Valor social do trabalho e da livre iniciativa: um exemplo de concordncia prtica (aplicao das condies mnimas impostas pelo Direito

do Trabalho ao contrato anulado por fora do art. 9 o da CLT)

Marcelo Lima Guerra

Mestre e Doutor em Direito pela PUC-SP Professor da Graduao e do Curso de Mestrado Da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear Juiz do Trabalho Substituto do TRT-7a Regio

SUMRIO: 1. Introduo. 2. Livre iniciativa como valor fundamental da Repblica e a autonomia da vontade e a contratual como direitos fundamentais. 3. A legislao trabalhista como restrio livre iniciativa e autonomia contratual. 4. A anulao de pactos, por fora do art. 9o da CLT: a necessidade de concordncia prtica entre valor social do trabalho e livre iniciativa.

1. Introduo. Com a instituio do Estado Democrtico de Direito, operada no Brasil com o advento da CF/88, comeou a se formar um novo paradigma de pensamento jurdico, fortemente marcado por aquele conjunto de idias que se convencionou chamar constitucionalismo contemporneo. Com esse novo paradigma, abriram-se portas para (antes: tornou-se mesmo imperioso) submeter reviso crtica tanto normas vigentes, como interpretaes consolidadas sobre dispositivos legais e at concepes mais generalizadas sobre largos setores do ordenamento jurdico.

O presente estudo pretende ser um exerccio deste esprito crtico, levantando uma questo que tem sido resolvida de maneira to automtica, irrefletida e mecnica pela praxe juslaboralista, a ponto de nem se perceber a prpria questo em si. A questo a de saber qual deve ser o contedo de um contrato de emprego declarado existente judicialmente (o que se costuma chamar reconhecimento do vnculo empregatcio), em aplicao do art. 9o da CLT. A resposta sugerida toma como premissa a identificao de um choque, em determinadas situaes concretas, entre dois valores fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (CF, art. 1 o ): o valor social do trabalho e o da livre iniciativa e pretende ser, esta mesma resposta, a realizao da concordncia prtica entre ambos valores. 2. Livre iniciativa como valor fundamental da Repblica e a autonomia da vontade e a contratual como direitos fundamentais. Cumpre registrar, inicialmente, que a vontade, enquanto

manifestao essencial do ser humano qui aquilo que mais se aproxima de uma essncia sua no pode deixar de estar associada dignidade da pessoa humana. Com efeito, percebido o carter constitutivo da vontade para a condio de pessoa ou ser humano, aspecto fundamental da dignidade da pessoa humana, qualquer que seja o modelo que se adote para compreender esta noo extremamente vaga, o exerccio autnomo dessa vontade. Nesse sentido, a proteo autonomia da vontade, ou, mais simplesmente, a autonomia da vontade, um dos aspectos fundamentais da prpria proteo dignidade da pessoa humana, valor que , como se sabe, a matriz de todos os direitos fundamentais reconhecidos na Constituio. Esta simples e quase trivial observao, tem srias e profundas implicaes na compreenso do ordenamento jurdico e na exata determinao do contedo das normas que o constituem. Com efeito, luz das idias que compem o marco doutrinrio que se pode reconhecer como o constitucionalismo contemporneo nomeadamente aquela que pode ser considerada como o ncleo duro de tal marco: a teoria dos direitos fundamentais considerar a autonomia da vontade como um valor fundamental da ordem constitucional, significa, basicamente, que tal valor, assim como todos os outros

igualmente fundamentais, s pode sofrer restries quando assim o exigir a proteo de outros valores, na medida do estritamente necessrio a tanto e jamais de modo inteiramente determinvel antes de se verificar as situaes concretas onde essas restries mtuas ocorram eis um dos pontos mais cruciais da compreenso atual do ordenamento jurdico.1 Tomar essa concluso aparentemente irrefutvel como ponto de partida ou como referencial na compreenso do ordenamento infra-constitucional, produz um impacto bastante significativo, sobretudo em se tratando de legislaes especficas fortemente intervencionistas, como a legislao trabalhista. Com efeito, a prpria legitimidade dessas legislaes, ou de este ou aquele aspecto seu, pode ser posto em xeque, na medida em que elas so, reconhecidamente, uma interferncia na autonomia contratual, ela prpria uma manifestao ou aspecto da autonomia da vontade , nos termos em que se compreende, aqui, esta noo. Dessa forma, no se pode excluir, antecipadamente, quer dizer, sem considerar todas as situaes concretas possveis, que a interferncia imposta autonomia da vontade por tais legislaes seja excessiva, ou seja, mesmo quando sendo tais intervenes voltadas proteo de outros valores fundamentais, a medida da interveno pode vir a ultrapassar o que seria tolervel, luz dos valores ponderados, intervir. Isto vale, seja logo advertido, tanto para as legislaes em si conceito de questionvel legitimidade, luz de uma ontologia da norma que considere a sua interpretao como a fase final do processo que cria essa mesma norma como tambm, e principalmente, para interpretaes predominantes e praxes consolidadas relativas a tais legislaes.2

vastssima a literatura, tanto nacional como estrangeira, sobre a teoria dos direitos fundamentais. Cf., no entanto, pela sua extrema relevncia, ALEXY, Robert. A Theory of Constitutional Rights. Trad. Julian Rivers. Oxford : Oxford University Press, 2002 e GUERRA, Marcelo Lima. Direitos Fundamentais e a Proteo do Credor na Execuo Civil, So Paulo : Ed. Revista dos Tribunais, 2003, esp. Captulo 7, onde se faz uma exposio sinttica da teoria de Alexy, bem como indicaes bibliogrficas mais detalhadas. 2 Sobre essa peculiar ontologia da norma, baseada na distino entre norma e texto, cf. GUERRA, Marcelo Lima. Norma: uma entidade semntica. In Filosofia e Constituio Estudos em Homenagem a Raimundo Bezerra Falco. Org. Dimas Macedo. Rio de Janeiro: Letra Legal, 2004; GUERRA, Marcelo Lima. Norma, texto e a metfora da moldura em Kelsen. In Revista dos Tribunais (no prelo);sobre a distino entre norma e texto cf. tambm, GUASTINI, Riccardo. Il Diritto come Linguaggio Lezioni. Torino: G. Giappichelli Editore, 2001, esp. Pp. 13-13.

3. A legislao trabalhista como restrio livre iniciativa e autonomia contratual. No contexto do presente trabalho, impe-se dar o devido reconhecimento a algo que beira o trusmo, embora, por razes mais ideolgicas ou de fossilizao de idias, como diria Alf Ross, tenha sido sistematicamente negligenciado pelo pensamento juslaboralista dominante.3 Trata-se do reconhecimento de que a legislao trabalhista em bloco, quer dizer, considerada em seu conjunto, consiste, de fato, num conjunto articulado de restries livre iniciativa e autonomia da vontade, sobretudo quela contratual. Nessa perspectiva, importa mais a constatao deste simples fato do que apontar a s razes e so vrias que justificam ou legitimam tais restries. Com efeito, o Direito do Trabalho, como um todo, quando visto por uma perspectiva adequadamente abstrata, consiste num conjunto de condies mnimas impostas pela lei aos contratos que tm um certo tipo de trabalho (ou prestao de servio) como objeto. nesse sentido, quase trivial, portanto, que se deve considerar o Direito do Trabalho, como consistindo num conjunto articulado de normas impondo restries liberdade (autonomia) contratual dos sujeitos de direito. J se v, luz desta simples constatao, que o Direito do Trabalho, quando revisto pela tica peculiar do constitucionalismo contemporneo, se encontra no centro de um embate entre valores e direitos fundamentais, a saber, aqueles protegidos e realizados pelo prprio Direito do Trabalho agrupados, por assim dizer, sob a noo aberta de valor social do trabalho e aqueles decorrentes da livre iniciativa e da autonomia da vontade, sobretudo aquela sua manifestao consistente na autonomia contratual.

Puede suceder lo seguiente: as como en el mundo de la naturaleza un organismo viviente puede morir, pero retener su forma, que en el curso del tiempo es llenada com nuevo contenido abolutamente inadecuado de acuerdo com su verdadera maturaleza para la forma encontrada, y cuyo resultado es una imitacin extraa en piedra o en cristal de seres alguna vez vivos, as tambin en mi opinin, sucede en la historia del intelecto humano. Un concepto que h perdido su original contenido viviente puede sobrevivir com la estructura prstinamente dada, que es inadecuada para el modo de pensar de posteriores pocas, y por conseguiente aparece a la mente moderna como una reliquia fosilizada de una mentalidad oscura de tiempos primitivos. (ROSS, Alf. Hacia Una Ciencia Realista del Derecho Critica del Dualismo en el Derecho . Trad. Julio Barboza. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1961, p. 19).

So amplamente conhecidas as razes histricas das restries autonomia contratual e livre iniciativa impostas pelo Direito do Trabalho. O pressuposto que subjaz a toda legislao trabalhista, historicamente apontado como justificativa das restries que ela impe autonomia da vontade, a presuno (confirmada, para uma larga faixa de situaes, pela prpria experincia histrica) de que o hipossuficiente no goze de plena liberdade (precisamente pela sua hipossuficincia) para exercer a prpria autonomia da vontade, manifestao direta da dignidade da pessoa humana, portanto, valor fundamental do Estado Democrtico de Direito. Assim, a sua hipossuficincia, caracterizada pela sua premncia em receber remunerao pelo seu trabalho j que no possui riqueza acumulada suficiente para sobreviver sem trabalhar o levaria a aceitar condies contratuais indignas, sobretudo e especialmente quando, como tomador do trabalho, tem-se algum em situao econmica mais vantajosa. Dessa forma, nessas situaes em que o tomador de trabalho, embora necessitando do trabalho alheio, no o necessita da mesma maneira premente com que o dador de trabalho necessita da respectiva remunerao, gozando assim, o primeiro, de grande poder de barganha sobre o segundo, a ponto de impor condies contratuais indignas ao trabalhador, que se justifica, historicamente e ainda hoje, a interveno estatal na autonomia contratual de ambos para impor condies mnimas de contratao do trabalho, condies estas que compem, no seu conjunto, o Direito do Trabalho.4 De outra parte, cumpre advertir que duas normas desempenham uma funo importantssima nesta interveno estatal, operada pela legislao trabalhista. Tais normas, de um ponto de vista de tcnica (e poltica) legislativa, podem ser consideradas como estruturais, no sentido de permitirem que tal interveno adquira um carter de autntico sub-sistema normativo, no ordenamento jurdico, por conferir uma certa unidade s normas trabalhistas. Tratam-se das normas veiculadas pelo art. 3o e pelo art. 9o da CLT. Como se disse, o Direito do Trabalho, em seu conjunto, de ser considerado como uma interveno articulada do Estado na autonomia privada, impondo condies mnimas para a realizao de contratos que tenham o trabalho como objeto. Pois
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Esta justificao histrica do Direito do Trabalho reconhecida de modo absolutamente pacfico. 5

bem, a funo do art. 3o da CLT , precisamente, a de definir, entre as vrias maneiras em que o gnero trabalho (enquanto mera realizao de alguma atividade por algum sujeito de direito) pode se manifestar, qual a espcie que, em sendo objeto de contratao, tal contratao dever obedecer s condies mnimas impostas pelo Direito do Trabalho. Com efeito, atravs do conceito legal de relao de emprego, posto pelo art. 3o da CLT, o legislador seleciona dentre um universo bastante diversificado de possveis contratos que tenham o trabalho como seu objeto, aqueles que sofrero as restries impostas pelo mesmo legislador, que constituem, no seu conjunto, repita-se, o Direito do Trabalho.5 Sua misso , portanto, servir como ferramenta normativa para se distinguir quais, dentre as inmeras situaes em que o trabalho objeto de contratao, aquelas s quais sero aplicadas as normas trabahistas. Dito de outro modo, com o conceito legal de relao de emprego, posto pelo art. 3o da CLT, que o Estado pretende separar os casos de contratos de trabalho aos quais impor as condies mnimas estabelecidas pelo Direito do Trabalho, daqueles aos quais no necessrio (e nem lcito, em certas situaes, sob a perspectiva adotada no presente trabalho) impor tais condies. Dessa forma, sempre com base no conceito de relao de emprego que se vai distinguir as situaes de contratao de trabalho alheio, que sero submetidas quelas condies mnimas estabelecidas pelas normas trabalhistas e aquelas situaes de contratao de trabalho alheio que no sero submetidas a esta disciplina legal especfica. Da se considerar a respectiva norma veiculada no art. 3 o como estrutural, pois ela confere uma grande organicidade ao conjunto das normas trabalhistas, permitindo mesmo sua caracterizao como um sub-sistema prprio e diferenciado dentro do ordenamento jurdico. J o art. 9o da CLT como que complementa a estratgia do legislador, servindo como garantia da aplicao privilegiada das normas trabalhistas, ao determinar que so nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou
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Por isso mesmo que se pode reconhecer que aquela justificao histrica do direito do trabalho, est plasmada, agora mais no nvel do imaginrio, mas sempre ali presente, mesmo que invisvel, no conceito que predominantemente se atribui expresso sob a dependncia do empregador, vale dizer, no conceito de subordinao, enquanto elemento constitutivo da relao de emprego, que prevalece no pensamento juslaboralista predominante. 6

fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao. Ora, uma das principais manifestaes disto aquilo que a doutrina se refere como princpio da primazia da realidade, que de princpio talvez no tenha nada, a menos que se use essa expresso num sentido puramente descritivo de um trao importante de determinado ordenamento jurdico6. Com efeito, se entre duas partes foi celebrado um contrato de natureza diversa daquele de emprego vale dizer, do contrato que tenha por objeto o trabalho com as caractersticas tipificadas no art. 3o da CLT mas o trabalho efetivamente prestado, em funo deste contrato, enquadrar-se no complexo tipo legal traado no mencionado art. 3o, por aplicao direta do art. 9 o da CLT que este contrato nulo de pleno direito.7 Nessa perspectiva, como medida de garantia da aplicao das normas trabalhistas e as condies mnimas por ela impostas, que posta a norma veiculada pelo art. 9o da CLT. Com efeito, verificado que o contrato, tendo como objeto o trabalho ou prestao de servio, enquadra-se ou subsume-se no tipo legal estabelecido no art. 3o da CLT, resta assegurada a assim chamada primazia da realidade: qualquer que seja a natureza explicitamente atribuda pelas partes contratantes a esse contrato, diversa de um autntico contrato de emprego (o vnculo empregatcio, cujos elementos constitutivos se encontram delineados no mencionado art. 3o da CLT), esse contrato dever ser nulo e reconhecido, com todas as conseqncias legais da decorrentes, como contrato de emprego.

Carri enumera nada menos do que onze diferentes significados com que se costuma empregar a expresso princpio jurdico (cf. CARRI, Genaro R. Principios juridicos e positivismo juridico. In Notas sobre Derecho y Lenguage. 4a ed. Buenos Aires : Abeledo-Perrot, 1990, pp. 203-212. Desnecessrio advertir que esta apenas uma das aplicaes do art. 9 o referido, o qual tambm serve para considerar nulas apenas algumas clusulas que integrem um genuno e explcito contrato de emprego. No texto, apenas se procurou advertir que o to falado princpio da primazia da realidade, nada mais do que uma direta aplicao do art. 9o da CLT, sendo desnecessrio e mesmo equivocado, insistir em se referir a ele como um princpio geral do direito, expresso esta que extremamente polissmica, mas tem como um de seus sentidos, aquele de uma entidade de carter prescritivo, porm difente de uma norma de direito positivo. Este, por exemplo, o sentido que a expresso ganha, explicitamente, nas normas que autorizam o juiz, na ausncia de normas (de direito positivo) , valerem-se de, entre outras coisas, princpios gerais do direito (nesse sentido, art. 4o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, reproduzido no art. 126 do CPC. 7

4. A anulao de pactos, por fora do art. 9 o da CLT: a necessidade de concordncia prtica entre valor social do trabalho e livre iniciativa. Problema que deve ser levantado, por necessidade lgica, e, por exigncia de racionalidade, ser resolvido explicitamente, vale dizer, com uma argumentao racional, o seguinte: anulado judicialmente o pacto que tenha por objeto trabalho realizado com as caractersticas do art. 3o da CLT e, consequentemente, reconhecido o vnculo empregatcio o que se traduz, numa perspectiva de maior rigor lgico-jurdico, na declarao judicial de existncia de um contrato de emprego impe-se indagar quais so as clusulas que deve ter por contedo, o referido contrato de emprego, judicialmente declarado, em aplicao do art. 9o da CLT. Aqui, uma das mais importantes oportunidades de submeter o pensamento juslaboralista dominante (prtica judicial e doutrina) a uma reviso crtica, luz do constitucionalismo contemporneo, o qual exige a concordncia prtica de valores constitucionais, quando entrem em choque, em situaes concretas. Desde logo, advirta-se que a soluo desta questo implica, na realidade, determinar at onde pode ir, por atuao jurisdicional, a interveno na livre iniciativa, mais precisamente, naquela sua manifestao que a autonomia contratual, em aplicao s normas (elas prprias intervencionistas) do Direito do Trabalho. que, como se constata facilmente, no tipo de situao com relao qual a questo colocada, se manifesta um evidente choque entre o valor social do trabalho e o da livre iniciativa, mais precisamente, naquela sua manifestao que a autonomia contratual.8 A tese aqui defendida simples e consiste na tentativa de realizar a concordncia prtica entre os valores em conflito, recorrendo-se a uma das sub-mximas
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Vale advertir que a Corte Constitucional alem, recentemente, decidiu caso em que reconheceu a existncia de conflito entre os valores constitucionais de proteo ao trabalhador, concretizados pela legislao trabalhista, e aquele valor, igualmente constitucional, da livre iniciativa (no caso, mais precisamente configurado como do livre exerccio profissional), que se considerou como estando na base de (vale dizer, sendo concretizado por) uma legislao especfica, que dispensava a aplicao das leis trabalhistas a empresas com menos de cinco trabalhadores. Aquela Corte considerou constitucional esta legislao que restringia a aplicao da legislao trabalhista, o que significa Ter atribudo, na situao sob apreciao, maior peso concreto livre iniciativa. O caso foi narrado e analisado brevemente em ALEXY, Robert. Postscript. In Theory of Constitutional Rights, cit., p. 415. 8

que integra a complexa mxima da proporcionalidade9, mais precisamente aquela denominada mxima da exigibilidade ou proibio de excesso, segundo a qual a interferncia em um valor fundamental deve limitar-se ao estritamente necessrio para a defesa de outro valor fundamental: anulado o pacto originalmente celebrado e declarado judicialmente a existncia de contrato de emprego (o reconhecimento do vnculo empregatcio), as condies a serem tidas, tambm judicialmente, como contedo desse contrato de emprego devem ser aquelas condies mnimas estabelecidas pelo Direito do Trabalho. Do contrrio, o juiz estaria invadindo alm do razovel a livre iniciativa (autonomia da vontade), mesmo que em defesa do valor social do trabalho, pois tendo anulado o contrato diverso do de emprego, anulou ipso facto as clusulas pactuadas e o que pode pr, em seu lugar, como contedo do contrato de emprego judicialmente reconhecido, apenas pode consistir nas condies mnimas impostas pelas leis trabalhistas. Atuar alm deste limite mnimo imposto pela lei para esse tipo de negcio jurdico (contrato de emprego), invadir desproporcionalmente a autonomia da vontade, alm do autorizado pela lei, com a imposio, pelo juiz, de sua vontade, sobre a vontade das partes. Esta tese traz inmeras implicaes e frontalmente contrria praxe trabalhista, quilo que se denomina, aqui, pensamento juslaboralista dominante. Essa praxe tende a aproveitar clusulas do contrato anulado, transpondo-as como contedo do novo contrato de emprego, judicialmente reconhecido, impondo ao tomador de servio condies que vo muito alm daquelas mnimas estabelecidas na lei. Isso sobremaneira evidente e

tambm vastssima a literatura sobre o princpio da proporcionalidade. Alm das obras citadas supra, nota (1), cf., ainda, ALEXY, Robert. On the Structure of Legal Principles. Ratio Juris, vol. 13, n. 3, 2000. Tornou-se controvertida, na literatura constitucional brasileira mais recente, se o famoso princpio da proporcionalidade e seus igualmente famosos sub-princpios princpio da adequao, da exigibilidade e da proporcionalidade em sentido estrito deveriam ser qualificados como regras ou princpios, no caso de se adotar a distino entre regras e princpios nos moldes em que construda por Robert Alexy (sobre essa controvrsia v. AFONSO DA SILVA, Virglio. O proporcional e o razovel. In Revista dos Tribunais, n. 798, pp. 23-50; GUERRA, Marcelo Lima. Direitos Fundamentais e a Proteo do Credor na Execuo Civil, cit., p. 91, sustentando a melhor caracterizao da mxima da proporcionalidade como regra, luz dos conceitos de princpio e regra formulados por Alexy ; v. tb., em sentido crtico a este posicionamento, GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princpio da proporcionalidade e devido processo legal. In Interpretao Constitucional. Org. Virglio Afonso da Silva, que parece no ter compreendido bem o referido posicionamento, pois dirige crtica a entendimento que no foi sustentado por nenhum daqueles que ele critica. Como quer que seja, adota-se no texto a expresso mxima, como uma expresso neutra, menos para agradar a gregos e troianos e mais para no desviar o foco da discusso sobre o que realmente importa: o uso da proporcionalidade na concordncia prtica dos valores em conflito. 9

grave no que diz com a clusula relativa remunerao do empregado, a ser determinada judicialmente, em conseqncia ao reconhecimento do vnculo. Ora, se de acordo com o contrato anulado, o prestador de servio receberia, pelo servio prestado um determinado valor, esse mesmo valor no pode, pura e simplesmente, ser tomado como a remunerao, clusula especfica e peculiar a um contrato de emprego, com uma srie de conseqncias da decorrentes. Assim, nos casos de aplicao do art. 9o, em nome do princpio da primazia da realidade, o que deve ser considerado como remunerao devida ao empregado aquilo que a lei estabelecer como o mnimo para a situao concreta ou o salrio mnimo, para os casos desprovidos de regulamentao especfica, ou o piso salarial de categoria, para aquelas situaes regidas por normas especficas (legais, convencionais ou estatutrias). Admita-se, por exemplo, que determinado servio tenha sido contratado, como prestao autnoma de servio, tendo sido pactuado, como contraprestao pecuniria, a quantia de R$1.000,00 por ms em que o servio fosse prestado. Admita-se, ainda, que o servio fosse tal, que se prestado mediante celebrao de autntico contrato de emprego (numa reconhecida e pactuada relao de emprego), o mnimo que se poderia pagar por tal servio seria um determinado piso salarial de categoria de R$450,00. Ora, reconhecido pelo Poder Judicirio que o servio preenche as caractersticas do art. 3o da CLT, impe-se o reconhecimento do vnculo empregatcio, com a consequente aplicao das normas trabalhistas. Contudo, tendo sido anulado o pacto que estabelecia como contra-prestao pecuniria ao servio prestado a quantia de R$1.000,00 no lcito considerar essa quantia como salrio. No houve pacto quanto a salrio, nem muito menos sobre as demais parcelas calculveis com base no salrio, pois no houve pacto quanto realizao de contrato de emprego. Sendo assim, a defesa da autonomia privada s permite que o juiz, reconhecendo o vnculo empregatcio, adote, como contedo do contrato de emprego judicialmente reconhecido, insista-se, mas no efetivamente pactuado as condies mnimas impostas para a efetiva contratao de emprego. Por isso que, no que diz com a remunerao, enquanto uma das clusulas que constitui o contedo de um contrato de emprego efetivamente celebrado, o mximo que o juiz pode reconhecer como

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sendo devido, a ttulo de salrio, o salrio mnimo ou o piso da categoria, cabendo-lhe, ainda, impor as outras clusulas que constituem as condies mnimas impostas pelo Direito do Trabalho (frias, 13o salrio, FGTS etc), mas sempre tomando como referncia e limite de sua interveno na autonomia da vontade, o mnimo legal (salrio mnimo ou piso salarial de categoria). razovel conjecturar que tal orientao da praxe trabalhista tenha se formado, poca, talvez, com alguma justificao, sob a orientao ideolgica fortemente protecionista, inclusive com a presuno da m-f do tomador de servio com caractersticas de emprego, em celebrar contrato de natureza diversa10. Da um carter nitidamente, embora no revelado, punitivo na formao da praxe ainda hoje dominante. Como quer que seja, no s a sociedade brasileira sofreu profundas transformaes, desde a poca em que as primeiras leis trabalhistas foram implantadas, como tambm, e principalmente, mudou o ordenamento jurdico no qual o Direito do Trabalho se insere, como um sub-sistema normativo e ao qual, obviamente, deve se adequar, sobretudo ordem constitucional brasileira, pluralista com ela , que repudia toda forma de absolutismo, mesmo em se tratando de direitos fundamentais. Vale advertir, ainda, que embora a tese j exposta seja aqui defendida para qualquer caso do gnero analisado anulao de pacto de natureza diversa do contrato de emprego, por aplicao do art. 9o da CLT ela de ser reconhecida como de aplicao urgente com relao a determinados casos, que podem ser considerados como genunos casos de fronteira. Trata-se das situaes em que a subordinao quase inexistente, dada a manifesta ausncia de tpica hipossuficincia econmica do dador de trabalho, normalmente profissionais altamente qualificados. Tais profissionais, precisamente por prestarem seus servios sob as regras de contratos de natureza diversa do de emprego, nos quais se privilegia a produtividade, obtm pelos servios prestados retribuies bastante expressivas, normalmente em patamares bem superiores queles estabelecidos pela lei como piso salarial da categoria, para os mesmos servios prestados mediante um contrato
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Tal presuno, no incio da vigncia das leis trabalhistas, correspondia, em grande parte, experincia social. Hoje, a permanncia desta orientao ideolgica, diante da significativa mudana da sociedade brasileira, um claro exemplo daquilo que Ross chama de fossilizao de conceitos (v. supra, em rodap, nota (3)). 11

de emprego explicitamente pactuado. Esses mesmos profissionais, como notrio, por uma ou outra desavena vo Justia do Trabalho e postulam o reconhecimento de vnculo empregatcio, pleiteando que seja computado como salrio precisamente aquelas elevadas quantias que costumavam faturar, sob o regime do contrato que pretendem ver anulados. Nesses casos, as apontadas distores da praxe trabalhista vale dizer, a excessiva interferncia na livre iniciativa operada pela no observncia das razes aqui expostas se revelam mais evidentes e tornam imperiosa e urgente a aplicao da tese aqui defendida. Para concluir, cumpre chamar a ateno para um corolrio importante desta mesma tese, diretamente ligada a hipteses como esta, apenas descrita. fundamental advertir que no basta identificar a presena, em determinado negcio jurdico que tenha o trabalho (prestao de servio) como objeto, as caractersticas da relao de emprego, para que, em aplicao do art. 9o da CLT, se venha a anular o mesmo negcio jurdico, reconhecendo o vnculo empregatcio (o que o mesmo que dizer, insista-se, declarando a existncia de um contrato de emprego, cujo contedo h de ter, como clusulas, apenas as condies mnimas impostas pela legislao trabalhista, em seu conjunto). Uma soluo justa para o caso, exige que se opere um cotejo entre os seguintes elementos: (1) aquilo que o prestador de servio apto a ser judicialmente enquadrado como empregado portanto, como parte de um contrato de emprego judicialmente reconhecido como existente aufere em funo do contrato de natureza diversa, anulvel por fora da subsuno das reais condies da prestao de servio no art. 3o da CLT e do art. 9o do mesmo diploma legal; (2) aquilo que ele obteria, desde o incio, se o servio fosse prestado mediante um contrato de emprego explicitamente celebrado, em que se respeitasse as condies mnimas impostas pelo Direito do Trabalho.

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 que, segundo a tese aqui defendida, anulado o pacto de natureza diversa do de emprego, por aplicao do art. 9 o da CLT, o mximo que o empregado judicialmente reconhecido como tal tem direito a obter o equivalente ao cumprimento das condies mnimas asseguradas para a situao, pelas leis trabalhistas , nos termos j demonstrados acima. Dessa forma, o resultado deste cotejo pode consistir na concluso de que, mesmo sendo lcito enquadrar o pacto como contrato de emprego, aquilo que o prestador de servio aufere, em razo deste contrato contrato este que, luz da mecnica aplicao do art, 9o da CLT, nulo de pleno direito ultrapassa o que ele auferiria, respeitadas as condies mnimas do Direito do Trabalho para a situao , ou seja, o mximo que lhe lcito ser concedido judicialmente, com a anulao do contrato diverso do de emprego e a consequente declarao do vnculo empregatcio . Ora, nesses casos, sequer a anulao do pacto original entraria em frontal contradio com um dos princpios mais relevantes do conjunto de valores fundamentais agrupados sob a referida noo aberta de valor social do trabalho, a saber, o princpio protetor. Assim, em nome do princpio potetor, valor que tambm se pode considerar como dotado de status de direito fundamental, impe-se a no aplicao do art. 9o da CLT, por ser a soluo mais benfica ao trabalhador. Este exemplo quase paradoxal, em que a soluo mais benfica para o trabalhador a no aplicao do prprio Direito do Trabalho revela um dado de extrema importncia e uma lio da maior relevncia a ser extrada dele, pelos juslaboralistas. Impe-se reconhecer que, para um largo espectro de situaes, o Direito do Trabalho cumpriu a sua misso, digamos, pedaggica ou construtiva de uma mentalidade social, de modo a permitir que o trabalho alheio possa ser objeto de contratao livre, sem que isso implique a imposio de condies indignas ao dador de trabalho pelo respectivo tomador . Quanto a este espectro de situaes, o mais razovel , simplesmente, reconhecer a desnecessidade do prprio Direito do Trabalho, assim como a proteo paterna, aps um certo ponto, torna-se no apenas desnecessria, com relao aos filhos, mas mesmo patolgica, em caso de nela se persistir.

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Eis, a, um exemplo perfeito da potica, mas profundamente sbia lio de Francesco Carnelutti: Ento, preciso ter visto tambm e sobretudo esta face, no tanto para saber o que o direito rende e custa como para saber o que no pode render e o que no pode deixar de custar. preciso que por isto passem os cientistas do direito para destruir aquela estulta idolatria, que tambm a mim foi inspirada, nos bancos da escola, segundo a qual me parecia que o direito havia de ser o fim, e no um meio, ou, pelo menos, um meio infalvel. Cada vez mais direito, poder-se-ia dizer que foi e ainda a divisa no tanto dos prticos quanto dos cientistas; mas isto um rro trgico. Cada vez menos direito que, ao contrrio, deviam dizer, se tivessem penetrado o fundo das coisas. O que no significaria nada pr no lugar do direito, e assim, substituir ordem a anarquia; mas sim criar condies para ser possvel confiar cada vez menos fora e cada vez mais bondade a misso da paz.11

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CARNELUTTI, Francesco. Metodologia do Direito. Luis da Cmara Pinto Coelho [trad.], Lisboa: Esc. Tipogrfica das Oficinas de S. Jos, 1940, pp. 46-47 14

RESUMO: A adoo do Estado Democrtico de Direito e o desenvolvimento do constitucionalismo contemporneo com a teoria dos direitos fundamentais ocupando o seu epicentro instaurou-se um novo paradigma de pensamento jurdico. Entre outras manifestaes deste novo paradigma, acentuaram-se as revises de velhas questes, bem como de inteiros setores do ordenamento jurdico. O presente trabalho pretende ser um exerccio deste paradigma crtico. Reconhecendo a livre iniciativa como um dos valores fundamentais da Repblica, emblematicamente positivado no mesmo dispositivo constitucional onde tambm se refere ao valor social do trabalho, possvel identificar inmeras situaes concretas em que esses dois valores entram em rota de coliso, a exigir a respectiva concordncia prtica. Um desses casos, investigado no presente estudo, diz respeito situao em que o juiz, verificando que um pacto de natureza diversa do contrato de emprego preenche as caractersticas do art 3o , anula o referido pacto e declara a existncia do vnculo empregatcio. A tese aqui defendida que, nestas situaes, a concordncia prtica entre os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa exige que o juiz, como contedo do contrato de emprego judicialmente reconhecido, limite-se a impor as condies mnimas impostas pela legislao trabalhista aplicvel espcie. PALAVRAS-CHAVE: Valor social do trabalho e livre iniciativa. Conflito. Concordncia prtica. Imposio judicial das condies mnimas asseguradas pela legislao trabalhista.

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