESOLUCIN 17/19 SOBRE DERECHOS HUMANOS, ORIENTACIN SEXUAL E IDENTIDAD DE GNERO
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del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que fue aprobada con

el voto a favor de los Estados Unidos y, por extensin, de Puerto Rico. Ese informe recomienda en su Recomendacin 84(e) que los estados miembros adopten legislacin anti discrimen comprensiva que incluya la discriminacin por orientacin sexual e identidad de gnero y reconozca las formas intersecadas de discrimen y recomienda adems que se legisle para que entre los mandatos de los organismos estatales de derechos humanos se incluyan estas causales. En lo relevante a las definiciones, el informe recoge la tendencia internacional15 de utilizar como fuente los PRINCIPIOS DE YOGYAKARTA SOBRE LA APLICACIN DE LA LEGISLACIN INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS EN RELACIN CON LA ORIENTACIN SEXUAL Y LA IDENTIDAD DE GNERO,
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que fueron desarrollados por expertos en derechos humanos y han sido utilizados como fuente para las definiciones de los conceptos de orientacin sexual e identidad de gnero por el Programa Conjunto de SIDA de las Naciones Unidas, el Alto Comisio-

COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Orientacin Sexual, Identidad de Gnero y Expresin de Gnero: Algunos trminos y estndares relevantes , accedido el 10 de abril de 2013 de http://www.oas.org/dil/esp/CP-CAJP-INF_166-12_esp.pdf 13 UNITED NATIONS HIGH COMMISSIONER ON HUMAN RIGHTS, Discriminatory laws and practices and acts of violence against individuals based on their sexual orientation and gender identity , disponible y accedido el 10 de abril de 2013 a travs de http://www.ohchr.org/EN/Issues/Discrimination/Pages/LGBT.aspx 14 CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES UNIDAS, RES. 17/19: DERECHOS HUMANOS, ORIENTACIN SEXUAL E IDENTIDAD DE GNERO, accedido el 10 de abril de 2013 de http://www.ohchr.org/EN/Issues/Discrimination/Pages/LGBT.aspx 15 U.N. HIGH COMMR. ON HUMAN RIGHTS, supra nota 13, en las pgs. 5 y 23. 16 PRINCIPIOS DE YOGYAKARTA SOBRE LA APLICACIN DE LA LEGISLACIN INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS EN RELACIN CON LA ORIENTACIN SEXUAL Y LA IDENTIDAD DE GNERO, accedido el 10 de abril de 2013 a travs de http://www.oas.org/dil/esp/orientacion_sexual_Principios_de_Yogyakarta_2006.pdf

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nado de Refugiados de las Naciones Unidas y los parlamentos o legislaturas de varios pases incluyendo Brasil, Ecuador, Alemania, los Pases Bajos y Uruguay. A esos efectos proponemos que el Senado adopte las siguientes definiciones que hemos desarrollado de una lectura integral de todos esos textos: a. Orientacin Sexual Orientacin sexual, ya sea real o percibida por otros, se refiere a la capacidad de cada persona de sentir una profunda atraccin emocional, afectiva y sexual por personas de un gnero o sexo diferente al suyo, o de su mismo gnero o sexo, o de ms de un gnero o sexo, as como a la capacidad de mantener relaciones ntimas y sexuales con estas personas. Incluye pero no se limita a la heterosexualidad, homosexualidad y bisexualidad y se caracteriza por ser una caracterstica difcil o imposible de controlar de la cual una persona no puede separarse a riesgo de sacrificar su identidad. b. Identidad de Gnero Identidad de gnero se refiere a las manifestaciones externas de los rasgos culturales que permiten identificar a una persona como masculina o femenina y a la vivencia interna e individual del gnero, como cada persona la siente profundamente, que podra corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, y que incluye la vivencia personal del cuerpo que, a su vez, podra o no involucrar la modificacin libremente escogida de la apariencia o la funcin corporal a travs de medios estticos, mdicos, quirrgicos o de otra ndole. 3. Aadir una regla de hermenutica La segunda recomendacin que hacemos requiere hilar mucho ms finamente para evitar conflictos con la clusula de supremaca de la Constitucin de los Estados Unidos. Entendemos que el Hon. Secretario del Trabajo les propuso que eximieran a las iglesias de la aplicacin de la ley para evitar interpretaciones de que se quera violentar impermisiblemente la libertad de culto y la separacin de iglesia y estado. Nuestra primera impresin era similar. Sin embargo, ante algunos desarrollos en la jurisprudencia, entendemos ms prudente que, en vez de disponer una excepcin global a las iglesias,
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se adopte en el texto la ley una regla de hermenutica explcita que garantice el respeto a derechos de las partes en toda su amplitud y evite potenciales conflictos entre nuestras leyes y las federales. Detallamos nuestras razones a continuacin. a. Incertidumbre jurisprudencial sobre la excepcin ministerial En Lozada Tirado v. Testigos de Jehov,17 nuestro Tribunal Supremo resumi la norma general de que, [p]ara determinar si es vlida una actuacin del Estado que tenga un efecto sobre una prctica religiosa es necesario evaluar la accin estatal, el inters del Estado que la motiva y el efecto que tiene sobre determinada prctica religiosa. En vista de ello, el Tribunal Supremo de Estados Unidos ha resuelto que una ley que sea neutral y de aplicabilidad general no tiene que estar justificada por un inters gubernamental apremiante aun cuando tenga el efecto incidental de imponer una carga sobre una prctica religiosa particular. No obstante, ante reclamos de que una norma neutral y de aplicabilidad general afecta una prctica religiosa particular, aun cuando la ley sea constitucional de su faz, podra ser necesario que el Estado realice alguna concesin para acomodar la prctica afectada.18 En Mercado Rivera v. Universidad Catlica,19 que es el caso normativo de la jurisprudencia puertorriquea con respecto a las acciones laborales por una organizacin religiosa, el Tribunal Supremo dispuso que, atendiendo el hecho de que la Universidad Catlica pudo probar que estaba supeditada a la jerarqua de la Iglesia,20 en lo concerniente a unas profesoras que haban contratado que observaran una conducta acorde con los valores y normas ticas de la Iglesia Catlica (dentro y fuera de la Universidad),21 bastaba con que la Iglesia genuinamente [entendiera] que la inobservancia por parte de sus claustrales de los preceptos que el dogma de [la] Iglesia impone a sus fieles [era] incompatible con [su] misin,22 para que la Universidad pudiera despedir a las profesoras por haber contrado nupcias en contra de los preceptos de la iglesia, esto es
Lozada Tirado, 177 D.P.R. 893 (2010). Lozada Tirado, 177 D.P.R., en las pgs. 914-15 (citas omitidas). 19 Mercado Rivera v. Universidad Catlica, 143 D.P.R. 610 (1997), citado con aprobacin en Lozada Tirado, 177 D.P.R., en la pg. 915. 20 Mercado Rivera, 143 D.P.R., en las pgs. 642-643. 21 Id., en la pg. 643. 22 Id., en la pg. 644.
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discriminarlas por ejercer su derecho fundamental al matrimonio. Es decir, una vez se determinaba que la institucin que haba llevado a cabo la accin laboral era de hecho una organizacin religiosa, el Tribunal le dara deferencia a la organizacin para determinar de buena fe que empleados venan obligados a cumplir su dogma, siempre que se tratase de una determinacin de aplicacin general y mxime cuando era de conocimiento para el empleado, como se prob en este caso. Segn el Tribunal, un proceder contrario [de los tribunales] constituira una carga indebida sobre la institucin religiosa, resultando en una interferencia no permitida por las clusulas religiosas de nuestra Constitucin y de la Constitucin federal.23 Mercado Rivera se decidi en el 1997 cuando ninguna ley, ni federal ni estatal, protega contra el discrimen por orientacin sexual e identidad de gnero y cuando los conflictos entre las leyes anti-discrimen y las clusulas de Establecimiento y de Libre Ejercicio o Libertad de Culto de la Constitucin Federal solamente se haban atendido a nivel de los circuitos. Sin embargo, el ao pasado, todo esto cambi. Recordemos que, como discutimos anteriormente, en Macy v. Holder, supra, la EEOC determin que las protecciones laborales del Titulo VII de la Ley de Derechos Civiles se extendan, dentro del palio del discrimen por sexo, a la identidad de gnero. Entonces el ao pasado, en Hosanna-Tabor v. EEOC24 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos atendi por primera vez en su historia el conflicto inherente entre las leyes anti discrimen y la garanta constitucional de libertad religiosa. Similar a lo dispuesto por nuestro Supremo en Mercado Rivera, supra, en Hosanna-Tabor el Supremo Federal reconoci que las dos clusulas de religin, la de Establecimiento y la de Libre Ejercicio o Libertad de Culto, le proveen a las organizaciones religiosas una dispensa adicional a las leyes laborales anti-discrimen a la hora de determinar quines son ciertos empleados importantes, bsicamente los portavoces de su dogma que constituyen el liderato de la fe particular, los llamados ministros. A esa dispensa adicional el Supremo

Mercado Rivera, 143 D.P.R., en la pg. 644. Hosanna-Tabor Evangelical Lutheran Church and School v. EEOC, 565 U.S. __, 132 S.Ct. 694 (2012) (decisin unnime).
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le llam la excepcin ministerial, siguiendo lo que haban hecho los circuitos ant eriormente. Hasta ah, las jurisprudencias se parecen. Lamentablemente, en Hosanna-Tabor el Tribunal Supremo posterg su determinacin de quien cualifica como un ministro para un caso posterior. De igual forma, el Tribunal Federal de Apelaciones para el Primer Circuito no ha adoptado ningn estndar para determinar quien es un ministro bajo la doctrina de excepcin ministerial y toma las determinaciones caso a caso.25 Recordemos que nuestro Tribunal Supremo haba dicho que el Tribunal le dara deferencia a la determinacin hecha de buena fe por parte de la organizacin religiosa al respecto. Entonces, ms all de inquirir en la buena fe, el Tribunal no evaluara la determinacin de la iglesia en sus mritos porque sera una intromisin impermisible. Sin embargo, el Supremo Federal s tom en consideracin varios elementos cualitativos para llegar a una determinacin en el caso particular. De hecho, la similitud entre las demandantes en Mercado Rivera, supra, y Hosanna-Tabor, se limita a que eran educadoras. Contrario a Mercado Rivera, la demandante en Hosanna-Tabor haba sido ordenada a un puesto religioso, haba reclamado en sus contribuciones sobre ingresos unos beneficios reservados a ministros religiosos y sus funciones incluan llevar el mensaje de la iglesia y ayudarla a cumplir su misin. Y aunque el Tribunal aclara que la evaluacin de la cantidad de tiempo que un empleado dedica a funciones de naturaleza ministerial es relevante pero no es dispositiva, lo que s queda claro es que no estuvo dispuesto a aceptar el estndar de deferencia a la determinacin de buena fe de la organizacin religiosa que utiliz el Supremo de Puerto Rico en Mercado Rivera, ya que ese estndar solo logr el apoyo del juez Thomas en su opinin de conformidad26 en el Supremo Federal. De hecho, los jueces Alito y Kagan propusieron un estndar funcional que limitara la excepcin a aquellos empleados que son lderes de una organizacin religiosa, dirigen cultos, ceremonias o rituales religiosos, o son los mensajeros o maestros de
Petition for a Writ of Certiorari, Hosanna-Tabor Evangelical Lutheran Church and School v. E.E.O.C., 2010 WL 4232645 (U.S.), 12. Vase adems por ejemplo, Natal v. Christian & Missionary Alliance, 878 F.2d 1575, 1576 (1st Cir. 1989). 26 Hosanna-Tabor, 132 S.Ct., en la pg. 710 (Opinin de conformidad del juez Thomas).
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la fe.27 Este precisamente fue el tipo de enfoque que el Tribunal Supremo de Puerto Rico haba decidido que era impermisible en Mercado Rivera. b. Excepciones por requisito ocupacional bona fide Todo lo dicho sobre la excepcin ministerial no debe llevar a nadie a pensar que el resultado de Mercado Rivera, supra, hubiera sido necesariamente distinto bajo la doctrina laboral federal vigente. El Ttulo VII y el Age Discrimination in Employment Act (ADEA), respectivamente, proveen excepciones textuales a la prohibicin de discrimen, en todas las categoras menos raza, mediante las llamados requisitos ocupacionales bona fide (BFOQ, por sus siglas en ingls) razonablemente necesarios para la operacin normal de la empresa o negocio, en particular cuando se hacen con el propsito de autenticidad o legitimidad. Lo mismo hace la Ley 69 del 6 de julio de 1985 con respecto al discrimen por razn de sexo en Puerto Rico. Aunque la Ley 100 no las incluye, su jurisprudencia interpretativa las ha presumido. En Macy, supra, la EEOC entendi que el discrimen por razn de identidad de gnero cae bajo la rbrica del discrimen por sexo as que si se sigue la tradicin jurisprudencial hasta el presente se le incorporar la excepcin por requisitos ocupacionales bona fide cuando llegue a Puerto Rico. Con respecto a Mercado Rivera, supra, nos parece que hay una mejor posibilidad, aunque ciertamente no certeza, de que se pudiera decidir bajo esta excepcin. c. Excepciones basadas en la libertad de asociacin Adems de esas dos excepciones, aunque en la jurisprudencia de Puerto Rico se discute poco, hay otra posible excepcin constitucional que una organizacin, independientemente de si es religiosa o no, pudiera utilizar para excluir a miembros, incluyendo empleados, de sus filas. Esta excepcin tambin es de aplicabilidad a otras de las gestiones no laborales que contempla el proyecto, a la Ley de Derechos Civiles de Puerto Rico, Ley Nm. 131 de 13 de mayo de 1943, que el proyecto enmienda, y a grupos noreligiosos y por lo tanto abona a la preferencia por una regla de hermenutica explcita en vez de una exclusin a las iglesias; se trata de una excepcin basada en el derecho constitucional a la libertad de asociacin.
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Hosanna-Tabor, 132 S.Ct., en la pg. 712 (Opinin de conformidad de los jueces Alito y Ka-

gan).

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Los casos normativos en este aspecto son Boy Scouts of America v. Dale28 y Roberts v. United States Jaycees29 y su aplicabilidad a la esfera laboral fue reconocida en Hossana-Tabor.30 Dentro de la doctrina de asociacin expresiva es impermisible la aplicacin de una ley que obliga a que se incluya a determinada persona en un grupo si la presencia de esa persona afecta significativamente la habilidad del grupo para promover puntos de vista pblicos o privados.31 Sin embargo, aunque aqu s se le provee al grupo alguna deferencia razonable para determinar qu cosas limitan su expresin, aun cuando la habilidad expresiva est afectada significativamente, pudiera ceder ante "intereses apremiantes del Estado, no relacionados con la supresin de las ideas, que no puedan lograrse a travs de medios significativamente menos restrictivos de la libertad de asociacin.32 Esto es, contrario a la excepcin ministerial, en la libertad de asociacin no cualquier carga sobre la habilidad expresiva basta, tiene que ser significativa y aun as pudiera sostenerse como vlida. Aunque entendemos que no, se pudiera argumentar que el caso Mercado Rivera, supra, se pudo decidir bajo esta disposicin constitucional. d. Otras excepciones no laborales Deseamos reiterar que este proyecto tambin enmienda la Ley de Derechos Civiles de Puerto Rico, Ley Nm. 131 de 13 de mayo de 1943, y que por lo tanto tiene impacto fuera de lo laboral en los sitios y negocios pblicos, en los medios de transporte y en la vivienda. Adems, subrayamos nuestra recomendacin de que se elimine la frase de personal de la Seccin 15 del proyecto. En ese sentido, aparte de lo discutido anteriormente en los casos de Boy Scouts, supra, y United States Jaycees, supra, que aplica a los foros pblicos, hay amplia jurisprudencia que delinea los contornos de la libertad religiosa vis a vis las polticas anti discrimen. Por ejemplo, en Christian Legal Society Chapter, Hastings College of the Law v. Martinez,33 el Tribunal Supremo Federal dej

Boy Scouts of America v. Dale, 530 U.S. 640 (2000). Roberts v. United States Jaycees, 468 U.S. 609 (1984). 30 Hosanna-Tabor, 132 S.Ct., en las pgs. 706 y 712-713. 31 Boy Scouts, 530 U.S., en la pg. 648. 32 Boy Scouts, 530 U.S., en la pg. 648 (citando a Roberts v. U.S. Jaycees, 468 U.S. 609, 623 (1984)). 33 Christian Legal Society Chapter, Hastings College of the Law v. Martinez, 561 U.S. __, 130 S. Ct. 2971 (2010).
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claro que una reglamentacin anti discrimen de aplicacin general para el uso de un foro pblico limitado, en otras palabras un privilegio o subsidio, que fue adoptada sin nimo de suprimir particularmente la expresin, asociacin expresiva o libertad de culto de un grupo secular o religioso es vlida aunque tenga un efecto incidental sobre esos derechos del grupo. e. Regla de hermenutica propuesta Lo que debe quedar claro de toda esta discusin es que la jurisprudencia se est moviendo rpidamente en esta materia, tanto ampliando derechos para ciudadanos LGBT como definiendo los derechos de las organizaciones religiosas. Por lo tanto, una exclusin categrica a las iglesias en la ley pudiera ponerla en problemas tan pronto como la EEOC vea un caso de identidad de gnero al amparo de Macy, supra, en el que el patrono sea una organizacin religiosa pero el o la querellante no caiga dentro de una de las excepciones que la jurisprudencia federal reconoce; y ese es solo uno de los contextos en que esto pudiera suceder. Ante todo ello, proponemos que en vez de excluir categricamente a las iglesias del cumplimiento de la ley, su exclusin y la de cualquier otro que tenga derecho a ella, se haga aadiendo una seccin a la ley que lea: Esta Ley se interpretar de la forma ms amplia posible a favor de las personas que intenta proteger, siempre que la proteccin que ofrece no menoscabe impermisiblemente los derechos constitucionales de aquellos contra los que se alegue su incumplimiento. 4. Disponer para una causa de accin Por ltimo, quisiramos felicitar a los autores por la inclusin de la declaracin de poltica pblica. En vista de ella, deseamos subrayar que contrario a otras personas pertenecientes a grupos histricamente discriminados y ahora protegidos por las leyes antidiscrimen, como son las mujeres, los miembros de la tercera edad, los veteranos y las personas con impedimentos, nosotros no tenemos un Procurador que vele por el fiel cumplimiento de nuestros derechos. Entendemos que es importante para los fines del proyecto que la Poltica Pblica que adopta tenga fuerza y vigor y no se quede en una mera expresin. Por lo tanto, le recomendamos a los autores y a esta Honorable Comi16

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sin que provea para que las personas a las que esta ley intenta beneficiar tengan la legitimacin para instar causas de accin en los tribunales y en las agencias administrativas basadas en el incumplimiento de la declaracin de poltica pblica de la Seccin 1 de la Ley o de su mandato de reglamentacin.

Incluimos por va electrnica a la Honorable Comisin copias de cortesa de algunos de los documentos que discutimos en esta ponencia. Les agradecemos su tiempo en el da de hoy y estamos a sus rdenes.

Respetuosamente sometida, en San Juan, Puerto Rico, hoy 12 de abril de 2013.

[FIRMADO] Guillermo L. Mena Irizarry

[FIRMADO] Gabriel Laborde Torres

Anejos:

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