PENA E GARANTIAS SALO DE CARVALHO

MARINA LOPES

RESUMO - CAPTULO IV
O MODELO GARANTISTA DE LIMITAO DO PODER PUNITIVO
4.1. A pena nas sociedades modernas: introduo Principal caracterstica das normas de conduta: coercitividade. O direito se distingue pela sano que a coao institucional (restries coercitivas dos bens da vida). O Estado Moderno se estruturou pela coao. O discurso ilustrado formulou a teoria da centralizao do direito de exercer a sano no poder pblico = racionalizao do direito. Monoplio da coao nas mos do Estado. O uso da fora sempre deveria ser limitado por regras e centralizado em determinados organismos por ser um ato de violncia. A diferena entre o Estado e um bando de saqueadores que o primeiro tem legitimidade para exercer o poder poltico e sancionar. 4.2. Esboo dos modelos justificacionistas da ilustrao A estrutura principiolgica do Estado Moderno, que restringe o poder de punir (garantista), se fundamenta no pacto social. impossvel determinar um modelo penalgico justificacionista comum a todos pensadores do iluminismo penal. A principal teoria moderna que afirma a necessidade da pena decorre de interpretaes do contrato social. Pena como indenizao pela ruptura obrigacional. Pensamento ilustrado: a) Teorias absolutas verso retributivista, moral e jurdica; b) Teorias relativas preveno geral negativa e preveno social. 4.2.1. As Justificaes Retributivistas Tais justificaes rememoram modelos penais da antiguidade (Velho Testamento e Cdigo de Hamurbi). Modelo retributivista arcaico = devoluo do mal com o mal. As teorias retributivas modernas (modelos ilustrados) so laicas e adotam, na medida qualitativa da pena, a racionalizao (certeza) e a humanizao (proporcionalidade). O Retributivismo penal da ilustrao se inspira no modelo indenizatrio vinculado ao inadimplemento contratual (reparao em caso de inadimplemento). As massas criminalizadas nada possuam alm dos corpos, mas a incidncia de poder sobre o corpo era inadmissvel desde a deslegitimao do paradigma inquisitorial, assim, a capacidade de trabalho e a liberdade eram os nicos objetos idneos de converso em divida. Logo, a sano penal caracterstica da modernidade o tempo. Modelo Penalgico de Kant: teoria absoluta da pena que se parece com a Lei de Talio mascarada pelos pressupostos da civilidade e da legalidade. A pena no poderia ter jamais a finalidade de melhorar ou corrigir o homem, apenas de aplicar-lhe um mal proporcional ao que causou. Lembra modelos primitivos de

PENA E GARANTIAS SALO DE CARVALHO

MARINA LOPES

vingana privada. tica kantiana entende que o homem no pode servir aos fins do estado. Modelo Penalgico de Hegel: o delito (enquanto leso ordem jurdica) deveria ser neutralizado com violncia correspondente perpetrada contra o ordenamento. Violncia se destri com violncia. Distante dos pressupostos de moralidade presentes no pensamento kantiano, o delito deveria ser eliminado, pois era a violao ao direito. Retributivismo: pena como restaurao da ordem (jurdica ou moral) natural violada. Crena na relao de causalidade entre culpa e castigo. O diferencial entre a ilicitude penal e a extra-penal est na irreparabilidade do dano o que torna obsoleta a funo indenizatria requerida pelas teorias absolutas. 4.2.2. O Modelo Intimidatrio Modelo Penalgico de Beccaria: paradigma contratualistas da pena. Interveno penal como necessidade, condio para viver em sociedade. a cesso de liberdade individual o ato que funda o Estado estruturando e justificando o poder de punir. A estrutura penal baseada no contrato social impossibilita o Estado de executar aquilo que no foi previamente acordado, assim, neste modelo, no se pode deliberar sobre a vida de um cidado, de modo que somente sua liberdade (parcial) estaria sujeita sano. Liberdade como a liberdade de locomoo. Pena privativa de liberdade como modelo sancionatrio na Modernidade. Beccaria utilitarista. Melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los. Ele rompe com a ideia retributivista da pena onde a sano tem fim em si mesmo. Para o pensador, a finalidade da pena intimidar. Modelo Penalgico de Feuerbach: funo da pena intimidar, e seu fundamento a ameaa. Percebe que a coao fsica no basta por si s, sendo necessria uma coao psicolgica. Evita a tendncia anti-ilustrada de fuso dos planos da moral e do direito. Carrara critica tal modelo porque entende que levaria a um aumento progressivo das penas, pois o pensamento seria o de que: se algum infringiu a lei, o fez porque no se intimidou com a pena que ela previa em caso de seu descumprimento, assim, para infundir temor, necessrio aumentar a pena. Radbruch comenta o fato como terrorismo penal. 4.2.3. A perspectiva poltica de preveno social Modelo Penalgico de Marat: movimento da criminologia crtica (dcada de 70 do sec. XX). Socialismo utpico baseado no contratualismo. Relao de simetria entre Estado e cidado; Direito de punir do Estado vs. Direito de resistir do cidado ante o descumprimento de deveres por parte do Estado. Embora o fundamento da pena (do ius puniendi) seja a retribuio, para Marat, a sano somente justa se o Estado a aplica com vistas a reduzir as diferenas e restabelecer as igualdades. A lei deve ser abrandada em face do

PENA E GARANTIAS SALO DE CARVALHO

MARINA LOPES

mais desafortunado. Ensaia o princpio da co-culpabilidade (coresponsabilidade) estatal pelo delito (teoria da preveno social). Entende que a distribuio equnime de riqueza e a educao das massas que far as normas serem observadas. 4.3. A justificativa etiolgica de preveno especial: fundamento e programa poltico-criminal Passagem do modelo contratualistas de controle social para a estrutura etiolgica. Crime enquanto violao da lei da natureza por indivduos identificados pela sua esttica pr-civilizada (Lombroso, Ferri, Garfalo, Escola do Recife). Fundamentao medicalizada do discurso sobre o crime, o criminoso, e a pena que exclui toda e qualquer avaliao humanstica do fenmeno. O crime como mais do que mero fato social ocasional, como violao da lei da natureza operada por indivduos identificados por sua esttica. Maioria sadia (aqueles que seguem a lei) vs. Minoria desvirtuada que necessita de tratamento. O instrumento idneo para recuperar e civilizar essa minoria a pena. O pensamento etiolgico difere do retributivista (direcionado ao fato passado) e do preventivo geral (direcionado coao social), pois concentra seu foco no indivduo, no delinquente, e sobre ele que deve agir a resposta ao desvio punvel (a pena). A cincia que antes era ocupada por pensadores do direito e da poltica invadida por anatomistas, psiquiatras, bilogos, antroplogos... A desjudicializao do sistema penal e da execuo da pena permitiu que as teorias do positivismo (baseadas no tratamento do sujeito) operassem em um paradigma repressivo estigmatizante sem qualquer fiscalizao/controle. Passa-se a ver na pena uma funo redentora, expiatria do mal, remdio do ser desviado. Pena como medida de higienizao social com fundamentao teraputica. poca da criao de tipologias delinquenciais (classificao dos criminosos segundo a propenso pratica de crimes, as caractersticas fsicas e psquicas e o tipo de crime cometido) para indicar o nvel de periculosidade individual. A personalidade do acusado (aspectos biolgicos, psicolgicos e sociais) descrita em um exame criminolgico era levada em conta na hora de o juiz individualizar a pena. O quantum da pena, segundo o ideal positivista, deveria ser fixado mais pelo corpo administrativo clnico do que pelo juiz que, com discricionariedade, deveria to somente declarar a culpabilidade do acusado. A durao da pena ficaria, assim, a critrio da administrao penitenciria que a faria cessar quando se tornasse suprflua. Cabia ao Legislativo no cotizar limites mnimos e mximos s penas (pena indeterminada). Propostas do modelo etiolgico: tipologias criminais classificatrias, exame clnico-criminolgico antes da sentena, pena indeterminada e reincidncia perptua (entendimento de que o cometimento de um crime representaria uma mcula na vida do indivduo que o acompanharia at a morte). Todas as propostas coincidem quanto ao fato de que a personalidade do agente fundamenta os prognsticos de reincidncia e os juzos de periculosidade que influenciaro a dosimetria e a execuo da sano.

PENA E GARANTIAS SALO DE CARVALHO

MARINA LOPES

Essas doutrinas antropolgicas positivistas ferem o princpio da legalidade (taxatividade da lei), pois inspiram modelos penais cujos tipos criminais so indeterminados, elsticos. Ademais, a categoria periculosidade o oposto do princpio da presuno de inocncia, de modo que impede a construo de um modelo processual de garantias. Em nosso CP esto enraizadas algumas premissas positivistas dessa noo profiltica da pena como as avaliaes da personalidade do ru na dosimetria da pena. OBS.: Defesa social um movimento de falso humanismo que nega sua tradio positivista, mas que, em verdade, revigora o paradigma etiolgico. 4.4. Crtica garantista ao modelo periculosista e subjetivao processual Ferrajoli nominou dois modelos antigarantistas: a) sistemas sem culpabilidade e b) sistemas substancialistas (onde se encaixa o modelo etiolgico). Eles prescindem da leso ao bem jurdico, pois reprimem antecipadamente a possibilidade de leso criando um sistema penal do autor e no do fato. Acaba-se punindo a pessoa pelo que e no pelo que fez, abandonando os princpios da secularizao e da legalidade. O conceito de ressocializao, cuja funo consolidar o paradigma defensivista, to indeterminado quanto os elementos que lhe so correlatos (periculosidade, personalidade, antecedentes, conduta social...). As teorias que conciliam direito e natureza (teorias de Defesa Social) e direito e moral (teorias da emenda que concebem o ru como pecador que deve se reeducado de forma coativa) so as mais antiliberais e antigarantistas j concebidas. Ferrajoli segue os passos de Carrara ao entender intil e falso o uso da pena para emendar (pena enquanto instrumento curativo ou reeducativo). 4.5 O Garantismo e a Negao da Legitimidade Jurdica da Pena 4.5.1. Da necessidade de uma teoria da pena Zaffaroni entende que o juiz, num primeiro momento, pode prescindir de uma teoria da pena, vez que pode atuar de modo razoavelmente intuitivo lanando mo de princpios penais liberais e constitucionais republicanos. Nesse passo, ressalta que, na ausncia de tal teoria, o trabalho mais complexo sobraria ao professor de direito penal ou jurista terico. Contudo, sua tese a de que uma teoria da pena absolutamente dispensvel. O autor favorvel reduo da violncia do poder punitivo, entendendo que, para tanto, preciso que o pas seja progressivamente liberal (garantista) prescindindo das sementes do mal da teoria da pena. Pena como manifestao ftica, meio extremo e cruel, essencialmente poltica, isenta de qualquer fundamentao jurdica racional. Ferrajoli comunga da ideia de que todas as teorias da pena traziam consigo caractersticas do anti-liberalismo do sculo passado (finalidade de Defesa Social) e apoia as crticas feitas aos ideais defensivistas. Defende uma

PENA E GARANTIAS SALO DE CARVALHO

MARINA LOPES

teoria normativa sobre os limites e condies de legitimidade da pena fundada na minimizao do sofrimento causado pela aplicao da pena, no reconhecimento desta na esfera poltica e na tutela da parte mais vulnervel da relao contra qualquer tipo de vingana (pblica ou privada) emotiva e desproporcional. Visualiza como soluo o deslocamento da pena da esfera jurdica poltica. Consoante Tobias Barreto e Zaffaroni, o conceito pena poltico, sendo esta um exerccio de poder; e no um direito inventado. Barreto prope uma forma jurdica da pena, entendida como tcnica institucional de minimizao da reao violenta ao desvio socialmente no tolerado, e de garantia do indiciado contra os arbtrios, os excessos e os erros comuns em sistemas a-jurdicos de controle social (pg. 145). 4.5.2. A Proposta Garantista de Limitao do Poder Punitivo O modelo garantista, negando as teorias da pena, estabelece critrios de limitao do poder penal. A concepo de delito e delinquente, antes do paradigma da reao social, era representada pela ao de uma minoria desviante (delito = exceo; delinquente = homem diferenciado dos demais). Utilitarismo reformado (Ferrajoli): duplo fim da pena - mxima felicidade possvel para a maioria no desviante e mnimo sofrimento necessrio para a minoria desviante. Ruptura com a tradio de direcionar a sano somente preveno de novos delitos (preveno especial positiva individual e negativa coletiva). Ferrajoli entende ser possvel construir um modelo penalgico minimalista redutor de danos (por reduo de danos entenda-se do sofrimento da aplicao da pena) se preenchidos dois requisitos a) a separao entre direito e moral (crime no um mal em si e pena no um bem em si) e b) a possibilidade de a pena atingir sua finalidade (simetria entre meios e fins penais). Fim da pena no s como preveno aos injustos delitos, mas tambm como preveno vingana arbitrria e desmedida (anarquia punitiva) que a vtima ou aqueles a ela solidrios operariam contra o criminoso. Preveno dos delitos e dos castigos (penas arbitrrias).

PENA E GARANTIAS SALO DE CARVALHO

MARINA LOPES

RESUMO - CAPTULO V
OS SISTEMAS DE EXECUO E O GARANTISMO PENAL
5.1. Valores e princpios penalgico-constitucionais 5.1.1. O condenado e o status aptrida Beccaria parte do entendimento de que o criminoso deve ser excludo da sociedade (exlio local) e, ainda, ter seus bens confiscados se a lei que pronuncia o banimento considerar rompidos todos os laos que ligavam o sujeito sociedade. Assim, crime a ruptura do tratado social, e o criminoso um cidado morto, ou seja, que deixou de ser membro do Estado. Aos condenados do sistema punitivo, a obstruo dos canais de acesso jurisdio decorrente da substantiva administrativizao da execuo da pena, aliada suspenso do direito ao voto, caracterizar uma situao similar dos aptridas, revelando aquela cruel realidade anunciada por Beccaria e Rousseau, na qual o condenado pela violao do pacto encontra-se em situao de morte civil. (pg. 152). 5.1.2. As instituies totais e a Constituio de 1988 Considera-se a Priso/Crcere, instituio totalitria (regime de controle total, sociedade sui generis). Verifica-se na penitenciria a incapacidade de garantia de direitos. As reivindicaes do preso e da massa so, muitas vezes, desprezadas pelas autoridades administrativas e judicirias sob a alegao de necessidade de manuteno da ordem (disciplina e segurana). Sobreposio da ordem aos direitos. Nesse contexto, depois de prolatada a sentena penal condenatria, o apenado ingressa em ambiente desprovido de garantias. Deciso judicial condenatria como declarao de no-cidadania, como formalizao da condio de aptrida do delinquente. Antes da reforma da parte geral do Cdigo Penal e da elaborao da LEP (1984), a execuo da deciso condenatria cabia ao rgo administrativo e era aparente a necessidade de sua jurisdicionalizao, pois, enquanto o processo judicial era garantista, o administrativo tinha um qu de inquisitorial. A referida reforma do CP reconheceu direitos fundamentais pessoa condenada, mas foi somente com a CRFB/88 que a execuo penal adquiriu feio constitucional, pois a Constituio introduziu expressamente direitos ao preso, rompendo com a lgica de que o delinquente condenado era mero objeto nas mos da Administrao pblica. Salo refuta a ideia de que o problema da execuo penal apenas administrativo chamando de cnicos os juristas que criticam exclusivamente ao Estado Administrao. 5.1.3. Valores constitucionais informadores

PENA E GARANTIAS SALO DE CARVALHO

MARINA LOPES

Direitos humanos (limite e objeto do direito penal) vistos sob duas perspectivas: a) negativa (relativa ao limite) imposio de limitaes interveno estatal, (o que deve ou no ser tolerado normativamente na restrio das liberdades individuais daquele que violou o preceito legal e b) Positiva (relativa ao objeto) estabelecimento do rol das condutas relativas interveno estatal. Definio dos bens jurdicos a serem tutelados viabilizando uma poltica de interveno mnima. Valores importantes ao modelo jurdico garantista: dignidade da pessoa humana, pluralismo e tolerncia. O respeito e a promoo da dignidade humana representariam a funo primeva da existncia do Estado, sendo que sua leso (desprezo do homem como valor) legitimaria, inclusive, a resistncia (pg.157). 5.1.4. Princpios constitucionais informadores O princpio principal do modelo jurdico de garantias o da secularizao. Zaffaroni entende que este princpio se caracteriza pela adoo de formas republicanas de governo. Secularizao: rompimento dos vnculos entre moral e direito. Ferrajoli enuncia trs consequncias adoo do princpio da Secularizao: 1) violao concreta de bens jurdicos alheios como nica justificao das leis penais; 2) o juzo no pode versar sobre aspectos substanciais da personalidade do ru, somente sobre os fatos penalmente proibidos que lhe so imputados e que podem ser provados pela acusao ou refutados pela defesa e 3) a sano penal no pode ter contedos nem fins morais. 5.1.5. Princpios penalgico-constitucionais Apesar do carter abstrato das normas e princpios constitucionais, que acaba dificultando sua concretizao, a atitude do operador jurdico deve ser comissiva, de interpretao e filtragem dos institutos jurdico-penais a partir do texto constitucional, em verdadeiro uso alternativo do direito. 5.1.6. A Constituio penal e a restrio de direitos fundamentais do preso Cenrio jurdico nacional desde 1988: coexistncia de normas garantidoras com outras autoritrias. Constituio Penal dirigente nossa Constituio recepcionou anseios punitivos, colocando em xeque seus prprios princpios liberais. Salo assevera que o fato de a condenao criminal transitada em julgado implicar a perda dos direitos polticos do condenado, ainda que temporariamente, demonstra que nossa CRFB visa excluso do apenado da vida pblica, destituindo formalmente sua cidadania e consolidando aquele estigma de aptrida. Necessidade de reviso constitucional a fim de assegurar o exerccio do voto ao preso. 5.2. Sistemas de execuo penal

PENA E GARANTIAS SALO DE CARVALHO 5.2.1. Sistemas de execuo penal: escoro histrico

MARINA LOPES

A funo administrativa distingue-se da jurisdicional porque, na primeira, o administrador age espontaneamente enquanto que, na segunda, o juiz deve ser provocado. A verdadeira natureza da execuo penal de ato de administrao, (...) nela o Estado age com um poder soberano para a realizao dos seus interesses. Se, ao contrrio, a execuo penal fosse ato jurisdicional, o rgo executivo estaria vinculado aos interesses de outros. Cessada a atividade do Estado-jurisdio com a sentena final, comea a do Estado-administrao com a execuo penal. (pg. 163) Contudo, o entendimento puramente administrativista no prosperou em vista da interveno judicial necessria nos incidentes da execuo (todas as decises complementares execuo da sentena, segundo a vontade da lei, com o poder de mudar a sentena e mesmo contribuir para que a pena termine em virtude de fatos supervenientes de alcance jurdico). o o Administrao regular a massa carcerria Judicirio ceder ou restringir benesses legais.

A concepo administrativista peca ao considerar os incidentes de execuo, que so direitos pblicos subjetivos dos apenados frente Administrao, como meros benefcios concedidos pelo Estado. 5.2.2. O sistema de execuo institudo pela LEP Crise da Execuo da Pena: tradicionalmente, o direito penitencirio era autnomo e, portanto, distinto do penal e do processual penal. Nesse prisma, tal direito era exercido por rgos do Servio Penitencirio (estatais administrativos do Executivo, no subordinados ao MP e ao juzo de Execuo). A disfuno da atividade pelo arbtrio e pela leso constante dos direitos dos presos gerou a crise da execuo da pena. A ao executiva regida pelos princpios da disciplina e da ordem, e sob estes signos viu-se historicamente a justificativa da administrao penitenciria para restrio/violao de direitos do condenado que no foram limitados pela sentena penal. Com o intuito de diminuir tais violaes, restringir a atividade da administrao e proporcionar ao apenado garantia mnima de seus direitos, a Lei no 7.210/84 normatizou a jurisdicionalizao da execuo da pena. (pg.166). Princpio bsico dos modelos jurdicos garantistas a legalidade instrumentalizada pelo direito de petio do apenado. No Brasil, somente com o estatuto executivo de 1984 institucionalizou-se, via processo legislativo, o modelo jurisdicional de execuo. 5.2.3. Os princpios relativos aos sistemas processuais e o diagnstico do processo de execuo penal brasileiro. impossvel existir um sistema jurdico hibrido ou misto, seja ele processual, penal ou penalgico. O modelo jurdico ou garantista ou anti-

PENA E GARANTIAS SALO DE CARVALHO

MARINA LOPES

garantista, o sistema processual ou acusatrio (como o nosso nos dias atuais) ou inquisitrio e o sistema executivo ou jurisdicional ou administrativo. Sistema processual acusatrio: princpio dispositivo, possibilidade de dispor relativa iniciativa de instaurao de processo (a iniciativa probatria se encontra exclusivamente nas mos das partes) e consequente limitao da atividade jurisdicional (juiz como espectador). V-se que a jurisdicionalizao (formal) da execuo penal representou avano em matria de garantias frente ao modelo pretrito administrativizado, contudo, a jurisdicionalizao s basta se for modelada desde um mecanismo processual acusatrio, pois apenas o processo de execuo penal acusatrio otimiza a ampla defesa e o contraditrio. Pontos que distanciam nosso sistema do acusatrio puro: a iniciativa independe de qualquer provocao da parte interessada (Ministrio Pblico), partindo do juiz; a mutabilidade das decises que no vinculam definitivamente as partes (o ttulo executivo pode ser alterado de acordo com o grau de ressocializao do apenado, por exemplo). Imprescindvel, pois, se se quer realmente democracia processual, reavaliar a posio do juiz, tornando-o garante dos direitos individuais em uma forma processual penal acusatria, regida pelos princpios do devido processo penal (...). (pg. 175). 5.3. Direitos versus Disciplina(s): o controle do indivduo e da massa carcerria Inquisitoriedade: no conflito entre direitos do apenado e pressupostos da segurana e da disciplina, estes sempre prevalecem. a negativa jurdica ao status de sujeito de direitos do condenado mediante leso sistemtica, legitimada pelos pressupostos j mencionados, aos seus direitos fundamentais (individuais e sociais). 5.3.1. Fundamentos ideolgicos da LEP e suas conseqncias normativas A reforma brasileira de 1984, seguindo os rumos do movimento Nova Defesa Social (reao aos sistemas penalgicos de retribuio jurdica), encontrou na pedagogia ressocializadora (poltica de ressocializao que visa preveno da reincidncia) e na concepo meritocrtica os ideais para edificao legislativa. Preveno do crime + tratamento do delinquente. 5.3.2. A retrica disciplinar Conceito de disciplina: conjunto de poderes atribudos aos oficiais do processo executivo para sujeitar o condenado s normas do ordenamento e s ordens pessoais. Foucault: sustenta que as disciplinas foram criadas nos sculos XVII e XVIII como frmulas gerais de dominao quando se percebeu que era mais barato e eficaz vigiar do que punir. Disciplinas como forma de humanizar a pena e com funo de adestrar. Criam-se regras universais da boa condio carcerria, representadas pelos princpios da correo (a recuperao dos condenados o objetivo da

PENA E GARANTIAS SALO DE CARVALHO

MARINA LOPES

pena); da classificao (os detentos devem ser classificados e isolados conforme a gravidade de seu ato); da modulao das penas (a pena pode ser modificada de acordo com os resultados obtidos); do trabalho como obrigao e direito (a laborterapia fundamental no processo de transformao e socializao); da educao penitenciria (precauo e atividade conjunta ao trabalho); do controle tcnico dos detentos (a instituio deve ser dirigida por pessoal tcnico-especializado, que possua condies morais para formar indivduos); e das instituies anexas (redes de instituies conjuntas, como o manicmio). Cada princpio, adequadamente colocado, permite a conformao de tecnologia voltada modificao dos seres. A priso esteve, pois, desde sua origem, ligada a um projeto de transformao dos indivduos. (pg. 181) Os mtodos disciplinares so inquisitoriais.e, portanto, se opem ao regime de legalidade do Estado de Direito garantista. 5.3.3. O controle da identidade do preso: laudos e percias criminolgicas: discurso oficial A LEP prev a individualizao administrativa da pena quando regulamenta a avaliao criminolgica objetivando estabelecer parmetros ao tratamento penal (critrios: antecedentes e personalidade do agente). Centro de Observao Criminolgica (COC): local autnomo da instituio carcerria que realiza exames periciais e pesquisas criminolgicas que retrataro o perfil do preso, fornecendo instrumentos de auxlio nas decises judiciais dos incidentes da execuo. Comisso Tcnica de Classificao (CTC): atua no local da execuo observando o cotidiano do condenado. Parecer voltado ao aproveitamento da teraputica penal pelo apenado. 5.3.4. O controle da identidade do preso: laudos e percias criminolgicas: funes reais O mais perverso modelo de controle social aquele que funde o discurso do direito com o discurso da psiquiatria, ou seja, que regride aos modelos positivistas de coalizo conceitual do jurdico com a criminologia naturalista. 5.3.5. O controle da massa carcerria: regime meritocrtico A estrutura meritocrtica determina critrios de verificao da conduta do preso conforme o maior ou menor grau de adaptao s regras disciplinares que regulam a permanncia no estabelecimento penal. Segundo o art. 44 da LEP, a disciplina consiste na colaborao com a ordem, na obedincia s determinaes das autoridades e seus agentes e no desempenho do trabalho. O procedimento de instruo e julgamento das sanes disciplinares presidido pela administrao penitenciria e, por ser essencialmente um procedimento administrativo, orientado pela inquisitorialidade.

PENA E GARANTIAS SALO DE CARVALHO 5.4. Garantismo e execuo penal: proposies

MARINA LOPES

A teoria geral do garantismo, moldada desde uma perspectiva realista e marginal (latino-americana), capaz de produzir um discurso harmnico com as novas relaes sociais das sociedades ps-industriais, gerando uma srie de modificaes no sistema penalgico. 5.4.1. A volatilidade da pena A alterao da quantidade (tempo) e da qualidade (forma) da execuo da pena foi fruto da solidificao do sistema progressivo. necessrio, para a correta adaptao do apenado pena (individualizao administrativa), seu constante submetimento s avaliaes de ordem psquica e disciplinar. O norte da execuo, portanto, seria delimitado pela adequao s regras meritocrticas e ao programa ressocializador, os quais balizaro a quantidade e a qualidade da pena. Exposio de motivos da LEP: (...) a pena finalmente cumprida no , necessariamente, a pena da sentena (...) as hipteses de converso, quer para agravar, quer para atenuar, resultam, necessariamente, do comportamento do condenado, embora sejam tambm considerados os antecedentes e a personalidade, mas de modo a complementar a investigao dos requisitos. Apesar de o sistema progressivo se apresentar ao pblico como mecanismo humanitrio, legitima um modelo absolutamente antigarantista que torna incertos o tempo e a forma de resposta ao desvio. Assim, se o aumento da pena em sede de execuo contraria um modelo de garantias, sua reduo, estruturada no princpio do arrependimento, igualmente ofensiva aos direitos fundamentais. Lembra Hoenisch que as percias criminais determinam a mobilidade (ou no) da pessoa presa, desde uma lgica (senso comum) de culpa e arrependimento cristo: se o autor ou autora do delito se mostra arrependido, ento este um critrio slido para o recebimento do benefcio. Nesse sentido, Salo no prope o fim do regime progressivo, mas a abolio do modelo meritocrtico que admite uma porosidade antigarantista da coisa julgada penal. Refere que os incidentes apenas poderiam alterar o ttulo executivo in melius e que, admitindo-se tal volatilidade mitigada, pois apenas para melhor, os requisitos para alterao da pena em execuo devem ser absolutamente objetivos, fundamentalmente no que tange, no nosso sistema, ao cumprimento de determinado tempo da pena. Ressalta que, em nenhuma hiptese, a falta disciplinar poderia ultrapassar a esfera administrativa para produzir efeitos no campo judicial e que, as sanes disciplinares, em um procedimento no qual seja garantida a ampla defesa, somente podem limitar direitos domsticos do apenado, sob pena de produzir, como ocorre na atualidade, penalizaes mltiplas (nas esferas administrativa e judicial), em clara ofensa mxima ne bis in idem.

PENA E GARANTIAS SALO DE CARVALHO

MARINA LOPES

5.4.2. As relaes entre os discursos disciplinar e jurdico: processo penal e procedimentos executivos Os procedimentos administrativos disciplinares (PADs) no so harmnicos com a estrutura acusatria do rito garantista, a comear pelo fato de que sequer h regulamentao prvia das regras do jogo procedimental, ficando os Estados com a competncia de suprir as lacunas normativas da LEP. Desta forma, tem-se como imprescindvel a jurisdicionalizao dos procedimentos relativos s faltas (no mnimo as graves), pois os efeitos produzidos nesta seara (jurisdicional) acabam por exigir tal atribuio ao magistrado da execuo. Ademais, o debate sobre a conduta faltosa dar-se-ia no palco processual, em audincia, com necessria presena do Ministrio Pblico e da Defesa tcnica. 5.4.3. A funo dos tcnicos (criminlogos) Segundo a LEP, as Comisses e Centros de Observao tm por funo realizar anamneses e prognsticos visando reinsero social do apenado. A atividade do tcnico no apenas o de confeco de laudos, mas o de propor (no impor) ao condenado um programa de gradual tratamento penal, objetivando a reduo dos danos causados pelo crcere (prisionalizao). Os tcnicos que atuam na execuo no esto isentos do segredo profissional inerente aos seus cargos, isto , no esto autorizados a divulgar dados relativos intimidade da pessoa. Salo coloca que um problema o fato de o tratamento ser imposto aos apenados, ser um dever ao invs de um direito, porquanto tal situao fere a liberdade de conscincia do preso. 5.4.4. O controle do tempo das decises judiciais: resoluo ficta A morosidade da magistratura em responder aos incidentes executivos tamanha que chegou a ser nominada como uma das causas de inmeros motins e rebelies. Parece salutar, no apenas que a legislao seja aperfeioada no sentido do estabelecimento de prazos razoveis s decises judiciais em sede executiva, como tambm que, apreendendo os valores nsitos ao Pacto de So Jos, sejam criadas tcnicas judiciais idneas a uma clere deciso sobre os incidentes de execuo penal. Resoluo ficta: sistema adotado pelo Paraguai segundo o qual, em caso de omisso dos poderes jurisdicionais, so concedidos automaticamente os direitos pleiteados (o descumprimento dos prazos pelo Estado leva concesso dos direitos pleiteados pela parte). 5.4.5. Da necessidade de recodificao O Dir. Penal, abandonando o ideal iluminista de leis simples e claras pela realidade de leis complexas e confusas ingressou na era irracional da descodificao e das legislaes especiais.

PENA E GARANTIAS SALO DE CARVALHO

MARINA LOPES

A desregulamentao das normas e a desjudicializao do processo no sistema de execuo penal fez a estrutura do controle social formal retomar um modelo penal irracionalista. O discurso que culminou com a descodificao defendia a necessidade de lei especfica (e abrangente) para regulamentar a execuo penal em vista da autonomia cientfica da disciplina. O legislador, ao tentar otimizar a legalidade da execuo penal, atravs de um estatuto nico, acabou, acidentalmente, submetendo os direitos do condenado a uma estrutura administrativa-disciplinar e clnico-criminolgica, na qual os direitos ficam invariavelmente subordinados aos laudos tcnicos e aos procedimentos disciplinares. 5.4.6. A cominao penal em abstrato Ferrajoli prope a reduo do teto cominado pena privativa de liberdade: sustenta ser perverso o efeito penalgico que mantm reclusa uma pessoa por muitos anos. Passado longo perodo, nem a pessoa, muito menos a sociedade que em determinado momento reivindicou a pena, so mais as mesmas. Injusto, pois, que o homem, totalmente modificado pelo enclausuramento, continue sofrendo pena em realidade totalmente diversa daquela que necessitou a manifestao repressiva do Estado. A minimizao das penas em sede legislativa representaria reduo de danos e custos sociais. (pg. 208). Junto de sua proposta de alterao do mximo da pena, defende a indeterminao de seu mnimo, cabendo ao legislador delimitar apenas o mximo, ficando ao critrio do juiz a fixao motivada da sano (no ficando este vinculado a um mnimo legal). 5.4.7. A responsabilizao dos agentes pblicos pela violao dos direitos fundamentais dos apenados Zaffaroni sugere a responsabilizao funcional e pessoal (inclusive penal), dos juzes por negligncia na vigilncia dos estabelecimentos prisionais. O juiz que tolera passivamente a violao dos direitos fundamentais, incorre en un injusto anlogo al de quien tolera la prolongacin indebida de la privacin de libertad, pues en este ltimo caso se trata de un injusto por extensin de la privacin de libertad, em tanto que en el primero el injusto es por las condiciones de la misma (pg. 211). Garantir significa, primordialmente, atuar na defesa intransigente dos direitos como limite ao poder punitivo, construindo tcnicas de minimizao da arbitrariedade judicial e administrativa.

fim