Livro - Ebook - Direito, Tecnologia e Cultura - Ronaldo Lemos

DIREITO, TECNOLOGIA E CULTURA
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RONALDO LEMOS
DIREITO, TECNOLOGIA E CULTURA
SUMRIO
Introduo 7 Modelo de anlise 15 1 O Digital Millenium Copyright Act: a responsabilidade dos provedores e o contedo na rede 31 Mapeamento do problema 31 Responsabilidade dos provedores de servios na internet: comparao entre o DCMA e as propostas do direito brasileiro 33 As normas propostas no Brasil 36 A responsabilidade dos provedores de acordo com o DCMA 49 Sntese conclusiva 63 2 Desafios e transformaes da propriedade intelectual 65 Copyright: o caso Microsoft e os velhos modelos na nova realidade 67 Copyleft: software livre e a possibilidade de transformao construtiva da propriedade intelectual 71 Comentrios finais 77 3 Alm do software livre: a revoluo das formas colaborativas 79 Aspectos jurdicos dos modelos colaborativos: o Creative Commons 82 Tipos de licenas do Creative Commons e modo de utilizao 85 Efeitos prticos 89 Em sntese 91
4 A regulamentao da internet no Brasil 93 A idia de regulamentao da internet no Brasil e as possibilidades de inovao 94 A regulamentao da internet ao largo dos canais democrticos 101 Controle do contedo por meio do intermedirio em decorrncia da inexistncia de lei 134 5 Modelos globais de propriedade intelectual que no devemos seguir 137 A proteo aos bancos de dados na Europa 138 A proteo dos bancos de dados no mbito da propriedade intelectual global 139 O contorno da proteo jurdica brasileira aos bancos de dados: repdio ao direito sui generis 143 Contratos por clique como forma de expandir direitos da propriedade intelectual 151 Outras peculiaridades dos contratos por clique vis--vis a expanso da propriedade intelectual 154 Em sntese 158 Modificaes no direito penal brasileiro 160
6 Um modelo alternativo de remunerao para a propriedade intelectual 167

Incentivos sem monoplios: levando a srio o carter pblico da informao e da cultura 172 Um sistema alternativo de remunerao propriedade intelectual feito pela sociedade civil 182 Um sistema alternativo de remunerao propriedade intelectual e o Brasil 184 Concluso 189 Referncias bibliogrficas 195
INTRODUO
Esta obra tem como objetivo investigar os desafios propostos ao direito em

decorrncia do advento da internet e da tecnologia digital. A relao entre direito e realidade sempre foi um tema central no pensamento jurdico. Com o desenvolvimento tecnolgico, essa relao torna-se ainda mais importante, na medida em que a rpida mudana que presenciamos no plano dos fatos traz consigo o germe da transformao no plano do direito. Essa transformao se d de duas formas: de modo indireto, quando as instituies jurdicas permanecem imutveis ainda que os fatos subjacentes a elas se alterem profundamente; ou de modo direto, quando o direito se modifica efetivamente perante a mudana na realidade, em um esforo de promover novas solues para os novos problemas. A questo faz-se ainda mais complexa, pois surge posta no mbito da situao apontada pela sociologia do direito como exausto paradigmtica.1 Trata-se do esvaziamento das categorias forjadas pela doutrina jurdica do sculo XIX, de racionalidade primordialmente lgico-formal, levando ao esgotamento de modelos analticos exclusivamente jurdicos na soluo de problemas normativos. Assim, a ordem jurdica torna-se um conjunto normativo ideal, contraposto a uma desordem real, derivada da incompatibilidade entre tipos de racionalidade distintos que se formam com certa autonomia no mbito de diferentes instituies sociais. A dogmtica jurdica, ao tentar conciliar essas incompatibilidades, esses conflitos de interesse e embates entre diferentes perspectivas de mundo, acaba valendo-se, para tanto, de uma racionalida-
Faria, 2000.
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T E C N O LO G I A E C U LT U R A
de lgico-formal. Por isso, torna-se arremedo de um monlogo sem ouvintes, ou acaba por produzir resultados normativos completamente contrrios ao seu substrato axiolgico. O direito da propriedade intelectual um bom exemplo dessa relao entre a manuteno da dogmtica jurdica e a transformao da realidade. Apesar do desenvolvimento tecnolgico que fez surgir, por exemplo, a tecnologia digital e a internet, as principais instituies do direito de propriedade intelectual, forjadas no sculo XIX com base em uma realidade social completamente distinta da que hoje presenciamos, permanecem praticamente inalteradas. Um dos principais desafios do jurista no mundo de hoje pensar qual a repercusso do direito em vista das circunstncias de fato completamente novas que ora se apresentam, ponderando a respeito dos caminhos para sua transformao. Nesse sentido, a fundao de um direito da tecnologia ocorre a partir do reconhecimento de que, quanto tecnologia, o cdigo2 a lei, atribudo a Lawrence Lessig em 1999. Lessig apontou que estruturas normativas compostas unicamente de linguagem de programao alcanavam importncia muito maior que estruturas normativas tradicionais no mbito da internet e da regulao tecnolgica. Desnecessrio dizer que as categorias dogmticas tradicionais sequer vislumbram essa caracterstica normativa contempornea. Esse um exemplo de como o direito se confronta com a necessidade de considerar, inclusive em sua dogmtica, estruturas normativas autnomas, estranhas a qualquer precedente institucional jurdico. Com isso, a crise de paradigmas antes mencionada revela seus traos. Dois caminhos so identificados, dela decorrentes:
so retomados controvrsias e posicionamentos de um passado que se julgava superado; so propostas questes inditas com base em critrios sociolgicos, polticos e econmicos, que, de to interdisciplinares, pem em risco a prpria especificidade do direito.3
O termo cdigo utilizado no sentido de Lawrence Lessig, ou seja, o conjunto da infraestrutura fsica (hardware) e lgica (software) que compe a internet, cujas prprias arquitetura e organizao determinam normativamente o seu funcionamento. Cf. o seguimento desta Introduo, onde se especifica o cdigo ou a arquitetura como uma das fontes reguladoras para a internet. 3 Faria, 2000:47.
INTRODUO
Este livro opta por uma anlise intermediria. Primeiramente, d importncia dogmtica jurdica, sobretudo como forma de evidenciar suas contradies em face da transformao social, esmiuando-as em detalhe do ponto de vista prtico. Em seguida, adota a interdisciplinaridade como forma de ver as transformaes do direito como composio de interesses polticos, econmicos e outros. Depois, ressalta que a ausncia de transformao do direito tambm representa uma composio desses mesmos interesses: ilusrio crer que, se a realidade se transforma e o direito se mantm o mesmo, o direito tambm continua o mesmo.4 Por fim, especialmente em razo do fenmeno da globalizao, o surgimento de um determinado paradigma na composio desses diversos interesses por um ordenamento jurdico estrangeiro acaba afetando outros ordenamentos que assim no o fizeram, por meio, por exemplo, de sua fora persuasiva.5 Por isso a necessidade de se entender o funcionamento normativo dessa nova realidade, a partir de novas perspectivas, para a tomada de posio. Por exemplo, preciso entender como a tecnologia se normatiza por meio do seu cdigo, no sentido antes explicitado, de estrutura normativa fundada na prpria arquitetura tcnica da tecnologia. De nada adianta o jurista debruar-se sobre o problema da privacidade na internet se ele desconhece o significado normativo da criao de um protocolo como o P3P, que permite inserir, na prpria infra-estrutura das comunicaes online, comandos normativos de filtragem que bloqueiam ou permitem a passagem de contedo, sendo autoexecutveis e, muitas vezes, imperceptveis para o usurio. Tambm de nada adianta a regulao brasileira tomar posies, por exemplo, quanto proteo de direitos autorais online se decises anteriores quelas, com impacto mundial, esto sendo tomadas diuturnamente nos Estados Unidos, impossibilitando a efetividade das decises tomadas nos pases perifricos e afunilando as possibilidades normativas futuras.
Cabe, neste momento, at uma referncia teoria tridimensional do direito do prof. Miguel Reale (Reale, 1966, v. 2, p. 115-117). 5 O confronto entre diferentes paradigmas acaba conduzindo a um processo de persuaso, de carter basicamente retrico, motivo pelo qual a justificativa dos critrios e dos motivos das opes cientficas deve, como argumenta Kuhn, ser procurada numa ampla gama de fatores sociais, polticos, econmicos, culturais e at mesmo ideolgicos e no necessria ou obrigatoriamente no crculo estrito das condies tericas e dos mecanismos internos de validao da lgica formal, positivista e racionalista (Faria, 2000:51).
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Por tudo isso, esta obra tem por objetivo mapear os problemas jurdicos advindos do avano tecnolgico e do uso generalizado da internet, para aprofundar criticamente alguns desses problemas, destacando os impactos para as estruturas normativas tradicionais, ressaltando a necessidade de conhecer como o cdigo funciona e demonstrando as alternativas reguladoras e institucionais que um pensamento estratgico brasileiro sobre o assunto deve considerar. No por acaso, so usados os termos mapeamento e aprofundamento crtico. A obra adota tambm um mtodo investigativo, proposto pelo prof. Roberto Mangabeira Unger, de mapeamento e crtica, por sua adequao ao problema jurdico novo. A grande limitao da maioria das abordagens feitas at o momento sobre as questes jurdicas relativas tecnologia e internet seu apego demasiado preservao institucional, o que foi denominado por Unger fetichismo institucional. O mtodo proposto por ele busca uma alternativa aos mtodos de anlise jurdica tradicionais,6 especialmente quanto a
A citao do trecho todo a que se segue (Unger, 1996:130): Give the name mapping to the suitably revised version of the low-level, spiritless analogical activity, the form of legal analysis that leaves the law an untransformed heap. Mapping is the attempt to describe in detail the legally defined institutional microstructure of society in relation to its legally articulated ideals. Call the second moment of this analytic practice criticism: the revised version of what the rationalistic jurists deride as the turning of legal analysis into ideological conflict. Its task is to explore the interplay between the detailed institutional arrangements of society as represented in law, and the professed ideals or programs these arrangements frustrate and make real. Mapping is the exploration of the detailed institutional structure of society, as it is legally defined. It would be nave positivism to suppose that this structure is uncontroversially manifest, and can be portrayed apart from theoretical preconceptions. The crucial point of mapping is to produce a detailed, although fragmentary, legal-institutional analysis replacing one such set of preconceptions by another. The perspective to be adopted is the standpoint of the second moment of the revised practice of legal analysis I am sketching: the moment of criticism. Thus, the two moments connect closely; they are related to use one vocabulary dialectically and to use another internally. Mapping serving the purpose of criticism is an analysis exhibiting the formative institutions of society and its enacted dogmas about human association as a distinct and surprising structure, and, above all, as a structure that can be revised part by part. The established system of such arrangements and beliefs both constrains the realization of our professed social ideals and recognized group interests and gives them much of their tacit meaning.
INTRODUO
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enfocar as instituies jurdicas como passveis de constante transformao. Nas palavras do prprio Unger:
O termo mapeamento pode ser entendido como uma verso devidamente revista de uma anlise analgica sem maiores questionamentos, efetuada rente realidade, ou em outras palavras, a forma de anlise jurdica no implica qualquer proposio transformadora para o direito. Mapeamento a tentativa de descrever em detalhes a microestrutura juridicamente definida da sociedade com relao a seus ideais tambm articulados juridicamente. O segundo momento desta prtica de anlise deve ser chamado de crtica, isto , uma verso revisada do que os juristas racionalistas desprezam como sendo a transformao da anlise jurdica em conflito ideolgico. Sua tarefa explorar em detalhe as relaes entre os arranjos institucionais da sociedade tais como representadas pelo direito, e os ideais ou programas professados por esses arranjos institucionais, na medida em que so frustrados ou cumpridos.
Ou como Unger descreveu em outro contexto:

Trata-se de adaptar o ensino do direito s prticas caractersticas do ensino mais avanado das cincias. Abandonar-se-ia o enfoque enciclopedstico para ter a experincia de domnio sobre um conjunto de problemas e solues. (...) O aprofundamento seletivo o estudo, dentro de uma disciplina, de conjuntos exemplares de problemas. No propriamente um estudo de casos moda das antigas faculdades de direito e das atuais escolas de negcios dos Estados Unidos. a investigao persistente de um tema em todas as suas ramificaes conceituais e prticas.
Dessa forma, o emprego desse mtodo acopla-se premissa sociolgica de crise de paradigmas antes descrita, bem como ao caminho intermedirio proposto como forma de investigao. Ficam de fora esforos enciclopedsticos ou classificatrios de pouca relevncia prtica, j que estes tm valor somente para a dogmtica. O objetivo enfrentar as transformaes do direito em face do desenvolvimento tecnolgico dentro da teoria geral do direito, mas de uma perspectiva de resoluo prtica de problemas, e no de reorganizao lgicoformal de contedos jurdicos de pouca ou nenhuma conseqncia prtica. O critrio para a realizao da crtica proposta leva em considerao caracteres
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interdisciplinares como forma de analisar institutos jurdicos do ponto de vista dos interesses econmicos, polticos etc., congregados por ele. Tambm como exemplo, o prprio critrio de aprofundamento dos temas mapeados poltico, e no se deriva de qualquer preceito lgico-formal.7 Como exemplo dessa abordagem metodolgica, tome-se o direito da propriedade intelectual. Este posto em xeque, por exemplo, quando se considera, do ponto de vista da realidade de nossos dias, a proteo a outros interesses, tais como a privacidade, a garantia da existncia de espaos pblicos (commons) na rede,8 a liberdade de expresso e a livre concorrncia. Cada um desses interesses demanda formas de proteo jurdica no raramente conflitantes com as tradicionais instituies da propriedade intelectual, vinculadas a feixes de interesses sociais distintos. Um incremento excessivo quanto aos mecanismos de proteo a ela concedidos traz conseqncias diretas a outros valores jurdicos. Por exemplo, reduz a amplitude do chamado uso legtimo (fair use) de obras intelectuais, afetando valores ligados liberdade de expresso. Traz igualmente preocupaes quanto garantia da manuteno de espaos pblicos de uso comum (commons), na medida em que torna o acesso ao conhecimento limitado pelo regime de propriedade e, por conseqncia, controlado de maneira privativa (o eterno confronto entre cultura e mercado). Da mesma forma, a proteo excessiva propriedade intelectual traz problemas com respeito livre concorrncia. O direito da propriedade intelectual tem como um de seus objetivos assegurar o retorno de capital do autor/inventor, bem como incentivar o desenvolvimento tecnolgico futuro. No entanto, muitas vezes, acaba criando monoplios privados e ineficincias que a anlise jurdica tradicional no consegue considerar. Em face dessa mirade de questes, o mtodo de mapeamento e aprofundamento crtico, conjugado com a premissa de esgotamento de paradigmas investigativos, prope um enfoque peculiar. Em vez de preocuparse com anlises genealgicas ou ontolgicas do conceito de propriedade intelectual, forjadas sobretudo no sculo XIX,9 e suas repercusses para a situao
Este mtodo segue uma estratgia similar weberiana, explicitada em Weber (s.d.:106). Lessig, 2001. 9 Ver o caso Eldred v. Ashcroft, nos Estados Unidos, em que se questiona a legalidade da ampliao do tempo para proteo a direitos autorais de 70 para 90 anos. A Suprema Corte acabou por manifestar-se pela legalidade de tal ampliao, favorecendo os interesses patrocinados por grupos de mdia, como a Disney e estdios de cinema norte-americanos.
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INTRODUO
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atual, esse mtodo prope a identificao dos principais problemas tangveis derivados dessas transformaes em seu contexto social, tecnolgico e jurdico, para ento se aprofundar em pontos especficos, almejando explicitar as alternativas institucionais da decorrentes. Se a propriedade intelectual forjada no sculo XIX passa a apresentar srios problemas de eficcia quando se depara com a evoluo tecnolgica, no cumpre apenas ao jurista apegar-se de modo ainda mais ferrenho aos seus institutos como forma de resolver o problema, coisa que a anlise jurdica tradicional parece querer fazer. Cumpre, sim, ver as alteraes que a idia de propriedade intelectual sofre ou poderia sofrer em razo dessas transformaes, enfrentando essas questes de maneira aprofundada, sob pena de se ignorar uma parcela muito grande da realidade. Por isso, se a tecnologia chamada peer to peer, em que um computador compartilha com outros computadores, tambm conectados pela internet, arquivos protegidos por direito autoral, no cabe insistir no modelo de anlise jurdica tradicional, de procurar no ordenamento jurdico posto as normas jurdicas aplicveis a essa situao, sem qualquer precedente histrico. O que interessa apreender todos os ngulos da questo, no sentido de que, ainda que as normas jurdicas aplicveis sejam identificadas, sua eficcia resta gravemente comprometida por uma impossibilidade institucional do aparato adjudicante de conseguir fazer valer a aplicao de tais normas. Nesse sentido, inevitavelmente, devem-se considerar as transformaes institucionais necessrias para que tal eficcia seja alcanada, ou considerar se faz ainda algum sentido a manuteno dessas estruturas normativas tradicionais. Em outras palavras, a questo comea a tornar-se relevante quando se inicia a partir do ponto em que a chave se a nova realidade deve adaptar-se ao velho direito ou se o velho direito deve adaptar-se nova realidade. Para tal tomada de deciso, o mtodo de mapeamento seguido de aprofundamento crtico, bem como investigao sociolgica dos interesses circundantes, o que parece ser mais relevante. Ele torna vivel o contato perene com a realidade (mapeamento), seguido de discusso jurdica de valor para a reorientao de tomadas de posio, que conjugue enfoques especficos, como teorias da sociedade, economia e cincia (aprofundamento seletivo), sem, com isso, perder-se do eixo da eficcia. Em acrscimo, a obra tambm se preocupa com os caminhos brasileiros na relao entre direito e tecnologia. A grande peculiaridade das questes relativas regulao tecnolgica seu inerente carter global. Global refere-se
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caracterstica intrnseca dos esforos normativos nacionais nesta rea de necessariamente terem de se conjugar com iniciativas alhures. Essa conjugao pode significar cooperao. Nesse sentido, os Estados Unidos adotaram o Digital Millenium Copyright Act (DMCA), com impacto em todas as jurisdies do mundo conectadas de alguma forma internet. A adoo desse ato normativo provocou imediatamente a adoo de legislao semelhante ou idntica em outros pases, como a Austrlia, ou o reconhecimento da extraterritorialidade de seus efeitos, por exemplo, na Noruega. Essas relaes podem ser tambm de submisso. Pases como a Rssia condenaram e prenderam pessoas com base na violao do ato normativo, tendo o fato ocorrido fisicamente em territrio russo. Outros pases adotaram posies contrrias ao DMCA, como a Coria do Sul, ou mantiveram-se neutros a esse respeito, como o Brasil, ainda que uma admirao velada pelos preceitos do DMCA seja moeda corrente entre advogados de propriedade intelectual no pas.10 O que importa, neste caso, que a neutralidade acaba implicando submisso. As disposies do DMCA, que criminalizam a quebra de mecanismos tecnolgicos para a proteo de direitos autorais, como, por exemplo, os cdigos regionais dos DVDs (um DVD comprado nos Estados Unidos no pode ser reproduzido por um aparelho leitor de DVD produzido no Brasil), acabam moldando toda a indstria mundial de DVDs de acordo com um formato preestabelecido nos Estados Unidos. Desse modo, uma empresa brasileira eventualmente competindo neste mercado tem de participar de um jogo cujas regras foram definidas de acordo com interesses especficos que no so os nossos. Por isso, o mapeamento extensivo e o aprofundamento crtico aqui propostos visam ao destrinchamento da colcha de interesses que compe a regulao tecnolgica adotada alhures, como forma de dar vazo ao pensamento estratgico nacional nessa rea. Sem conhecimento, no possvel tomar posies. Ademais, o direito hoje o campo de batalha em que esto sendo definidas as oportunidades de desenvolvimento tecnolgico para os pases perifricos, bem como a estrutura normativa derivada da tecnologia (relao entre as normas tradicionais e o cdigo) e o futuro da liberdade de expresso na internet.
Ata da Associao Brasileira da Propriedade Intelectual. Disponvel em: <www.abpi.org.br/ atas/dirautoral/16052001.htm>. Acesso em: 14 nov. 2002. Menciona o DMCA como foco dos trabalhos.
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INTRODUO
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Modelo de anlise
Para efetuar a anlise das questes aqui propostas, so adotadas duas ferramentas metodolgicas recentes, desenvolvidas pelo prof. Lawrence Lessig, da Universidade de Stanford, e pelo prof. Yochai Benkler, da Universidade de Yale. A relevncia dessas duas ferramentas metodolgicas propor uma moldura terica que permite a anlise de questes ligadas regulamentao11 da internet e da tecnologia digital em funo de suas relaes com os sistemas de comunicao e de informao. Este , alis, o foco deste livro: estudar as relaes entre as diversas fontes reguladoras e os sistemas de comunicao sociais estabelecidos em meio digital, bem como as transformaes dessas fontes (incluindo a lei) em razo do avano tecnolgico. Para isso, este estudo parte da moldura terica e dos pressupostos elaborados nesses dois modelos. O primeiro, desenvolvido por Lessig,12 prope uma classificao das fontes de regulao. O segundo, desenvolvido por Benkler, prope uma classificao estrutural dos sistemas de comunicao.
Componentes dos sistemas de comunicao

H trs camadas sobre as quais os sistemas de comunicao so construdos: a primeira a camada fsica, a segunda a camada lgica e a terceira, a camada do contedo. A comunicao entre pessoas, por exemplo, pode ser descrita de acordo com essas trs camadas. A camada fsica caracterizada pelo aparelho fonador do corpo humano, composto por suas partes produtoras de som (pulmes, msculos, diafragma), vibratrias (laringe), por seus ressonadores (cavidade nasal, faringe, boca), seus articuladores (lbios, lngua, palatos, mandbula) e seus coordenadores (ouvido, crebro). A camada fsica, no entanto, no suficiente para que a comunicao ocorra. preciso a existncia de uma camada lgica, um cdigo compartilhado por todos os comunicadores. No caso em questo, o cdigo a linguagem, composta de gramtica, com seu lxico, sintaxe e semntica.
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Ao longo deste livro, os termos regulao e regulamentao so indistintamente utilizados. Lessig, 1999a.
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Por fim, alm da camada lgica, necessrio haver o contedo, que transmitido sobre as camadas fsica e lgica. O contedo, neste caso, composto por qualquer comunicao humana, como uma histria, um relato, uma descrio, uma interjeio etc. Essa mesma estrutura dividida em trs camadas ocorre tambm em sistemas de comunicao, abrangendo internet e outras modalidades de tecnologia digital. Assim, a internet tambm composta por uma estrutura fsica, lgica e de contedo. A estrutura fsica da internet constituda pelo conjunto de computadores que a compem e pelos meios fsicos que os interconectam, como fibras ticas, linhas telefnicas, ondas de rdio etc. A estrutura lgica da internet ou o seu cdigo so as inmeras linguagens que fazem com que as partes fsicas possam comunicar-se entre si. Nesta camada, esto includos no s os programas de computador, como tambm protocolos e linguagens compartilhadas entre eles (como o protocolo TCP/IP, base da internet). Aqui se incluem tambm os sistemas operacionais, como o sistema Microsoft Windows ou o Linux. A estrutura de contedo corresponde a tudo aquilo que transmitido sobre as camadas fsica e lgica, como um texto, um e-mail, uma msica, um filme, uma mensagem, uma fotografia etc. Diferentemente do sistema de comunicao humano, o sistema formado pela internet e pela tecnologia digital caracteriza-se por estar sujeito a regimes de propriedade e controle em suas trs camadas. Por exemplo, a camada fsica na internet inteiramente sujeita ao regime de controle privado e propriedade privada. Cada computador pertence a uma pessoa ou entidade. Alm disso, as ligaes entre um computador e outro so tambm privadas na maioria das vezes, ou ao menos administradas por uma entidade especfica. Como exemplo, fibras ticas pertencem a empresas de telecomunicao, assim como os fios de cobre da rede telefnica. O espectro radioeltrico, por sua vez, tem suas faixas de freqncia concedidas a operadores privados, e por eles controladas. O mesmo ocorre quanto camada lgica: seu controle predominantemente privado. Sistemas operacionais como o Microsoft Windows so de propriedade da empresa que os criou. Inmeros outros programas fundamentais para o funcionamento da rede so tambm de propriedade de outras entidades ou outros indivduos. claro que, com o movimento dos commons ou do software livre, comeam a existir pores importantes da camada lgica que se
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tornam abertas, no sujeitas ao controle de uma entidade especfica. Em todo caso, pode-se assumir que a maior poro da camada lgica privada. Por fim, o contedo transmitido pela rede tambm, em grande parte, controlado por regimes de propriedade, como os direitos autorais, os direitos de marca ou outras formas de proteo propriedade intelectual. A tambm se incluem os contratos, os termos de uso e os contratos por clique, todos configurando-se como instrumentos de controle do contedo que trafega na rede. Esse controle, entretanto, no absoluto. Em cada uma das camadas, existem ainda alguns elementos que se configuram como res commune, isto , bens de todos e, ao mesmo tempo, bens de ningum, no sujeitos ao controle especfico de ningum ou de nenhuma entidade. A doutrina norte-americana denomina esses elementos livres commons.13 Os commons sempre estiveram presentes na vida humana ao longo da histria, e a vida em sociedade depende profundamente de bens mantidos como tais. Como exemplos de commons podem ser mencionadas as praas, as ruas, os parques pblicos, as praias. Entretanto, o conceito muito mais complexo e abrange tambm, por exemplo, as frmulas matemticas, as receitas culinrias, as obras intelectuais em domnio pblico, as patentes expiradas, os fatos, a proteo conferida pelas Foras Armadas, a iluminao pblica, os faris etc. O que define se um determinado bem um common no sua possibilidade intrnseca de compartilhamento por todos, mas sim o regime pelo qual uma determinada sociedade decide lidar com um determinado recurso. O ar o tpico exemplo de bem passvel de compartilhamento por todos, configurando-se como um bem no-competitivo: o fato de eu respirar no priva ningum mais da possibilidade de fazer o mesmo, em igualdade de condies. H outros bens no-competitivos, entretanto, que a sociedade decide manter em regime privado, como se ver adiante. Por sua vez, parques, praias, ruas e praas no so passveis naturalmente de compartilhamento por todos: se eu me aproprio do terreno de uma praa, aquele terreno passa a pertencer apenas a mim e a mais ningum. Tratase de bens competitivos. Entretanto, apesar disso, so mantidos em regime de commons. Se algum se utiliza exclusivamente de uma praa, impede que ou-
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Lessig, 2001.
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tras pessoas faam o mesmo. a sociedade, desse modo, que escolhe manter determinados bens, ainda que competitivos, como res commune. Como exemplo de outros bens que possuem a caracterstica intrnseca de serem no-competitivos, de serem res commune por sua natureza, cabe mencionar as frmulas matemticas, as msicas, as obras literrias, os fatos, os faris martimos e a iluminao pblica. As obras literrias, as msicas e outras obras intelectuais so competitivas apenas na medida em que se materializam em um suporte fsico. De outro modo, no so competitivas. Assim, com o advento da tecnologia digital e da internet, as obras intelectuais perderam seu suporte fsico e passaram a tornar-se cada vez mais bens no-competitivos puros. Enquanto dependem do suporte fsico, so no-competitivos impuros. Quando no dependem dele, aproximam-se de ser no-competitivos puros. Se eu tenho um determinado texto em meu computador, posso copi-lo para outra pessoa sem, no entanto, perder minha cpia do texto. Ao final do processo, tanto eu quanto a outra pessoa teremos o mesmo texto, de modo idntico. O mesmo princpio aplica-se ao conhecimento contido nas frmulas matemticas, ou, ainda, ao benefcio gerado por um farol martimo: no possvel excluir naturalmente outras pessoas de se beneficiarem desses bens. Entretanto, a sociedade que decide fazer com que uma parte desses bens no-competitivos no seja tratada como commons. Com isso, a sociedade cria diversos artifcios que trazem uma competitividade artificial a esses bens, que no faz parte da sua natureza. Como exemplo desses elementos que trazem uma competitividade artificial, podem ser mencionados os direitos autorais. Eles estabelecem um monoplio sobre criaes intelectuais que, de outro modo, seriam livres. Ao mesmo tempo, garantem que, aps o decurso de um determinado perodo de tempo, essas criaes voltaro comunidade de modo livre, tornando-se ento res commune, como de sua natureza, compondo ento o domnio pblico. Essa anlise dos bens competitivos, no-competitivos e commons, e de propriedade importante para se examinarem as repercusses que cada um desses regimes produz sobre os sistemas de comunicaes na era digital. Enquanto o sistema de comunicao humana composto predominantemente por commons (no nvel lgico, a linguagem e os idiomas no pertencem a ningum e, no nvel de contedo, o direito autoral no interfere diretamente no que pode ser expresso pela voz humana), os sistemas de comunicao da internet
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tornam-se, cada vez mais, compostos por camadas proprietrias,14 uma das questes fundamentais para este estudo. Na medida em que as camadas proprietrias predominam, controlando as comunicaes digitais, a sociedade deixa de ter acesso ao elemento mais fundamental para seu desenvolvimento e sua inovao: os commons. Sem commons, impossvel conceber a possibilidade de inovao e desenvolvimento continuados, especialmente porque o principal common em jogo a informao.15 Veja-se, por exemplo, o quadro 1,16 que compara a presena de regimes de propriedade ou de res commune em diversos sistemas de comunicao e suas respectivas camadas.
Quadro 1
C amada Contedo Cdigo Camada fsica Praa pblica Livre (commons) Livre (commons) Livre (commons) Estdio Livre (commons) Livre (commons) Proprietrio Telefone Livre (commons) Proprietrio Proprietrio Internet Proprietrio Proprietrio Proprietrio
Com isso, no preciso enfatizar, por ser patente, a dimenso do problema em questo neste livro: os canais pelos quais passa a informao, bem como a prpria informao em si, gradualmente, se tornam privados e reduzem o espao dos commons, fundamentais inovao humana descentralizada. Considerando-se o fato de que as comunicaes digitais, cada vez mais, tornam-se mais importantes para a comunicao humana, em comparao com todas as outras formas de comunicao, a questo adquire ainda maior relevncia. Ou na anlise feita por Yochai Benkler, autor desta moldura analtica:17
Estamos fazendo escolhas reguladoras em todas as camadas do ambiente da informao sua estrutura fsica, sua infra-estrutura lgica e a cama-
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O termo proprietrio, um anglicismo derivado de proprietary, utilizado no sentido de denotar bens que so controlados por regimes de propriedade ou regimes de direito, ou ainda outras formas de controle que os colocam sob a gide de um determinado indivduo ou uma entidade especfica. 15 Lessig, 2001. 16 Esse quadro adaptado de Lessig (2001:25). Foram feitas modificaes para adapt-lo ao contexto explicativo em questo. 17 Benkler, s.d. Disponvel em: <www.law.indiana.edu/fclj/pubs/v52/no3/benkler1.pdf>.
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da de contedo que ameaam controlar o ambiente informacional na medida em que este se torna cada vez mais central para nossa vida social. Essas escolhas incluem decises sobre o direito da propriedade intelectual, que podem fazer com que a propriedade sobre o contedo se torne um fator de reconcentrao. Como exemplo, cito as decises sobre a criao de software e padres a ele conexos, e a regulao da infra-estrutura fsica disponvel para as comunicaes pela internet, como os servios de conexo por cabo em banda larga. Em todas essas camadas, uma escolha errada pode levar reproduo de um modelo semelhante ao da mdia de massa, com todos os seus defeitos, ainda que se tenha em vista um ambiente conectado digitalmente. Evitar que tais erros sejam cometidos deve ser o foco dos esforos com relao regulao estrutural dos meios de comunicao. (...) atravs de uma participao aberta e equnime que poderemos garantir uma democracia discursiva robusta e liberdade de expresso para o indivduo.
A seguir, explicita-se o segundo modelo de anlise empregado ao longo deste estudo, consistente nas formas de regulao importantes para a tecnologia digital.
Formas de regulao
Se as camadas que compem o sistema de comunicao da internet e do meio digital esto sendo cada vez mais controladas, quais so os fatores que regulam esse controle? Em outras palavras, que elementos devemos considerar efetivos na regulao da internet? A seguir, discute-se o segundo modelo de anlise deste estudo, desenvolvido por Lawrence Lessig, tratando das formas relevantes de regulao com relao ao avano tecnolgico.18 O argumento de Lessig comea no sculo XIX, quando a ideologia liberal dominante se preocupava, sobretudo, com a manuteno e a garantia da liberdade.19 Conforme a viso liberal clssica, a principal ameaa que se punha liberdade consistia no poder do Estado e na sua capacidade de gerar a lei.
18 19
Lessig, 1999a. Lessig cita John Stuart Mill e sua obra On liberty, como paradigma desse pensamento.
INTRODUO
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Entretanto, o foco libertrio de preocupao com a lei, por sua vez, decorre de uma questo metodolgica anterior, que a mesma aplicada para a confeco da moldura analtica aqui empregada. O enfoque liberal clssico na lei decorre da seguinte pergunta: quais so os fatores que efetivamente ameaam a liberdade? No sculo XIX, a resposta a esta pergunta era clara: a lei. Entretanto, na realidade tecnolgica que se presencia hoje, h muito a lei deixou de ser o nico fator que contribui para a maior ou menor liberdade individual, ou para a regulamentao da sociedade da informao. Portanto, se colocarmos a mesma questo hoje quais so os fatores que ameaam a liberdade da sociedade da informao, da internet e da tecnologia digital? , encontraremos, pelo menos, quatro respostas: a lei, as normas sociais, o mercado e a arquitetura ou cdigo. A seguir, descreve-se brevemente cada um desses fatores. Acima de tudo, o argumento aqui traado chama a ateno para o quarto desses elementos, a arquitetura ou cdigo, como um dos mais importantes fatores a ser considerado atualmente. Por lei, entende-se todo o conjunto normativo estatal, embasado constitucionalmente, em suas mais diversas naturezas e categorias hierrquicas. J as normas sociais so no s os usos e costumes, como tambm qualquer postulao normativa compartilhada por comunidades ou inerente a determinadas situaes e circunstncias. O mercado o outro fator relevante da regulao, por se tratar do mecanismo predominante de acesso aos bens econmicos. Por fim, por arquitetura, entende-se a estrutura inerente de como as coisas so construdas e ocorrem. Esta ltima torna-se um fator regulador cada vez mais importante na sociedade da informao, como se ver. Esse modelo de anlise que leva em considerao esses quatro elementos pode ser utilizado no somente para compreenso da regulao da internet, mas tambm para o entendimento de qualquer outra pretenso reguladora. Considere-se, a ttulo de exemplo, a regulao da atividade de fumar.20 Do ponto de vista legal, h inmeros fatores relevantes que regulam essa atividade. Por exemplo, a lei regula a atividade de fumar proibindo expressamente o fumo a bordo de aeronaves.21 Isso tem o efeito direto e imediato de
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Lessig, 1999a:87. Lei no 9.294, de 15-7-1996, art. 2o, 2o.
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impedir, por fora de lei, que pessoas possam exercer essa atividade enquanto viajam em um avio de carreira, por exemplo. Entretanto, a regulao da atividade de fumar no decorre somente da lei. Ela decorre tambm de normas sociais. Essas normas podem induzir algum a no fumar em veculos outros que aqueles estabelecidos na lei. Por exemplo, passageiros em um veculo privado podem sentir-se constrangidos em fumar, exceto se obtiverem permisso dos demais passageiros que o ocupam. Elas podem tambm induzir o fumante a no praticar essa atividade durante refeies em companhia de outras pessoas, ou ainda prximo a crianas pequenas. O mercado outro fator que regula a atividade de fumar. Se o preo dos cigarros sobe, menos pessoas tero condies de fumar. Por fim, a prpria arquitetura do cigarro, suas caractersticas intrnsecas, tambm regulam a atividade de fumar. O fato de cigarros terem ou no filtro, por exemplo, levado em considerao pelo fumante na hora de optar por fumar: cigarros com filtro incentivam o fumante a consumir um maior nmero de cigarros do que se houvesse apenas cigarros sem filtro. Ou ainda mais importante: o fato de os cigarros conterem nicotina, uma substncia que causa dependncia, influencia diretamente o hbito de fumar. Controlando a quantidade de nicotina presente no cigarro, possvel incentivar ou desestimular o fumo. Desse modo, dependendo da prpria arquitetura do cigarro (mais ou menos nicotina, com filtro ou sem filtro), mais ou menos pessoas iro praticar o ato de fumar. Note-se que, de todas as modalidades reguladoras, a lei a que possui a posio mais privilegiada sobre todas as outras. Isso ocorre porque a lei a nica que, por sua prpria natureza, tem a capacidade de regular os demais fatores. Assim, a lei pode regular determinada situao diretamente, ou, ento, pode fazer isso indiretamente, influenciando os outros elementos reguladores para tanto. Ao influenciar esses outros fatores reguladores, a lei acaba influenciando tambm o objeto de regulao de um modo geral. Considere-se novamente a atividade de fumar. No primeiro exemplo dado, a lei probe diretamente essa atividade (a bordo de aeronaves). Entretanto, a lei se vale tambm da sua prerrogativa de influenciar os outros fatores na tentativa de regular o fumo. A lei influencia, por exemplo, as normas sociais. o caso da Lei no 10.167, de 2000, que estabelece os critrios aplicveis s comunicaes publicitrias relativas propaganda do fumo. Entre outras disposies, a lei obriga a incluso, em toda propaganda de cigarros, de dizeres como O Minis-
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trio da Sade adverte: evite fumar na presena de crianas.22 Desse modo, a lei tem por objetivo influenciar as normas sociais que afetam o fumo, na tentativa de reprimir essa atividade. A lei tambm influencia o mercado de cigarros. Graas pesada incidncia do Imposto sobre Produtos Industrializados, cujas alquotas so elevadas especificamente quanto ao fumo, os preos dos cigarros aumentam de forma substancial. Este outro modo de fazer com que a demanda por cigarros se torne menor e, assim, restringir a atividade de fumar nos limites jurisdicionais aplicveis. Por fim, a lei pode optar por regular arquitetonicamente a atividade de fumar. o caso, por exemplo, quando a lei regula o limite de nicotina que um cigarro pode conter, ou quando estabelece a proibio da comercializao de cigarros feitos com fumo modificado por meio de engenharia gentica. tambm o caso de regulao arquitetnica quando a lei estabelece limites de horrio para venda de cigarros, ou limites quanto aos tipos de estabelecimentos que podem comercializar cigarros. Todos esses fatos, pertinentes ou relevantes arquitetura do ato de fumar e influenciados pela lei, acabam tendo impacto sobre essa atividade globalmente considerada. A utilizao da arquitetura ou cdigo como forma de regulao no nova. Napoleo III, em 1853, reconstruiu Paris com amplas avenidas, boulevards e mltiplas passagens, ciente de que a arquitetura antiga da cidade, composta de ruas estreitas, permitia facilmente o estabelecimento de barricadas, possibilitando que insurreies pudessem controlar a cidade por meio do bloqueio de vias cruciais. Do mesmo modo, vrios pases utilizam a arquitetura para regular a separao de poderes, por exemplo, fazendo com que o tribunal constitucional no fique na mesma cidade que os demais poderes. Na Alemanha, o tribunal constitucional fica sediado em Karlsruhe e no em Berlim. Na Repblica Tcheca, em Brno, e no em Praga. A razo manter o tribunal constitucional longe da influncia dos demais poderes, reforando assim sua independncia e dificultando presses regulares. Quando se est lidando com questes ligadas tecnologia, informao e internet, importa considerar esses mesmos fatores. Entretanto, um destaque
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Lei no 10.167, de 27-12-2000, art. 3o, 2o.
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ainda maior ao fator regulador da arquitetura ou cdigo fundamental. A lei, por exemplo, exerce controle direto sobre o contedo que trafega pelos canais digitais de comunicao por meio do direito autoral, dos dispositivos penais sobre calnia, injria e difamao, entre outros. Normas sociais tambm fazem isso: o envio de mensagens de e-mail com contedo excessivamente grande, ocupando muito espao na caixa postal do destinatrio, geralmente constrangido pela tica da rede, em alguns casos at mesmo apelidada de Netiqueta.23 Dessa forma, em uma lista de discusses sobre um determinado tema, por exemplo, reforma do Judicirio, evidente que no se deve falar longamente sobre jardinagem, sob pena de violao dessas normas e eventual punio, por meio de banimento, excluso de mensagens e outras. O mercado, igualmente, possui enorme influncia sobre o comportamento na internet. Primeiramente, os preos de conexo definem quem tem acesso ou no rede. Imensas reas de contedo, sobretudo, esto sendo cada vez mais e mais fechadas, tornando-se acessveis apenas queles que possuem senha e pagam regularmente pelo acesso a elas. Com isso, a rede, originariamente livre e acessvel a todos, passa a selecionar que tipo de informao acessvel a certas pessoas de acordo com critrios mercadolgicos. Para que isso acontea, a arquitetura ou cdigo fundamental. A arquitetura afeta profundamente a internet e os canais digitais de comunicao. valendo-se dela que se torna possvel a construo de ferramentas e a implementao de mecanismos para o fechamento de contedo na rede. Dependendo da arquitetura, uma determinada mensagem enviada pode ser interceptada e lida por quaisquer terceiros enquanto trafega at o destinatrio (tal qual um carto-postal), ou pode ser fechada, permitindo que apenas o seu destinatrio possa l-la (tal qual um envelope fechado). o caso, por exemplo, das comunicaes com sites de bancos, onde as mensagens trocadas entre o banco e o usurio s podem ser lidas por esses dois plos da comunicao, e no por intermedirios. Isso ocorre no por existir uma lei, uma norma social ou por fatores diretamente atribudos ao mercado. Isso acontece porque a arquitetura da comunicao com o banco diferente da comunicao com outros usurios e, portanto, torna-se confidencial entre as partes graas a um mecanismo tc-
Introduo Netiqueta. Disponvel em: <www.icmc.sc.usp.br/manuals/BigDummy/ netiqueta.html>.
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nico chamado criptografia, independente da interveno da lei, do mercado ou de normas sociais. Alis, esta uma das principais conseqncias da regulao arquitetnica: ela produz efeitos imediatos, com imensa efetividade, independente dos outros fatores reguladores. Como exemplo de regulao arquitetnica que produz efeitos independentes da lei com relao tecnologia digital, podem ser mencionados os mecanismos tcnicos empregados para a proteo de DVDs. Conforme j mencionado, um DVD vem hoje protegido pela mesma tecnologia empregada em sites bancrios (a criptografia), para impedir que seja copiado ou at mesmo executado fora das reas geogrficas predeterminadas pela indstria cinematogrfica. Assim, quem quiser copiar um determinado DVD para seu computador, ou executar um determinado DVD adquirido em outra rea geogrfica, ser impedido tecnicamente de faz-lo, independentemente do que a lei diz a respeito dos seus direitos de uso legtimo e de outras permisses ou licenas. Assim, como j foi exemplificado, um DVD comprado nos Estados Unidos, na maioria das vezes, no pode ser executado por aparelhos fabricados no Brasil, ainda que o usurio seja titular de todos os direitos legtimos de execuo quanto ao seu contedo. Por conseqncia, a regulao arquitetnica pode ampliar ou restringir direitos de modo significativo, em detrimento da lei. O problema que, por sua natureza, esse tipo de regulao no passa pelo escrutnio dos canais democrticos. So meios silenciosos, quase imperceptveis, de se regular a rede, bem como de se restringir ou aumentar o acesso informao. A histria recente tem demonstrado que, por causa de transformaes em sua arquitetura, a internet vem passando por um verdadeiro momento de fechamento de contedo. A estrutura que havia em 1995 no existe mais. Naquela poca, os principais formatos de acesso e troca de informaes (FTP, SMTP e HTML)24 eram abertos, isto , no sujeitos a nenhuma espcie de regulao arquitetnica, exatamente pelo fato de que sua arquitetura era
Todos esses formatos correspondem a protocolos de acesso e linguagens da rede. FTP significa file transfer protocol e permite a troca de arquivos de um computador para outro. SMTP significa simple mail transfer protocol e foi responsvel pelo surgimento do e-mail. Os dois primeiros so antigos e surgiram quase simultaneamente na infncia da internet. J a linguagem HTML, que significa hyper text markup language, surgiu em 1991 e foi responsvel pela criao da World Wide Web. O que os caracteriza o fato de serem abertos, no sujeitos a qualquer espcie de controle arquitetnico regulador fundado em sua prpria estrutura.
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planejada para garantir esse tipo de abertura e uma dificuldade de controle. Por abertura, entende-se que esses padres no pertencem a ningum e ningum exerce controle isolado sobre suas peculiaridades tcnicas. Modelos abertos so, assim, desenvolvidos e supervisionados em conjunto por todos os usurios da rede, e ningum exerce monoplio de controle sobre eles. Por isso, ningum controlava a linguagem sobre a qual as informaes trafegavam na rede em 1995. No o caso hoje, como se ver nos captulos que se seguem, em grande parte devido a modificaes na arquitetura da rede e outras modificaes na lei. Nesse sentido, a cada dia, formatos de arquivos abertos so substitudos por formatos fechados, cujo controle, na maioria das vezes, pertence a uma nica empresa ou entidade. Da mesma forma, projetos como o protocolo chamado P3P25 iro permitir que o prprio cdigo dos programas utilizados para navegao na internet reconhea imediatamente direitos e deveres inerentes a informaes que esto sendo transmitidas. Com isso, a prpria arquitetura da rede poder habilitar ou desabilitar automaticamente, sem qualquer interveno do usurio, ou da lei, determinados direitos de acesso e restringir outros. O prprio cdigo selecionar que tipo de informao pode ou no chegar a um usurio, bloqueando todas as outras.26 Trata-se de situao em que o cdigo da internet deixa de ser aberto e passa a ser controlado por si mesmo, de acordo com interesses especficos de quem o controla. O exemplo mais claro e significativo o dispositivo conhecido por Palladium, em desenvolvimento pela Microsoft.27 Em sntese, trata-se de um
P3P significa platform for privacy preferences (plataforma para preferncias de privacidade) e uma especificao que permitir aos programas de acesso internet, como Internet Explorer e Netscape, automaticamente entenderem polticas de privacidade determinadas arquitetonicamente pelo cdigo. Cf. Webopedia. Disponvel em: <www.webopedia.com/TERM/P/P3P .html>. 26 Ver os exemplos de implementao de filtros de contedo na China, que nada mais so do que programas de computador (cdigo) instalados em ndulos da rede, que selecionam automaticamente o que pode ou no ser acessado pelos cidados chineses: As expected, pro-democracy, Taiwanese and Tibetan sites are strictly off-limits to Chinese Internet users. So are health sites, Web pages from U.S. universities, online comic books and science-fiction fan centers and the Jewish Federation of Winnipegs Internet home. Cf. Schchtman, Noan. An inside look at China filters. Wired Magazine. Disponvel em: <www.wired.com/news/politics/0,1283,56699,00.html>. 27 O nome Palladium, pela conotao negativa, foi substitudo por Next-Generation Computing Base for Windows. Cf. Microsoft. Disponvel em: <www.microsoft.com/presspass/features/2002/ jul02/0724palladiumwp.asp>.
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sistema de gerenciamento digital de direitos, embutido na plataforma do sistema operacional dominante, Microsoft Windows. Ao que tudo indica,28 as prximas geraes desse programa viro com um sistema que controlar automaticamente os direitos que um determinado usurio detm sobre o contedo que trafega em seu computador, bem como sobre o software que compe a sua camada lgica. Isso quer dizer que, se um determinado usurio desejar executar uma msica, um texto, um filme ou um determinado arquivo, ele ter de comprovar que possui direitos sobre aquele contedo. Caso no os possua, o prprio sistema operacional ir recusar-se a executar esse contedo, em detrimento de qualquer participao do usurio ou de seus direitos legtimos. Trata-se do cdigo controlando o cdigo, com auto-executoriedade absoluta. Os prprios modelos de negcio quanto mdia digital podero ser modificados: haver a possibilidade, por exemplo, de que um usurio obtenha o direito de ouvir uma msica por trs vezes. Aps a terceira vez, o sistema automaticamente impedir uma quarta audio, bloqueando o arquivo original. Estes so apenas alguns dos exemplos. As aplicaes dessa tecnologia so as mais diversas possveis.29 O problema desse mecanismo arquitetnico de regulao alm de no passar pelo escrutnio dos canais burocrticos possuir uma caracterstica de auto-executoriedade e inflexibilidade que nenhuma das outras formas de regulao possui. Tanto a lei quanto as normas sociais existem na realidade social. Um indivduo maduro e integrado sociedade as internaliza e passa a se comportar de acordo com elas. Em caso de violao, a sociedade, por meio de um procedimento previamente estabelecido e transparente, que faz a aplicao da norma e, eventualmente, da sua punio conexa, a posteriori. Mesmo o mercado, que pode trabalhar com regulaes cujo efeito no a posteriori, mas sim simultneo ao (primeiro preciso pagar o preo, para depois ter acesso ao produto), um dado social e socialmente controlado, dotado de flexibilidade (posso comprar com crdito, ou posso pedir dinheiro emprestado, o que permite obter acesso, apesar de limitaes econmicas em determinado tempo). A regulao arquitetnica ou pelo cdigo no assim. Sua aplicao no depende do escrutnio de nenhum processo social ou da interveno
28
Cf. Microsoft. Disponvel em: <www.microsoft.com/presspass/features/2002/jul02/ 0724palladiumwp.asp>. 29 Ibid. Para uma descrio tcnica das funcionalidades do sistema conhecido por Palladium.
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de nenhum indivduo, quanto mais da sociedade como um todo. Todo o seu efeito determinado a priori, e tambm a priori executado. Como ilustrao, convm lembrar o exemplo de regulao pelo cdigo que ocorreu quanto aos silos nucleares norte-americanos. Nos primrdios da construo dos primeiros, cada silo era controlado por equipes militares prprias. Para o lanamento de um mssil nuclear, a equipe recebia a ordem de um superior hierrquico especfico e, a partir da, implementaria essa ordem. Entretanto, a estrutura militar norte-americana comeou a ter receios a respeito de eventuais dvidas ou desobedincias, decorrentes desses diversos intermedirios humanos de verificao. Um militar em um determinado silo, ao receber uma ordem de lanamento, poderia duvidar da ordem recebida ou se recusar a cumpri-la. Poderia at ser submetido a uma corte marcial, mas durante todo o processo haveria o escrutnio social e humano dos eventos. A preocupao com essa estrutura em que o fator humano era central levou sua substituio por uma estrutura tecnolgica, que, atualmente, permite o lanamento de msseis nucleares por meio de um boto, acionado diretamente pelo presidente da Repblica nos Estados Unidos. Entre a ordem do presidente e o lanamento dos msseis, no existe nenhum canal de verificao humana ou social. A ordem auto-executvel.30 Isso traz consideraes a respeito da manuteno, se desejvel ou no, do modelo anterior, em que o fator humano continua valorizado. O mesmo ocorre com a regulamentao pelo cdigo na internet. Com o avano cada vez mais significativo desta modalidade, o fator humano fica cada vez mais de lado. Com ele, ficam tambm o direito democraticamente estabelecido, as normas sociais, bem como quaisquer outros fatores sociais. Tudo substitudo pela deciso fria e apriorstica do cdigo, sem intermedirios, juzes ou supervisores. Ao longo deste livro, sero discutidas as relaes entre a lei, as normas sociais e o cdigo, e, em menor grau, o mercado. Esses quatro elementos contribuem para a regulao do sistema de comunicaes fundado na tecnologia digital em suas trs camadas: fsica, lgica e de contedo. No incio de cada captulo ou seo relevante, h um quadro sinptico, com um resumo das
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Lessig, 1999a, apndice.
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principais relaes entre as formas de regulao em questo (lei, normas sociais, arquitetura e mercado) e suas conseqncias e eventuais relaes com cada uma das camadas do sistema de comunicaes da internet (fsica, lgica e de contedo). a conjugao desses dois modelos de anlise que permitir que se visualizem os principais caminhos reguladores globais e brasileiros, bem como, efetivamente, o direito derivado da tecnologia.
C APTU LO
O DIGITAL MILLENIUM COPYRIGHT ACT:

A RESPONSABILIDADE DOS PROVEDORES E O CONTEDO NA REDE
Quadro 2
Camadas afetadas Fsica Lei Obstruo de canais por causa de dispositivos legais Adoo de software para gerenciamento de contedo Retirada macia de contedo da rede Formas de regulao Norma Cdigo Disponibilizao de menos canais por temor de responsabilidade Disponibilizao de menos servios na rede por temor de responsabilidade Incentivo adoo de contedo trancado para iseno de responsabilidade
Lgica
Contedo
Retirada de contedo por advogados, sem respaldo legal
Mapeamento do problema
A tecnologia digital conjugada com a internet tornou muito fcil a cpia e a distribuio de material protegido pelo direito autoral. Vrias formas de expresso protegidas podem ser transformadas para o formato digital, tais como textos, vdeos e sons, e a internet permite, de modo muito fcil, a circulao desses bens intelectuais. Em face disso, a resposta do direito foi inicialmente de espanto. Pregava-se, no comeo da dcada de 1990, que era impossvel regular a internet pelos meios jurdicos tradicionais.31 Naquele momento, tal
Governments of the Industrial World, you weary giants of flesh and steel, I come from Cyberspace, the new home of Mind. On behalf of the future, I ask you of the past to leave us alone. You are not
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crena permitiu o florescimento da rede de forma nunca sequer imaginada, fazendo com que, em 1995, ela fosse o meio mais livre e democrtico, bem como pluralista, de circulao de informaes. Ao longo de um curto perodo de tempo, tal crena cedeu lugar sua anttese: a hipertrofia de formas tradicionais de proteo propriedade intelectual como reao suposta anarquia da internet. O que era livre passou a ser severamente controlado. Um dos primeiros produtos dessa anttese liberdade inicial quase absoluta foi o Digital Millenium Copyright Act (DMCA), um texto normativo adotado nos Estados Unidos em 1998, com o objetivo de modificar o regime de proteo propriedade intelectual, mais especificamente os direitos autorais, no sentido de combater a facilidade de cpia, de circulao e, conseqentemente, de violao de direitos autorais, trazida pela conjugao da tecnologia digital com a internet. As disposies do DMCA ampliaram de forma significativa os tradicionais limites do direito autoral, tais como forjados no sculo XIX. Como exemplo dessa ampliao, o DMCA criminalizou quaisquer iniciativas que tivessem por objetivo violar mecanismos tcnicos de proteo propriedade intelectual, isto , bens intelectuais, na forma digital porventura implantados. Este aspecto especfico do DMCA ser analisado de modo aprofundado quando for tratada a questo das conseqncias dessas transformaes legais para o equilbrio de interesses na internet. Neste momento, cumpre enfocar outro aspecto do DMCA, qual seja, a necessidade de extenso da responsabilizao de terceiros pela violao de direitos autorais. Nesse sentido, na tentativa de bloquear a facilidade de circulao de material protegido por direito autoral, o DMCA previu uma srie de mecanismos que imputariam a terceiros a responsabilidade por tais violaes. Um exemplo disso a imputao aos provedores de servios de acesso (PSAs) e provedores de servios online (PSOs) na internet da responsabilidade por infraes a direitos autorais cometidas por seus usurios. Note-se o impacto dessas disposies: o DMCA cria um mecanismo em que socializa a responsabilizao por violaes a bens intelectuais, estendendo tal responsabilidade queles que no foram propriamente agentes dessas violaes. Mais ainda, o DMCA cria uma
welcome among us. You have no sovereignty where we gather. Cf. Declarao de Independncia da Internet. Disponvel em: <www.cni.org/Hforums/roundtable/1996-01/0248.html>. Acesso em: 20 dez. 2002.
O D I G I TA L M I L L E N I U M C O P Y R I G H T A C T
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srie de portos seguros (safe harbors), para iseno de responsabilidade. Estes nada mais so do que um rol de requisitos que, se atendidos, excluem a possibilidade de se responsabilizar um provedor pelas violaes cometidas por seus usurios. Dessa forma, suas normas tm um impacto direto sobre a organizao dos provedores e o modo como estes lidam com a disseminao da informao, como se ver adiante. Mais importante, o DMCA passou a ter valor persuasivo para outros ordenamentos jurdicos que enfrentam problemas semelhantes. Indubitavelmente, dado o carter global da internet, tambm o Brasil enfrenta questes semelhantes. Isso levou a Ordem dos Advogados do Brasil a elaborar e apresentar, em 1999, o Projeto de Lei no 1.589 ao Congresso Nacional, dando conta de vrias dessas questes. Naturalmente, o projeto de lei apresentado difere bastante do DMCA. Entretanto, o DMCA exerce uma influncia retrica imensa sobre a interpretao do projeto brasileiro, ou mesmo sobre praticantes do direito no Brasil quanto resposta a essas perguntas. Por tudo isso, a seguir, analisam-se comparativamente as disposies do DMCA no que tange responsabilidade de provedores de servios de acesso e de provedores de servios online na internet, com respeito s solues propostas no Brasil, ainda sob apreciao no Congresso Nacional. O que importa destacar nessa anlise no propriamente se tal legislao ser adotada ou no no Brasil, mas sim os mecanismos de influncia, trazidos pelos ventos da globalizao, sobre a forma como so resolvidos problemas semelhantes em Estados nacionais que no sejam aqueles que propem um modelo universalizante como o DMCA.
Responsabilidade dos provedores de servios na internet: comparao entre o DMCA e as propostas do direito brasileiro
At o presente momento, o Brasil ainda no adotou nenhuma disposio legal especfica regulamentando a responsabilidade dos provedores de servios de acesso (PSAs) e dos provedores de servios online (PSOs). No entanto, existe, em tramitao no Congresso Nacional, o Projeto de Lei no 1.589, apresentado pela Ordem dos Advogados do Brasil, que prope regular especificamente o tema. Por meio da anlise comparativa desse projeto de lei com o
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modelo proposto pelos Estados Unidos com o DMCA, possvel ponderar sobre as influncias deste sobre as respostas que se pretende dar questo no Brasil. Assim, o estudo comparativo que se prope no pretende abordar a questo, por exemplo, do ponto de vista da proteo ao consumidor, mas sim da perspectiva do surgimento de uma responsabilidade especfica dos PSOs e PSAs, decorrente da necessidade de proteo propriedade intelectual.
Breve histrico da regulamentao proposta no Brasil

Em 1999, a Ordem dos Advogados do Brasil, em So Paulo, criou uma comisso especial com o intuito de redigir uma lei modelo a ser apresentada ao Congresso Nacional. Tal lei regulamentaria de maneira geral o comrcio eletrnico no Brasil. Naquela poca, a internet j contava com um nmero de usurios significativo, o que justificava a preocupao de responder s necessidades de regulamentao. A comisso apontada enfocou trs grandes temas no anteprojeto de lei: regulamentao do comrcio eletrnico, validade dos documentos eletrnicos e assinaturas digitais. Entre os itens sobre comrcio eletrnico, a comisso incluiu uma srie de dispositivos referentes especificamente responsabilidade dos PSAs e PSOs, que foram designados pelo texto do anteprojeto inicialmente como intermedirios, denominao posteriormente abandonada e substituda pelo termo genrico provedores. O anteprojeto teve uma boa recepo no Congresso Nacional e, por intermdio do deputado Luciano Pizzato, tornou-se oficialmente o Projeto de Lei no 1.589, de 1999. Em 2001, a legislao proposta foi apensada a outro projeto de lei, do deputado Jlio Semeghini, e ambos os projetos foram consolidados em um texto nico no Projeto de Lei no 4.906, de 2001. As duas maiores influncias em termos de modelos internacionais que inspiravam o projeto de lei apresentado eram a Lei Modelo da Uncitral, sobre Comrcio Eletrnico, e as discusses propostas para a diretiva regulando o comrcio eletrnico no Parlamento europeu.32
Estas influncias so expressamente mencionadas no relatrio preparado pela Comisso Especial apontada para avaliar o Projeto de Lei no 1.483 de 1999 (2000). Disponvel em: <www.juliosemeghini.com.br/projeto01.htm>. Acesso em: 14 nov. 2001. O memorando no inclui, no entanto, detalhes especficos sobre as discusses no Parlamento europeu.
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Com relao aos contornos da responsabilidade dos PSOs e PSAs prevista, h poucos indicativos oficiais disponveis publicamente sobre que inteno e interesses devem ser protegidos. Um indicativo dado pelo relatrio entregue ao Congresso por um grupo de especialistas oficialmente indicados para avaliar o projeto de lei. Nesse relatrio, apontam-se as seguintes justificativas para a regulao proposta:
Com relao ao comportamento dos provedores com a privacidade de seus clientes, h que se criar o conceito de responsabilidade num ambiente em que se saiba que eles, provedores, no tero condies de conhecer todas as informaes que trafegam na rede por seu intermdio. Nesse aspecto, o dr. Costa tambm sugere que sejam adotados modelos de legislaes j existentes em outros pases, a exemplo da Frana. O princpio a ser seguido em relao aos provedores, segundo dr. Costa, o que considera que eles no tm responsabilidades sobre os dados que trafegam por seu intermdio, mas, a partir do momento em que tm conhecimento inequvoco de que esto servindo para instrumentalizar ilcitos, devem promover a imediata suspenso desses servios.33
Da histria legislativa do projeto de lei disponvel publicamente, no consta nenhuma referncia expressa ao Digital Millenium Copyright Act. No entanto, um interesse crescente sobre as disposies do DMCA pode ser notado no Brasil. Um exemplo so as atas de reunio da Associao Brasileira da Propriedade Intelectual (ABPI), publicadas na internet. A ABPI organizou diversos encontros em 2001, para a discusso das disposies do DMCA e a possibilidade de extrair delas modelos normativos, para sugesto ao Congresso Nacional, com a possvel insero no projeto de lei ora em curso. Por exemplo, na ata da reunio de 16 de maio de 2001, a ABPI expressamente menciona o seguinte, com relao responsabilizao de PSOs e PSAs, e ao DMCA:
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Comisso especial destinada a apreciar e proferir parecer ao Projeto de Lei no 1.483 de 1999 do senhor deputado Dr. Hlio, que institui a fatura eletrnica e a assinatura digital nas transaes de comrcio eletrnico, e apensado. Disponvel em: <http://computerworld.terra.com.br/ noticias/imagens2/1483relatorio.htm>. Acesso em: 28 nov. 2002. Dr. Costa refere-se a Marcos da Costa, responsvel pela comisso da OAB-SP, quanto redao do anteprojeto de lei por esta sugerido. Os termos adotados em 1999 foram modificados em 2001 quando da criao do Projeto de Lei no 4.906, substituindo, por exemplo, o termo intermedirios por provedores.
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Foram abordados igualmente aspectos relacionados ao tratamento da responsabilidade de intermedirios em comrcio eletrnico segundo a legislao brasileira projetada, bem como sob a perspectiva da legislao norte-americana especfica (Digital Millennium Copyright Act). (...) Por fim, em vista da complexidade do assunto em debate, ficou decidido que sua anlise ter continuidade em futuras reunies conjuntas das Comisses, com vistas ao seu melhor entendimento e elaborao de sugestes de emendas, a serem apresentadas pela ABPI, aos projetos sobre comrcio eletrnico atualmente em trmite no Congresso Nacional. Assim, ser realizada nova reunio conjunta das Comisses de Direito Autoral e de Software e Informtica, em data e local a serem definidos pelos Coordenadores.34
Dessa forma, o DMCA acaba tornando-se um elemento de considerao com relao adoo de modelos normativos futuros. A seguir, tenta-se determinar como essa influncia pode fazer sentido do ponto de vista comparativo, especialmente considerando-se a criao de modelos de porto seguro pelo DMCA em contraposio ao modelo brasileiro.
As normas propostas no Brasil

De forma a melhor discutir a proposta normativa feita no Brasil com respeito responsabilidade dos provedores (PSAs e PSOs), segue a transcrio do Captulo IV do Projeto de Lei no 4.906, de 2001:
Captulo IV Das obrigaes e responsabilidades dos provedores Art. 34. Os provedores de acesso que assegurem a troca de documentos eletrnicos no podem tomar conhecimento de seu contedo, nem duplic-los por qualquer meio ou ceder a terceiros qualquer informao, ainda que resumida ou por extrato, sobre a existncia ou sobre o contedo desses documentos, salvo por indicao expressa do seu remetente.
Associao Brasileira da Propriedade Intelectual. Ata da Reunio Conjunta das Comisses de Direito Autoral e de Software e Informtica realizada em 16 de maio de 2001. Disponvel em: <www.abpi.org.br/atas/dirautoral/16052001.htm>. Acesso em: 20 out. 2002.
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1o Igual sigilo recai sobre as informaes que no se destinem ao conhecimento pblico armazenadas no provedor de servios de armazenamento de dados. 2o Somente mediante ordem do Poder Judicirio poder o provedor dar acesso s informaes acima referidas, sendo que as mesmas devero ser mantidas, pelo respectivo juzo, em segredo de justia. Art. 35. O provedor que fornea servios de conexo ou de transmisso de informaes, ao ofertante ou ao adquirente, no ser responsvel pelo contedo das informaes transmitidas. Art. 36. O provedor que fornea ao ofertante servio de armazenamento de arquivos e sistemas necessrios para operacionalizar a oferta eletrnica de bens, servios ou informaes no ser responsvel pelo seu contedo, salvo, em ao regressiva do ofertante, se: I deixou de atualizar as informaes objeto da oferta, tendo o ofertante tomado as medidas adequadas para efetivar as atualizaes, conforme instrues do prprio provedor; ou II deixou de arquivar as informaes ou, tendo-as arquivado, foram elas destrudas ou modificadas, tendo o ofertante tomado as medidas adequadas para seu arquivamento, segundo parmetros estabelecidos pelo provedor. Art. 37. O provedor que fornea servios de conexo ou de transmisso de informaes, ao ofertante ou ao adquirente, no ser obrigado a vigiar ou fiscalizar o contedo das informaes transmitidas. Art. 38. Responde civilmente por perdas e danos, e penalmente por coautoria do delito praticado, o provedor de servio de armazenamento de arquivos que, tendo conhecimento inequvoco de que a oferta de bens, servios ou informaes constitui crime ou contraveno penal, deixar de promover sua imediata suspenso ou interrupo de acesso por destinatrios, competindo-lhe notificar, eletronicamente ou no, o ofertante, da medida adotada.
O projeto de lei distingue entre trs tipos diferentes de provedores, conforme as funes de cada um deles, criando um tipo especfico de responsabilidade para cada um. Essas distines entre categorias funcionais so as seguintes:
o provedor de acesso que assegure a troca de documentos eletrnicos (art. 34);
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o provedor que fornea servios de conexo ou de transmisso de informaes (art. 35); o provedor que fornea, ao ofertante, servio de armazenamento de arquivos e sistemas necessrios para operacionalizar a oferta eletrnica de bens, servios ou informaes (art. 36).
O primeiro tipo de provedor refere-se definio tcnica clssica de provedor de servio de internet (Internet Service Provider ISP),35 isto , empresas ou outras entidades que fornecem acesso e trfego de informaes sobre a internet. Sob o projeto de lei, existe um dever especfico de confidencialidade imposto sobre esses provedores com relao a documentos eletrnicos,36 ou seja, todos os tipos de dados transmitidos atravs de suas redes. Um provedor (ISP) no pode, assim, obter acesso, por quaisquer meios, informao que trafega por sua rede, nem pode duplicar ou manter uma cpia dessa informao. Por fim, vedado aos provedores ceder a terceiros extratos das informaes que transmitem, mesmo se tais informaes consistem apenas na indicao indireta de que certos contedos esto sendo trafegados (o que no se confunde com o contedo em si), a no ser que estes provedores sejam expressamente autorizados pelo remetente da informao. A segunda proibio mencionada no projeto de lei ainda mais intrigante. Provedores no podem duplicar a informao contida em suas redes de nenhuma forma. Apesar disso, algumas vezes, a duplicao de contedo um requisito tcnico para a eficincia de uma rede, tal como so utilizados os
O projeto de lei parece adotar, no art. 35, uma definio de provedor compatvel com a definio de Internet Service Provider apresentada na Webopedia, a enciclopdia de termos tcnicos da internet, qual seja: a company that provides access to the Internet. For a monthly fee, the service provider gives you a software package, username, password and access phone number. Equipped with a modem, you can then log on to the Internet and browse the World Wide Web and USENET, and send and receive e-mail. In addition to serving individuals, ISPs also serve large companies, providing a direct connection from the companys networks to the Internet. ISPs themselves are connected to one another through Network Access Points (NAPs). ISPs are also called IAPs (Internet Access Providers), Disponvel em: <www.webopedia.com/TERM/I/ISP .html>. Acesso em: 14 nov. 2002. 36 O art. 2o do projeto de lei define documento eletrnico assim: Art. 2o Para os efeitos desta lei, considera-se: I documento eletrnico: a informao gerada, enviada, recebida, armazenada ou comunicada por meios eletrnicos, pticos, optoeletrnicos ou similares. Portanto, o projeto usa o termo documento em seu sentido amplo, abrangendo todas as formas concebveis de informao que possa ser digitalmente transmitida por um provedor.
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chamados servidores de proxy, para garantir velocidade e menor ocupao de trfego na rede.37 Em princpio, uma interpretao estrita do projeto de lei levaria concluso de que a prtica dessa necessria duplicao tcnica de dados por meio do uso de servidores de proxy seria uma violao de suas disposies. Alm disso, quando probe a cesso a terceiros de qualquer informao sobre a existncia de documentos, ainda que resumida ou por extrato, o projeto de lei pode levar a um impacto indesejado sobre algumas atividades online, como, por exemplo, processos de medio de audincia na internet (web ratings).38 A obteno de extratos da informao que trafega atravs da rede de um provedor pode ser necessria em diversas instncias, que vo desde atividades comerciais at atividades relativas segurana pblica. A questo em que medida o acesso a esses extratos deve ser permitido. Se o projeto de lei for aprovado da forma como se encontra redigido, uma interpretao restritiva pode levar a uma situao de incerteza no desenvolvimento de atividades como segurana, medio de audincia, planejamento estatstico e outras. Por isso mesmo, a redao presente do projeto desproporcional na ponderao desses valores conflitantes.
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Um servidor de proxy assim definido pela Webopedia: a server that sits between a client application, such as a Web browser, and a real server. It intercepts all requests to the real server to see if it can fulfill the requests itself. If not, it forwards the request to the real server. Proxy servers have two main purposes: Improve Performance: Proxy servers can dramatically improve performance for groups of users. This is because it saves the results of all requests for a certain amount of time. Consider the case where both user X and user Y access the World Wide Web through a proxy server. First user X requests a certain Web page, which well call Page 1. Sometime later, user Y requests the same page. Instead of forwarding the request to the Web server where Page 1 resides, which can be a time-consuming operation, the proxy server simply returns the Page 1 that it already fetched for user X. Since the proxy server is often on the same network as the user, this is a much faster operation. Real proxy servers support hundreds or thousands of users. The major online services such as Compuserve and America Online, for example, employ an array of proxy servers. Filter Requests: Proxy servers can also be used to filter requests. For example, a company might use a proxy server to prevent its employees from accessing a specific set of Web sites . Disponvel em: <www.webopedia.com/TERM/P/ proxy_server.html>. Acesso em: 14 nov. 2002. Dessa forma, um servidor de proxy precisa necessariamente duplicar a informao constante da rede para realizar sua funo. 38 Um exemplo de medio de audincia na internet consiste no da empresa Media Metrix. Disponvel em: <http://searchenginewatch.com/reports/mediametrix.html>. Acesso em: 14 nov. 2002.
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O segundo tipo de provedor mencionado se refere tanto definio clssica de ISP j especificada quanto definio de OSP.39 De modo sinttico, o provedor de servios online, ao contrrio do ISP, no fornece acesso internet, mas sim utiliza-se desse acesso para a prestao de outros servios. Como exemplo, um provedor de notcias como o Universo Online, ou ainda um sistema de busca como o Google, Altavista ou Cad. Esta definio, tal qual redigida, parece tambm abranger os prprios ISPs definidos no art. 34, sempre que um ofertante ou adquirente estiverem envolvidos no processo. Desse modo, a redao ampla o suficiente para abranger provedores de acesso que oferecem mais do que a simples troca de documentos eletrnicos, envolvendo tambm alguma forma de contedo. Um exemplo seria o Universo Online ou o Portal IG. O projeto de lei, no obstante, no claro o suficiente com respeito incluso ou no de outros tipos de provedores na definio sob a redao o provedor que fornea servios de conexo ou de transmisso de informaes, ao ofertante ou ao adquirente. Uma vez que no inclui o termo acesso, a redao poderia ser interpretada no sentido de abranger mecanismos de busca como Yahoo!, Altavista, Radaruol, Google e Cad. Mesmo pginas na internet poderiam ser includas na definio, se fossem consideradas intermedirias entre ofertantes e adquirentes na troca de informaes. Um tpico exemplo desta situao seriam os sites de leilo, como o E-bay e outros similares, que funcionam como intermedirios de informao entre ofertantes e adquirentes.
39 A definio da Webopedia para Online Service Provider a seguinte: On the Internet, OSP (online service provider) has several different meanings. The term has had some currency in distinguishing Internet access providers that have their own online independent content, such as America Online (AOL), from Internet service providers (ISPs) that simply connect the user directly with the Internet. In general, the companies sometimes identified as OSPs (in this usage) offer an extensive online array of services of their own apart from the rest of the Internet and sometimes their own version of a Web browser. Connecting to the Internet through an OSP is an alternative to connecting through one of the national Internet service providers, such as AT&T or MCI, or a regional or local ISP . Some Internet service providers (ISPs) describe themselves as online service providers. In this usage, ISP and OSP are synonyms. America Online has used the term to refer to online content providers (usually Web sites) with which AOL has a business agreement. Disponvel em: <http:// searchserviceprovider.techtarget.com/sDefinition/0,,sid28_gci214203,00.html>. Acesso em: 14 nov. 2002.
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Esta interpretao, entretanto, no clara. Um aspecto importante que a falta de clareza do texto do projeto de lei permite que os dispositivos ali constantes tenham sua interpretao influenciada por categorias forjadas em outros ordenamentos jurdicos que no o brasileiro. Como demonstram as atas da Associao Brasileira da Propriedade Intelectual (ABPI), existe um interesse constante dos advogados brasileiros sobre o DMCA. Quando um texto normativo pretende regular um fenmeno global, tal como a responsabilidade dos provedores de acesso internet, entidades que tm basicamente as mesmas caractersticas funcionais em qualquer lugar do mundo, naturalmente ocorre a influncia interpretativa de formao da norma entre diferentes ordenamentos jurdicos.40 Neste caso, essa influncia torna-se ainda mais caracterizada pelo fato de se tratar de um assunto recente, sem precedentes normativos claros. Nesse sentido, a influncia norte-americana a que mais se faz sentir: como os Estados Unidos so a ptria de origem da internet, foram tambm os primeiros a propor modelos normativos a seu respeito. Desse modo, principalmente por intermdio dos advogados e de acadmicos, esses modelos normativos acabam tendo influncia na interpretao e na formao da textura normativa no pas. Isto, conjugado com a falta de clareza do texto do anteprojeto, abre brechas para que uma determinada interpretao do DMCA acabe tendo reflexos na interpretao que eventualmente ser feita dos mesmos institutos no ordenamento jurdico brasileiro.
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Ver, por exemplo, os julgados do Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade), em que, com certa freqncia, so citados casos norte-americanos para embasar decises tomadas no pas. Cf. Cade, K&S Aquisies Ltda., e Kolynos do Brasil Ltda., conselheira Lcia Helena Salgado e Silva, Ato de Concentrao no 27/94 e Ato de Concentrao no 58/95 (Brahma, Miller), relator Renault de Freitas Castro. Em mercados onde a dinmica concorrencial assume a expresso da diferenciao de produtos, como o caso em muitos mercados de bens de consumo, o poder de mercado pode ser expresso pela estratgia de proliferao de marcas (como no caso FTC vs Kellogg et al. - 99 FTC, 8, 16, 1982) ou pela elevao do custo e mesmo bloqueio da entrada de concorrentes (com a imposio de acordos de distribuio exclusiva, de royalties e outras restries verticais, como no caso US vs Microsoft, 1995). O desfazimento, com a possvel aquisio da Kolynos por competidor hoje potencial, teria efeito equivalente ao que levou, em 1956, o FTC a impedir a aquisio da Clorox pela Procter & Gamble, com a alegao de que seria eliminado o concorrente potencial e com ele a disciplina e o estmulo eficincia gerada pela presso da sua possibilidade de entrada. No caso do direito da tecnologia e da internet, a influncia de ordenamentos estrangeiros ainda mais relevante, dadas a absoluta inexistncia de precedentes e a similaridade tcnica da infra-estrutura da internet nos diversos pases.
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Ver, em continuidade, a responsabilidade dos provedores sob o art. 35. Este expressamente isenta os provedores ali mencionados de qualquer responsabilidade relativa ao contedo das informaes transmitidas atravs deles. Dessa forma, o texto atual do projeto de lei cria uma situao na qual a iseno de responsabilidade desses provedores no depende do cumprimento de nenhum requisito ou processo prvio estabelecido com respeito a material que viole direitos autorais. As normas definidas no DMCA so diferentes. Elas estabelecem que os provedores compatveis com o art. 35 (ver quadro 3) so isentos de responsabilidade apenas se cumprirem determinados requisitos legais, que sero discutidos com mais detalhes adiante. J o texto brasileiro indica que foi excluda toda e qualquer responsabilidade da parte desses provedores, mencionados sob o art. 35, com respeito transmisso de material ilcito. O texto transfere, por sua vez, eventual responsabilidade para os indivduos ou para as entidades engajadas na transmisso de contedo ilcito atravs do provedor, pulverizando o controle a respeito de informaes ilcitas transmitidas pela rede. Nesse sentido, o modelo norte-americano centraliza na figura do provedor a responsabilidade pelo material ilcito, exceto se o provedor seguir risca passos para sua iseno de responsabilidade, o chamado porto seguro (safe harbor). O modelo brasileiro no criou nenhum porto seguro. De acordo com esse modelo, os provedores esto sempre seguros quanto sua ausncia de responsabilidade, e no seguros somente quando tomam providncias para tanto. Essa interpretao ainda reforada pelo art. 37 do projeto de lei, que prev que: O provedor que fornea servios de conexo ou de transmisso de informaes, ao ofertante ou ao adquirente, no ser obrigado a vigiar ou fiscalizar o contedo das informaes transmitidas. Uma interpretao razovel desse texto indica que, mesmo que o provedor seja notificado com relao a atividades ilcitas com respeito ao contedo que transmite, ele no tem nenhuma obrigao para com essas informaes, j que sua responsabilizao por elas no ocorre. A terceira e ltima distino feita pelo projeto de lei uma subcategoria da definio de provedores de acesso ou de contedo. O projeto define esta subcategoria como o provedor que fornea ao ofertante servio de armazenamento de arquivos e sistemas necessrios para operacionalizar a oferta eletrnica de bens, servios ou informaes. Esta definio parece mencionar
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especificamente a atividade de hospedagem (hosting),41 que inclui os servios prestados por sites como o Geocities, ou ainda por certos provedores de acesso que oferecem a seus assinantes espao para a hospedagem de websites pessoais ou comerciais. Conforme o projeto, esta subcategoria a nica em que existe uma estrutura normativa similar quela adotada pelo DMCA, por meio da criao de um porto seguro que, se atendido, elide a responsabilidade do provedor. Sob essa definio particular de provedor de armazenamento, o projeto requer que as informaes estejam efetivamente armazenadas junto a ele, e no apenas transmitidas por ele. Em seguida, cria uma estrutura similar a um porto seguro do tipo institudo pelo DMCA: para ficar isento de responsabilidade, o provedor deve atender a certas notificaes a respeito de material ilcito, retirando tais informaes de sua rede imediatamente, como se ver adiante. Em contrapartida a esse porto seguro, o projeto de lei cria um tipo especial de responsabilidade aplicada somente com relao aos provedores de armazenamento. Assim, a responsabilidade destes dividida em duas categorias: responsabilidade para com o ofertante que se utiliza de seus servios (art. 36); e responsabilidade civil e criminal, surgindo a partir do armazenamento de contedo ilcito (art. 38).
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A definio de hosting adotada pelo projeto de lei compatvel com aquela apresentada pela Webopedia: Hosting (also known as Web site hosting, Web hosting, and Webhosting) is the business of housing, serving, and maintaining files for one or more Web sites. More important than the computer space that is provided for Web site files is the fast connection to the Internet. Most hosting services offer connections on T-carrier system lines. Typically, an individual business hosting its own site would require a similar connection and it would be expensive. Using a hosting service lets many companies share the cost of a fast Internet connection for serving files. A number of Internet access providers, such as America Online, offer subscribers free space for a small Web site that is hosted by one of their computers. Geocities is a Web site that offers registered visitors similar free space for a Web site. While these services are free, they are also very basic. A number of hosting companies describe their services as virtual hosting. Virtual hosting usually implies that their services will be transparent and that each Web site will have its own domain name and set of e-mail addresses. In most usages, hosting and virtual hosting are synonyms. Some hosting companies let you have your own virtual server, the appearance that you are controlling a server that is dedicated entirely to your site . Disponvel em: <http://searchwebmanagement.techtarget.com/sDefinition/ 0,,sid27_gci213581,00.html>. Acesso em: 18 nov. 2002.
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Com respeito s caractersticas da responsabilidade imposta pelo art. 36, especificamente atribuda a esse tipo de provedor, ele no ser responsvel pelo seu contedo, salvo em ao regressiva do ofertante, se cumprir com as disposies do tipo porto seguro definidas pelo texto do projeto de lei. A legitimidade de ao, nesse caso, exclusivamente do ofertante, isto , da parte que se utiliza dos servios de armazenamento, que devem incluir o armazenamento de arquivos e sistemas necessrios para operacionalizar a oferta eletrnica de bens, servios ou informaes. Terceiros ficam excludos da possibilidade de ingressar em juzo contra o provedor de armazenamento. Alm disso, se cumpridos os dispositivos de porto seguro, fica o provedor isento de qualquer responsabilidade, mesmo com relao ao ofertante. Quanto s caractersticas do porto seguro criado pelo projeto de lei, o inciso I requer que o provedor de armazenamento atualize as informaes armazenadas de acordo com as instrues recebidas do ofertante. Tambm requer que o provedor fornea instrues para o ofertante sobre como tais atualizaes devem ser solicitadas. A responsabilidade do mesmo surge, ento, quando o provedor deixa de cumprir com tais requisitos, uma vez que o ofertante teve acesso s instrues mencionadas no texto do projeto de lei. O inciso II requer ainda que o provedor fornea instrues ao ofertante sobre o mecanismo de armazenamento de informaes. Ele tambm cria um dever de diligncia da parte do provedor no sentido de que, se o provedor deixar de armazenar a informao enviada pelo ofertante de acordo com as instrues fornecidas, ele se torna responsvel perante o ofertante. Da mesma forma, se a informao armazenada pelo provedor destruda ou modificada, o provedor torna-se objetivamente responsvel pelas conseqncias dessa destruio ou modificao. Alm disso, o art. 38 do projeto de lei pretende adotar ainda outras disposies que so similares em estrutura ao DMCA. O artigo determina que o provedor se torna civilmente responsvel por perdas e danos e criminalmente responsvel como co-autor, mas apenas se deixar de suspender ou interromper o acesso com relao a um eventual crime ou uma eventual contraveno praticada por meio dos seus servios. O dever de interromper ou suspender o servio com relao atividade criminosa ou contraveno surge sempre que
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o provedor inquestionavelmente se torna ciente de que tais prticas esto ocorrendo no mbito dos seus servios. O problema desta disposio que seu texto abrange tambm violaes de direito autoral, j que estas so definidas como crime, de acordo com o art. 184 do Cdigo Penal.42 Isso abre brechas para a captura dos provedores de armazenamento por parte de alegados detentores de direitos de propriedade intelectual, notadamente, detentores de direito autoral. Com isso, possvel que um efeito de quase censura branca, como o que aconteceu nos Estados Unidos, possa acontecer no Brasil. O mecanismo funciona da seguinte forma: o provedor recebe uma notificao, geralmente redigida por um advogado, alertando-o de que determinado contedo armazenado em seus sistemas viola o direito autoral de um alegado detentor. Essa notificao desencadeia os dispositivos do art. 36, pelos quais, uma vez que o provedor se encontra ciente de que a informao em seu sistema viola direitos autorais, ele se torna responsvel civil e criminalmente por tal violao, a no ser que esta seja removida imediatamente. O espao para abusos deste modelo enorme. Temeroso de que sua responsabilidade seja deflagrada, o provedor, geralmente, tende a acatar todo e qualquer tipo de notificao recebida, retirando contedo do ofertante (usurio dos seus servios) da rede, sem qualquer escrutnio mais cuidadoso. Nos Estados Unidos, o efeito dessas disposies foi nefasto. A quantidade de informaes retirada da internet por medo de eventual responsabilizao foi muito grande, como aponta o prof. Jonathan Zittrain, da Universidade de Harvard.43 Isso levou retirada da internet tanto de contedo protegido por direito autoral, quanto de contedo sem qualquer proteo jurdica. Isso levou tambm criao de iniciativas, como o projeto Chilling Effects44 (efeito apaziguador), criado pelo Berkman Center for Internet & Society, da Faculdade de Direito da Universidade de Harvard. Tal projeto tem por objetivo analisar publicamente cartas de advogados endereadas a provedores, solicitando, em termos legais, a retirada de contedo, sob alegada
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Art. 184. Violar direito autoral e os direitos que lhe so conexos: Zittrain, 1997. 44 Disponvel em: <www.chillingeffects.org>. Acesso em: 17 dez. 2002.
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violao de direito autoral ou outros direitos sobre a propriedade intelectual. Com essa anlise pblica, determina-se que muitas dessas cartas no tm qualquer fundamento jurdico, tratando-se de ameaas vazias, cujo efeito deletrio provocar a retirada de contedo por parte dos provedores, por temor de se tornarem responsveis por ele. Naturalmente, os provedores de acesso no tm condies ou interesse de verificar a procedncia jurdica dos argumentos elencados nas cartas recebidas, de modo que a sua resposta padro a retirada do contedo sem uma segunda anlise. O projeto Chilling Effects pretende ser uma iniciativa no-governamental que funcione como intermedirio dessa anlise, incentivando os provedores a no retirarem contedo online, exceto em casos em que realmente haja violaes. Trata-se, apesar disso, de uma iniciativa isolada, que no tem, sozinha, a fora de conter a avassaladora ao dos advogados na retirada de contedo da internet. desnecessrio dizer que tal ao empobrece sobremaneira o contedo disponvel na rede e favorece a sua privatizao, gerando concentrao de conhecimento e informao em torno de capital. No Brasil, a situao no seria diferente. Mesmo antes da implantao de um texto legal como o proposto pelo projeto de lei, situaes semelhantes j so encontradas no pas. Veja-se o exemplo paradigmtico do que aconteceu com o website satrico Cocadaboa. Seu provedor, a empresa Braslink Network Informtica, recebeu carta de advogados, solicitando a retirada de contedo desse website, que consistia em uma suposta entrevista feita com personalidade da televiso. O resultado foi que, por presso do provedor, o material foi retirado do website, ainda que no tenha havido qualquer violao a direito autoral ou qualquer outro direito de propriedade intelectual, nem a configurao de qualquer crime de calnia, injria ou difamao, o que dificilmente teria acontecido, dado o carter satrico do site. Veja-se a carta enviada, que espelha, em sua estrutura, sua linguagem e seu contedo, a maioria das iniciativas desse tipo, cada vez mais freqentes:
So Paulo, 26 de outubro de 2001. BRASLINK NETWORK INFORMTICA LTDA.
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A/C Representante Legal Ref.: Site www.cocadaboa.com Entrevista XXX Calnia & Difamao Prezados Senhores, XXX, brasileiro, solteiro, comunicador, com escritrio na Capital do Estado de So Paulo, na Rua YYY (...), por seus advogados que esta subscrevem, com o escopo de prover a ressalva de direitos e prevenir responsabilidades, vem NOTIFICAR formalmente V. Sas. do quanto segue: 1. O site www.cocadaboa.com, do qual a BRASLINK NETWORK INFORMTICA LTDA. provedora (hospedeira tecnolgica virtual), est atualmente divulgando, em sua coluna intitulada CALNIA & DIFAMAO, uma entrevista que teria sido concedida pelo apresentador de televiso XXX. 2. A veiculao de tal entrevista, que nunca foi realizada e que atribui falsamente ao ora notificante declaraes de carter injurioso, calunioso e difamatrio, tem-lhe gerado srios prejuzos de ordem material e moral. 3. Por esta razo, ficam V. Sas. notificadas a excluir, nas prximas 12 (doze) horas, o site www.cocadaboa.com da Internet, sob pena de se sujeitarem s medidas legais cabveis para apurao das responsabilidades cvel e criminal, sem prejuzo da competente apurao das perdas e dos danos que a falsa veiculao vem causando ao notificante. Atenciosamente, OAB/SP no OAB/SP no45
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Disponvel em: < www.cocadaboa.com/textos/calunia_mion.shtm>. Acesso em: 10 maio 2002.
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H ainda outras iniciativas semelhantes e igualmente abusivas, como a que aconteceu com a escritora carioca Elvira Vigna46 em 2002, no Rio de Janeiro. Por incluir em seu website uma crtica literria escrita pela autora Beatriz Resende, ela recebeu tambm uma notificao solicitando a retirada do material algo descabido, uma vez que no havia qualquer violao de direito auVeja-se a transcrio da carta recebida, que levou retirada da crtica literria do website. Disponvel em: <www.vigna.com.br/cricoijudicial.htm>. Acesso em: 17 dez. 2002. Escritrio de Advocacia Prof. _________________ Rio de Janeiro, 20 de maio de 2002. Sra. Elvira Vigna (Endereo) Prezada Sra.Elvira Vigna, Ass.: Notificao extrajudicial Considerando-se que a resenha crtica intitulada H escritoras e escritoras, de autoria de Beatriz Resende, publicada pelo Jornal do Brasil, em seu Caderno Idias, em 16 de maro de 2002, contm comentrios que ofendem profundamente a imagem e a honra da Sra. Simone Ostrowski, autora da obra A arte secreta do desejo, foi proposta uma ao judicial em face do Jornal do Brasil e da resenhista Beatriz Resende, em trmite na 21 Vara Cvel da Comarca da Capital sob o nmero 2002.001.040495-0. Recentemente, entretanto, a Notificante teve cincia de que a citada resenha crtica est disponvel online, no site htpp://www.vigna.com.br/cricoisas.htm. A divulgao deste texto em veculo de alcance to amplo quanto a Internet poder causar graves danos a Sra. Simone Ostrowski, j que tais comentrios altamente ofensivos e injustos esto agora no apenas acessveis aos leitores do Jornal do Brasil, mas a qualquer pessoa, em qualquer parte, que procure informaes sobre a autora de A arte secreta do desejo, j que a busca pelos sites Yahoo!, Google e Uol, com a expresso Simone Ostrowski, remete referida crtica, hospedada, como ressaltado, no site de Elvira Vigna, quando este trata das crticas obra Coisas que os homens no entendem. Deste modo, para prover a conservao e a ressalva de direitos e prevenir responsabilidades, vimos, na qualidade de mandatrios do (sic) Sra. SIMONE OSTROWSKI, notificlos para que suprimam a crtica H escritoras e escritoras do site dedicado autora Elvira Vigna, ao menos na parte em que menciona a autora Simone Ostrowski e/ou sua obra. Solicitamos que a resposta de V. Sas. seja encaminhada ao Escritrio de Advocacia Prof. ____________, sito (endereo), por carta, com aviso de recebimento, no prazo mximo de 7 (sete) dias, a contar do recebimento da notificao. Atenciosamente, Simone Ostrowski p.p. _________ OAB/RJ ...
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toral ou qualquer outra forma de propriedade intelectual, quanto mais outras ilicitudes, pela prpria natureza do artigo.47 Em outras palavras, a adoo de um texto legal como aquele proposto pelo art. 38 do projeto de lei institucionaliza a prtica da retirada de contedo da internet sem maior escrutnio, por presso de interesses organizados. A adoo de tal texto sem as necessrias salvaguardas, que impeam abusos cometidos principalmente por advogados, leva ao empobrecimento de informaes expostas na internet e retirada macia de contedo da rede, como apontado pelo prof. Jonathan Zittrain.48 Isso demonstra que a adoo sem maiores reflexes de modelos normativos forjados alhures leva a conseqncias muitas vezes no previstas, prejudicando interesses to relevantes quanto a manuteno de um rico contedo informativo disponvel online, sem que ele seja dominado, capturado ou privatizado por interesses organizados. At aqui, foi feita a anlise do Projeto de Lei no 4.906, atualmente em tramitao no Congresso Nacional. Para que o quadro fique completo, a seguir feita uma anlise do DMCA, de modo a estabelecer os padres comparativos entre esses dois textos, traando suas semelhanas e os possveis entrelaamentos em termos de aplicao e interpretao.
A responsabilidade dos provedores de acordo com o DMCA A definio de provedores de servios de internet (PSIs) e provedores de servios online (PSOs) no DMCA
Uma das mais importantes peculiaridades do DMCA definir separadamente o que vem a ser um provedor de servios online e um provedor de servios de internet, atribuindo, a cada um, responsabilidades distintas. Discutem-se a seguir os aspectos dessas duas definies com respeito sua res-
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Ver a este respeito a opinio do advogado Nehemias Gueiros Jr. Cf. Gueiros Jr., Nehemias. Big Brother da Web: a censura estica seus tentculos para o ciberespao crtica literria suprimida de site pessoal por ameaa de processo. Disponvel em: <www.vigna.com.br/cricoijudicial.htm>. Acesso em: 17 dez. 2002. 48 Zittrain, 1997.
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ponsabilidade quanto a violaes de direitos da propriedade intelectual, traando elementos comparativos com a proposta de legislao no Brasil. O DMCA no adota especificamente os termos PSO ou PSI,49 mas uma terminologia distinta. Sob o art. 512(k)(1)(A),50 encontra-se a seguinte definio com respeito a provedores de servio:
(k) Definitions. (1) Service provider. (A) As used in subsection (a), the term service provider means an entity offering the transmission, routing, or providing of connections for digital online communications, between or among points specified by a user, of material of the users choosing, without modification to the content of the material as sent or received. (B) As used in this section, other than subsection (a), the term service provider means a provider of online services or network access, or the operator of facilities therefor, and includes an entity described in subparagraph (A). 51
Esta distino aplica-se a quatro tipos de salvaguardas adotadas pelo DMCA quanto responsabilidade dos provedores. A definio sob o art. 512(k)(1)(A),
ISP (internet service provider) ou OSP (online service provider), no original. Apesar disso, em uma deciso judicial no caso Costar v. Loopnet, o Tribunal Federal do Distrito de Maryland, nos Estados Unidos, expressamente utilizou o termo OSP para referir-se s disposies do DMCA no art. 512(k)(1)(B). Cf. Costar Group, Inc. and Costar Realty Information, Inc. v. Loopnet, Inc., Civil Action No. DKC 99-2983, United States District Court for the District of Maryland, 2001 U.S. Dist. LEXIS 15401. The DMCA was enacted to strike a new balance between the viable operations of OSPs and the need to enforce copyright protection. It shields service providers from damages unless they have knowledge of infringement by users or are notified by copyright owners of alleged infringements. 50 United States Code 512 (k)(1)(A). 51 (k) Definies. (l) Provedor de Servio. (A) O termo provedor de servio, conforme utilizado na subseo (a), significa uma entidade que oferece a transmisso, roteamento, ou fornece conexes para comunicaes digitais online entre ou em meio a pontos especificados por um usurio, de material que o usurio tenha escolhido, sem modificao do contedo do material tal como enviado ou recebido. (B) O termo provedor de servio, conforme utilizado nesta seo, mas em outro ponto que no a subseo (a), significa um provedor de servios online ou de acesso a redes, ou o operador desses servios, e inclui a entidade descrita no subpargrafo (A).
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j transcrito, aplica-se para a salvaguarda constante no item 512(a), transcrito a seguir, com relao a comunicaes digitais transitrias em rede.52 O provedor de servio definido sob 512(k)(1)(B), por sua vez, aplica-se aos demais tipos de salvaguarda, quais sejam, aquelas aplicveis prtica de system caching53 (512(b)), hospedagem (512(c)) e ferramentas de localizao de informaes (512(d)). Todos estes dispositivos, cada um contendo uma salvaguarda quanto responsabilidade do tipo de provedor, so transcritos a seguir:
512 (a) Transitory digital network communications. A service provider shall not be liable for monetary relief, or, except as provided in subsection (j), for injunctive or other equitable relief, for infringement of copyright by reason of the providers transmitting, routing, or providing connections for, material through a system or network controlled or operated by or for the service provider, or by reason of the intermediate and transient storage of that material in the course of such transmitting, routing, or providing connections, if (). 512 (b) System caching. (1) Limitation on liability. A service provider shall not be liable for monetary relief, or, except as provided in subsection (j), for injunctive or other equitable relief, for infringement of copyright by reason of the intermediate and temporary storage of material on a system or network controlled or operated by or for the service provider in a case in which (). 512 (c) Information residing on systems or networks at direction of users. (1) In general. A service provider shall not be liable for monetary relief, or, except as provided in subsection (j), for injunctive or other equitable relief, for infringement of copyright by reason of the storage at the direction of a user of material that resides on a system or network controlled or operated by or for the service provider, if the service provider ().
Apesar disso, na deciso judicial tomada no paradigmtico caso Napster (A&M Records, Inc. v. Napster, Inc.), o tribunal discute se a definio de provedor de servio no item 512(k)(1)(A) foi modificada pelo caput da seo 512(a), da seguinte maneira: They [the plaintiffs] correctly note that the definition of service provider under subparagraph 512(k)(1)(A) is not identical to the prefatory language of subsection 512(a). The latter imposes the additional requirement that transmitting, routing, or providing connections must occur through the system or network. 53 Conforme a definio da Webopedia, system caching um tipo especial de armazenamento de dados em alta velocidade. Pode ser tanto reservada uma seo na memria principal ou atravs de um dispositivo especfico de armazenamento. Disponvel em: <www.webopedia.com/ TERM/c/cache.html>. Acesso em: 10 jan. 2003.
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512 (d) Information location tools. A service provider shall not be liable for monetary relief, or, except as provided in subsection (j), for injunctive or other equitable relief, for infringement of copyright by reason of the provider referring or linking users to an online location containing infringing material or infringing activity, by using information location tools, including a directory, index, reference, pointer, or hypertext link, if the service provider ().54
Cada um dos dispositivos antes mencionados descreve um tipo de funcionalidade especfica. Para cada uma delas, o DMCA define um conjunto de requisitos que, uma vez cumpridos pelos provedores, isentam-nos da responsabilidade por violaes de direitos autorais contidas em seus sistemas. Seguese uma comparao entre essas salvaguardas de responsabilidade e os requisitos existentes na legislao brasileira.
512 (a) Comunicao transitria atravs de uma rede digital. Um provedor de servio no ser responsvel por quaisquer danos, exceto pela subseo (j), ou sujeito a medidas liminares ou outras formas de antecipao de tutela, pela violao de direitos autorais decorrente do fato de o provedor transmitir, rotear, fornecer conexes, atravs de um sistema ou de uma rede controlada ou operada pelo provedor de servio, ou por razo da intermediao ou do armazenamento transitrio de dados no curso dessa transmisso, desse roteamento ou desse fornecimento de conexes se (...) [segue-se a lista de salvaguardas dispostas pelo DMCA, consistentes em condutas especficas que o provedor deve adotar para no ser responsabilizado, como, por exemplo, retirar o contedo do ar to logo seja notificado a respeito de violao de direitos]. 512 (b) System caching. (1) Limitao de responsabilidade. Um provedor de servio no ser responsvel por danos, exceto pela subseo (j), ou sujeito a medidas liminares ou outras formas de antecipao de tutela, pela violao de direitos autorais decorrentes do fato de o provedor intermediar e armazenar provisoriamente dados em um sistema ou em uma rede controlada ou operada pelo provedor de servio (...). 512 (c) Informao residindo em um sistema ou em uma rede disponvel para os usurios. (1) Em geral. Um provedor de servio no ser responsvel por danos, exceto pela subseo (j), ou sujeito a medidas liminares ou outras formas de antecipao de tutela, pela violao de direitos autorais decorrentes do fato de o provedor armazenar conforme instrues do usurio o material que reside em um sistema ou em uma rede controlada ou operada pelo provedor de servio (...). 512 (d) Ferramentas de localizao de informaes. Um provedor de servio no ser responsvel por danos, exceto pela subseo (j), ou sujeito a medidas liminares ou outras formas de antecipao de tutela, pela violao de direitos autorais decorrentes do fato de o provedor mostrar referncias ou links para usurios de uma localidade online contendo material ou atividades que violem direitos autorais, por meio do uso de ferramentas de localizao de informaes, incluindo diretrios, ndices, referncias, apontadores, ou links de hipertexto (...).
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Comparao da responsabilidade dos provedores: a proposta legislativa brasileira e o DMCA

Em termos gerais, o quadro 3 ilustra a correspondncia que existe entre os tipos de funcionalidade de provedores definidos pelo DMCA e aqueles definidos na proposta legislativa brasileira.
Quadro 3
Tipo de funcionalidade do provedor no 06 P L no 4.9 4.90 Provedores de acesso que assegurem a troca de documentos eletrnicos (art. 34 do projeto) Tipo de funcionalidade correspondente no D MC A DM 512(k)(1)(A): entidade que oferece a transmisso, o roteamento, ou fornece conexes para comunicaes digitais online, entre ou em meio a pontos especificados por um usurio, de material que o usurio tenha escolhido, sem modificao do contedo do material tal como enviado ou recebido. 512(k)(1)(B): provedor de servios online ou de acesso a redes, ou o operador desses servios, e inclui a entidade descrita no subpargrafo (A). E o caput dos seguintes artigos: 512(a): um provedor [engajado em] transmitir, rotear, fornecer conexes, atravs de um sistema ou de uma rede controlada ou operada pelo provedor de servio, ou por razo da intermediao ou do armazenamento transitrio de dados no curso dessa transmisso, do roteamento ou do fornecimento de conexes. E ainda: 512(d): um provedor de servio [engajado em] mostrar referncias ou links para usurios de uma localidade online contendo material ou atividades que violem direitos autorais, por meio do uso de ferramentas de localizao de informaes, incluindo diretrios, ndices, referncias, apontadores, ou links de hipertexto(...). vio de Provedor que fornea ao ofertante ser servio armazenamento de arquivos e sistemas necessrios para operacionalizar a ofer ta eletrnica de bens, oferta ser vios ou informaes (art. 36 do projeto) servios 512(c): um provedor de servio [engajado em] armazenar, conforme instrues do usurio, o material que reside em um sistema ou em uma rede controlada ou operada pelo provedor de servio (...).
xo ou de Provedor que fornea servios de cone conexo informaes, ao ofertante ou ao transmisso de informaes adquirente (art. 35 do projeto)
Quanto responsabilidade correspondente a cada uma dessas categorias, provedores de comunicaes transitrias atravs de rede digital (512(a)) so isentos de violaes de direitos autorais se respeitadas as seguintes salvaguardas:
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(1) a transmisso do material tenha sido iniciada ou solicitada por pessoa que no seja o prprio provedor do servio; (2) a transmisso, o roteamento, o fornecimento de conexes ou o armazenamento sejam feitos por meio de um processo tcnico automtico sem qualquer seleo de material pelo provedor de servio; (3) o provedor de servios no tenha selecionado os destinatrios dos materiais transmitidos, exceto pela resposta automtica do pedido do usurio; (4) nenhuma cpia do material que tenha sido feita pelo provedor de servio no curso de eventual intermediao ou armazenamento provisrio das informaes fica mantida no sistema ou na rede de maneira ordinariamente acessvel a qualquer outra pessoa, e nenhuma cpia mantida no sistema ou na rede de maneira acessvel a qualquer usurio por um perodo maior do que o necessrio para a transmisso, o roteamento ou o fornecimento de uma conexo; e (5) o material seja transmitido atravs do sistema ou da rede sem qualquer modificao de seu contedo.55
De acordo com a legislao proposta no Brasil, em vez da criao de certas salvaguardas, que, uma vez atendidas, isentariam os provedores de responsabilidade por infraes ocorridas em seus sistemas, foi criada uma regra distinta: ao provedor fica legalmente vedado ter acesso ao contedo que transmite, criando-se uma espcie de regra da venda. Note o seguinte: no Brasil, o correspondente aos provedores de comunicaes transitrias atravs de rede digital (512(k)(1)(A)) seriam os provedores de acesso que asseguram a troca de documentos eletrnicos (art. 34) e os provedores que forneam servi(1) the transmission of the material was initiated by or at the direction of a person other than the service provider; (2) the transmission, routing, provision of connections, or storage is carried out through an automatic technical process without selection of the material by the service provider; (3) the service provider does not select the recipients of the material except as an automatic response to the request of another person; (4) no copy of the material made by the service provider in the course of such intermediate or transient storage is maintained on the system or network in a manner ordinarily accessible to anyone other than anticipated recipients, and no such copy is maintained on the system or network in a manner ordinarily accessible to such anticipated recipients for a longer period than is reasonably necessary for the transmission, routing, or provision of connections; and (5) the material is transmitted through the system or network without modification of its content.
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os de conexo ou de transmisso de informaes, ao ofertante ou ao adquirente (art. 35). A regra da venda constante da proposta legislativa brasileira determina que vedado aos provedores de acesso que asseguram a troca de documentos eletrnicos:

tomar conhecimento de seu contedo; duplicar por qualquer meio ou ceder a terceiros qualquer informao, ainda que resumida ou por extrato, sobre a existncia ou sobre o contedo desses documentos, salvo por indicao expressa do seu remetente.
De acordo com a regra da venda, os provedores de acesso tornam-se responsveis quando obtm acesso ao contedo transmitido atravs de sua rede ou de seus sistemas. Entretanto, curiosamente, a redao atual indica que essa responsabilidade surge primordialmente com relao s pessoas que no autorizaram o provedor a ter acesso a essas informaes enviadas atravs do seu sistema, e no com relao queles que tiveram seus direitos de autor violados, como faz o DMCA. A proposta legislativa nacional cria, com sua redao, um tipo de responsabilidade diferente para o provedor: responsabilidade perante aqueles que trafegam suas informaes atravs dos sistemas do provedor, caso este tenha acesso s informaes. No fica claro, pela redao atual, se os provedores seriam responsabilizados por eventuais violaes de direitos autorais de terceiros no caso de tomarem cincia do contedo que trafegam ou de que tais violaes acontecem em sua rede ou em seus sistemas. Com isso, a redao cria um nicho de confuso. Uma interpretao literal levaria ao seguinte resultado inslito: se o provedor toma conhecimento de que h violao de direitos ocorrendo em seus sistemas e toma providncias para remover tal violao, ele fica responsabilizado perante seus usurios diretos, j que ao provedor vedado o acesso s informaes que transmite. Por isso, a proposta brasileira no atende a nenhum dos interesses subjacentes envolvidos: nem ao interesse dos detentores de direitos de autor, nem ao interesse dos prprios provedores. O surgimento de nichos de confuso, como o relatado, acaba abrindo espao para que, no caso de uma controvrsia real ser levada a nossos tribunais, dada a ausncia de precedentes, uma eventual deciso seja influenciada por
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padres definidos em outros pases, por exemplo, na aplicao do DMCA nos Estados Unidos. Na ausncia de uma legislao clara que pondere os interesses envolvidos de provedores, usurios e detentores de direitos autorais, e diante da necessidade de decidir no caso concreto, o juiz, muitas vezes, levado a tomar a deciso com base em modelos simplistas que, por sua vez, tambm no consideram esses interesses. Desse modo, perde-se a segurana jurdica (as decises sobre o tema ficam quase imprevisveis) e perde-se o interesse estratgico e de poltica pblica, no sentido de que uma ausncia de regulamentao deixa de estabelecer os contrapesos necessrios aos diferentes interesses envolvidos. O direito fica, dessa forma, merc dos ventos globais, que, muitas vezes, sopram em sentidos contrrios queles pertinentes localmente. Outra equivalncia do DMCA com o projeto de lei aquela entre o provedor que fornea servios de conexo ou de transmisso de informaes, ao ofertante ou ao adquirente, os provedores de ferramentas de localizao de informaes e os provedores de servio sob o item 512(k)(1)(B). O texto do projeto to amplo que engloba as duas definies do DMCA. Como visto, a ausncia de especificidade permite que a interpretao de tais provises possa ser suprida por modelos forjados em outros ordenamentos jurdicos. Ver, por exemplo, as disposies do DMCA com respeito s salvaguardas atribudas aos provedores. A responsabilidade dos provedores fica elidida se:
(1)(A) os provedores no possuem conhecimento de que o material ou a atividade viola direitos; (B) na ausncia de tal conhecimento, os provedores no conhecem fatos ou circunstncias pelos quais a atividade que viola direitos se tornaria evidente; (C) to logo os provedores obtenham conhecimento ou cincia, ajam para remover ou desabilitar o acesso a esse material; (2) os provedores no receberem qualquer benefcio financeiro diretamente atribuvel atividade que viola direitos, caso os provedores tenham o direito e a capacidade de controlar tal atividade; e (3) notificados de uma suposta atividade que viole direitos conforme descrita pela subseo (c)(3), os provedores responderem imediatamente para remover ou desabilitar o acesso ao material que se alega estar violando direitos, exceto se, para os propsitos destes pargrafos, a informao descrita na subseo (c)(3)(A)(iii) seja identificada como referncia ou
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link atividade violadora de direitos, caso em que os provedores devem remov-la imediatamente ou desabilit-la, se obtiverem informao suficiente que lhes permita identificar a localizao de tal referncia ou link.56
A responsabilidade atribuda aos provedores no Brasil com a mesma funcionalidade do DMCA fundamentalmente diferente daquela atribuda nos Estados Unidos. Esses provedores, que incluem o que o DMCA chama de provedores de rede de comunicao digital transitria e de ferramentas de localizao de informaes, esto totalmente isentos, pelo projeto brasileiro, de qualquer responsabilidade especfica com respeito ao contedo por eles transmitido. Na ausncia de regulamentao especfica, esta matria regulada pela chamada teoria geral do direito, o que permite decises to inconsistentes quanto a que recentemente se abateu sobre o provedor brasileiro LocaWeb e o consumidor da Fiat, Maritnio. Em sntese, o consumidor criou um website no qual protestava contra o fato de a Fiat ter atrasado a entrega de seu automvel muito alm do prazo previsto. A Fiat ingressou em juzo contra o provedor LocaWeb e contra o consumidor, e conseguiu obter liminarmente a retirada do site do consumidor da internet, com base em argumentos de violao de direitos autorais e direitos de marca.57 Note-se que a ordem liminar foi expedida
(1)(A) does not have actual knowledge that the material or activity is infringing; (B) in the absence of such actual knowledge, is not aware of facts or circumstances from which infringing activity is apparent; or (C) upon obtaining such knowledge or awareness, acts expeditiously to remove, or disable access to, the material; (2) does not receive a financial benefit directly attributable to the infringing activity, in a case in which the service provider has the right and ability to control such activity; and (3) upon notification of claimed infringement as described in subsection (c)(3), responds expeditiously to remove, or disable access to, the material that is claimed to be infringing or to be the subject of infringing activity, except that, for purposes of this paragraph, the information described in subsection (c)(3)(A)(iii) shall be identification of the reference or link, to material or activity claimed to be infringing, that is to be removed or access to which is to be disabled, and information reasonably sufficient to permit the service provider to locate that reference or link. 57 O despacho que concedeu a liminar o que se segue: Vistos, etc. (...) Comprovado quantum satis o alegado na exordial, o site de protesto do Ru usa como modelo o da empresa-autora, fato que, ao meu juzo, contraria as disposies da Lei dos Direitos Autorais, defiro a liminar requerida, para determinar o cancelamento da divulgao na internet da pgina www.maritonio.com.br. Expea-se mandado. Cite-se na forma do pedido.
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no s contra o consumidor, como tambm contra o provedor, baseando-se apenas em princpios gerais, dada a inexistncia de uma regulamentao clara sobre o tema. A liberdade de expresso garantida pelo art. 5o, inciso IX, fica, desse modo, inevitavelmente prejudicada. Continua-se, assim, sem definio legal clara a respeito do lado para o qual deve pender o equilbrio dos interesses subjacentes a esta questo. O projeto de lei prope a soluo de que os provedores em questo:

no sero responsveis pelo contedo das informaes transmitidas; no sero obrigados a vigiar ou fiscalizar o contedo das informaes transmitidas.
Betim, 23 de dezembro de 2002. Marco Aurlio Ferrara Marcolino Juiz de Direito da 4 Vara Cvel. Em 27 de dezembro, a Fiat aditou a inicial, dizendo que o provedor havia acatado a ordem judicial, porm to logo Maritnio teve conhecimento do fato, certamente informado atravs do provedor que lhe prestava servios (LocaWeb), passou a hospedar seu site em outro provedor (WW3Brasil), j que o anterior estava impedido de veicular sua pgina em cumprimento ordem judicial. A Fiat alegou tambm que, ciente que o cumprimento da ordem judicial pela Fapesp resultaria na proibio de veiculao do site www.maritonio.com.br em qualquer provedor do pas, haja vista que a atuao do rgo gestor implicaria na perda do domnio (ou seja, do endereo da pgina), o 1o Ru se aproveitou do lapso temporal necessrio para que a Fapesp finalizasse as providncias tcnicas e burocrticas destinadas ao cumprimento da ordem judicial (...) e, utilizando-se de seus conhecimentos tcnicos, passou a veicular o mesmo contedo questionado na presente medida em outros trs sites, que por suas particularidades tcnicas no se encontram sujeitos a controle pelo rgo gestor nacional. Diante de tais fatos, a montadora formulou os seguintes pedidos no aditamento: a) seja concedida liminar impedindo o 1o Ru de veicular na internet material que configure cpia da pgina da internet da Autora, localizada no endereo www.fiat.com.br, seja por meio dos sites www.maritonio.com.br, www.maritonio.com, www.maritonio.hpg.com.br e www.fiati.com, ou qualquer outro que venha a ser criado; b) seja arbitrada multa diria em caso de descumprimento da ordem judicial, sem prejuzo das demais cominaes aplicveis; c) seja expedida, em carter de urgncia, carta precatria para a comarca de Campo Grande/MS, intimando o 1o Requerido do contedo da ordem, em caso de concesso da liminar ora pleiteada. Ressaltou a Fiat que at a presente data (27/12) nenhum dos Rus havia sido citado. O processo foi concluso, e em 30 de dezembro o juiz da 4 Vara Cvel de Betim decidiu, nos termos do pedido:
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Dessa forma, o projeto resolve o conflito entre interesses divergentes pendendo para o lado dos provedores. Isso reduziria a possibilidade de que fosse tomada uma deciso como a do caso mencionado. O projeto, nesse aspecto, distancia-se do DMCA. Veja-se o que disse o quarto circuito federal nos Estados Unidos no caso Costar v. Loopnet:
O DMCA foi adotado tanto para preservar a possibilidade de proteger direitos de autor na internet como para conferir imunidade aos provedores de servio quanto a violaes destes direitos com relao a aes passivas, automticas, nas quais os sistemas do provedor de servio participam como parte do processo tcnico iniciado por outras partes sem o conhecimento do provedor (...) A proteo dada pelo DMCA para um provedor inocente desaparece no momento que o servidor perde sua inocncia, isto , no momento em que o provedor de servio se torna ciente de que uma terceira parte est utilizando-se do sistema para violar direitos. Neste momento, o DMCA impe a responsabilidade ao provedor de remover o material que viola direitos, preservando os importantes incentivos para que provedores e detentores de direito autoral cooperem para detectar e lidar com violaes de direito autoral que tenham lugar no ambiente digital. 58
Nota-se, dessa forma, que o projeto pretende resolver o conflito pendendo para os interesses dos provedores, enquanto nos Estados Unidos o conflito
Defiro o pedido de emenda da inicial. Via de conseqncia, considerando que o site do Requerido usa padro grfico da Autora, fato inclusive reconhecido por ele, conforme documento de fls. 60 dos autos, o que, a meu juzo, contraria a Lei dos Direitos Autorais, defiro o pedido para determinar que o Ru se abstenha de veicular na internet material que configure cpia da internet da Autora, localizada no endereo www.fiat.com.br, seja por meio dos sites www.maritonio.com.br, www.maritonio.com, mauritonio.hpg.com.br e www.fiati.com ou qualquer outro que venha a ser criado, sob pena de multa diria de R$ 1.000,00. Cite-se como requerido. Betim, 30 de dezembro de 2002. Cf. Kaminski, Omar. Juiz probe consumidor de copiar elementos do site da Fiat. Revista Consultor Jurdico. Disponvel em: <http://conjur.uol.com.br/view.cfm?id=16038&ad=a>. Acesso em: 13 jan. 2003. 58 Cf. Costar Group, Inc., and Costar Realty Information, Inc. v. Loopnet, Inc., Civil Action no DKC 99-2983, United States District Court for the District of Maryland, 2001 U.S. Dist. LEXIS 15401.
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foi resolvido pendendo para o lado dos detentores de direitos autorais. Como j mencionado, o DMCA no estabeleceu nenhum mecanismo para coibir abuso por parte dos detentores de direito autoral quando da realizao de notificaes para retirada de contedo por parte dos provedores. Isso leva situao de empobrecimento gradativo do material que se encontra online, pois o provedor no tem nenhum incentivo para questionar eventuais alegaes de violao de direitos e, portanto, para atender s salvaguardas criadas pelo DMCA. Simplesmente retira o material dos seus sistemas sem maiores questionamentos. No Brasil, o projeto teria o efeito contrrio, qual seja, de servir como uma forma de escudo legal para que provedores, quando acionados judicialmente, defendam-se com base em seu desconhecimento a respeito das informaes que trafegam nos sistemas (note-se que o projeto parece proibir que provedores tenham acesso s informaes que transmitem), elidindo sua responsabilidade de plano. Nem o DMCA nem o projeto no Brasil parecem adotar uma posio que reflita o equilbrio de interesses efetivo que ocorre na sociedade. inegvel que os provedores necessitam de garantias suficientes para no serem obrigados a remover contedo sempre que receberem uma notificao. tambm necessrio que os detentores de direito autoral tenham seus direitos preservados, mas sempre tendo em vista as peculiaridades e as transformaes que a tecnologia digital e a internet trouxeram. Dessa forma, um caminho estratgico que parece atender a esse equilbrio a adoo ponderada do DMCA: criase um modelo de salvaguardas, mas, ao mesmo tempo, cria-se tambm um mecanismo para preveno de abusos. Esse mecanismo pode envolver, por exemplo, a responsabilizao de advogado que notifica o provedor mesmo tendo cincia de que sua argumentao jurdica inconsistente, ou ainda quando a notificao afeta direitos fundamentais, como a liberdade de expresso. Em casos em que a liberdade de expresso possa ser de qualquer maneira afetada, uma soluo seria a possibilidade de o provedor manter o contedo disponvel online, mas com a ressalva de que aquele contedo est sendo questionado como violador de direitos. O detentor de direitos autorais, neste caso, teria de recorrer ao Judicirio para promover a remoo do contedo, que seria feita liminarmente somente no caso de no haver prejuzo liberdade de expresso, consideradas as peculiaridades do caso. Um efetivo mecanismo de equilbrio entre os diversos princpios envolvidos, assim, deve constar de um texto legal que lide com este tema. Estes interesses so, entre outros: preservao de direi-
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tos autorais, liberdade de expresso, manuteno de contedo na internet (pluralidade semitica), manuteno da neutralidade dos meios de transmisso de informaes.59 Quando a lei no define objetivamente o equilbrio desses interesses, como a situao atual, o resultado que outros fatores passam a ter maior peso no modo como a sua regulao acaba sendo forjada: poder econmico (melhores advogados, mais flego para prosseguir com medidas judiciais etc.), circunstncias de ocasio (o caso ganha ateno da mdia, o caso envolve uma marca famosa etc.), discricionariedade exacerbada do juiz (na ausncia de uma diretriz legal clara, o juiz decide como lhe aprouver, valendo-se de sua competncia). Portanto, de todas, a ausncia de regulamentao a pior das situaes. Vejam-se, por exemplo, as salvaguardas estabelecidas pelo DMCA com respeito ao provedor de armazenamento (host), que correspondem, no projeto brasileiro, ao art. 36. O provedor torna-se responsvel pela violao, exceto se:
(1)(A) no possui conhecimento de que o material ou a atividade viola direitos; (B) na ausncia de tal conhecimento, no conhece fatos ou circunstncias pelos quais a atividade que viola direitos se tornaria evidente; (C) to logo obtenha conhecimento ou cincia, aja imediatamente para remover ou desabilitar o acesso a este material; (2) no receber qualquer benefcio financeiro diretamente atribuvel atividade que viola direitos, caso o provedor tenha o direito e a capacidade de controlar tal atividade; e (3) notificado de uma suposta atividade que viole direitos conforme descrita pela subseo (c)(3), responder imediatamente para remover ou desabilitar o acesso ao material que se alega estar violando direitos, exceto se, para os propsitos destes pargrafos, a informao descrita na subseo (c)(3)(A)(iii) seja identificada como referncia ou link atividade violadora de direitos, caso em que o provedor deve remov-la imediatamente ou desabilit-la, se obtiver informao suficiente que lhe permita identificar a localizao de tal referncia ou link. (2) Designao de procurador. As limitaes de responsabilidade estabelecidas nesta subseo aplicam-se ao provedor de servios apenas se o provedor designar procurador para receber notificaes de alegadas
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Lessig, 2001.
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violaes descritas no pargrafo (3), disponibilizando, atravs dos seus servios, inclusive no website cujo acesso disponvel ao pblico, bem como enviando ao Centro de Controle de Copyright (Copyright Office), as seguintes informaes: (A) nome, endereo, telefone e endereo eletrnico do procurador; (B) outros contatos pelos quais o oficial de registro de direitos autorais possa solicitar; e, em caso de notificao de violaes descritas na subseo (c)(3), responda imediatamente para remover ou desabilitar o acesso ao material que se alega infringir direitos ou ser parte de atividade que infringe direitos, exceto se, para os propsitos deste pargrafo, a informao descrita na subseo (c)(3)A)(iii) seja referente a link ou outra referncia a material infringente de direito, e que este link seja removido ou tenha acesso desabilitado, tendo sido a informao enviada ao provedor suficiente para permitir que ele localize esta referncia ou este link.60
(A)(i) does not have actual knowledge that the material or an activity using the material on the system or network is infringing; (ii) in the absence of such actual knowledge, is not aware of facts or circumstances from which infringing activity is apparent; or (iii) upon obtaining such knowledge or awareness, acts expeditiously to remove, or disable access to, the material; (B) does not receive a financial benefit directly attributable to the infringing activity, in a case in which the service provider has the right and ability to control such activity; and (C) upon notification of claimed infringement as described in paragraph (3), responds expeditiously to remove, or disable access to, the material that is claimed to be infringing or to be the subject of infringing activity. (2) Designated agent. The limitations on liability established in this subsection apply to a service provider only if the service provider has designated an agent to receive notifications of claimed infringement described in paragraph (3), by making available through its service, including on its website in a location accessible to the public, and by providing to the Copyright Office, substantially the following information: (A) the name, address, phone number, and electronic mail address of the agent; (B) other contact information which the Register of Copyrights may deem appropriate; and upon notification of claimed infringement as described in subsection (c)(3), responds expeditiously to remove, or disable access to, the material that is claimed to be infringing or to be the subject of infringing activity, except that, for purposes of this paragraph, the information described in subsection (c)(3)(A)(iii) shall be identification of the reference or link, to material or activity claimed to be infringing, that is to be removed or access to which is to be disabled, and information reasonably sufficient to permit the service provider to locate that reference or link.
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Com relao correspondncia perante a legislao brasileira, este tipo de provedor, ao qual se aplicam as disposies do DMCA, teve uma especial ateno do projeto de lei no Brasil. Quanto a este tipo de provedor, a descrio do DMCA pelos tribunais federais nos Estados Unidos, transcrita anteriormente, parece aplicar-se com perfeio: alcanou-se um equilbrio entre o interesse dos provedores e os interesses dos detentores de direitos, no caso do projeto brasileiro, no s direitos autorais, como tambm direito honra e outros. Para este tipo de provedor, a salvaguarda proposta pelo projeto que responde civilmente por perdas e danos, e penalmente por co-autoria do delito praticado, o provedor de servio de armazenamento de arquivos que, tendo conhecimento inequvoco de que a oferta de bens, servios ou informaes constitui crime ou contraveno penal, deixar de promover sua imediata suspenso ou interrupo de acesso por destinatrios, competindo-lhe notificar, eletronicamente ou no, o ofertante, da medida adotada. Dessa forma, o projeto tende, apenas para este tipo de provedor, a dar maior nfase aos detentores de direitos do que aos interesses dos provedores, da mesma forma como o fez o DMCA. Entretanto, o projeto no vai longe o suficiente, por exemplo, para obrigar o provedor a designar um procurador para receber notificaes, como fazem as disposies do DMCA, transcritas anteriormente.
Sntese conclusiva
O DMCA tem funcionado como legislao modelo na maioria dos pases para criao de dispositivos legais de responsabilizao de provedores. Ele adota um equilbrio de interesses objetivo, no qual so privilegiados os interesses dos detentores de direitos autorais. Para isso, o DMCA cria uma regra pela qual o provedor, quando notificado de que violaes a direitos autorais esto sendo perpetradas atravs de seus sistemas, fica obrigado a remover o contedo imediatamente. O provedor, por sua vez, no tem nenhum incentivo legal para questionar a fundamentao jurdica da notificao e, por isso, remove o contedo na maioria absoluta dos casos. A situao atual no Brasil de ausncia absoluta de dispositivos legais especficos que tratem do assunto. Isso leva situao de serem proferidas decises judiciais inconsistentes, que alteram de maneira impensada o equilbrio entre interesses relevantes, como liberdade de expresso e proteo propriedade intelectual.
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O projeto de lei atualmente em tramitao no Congresso Nacional no resolve essa situao. Ele diferencia os diferentes tipos de provedores (provedores de servios de acesso, provedores de servios online) e cria regras de responsabilidade distintas para cada um deles. O projeto define o equilbrio de interesses privilegiando o interesse dos provedores, que ficam sujeitos a uma regra da venda, pela qual vedado que eles tenham acesso s informaes que transmitem e, por isso mesmo, ficam isentos de responsabilidade por essas informaes. O nico provedor para o qual o projeto criou dispositivos similares ao DMCA o provedor de hospedagem. Para este, o projeto cria um mecanismo de notificao implcito, similar quele adotado nos EUA, pendendo o equilbrio de interesses, dessa forma, para os detentores de direitos, autorais ou outros. Por isso, a soluo do projeto tambm insuficiente. Ele no resolve de maneira concludente os interesses conflitantes e no cria, quanto aos provedores de armazenamento, contrapesos que os protejam contra abusos e que garantam a manuteno de contedo lcito na internet, evitando seu empobrecimento gradual.
CAPTU LO 2
DESAFIOS E TRANSFORMAES DA PROPRIEDADE INTELECTUAL
Dentro do tema direito e realidade em face da evoluo tecnolgica, a

questo do software livre e do software proprietrio uma das mais paradigmticas. Ela deixa claro que um dos principais desafios do jurista de hoje pensar sobre a repercusso do direito da propriedade intelectual sobre circunstncias de fato completamente novas, ponderando sobre os caminhos para sua transformao e as conseqncias das opes jurdicas feitas. A propriedade intelectual posta em xeque, por exemplo, quando se considera, do ponto de vista da realidade de nossos dias, a proteo a outros interesses, tais como a privacidade, a garantia da existncia de espaos pblicos (commons) na rede, a liberdade de expresso e a livre concorrncia. Cada um desses interesses demanda formas de proteo jurdica no raramente conflitantes com as tradicionais instituies da propriedade intelectual. Um incremento excessivo quanto proteo a ela concedida traz conseqncias diretas a outros valores jurdicos. Por exemplo, reduz a amplitude do chamado uso legtimo (fair use) de obras intelectuais, afetando valores ligados liberdade de expresso. Do mesmo modo, traz preocupaes quanto garantia da manuteno de espaos pblicos de uso comum (commons), na medida em que torna o acesso ao conhecimento limitado pelo regime de propriedade e, por conseqncia, controlado de maneira privativa. Da mesma forma, a proteo excessiva propriedade intelectual traz problemas com respeito livre concorrncia. O direito da propriedade intelectual tem como um de seus objetivos assegurar o retorno de capital do autor/inventor, bem como incentivar o de-
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senvolvimento tecnolgico futuro. No entanto, muitas vezes, acaba criando monoplios privados e ineficincias que a anlise jurdica tradicional no consegue considerar. Sobre o tema, so analisadas duas situaes: a primeira considera as relaes do direito com o desenvolvimento tecnolgico de um ponto de vista em que as instituies jurdicas permanecem imutveis diante da transformao da realidade. Para tanto, analisa-se o caso envolvendo a empresa Microsoft perante os tribunais norte-americanos e a repercusso que a manuteno das tradicionais estruturas de direito autoral trouxe para o mercado de software, privilegiando um modelo centralizado, composto por poucos agentes, em detrimento da possibilidade da constituio de um sistema cognitivamente aberto e pluralista. A segunda situao analisada traz um exemplo de estratgia adaptativa do direito, por meio da qual o regime tradicional de proteo propriedade intelectual subvertido, criando-se novas respostas jurdicas em face dos novos desafios trazidos pela tecnologia. Pela anlise do surgimento do movimento do software livre, verifica-se a necessidade de se repensarem as conseqncias do regime atual de propriedade intelectual, sem um demasiado apego institucionalista. O movimento do software livre demonstra que h espao para inovao institucional no mbito da propriedade intelectual, e que tal inovao pode-se dar fora dos mecanismos usuais de transformao do direito. Conforme o prof. Roberto Mangabeira Unger, uma das principais caractersticas do pensamento jurdico dominante em nossos tempos a sua limitao quanto s possibilidades de transformao institucional.61 Quando defrontada com novos desafios, a anlise jurdica prevalecente insiste em enfrent-los por meio de um exagerado apego aos modelos institucionais ento disponveis. Esse excessivo apego s instituies existentes impede, muitas vezes, que se considerem, em toda sua amplitude, as repercusses da manuteno das estruturas jurdicas tradicionais em face das transformaes da realidade. O objetivo aqui justamente questionar sobre as possibilidades de se enxergar o presente com desapego quanto ao passado.
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Cf. Unger, 1996.
DESAFIOS
E T R A N S F O R M A E S DA P R O P R I E DA D E I N T E L EC T UA L
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Copyright: o caso Microsoft e os velhos modelos na nova realidade

Quadro 4
Formas de regulao C amadas afetadas Fsica Lgica O regime de direitos autorais tradicional aplicado ao software, produzindo distores no seu modo de produo e explorao Cdigo produzido em regime fechado, sem que os usurios tenham acesso ao modo como ele funciona Poder econmico utilizado para limitar as liberdades de escolha na camada lgica Lei Norma Cdigo Mercado
Contedo
Esta seo traz alguns questionamentos sobre as repercusses do atual regime de proteo propriedade intelectual em face do desenvolvimento tecnolgico. Mais especificamente, enfoca-se o fato de que o direito autoral se aplica indistintamente tanto proteo de obras intelectuais, como livros, fonogramas, filmes, quanto proteo ao software. Discute-se que, justamente por causa dessa aplicao indistinta do direito autoral ao software, centralizao e monoplio ocorrem em detrimento de incluso e abertura. Como se sabe, a empresa Microsoft exerce influncia sobre praticamente todo o desenvolvimento tecnolgico no mundo. Conforme apontado por autores como o prof. Jonathan Zittrain, da Universidade de Harvard, a Microsoft tornou-se, nos ltimos anos, uma poderosa monopolista, que alegadamente abusa de sua posio dominante. O prprio Zittrain aponta que a Microsoft tem explorado de modo brilhante seu atual controle sobre o mercado de software e sistemas operacionais para conceder, a si mesma, vantagens no sentido de controlar tambm o mercado de sistemas operacionais no futuro. Essa explorao de sua posio dominante totalmente independente do fato de a empresa ser eficiente, oferecendo produtos slidos, confiveis e populares. Ao contrrio, ela deriva-se diretamente do controle que a Microsoft exerce sobre os defaults (padres) aplicveis aos usurios, um poder que a empresa possui graas combinao de (1) alto domnio do mercado pelo Windows, (2) efeito rede, cuja conseqncia tornar extremamente difcil a possibilidade de os consumidores ou fabricantes de computadores optarem por uma alternativa,
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(3) direitos autorais sobre software, que drasticamente impedem competidores de desenvolverem programas que possam ser bem-sucedidos de forma independente dessa dinmica especfica do efeito rede, e que, assim, requerem uma soluo jurdica distinta tambm.62 Esse poder de monoplio da Microsoft tem conexo direta com o regime de propriedade intelectual tradicional, que no sofreu qualquer transformao em face do desenvolvimento tecnolgico. Para que essa relao seja mais bem entendida, convm verificar alguns dos fatos que envolvem a empresa e so relativos s diversas aes iniciadas perante os tribunais norte-americanos. No se trata aqui de fazer uma investigao extensa dos casos especficos envolvendo a Microsoft, mas sim de utilizar alguns desses elementos como forma de explicitar este argumento. Desde 1990, a Microsoft tornou-se r nos Estados Unidos em diversos processos judiciais que envolvem questes antitruste. Curiosamente, nenhuma dessas aes judiciais foi capaz, at o momento, de produzir um remdio jurdico que conseguisse modificar, de modo eficaz, os problemas descritos pelo prof. Zittrain com relao posio monopolista da empresa. Aparentemente, todas as vezes que os tribunais tentaram impor algum remdio jurdico mais complexo, a Microsoft simplesmente o ignorou. Exemplos disso aconteceram entre 1995 e 2002, quando a empresa foi acusada de haver ignorado as decises liminares que lhe vedavam incorporar o software de navegao Internet Explorer ao sistema operacional Windows. Como resultado, foi protocolada uma moo para julgamento civil com base em desrespeito de deciso judicial com o intuito de executar deciso liminar63 contra a Microsoft, mas, nesse entretempo, a fatia de mercado detida por seu nico concorrente significativo no mercado de programas de navegao, o browser Netscape, foi irremediavelmente perdida. Esses fatos levam ao questionamento a respeito das origens dessa limitao do direito quanto a lidar com casos como este. Um dos elementos evidenciados pelo caso Microsoft que o tempo processual se mostra incompatvel com a produo de um remdio jurdico eficaz, j que as relaes no plano dos
Zittrain, 1999b. Cf. Openlaw: the Microsoft case. Disponvel em: <http://cyber.law.harvard.edu/msdoj/>. Pgina mantida pela Universidade de Harvard sobre o caso Microsoft.
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DESAFIOS
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fatos referentes ao caso ocorrem de maneira muito mais acelerada. Alm disso, a matria probatria e factual tornou-se praticamente impossvel de ser apreendida, esbarrando na impossibilidade de se determinar com preciso a dimenso econmica que os efeitos de uma deciso judicial ou que a demora em proferir tal deciso judicial poderiam trazer. Desse modo, a criao de um remdio jurdico rpido e eficaz foi uma tarefa que os tribunais no foram capazes de cumprir. Mais ainda, as complexidades inerentes ao poder econmico de uma empresa como a Microsoft tornam ainda mais difcil a eficcia de qualquer remdio jurdico. Como exemplo, em pelo menos uma circunstncia, a empresa foi bem-sucedida em desafiar frontalmente o remdio jurdico imposto: usando de sua influncia sobre os fabricantes de computador, a Microsoft desrespeitou os limites do acordo judicial celebrado com o Departamento de Justia, no qual a empresa se comprometia a no incorporar certos novos produtos a seu sistema operacional Windows. Em sntese, os fabricantes foram forados a incorporar o navegador Internet Explorer ao hardware que vendiam, como condio para a obteno da licena para distribuir o ento recm-desenvolvido Windows 95, tudo isso em detrimento do acordo judicial firmado. Nenhum remdio jurdico corrigiria o fato de que a concorrncia no mercado de navegadores foi, nesse meio-tempo, irreversivelmente eliminada.64 No entanto, a raiz do poder da Microsoft, a conseqente incapacidade do direito e do Judicirio de promoverem qualquer remdio jurdico que consiga efetivamente solucionar o problema, tem outra origem: a manuteno das estruturas tradicionais do direito da propriedade intelectual. Nenhum dos remdios jurdicos propostos para o caso Microsoft menciona a possibilidade de transformao das instituies jurdicas ligadas ao direito da propriedade intelectual, mais especificamente, quanto ao fato de que o software protegido pelo atual regime de direito autoral. Conforme aponta tambm Jonathan Zittrain, o cerne do caso Microsoft no so questes de direito da concorrncia, mas sim as questes de direito autoral. graas ao direito autoral que a Microsoft assegura a possibilidade de abusar de sua posio monopolista.65 o direito autoral, um monoplio criado pelo pr-
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Para mais informaes, cf. <http://cyber.law.harvard.edu/is02/syllabus/#11>. Acesso em: 28 maio 2002. 65 Zittrain, 1999b.
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prio direito, que impede competidores de ameaarem a posio dominante da Microsoft. Como exemplo, sob o atual regime de direitos autorais, o programa Microsoft Windows 95 continuar protegido pelos 70 anos previstos pela lei e s depois disso se tornar de domnio pblico. difcil conceber que tal fato, quando acontecer, venha a ter qualquer impacto na estrutura concorrencial de ento. Como proposto pelo prof. Zittrain, para ser eficaz, um remdio jurdico efetivo para o caso Microsoft teria de considerar a transformao da estrutura do direito autoral aplicvel ao software em geral. Qualquer outro remdio aventado, desde propostas simples, tais como a imposio de multas compensatrias, at opes complexas, como a diviso compulsria da empresa em empresas menores, apenas perpetuaria o problema central. Se as estruturas do direito autoral continuam as mesmas para software, o poder de abuso continua intacto.66 No por acaso que o prprio Zittrain defende que a proteo jurdica concedida ao software deveria ser de espcie diferente daquela concedida aos direitos autorais em geral. Uma das mudanas possveis seria considerar o software um gnero especfico, que estaria sujeito, por exemplo, reduo do prazo de proteo de 70 anos para algo em torno de cinco a 10 anos, aps o qual se tornaria de domnio pblico. Dessa forma, eventuais concorrentes estariam livres para gerar trabalhos derivados a partir daquele software de domnio pblico, e o mercado privilegiaria aquele que desenvolvesse o melhor produto. Em 1976, o prof. Abram Chayes afirmou que um remdio jurdico no uma mera transferncia compensatria final, mas um esforo de se estabelecer um programa que possa prover conseqncias futuras de modo a acomodar toda a gama de interesses envolvidos.67 Ele provavelmente no poderia ter conscincia dos obstculos e das limitaes que tal tarefa encontraria, especialmente com relao s conseqncias do descompasso entre o avano tecnolgico e as instituies jurdicas, e da inerente impossibilidade de transformao destas pelo atual modelo judicirio. Um remdio efetivo deveria passar pela modificao das estruturas jurdicas institucionais vinculadas proteo do software, indo alm da mera aplicao de paliativos s conseqncias derivadas da manuteno desse regime tradicional.
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Chayes, 1976. Ibid.
DESAFIOS
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Nesse sentido, discute-se, a seguir, outra possibilidade de resposta aos dilemas trazidos pelo eterno conflito entre realidade, mais especificamente desenvolvimento tecnolgico, e direito, consistente no movimento do software livre.
Copyleft: software livre e a possibilidade de transformao construtiva da propriedade intelectual

Quadro 5
C amadas afetadas Fsica Lgica Regimes normativos originados da sociedade com profundo impacto na economia do software Software escrito em cdigo aberto, que permite sua compreenso e aperfeioamento Contedo do software migra da esfera puramente tcnica para a esfera de conhecimento de toda a sociedade Lei Formas de regulao Norma Cdigo
Contedo
O movimento do software livre parece ser uma das raras circunstncias em que as estruturas do direito autoral foram confrontadas a partir de uma perspectiva de transformao, derivada da percepo das limitaes inerentes ao regime tradicional quanto ao desenvolvimento de software. Desse modo, no surpresa o fato de que o movimento do software livre seja considerado um caminho plausvel para minorar os problemas surgidos, por exemplo, da posio dominante da Microsoft, discutida anteriormente. E sua origem de baixo para cima torna tal movimento ainda mais relevante como fonte de inspirao quanto formulao das alternativas que podem transformar instituies jurdicas, ir alm das possibilidades conhecidas ou, ao menos, inform-las. No se pretende traar a genealogia desse movimento, mas sim recorrer a alguns de seus elementos para evidenciar a idia de que a inovao das instituies jurdicas deve ser considerada quanto aos novos desafios trazidos pela tecnologia. O movimento do software livre produto da subverso das tradicionais idias de propriedade com relao aos bens intelectuais. Originou-se da insatisfao relativa ao regime tradicional de direito autoral quando aplicado ao software, na medida em que ele impedia as possibilidades de se atender a ob-
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jetivos que fossem alm daqueles puramente econmicos. Nesse sentido, o movimento do software livre teve como escopo transformar a proteo da propriedade intelectual para criar bens intelectuais abertos, amplamente acessveis tanto com relao ao uso, quanto com relao possibilidade de inovao e modificao, no s do ponto de vista econmico, como tambm do ponto de vista cognitivo. Sob o regime tradicional aplicvel proteo ao software, consistente nas instituies de direito autoral, o detentor dos direitos sobre ele tem a prerrogativa de limitar o acesso dos usurios ao seu cdigo-fonte.68 Essa limitao de acesso ao cdigo-fonte tem dois planos, pois ocorre tanto do ponto de vista ftico (o software tecnicamente no permite acesso ao seu cdigo-fonte), quanto do ponto de vista jurdico (trata-se de violao ao direito de autor obter acesso ao cdigo-fonte contrariamente aos termos da licena concedida por ele). Como conseqncia, somente o autor tem condies, por exemplo, de modificar o software em questo. Software em regime livre, entretanto, requer exatamente o oposto: o autor exige, valendo-se de suas prerrogativas como tal, que o software deve conferir a qualquer usurio o direito de acesso ao seu cdigo-fonte, incluindo liberdade para usar, modificar e criar trabalhos derivados a partir daquele cdigo-fonte especfico, bem como aplic-lo para quaisquer propsitos. E no s: o autor confere tambm liberdade para redistribuir e copiar livremente o software em questo. Esse rol de direitos chamado, nos Estados Unidos, de copyleft, em oposio definio de copyright (direito autoral) tradicionalmente existente. Desse modo, a violao aos direitos do autor no caso de um software livre ocorre quando algum agente tenta transformar esse software, mantido em regime de copyleft, novamente em regime de copyright (direito de autor). Em outras palavras, quando o agente tenta fechar o cdigo-fonte, impedir o acesso a ele, impedir a livre redistribuio do software etc. O movimento do software livre um perfeito exemplo de uma subverso das instituies jurdicas que, embora pequena, representa uma significativa
Cdigo-fonte definido da seguinte forma: The source code for a work means the preferred form of the work for making modifications to it. (Cdigo-fonte de um determinado produto significa a forma preferencial intrnseca ao produto para que sejam feitas modificaes nele.) Cf. Stuz, Michael. Applying copyleft to non-software information. GNUs Not Unix. Disponvel em: <www.gnu.org/philosophy/ nonsoftware-copyleft.html>. Acesso em: 27 maio 2002.
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DESAFIOS
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resposta aos arranjos institucionais tradicionais que envolvem a propriedade intelectual. Ele foi criado valendo-se de canais diferentes daqueles traados pelos sistemas jurdico e poltico tradicionais, mas, ao mesmo tempo, produziu um impacto sobre ambos. Essa subverso institucional ocorrida de baixo para cima traz consigo conseqncias valorativas, econmicas e cognitivas. Em todo caso, o movimento do software livre representa um significativo passo no sentido da possibilidade de inovao das instituies jurdicas, bem como de fomentar a participao coletiva nessa atividade: por meio de um exerccio de imaginao institucional, o movimento do software livre foi bem-sucedido em conclamar a participao/integrao de quaisquer indivduos interessados no mbito da coletividade como um todo, quebrando a distino entre membros e no-membros, agentes e pacientes, aperfeioadores e usurios, de um modo que, sob os auspcios do modelo tradicional de propriedade intelectual, no teria sido possvel. Segue-se em maior detalhe um esforo de melhor entender, do ponto de vista jurdico e na perspectiva da possibilidade de transformao institucional, a anatomia das conseqncias trazidas por esse movimento.
Agentes
Quem foram os agentes desse movimento? Nas tradicionais formas de anlise jurdica, os agentes so vistos como basicamente o Poder Legislativo ou o Poder Judicirio. Estes seriam os arautos principais da transformao institucional. No caso do movimento do software livre, este no foi criado por juzes, nem por legisladores ou advogados. Ele foi criado por programadores insatisfeitos com o regime institucional do direito autoral, ao perceberem-no como um obstculo concretizao de modelos de desenvolvimento de software que propiciassem sua capacidade integral, indo alm dos propsitos exclusivamente econmicos. Essa insatisfao tomou forma a partir de uma constatao cognitiva: o direito autoral tradicional gera um incentivo centralizao do desenvolvimento do software do ponto de vista intelectual, na medida em que o produto final controlado, desenvolvido e explorado exclusivamente pelo detentor de direitos sobre ele. Esses programadores, agentes do movimento do software livre, perceberam que as possibilidades de inovao seriam muito maiores se o desenvolvimento de software fosse descentralizado. Dessa
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forma, alguns deles comearam a desenvolver softwares para, depois, distribu-los livremente. A idia por trs disso era de que, se houvesse outros programadores interessados em dar continuidade ao desenvolvimento daqueles projetos de softwares especficos, eles estariam livres para faz-lo. Utilizandose das suas prerrogativas de autores, foi estabelecido um novo tipo de licena, dispondo que os softwares que eles haviam desenvolvido originalmente para livre distribuio deveriam continuar livres. Em outras palavras, outros adquirentes daqueles softwares obrigavam-se a mant-los livres em qualquer circunstncia, sob pena de violao dos direitos dos autores. Dois resultados originaram-se: o desenvolvimento de software provou ser passvel de descentralizao, ao mesmo tempo em que se formava uma estrutura de cooperao aberta, em que quaisquer interessados ficavam automaticamente convidados a participar.
Conseqncias econmicas
Antes do advento do movimento do software livre, o modelo existente de desenvolvimento de software baseado no tradicional regime de direito autoral era tido como algo inquestionvel: uma instituio jurdica no poderia ser otimizada ou modificada, e a sociedade como um todo simplesmente aceitava os seus contornos como fato estabelecido. Depois do surgimento do movimento do software livre, ficou claro que esse regime tradicional representa, em diversos aspectos, um obstculo inovao. O movimento do software livre, na medida em que incentiva a cooperao entre programadores, muitas vezes de todas as partes do mundo, no s demonstrou as ineficincias do regime de direito autoral tradicional aplicado ao software, como tambm provou ser muito mais eficiente e dotado de um grau muito superior de sofisticao: um passo significativo no sentido de um regime mais receptivo inovao e muito mais eficiente em termos econmicos. Os resultados foram impressionantes. Um sistema operacional como o Linux, desenvolvido em regime de software livre, com a participao e a cooperao de programadores de vrias partes do mundo, tornou-se, como conseqncia, muito mais estvel e sofisticado do que um sistema operacional desenvolvido com base em modelos centralizados, derivados do regime de direito autoral tradicional. Ademais, do ponto de vista econmico, o Linux livre para ser copiado, distribudo, utilizado e modificado.
DESAFIOS
75
Como apontado por autores como Eric Raymond,69 o movimento do software livre introduz um modelo de bazar em contraposio ao modelo de catedral, vinculado ao tradicional regime de direito autoral. Ele consiste em um perfeito exemplo de subverso de uma instituio jurdica com relao ao regime de propriedade, que torna possvel gerar nveis de descentralizao maiores, sem sacrificar escala ou eficincia.70
Possibilidade de imaginar novas instituies jurdicas

A licena de software livre,71 ncleo do movimento do software livre, foi criada de baixo para cima, por agentes diretamente afetados pelas limitaes das instituies jurdicas tradicionais. Ela denota a viabilidade de imaginar diferentes formas de associao e perspectivas, bem como a possibilidade de transformao das instituies jurdicas internamente. Nas palavras de Hayek, seria interessante descobrir em que medida uma viso crtica realmente sria dos benefcios do direito autoral para a sociedade (...) teria a chance de ser discutida em uma sociedade na qual os canais de expresso encontramse to largamente controlados por pessoas que tm um interesse direto na situao existente.72 Nesse sentido, o movimento do software livre ajuda a tornar evidentes esses interesses e traz a possibilidade de transformar as estruturas ligadas a eles. Contrariamente ao senso comum, importante mencionar que o software livre pode ser explorado comercialmente. Uma vez comercializado, o software continua contando com suas prerrogativas de poder ser distribudo livremen-
Raymond, Eric S. The cathedral and the bazaar. Disponvel em: <www.tuxedo.org/~esr/writings/ cathedral-bazaar/magic-cauldron/x227.html#AEN244>. Acesso em: 27 maio 2002. 70 Unger, 1996. 71 Existem variantes tanto na terminologia quanto no contedo das licenas envolvendo software open source. A mais conhecida a GNU/GPL, desenvolvida pela Free Software Foundation. No faz parte do objetivo deste estudo discutir as nuances dessas variantes. Para mais informaes sobre essas definies, ver: Free Software Foundation. Disponvel em: <www.fsf.org>. Ou: The open source definition. Disponvel em: <www.opensource.org>. Acesso em: 27 maio 2002. 72 It would be interesting to discover how far a seriously critical view of the benefits to society of the law of copyright (...) would have a chance of being publicly stated in a society in which the channels of expression are so largely controlled by people who have a vested interest in the existing situation (Hayek, 1998).
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te, modificado, copiado etc. Entretanto, a explorao econmica no vedada, mas, ao contrrio, incentivada. tambm incorreto afirmar que o movimento do software livre no vivel do ponto de vista econmico. Como demonstram as inmeras empresas organizadas em torno do modelo do software livre, tais como a Red Hat ou a Cygnus, ou a brasileira Conectiva, o movimento apresenta resultados econmicos significativos.73 Existem basicamente quatro modelos de negcio envolvendo software livre:
distribuio do software livre, acompanhado da posterior venda de suporte a ele (como usualmente mencionado nos Estados Unidos, distribua a receita e depois abra um restaurante),74 ou ainda adaptao do software livre conforme a necessidade do cliente; conquista de mercado, pela qual determinado software distribudo na forma livre, para a posterior venda de outros produtos vinculados a ele; incorporao do software livre junto com a venda de hardware, barateando custos de licena e o preo final do equipamento como um todo; oferecimento de produtos acessrios ao software livre, como cursos, livros, treinamento, desenvolvimento etc.
Outros modelos surgem a todo momento, demonstrando que as possibilidades econmicas do modelo livre esto apenas no comeo.
Conseqncias para o indivduo

Para os indivduos em geral, o movimento do software livre um convite ao engajamento e um empreendimento coletivo. Os indivduos tm liberdade de ir e vir, bem como para deixar suas contribuies pessoais para o desenvolvimento do projeto intelectual subjacente ao software. So tambm estimulados a sugerir mecanismos procedimentais para a organizao prtica do desenvolvimento dos projetos de software livre, bem como a se engajar politicamente no sentido de promover a transformao das estruturas tradicionais de desenvolvimento de software baseado nos modelos usuais de direito autoral. Esse convite vem sendo cada vez mais aceito, e vrios fruns relati-
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Cf. <www.conectiva.com.br>. Acesso em: 30 maio 2002. Raymond, cit. n. 69.
DESAFIOS
77
vos ao movimento do software livre tm sido instalados em diversas partes do mundo. A regra geral parece ser que indivduos engajados em projetos envolvendo software livre tornam-se, em grande medida, tambm partidrios do modelo.
Comentrios finais
Do que foi visto, ficam algumas observaes sobre os desafios atuais quanto ao desenvolvimento e aplicao do direito em face do desenvolvimento tecnolgico. preciso estar atento quanto s conseqncias da manuteno e da aplicao das tradicionais instituies jurdicas para a estrutura social. Para a promoo do avano tecnolgico em um pas como o Brasil, fazem-se necessrios o abandono do fetichismo institucional e a identificao dos pontos para reforma de instituies jurdicas. Em suma, constata-se a urgente necessidade de:
ponderao cuidadosa dos efeitos sociais, inclusive econmicos, da manuteno do atual regime da propriedade intelectual em face do avano tecnolgico, com o objetivo de privilegiar a sociedade como um todo, e no agentes especficos (empower the system, and not the agents); abandono do fetichismo institucional na considerao de alternativas como parte da evoluo adaptativa do direito, permitindo, por exemplo, que obras intelectuais distintas, como o software, sejam reguladas por um regime tambm distinto; adoo de uma estratgia adaptativa explcita para o direito, que inclua a imaginao de novos modelos de instituies jurdicas, levando em conta, por exemplo, agentes fora dos canais jurdicos usuais (de baixo para cima).
No mesmo sentido, nessa fase de transio, cumpre ao Poder Judicirio ser o arauto dessa estratgia adaptativa. Tambm ao Poder Judicirio cabe identificar, desde j e com muito zelo, os interesses subjacentes envolvidos em casos relacionados propriedade intelectual e tecnologia. importante enxergar alm da relao entre as partes, visualizar os novos desafios do ponto de vista do desenvolvimento do pas e, sobretudo, incorporar a perspectiva de que a relao entre direito e tecnologia se insere no contexto da globalizao e das presses dela decorrentes. Para isso, importante que o Judicirio faa valer suas prerrogativas para decidir a respeito dessa insero global, e no meramente por causa dela.
CAPTU LO 3
ALM DO SOFTWARE LIVRE:

A REVOLUO DAS FORMAS COLABORATIVAS
Quadro 6
Camadas afetadas Fsica Lgica Normas sociais fomentando o aperfeioamento de software e a abertura da camada lgica Normas sociais fomentando o surgimento do contedo e o acesso a ele Regimes de cdigo aberto permitindo formas de produo de contedo inditas Lei Formas de regulao Norma Cdigo
Contedo
A Repblica Federativa do Brasil , de longe, o maior e mais populoso pas da Amrica do Sul. Seu vasto territrio encontra-se entre os Andes e o oceano Atlntico, fazendo fronteira com Uruguai, Argentina, Paraguai, Bolvia, Peru, Colmbia, Venezuela, Guiana, Suriname e Guiana Francesa. Batizado Brasil por causa do pau-brasil, uma rvore local, o Brasil possui extensas reas agrcolas e florestas equatoriais. O trecho transcrito no de minha autoria. Ele consta do verbete Brazil da enciclopdia Wikipedia. Caso algum venha a achar que esse texto no descreve adequadamente o que o Brasil, no h maiores problemas. Essa pessoa pode modificar tal texto imediatamente. Basta ir ao website da Wikipedia,75 uma enciclopdia online, e clicar na opo Editar esta pgina, introduzindo a seguir as alteraes que julgar necessrias. Essas modi-
75
<www.wikipedia.org>.
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ficaes sero includas automaticamente e a prxima pessoa que acessar a pgina j encontrar o novo contedo criado pela pessoa que efetuou as mudanas. A Wikipedia, talvez a maior enciclopdia hoje na internet, tem aproximadamente 170 mil verbetes. A diferena entre a Wikipedia e uma enciclopdia como, por exemplo, a Britannica, que esta ltima possui um conselho editorial e investe maciamente em autores e revisores, que produzem seu contedo. Alm disso, a Britannica regida pela lei tradicional do direito autoral, o que significa dizer que, para modificar um artigo seu e posteriormente publiclo, necessrio pedir autorizao prvia. A Wikipedia, por sua vez, no possui conselho editorial e prope um novo enfoque quanto ao direito autoral tradicional. Ela construda integralmente a partir da colaborao de pessoas do mundo todo, que tm permisso fundada em sua licena de uso76 para livremente criar novos verbetes e alterar os anteriores, sem qualquer interveno editorial prvia. H inclusive planos para o lanamento de uma verso impressa da Wikipedia que, como a Enciclopdia Britannica, ser vendida em livrarias. Quem a comprar, entretanto, ter liberdade para copi-la, redistribu-la e alter-la. Naturalmente, tudo isso lembra o modelo do software livre, j mencionado. Este modelo, iniciado por Richard Stallman e popularizado por Linus Torvalds, estabeleceu um novo paradigma de produo. Muito j se falou sobre ele, mas alguns outros comentrios so aqui adicionados. Como aponta o prof. Yochai Benkler,77 este modelo iniciado pelo software livre possibilitou o surgimento de uma nova forma de organizao econmica que no se filia dualidade empresa/mercado descrita por Ronald Coase.78 Existe hoje um imenso nmero de projetos colaborativos em todo o mundo, todos fundados em uma estrutura aberta como a do software livre, da qual qualquer interessado pode participar.
A Wikipedia utiliza-se da GNU Free Documentation License, uma autorizao que confere liberdade de cpia, alterao e reproduo dos materiais sob ela licenciados. Cf. <http:// en2.wikipedia.org/wiki/GNU_FDL>. 77 Benkler, Yochai. Coases Penguin, or Linux and the nature of the firm. Disponvel em: <www.benkler.org/CoasesPenguin.html>. 78 Coase, 1990.
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Isso denota a emergncia dessa nova forma de organizao produtiva, sem precedentes na histria. Segundo Coase, por causa dos custos de transao,79 h duas formas bsicas de organizao das foras de produo: por meio do mercado e por meio da empresa (firma). Grosso modo, a firma surge para racionalizar custos de transao: determinados recursos so mais baratos de serem obtidos dentro da firma do que no mercado. Quanto a outros recursos, mais barato obt-los diretamente do mercado, de modo descentralizado. Nestes casos, no faz sentido para a firma incorpor-los internamente. Assim, firmas racionais crescem na medida em que continuam racionalizando custos de transao. Quando no podem mais racionaliz-los, melhor obter novos recursos do mercado. As formas colaborativas de produo, por outro lado, fundam o novo modelo que rompe com as idias de firma e de mercado. O principal exemplo o GNU/Linux, um software criado a partir da colaborao de programadores de todo o mundo, que no se encontram vinculados diretamente nem a uma empresa nem idia de mercado, mas a um terceiro tipo: um modelo colaborativo. A criao do GNU/Linux foi possvel porque, na maioria dos casos, programadores dedicaram seu tempo livre a desenvolver o software, sem esperar remunerao ou direitos autorais em troca, mas apenas para poder participar de um modelo colaborativo global e, como o prprio Linus Torvalds alega, por incentivos que no guardam relao direta com benefcios econmicos, mas sim com interesses sociais e individuais.80 por causa desses incentivos no-econmicos (ao menos diretamente) que pessoas em todo o mundo decidem dedicar uma parte substancial do seu tempo a, por exemplo, redigir ou aprimorar um verbete da Wikipedia. Muitos fazem isso porque consideram esta atividade divertida, outros o fazem porque acreditam estar retribuindo conhecimento sociedade, e outros ainda porque
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Em economia e nas disciplinas conexas, custo de transao um custo incorrido quando se faz uma troca econmica. Por exemplo, a maioria das pessoas, quando compra ou vende uma ao, deve pagar comisso a um corretor. Ou ainda, quando se compra uma banana em um supermercado, seu custo no ser apenas o preo da banana em si, mas tambm a energia e o esforo necessrios para ir de casa at o supermercado e voltar. Os custos alm do preo da banana sero os custos de transao. Cf. <http://en.wikipedia.org/wiki/Transaction_cost>. 80 Torvalds e Diamond, 2001.
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passam a se sentir parte de uma iniciativa global, que pode beneficiar diretamente centenas de milhares de pessoas, seno a humanidade como um todo. O ciclo geralmente comea quando algum que detm um determinado conhecimento especfico em alguma rea atrado para a Wikipedia, em princpio para verificar se o verbete relativo a essa rea descreve apropriadamente aquele campo do conhecimento. Em muitos casos, da surge a vontade de acrescentar algo ou mesmo revisar o que est escrito, para aprimorar o texto. Foi a partir desse impulso que os mais de 170 mil verbetes surgiram e se tornaram teis, ameaando trabalhos centenrios como o da Enciclopdia Britannica, e realizando o ideal iluminista de Enciclopdia de maneira jamais imaginada. Alm da Wikipedia, h vrios outros projetos colaborativos em curso hoje. Como exemplo, existe um projeto, mantido pela Nasa, de catalogao das crateras do planeta Marte, a partir das fotos enviadas pela sonda Viking. O projeto j catalogou, at o momento, mais de 1.127.430 crateras e continua aberto para quem quiser analisar as fotografias do planeta e contribuir na catalogao.81 Outro o projeto Kuro5hin, uma revista de tecnologia e cultura cuja ntegra da produo editorial feita por meio de um sofisticado trabalho cooperativo.82 Assim, tudo indica que o modelo do software livre no mudou apenas a histria do software, mas tambm criou uma nova forma de organizao econmica, com impacto profundo nas formas de produo e organizao globais como um todo.
Aspectos jurdicos dos modelos colaborativos: o Creative Commons

Qual o estatuto jurdico desta nova forma de produo? Ou ainda, como pode o direito dar fundamento a ela? Uma das respostas a esta questo a criao do modelo Creative Commons.83 Iniciativa concebida pelo prof. Lawrence Lessig e atualmente sediada na Universidade de Stanford, o Creative Commons tem por objetivo desenvolver licenas pblicas, isto , licenas ju-
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<http://clickworkers.arc.nasa.gov/top>. <www.kuro5hin.org>. 83 <www.creativecommons.org>.
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rdicas que possam ser utilizadas por qualquer indivduo ou entidade, para que seus trabalhos sejam disponibilizados na forma de modelos abertos. Em outras palavras, o Creative Commons cria instrumentos jurdicos para que um autor, um criador ou uma entidade diga de modo claro e preciso, para as pessoas em geral, que uma determinada obra intelectual sua livre para distribuio, cpia e utilizao. Essas licenas criam uma alternativa ao direito da propriedade intelectual tradicional, fundada de baixo para cima, isto , em vez de criadas por lei, elas se fundamentam no exerccio das prerrogativas que cada indivduo tem, como autor, de permitir o acesso s suas obras e a seus trabalhos, autorizando que outros possam utiliz-los e criar sobre eles. Um dos principais problemas do direito autoral clssico que ele funciona como um grande NO!. comum encontrar, em obras autorais exploradas economicamente, a inscrio Todos os Direitos Reservados (ou All Rights Reserved). Isso quer dizer que, se algum pretende utilizar aquela obra, tem de pedir autorizao prvia a seu autor ou detentor de direitos. Grosso modo, se algum faz rabiscos em um guardanapo, aqueles rabiscos j nascem protegidos pelo direito autoral, e qualquer pessoa que deseje utilizlos precisa pedir permisso ao autor. E este mesmo modelo aplica-se a qualquer outra obra autoral: como regra geral, presume-se que, para se utilizar uma msica, um filme, uma foto, um texto ou quaisquer outras obras, necessrio pedir autorizao prvia, porque todos os direitos esto reservados. Como conseqncia disso, os custos de transao envolvidos na obteno dessa autorizao prvia restringem de forma brutal a quantidade de cultura que uma determinada sociedade tem disponvel para acesso em um determinado tempo. Entretanto, existe um grande nmero de autores, detentores de direitos e criadores de um modo geral que simplesmente no se importa que outras pessoas tenham acesso s suas obras. H msicos, produtores de vdeos ou escritores que desejam o exato oposto: querem que as pessoas tenham acesso s suas obras, ou, eventualmente, que outras pessoas continuem o seu trabalho, seja reinterpretando-o, seja reconstruindo-o ou recriando-o. Para essas pessoas, no faz sentido nem econmico, nem artstico, que seus trabalhos se submetam ao regime de todos os direitos reservados. Ocorre que, at o surgimento da internet, da tecnologia digital e de um modelo jurdico como o Creative Commons, no havia meios para que esses autores pudessem indicar sociedade que eles simplesmente no se importam
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com a divulgao de suas obras. E exatamente isto o que um modelo de licenciamento como o Creative Commons faz: cria meios jurdicos para que autores, criadores e outros detentores de direitos possam indicar a todos que eles no se importam com a utilizao de suas obras por outras pessoas. Isso feito por meio das mencionadas licenas pblicas, dos contratos de licenciamento, tendo, de um lado, o autor e, do outro, a sociedade e todos os interessados de modo geral. Trata-se de textos standards, que padronizam o entendimento sobre o licenciamento e sobre o tipo de direito que est sendo disponibilizado. Essas licenas so escritas em trs nveis sob o projeto Creative Commons: um nvel para leigos, passvel de entendimento por quem no tem formao jurdica, explicando no que consiste a licena e quais os direitos que o autor est concedendo; um nvel para advogados, em que a redao da licena se utiliza de termos jurdicos, tornando-a vlida perante um determinado ordenamento jurdico; e um nvel tcnico, em que a licena transcrita em linguagem de computador, permitindo que as obras sob ela autorizadas no formato digital sejam digitalmente marcadas com os termos da licena, e permitindo que um computador identifique os termos de utilizao para os quais uma determinada obra foi autorizada. Esta ltima modalidade particularmente importante em face da crescente regulao arquitetnica da internet, e pode permitir no futuro que, mesmo na eventualidade do fechamento completo da rede, os trabalhos licenciados sob um tipo de licena como esta do Creative Commons possam continuar a ser interpretados como livres por um determinado computador. Todo este modelo, cumpre ressaltar, surge de baixo para cima, sem a interveno estatal ou a modificao na lei. Trata-se de utilizar a prpria idia e os conceitos do direito autoral para modificar sua estrutura caso a caso, gerando autorizaes caracterizadas pelo termo copyleft.84 A idia permitir a criao de uma coletividade de obras culturais publicamente acessveis, incrementando o domnio pblico e concretizando as promessas da internet e da tecnologia de maximizar o potencial criativo humano.
Copyleft is the application of copyright law to ensure public freedom to manipulate, improve, and redistribute a work of authorship and all derivative works (Copyleft a aplicao do direito autoral para assegurar publicamente a liberdade de manipular, melhorar e redistribuir uma obra autoral e todas as obras dela derivadas.) Cf. Wikipedia.
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Por outro lado, esta mudana de paradigma quanto ao direito autoral no renega o direito autoral tradicional. Ao contrrio: fundamenta-se nele e nas prerrogativas legais dos autores de autorizarem a utilizao de suas obras como bem entenderem. Trata-se de um deslocamento do eixo de todos os direitos reservados para alguns direitos reservados (all rights reserved para some rights reserved). Apesar de ser uma iniciativa surgida nos Estados Unidos, o Creative Commons tem carter global. O Brasil foi o terceiro pas a se integrar iniciativa, logo aps a Finlndia e o Japo. No Brasil, o Creative Commons funciona em parceria com a Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas no Rio de Janeiro (Direito Rio), que traduz e adapta ao ordenamento jurdico brasileiro as licenas, inclusive com o apoio do Ministrio da Cultura.85
Tipos de licenas do Creative Commons e modo de utilizao

A seguir, so explicados alguns dos tipos de licenas desenvolvidos pelo Creative Commons e quais os direitos nelas contidos. Todas essas licenas esto sendo adaptadas para o ordenamento jurdico brasileiro e estaro disponveis para utilizao pblica. Como se v adiante, dentro do esprito de Alguns Direitos Reservados, o Creative Commons procura atender aos interesses e s necessidades dos mais diversos tipos de artistas, criadores e detentores de direitos. Assim, um determinado autor pode optar por licenciar seu trabalho sob uma licena especfica, que atenda melhor a seus interesses, podendo escolher entre as diversas opes existentes. As licenas do Creative Commons podem ser utilizadas para quaisquer obras, tais como msica, filme, texto, foto, blog, banco de dados, compilao, software ou qualquer obra passvel de proteo pelo direito autoral. O prprio site do projeto indica como utilizar as licenas e como tornar pblico o fato de que uma certa obra foi licenciada segundo os termos do Creative Commons, bem como traz as instrues sobre como marcar digitalmente a obra com cdigo de programao, indicando que ela est sob uma determinada licena.
85 <www.creativecommons.org/projects/international/br>. Ver tambm o texto de lanamento oficial do projeto: Creative Commons goes to Brazil. Disponvel em: <http://lists.ibiblio.org/ pipermail/cc-presslist/2003-August/000008.html>.
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O autor poder ento, se desejar, disponibilizar sua obra em grandes arquivos pblicos, como o Archive.org,86 ou ainda valer-se de redes de compartilhamento peer to peer para distribuir seu trabalho. Segue-se uma breve sntese do funcionamento de algumas das licenas do projeto.
Atribuio
Pelos termos desta licena, o autor autoriza a livre cpia, distribuio e utilizao da obra. Entretanto, ele requer que a obra seja sempre atribuda ao autor original, constando em todos os meios de divulgao, quando adequado ao meio, o nome do autor.
No a obras derivativas
Pelos termos desta licena, o autor autoriza a livre cpia, distribuio e utilizao da obra. Entretanto, o autor requer que a obra seja sempre mantida intacta, sendo vedada sua utilizao para a criao de obras derivativas. Assim, a obra do autor no poder ser remixada, alterada, ou reeditada sem a permisso expressa, devendo permanecer igual ao modo com que foi distribuda.
<www.archive.org>. A iniciativa Archive.org, criada por Brewster Kahle, tem por objetivo armazenar digitalmente o maior nmero possvel de obras na internet, preservando-as em formato digital para as geraes futuras. Atualmente, o Archive.org j conta com uma quantidade significativa de material, como textos, websites e filmes.
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Vedados usos comerciais
Pelos termos desta licena, o autor autoriza a livre cpia, distribuio e utilizao da obra. Entretanto, o autor veda qualquer distribuio, cpia e utilizao que tenha fins comerciais. Isto significa que qualquer pessoa que tenha obtido acesso obra no pode utiliz-la para fins comerciais, como, por exemplo, vend-la ou utiliz-la com a finalidade de obter lucro.
Compartilhamento pela mesma licena
Pelos termos desta licena, o autor autoriza a livre cpia, distribuio e utilizao da obra. Entretanto, o autor impe a condio de que, se a obra for utilizada para a criao de obras derivativas, como, por exemplo, uma msica ser includa em um filme ou uma foto ser includa em um livro, ou mesmo uma reconstruo da obra original, o resultado deve ser necessariamente compartilhado pela mesma licena. Assim, uma obra licenciada pela modalidade Compartilhamento pela mesma licena s pode ser utilizada em outras obras se essas outras obras tambm forem licenciadas sob a licena Creative Commons.
Recombinao (Sampling)
A licena de Recombinao (tambm chamada licena de Sampling) foi desenvolvida conjuntamente pelo Creative Commons e pela Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas, no Rio de Janeiro. O termo Recombinao ho-
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menageia o coletivo pernambucano chamado Re:Combo, um dos pioneiros no Brasil no licenciamento de obras para recombinao e modificao. Pelos termos desta licena, o autor pode ou no autorizar a livre cpia, distribuio e utilizao da obra. Entretanto, ele autoriza sempre a utilizao parcial ou recombinao de boa-f da obra, por meio do emprego de tcnicas como sampleamento, mesclagem, colagem ou qualquer outra tcnica artstica, desde que haja transformao significativa do original, levando criao de uma nova obra. A distribuio das obras derivadas fica automaticamente autorizada para o autor que recriou a obra do autor original.
CC-GPL e CC-LGPL
Assim como a licena de Recombinao (Sampling), estas duas licenas tiveram origem no Brasil. Ambas so destinadas ao licenciamento de software. As licenas apresentam os trs nveis do Creative Commons (para leigos, jurdico e tecnolgico) e foram desenvolvidas para atender necessidades especficas do governo brasileiro no que tange ao incentivo adoo do software livre no pas.87 Esse programa de incentivo coordenado pelo Instituto da Tecnologia da Informao (ITI),88 rgo vinculado Presidncia da Repblica. O ITI
<www.gnu.org>. Cf. Governo brasileiro o primeiro a adotar nova licena de software. www.iti.br. Foi anunciada ontem, durante a II Rodada de Compartilhamento de Software Livre, a adoo da licena CC-GPL para o software TerraCrime, programa voltado para a segurana pblica que utiliza o geoprocessamento para analisar os dados estatsticos dos boletins de ocorrncia. Esse software foi desenvolvido para o Ministrio da Justia, pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) e pelo Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais (INPE). Esse o primeiro programa no mundo a adotar esse tipo de licena, que rene as caractersticas de duas entidades distintas. A primeira uma das mais populares licenas para software livre, a GPL (General Public License) da Free Software Foundation, caracterizada por assegurar as quatro liberdades bsicas, ou seja, usar, estudar, melhorar e redistribuir o cdigo. Essa licena alinhouse s premissas da Creative Commons, entidade sem fins lucrativos que defende o equilbrio entre a propriedade intelectual e a garantia de que essa prerrogativa no se transforme em um inibidor para a criatividade e a inovao. 88 <www.iti.br>.
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responsvel, entre outras funes, por coordenar a estrutura de certificao digital no Brasil, e tem atuado como coordenador da implantao do software livre no pas. Essas licenas consistem nas tradicionais GPL e LGPL do GNU, isto , a General Public License e a Lesser General Public License,89 internacionalmente adotadas para o licenciamento de software livre, mas com a diferena de serem embaladas de acordo com os preceitos do Creative Commons. Estas licenas garantem todos os quatro direitos bsicos do software livre: a liberdade de estudar o programa, com acesso ao seu cdigo-fonte; a liberdade de executar o programa para qualquer finalidade; a liberdade de modific-lo e aperfeio-lo; a liberdade de distribu-lo livremente. Note-se que na GPL, em contrapartida, mesmo que tenham ocorrido alteraes no programa, este deve continuar sendo distribudo livremente sob os mesmos termos da GPL. Quanto LGPL, ela permite que, em algumas circunstncias, o programa seja distribudo sob termos de outras licenas.90
Combinaes
Obviamente, as licenas do Creative Commons podem ser combinadas e recombinadas. Um determinado autor pode escolher licenciar sua obra, por exemplo, pela modalidade Atribuio Vedados usos comerciais Compartilhamento pela mesma licena. Ou pode optar apenas por Atribuio. Como o modelo matricial, cada autor pode escolher a licena adequada aos seus interesses e a suas necessidades, combinando-a com outras licenas.
Efeitos prticos
Como exemplo de interesse pelas licenas Creative Commons, cumpre mencionar aquela da rede de televiso e rdio estatal BBC de Londres. A partir de uma iniciativa do ento diretor Greg Dyke, a BBC anunciou em agosto de 2003 estar trabalhando com o Creative Commons, com o intuito de disponibilizar todo o seu arquivo de produes televisivas e radiofnicas para ser livremente acessado, utilizado e reutilizado online. O projeto foi batizado de Creative
<www.gnu.org>. Cf. <http://creativecommons.org/license/cc-gpl-br> e <http://creativecommons.org/license/cclgpl-br>.
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Archive e, ao que tudo indica, promete causar um impacto profundo no modelo de negcios da mdia tradicional.91 A principal alegao da BBC de haver tomado essa deciso especialmente por ser uma rede de rdio e televiso estatal e, por isso, ter o dever de abrir suas produes, financiadas primordialmente com dinheiro pblico, para o conjunto da populao.92 Como resultado, os modelos de produo colaborativos ganhariam um aliado de peso e relevncia econmica, o que certamente adianta o desenvolvimento do modelo colaborativo na rea audiovisual em vrios anos. Como j foi analisado, modelos abertos como este e o software livre dependem de aes individuais que, gradualmente, reconstroem as estruturas do direito autoral de baixo para cima. Assim, estes modelos dependem de microatores que agem de maneira constante, na direo de um resultado coletivo. Entretanto, a entrada da BBC neste modelo pode significar o mesmo que a participao da IBM significou para o desenvolvimento do movimento do software livre.93 Desse modo, ao que tudo indica, o ciclo de desenvolvimento do modelo colaborativo para outras mdias, que vo alm do software, pode ser mais rpido do que se imagina. Na verdade, h diversos sinais que indicam demandas e urgncia a esse respeito. Existe uma grande movimentao social, silenciosa e descentralizada, mas constante, que clama por modelos alternativos mais adequados realidade da transformao tecnolgica. A pirataria a forma mais perversa e nefasta de manifestao dessa necessidade de mudana. Entretanto, h outras. Conforme foi detectado pelo antroplogo Hermano Vianna,94 h, no Brasil, um movimento nas periferias que j pratica a transcendncia do modelo do direito autoral tradicional, como determinados movimentos musicais de Belm do Par, notadamente o movimento chamado tecnobrega, um tipo de msica que remonta primeira gerao da jovem guarda, a mais romntica, misturada com sintetizadores e msica danante eletrnica dos anos 1980 e 1990.
Dyke to open up the BBC archive. Disponvel em: <http://news.bbc.co.uk/1/hi/entertainment/ tv_and_radio/3177479.stm>. 92 Cf. BBC: the new P2P freedom fighter. Wired Magazine, Nov. 2003. 93 Lessig, 2001. 94 Vianna, 2003.
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A peculiaridade desse movimento musical que atrai milhares de pessoas no Par que quem quiser comprar um CD de tecnobrega em uma loja ir frustrar-se. Os produtores e msicos da cena possuem um acordo de distribuio diretamente com os camels, que vendem os CDs totalmente margem da indstria musical oficial. Para eles, pouco importa a forma pela qual seus trabalhos so distribudos, como neste caso, em que os CDs custam entre R$ 2 e R$ 3 cada um. O que sustenta efetivamente a cena so as multides que ela atrai nas periferias. E o movimento sustenta-se com sua permanente renovao, centrada no uso do MP3, que sucedeu o vinil utilizado pelos DJs locais na dcada de 1980, o CD e o MD da dcada de 1990.95 Por isso, seja a BBC em Londres ou o tecnobrega em Belm do Par, todos estamos vivendo modificaes de um modelo de direitos autorais, criado no sculo XIX e com base em uma diferente realidade social, cuja transformao parece ser inexorvel.96
Em sntese
Emergiu uma nova forma de produo, que no se confunde com o modelo de firma nem com o de mercado, conforme descritos por Ronald Coase. O software livre, primeiro caso bem-sucedido desse modelo colaborativo, acabou por servir de exemplo para que outros bens intelectuais tambm comeassem a caminhar no sentido da produo de trabalhos coletivos, globais e abertos. O surgimento desses modelos est intimamente ligado ao desenvolvimento da internet e da tecnologia digital e, sobretudo, s transformaes do direito da propriedade intelectual relativas a elas. Assim como aconteceu com o software, enquanto o direito autoral aplicvel permanece intacto, ou se torna ainda mais severo, uma estrutura paralela fundada na idia de copyleft desenvolvida. Tal estrutura depende de
Vianna, 2003. Bars cant have TVs bigger than 55 inches. Teddy bears cant include tape decks. Girl Scouts who sing Puff, the Magic Dragon owe royalties. Copyright law needs to change. ([Nos Estados Unidos,] bares no podem ter TVs com mais de 55 polegadas. Ursinhos de pelcia no podem conter toca-fitas. Escoteiros cantando Puff, o Drago Mgico tm de pagar royalties. O direito autoral precisa mudar.) Cf. Zittrain, Jonathan. The copyright cage. Disponvel em: <www.legalaffairs.org/issues/July-August-2003/feature_zittrain_julaug03.html>.
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microatores, que dedicam seu tempo livre ao projeto e utilizam suas prerrogativas de autores para exigir que seus trabalhos permaneam abertos. O mesmo est acontecendo agora com outras reas. Exemplos como a Enciclopdia Wikipedia, a revista Kuro5hin e outros denotam essa transformao. Juntamente com estes novos modelos colaborativos, surge um novo estatuto jurdico, com profundo impacto e relevncia. Iniciativas como o Creative Commons tm por objetivo principal fomentar o desenvolvimento de modelos cooperativos, garantindo o estatuto jurdico dessas iniciativas e, sobretudo, permitindo que autores, criadores e detentores de direitos indiquem ao mundo que no se importam com a utilizao, a distribuio e at a modificao de suas obras por outras pessoas, em um esforo de ampliao do domnio pblico em prol da criao de uma universalidade criativa de bens culturais. Por isso, o direito autoral, caracterizado como um grande No!, comea a se transformar em razo desses microatores, que passam a ter canais para indicar ao mundo que preferem o caminho do Sim. Um Sim que tenta recuperar a promessa libertria original da internet e da tecnologia digital de emancipao criativa, e que faz do direito no um instrumento de preservao do passado, mas de transio para o futuro.
CAPTU LO 4
A REGULAMENTAO DA INTERNET NO BRASIL
Desde 1995, a internet apresenta significativa utilizao no pas. Apesar disso, at o presente, pouco se fez em termos legislativos para a definio dos equilbrios de interesses que permeiam a rede. Essa ausncia de regulamentao explcita traz, pelo menos, duas conseqncias. A primeira que o fomento inovao fica prejudicado. Como no existe certeza jurdica quanto aos parmetros do que se pode ou no fazer no mbito da rede, projetos inovadores ficam sempre inquinados pela incerteza do que ou no legal, da mesma forma que os incentivos para autores e criadores de obras intelectuais tambm acabam sendo vitimados por essa incerteza. Com isso, a regulamentao da internet brasileira feita primordialmente por regras gerais que tm como conseqncia transferir a deciso do equilbrio de interesses para o Poder Judicirio, mas sem dot-lo de regras claras para tanto, o que aumenta ainda mais a incerteza. A segunda conseqncia que a ausncia de regulamentao formal da internet abre espao para que outras formas de regulamentao tenham lugar, formas estas que acontecem fora dos canais democrticos. Desse modo, a inexistncia de regulamentao legal para os conflitos derivados da rede no significa que a mesma no se regule de alguma forma. Ao contrrio, essa normatizao surge e produz efeitos, mas proveniente de fontes diferentes das democraticamente estabelecidas. Neste captulo, so discutidas estas duas hipteses: primeiro, a de que a ausncia de uma definio precisa do que legal ou no na internet acaba por prejudicar a inovao em termos de idias e projetos quanto rede; e segundo, a de que, ainda que no ocorra por meio dos mecanismos formais, a regulamentao da rede ocorre por outras formas que passam ao largo dos canais democrticos regulares.
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A idia de regulamentao da internet no Brasil e as possibilidades de inovao

Houve duas oportunidades recentes em termos de novos textos legais, nos quais a questo do equilbrio de interesses pertinente ao avano tecnolgico poderia ter sido regulada, mas no o foi. Essas duas oportunidades foram a aprovao da nova Lei de Direitos Autorais, de 1998,97 e da Lei de Software,98 que imediatamente a antecedeu. A caracterstica que se deseja ressaltar como unindo esses dois textos legais que nenhum deles menciona sequer uma nica vez a palavra internet. Como j apontei em outro texto,99 por muito tempo vigoraram, na doutrina brasileira, sobre a regulamentao da internet, duas idias distintas, mas com o mesmo resultado prtico: o de contribuir para que nenhuma estrutura normativa especfica e adequada tenha sido adotada no pas quanto regulamentao da internet e da tecnologia digital. A primeira era a idia de que a internet no poderia ser regulada, dados o seu carter internacional e a falta de adequao e eficcia dos mecanismos tradicionais de regulamentao em face das peculiaridades da rede. Essa influente idia, diga-se, teve origem no no pensamento jurdico brasileiro, mas sim no pensamento jurdico norte-americano, especialmente no manifesto pela independncia do ciberespao, escrito por John Perry Barlow em 1996.100 Nesse manifesto, Barlow conclama os governos de todo o mundo a deixarem a internet em paz, em nome do surgimento de um espao livre, em que as idias imperam sobre qualquer outra forma precedente de infra-estrutura. Alm disso, Barlow aponta a ineficcia de qualquer tentativa reguladora, dadas as caractersticas volteis que configuram a internet. Desde que foi expressa, tal viso foi classificada como dotada de uma certa ingenuidade. Essa ingenuidade caiu por terra nos anos subseqentes, especialmente por causa dos ensaios que culminaram na publicao do livro
Lei no 9.610, de 19-2-1998. Lei no 9.609, de 19-2-1998. 99 Silva Jr., 2001. 100 Governments of the Industrial World, you weary giants of flesh and steel, I come from Cyberspace, the new home of Mind. On behalf of the future, I ask you of the past to leave us alone. You are not welcome among us. You have no sovereignty where we gather (Barlow, 1996. Disponvel em: <www.eff.org/~barlow/Declaration-Final.html>).
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Code and other laws of cyberspace, de Lawrence Lessig. Em sntese, Lessig aponta, em seu livro, que a conjugao de estruturas normativas tradicionais (novas leis) e estruturas normativas radicadas nas prprias caractersticas tecnolgicas que compem a internet (camada do cdigo) leva a um tipo de regulamentao no s eficaz, mas que assume formas cada vez mais perversas de controle sobre a rede. Assim, essa regulamentao fundada no cdigo sob a conivncia da lei no s afeta a privacidade dos usurios, como tambm eleva a proteo dos bens intelectuais a patamares jamais imaginados. Com isso, no s pe em risco o acesso a informaes que devem ser res commune (commons), que no devem pertencer a ningum, mas a todos ao mesmo tempo (como as obras em domnio pblico), como tambm restringe o acesso s obras protegidas pelo direito autoral de modo intolervel, eliminando at mesmo direitos de uso legtimo autorizados pela lei. No Brasil, essa corrente de pensamento de que a internet no podia ser regulamentada contribuiu para um atraso significativo na percepo de que a tecnologia digital conjugada com a internet demanda uma interveno normativa imediata, para a composio dos interesses de usurios, detentores da propriedade intelectual e provedores de servios e infra-estrutura. Essa interveno normativa faz-se necessria principalmente como forma de estabelecer com clareza a distribuio de responsabilidades e riscos inerentes internet, possibilitando assim o dimensionamento de investimentos, incentivando autores e criadores ao mesmo tempo em que garante sociedade em geral o acesso informao ao menor custo.101
Nesse sentido, vale a pena ressaltar que todos os interesses aqui discutidos encontram guarida na Constituio Federal. Os interesses dos autores, criadores e detentores de propriedade intelectual constam dos incisos XXVII, XXVIII e XXIX do art. 5o da Constituio Federal, da seguinte forma: XXVII aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII so assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas; XXIX a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos no-
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Alm de a idia da impossibilidade de regulamentao da internet haver persistido por muito tempo (e ainda hoje se manifeste em uma ou outra instncia), h outra idia igualmente importante na doutrina brasileira. Trata-se do entendimento de que a internet no precisa ser regulada, pois o conjunto normativo existente suficiente para resolver todos os problemas jurdicos que eventualmente dela surjam. Esta noo tambm trouxe a mesma conseqncia da anterior, no sentido de incentivar a manuteno de uma estrutura normativa que no tratasse especificamente dos problemas peculiares relativos ao avano tecnolgico. Por essa e outras razes, nossa Lei de Direitos Autorais e a Lei do Software, de 1998, deixaram de aproveitar a oportunidade para enfrentar problemas que viriam a tornar-se pungentes nos anos seguintes sua promulgao. Nesse sentido, naquele mesmo ano de 1998, os Estados Unidos promulgavam o Digital Millenium Copyright Act, j extensivamente analisado e que teve por mrito definir o equilbrio entre os diversos interesses derivados do avano tecnolgico, ainda que essa definio tenha ocorrido, naquele pas, de modo extremamente matizado para a proteo dos detentores de direitos sobre a
mes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas. Da mesma forma, o interesse dos usurios de ter acesso informao pode ser verificado em diversos outros dispositivos da Constituio, como nos art. 215 e 216, especialmente em seu inciso III: Art. 215. O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais. Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: (...) III as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas. Da mesma forma como a Constituio traz, em diversos dispositivos gerais e especficos, as regras que nortearo as atividades dos provedores de servios e de infra-estrutura, notadamente pela Emenda Constitucional no 36, de 2002, que estabeleceu: Os meios de comunicao social eletrnica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestao do servio, devero observar os princpios enunciados no art. 221, na forma de lei especfica, que tambm garantir a prioridade de profissionais brasileiros na execuo de produes nacionais; e, entre os princpios do art. 221, encontra-se a promoo da cultura nacional e regional e estmulo produo independente que objetive sua divulgao.
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propriedade intelectual. Como resultado disso, questes cruciais como, por exemplo, a responsabilidade dos provedores de acesso internet, a privacidade, os direitos de uso legtimos de informaes na internet, a responsabilidade dos prestadores de servios online, os incentivos cultura nacional, a criao de um regime suficientemente diferenciado para a proteo ao software que o torne distinto do modelo de proteo do direito autoral atualmente empregado e, sobretudo, a proteo aos bens intelectuais e ao patrimnio cultural local em face dos avanos e das presses cada vez maiores exercidos no mbito da globalizao ficaram de fora de textos legais que naturalmente as abrigariam. Dessa forma, at o presente momento, essas e outras questes permanecem no reguladas, dificultando o surgimento de projetos inovadores, em razo do cenrio de incerteza jurdica, originado pela ausncia de definio legal para atribuio de responsabilidades e risco. No captulo anterior, foi mencionado o surgimento de uma nova forma de organizao produtiva fundada em modelos colaborativos, que no se confunde nem com a empresa nem com o mercado. Alm das licenas colaborativas j mencionadas, como o projeto Creative Commons, esses projetos dependem tambm de outro pr-requisito. Vrios desses projetos colaborativos existem apenas porque a definio de responsabilidades e risco clara perante a lei da jurisdio onde foram fundados. Como exemplo de definio desse equilbrio, cumpre mencionar o mecanismo de portos seguros definidos pelo DMCA, que protegem os intermedirios de responsabilidade desde que cumpram com determinadas condutas, definidas na lei. Considere-se o website da Wikipedia,102 j mencionado. Todo o esforo colaborativo que culminou no surgimento dessa enciclopdia virtual s possvel porque a lei norte-americana define claramente quais as responsabilidades da Wikipedia, como prestadora de servios online, quanto ao contedo inserido por terceiros em seus sistemas. Esses portos seguros estabelecidos pelo DMCA j foram analisados extensamente, mas, na prtica, cumpre fazer algumas observaes exemplificativas. A Wikipedia conta com material fornecido por pessoas de todo o mundo, que criam e alteram verbetes no website da enciclopdia. Entretanto, isso s se torna possvel porque a legislao norte-americana diz que a Wikipedia no responsvel por esse contedo, caso o material infrinja direitos de terceiros, to logo ela o retire do ar se for notifica-
102
<www.wikipedia.com>.
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da a esse respeito. Assim, o website da Wikipedia s ser responsabilizado por contedo que viole direitos de terceiro na medida em que tenha conhecimento a respeito dessas violaes e, mesmo assim, mantenha o contedo no ar. Se algum, agindo ou no de m-f, tiver inserido material pertencente a outra pessoa, sem ter direitos para tanto, e se a Wikipedia tiver sido notificada, esta tem de verificar se a notificao faz sentido e tem de retirar o contedo do site para eximir-se de sua responsabilidade. O DMCA, como visto, prescreve que, se o site responder prontamente assim que tomar conhecimento do contedo infringente nele inserido, retirando-o do ar, no ter responsabilidade sobre o que tiver sido inserido. Graas a isso, o website Wikipedia pode oferecer espao sociedade em geral para a criao de uma enciclopdia livre e aberta, que conta com a participao de toda e qualquer pessoa na sua redao e atualizao. Suponhamos que a Wikipedia se tivesse desenvolvido no Brasil, onde no h qualquer legislao especfica determinando quais so os contornos da responsabilidade de provedores de servios online ou de intermedirios de informaes e disponibilizadores de canais na internet. Primeiramente, em razo das incertezas jurdicas atinentes matria, dificilmente algum dedicaria seu tempo e seus investimentos para estabelecer um sistema similar Wikipedia no Brasil, sem saber de antemo se seria responsabilizado ou no por violaes a direitos de terceiros cometidas em seu sistema. Em segundo lugar, caso ocorra qualquer violao de direitos de terceiros pelos usurios do sistema, cumprir ao Poder Judicirio decidir com imensa discricionariedade se o intermedirio ser responsabilizado ou no pela violao cometida pelo usurio de seu sistema. Como no h regras especficas para orientar tal deciso, os riscos so relevantes e contribuem para a inviabilidade de qualquer iniciativa inovadora. Dessa forma, so ao menos dois os pr-requisitos jurdicos103 para o fomento de modelos colaborativos, tais como aqueles descritos no captulo anterior. Em primeiro lugar, o desenvolvimento de licenas pblicas genricas conforme descritas anteriormente, que permitem a autores e criadores indicar,
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H, naturalmente, outros requisitos que no pertencem ao mbito jurdico, mas se configuram como elementos econmicos e outros elementos sociais. Aqui discutimos apenas os requisitos jurdicos.
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sociedade como um todo, que suas obras podem ser utilizadas com certos nveis de liberdade, sem a necessidade de autorizao prvia. Alm disso, muito importante tambm o surgimento de clusulas de compartilhamento pela mesma licena, conforme discutidas anteriormente, que estabelecem a condio de um criador ou autor quanto ao desejo de utilizar-se de uma obra licenciada sob essas clusulas para criar outras obras (obras derivativas). Para isso, ele precisa necessariamente concordar que suas criaes intelectuais baseadas na obra original sejam livres tambm, nos mesmos termos da mesma licena que ele prprio (juntamente com toda a sociedade) recebeu para utilizar a obra. O segundo pr-requisito que haja o estabelecimento de regras para atribuio de responsabilidades e risco de modo claro. Muitos dos projetos colaborativos dependem de um intermedirio, seja um provedor de infra-estrutura, seja um provedor de servios online. A definio clara e precisa das responsabilidades entre esses provedores, os usurios e os efetivos perpetradores de violaes propriedade intelectual fundamental para que projetos colaborativos possam surgir. Ainda que essa definio de equilbrios tenha sido feita de modo matizado, como aconteceu nos Estados Unidos, ela possibilitou grande margem para o surgimento de projetos desta forma. sumamente importante a criao de portos seguros para os provedores, de maneira que estes possam saber que, seguindo um determinado padro de conduta como, por exemplo, efetuar a retirada de contedo que viole direitos de propriedade intelectual to logo tenham cincia a respeito do fato (ou to logo verifiquem a procedncia da violao) , eles no sero responsabilizados pelas violaes perpetradas por terceiros. O Projeto de Lei no 4.906 cuida de modo extremamente liberal da questo referente responsabilidade dos provedores por contedos de terceiros. de se questionar se tamanha liberalidade cumpriria o pr-requisito de estabelecimento de regras claras necessrias ao fomento da inovao na internet. Desse modo, como j sugerido, uma melhor e mais clara composio da proteo aos diferentes provedores da internet, conjugada com uma responsabilizao severa dos agentes que podem provocar a responsabilizao dos provedores (por exemplo, advogados que enviam notificaes alegando violaes de direito sobre determinado contedo), provavelvelmente ir funcionar melhor do ponto de vista prtico do que a mera adoo de uma regra que isente totalmente de responsabilidade alguns tipos de provedores de acesso ou de servios online.
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Em sntese, como o primeiro tipo de pr-requisito identificado, qual seja, o surgimento de licenas pblicas, depende de iniciativas privadas, este tem sido j de certa forma atendido, seja por iniciativas como o Creative Commons, que se projetam no pas por intermdio de entidades e iniciativas privadas, ou por outras iniciativas privadas de indivduos e entidades brasileiras, como a iniciativa Licenas Pblicas Genricas, de autoria do advogado Pablo Cerdeira,104 ou a licena desenvolvida para o projeto Re:Combo.105 Assim, a proliferao desta mesma idia de colaborao no pas, inclusive encarnada em iniciativas jurdicas, demonstra o interesse em dar continuidade s possibilidades de inovao derivadas do avano tecnolgico. Entretanto, seu segundo componente, a definio de regras claras de atribuio de responsabilidade e risco, depende de alteraes legislativas. Assim, surge um descompasso significativo, na medida em que as iniciativas privadas e descentralizadas pregam a inovao e a possibilidade de surgimento de projetos sem precedentes, em termos de alocao de recursos e gerao de bens comuns, criando estruturas jurdicas para tanto, ao mesmo tempo em que a inexistncia de regras jurdicas claras impede que estes projetos se concretizem em larga escala, pelo temor inerente da responsabilizao por ato de terceiros.
<www.lpg.adv.br>. Licenciamento Pblico Geral, uma das iniciativas pioneiras no pas que tem por objetivo redigir e disponibilizar licenas pblicas para que autores e criadores possam disponibilizar suas obras: Nosso objetivo desenvolver um sistema de licenciamento, registro e distribuio de obras intelectuais pela Internet, incluindo programas de computador, msicas, textos etc. 105 <www.recombo.art.br>. O coletivo chamado Re:Combo um grupo de artistas plsticos, engenheiros de software, DJs, professores e acadmicos, que trabalha em projetos de arte digital e msica de uma forma descentralizada e colaborativa. O coletivo desenvolveu uma licena denominada Licena de Uso Completo Re:Combo, definida nas palavras do prprio grupo: na busca de uma cura moderna, coerente, e que no passe pela sangria dos artistas, que o Re:combo, alheio a qualquer hipocrisia ou vaidade, sente-se no dever de instrumentalizar seus princpios para publicar esta Licena de uso livre como forma de estimular e garantir que a circulao e o uso de suas obras permanecer livre em diversos meios. Atravs desta Licena de Uso Completo Re:combo, todo trabalho audiovisual ou fonogrfico produzido pelo coletivo (ou de quem adotar a Licena) fica, de uma forma perfeitamente legal dentro da legislao brasileira, permanentemente aberto e livre, para fomentar novas produes tambm abertas e garantir a livre circulao de obras intelectuais em prol da generosidade intelectual e do progresso da humanidade.
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Desse modo, passados vrios anos desde que a internet obteve popularidade relevante no Brasil, ainda no tivemos nenhum conjunto de instrumentos normativos que atendesse s questes jurdicas primordiais da rede e, por conseqncia, pudesse fomentar ou servir de base para a inovao criativa no pas. A seguir, trataremos do segundo aspecto deste captulo. Ainda que a regulamentao da internet quanto a questes relativas inovao at o presente momento tenha sido incipiente, outras formas de regulamentao tomaram corpo, muitas vezes passando ao largo dos canais democrticos, conforme veremos.
A regulamentao da internet ao largo dos canais democrticos

ingnuo acreditar que, apesar da inexistncia de instrumentos normativos formais para a regulamentao da internet no pas, essa regulamentao no tenha ocorrido.Quando a lei no define os equilbrios de interesses emergentes do surgimento da internet e da tecnologia digital, esse mesmo equilbrio determinado por fatores fora dos canais democrticos. Assim, essa regulamentao de fato ocorreu, mas fundada em peculiaridades tcnicas e suas demandas de urgncia, alimentadas pela necessidade de eficcia imediata, bem como sutilmente por meio de outros canais econmicos e sociais de modo amplo. Entretanto, nenhuma dessas regulamentaes passou pela reflexo e pelo escrutnio democrtico, como seria esperado com respeito a uma questo estratgica e importante para o desenvolvimento do pas. Passemos a abordar trs exemplos de direitos surgidos ao largo das fontes formais do direito e dos canais democrticos, a saber:

a estrutura de regulamentao dos nomes de domnio na internet no Brasil; a regulamentao privada da atividade de spam no Brasil; a regulamentao surgida da prtica dos advogados e grupos especficos no envio de notificaes para intermedirios, como os provedores de acesso e servios.
O primeiro e o segundo itens sero desenvolvidos em mais detalhes. O terceiro item ser discutido mais rapidamente, sobretudo pelo fato de j ter sido abordado no primeiro captulo.
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A estrutura de regulamentao dos nomes de domnio da internet no Brasil

Quadro 7
C amadas afetadas Fsica Lei Formas de regulao Norma Cdigo O cdigo fator normativo fundamental para nomes de domnio, que se vinculam estrutura fsica da rede
A lei neste tpico tem impacto Normas sociais so responsveis direto na estrutura fsica da rede pela estruturao de quase todo o sistema normativo de domnios A lei afeta diretamente a estrutura da rede e seus protocolos neste tpico
Lgica
Normas de origem social O cdigo funciona como fator definem quase toda a estrutura normativo sobre a estrutura lgica da rede lgica de domnios na rede Nomes de domnio servem de ndice para o contedo que trafega na rede
Contedo
A internet, como conexo de vrias redes, depende de um sistema de indexao e endereamento especfico para que um computador consiga encontrar outros computadores a ela conectados e, por conseqncia, obter determinadas informaes armazenadas nesse outro computador. Esse sistema de indexao e endereamento o que se chama de sistema de nomes de domnio.106 ele que permite transformar um determinado endereo eletrnico, como <www.planalto.gov.br>, em um endereo numrico, que permite a outros computadores terem acesso ao website da Presidncia da Repblica. Trata-se de um sistema eminentemente tcnico, mas que tem profundas implicaes ao longo de toda a rede, haja vista o fato de que a internet se estrutura exatamente sobre esse sistema. Quem controla tal sistema, dessa forma, acaba controlando grosso modo a chave mestra da rede.107
Sistema de nomes de domnio a traduo de domain name system (DNS), que, conforme a definio da Webopedia, um servio da Internet que traduz nomes de domnio em endereos de IP . Isso porque nomes so alfabticos e mais fceis de serem lembrados. A internet, entretanto, construda sobre endereos de IP [numricos]. Todas as vezes que um nome de domnio utilizado, o servio de DNS deve traduzir este nome em seu endereo de IP correspondente. Por exemplo, o nome de domnio <www.example.com> traduz-se no nmero 198.105.232.4 (cf. <www.webopedia.com>). 107 Esta afirmao deve ser ressalvada. Hoje h servidores raiz sendo implementados fora da jurisdio da Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (Icann), que a entidade
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Como diversos outros nichos da internet, a regulamentao desse sistema tcnico surgiu informalmente, baseada em uma regulamentao por normas sociais e no na lei. Enquanto a internet ainda estava em sua infncia,108 esse sistema ficava a cargo de especialistas e voluntrios que mantinham o controle dos endereos de IP, os quais permitiam a um computador encontrar outro na rede, relacionando-os ento com os nomes de domnio que facilitavam sua utilizao do sistema. Grosso modo, no final dos anos 1980 e no comeo dos anos 1990, todo o sistema de endereamento na internet se concentrou nas mos de uma nica pessoa, Jon Postel, fundador e mantenedor da Internet Assigned Numbers Association (Iana). Era Jon Postel109 quem mantinha o registro de cada um dos endereos dos computadores conectados rede. Ele tambm foi responsvel por atribuir a cada pas uma terminao regional, tendo se baseado, para isso, na tabela da International Standards Organization (da o Brasil ter recebido a terminao .br, a Argentina, .ar, a Alemanha, .de). Tudo era feito informalmente. Tambm no comeo dos anos 1990, o governo norte-americano comeou a enxergar a internet como tecnologia estratgica para o desenvolvimento daquele pas. Nesse sentido, comeou a chamar a si uma srie de atividades que eram mantidas inicialmente por voluntrios ou pelo prprio Jon Postel. Por meio de concesso, o governo norte-americano determinou que a empresa Network Solutions Inc. (NSI) passasse a administrar as questes relativas aos nomes de domnio. Assim, Jon Postel continuava a administrar os nmeros de domnio (como 255.234.112.002), enquanto a NSI passava a administrar os nomes de domnio (como <www.whitehouse.gov>, ou <www.amazon.com>). Com isso, a administrao do DNS, composto pelo sistema de administrao tanto de nomes de domnio, quanto de nmeros de domnio a eles associados, passou a ser dividida. Note-se que, at o momento, no havia qualquer legisla-
norte-americana responsvel por controlar o DNS. Isso dificulta o controle do sistema de endereamento como um todo por apenas uma entidade. Apesar disso, pode-se dizer que a Icann ainda concentra a maior parcela de controle sobre o DNS atualmente, o que no pode ser desprezado. 108 No se pretende aqui descrever a histria da internet. Inmeros estudiosos, no Brasil e no exterior, j o fizeram. Para uma histria acurada da rede, ver Castells (2001). 109 Cf. <www.postel.org/postel.html#about>.
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o a respeito deste sistema, que era constitudo puramente por meio de regulao originada em normas sociais. Jon Postel ainda mantinha vivo o lado voluntrio da internet, no sentido de que no se sujeitava a nenhum mecanismo formal ou legal de tomada de deciso, mantendo-se fiel a uma estrutura reguladora fundada na informalidade e em normas sociais. Enquanto isso, a NSI funcionava como uma espcie de longa manus do governo norte-americano, efetuando o registro de nomes de domnio e estabelecendo mecanismos ainda primrios e pouco sofisticados de resoluo de disputas sobre eles.110 Com o crescimento da internet, o interesse do governo norte-americano sobre a regulao do Sistema de Nomes de Domnio foi aumentando. Em 1998, aps a morte de Jon Postel, o governo norte-americano decidiu criar uma nova entidade, tanto autnoma com relao atuao precedente de Jon Postel e da Iana, quanto relativamente autnoma NSI. Com isso, a administrao Clinton editou um white paper por intermdio do Departamento de Comrcio,111 no qual estabeleceu toda a mudana de paradigma quanto administrao de nomes e nmeros de domnio na internet. Entre outros princpios, o documento estabelecia como princpio bsico que a administrao dos nomes de domnios (no a de nmeros) deveria ser regida pelo regime de mercado e da livre concorrncia. Alm disso, seria criada uma entidade com um corpo diretivo relativamente aberto, representando os diversos constituintes da internet global, que seria responsvel pelo controle de todo o sistema. Com isso, foi criada a Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (Icann), uma companhia privada, sem fins lucrativos, constituda sob as leis do estado da Califrnia.112 Essa entidade assumiu e desempenha at hoje a funo de controlar todo o DNS da internet, incluindo nomes e nme-
110
Disputas, por exemplo, entre detentores de marcas registradas e detentores de domnios. Como o sistema de registro de marcas era e ainda independente do sistema de registro de domnios, inmeros casos ocorriam e ainda ocorrem em que um detentor de marca v a titulao da marca registrada na internet por outro indivduo ou outra entidade. Sobre este primeiro sistema de resoluo de disputas da NSI, cf. <http://cyber.law.harvard.edu/ property00/syllabus/>. 111 Cf. < www.icann.org/general/white-paper-05jun98.htm>. 112 Cf. Articles of Incorporation of ICANN. Disponvel em: <www.icann.org/general/articles.htm>.
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ros de domnio, at aqueles pertinentes a terminaes relativas a todos os pases do mundo, como .br (Brasil), .ar (Argentina) ou .de (Alemanha). Como j apontou diversas vezes o prof. Joaquim Falco, as implicaes desse sistema de controle global, ao ser incorporado pelo sistema jurdico nacional, so muitas e importantes.113 Em primeiro lugar, trata-se de todo um conjunto normativo que tem reflexos importantes para a administrao da internet no Brasil. Em segundo lugar, a prpria natureza de constituio desse regime e sua incorporao no Brasil foram feitas, em sua maior parte, totalmente margem do ordenamento jurdico brasileiro, padecendo at hoje de diversas ilegalidades. Sero analisados, a seguir, alguns aspectos dessa questo.
A incorporao do domain name system no Brasil e sua ausncia de fundamento legal

O Brasil defrontou-se, assim, desde o incio, com o problema de ter de servir a dois senhores ao mesmo tempo:114 o primeiro, todo o arcabouo normativo e tecnolgico aplicvel aos nomes de domnio estabelecidos nos Estados Unidos; o segundo, a incorporao e a adaptao desse arcabouo normativo ao ordenamento jurdico brasileiro. Para se entender o porqu de normas sociais, e no a lei, serem predominantes na regulamentao da internet no Brasil, convm contar um pouco da sua histria. Por contingncias histricas, no Brasil, a entidade responsvel pelo controle de nomes e nmeros de domnio sob a terminao .br a prestigiosa Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo (Fapesp). ela que mantm o sistema de registro de nomes de domnio no Brasil, denominado Registro.br, em atividade similar quela desempenhada pela Icann. ao mesmo tempo contraparte e subordinada em relao Icann, j que se constitui como entidade delegada para a administrao dos domnios com terminao .br, delegao esta que remonta aos tempos de Jon Postel, muito antes da criao da prpria Icann. Entretanto, o controle da estrutura geral da internet
113 114
Falco, 2003a. Ibid.
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(o DNS) permanece ainda centralizado com a Icann, de modo que as entidades nacionais, como a Fapesp, tm autonomia, mas no independncia. A primeira regra que a Fapesp incorporou com relao estrutura de registro de domnios estabelecida nos Estados Unidos foi a regra do first come, first serve (quem primeiro chega primeiro servido), isto , obtm o registro aquele que o solicitar primeiro. Para que uma determinada entidade ou um determinado indivduo tenha direito utilizao de um determinado nome de domnio, deve ser feito Fapesp um requerimento de registro do nome, bem como o pagamento de uma taxa anual. Assim, se o nome tiver sido registrado anteriormente, a Fapesp no conceder direitos de uso sobre ele, ainda que o titular dessa requisio posterior tenha direitos legtimos ao uso do nome, fundados no direito de marca, por exemplo. A segunda regra que rege os registros de nome de domnio no Brasil, tambm adotada de fora para dentro, a que estabelece prazo perptuo de utilizao do nome de domnio, desde que o usurio continue efetuando o pagamento da taxa anual. Note-se que no existe, no Brasil, qualquer determinao legal estabelecendo disposies a respeito da existncia dessas regras de quem primeiro chega primeiro servido e do prazo perptuo de durao para os nomes de domnio. especialmente importante ter isso em mente pelo fato de que o registro de domnio gera direitos e obrigaes e, sobretudo, gera conseqncias patrimoniais. Um nome de domnio pode ter valor econmico bastante expressivo e os direitos sobre ele decorrem diretamente do registro junto Fapesp. De onde provm, ento, a competncia da Fapesp para realizar o registro de nomes de domnio, e por que o registro feito sob essas regras? A resposta a essa questo vincula-se diretamente s contingncias histricas de implantao da internet no Brasil, analisadas brevemente a seguir. Tal qual nos Estados Unidos, nossa internet surgiu informalmente, nas mos de brilhantes cientistas e especialistas, que, graas a seu esforo pessoal e viso privilegiada, fizeram com que o Brasil no perdesse a oportunidade histrica de ingressar na rede e se tornar hoje um de seus lderes. Cumpre citar nomes como Demi Getscko, Tadao Takahashi, Ivan Moura Campos e Carlos Afonso, entre outros, todos pioneiros e ainda lderes merecedores de todo o crdito pelo sucesso da internet no Brasil. Entretanto, como homens de razo prtica e no juristas, no tinham a obrigao nem a necessidade de ponderar sobre os aspectos institucionais do que ento se criava. Esse vcuo institucional se explicita melhor adiante.
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Comentrios sobre a implementao da internet no Brasil115 e seus aspectos institucionais

A competncia da Fapesp para operar registros sobre nomes de domnio provm do plano dos fatos, de uma regulao fundada em normas sociais, profundamente vinculadas necessidade de eficcia imediata e urgncia de integrao do Brasil ao sistema mundial. Dois fatores assim se conjugaram: a necessidade de integrar as normas forjadas no ordenamento norte-americano para o registro de nomes de domnio no Brasil e a necessidade de operar aqui as mesmas funes operadas l fora, quanto aos domnios .br. Essa competncia originou-se de diversos interesses sociais legtimos e de circunstncias histricas que demandavam eficcia e urgncia. No se originou, entretanto, do nosso ordenamento jurdico e de suas diretrizes institucionais. Para se ter uma idia, at 1995, no havia qualquer ato normativo formal a respeito da regulamentao especfica da internet no Brasil. Convm assim mencionar brevemente a histria da rede no pas. O fato de o sistema de telecomunicaes brasileiro ser detido integralmente pelo Estado fazia com que, at 1990, toda a infra-estrutura de redes de computadores existentes no pas tambm fosse estatal, ou seja, nenhuma rede existia que no fosse explorada pelo poder pblico (com duas excees: da rede bancria internacional Swift e da rede de emisso de passagens areas Sita, tambm internacional). O setor acadmico, pioneiro da internet no Brasil, na poca, j mantinha trs projetos iniciadores de construo de redes, que almejavam conectar o pas s redes ento j existentes e relativamente bem desenvolvidas no exterior. Esses projetos eram liderados por quatro instituies: a Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo (Fapesp), a Fundao de Amparo Pesquisa do Estado do Rio de Janeiro (Faperj), o Laboratrio Nacional de Computao Cientfica (LNCC) e a Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ).
115
Sou muito grato ao trabalho de Marcos Rolim Fernandes Fontes e obra de Tadao Takahashi, um dos pioneiros da internet no Brasil (Takahashi, 2000), bem como ao artigo de Michael Stanton. (Cf. Stanton, Michael. A evoluo das redes acadmicas no Brasil: parte 1 da BITNET Internet (1987 a 1993). Disponvel em: <www.rnp.br/newsgen/9806/inter-br.shtml>. Acesso em: 11 nov. 2003.)
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Em 1988, o LNCC conseguiu estabelecer sua primeira conexo com uma rede no exterior, a ento chamada Bitnet,116 grande rede que conectava universidades e instituies acadmicas no mundo. Nesse mesmo ano, tambm a Fapesp estabeleceu sua conexo rede do Fermilab em Chicago, outro importante ponto de acesso a redes existentes no exterior. A isso, seguiu-se a UFRJ, que se conectou Universidade da Califrnia (Ucla). Para se ter uma idia, na poca, essas redes brasileiras sequer eram conectadas entre si. Valiam-se, assim, de suas conexes com redes no exterior para efetuar essa conexo interna. Outras instituies educacionais e de pesquisa brasileiras comearam ento a se conectar s redes destas trs instituies. Desse modo, essas redes no pas iam ganhando acesso progressivo s redes no exterior e tambm entre si. A partir de 1991, a Fapesp deu um passo importante e aprimorou sua conexo com o Fermilab de Chicago, passando ento a utilizar o protocolo TCP/IP , que o protocolo utilizado pela internet, sendo assim uma das instituies pioneiras no Brasil neste sentido. Logo em seguida, a mesma Fapesp tornou-se responsvel por gerir operacionalmente a Rede Nacional de Pesquisa (RNP), criada com o patrocnio do Ministrio da Cincia e Tecnologia e do CNPq, interligando instituies acadmicas em todo o pas. Tudo isso, conjugado tambm atuao da Embratel, na poca parte do Sistema Telebrs, serviu de base para a internet no Brasil. Em 1994, a Embratel anunciou que iria dar incio ao fornecimento de acesso discado internet, o que ocorreu efetivamente em 1995, em carter experimental. Isso significa dizer: usurios nacionais poderiam, utilizando um telefone, conectar seus computadores a alguma das redes brasileiras (inclusive a da prpria Embratel) e, com isso, conectar-se a redes no exterior. Surge ento o acesso discado internet no pas. A partir da, a internet no Brasil expandiuse vertiginosamente, alcanando uma dimenso que extrapolou a rea pblica e, graas a uma mudana de perspectiva governamental, passou ento a ser conduzida primordialmente pelo setor privado, por meio da criao de provedores privados de acesso, que passavam tambm a oferecer a usurios nacionais o acesso discado internet.
116
A Bitnet, acrnimo de because its time network, uma das mais antigas e maiores redes de grande amplitude usada para conectar extensivamente universidades. Cf. <www.webopedia.com>.
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Apesar dos avanos tecnolgicos, do ponto de vista jurdico e institucional, at 1995, no havia qualquer dispositivo normativo formal regulamentando a internet no pas. Havia apenas a incorporao informal do regime estrutural e normativo de registros de nomes de domnio, feito j pela Fapesp, espelhando estruturas adotadas nos Estados Unidos. Como coordenadora operacional da RNP, a Fapesp j havia assumido na prtica a gesto do sistema de registro de nomes de domnio no pas, aqueles sob a terminao117 .br. Foi nesse mesmo ano de 1995 que comearam a surgir os instrumentos institucionais que ao menos buscavam conferir maior formalizao normativa a esse sistema de registro de nomes de domnio. Esses primeiros instrumentos justamente coincidiam com a idia do ento governo de atribuir o desenvolvimento subseqente da internet iniciativa privada. A preocupao era, naturalmente, muito maior em garantir as regras do jogo para o desenvolvimento subseqente da internet do que em pensar nas repercusses da projeo de um modelo global, forjado nacionalmente (nos Estados Unidos), sobre o ordenamento jurdico brasileiro e na sua compatibilizao com ele. Foi editada em 31 de maio de 1995, dentro dessa viso, a portaria interministerial que criou o comit Gestor da Internet no Brasil.118 O Comit foi produto da ao conjunta do Ministrio da Cincia e Tecnologia e do Ministrio das Comunicaes. O Comit Gestor j nasceu assim com caractersticas hbridas: sem personalidade jurdica prpria, nem de direito pblico, nem de direito privado, sem respaldo em qualquer legislao, sem qualquer competncia normativa formal (o que inclusive consta expressamente da portaria que o instituiu) e criado por portarias interministeriais sem competncia para
ccTLD (country code Top Level Domain Name) .br. A Portaria no 147 delegava as seguintes atribuies ao Comit Gestor: I) acompanhar a disponibilizao de servios de Internet no pas; II) estabelecer recomendaes relativas a: estratgia de implantao e interconexo de redes, anlise e seleo de opes tecnolgicas; e papis funcionais de empresas, instituies de educao, pesquisa e desenvolvimento (IEPD); III) emitir parecer sobre a aplicabilidade de tarifa especial de telecomunicaes nos circuitos por linha dedicada, solicitados por IEPDs qualificadas; IV) recomendar padres, procedimentos tcnicos e operacionais, e cdigo de tica de uso para todos os servios de Internet no Brasil; V) coordenar a atribuio de endereos IP (Internet Protocol) e o registro de nomes de domnios; VI) recomendar procedimentos operacionais de gerncia de redes; VII) coletar, organizar e disseminar informaes sobre o servio de Internet no Brasil; e VIII) deliberar sobre quaisquer questes a ele encaminhadas.
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tanto. Apesar disso, o paradoxo: na prtica, o Comit Gestor cria direitos e obrigaes, gere e supervisiona todo o sistema de registro de domnios, dialoga e representa o Brasil perante a Icann, quanto incorporao de normas tcnicas e outras diretrizes por ela estabelecidas, com impacto sobre o Brasil. E o mais notvel de tudo: as resolues normativas do Comit Gestor so citadas pelo Poder Judicirio com fora de lei na deciso de conflitos sobre nomes de domnio, com severas repercusses patrimoniais para indivduos por ela afetados, como se ver a seguir. Nas palavras do prof. Joaquim Falco:
As normas que estruturam o registro de um nome de domnio no Brasil so poucas e simples. Todas de direito administrativo. So basicamente trs. Em primeiro lugar trata-se da Portaria Interministerial 147/95, do Ministrio das Comunicaes e do Ministrio de Cincia e Tecnologia, criando o Comit Gestor da Internet para o Brasil em 31 de maio de 1995. Em segundo lugar, a Resoluo no 01 deste Comit Gestor estabelecendo as regras para o registro de nomes de domnio. Finalmente, a Resoluo no 02 delegando FAPESP a competncia para realizar as atividades de registro de nomes de domnio, distribuio de endereos IPs e sua manuteno na rede Internet. A esse conjunto inicial de normas, acrescido de sua prtica, isto , de normas subseqentes, registros efetuados, interpretao doutrinria, decises administrativas e judiciais damos o nome de subsistema de registro de nomes de domnio. Esse subsistema estruturado na competncia normativa do Comit Gestor e pelo monoplio operacional da Fapesp.119
Dessa forma, o Comit Gestor, por si s eivado de problemas institucionais, tornou-se fonte normativa no pas. Em 1996, editou um ato normativo regulando todo o sistema de registro de nomes de domnio no pas120 e estabelecendo que o prprio Comit Gestor seria o rgo responsvel pelo registro, no pas, de Nomes de Domnios na rede eletrnica Internet.121 Notese o dilema: o Comit Gestor deve integrar-se a dois sistemas normativos distintos. O primeiro, aquele forjado nos Estados Unidos, que culminou com
Falco, 2003a. Cf. Ato Normativo do Comit Gestor da Internet. Disponvel em: <www.cg.org.br/ regulamentacao/ato-norm.htm.> 121 Ibid., item 1.
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a criao da Icann, rgo gestor supremo do Sistema de Nomes de Domnio. Trata-se de rgo formalmente vinculado ao governo norte-americano, ainda que sua estrutura de governana interna preveja uma representao relativamente aberta, inclusive quanto a uma certa participao internacional. Naturalmente, suas diretrizes e polticas atendem realidade da sociedade e aos interesses norte-americanos (cumpre sempre lembrar que a Icann uma corporao com sede na Califrnia). Tanto assim que a Icann a responsvel pela manuteno das terminaes de domnios regionais,122 como o .br sob a administrao brasileira. Entretanto, quanto administrao de domnios globais, aqueles que no possuem nenhuma terminao regional especfica (como <www.amazon.com>, ou ainda <www.un.org>), ou seja, aqueles que no se filiam a nenhum pas especfico, mas dizem respeito a todos eles, a Icann nada delega. Mantm para si a administrao integral desses domnios. Tanto assim que websites norte-americanos sequer se utilizam da terminao .us, que indicaria filiao norte-americana, mas se utilizam sobretudo dos domnios genricos globais, como se fossem exclusivamente norte-americanos. Sobre isso, h inclusive discusses crescentes a respeito da remoo da autoridade da Icann para a Organizao das Naes Unidas, que teria representatividade mais ampla para lidar com essa questo de impacto global.123 A segunda parte do dilema do Comit Gestor que ele deve integrar-se tambm ao sistema jurdico nacional, com seus pressupostos institucionais definidos constitucionalmente. Como o Poder Executivo atribuiu ao Comit Gestor as funes de estabelecer os critrios e a organizao do registro de nomes de domnio no Brasil, e tal registro possui srias repercusses patrimoniais e estratgicas para o desenvolvimento do pas e sua insero em um contexto global, essas diretrizes deveriam ter sido, no mni-
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Essas terminaes de domnios regionais so chamadas ccTLDs (country code top level domains). What happens if ICANN fails? Who will run the DNS then? Of course to many, ICANN already has failed spectacularly so. Critics have long complained that ICANN not only lacks accountability and legitimacy, but also that it is inefficient (at best) and downright destructive (at worst). According to these critics, ICANNs many sins include threatening the stability of the Internet, limiting access by imposing an artificial domain name scarcity, and generally behaving like a petulant dictator (Cf. Kapur, Akash. United Nations vs. ICANN: one ccTLD at a time. In: Circle ID. Disponvel em: <www.circleid.com/article/92_0_1_0_C/>.)
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mo, estabelecidas por lei. o caso, por exemplo, de todos os outros registros com repercusses patrimoniais no pas.124 Entretanto, a adequao do Comit Gestor a esses dois regimes distintos, aquele de origem internacional e este de origem nacional, parece ter privilegiado o primeiro em detrimento do segundo. assim, por exemplo, com a aceitao da regra de quem primeiro chega primeiro servido e de outras regras que se assemelham estrutura global de registros de domnio, mas no incorporam, por exemplo, a proteo ao direito de marca no pas, como se v a seguir. O Comit Gestor deu continuidade sua produo normativa autnoma para lidar com algumas das lacunas prementes, originadas das demandas relativas atividade de registros de domnios. Em 1998, o Comit Gestor da Internet editou suas duas e nicas resolues. A primeira estabeleceu as regras bsicas para o registro de nomes de domnio no Brasil, inclusive reiterando a famosa regra de quem primeiro chega primeiro servido (o registro concedido quele que o solicitar em primeiro lugar), bem como regras gerais sobre a vedao do registro de nomes que possa induzir terceiros a erro ou casos em que estejam envolvidos determinados direitos de marca.125 Na Resoluo no 2, o Comit Gestor delegou Fapesp todas as suas atribuies para efetuar o registro de nomes de domnio no Brasil,126 o que, na prtica, j vinha ocorrendo h vrios anos. A funo da Resoluo no 2 foi apenas de revestir com algu-
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O registro de pessoas fsicas, que regulado pela Lei 6.015 de l973; o registro de empresas mercantis, que regulado pela lei 8.934 de l996; o registro de marcas e patentes, que regulado pela lei 5.648 de l970; o registro de veculos, regulado pelo Cdigo Nacional de Trnsito, a lei 9.503 de l997, entre tantos outros (Cf. Falco, 2003a). 125 Comit Gestor da Internet, Resoluo no 1, de 15-4-1998. Anexo I, art. 2o, II, b: b) no pode tipificar nome no registrvel. Entende-se por nome no registrvel, entre outros, palavras de baixo calo, os que pertenam a nomes reservados mantidos pelo CG e pela Fapesp com essa condio, por representarem conceitos predefinidos na rede Internet, como o caso do nome internet em si, os que possam induzir terceiros a erro, como no caso de nomes que representam marcas de alto renome ou notoriamente conhecidas, quando no requeridos pelo respectivo titular, siglas de Estados, de Ministrios etc.. 126 Comit Gestor da Internet, Resoluo no 2, de 15-4-1998: Art.1o. Delegar competncia Fapesp para realizar as atividades de registro de nomes de domnio, distribuio de endereos IPs e sua manuteno na rede eletrnica Internet.
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ma formalidade o que, na prtica, j acontecia desde os primrdios da internet no pas: a administrao do DNS brasileiro sempre foi efetuada pela Fapesp. Quanto Resoluo no 1, por sua natureza eminentemente administrativa (trata-se de resoluo emitida por rgo sem personalidade jurdica, criado por portaria interministerial sem qualquer amparo legal), ela deveria, na melhor das hipteses, aplicar-se somente administrao pblica, e no gerar direitos, nem deveres, entre particulares. No foi o que aconteceu. A Resoluo no 1 do Comit Gestor acabou por se tornar norma cogente do ordenamento jurdico brasileiro, criando direitos e deveres entre particulares. Ironicamente, essa resoluo s no criou direitos e deveres para a prpria administrao pblica: a Fapesp, rgo responsvel pelo registro, no possui qualquer sistema de verificao das disposies da Resoluo no 1 e simplesmente ignora as disposies de seu contedo pertinentes ao registro de marca. Note-se que a resoluo comanda, por exemplo, que no so registrveis nomes que representam marcas de alto renome ou notoriamente conhecidas. Ora, o comando dirige-se administrao pblica, e no a particulares. Nas palavras do prof. Joaquim Falco sobre os problemas deste regime:
Um deles a recusa da FAPESP e do Comit Gestor em adotar procedimentos administrativos compatveis com o princpio constitucional do devido processo legal, conforme o artigo 5o, inciso LIV da Constituio Brasileira, e o princpio da publicidade do artigo 37. Hoje em dia, o processo de registro estimula a violao a direitos assegurados pelo INPI, o que tem obrigado os lesados a recorrerem ao Poder Judicirio. A linear internalizao do princpio first come, first serve tem, no dizer da juza Silvia Maria Andrade, acabado por ensejar (...) pirataria (Autos n. 143.99, 7a Vara da Fazenda Pblica da Capital, So Paulo). A FAPESP se recusa a considerar qualquer impugnao administrativa feita por terceiros prejudicados diante dos registros efetuados unilateralmente. O fato de os registros serem feitos online e com publicidade, data venia, no atende ao princpio constitucional da publicidade dos atos administrativos. Esta publicidade no suficiente para prevenir leso de direitos.
O regime atual viola, assim, o direito ao devido processo legal, o direito de petio, o princpio da legalidade e a publicidade dos atos administrativos. Alm disso, e o mais grave, passou assim o Poder Judicirio a carregar o nus
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de ter de decidir os conflitos sobre nomes de domnio, uma vez que a Fapesp no exerce administrativamente essa funo. Essa situao desnuda os dilemas do Judicirio nestes tempos de globalizao e de avano tecnolgico. O Judicirio passou a ser responsvel por resolver conflitos sobre os quais no existe nenhuma norma legal no ordenamento jurdico brasileiro. Com isso, o dilema: que norma aplicar na resoluo desses conflitos? Na imensa jurisprudncia brasileira sobre o assunto,127 chamam ateno dois fatos: o primeiro, a total ausncia de compatibilidade entre uma deciso e outra em termos doutrinrios. As decises judiciais ora recorrem lei de marcas para conferir a proteo ao detentor do registro de marca, ora decidem com base em um juzo de eqidade sem qualquer fundamento no ordenamento jurdico nacional,128 e o mais importante para este estudo: muitas vezes, as decises judiciais adotam a prpria Resoluo no 1 do Comit Gestor como se lei fosse, compelindo particulares e estabelecendo inclusive imensos fardos patrimoniais com base na mesma. o caso da deciso judicial paradigmtica tomada pela 7a Vara da Fazenda Pblica de So Paulo. Trata-se de ao impetrada pela TV Globo contra a ML Editora de Jornais e Revistas Ltda. e a Fapesp. Na ao, a TV Globo reclamava a transferncia para si do domnio <www.jornalnacional.com.br> que havia sido registrado anteriormente pela r ML Editora. Veja-se trecho da deciso, que dispensa explanao:129
Ao que se apura nos autos, com o advento e incremento da utilizao da Internet em nosso pas, o Governo Federal criou o comit Gestor Internet no Brasil, com a atribuio especfica de gerir o sistema, o que foi regulamentado pela Portaria Interministerial MC/MCT no 147/95.
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Kaminski, 2003. Ibid. Deciso sobre o caso dos domnios <www.pedromalan.com.br> e <www.paulorenato.com.br>. Trata-se de nomes prprios, sobre os quais o ordenamento jurdico no confere qualquer proteo especial. Em razo de pertencerem a ministros de Estado poca da deciso, ambos os nomes foram retirados compulsoriamente pelo Judicirio de seus dententores poca e transferidos aos respectivos ministros de Estado. Note-se, por exemplo, que Paulo Renato nome comum no pas, e o mero fato de ser ministro de Estado no lhe confere titularidade sobre o nome de domnio correspondente ao seu nome prprio. 129 Cpia dos autos. Disponvel em: <www.direitobancario.com.br/artigos/direitogeral/julgados/ 01_julho_099.htm>.
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Logo, no somente porque se o primeiro a requerer o registro que este dever prontamente lhe ser deferido. H que se preencher as condies para tanto. E uma destas condies encontra-se no Anexo I, que cuida do Registro de Domnio, que em sua alnea b inciso III do art. 2o, dispe in verbis que: Art. 2o O nome escolhido para registro deve ter: III o nome escolhido pelo requerente para registro, sob determinado DPN, deve estar disponvel para registro neste DPN, o que subentende que: b) no pode tipificar nome no registrvel. Entende-se por nome no registrvel, entre outros, palavras de baixo calo, os que pertenam a nomes reservados mantidos pelo CG e pela FAPESP com essa condio, por representarem conceitos predefinidos na rede Internet, como o caso do nome internet em si, os que possam induzir terceiros a erro, como no caso de nomes que representam marcas de alto renome ou notoriamente conhecidas, quando no requeridos pelo respectivo titular, siglas de Estados, Ministrios etc. Como fica claro da regra em questo, somente pode obter o registro de domnio aquele que primeiro o requerer e que, concomitantemente, preencher as exigncias para o registro do nome.
A deciso no s aplicou a Resoluo no 1 para retirar o nome em questo do titular que o havia registrado primeiro, como tambm estabeleceu multa diria de R$ 500 desde o dia da data do registro, cominada com o pagamento de R$ 30 mil por danos morais. Quanto ao fundamento legal da indenizao, a deciso em tela silente e no d mais detalhes a respeito. Note-se que este tipo de deciso deslinda os dilemas contemporneos do Judicirio: preciso decidir sobre conflitos atomizados, mas esses mesmos conflitos, se vistos a partir de uma perspectiva mais ampla, teriam de considerar uma estrutura institucional complexa, que escapa aos limites do ordenamento jurdico nacional e pe em jogo modelos institucionais amplos. Nas palavras do prof. Joaquim Falco:
No plano da eficcia, o Poder Judicirio se confrontar com o fato de que o atual sistema eficiente tecnologicamente, utilizado diariamente por milhes de brasileiros, e conecta o Brasil world wide web. Se aplicar a legislao tal como ela hoje em dia, provavelmente infligir dano operacional ao funcionamento do sistema de propores incalculveis,
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longe de seu controle, afetando a vida cotidiana de milhes de brasileiros, to interligados esto os milhes de interesses envolvidos e juridicamente protegidos. De repercusso com certeza, global. Se assim for, essas consideraes sobre a eficcia podem prevalecer diante de consideraes sobre a validade. Na verdade, o Poder Judicirio se encontraria diante de uma incmoda situao cada vez mais freqente numa sociedade de massas: os excessivos custos sociais e financeiros de aplicar a lei podem inviabilizar essa aplicao.130
Regulao dos nomes de domnio: avanos recentes e comentrios sobre a questo federativa
Em 3 de setembro de 2003, o governo federal, preocupado com os aspectos institucionais relativos regulao do Sistema de Nomes de Domnio no Brasil, estabeleceu um novo texto normativo a seu respeito, consistente no Decreto presidencial no 4.829.131 Tal decreto foi gerado com base no nvel crescente de preocupaes institucionais em torno do fato de a Fapesp exercer, em regime de monoplio, as atividades de governana e toda a gesto do Sistema de Nomes de Domnio no pas. Vrias das discusses que culminaram na edio do decreto foram objeto de atas das reunies do Comit Gestor de Internet e se encontram disponveis para acesso pblico graas ao trabalho de Mrio Teza, conselheiro do Comit Gestor.132 Uma das principais questes que levaram edio do referido decreto refere-se a aspectos federativos afetados por esse regime de monoplio. Naturalmente, o objetivo deste livro no efetuar uma anlise a partir do ngulo do direito constitucional a respeito desse regime. Em todo caso, alguns elementos que levam a importantes consideraes a este respeito podem ser expressos de fato e, a partir delas, constitucionalistas e administrativistas podero eventual-
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Falco, 2003a. Texto integral do decreto. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Tambm in: Kaminski, Omar. Eleies na web: decreto cria novo Comit Gestor e modelo de governao. Consultor Jurdico. Disponvel em: <http://conjur.uol.com.br/textos/21356/>. 132 O acesso a todas essas discusses pode ser obtido no site mantido pelo conselheiro Mario Teza: <http://debatecomitegestor.softwarelivre.org>.
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mente elaborar, dentro de seus respectivos campos de estudo, outras consideraes sobre essa situao. Nas palavras de Joaquim Falco, a Fapesp exerce um monoplio executivo uniestadual de uma competncia legislativa federal.133 Trata-se de uma entidade vinculada ao estado de So Paulo, operando no exerccio da esfera de atuao que deve ser definida pela lei federal. Esse monoplio levanta questes constitucionais de relevo. O art. 22 da Constituio Federal, por si s, dispe que compete privativamente Unio legislar sobre direito civil, informtica e registros pblicos.134 Por esses trs critrios, o Poder Executivo em si j fica impedido de atuar na regulamentao dos nomes de domnio isoladamente, haja vista o fato de que isso diz respeito direto a questes de informtica, de direito civil (o nome de domnio possui valor patrimonial) e de registros pblicos. Sobre esse aspecto, tal como ocorre com o registro de automveis, aeronaves, embarcaes, bens imveis, ttulos e documentos, entre outros, qualquer registro com carter patrimonial empreendido pelo poder pblico deve ser regulado e definido por lei especfica, como de fato para cada um desses casos. No o caso dos registros sobre nomes de domnio, sobre os quais no h qualquer lei, especfica ou geral, a esse respeito. Isso no bastasse, ainda que o registro de nomes de domnio fosse considerado pertinente esfera das telecomunicaes, o que se alega apenas a ttulo de exemplo, j que as atividades relativas internet so consideradas servios de valor adicionado que no se confundem com a prestao do servio de telecomunicaes,135 a competncia para regulamentao e explorao dos mesmos tambm compete Unio, e no ao Poder Executivo isoladamente.
Falco, 2003a. Constituio Federal: Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho; IV guas, energia, informtica, telecomunicaes e radiodifuso; XXV registros pblicos. 135 Lei no 9.472, de 16-7-1997 (Lei Geral de Telecomunicaes): Art. 61. Servio de valor adicionado a atividade que acrescenta, a um servio de telecomunicaes que lhe d suporte e com o qual no se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentao, movimentao ou recuperao de informaes. 1o Servio de valor adicionado no constitui servio de telecomunicaes, classificandose seu provedor como usurio do servio de telecomunicaes que lhe d suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condio.
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Por fim, a atividade de registro de nomes de domnio seria ento atividade econmica no sujeita a nenhum regime de explorao especfico, sujeita regulamentao geral dos arts. 170 e 173 da Constituio Federal.136 Com isso, o registro de nomes de domnio seria atividade privada, sujeita ao princpio da livre concorrncia, cuja explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Como j foi mencionado, no h lei definindo esse regime de explorao direta pelo Estado, o que faz com que, em princpio, o Sistema de Registro de Nomes de Domnio seja explorado em carter privado, sujeito ao regime da livre concorrncia. No isso o que ocorre. O registro, apesar da inexistncia de lei, explorado por uma entidade uniestadual, que recebeu sua competncia do governo federal por meio de resolues do Comit Gestor, criado, por sua vez, por portaria interministerial sem respaldo em lei. Independentemente do mrito do trabalho da Fapesp, alis, indiscutvel, questes cruciais apresentam-se com respeito sua moldura institucional e sua legitimidade fundada no estado democrtico de direito. Forma-se assim o dilema: se a lei aplicada (e a Constituio), o Sistema de Registro de Nomes de Domnio no Brasil inconstitucional. Entretanto, a questo lidar com sua legitimidade de fato, com os inmeros interesses e com as vrias relaes jurdicas constitudas com base neste regime, e no s com sua integrao ao sistema de nomes de domnio globais e as repercusses da derivadas. Note-se que mesmo nos Estados Unidos, bero da internet e sede da Icann, entidade que supervisiona o sistema de nomes de domnio globais, h questionamentos constitucionais srios sobre a legitimidade e legalidade da gesto estabelecida do sistema de registro de nomes de domnio, questionamentos estes originados do ordenamento jurdico nacional
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Constituio Federal: Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: IV livre concorrncia; Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
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naquele pas,137 ou originados de presses internacionais para que a Icann transfira seu poder a outra entidade que possua representao institucional global, como a Organizao das Naes Unidas.138 Isso ocorre apesar do fato de, nos Estados Unidos, a atividade de registro de nomes de domnio (mas no o controle sobre os nmeros de domnio) ser conduzida em carter de regime de mercado, sujeita livre concorrncia. Dessa forma, surge uma questo importante, que a de como justificar e integrar esse regime surgido quase inteiramente por fora dos fatos e com uma legitimidade auto-atribuda e fundada majoritariamente por critrios tcnicos. Para se dar um exemplo de apenas uma das nuances dessa situao complexa, basta mencionar a questo relativa ao tratamento que deve ser dado ao imenso volume de recursos financeiros acumulado pela Fapesp, ao longo de todos os anos de exerccio da gesto do Sistema de Nomes de Domnio. O registro de um nome de domnio no gratuito. Para obt-lo, necessrio pagar uma taxa, que depois cobrada todos os anos do detentor para manter aquele nome registrado para o mesmo titular. O valor dessa taxa foi inicialmente de R$ 50. Baixou ento para R$ 40 e, em 2003, foi reduzido para R$ 30.139 A razo disso que o registro de nomes de domnio atividade extremamente lucrativa do ponto de vista econmico. Tanto assim que uma das vrias razes que levaram criao da Icann nos Estados Unidos foi exatamente a necessidade de fazer com que esta atividade se sujeitasse ao regime da livre concorrncia, que, como mencionado, o que de fato ocorre hoje naquele pas. No Brasil, o regime de monoplio faz com que a atividade seja ainda mais lucrativa. Por mais que o preo cobrado pelo registro de um nome de domnio tenha baixado ao longo dos anos, o desempenho dessas atividades de registro levou a Fapesp a acumular, at maio de 2003, o valor de R$ 64 milhes. A
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Froomkim, 2000b. Disponvel em: <www.law.miami.edu/~froomkin/articles/icann-main.htm>. Em sntese, o autor explica as razes pelas quais a Icann fere os princpios estabelecidos pela Constituio norte-americana, de modo que o Poder Executivo, por meio do Departamento de Comrcio naquele pas, outorgou-se poderes extraordinrios de maneira a controlar a chave geral da internet, violando tambm as normas da administrao pblica norte-americana. 138 Cf. Kapur, cit. n. 123. 139 Falco, 2003b.
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estimativa que uma receita de aproximadamente R$ 13,5 milhes continue a ser obtida anualmente nos prximos anos.140 A natureza e a administrao de tais recursos geram desde questes importantes relativas organizao e separao dos poderes, pertinentes tanto ao direito financeiro quanto ao oramento pblico anual, at problemas federativos de distribuio desses valores entre os estados. Do ponto de vista legal, no existe qualquer regulamentao do tratamento a ser dado a esses recursos. As pouqussimas disposies sobre sua aplicao e gesto encontram-se exclusivamente no art. 3o da Resoluo no 2 de 1998, do Comit Gestor, que, por si s, no tem qualquer fora normativa.141 Segundo esse artigo, o produto arrecadado pela Fapesp deve ser utilizado para ressarcir-se dos custos incorridos e para promover atividades ligadas ao desenvolvimento da internet no Brasil. Supondo-se que esta disposio tivesse fora legal, como apropriar tais recursos ao oramento pblico? Quem define estas polticas ligadas ao desenvolvimento da internet no Brasil? O Decreto presidencial no 4.829, de 2003, tampouco resolveu ou enfrentou este problema. Ele no dispe sobre qualquer diretriz de emprego ou apropriao desses recursos. Alis, em si, ele inquinado pelos mesmos vcios formais que maculam a portaria interministerial que criou o Comit Gestor: este desprovido de qualquer fundamento legal e ignora igualmente os dispositivos constitucionais antes mencionados. Nesse sentido, pouco preciso dizer para se constatar que o regime atual de registro de nomes de domnio na internet viola vrios princpios basilares da administrao pblica, entre eles, o princpio da reserva legal, da transparncia, da responsabilidade administrativa e do regime republicano federativo.
A atividade de registro de nomes de domnio comeou a gerar receita em 1987. Segue quadro resumo com dados sobre os recursos envolvidos desde aquela data. Valores acumulados: 1987-2003 (R$ milhes)* Receita: 66. Rendimentos: 20. Despesas: 22. Saldo (maro/2003): 64. * Dados obtidos junto ao Registro .br. A receita estimada do Projeto, se mantidos os valores atuais da cobrana de servio, superior a R$ 13,5 milhes anuais. Cf. Ata da Reunio do Comit Gestor, de 19-5-2003. Disponvel em: <http://debatecomitegestor.softwarelivre.org/bin/view/Main/ReuniaoDia19MaioDe2003>. 141 Comit Gestor da Internet. Resoluo no 2, de 1998: Art. 3o O produto da arrecadao decorrente das atividades de que trata esta Resoluo dever ser utilizado pela FAPESP para ressarcirse dos custos incorridos com as mesmas e para promover atividades ligadas ao desenvolvimento da Internet no Brasil.
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Quanto a este ltimo aspecto, basta mencionar o fato de que, apesar de a entidade que faz o registro de nomes de domnio ser vinculada ao estado de So Paulo, tal sistema de registro abrange o Brasil como um todo, envolvendo todos os demais estados da Federao. Dessa forma, os domnios registrados pela Fapesp tm origem no s no estado de So Paulo, como tambm em Minas Gerais, Pernambuco, Rio de Janeiro, Piau e todos os demais entes que compem a Federao. Por conseqncia, os recursos direcionados e geridos por um nico estado, por sua prpria natureza, dizem respeito tambm aos outros estados da Federao, que, pelo modelo atual, possuem representatividade insuficiente e, sobretudo, em desacordo com o modelo que a prpria Constituio estabeleceu para lidar com questes do tipo. Sobre isso, cumpre apenas mencionar que o Decreto no 4.829, de 2003, na verdade, apenas modificou o regime de governana da internet no pas, delimitando sua personalidade jurdica na forma de uma organizao no-governamental, cujo regime de governana interna compartilhado entre governo e sociedade civil. Assim, haver 10 conselheiros do novo Comit Gestor da internet que sero indicados pelo governo.142 Haver quatro conselheiros representando o setor empresarial, outros quatro representando o terceiro setor e mais trs representando a comunidade cientfica e acadmica. Todos os representantes no indicados pelo governo sero escolhidos, conforme o decre-
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Decreto no 4.829: Art. 2o O CGIbr ser integrado pelos seguintes membros titulares e pelos respectivos suplentes: I um representante de cada rgo e entidade a seguir indicados: a) Ministrio da Cincia e Tecnologia, que o coordenar; b) Casa Civil da Presidncia da Repblica; c) Ministrio das Comunicaes; d) Ministrio da Defesa; e) Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior; f) Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto; g) Agncia Nacional de Telecomunicaes; e h) Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico; II um representante do Frum Nacional de Secretrios Estaduais para Assuntos de Cincia e Tecnologia; III um representante de notrio saber em assuntos de Internet; IV quatro representantes do setor empresarial; V quatro representantes do terceiro setor; e VI trs representantes da comunidade cientfica e tecnolgica.
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to, por meio de eleies, cujos critrios so totalmente inditos no ordenamento jurdico nacional, faltando tambm com o cumprimento dos princpios constitucionais, como o da transparncia ou representatividade. Em sntese, apesar das suas boas intenes, o decreto aprofunda a incompatibilidade do sistema de registro de domnio brasileiro com o ordenamento jurdico nacional, no sanando os problemas institucionais histricos herdados desde a criao do Comit Gestor e gerando um complexo sistema de representatividade que ignora os fundamentos mais bsicos da democracia, como valor constitucional e como regime poltico. Por fim, quanto ao monoplio da Fapesp, o decreto estabeleceu uma disposio intrigante. Em seu art. 10, prescreveu o decreto:
Art. 10. A execuo do registro de Nomes de Domnio, a alocao de Endereo IP (Internet Protocol) e a administrao relativas ao Domnio de Primeiro Nvel podero ser atribudas a entidade pblica ou a entidade privada, sem fins lucrativos, nos termos da legislao pertinente.143
Com isso, aparentemente, tanto a alocao de endereos numricos de IP quanto a administrao dos nomes de domnio no Brasil podem ser exercidas por entidade pblica ou entidade privada, nos termos da legislao pertinente. Em primeiro lugar, no h legislao pertinente. Em segundo lugar, como no h legislao e no h previso constitucional no pas em que o sistema de registro de nomes de domnio seja exercido em regime pblico, ele deveria, em princpio, ser regido em regime privado (o que, como visto, nunca aconteceu). E por fim, para que entidades pblicas exeram essas atividades, necessrio autorizao legislativa, ou, de outro modo, o princpio da estrita legalidade ignorado. O decreto, assim, possui diversos elementos peculiares: autoriza o que pela letra estrita da lei no precisa de autorizao (que o Sistema de Nomes de Domnio seja exercido por entidades privadas) e fere o princpio da estrita legalidade, ao tentar dar legitimidade prestao das atividades exercidas pela Fapesp, permitindo que entidades pblicas tambm exeram essas atividades, mas desprezando por completo o princpio da estrita legalidade, j que no existe qualquer legislao pertinente.
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Decreto presidencial no 4.829, de 3-9-2003.
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Essa situao demonstra, assim, o poder do direito derivado da tecnologia. Sobre este, construiu-se todo um sistema normativo margem do ordenamento jurdico nacional, que gera suas prprias regras de modo independente da Constituio Federal e do escrutnio democrtico da sociedade como um todo. Tais regras, por sua vez, lutam para compatibilizar-se no s com o ordenamento jurdico nacional, como tambm com os sistemas normativos de origem global, em especial aquele produzido nos Estados Unidos, com fonte na Icann. E, por fim, essa mesma situao pe em xeque os mecanismos de controle social como um todo, inclusive a diviso de poderes, na medida em que o Poder Judicirio enfrenta profundos dilemas ao ter de simplesmente aplicar a lei. Se a aplica como deve ser, pe em risco a infinidade de interesses constitudos sob a situao atual, gerando uma deciso quase intolervel do ponto de vista social e global. Fica, ento, refm da nica opo, que a de aplicar a lei no enquanto dever ser, mas simplesmente como ser.
A auto-regulao quanto prtica de spam no Brasil

Quadro 8
C amadas afetadas Fsica Lgica Contedo Formas de regulao Lei Norma Normas sociais sobre spam incentivam bloqueios fsicos Normas sociais sobre spam Uso de software de incentivam bloqueios lgicos filtragem Normas sociais sobre spam reprimem certos tipos de contedos Certos contedos automaticamente bloqueados Mercado incentiva spam e certos mecanismos de represso a ele (auto-regulao) Cdigo Mercado
A prtica do spam,144 consistente no envio de mensagens eletrnicas no solicitadas, geralmente com finalidades comerciais e para um grande nmero
Segundo a definio da Webopedia a respeito de spam: Electronic junk mail or junk newsgroup postings. Some people define spam even more generally as any unsolicited e-mail. However, if a longlost brother finds your e-mail address and sends you a message, this could hardly be called spam, even though its unsolicited. Real spam is generally e-mail advertising for some product sent to a mailing list or newsgroup. Disponvel em: <www.webopedia.com/TERM/s/spam.html>.
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de pessoas, tem sido apontada por diversos setores como um dos principais problemas para regulamentao quanto internet. Pesquisas recentes demonstram que, nos Estados Unidos, somente no ano de 2001, foram enviados mais de 140 bilhes de e-mails caracterizados como spam.145 No ano de 2002, a prtica cresceu 86%, alcanando 261 bilhes de e-mails caracterizados como spam enviados.146 H estudos apontando que o custo do spam para empresas alcanar algo em torno de US$ 20,5 bilhes em 2003 e projees de que este valor, em 2007, ser de US$ 198 bilhes,147 custo este computado em termos de ocupao de banda na internet, bem como congestionamento nas redes corporativas. As estatsticas oficiais existentes no Brasil148 revelam um perfil igualmente relevante. Entre janeiro e outubro de 2003, foram identificados no pas 3.057.962 tipos de mensagens caracterizadas como spam. No h estatsticas precisas sobre quantas vezes cada uma delas foi enviada, mas, mesmo que se pense em mltiplos bastante conservadores, o resultado imenso. Apesar desses nmeros e do consenso em torno dos problemas gerados pelo spam,149 no h medidas legislativas no pas que enfrentem especifica-
Cf. Sullivan, Bob. Spam wars: how unwanted e-mail is burying the Internet, MSNBC. Disponvel em: <www.msnbc.com/news/941040.asp>. Acesso em: 6 ago. 2003. 146 Ibid. 147 Mossoff, 2003. Disponvel na Social Sciences Research Network em: <http://papers.ssrn.com/ sol3/delivery.cfm/SSRN_ID460720_code031022630.pdf?abstractid=460720>. 148 Reclamaes a respeito de spam de janeiro a outubro de 2003. Disponvel em: <www.nbso.nic.br/stats/spam/2003-jan-out/total.html>. As estatsticas so disponibilizadas pelo NIC Brasil Security Office (NBSO), que o rgo ligado ao Comit Gestor da Internet Brasileira responsvel pela segurana da rede no pas. 149 O prprio NIC Brasil Security Office aponta como problemas derivados do spam para o usurio: no recebimento de e-mails: boa parte dos provedores de internet limita o tamanho da caixa postal do usurio no seu servidor. Caso o nmero de spams recebidos seja muito grande, o usurio corre o risco de ter sua caixa postal lotada com mensagens no solicitadas. Se isso ocorrer, todas as mensagens enviadas a partir desse momento sero devolvidas ao remetente e o usurio no conseguir mais receber e-mails at que possa liberar espao em sua caixa postal; gasto desnecessrio de tempo: para cada spam recebido, o usurio necessita gastar um determinado tempo para ler, identificar o e-mail como spam e remov-lo da caixa postal; aumento de custos: independentemente do tipo de acesso internet utilizado, quem paga a conta pelo envio do spam quem o recebe. Por exemplo, para um usurio que utiliza acesso
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mente a regulamentao da prtica de spam. H, no entanto, esforos privados de auto-regulao empreendidos no pas,150 ainda que at hoje nenhum deles tenha obtido efeitos satisfatrios. Em novembro de 2003, entretanto, foi anunciada a iniciativa de auto-regulao mais ambiciosa e abrangente, at o momento, relativa ao problema do spam. Trata-se da iniciativa empreendida por diversas entidades de classe envolvidas na rea de comrcio eletrnico, publicidade e prestao de servios de internet e software,151 denominada Brasil Anti-spam. A principal diferena dessa iniciativa estabelecer um Cdigo de tica Anti-spam152 relativo prtica do spam e propor-se a aplicar sanes sociais queles que o descumprirem. Segue-se a transcrio do projeto, quando de seu lanamento em novembro de 2003, que permite o entendimento do propsito dessa iniciativa:
discado internet, cada spam representa alguns segundos a mais de ligao que ele estar pagando; perda de produtividade: para quem utiliza o e-mail como uma ferramenta de trabalho, o recebimento de spams aumenta o tempo dedicado tarefa de leitura de e-mails, alm de existir a chance de mensagens importantes no serem lidas, serem lidas com atraso ou apagadas por engano; contedo imprprio: como a maior parte dos spams enviada para conjuntos aleatrios de endereos de e-mail, no h como prever se uma mensagem com contedo imprprio ser recebida. Os casos mais comuns so de spams com contedo pornogrfico ou de pedofilia enviados para crianas. Disponvel em: <www.nbso.nic.br/docs/cartilha/cartilha-06spam.html>. 150 Entre eles, o extinto site Museu do Spam, que residia no endereo <www.museu dospam.subversao.com>, tendo se tornado um dos projetos mais populares de represso social ao spam no Brasil. Cf. Kaminski, Omar. Internet perdeu: Museu do Spam encerra suas atividades. Revista Consultor Jurdico, 2003. Disponvel em: <http://conjur.uol.com.br/textos/16781/>. 151 So elas: Associao Brasileira de Anunciantes <www.aba.com.br>, Associao Brasileira das Agncias de Publicidade (www.abap.com.br), Associao Brasileira de Marketing Direto <www.abemd.com.br>, Associao Brasileira das Empresas de Software <www.abes.com.br>, Associao Brasileira dos Provedores de Acesso, Servio e Informaes da Rede Internet <www.abranet.com.br>, Associao de Mdia Interativa <www.ami.org.br>, Associao de Empresas Brasileiras de Tecnologia da Informao, Software e Internet <www.assespro.com.br>, Business Software Alliance <www.bsa.org>, Cmara Brasileira de Comrcio Eletrnico <www.camara-e.net> e Federao do Comrcio do Estado de So Paulo <www.feco merciosp.org.br>. 152 Esse Cdigo de tica, bem como uma Cartilha Anti-spam, esto disponveis no website oficial da iniciativa: <www.brasilantispam.org>.
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Esclarecemos que o Cdigo de tica AntiSPAM foi lanado na mdia no ltimo dia 11/Nov/03, e dever ser divulgado amplamente nos prximos 30 dias, para que chegue ao conhecimento de todos. As empresas tero um prazo de 60 e no mximo 90 dias para poderem adaptar seus procedimentos s regras ticas recomendadas. Aps este perodo, estaremos recebendo as denncias e coordenando seu encaminhamento, quer seja para um julgamento no mbito do Comit, se for o caso de infrao ao Cdigo de tica, ou s entidades competentes como Procon, Ministrio Pblico ou Juizado Especial Civil, se for o caso de continuar com uma ao judicial indenizatria. O regulamento do Comit e como ser o procedimento de julgamento de denncias ser publicado no site em 30 dias, aps encerrar o perodo de publicidade do mesmo. A fora do Comit de carter moral e o fato de termos 9 entidades signatrias nos permite uma coero vertical e uma maior penetrao e atuao no curto prazo. No entanto, preciso ser concedido este tempo mnimo de adaptao da sociedade ao mesmo. Vamos divulgar os prximos andamentos atravs do site. Grupo Brasil AntiSPAM153
Conforme anunciado, a iniciativa pretende criar uma lista de empresas e usurios que violaram as disposies do Cdigo de tica, impondo assim sanes morais, na linguagem da prpria iniciativa, queles que forem considerados seus descumpridores. H dois problemas importantes pertinentes s atividades de auto-regulao da internet, como o caso dessa iniciativa, que sero abordados a seguir. O primeiro diz respeito ao fato de que modelos auto-reguladores no podem funcionar como instrumentos que diminuam ou restrinjam direitos pblicos individuais fundamentais, como, por exemplo, o direito liberdade de expresso, devido processo legal, bem como direitos de publicidade, transparncia e garantias procedimentais. O segundo que modelos puros de auto-regulao no so adequados para lidar sozinhos com toda a complexidade de valores e interesses que compem as questes ligadas internet. No mnimo, eles precisam contar com outras formas de escrutnio fundadas democraticamente. Isso ocorre em razo de, por sua prpria natureza, esses modelos estarem fadados a
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Disponvel em: <www.brasilantispam.org>. Acesso em: 15 nov. 2003.
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atender e vislumbrar de modo apenas parcial os valores e interesses em jogo socialmente presentes.
A possibilidade de restrio de direitos fundamentais por modelos auto-reguladores e sua insuficincia e vinculao unilateral a interesses especficos
A iniciativa Brasil Anti-spam anuncia que servir de frum para resoluo de disputas, a saber, decises a respeito da violao ou no do seu Cdigo de tica por parte de uma determinada entidade ou um indivduo. Nesse sentido, de imediato, nota-se uma disparidade entre entidade reguladora e regulados: o Cdigo de tica elaborado pretende-se vinculante e aplicvel a qualquer indivduo ou entidade que o viole. Trata-se, assim, de um cdigo aplicvel sociedade brasileira como um todo e nada h nele que restrinja sua aplicao, at mesmo para entidades internacionais. Entretanto, tal cdigo produto do esforo de uma srie de entidades especficas, todas de carter eminentemente comercial. At o momento, no houve qualquer divulgao sobre os mecanismos pelos quais sero tomadas as decises relativas ao descumprimento do cdigo e a incluso daquele que o viola em lista especfica. Existe, assim, uma incompatibilidade consistente no fato de que o mecanismo normativo e adjudicante seja controlado por alguns (membros das entidades participantes da iniciativa), enquanto seus efeitos dose para a sociedade como um todo. Isso para no se mencionar o atendimento a outras garantias procedimentais fundamentais em nossa sociedade, como o direito ao devido processo legal, o direito de defesa e outras. Conforme tem sido analisado ao longo de todo este estudo, a internet caracteriza-se por permitir novas formas de regulao que transcendem qualquer forma preexistente em termos de eficcia e autoimplementao. Desse modo, a diferena entre modelos auto-reguladores como este que lidam com questes da rede e outros modelos auto-reguladores existentes em outros mbitos que aqueles so dotados da possibilidade de gerao de uma eficcia imediata. Essa eficcia imediata faz com que qualquer compensao de eventuais exageros ou parcialidades inerentes a ela que possa ser feita por parte dos mecanismos de garantia de direitos tradicionais, como o Poder Judicirio, fique imediatamente prejudicada. O tempo do Judicirio, como se viu anteriormente na questo de sua atuao no caso Microsoft e
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quanto aos direitos autorais, faz com que sua atuao seja apenas residual em questes como esta. Qualquer abuso substancial ou formal vinculado a modelos de auto-regulamentao que produzem eficcia imediata fica sujeito a no ter qualquer reparao por parte do Judicirio, ou, o que igualmente preocupante, faz com que essa reparao s acontea tarde demais, o que, em termos prticos, tem o mesmo significado. O que a iniciativa Brasil Anti-spam avoca para si a qualidade de agentes de toda a sociedade para a implementao de um cdigo de tica aplicvel a todos e, ao mesmo tempo, agentes para decidir quem so os violadores desse cdigo de tica. Em outras esferas sociais, tal iniciativa esbarraria em srios problemas de legitimidade. Entretanto, no mbito da internet, a ordem das coisas funciona de modo bastante diferente. Como demonstra a experincia recente ocorrida nos Estados Unidos, denominada Realtime Blackhole List, tais experincias podem gerar efeitos imediatos e de grande amplitude, muitas vezes indesejveis.154 Criada pelo veterano da internet Paul Vixie, essa lista tinha por objetivo compilar nomes e detalhes tcnicos (como endereos de IP) daqueles que violassem as Best Practices para o uso de e-mail, definidas pela organizao mantenedora da lista.155 Essas Best Practices possuam a mesma funcionalidade de um cdigo de conduta, como, por exemplo, o desenvolvido pela iniciativa Brasil Anti-spam. Ocorre que, como resultado da criao da lista, os provedores de servios de acesso internet, em defesa de seu prprio interesse econmico de reduzir o trfego que transportam, comearam a utilizar os dados da lista para simplesmente bloquear eletronicamente todas as mensagens provenientes de endereos listados como pertencentes a perpetradores de spam. Note-se que o bloqueio passou a acontecer no s quanto ao endereo de um determinado usurio ou uma entidade especfica, mas, em diversos casos, o provedor optava por bloquear todos os servidores ligados aos endereos contidos na lista.156 Observe-se que, de modo muito fcil, a restrio estabelecida pela Realtime Blackhole List migrou do nvel de restrio ao contedo da rede baseada em
Cf. Post, 2000a. Disponvel em: <www.temple.edu/lawschool/dpost/blackhole.html#N_1_>. Organizao denominada Mail Abuse Prevention System (Maps), ainda em atividade pelo website <www.mail-abuse.org>. 156 Cf. Strom, David. Shining light in the Realtime Blackhole List. OReilly Network. Disponvel em: <www.oreillynet.com/pub/a/network/2000/06/09/magazine/rbl.html>.
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regras morais (vedao de envio de spam, sancionada moralmente pela publicidade dada quele que o perpetrasse) para uma restrio ao prprio cdigo da rede, valendo-se do poder normativo deste prprio cdigo (restrio de acesso implementada por provedores de acesso, levando ao resultado de que determinados e-mails provenientes dos endereos listados eram simplesmente bloqueados, no importando se seu contedo era spam ou no). Alm disso, o nmero de alegados perpetradores de spam to grande que, a partir de um certo momento, a lista se tornou imensa, no dispondo de nenhum mecanismo de controle mais acurado sobre quem efetivamente praticava essa atividade ou no. Assim, o mecanismo de reviso dos membros da lista tornou-se impraticvel, e atividades que de nenhum modo violavam os termos de conduta listados nas Best Practices, ou ainda atividades totalmente aceitveis, passaram a integrar a lista e acabaram tendo seus endereos bloqueados por provedores de acesso internet.157 Por fim, a Realtime Blackhole List, ameaada por aes judiciais provenientes das mais diversas entidades e de diferentes indivduos, decidiu ento encerrar definitivamente seus servios.158 A criao de listas de perpetradores de spam , portanto, uma atividade que precisa ser regulada por fontes mais complexas que possam ir alm da auto-regulao. Como visto no caso da Realtime Blackhole List, esse tipo de iniciativa que tem por base o estabelecimento de sanes morais, fundando-se na regulao da camada de contedo da rede, pode, de maneira muito simples, tornar-se um instrumento para a regulao da camada do cdigo da rede. Assim, apesar de totalmente louvvel, uma atividade reguladora de outra natureza faz-se necessria, mesmo que seja para impedir a migrao da regulao da camada de contedo para a camada de cdigo (por exemplo, por meio da proibio de que provedores da internet faam o bloqueio de endereos de IP e servidores a eles conexos, sem antes efetuar uma verificao procedimental objetiva). Uma analogia interessante a criao de cadastros nacionais de devedores, como Serasa, Cadin e SPC. Hoje, h praticamente consenso de que esse
At mesmo a respeitada publicao OReilly Network chegou a integrar a lista, como perpetradora de spam. Ibid. 158 Cf. Wagner, Jim. Facing legal challenge, blackhole list closes. Internet News, Mar. 20, 2003. Disponvel em: <www.internetnews.com/dev-news/article.php/10_995251>.
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sistema auto-regulador traz em si abusos, derivados de sua auto-executoriedade e vinculao ao atendimento de interesses especficos, sobretudo da classe dos comercirios. Tanto assim que o Judicirio, bem como iniciativas legislativas estaduais,159 regra a utilizao desses cadastros, em ateno a outros interesses e valores sociais.160 Entretanto, esse processo de estabelecimento de garantias mnimas prvias e inerentes incluso de devedores naturalmente levou anos para se consolidar. Dessa forma, em modelos auto-reguladores que trazem o risco de eficcia imediata e ampla, h necessidade urgente do escrutnio de outras fontes reguladoras balizadas pelos canais democrticos, demandando assim ateno ainda maior. A segunda observao a ser feita quanto restrio de direitos fundamentais derivados de modelos auto-reguladores como aquele aqui em questo de carter substancial. Como visto, esse modelo de auto-regulao direcionado regulao da camada de contedo da internet passvel de transformar-se tambm em regulao da camada do cdigo. Com isso, o modelo ameaa a perma-
Rio de Janeiro, Lei estadual no 3.762, de 7-1-2002. Probe a inscrio de usurios do servio pblico em cadastros de devedores. 160 O Judicirio tem reconhecido, especialmente nos ltimos anos, o efeito unilateral e autoexecutrio que a incluso do nome de um consumidor em um cadastro como o Serasa e outros traz em si. Com isso, o Judicirio tem exigido a aplicao de critrios mnimos para tal incluso, como a notificao prvia por escrito (com base no art. 43 do Cdigo do Consumidor) e outros. Veja-se, por exemplo, trecho da deciso do juiz Osny Claro de Oliveira Junior, que percebe com bastante nitidez a questo: notrio o efeito atmico que gera a inscrio no Serasa: passa o inscrito a fazer parte de um clube para o qual no foi convidado a associar-se, mas do qual tem de participar assiduamente, pois seu nome e sua qualificao tornam-se disponveis ao exame de qualquer um que tenha mnimo acesso aos dados, e que so obtidos em qualquer empresa associada por meio do sistema online. O inscrito perde, verdadeiramente, grande parte de sua capacidade para os atos da vida civil. Conseguem o SERASA e seus clientes, com a simples insero de um disquete no drive A de seus computadores, obter efeito prtico que, para os reles credores que no sejam seus associados, apenas alcanvel aps o longo e devido processo legal de declarao de insolvncia civil, previsto nos artigos 748 e seguintes do CPC. Deciso da 3 Vara Cvel de Porto Velho. Apud: Juiz manda Fininvest e Serasa indenizarem consumidora. Revista Consultor Jurdico, 24 abr. 2002. Disponvel em: <http://conjur.uol.com.br/textos/ 11181>. Ou ainda: O valor mdio das indenizaes referentes a danos morais, para quem tem o nome includo indevidamente na Centralizao de Servios Bancrios (SERASA) ou no Servio de Proteo ao Crdito (SPC), tem correspondido a cerca de 150 salrios mnimos (R$ 20.400,00). Revista Consultor Jurdico, 2 fev. 2000. Disponvel em: <http://conjur.uol.com.br/textos/2217/>.
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nncia de canais de comunicao sempre abertos, restringindo as possibilidades de discurso e os canais para este. Conforme disposto em seu art. 1o, o Cdigo de tica Anti-spam tem por objetivo reger a comunicao institucional, comercial e publicitria. O cdigo estabelece como um dos critrios para a configurao de uma mensagem como spam a inexistncia de identificao do remetente.161 Outros fatores so a ausncia de prvia autorizao do destinatrio ou a ausncia da sigla NS no campo Assunto, quando a mensagem no houver sido previamente solicitada. O cdigo trabalha, assim, com categorias bastante amplas na definio do que pode ser considerado spam. O problema dessas categorias que elas no abrangem excees substanciais e acabam resvalando na restrio do espao discursivo da sociedade. Comunicaes de cunho poltico ou social, que podem muito bem no se confundir com o conceito de spam, podem estar abrangidas pelo cdigo. Desse modo, um e-mail enviado por uma determinada organizao no-governamental pode ser configurado como spam. Uma das grandes promessas da internet que ela integraria comunicativamente todos os aspectos da vida humana. Entretanto, essa integrao em nveis que vo alm de interesses econmicos, com raras excees, ainda incipiente. Assim, a participao poltica atravs da rede, modelos de democracia digital, todas as mais variadas formas de debates e at mesmo o exerccio da democracia direta, todas essas promessas possveis, mas no realizadas da rede, so afetadas inevitavelmente por essa questo. Conforme apontado pelo prof. Paul Schwartz:
O ciberespao tem o potencial de emergir como um ponto focal essencial para atividades em comunidade e participao poltica. Este desenvolvimento ajudaria a responder a tendncias negativas (...) como interesse eleitoral em declnio, nmero de membros em vrios tipos de associaes voluntrias tradicionais decaindo e um senso de compartilhamento comunitrio fragmentado. Recursos de tecnologia da informao e a
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Cdigo de tica Anti-spam, art. 3o, (a). No debate norte-americano sobre o spam, o anonimato consensualmente visto como fundamental para a vida em sociedade, conforme a sntese de Slobogin (2002): Anonymity in public promotes freedom of action and an open society. Lack of public anonymity promotes conformity and an oppressive society. These sentences summarize the conclusions of a host of thinkers about public privacy.
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internet em particular tm o potencial de reverter estas tendncias pela formao de novos tipos de interao entre pessoas, mantendo estas conexes para o aumento da participao na vida democrtica.162
Outro problema importante a ser mencionado que, por meio dos mecanismos reguladores tradicionais, a regulamentao introduzida por entes pblicos que so responsabilizados pela poltica reguladora adotada. Nesse sentido, agentes pblicos responsveis pela adoo de polticas pblicas so destitudos de acordo com condies polticas especficas derivadas da adoo de um caminho regulador ou outro. So tambm responsabilizados por meio dos canais de escolha democrticos, nos quais a democracia representativa fundada. O mecanismo eleitoral, dessa maneira, traz embutido em si um carter de responsabilidade para com os representantes responsveis pela definio de polticas pblicas. O problema imanente aos sistemas de auto-regulao que os agentes responsveis pelo estabelecimento da regulamentao substantiva no so publicamente responsveis por suas decises e por seus caminhos reguladores escolhidos. Portanto, podem adotar determinada poltica especfica, sem, no entanto, serem responsabilizados por ela. Quanto questo do spam, vrios so os autores que criticam ferozmente esse tipo de iniciativa, chegando a chamar os responsveis pela sua implementao de vigilantes,163 no sentido de coloc-los na mesma categoria daqueles que buscam a
Cyberspace has the potential to emerge as an essential focal point for communal activities and political participation. This development would help counter several negative trends in the United States. Voter turnout is declining; membership in many kinds of traditional voluntary associations is sinking; and a sense of shared community is frayed. Information technology in general and the Internet in particular have the potential to reverse these trends by forming new links between people and marshalling these connections to increase collaboration in democratic life (Schwartz, Paul. Privacy and democracy in cyberspace. Vanderbilt Law Review, v. 52. Disponvel em: <http:// ssrn.com/abstract=205449>). 163 Swartz, John. Anti-spam service or McCarthyism? Internet group puts some ISPs on a blacklist. Disponvel em: <www.sfgate.com/cgi-bin/article.cgi?file=/chronicle/archive/1999/05/10/ BU76824.DTL> (comparando o estabelecimento de listas de spammers ao macarthismo). Ou, ainda, a persuasiva opinio do prof. Lawrence Lessig (The spam wars. Last modified Dec. 31, 1998. Apud Post, 2000a): These battles [between spammers and anti-spammers] will not go away. The power of the vigilantes will no doubt increase, as they hold out the ever-more-appealing promise of a world without spam. But the conflicts with these vigilantes will increase as well. Network service
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justia com as prprias mos, em desrespeito aos fundamentos valorativos da sociedade. Um cdigo de conduta auto-regulador como esse, com fora autoexecutria, repercute socialmente e tem por efeito imediato desestimular certos usos da internet que incluem tambm usos legtimos. Assim, apesar de louvvel a iniciativa de coibio ao spam, existem outros valores em jogo que so afetados diretamente pela questo, cumprindo ponderar sobre a prevalncia destes ou sobre a incluso de excees substantivas e estabelecimento de portos seguros, que permitam minimizar, ou mesmo eliminar completamente, qualquer efeito de desestmulo a atividades legtimas que podem derivar-se desse tipo de iniciativa. A necessidade de controle de modelos auto-reguladores torna-se fundamental, sobretudo, porque preciso evitar que iniciativas como essa sirvam para legitimar determinados tipos de mensagens eletrnicas de massa, como, por exemplo, aquelas que forem compatveis com o cdigo de conduta estabelecido, enquanto deslegitima todas as outras, independentemente de seu contedo. Desse modo, em vez de modelos auto-reguladores puros, h necessidade de que os modelos sejam ao menos hbridos, no sentido de conjugar tambm a proteo e os mecanismos de controle por parte de outros mecanismos reguladores democraticamente estabelecidos.164
providers will struggle with antispam activists even as activists struggle with spam. Theres something wrong with this picture. This policy question will fundamentally affect the architecture of e-mail. The ideal solution would involve a mix of rules about spam and code to implement the rules. () Certainly, spam is an issue. But the real problem is that vigilantes and network service providers are deciding fundamental policy questions about how the Net will work each group from its own perspective. This is policy-making by the invisible hand. Its not that policy is not being made, but that those making the policy are unaccountable. () Is this how network policy should be made? The answer is obvious, even if the solution is not. 164 A dificuldade tradicional com a regulao privada que ela pode no expressar o consenso poltico das sociedades democrticas com respeito aos valores a serem defendidos ou o balano de poderes a ser estabelecido com relao a participantes fracos e fortes do mercado. (...) Para se combinarem as vantagens jurisdicionais da regulao privada e a maior legitimidade poltica da regulao pblica, necessrio o desenvolvimento de novas molduras regulatrias hbridas (Perritt, 2001).
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Controle do contedo por meio do intermedirio em decorrncia da inexistncia de lei

Quadro 9
C amadas afetadas Fsica Lgica Contedo Provedores retirando contedo por ausncia de regras claras sobre sua responsabilidade Lei Formas de regulao Norma Cdigo
Este tema j foi abordado em mais detalhes no captulo sobre o DMCA, a legislao brasileira e a responsabilidade dos provedores. Convm aqui apenas retomar alguns dos seus aspectos. Esse tipo de regulamentao do contedo da rede funda-se no estabelecimento de presses sobre os intermedirios da rede, provedores de acesso, servios e outros, quanto ao contedo supostamente ilcito transmitido por seus usurios. Trata-se de uma redistribuio de riscos e responsabilidades que, no caso brasileiro, feita sem qualquer respaldo legal, exceto por normas gerais que regulam a responsabilidade civil, como o novo Cdigo Civil. S a ttulo de exemplo, em estatsticas divulgadas pela prpria Associao Brasileira dos Produtores de Discos, consta a informao de que, at novembro de 2002, somente a Associao Protetora dos Direitos Intelectuais Fonogrficos (APDIF) notificou mais de 20.378 websites na internet e removeu 20.960.165 Conforme artigo divulgado pela imprensa, em que se comenta o mecanismo pelo qual isso acontece:
Quando um site tem um link direto para msicas no autorizadas, recebe um comunicado pedindo a retirada do material ilegal em at 72 horas. Passado esse prazo, a APDIF encaminha uma notificao para o provedor de acesso, com cpia para o responsvel. Normalmente isso o suficiente
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Cf. Associao Brasileira dos Produtores de Discos. <www.abpd.org.br/faq/faq.htm>.
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para resolver o problema, pois temendo ser processado, o provedor praticamente obrigado a retirar esse tipo de contedo do ar.166
O mesmo processo vale no s para a indstria musical, como para alegaes de calnia e difamao, e outras. O que chama a ateno quanto responsabilidade do intermedirio no Brasil que, diferentemente de outros pases, no foi estabelecido nenhum critrio legal para iseno ou atribuio de responsabilidade ao intermedirio, mediante o recebimento de notificao. Dessa forma, o provedor de acesso internet, sob o temor e a incerteza do resultado de uma eventual deciso judicial, fica propenso a efetivamente retirar o contedo sem qualquer verificao de sua legitimidade, no tendo, ao contrrio, nenhum incentivo para fazer de modo diferente. Note-se que no h qualquer previso de regimes de porto seguro no pas que especificamente isentem o provedor de responsabilidade, caso ele cumpra determinados requisitos. Dessa forma, uma grande parte do contedo na rede, ainda que legtimo, deixa de ter qualquer proteo jurdica, ficando sujeita atividade de entidades de classe e atuao de advogados em nome de interesses especficos que, com a ameaa aos intermedirios, conseguem retirar, sem que haja maior escrutnio, contedo eventualmente legtimo da rede. Isso no bastasse, ocorre a descontinuidade de servios online, como fruns e salas de bate-papo, por temor de que o contedo transmitido nesses canais gere responsabilidade para o seu mantenedor. Com isso, uma parcela significativa do contedo da rede passa a ser regulada no socialmente, por meio de decises democrticas, mas por meio de foras pulverizadas ou outras organizadas em torno de interesses econmicos, que alcanam eficcia derivada justamente da indefinio legal, de acordo com seus prprios critrios de determinao do que legtimo ou no em termos de contedo.
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Cf. Tardin, Vicente. O caador de piratas: conhea o homem que j fechou mais de 2 mil sites brasileiros de msicas para download no autorizadas pelas gravadoras. CliqueMsica. Disponvel em: <www.cliquemusic.com.br/br/musicaCom/MusicaCom.asp?Status=MATERIA& Nu_Materia=923>.
CAPTU LO 5
MODELOS GLOBAIS DE PROPRIEDADE INTELECTUAL

QUE NO DEVEMOS SEGUIR
Este captulo aborda modelos de regulamentao relativos ao desenvolvimento da internet e da tecnologia digital que se caracterizam por uma extenso desmesurada dos limites da propriedade intelectual. Esses limites avanaram tanto, que autores como Lawrence Lessig chegaram ao ponto de afirmar que:
A concluso inevitvel a respeito das mudanas de escopo de protees similares ao direito autoral que a quantidade de contedo disponvel livremente, isto , contedo que no controlado por nenhum direito de exclusividade, nunca foi to limitada como hoje.167
Assim, apesar de todo o avano tecnolgico, por causa dessa reao do direito, que vem ocorrendo globalmente e tornando a proteo propriedade intelectual cada vez mais severa, a quantidade de informao livre e assim a cultura das sociedades livre para servir de base a novas criaes e para ser transmitida livremente de gerao para gerao cada vez menor. Neste captulo, so analisados dois modelos reguladores que expandem exageradamente os limites da proteo da propriedade intelectual. Ser analisada uma iniciativa pertinente esfera pblica, ou seja, um modelo legislativo, e outro pertinente esfera privada, consistindo em uma modalidade especfica de contratao.
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The unavoidable conclusion about changes in the scope of copyrights protections is that the extent of free content meaning content that is not controlled by an exclusive right has never been as limited as it is today (Lessig, 2001:110).
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O primeiro desses modelos a iniciativa ocorrida na Europa, no sentido de se estender proteo similar aos direitos autorais ao contedo de bancos de dados, ainda que esse contedo em si no seja passvel de proteo pelo direito autoral. O segundo desses modelos so algumas das vicissitudes dos chamados contratos por clique, utilizados amplamente na regulamentao da propriedade intelectual por entidades privadas, mas que, muitas vezes, estendem seus limites na gerao de gravames contraditrios a direitos fundamentais inerentes ao uso da informao e proteo conferida pelo ordenamento jurdico aos usurios. Ambos os modelos so exemplos claros de atividades normativas que no devemos seguir, seja repudiando-as legislativamente e em presses advindas de negociaes internacionais no mbito da integrao econmica, seja por meio de decises judiciais que compensem clusulas contidas em contratos por clique, que extrapolem normativamente ou em termos de princpios o regime de proteo propriedade intelectual ou a proteo ao usurio.
A proteo aos bancos de dados na Europa

Quadro 10
Formas de regulao C amadas afetadas Fsica Lgica Contedo Lei fechando contedos livres Lei Norma Cdigo
A proteo de bancos de dados um tema estratgico e relevante socialmente. Para se entender os motivos de sua relevncia social, necessrio primeiro entender as peculiaridades que, de fato, envolvem os bancos de dados e sua proteo, e no apenas as questes normativas relativas ao tema. O objetivo aqui discorrer sobre as caractersticas da proteo a banco de dados no mbito do direito da propriedade intelectual global, e suas faculdades quanto ao ordenamento jurdico brasileiro, tendo em vista os seguintes temas:
origem e caractersticas da doutrina de proteo aos dados contidos em um banco de dados no contexto global;
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G LO B A I S D E P R O P R I E DA D E I N T E L EC T UA L Q U E N O D E V E M O S S EG U I R
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contorno da proteo jurdica aos dados contidos em um banco de dados no ordenamento jurdico brasileiro tema que se subdivide em: distino no direito brasileiro entre dados e bancos de dados; regime especfico da proteo a bancos de dados e a dados em face dessas distines; vicissitudes dos termos de uso e contratos por clique. corolrio: modelos legislativos e normativos que no devemos seguir ou aceitar.
A proteo dos bancos de dados no mbito da propriedade intelectual global

A presso para se criar uma proteo especfica dos dados constantes de um banco de dados surgiu, no mbito global, a partir de interesses defendidos pelas empresas e pelos grupos internacionais da rea de mdia. Tais interesses relacionam-se com a manuteno das respectivas posies econmicas por parte desses grupos em face do desenvolvimento tecnolgico, substancialmente, o desenvolvimento da tecnologia digital e da internet. A proteo aos dados contidos em um banco de dados diferente da proteo conferida pelo direito autoral. Muitas vezes, eles consistem em compilaes de fatos e outras informaes livres que no atendem aos requisitos de criatividade e originalidade necessrios para a proteo do direito autoral. Nesse sentido, na defesa desses interesses econmicos especficos, diversos pases passaram a considerar a possibilidade de adoo de uma legislao que ampliasse o escopo do direito da propriedade intelectual. Essa legislao estabeleceria um direito de propriedade sui generis aplicado s informaes contidas em um banco de dados, mesmo que estas no fossem protegidas pelo direito autoral. O contedo de um banco de dados restaria, assim, incondicionalmente protegido por meio da criao dessa nova categoria de propriedade intelectual. A Unio Europia foi a pioneira na implementao desse novo direito sui generis. Em 1996, foi adotada a Diretiva no 96/9/EC,168 criando um novo instituto jurdico para proteo de dados constantes em um banco de dados. Esse
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Eur-Lex. Disponvel em: <http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod! CELEXnumdoc&lg=EN&numdoc=31996L0009&model=guichett>.
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novo direito sui generis aplica-se incondicionalmente, ainda que o contedo dos respectivos bancos de dados seja composto por informaes no sujeitas ao regime de direito autoral. Conforme a diretiva, a proteo vigora enquanto novos investimentos forem continuamente realizados no banco de dados, visando sua atualizao e manuteno. Vejam-se as suas disposies:
Captulo III Do direito sui generis Artigo 7 Objeto da proteo 1. Os Estados-Membros devero dispor sobre um direito para o criador de um banco de dados que demonstre ter havido substancial investimento, qualitativo e/ou quantitativo, seja na obteno, verificao ou apresentao do contedo, para prevenir a extrao e/ou reutilizao do todo ou de parte substancial, avaliados qualitativamente, e/ou quantitativamente, do contedo do banco de dados. (...) 4. O direito disposto pelo pargrafo 1 aplicvel independentemente da proteo do banco de dados por direito autoral ou outros direitos. Alm disso, o mesmo aplica-se independentemente da proteo do contedo do banco de dados por direito autoral ou outros direitos. A proteo a bancos de dados sob o direito disposto pelo pargrafo 1 no modificar os direitos que independentemente se apliquem com relao ao contedo.169
Chapter III Sui Generis Right Article 7 Object of protection 1. Member States shall provide for a right for the maker of a database which shows that there has been qualitatively and/or quantitatively a substantial investment in either the obtaining, verification or presentation of the contents to prevent extraction and/or re-utilization of the whole or of a substantial part, evaluated qualitatively and/or quantitatively, of the contents of that database. ()
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A deciso legislativa europia foi extremamente controversa. A comunidade civil mundial reagiu negativamente criao desse novo direito, apontando-o como uma ampliao infundada dos limites da propriedade intelectual, ao criar um novo regime de propriedade aplicado a fatos, tradicionalmente no sujeitos a esse regime. Nos Estados Unidos, por exemplo, a reao contrria a essas disposies foi enftica. Esse novo direito foi visto como uma ameaa ao desenvolvimento econmico e tecnolgico. As razes so muitas. Entre os impactos negativos que esse novo direito sui generis traz170 esto: aumento generalizado de custos de acesso informao, sem qualquer contrapartida ou benefcio social; impossibilitao da agregao de valor ou criao de trabalhos
4. The right provided for in paragraph 1 shall apply irrespective of the eligibility of that database for protection by copyright or by other rights. Moreover, it shall apply irrespective of eligibility of the contents of that database for protection by copyright or by other rights. Protection of databases under the right provided for in paragraph 1 shall be without prejudice to rights existing in respect of their contents. 170 Cf. <www.arl.org/info/frn/copy/business.html>. Relatrio elaborado pela Association of Research Libraries, entidade que congrega as principais bibliotecas dos Estados Unidos, incluindo Yale, Harvard, Georgetown e outras. A seguir, uma sntese do resultado do relatrio elaborado pela ARL, com referncia ao impacto do direito sui generis sobre bancos de dados:. Impossibilidade de criao de valor agregado: vrios agentes privados ou pblicos utilizam informaes de bancos de dados preexistentes e acrescentam valor ao mesmo, com novas informaes ou reorganizando os dados de forma diferente. Essa possibilidade enseja a existncia de empresas que atendem a nichos especficos do mercado. O direito sui generis aplicado a bancos de dados inviabiliza esses servios. Aumento generalizado de custos: informao fundamental na sociedade contempornea. Empresas so dependentes de uma pluralidade de fontes para manterem-se competitivas. Essas informaes incluem listas de consumidores, relatrios sobre o mercado financeiro e sobre o custo de insumos. O novo direito sui generis acarretaria uma barreira a mais obteno de informaes que, ao longo do tempo, levaria ao aumento generalizado de custos. Restries deletrias quanto ao uso de informao: muitas empresas dispem de bancos de dados para uso interno. Ali so listados, por exemplo, consumidores potenciais ou projees de receitas de empresas em uma determinada indstria. Com esse novo direito, ficaria prejudicada a capacidade de manuteno desses bancos de dados, ainda que internos. Danos a empresas que dependem de informaes cientficas de outras fontes: a comunidade cientfica um dos maiores crticos desse novo direito. Observaes feitas por cientistas so compiladas em bancos de dados acessveis analise de outros cientistas. O novo direito criar incentivos negativos para o compartilhamento de informaes, o que, por sua vez, retarda o avano do conhecimento cientfico. O impacto negativo sobre o desenvolvimento da indstria de tecnologia (informtica, biotecnologia) imediato. Acesso a bancos de dados tambm
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derivados a partir de bancos de dados anteriores; restries criao de bancos de dados autnomos, ainda que para uso interno ou privado; obstculos para o desenvolvimento de empresas de tecnologia, dependentes de informao abundante e barata; danos comunidade cientfica e capacidade de pesquisa em geral. No por acaso, os Estados Unidos recusaram-se persistentemente nos ltimos 10 anos a adotar qualquer proteo semelhante da Unio Europia. Isso no bastasse, a Suprema Corte norte-americana negou, de forma peremptria, a existncia de qualquer proteo sui generis aos dados constantes de um banco de dados, no caso denominado Feist.171 Em sntese, o caso discute a proteo jurdica incidente sobre os fatos constantes de uma base de dados, no caso em questo, nomes, endereos, telefones etc., no sujeitos proteo pelo direito autoral. O caso segue os princpios bsicos do direito da propriedade intelectual, inexistindo uma modificao legislativa como aquela que teve lugar na Europa. A deciso reafirma que, para ser objeto de proteo, uma determinada informao deve possuir um grau mnimo de criatividade.172 Alm disso, e mais importante, o caso estabelece que o mero esforo e investimento no estendem a proteo do direito autoral aos dados constantes em um banco de dados,173 inexistindo uma modificao na lei que preveja tal extenso.
beneficia empresas que no se baseiam diretamente em tecnologia: informaes geolgicas, por exemplo, so utilizadas por companhias eltricas, processamento de resduos e construo civil. Danos a empresas que conduzem pesquisa cientfica: grande parcela da economia mundial baseia-se em pesquisa e desenvolvimento tecnolgico. Em grande parte, descobertas so publicadas em compilaes coletivas. O novo direito proposto impede essas atividades de colaborao, reduzindo a produtibilidade cientfica. 171 Feist Publishing, Inc. v. Rural Telephone Service Co., 499 US 340 (1991). 172 Nas palavras do caso Feist: That there can be no valid copyright in facts is universally understood. The most fundamental axiom of copyright law is that [no] author may copyright his ideas or the facts he narrates (A inexistncia de direitos autorais sobre fatos universalmente entendida. O mais importante axioma do direito autoral que nenhum autor pode ter direito sobre suas idias ou fatos por ele narrados.) 173 A expresso esforo e investimento, no caso, denominada sweat of the brow. Nas palavras do prprio caso: The sweat of the brow doctrine had numerous flaws, the most glaring being that it extended copyright protection in a compilation beyond selection and arrangement to the facts themselves. (A doutrina a respeito de esforo e investimento tem inmeras falhas, a mais gritante sendo a de estender a proteo do direito autoral a compilaes alm da seleo e organizao aos fatos propriamente ditos.)
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Dessa forma, verifica-se que a proteo aos dados um direito de propriedade sui generis, surgido na dcada de 1990 como produto da presso de grupos de mdia contra a disseminao de informaes, para a proteo de sua posio dominante. A Europa assumiu, nesse contexto, uma posio excepcionalista, na qual conferiu expressamente essa proteo sui generis aos dados, criando um direito de propriedade sobre fatos no passveis de direito autoral, desde que inseridos em uma base de dados. Outros pases, como os Estados Unidos, tm, de modo diverso e consistente, refutado a adoo de qualquer medida no mesmo sentido nos ltimos 10 anos.174 E pases como o Brasil, que seguiram um caminho legislativo consistente com a posio majoritria que nega a proteo sui generis aos dados, assistem agora ao surgimento de problemas jurdicos a esse respeito, cuja soluo se discute a seguir.
O contorno da proteo jurdica brasileira aos bancos de dados: repdio ao direito sui generis
O Brasil encontra-se na mesma categoria da posio global majoritria: nosso ordenamento no contm nenhuma disposio legal que estenda a proteo do direito da propriedade intelectual a fatos que, por sua vez, no so objeto de proteo por parte do direito autoral, s devido a estarem includos em um banco de dados. universalmente aceito, inclusive no ordenamento ptrio, que a criatividade o requisito para a proteo pelo direito autoral. A Lei no 9.610/98 deixa claro esse princpio quando prev, em seu art. 7o, que:
Art. 7o So obras intelectuais protegidas as criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro, tais como (...)
Por exemplo, os comentadores brasileiros que se preocupam com a questo dos direitos autorais na internet seguem e reafirmam esse mesmo princpio. Veja-se, por exemplo:
174
Diversos atos legislativos similares diretiva europia foram propostos perante o Congresso norte-americano, nenhum alcanando sucesso, especialmente em vista dos fatores negativos j reportados, decorrentes desse direito sui generis.
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Por fim, quanto sensvel questo do direito autoral virtual, frise-se que a disponibilidade para acesso na Web no se confunde com a autorizao ou cesso de direitos, impossibilitando sua reproduo ou utilizao de obras (inclusive base de dados) sem anuncia inequvoca do respectivo autor ou detentor desses direitos, a toda obra intelectual que seja criao do esprito de algum, veiculada por qualquer meio, inclusive a Internet, sob pena de indenizao por danos morais e patrimoniais.175
Veja-se, ademais, a prescrio do art. 7o, inciso XIII, da nossa lei de direitos autorais, que, mencionando explicitamente as bases de dados, condiciona sua proteo pelo direito autoral ao fato de representarem, por sua natureza, autntica criao intelectual. In verbis:
XIII coletneas ou compilaes, antologias, enciclopdias, dicionrios, bases de dados e outras obras, que, por sua seleo, organizao ou disposio de seu contedo, constituam uma criao intelectual.
Assim, ao mencionar a proteo a bases de dados, a lei nacional no faz exceo a elas quanto ao princpio geral, ou seja, no estende a proteo conferida especificamente s bases de dados176 aos dados nelas contidos, que dependem isoladamente de ser ou no criao intelectual. At o presente, no existe, em nosso ordenamento jurdico, o direito sui generis aplicado na Europa, que estende o regime de propriedade intelectual a fatos e outras informaes livres constantes de banco de dados, elementos estes no protegidos em si por direito autoral. Mais frente, so detalhadas algumas das conseqncias desse regime. Antes, porm, para melhor se entender a legislao ptria sobre o tema, preciso examinar em nosso ordenamento a distino entre os conceitos de dados e banco de dados. Trata-se de uma importante distino originada no plano dos fatos, que tem impacto direto no plano do direito, como discutido a seguir.
175 176
Blum, 2001:38 (destaque nosso). Veja-se, adiante, a distino legal entre bases de dados e dados.
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Distino entre dados e banco de dados, e suas conseqncias jurdicas

Realmente, o direito brasileiro d significados diferentes proteo conferida a dados e a banco de dados, ou seu sinnimo, base de dados. Tal distino importante por encontrar-se em sintonia com o princpio bsico de que fatos e informaes livres177 no se sujeitam proteo por direitos autorais. Alm disso, tal distino demonstra com clareza os contornos especficos e determinados que a proteo ao ente banco de dados felizmente recebeu no Brasil at o momento. Veja-se, por exemplo, o uso pela Constituio Federal, no inciso LXXII do art. 5o, do conceito de banco de dados:
LXXII conceder-se- habeas-data: a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico;
A seguir, no mesmo inciso, a Constituio menciona o conceito de dados:

b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
Tambm o inciso XII do art. 5o menciona dados:

XII inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;
Note-se que a prpria Constituio distingue entre o termo dados e o termo banco de dados. A distino constitucional pertinente e tem origem no plano dos fatos. Dados correspondem ao contedo substantivo de um banco
177
Como exemplos de informaes livres, podem ser mencionados as leis, os resultados esportivos e as obras em domnio pblico.
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de dados, enquanto o banco de dados propriamente dito consiste na estrutura lgica, sistematizada, para o armazenamento, o gerenciamento e a organizao dos dados. A mera anlise do uso das palavras em seu sentido pragmtico denota essa diferena. A Constituio fala em sigilo de dados e no em sigilo de banco de dados. Ou ainda, fala em retificao de dados e no em retificao de banco de dados. Do mesmo modo, fala sobre o conhecimento de informaes constantes de bancos de dados e no sobre conhecimento de informaes constantes de dados. Donde se conclui que dados so elementos do banco de dados, e no se confundem com este. A diferena entre dados e bancos de dados assemelha-se diferena entre estrutura e elementos de um sistema. Os elementos correspondem ao repertrio do sistema. Os elementos de uma biblioteca, por exemplo, seriam cadeiras, livros, mesas, estantes etc. Entretanto, para que se configure uma biblioteca, esses mesmos elementos devem estar estruturalmente organizados: se meramente agrupados de forma desordenada, a configurao de uma biblioteca deixa de ter lugar (os mesmos elementos podem estar agrupados em um depsito, ou em uma loja). Essa analogia significativa. Dados correspondem aos elementos de um sistema. J um banco de dados consiste em si no sistema, dotado de estrutura lgica para armazenamento e organizao de seus elementos. Tal definio pode ser apreendida com facilidade a partir das definies usuais para os termos dados e bancos de dados adotados na prtica.178 E,
Conforme a definio do Dicionrio Aurlio: Dado [Do lat. datu, part. pass. de dare, dar.] 10. Inform. Elemento de informao, ou representao de fatos ou de instrues, em forma apropriada para armazenamento, processamento ou transmisso por meios automticos. Conforme a Webopedia, Enclopdia de Termos da Internet (www.webopedia.com): Data: (1) Distinct pieces of information, usually formatted in a special way. All software is divided into two general categories: data and programs. Programs are collections of instructions for manipulating data. Data can exist in a variety of forms as numbers or text on pieces of paper, as bits and bytes stored in electronic memory, or as facts stored in a persons mind (Informaes distintas geralmente formatadas de modo especfico. Todo programa de computador dividido em duas categorias: os dados e o programa. O programa consiste em um conjunto de instrues para a manipulao de dados. Dados podem existir em uma variedade de formas tal como nmeros ou textos impressos em um papel, bem com em bits ou bytes armazenados em memria eletrnica, ou ainda como fatos armazenados na mente de uma pessoa). A expresso banco de dados vem de database, que, por sua vez, tem definio prpria originada no ingls. Veja-se a definio do Dicionrio Merriam-Webster: Database: a usually large
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mais importante, convm mencionar a existncia de bancos de dados organizados na forma de hipertexto.179 Estes consistem tambm em um sistema, com suas caractersticas prprias de estrutura e elementos, mas com uma peculiaridade: cada elemento de seu repertrio pode estar ligado a outro elemento, aumentando significativamente a complexidade e relevncia de sua estrutura. Bancos de dados na forma de hipertexto so a essncia dos bancos de dados mantidos na internet. Tais conceitos so importantes para se entender o panorama da proteo brasileira aos bancos de dados. A legislao infraconstitucional brasileira segue essa mesma distino entre dados e bancos de dados, constante da Constituio, no regime de proteo a bancos de dados.
collection of data organized especially for rapid search and retrieval (as by a computer) (Banco de dados: uma geralmente ampla compilao de dados organizados especialmente para propiciar busca e obteno rpidas, por um computador, por exemplo). A definio de banco de dados de acordo com a Webopedia: (1) A collection of information organized in such a way that a computer program can quickly select desired pieces of data. You can think of a database as an electronic filing system. Traditional databases are organized by fields, records, and files. A field is a single piece of information; a record is one complete set of fields; and a file is a collection of records. For example, a telephone book is analogous to a file. It contains a list of records, each of which consists of three fields: name, address, and telephone number. An alternative concept in database design is known as Hypertext. In a Hypertext database, any object, whether it be a piece of text, a picture, or a film, can be linked to any other object. Hypertext databases are particularly useful for organizing large amounts of disparate information, but they are not designed for numerical analysis (Um conjunto de informaes organizado de modo que um programa de computador possa rapidamente selecionar partes especficas de informao. Pensa-se em um banco de dados como um sistema de armazenamento eletrnico. Bancos de dados tradicionais so organizados por campos, diretrios e arquivos. Um campo uma pea nica de informao; um diretrio um conjunto de campos; um arquivo uma coleo de diretrios. Por exemplo, um catlogo telefnico anlogo a um arquivo. Ele contm uma lista de diretrios, cada qual consistindo em trs campos: nome, endereo e nmero de telefone. Um conceito alternativo de banco de dados designado por hipertexto. Em um banco de dados em hipertexto, qualquer objeto, seja uma parte de texto, figura ou um filme, pode ser ligado a outro objeto. Bancos de dados na forma de hipertexto so particularmente teis para a organizao de grandes quantidades de informao diversificada, mas no so planejados para anlise numrica). 179 Ver ltimo pargrafo da nota anterior.
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A proteo aos bancos de dados conferida pela lei de direitos autorais no Brasil: repdio expresso ao direito sui generis
Como mencionado, a legislao ptria no acolhe o conceito de direito de propriedade intelectual sui generis com relao aos dados contidos em um banco de dados. Em vez disso, nosso direito cuidou de proteger especificamente os bancos de dados por meio do mesmo instituto jurdico utilizado para a proteo de software, o direito autoral. Isso se d porque o sistema lgico denominado banco de dados consiste em criao do esprito, atendendo ao requisito de sua proteo. Em diversos momentos, nossa atual Lei de Direitos Autorais180 tratou dos contornos jurdicos proteo de bancos de dados, sempre em consonncia com este modelo. Em seu art. 7o, definiu como obras intelectuais protegidas:
XIII coletneas ou compilaes, antologias, enciclopdias, dicionrios, bases de dados e outras obras, que, por sua seleo, organizao ou disposio de seu contedo, constituam uma criao intelectual.
E, por fim, expressamente menciona que:

2o A proteo concedida no inciso XIII no abarca os dados ou materiais em si mesmos e se entende sem prejuzo de quaisquer direitos autorais que subsistam a respeito dos dados ou materiais contidos nas obras.
Em seu captulo VII, tratou especificamente dos bancos de dados da seguinte forma:
Art. 87. O titular do direito patrimonial sobre uma base de dados ter o direito exclusivo, a respeito da forma de expresso da estrutura da referida base, de autorizar ou proibir: I sua reproduo total ou parcial, por qualquer meio ou processo; II sua traduo, adaptao, reordenao ou qualquer outra modificao; III a distribuio do original ou de cpias da base de dados ou a sua comunicao ao pblico;
180
Lei no 9.610, de 19-2-1998.
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IV a reproduo, distribuio ou comunicao ao pblico dos resultados das operaes mencionadas no inciso II deste artigo.
Note-se que a lei brasileira, que segue a posio da maioria dos pases, no disps sobre a criao de uma categoria sui generis quanto ao contedo dos bancos de dados. Ao contrrio, nossa lei conferiu ao titular da base de dados o direito exclusivo, a respeito da forma de expresso da estrutura da referida base, que no se estende ao seu contedo. Os dados de um banco de dados gozam de proteo autnoma pelo direito autoral, desde que se constituam como obras intelectuais e objeto de criao do esprito. Se meros fatos no gozam de nenhuma proteo, no importa se foram includos ou no em uma base de dados, por sua vez, protegida pelo direito autoral. Note-se que a disposio do art. 29 da Lei de Direitos Autorais sobre a incluso de obras intelectuais em bases de dados aplica-se somente quelas protegidas pelo direito autoral, da seguinte forma:
Art. 29. Depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao da obra, por quaisquer modalidades, tais como: IX a incluso em base de dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gnero;
Desse modo, dados que no so protegidos por direito autoral, tais como meros fatos, no resultantes de criao do esprito, podem ser livremente includos em bases de dados, armazenados em computador, microfilmados etc. E tal incluso ou utilizao no lhes modifica a natureza jurdica, no conferindo proteo por parte do direito autoral apenas pela circunstncia de terem sido, por exemplo, includos na base de dados. O Brasil no faz parte, at o momento, do rol de pases que, como a Unio Europia, adotaram a teoria do esforo e investimento para a extenso da proteo do direito autoral a bancos de dados.
Conseqncias do regime sui generis

A informao deve ser livre como o ar, disse o juiz Louis Brandeis, da Suprema Corte norte-americana, referindo-se a todas as obras que se encontram em domnio pblico, como as expresses de fatos e todas as manifesta-
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es que no atendem ao requisito mnimo de constituir criaes do esprito para serem protegidas pelo direito autoral. de se notar que hoje grande parte das expresses intelectuais humanas encontra-se sob domnio pblico e mesmo aquelas que no esto, uma vez transcorrido o seu prazo de proteo, tornar-se-o res commune, isto , bem de todos, como o ar. Outras informaes j nascem livres: so os textos legais, os nomes prprios, os resultados esportivos, os fatos, os nmeros de telefone, os endereos etc. Falta-lhes o requisito da criatividade e, por isso, so tambm res commune. Essa abundncia de bens comuns pr-requisito para o progresso cientfico, tecnolgico e para a preservao e transmisso da cultura de um povo de gerao para gerao. O regime sui generis ameaa, entretanto, esse patrimnio coletivo. A diretriz europia faz com que tudo aquilo que inserido em um banco de dados, mesmo que seja parte do bem comum, passe a ser de propriedade do criador do banco de dados. O nico requisito que tenha havido o mencionado investimento substancial j detalhado. Assim, arrisca-se tudo o que livre a ter dono. Como a diretiva define banco de dados do modo mais amplo possvel, um website, um CD-ROM, um livro, os autos de um processo, ou um conjunto de leis, todos podem acabar sendo vistos como um banco de dados, dependendo da interpretao. Assim, mesmo a lei poderia assim ser privatizada e ter dono em determinadas circunstncias. Quem citasse um artigo legal inserido em uma compilao poderia ter de pedir licena ao compilador. Tal modelo legislativo traz, ainda, o aumento generalizado de custos para obteno de informaes, a concentrao de conhecimento em torno do capital, danos capacidade de pesquisa cientfica, entre outros. Felizmente, no Brasil, esse modelo ainda no foi aceito. Por isso, no decorre da incluso em uma base de dados no pas o surgimento de nenhum direito de propriedade extravagante. Se os dados so livres antes da incluso, assim continuam depois. Entretanto, a idia da criao de um direito sui generis no Brasil, como o da Unio Europia, de tempos em tempos, teima em ressuscitar. Vez ou outra, o Poder Judicirio depara-se com a questo. Em outros casos, em negociaes para integrao econmica internacional, o assunto surge como parte da barganha. Nesses momentos, o que est em jogo o patrimnio de informaes comuns e livres no pas, sua prpria cultura, em oposio a um futuro em que
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toda informao tem dono. Portanto, o direito sui generis parte do tipo de modelo legislativo originado das reaes ao avano da internet e da tecnologia digital que cumpre no ser seguido.
Contratos por clique como forma de expandir direitos da propriedade intelectual

Quadro 11
Formas de regulao C amadas afetadas Fsica Lgica Contedo Norma afetando o cdigo Norma fechando contedos livres Lei Norma Cdigo
O outro exemplo de modelo normativo que expande os limites da proteo propriedade intelectual so os contratos por clique. Como se sabe, esse tipo de contrato encontra-se presente nas mais diversas instncias de utilizao de recursos digitais, desde a instalao de um programa de computador at o acesso a um determinado website ou banco de dados. Um dos principais problemas a respeito dos contratos por clique que tambm eles podem ser utilizados para estender protees similares quela conferida pela propriedade intelectual para fatos e outros tipos de informaes livres. Assim, essa modalidade contratual funcionaria quase como uma forma privada de estabelecimento de direitos sui generis. Imagine-se, por exemplo, um determinado website que mantivesse um banco de dados com a legislao ptria desde o comeo do sculo passado. Como sabido, textos legais no so protegidos pelo direito autoral181 e, portanto, no conferem privilgios de exclusividade a qualquer autor, nem ao compilador, com base na legislao autoral brasileira. Entretanto, pode-se conceber que o mantenedor desse website com vastos textos legais possa introduzir algum tipo de clusula, estabelecendo, por
A Lei no 9.610/98 diz em seu art. 8o, inciso IV, que no so objeto de proteo como direitos autorais: IV os textos de tratados ou convenes, leis, decretos, regulamentos, decises judiciais e demais atos oficiais.
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exemplo, que a utilizao do contedo do site, parcial ou totalmente, s poderia ser feita sem fins lucrativos; de outro modo, o usurio do website necessitaria da permisso prvia do compilador. Trata-se de situao em que os contratos por clique so utilizados para se imporem restries e se clamarem direitos sobre aquilo que no se tem. Uma situao semelhante ocorreu por meio da portaria editada pelo diretor-geral do Departamento de Imprensa Nacional, pela qual se vedou a utilizao, para fins comerciais, dos dados contidos no Dirio Oficial e disponibilizados online.182 Note-se que esses dados consistem em dispositivos legais que, como sabido, no so protegidos por direito autoral.183 Dispositivos legais so, portanto, res communes, livres como o ar, no passveis de apropriao. Por isso, universalmente no gozam de proteo jurdica e sobre eles no vigora qualquer direito de propriedade. Isso no bastasse, a portaria tambm mencionou expressamente que a utilizao e divulgao da base de dados com fins lucrativos sero consideradas violao de direito autoral.184 Apesar de no se tratar especificamente de um contrato por clique, o texto dessa portaria denota precisamente o modo como tais contratos podem ser utilizados para estender direitos tpicos da propriedade intelectual para informaes que so livres. Ocorre que o requisito para se estabelecerem gravames sobre determinada informao primeiramente ter direitos sobre ela. Neste caso, a Imprensa Nacional no possui quaisquer direitos sobre os dados conti-
Portaria no 188, de 29-8-2003, Casa Civil/Imprensa Nacional: Art. 2o Fica autorizada a divulgao, sem fins lucrativos, parcial ou total, do contedo da base de dados utilizado para a publicao dos jornais oficiais mencionados no artigo 1o, ressalvado o disposto nos pargrafos deste artigo. 1o A divulgao do contedo da base de dados em stio diverso somente pode ser efetuada sem fins lucrativos. 2o Considera-se divulgao com fins lucrativos a reproduo e distribuio da referida base de dados como objeto de comrcio. 183 A Lei no 9.610/98 diz em seu art. 8o, inciso IV , que no so objeto de proteo como direitos autorais: IV os textos de tratados ou convenes, leis, decretos, regulamentos, decises judiciais e demais atos oficiais. 184 Portaria no 188, de 29-8-2003, Imprensa Nacional: Art. 3o A utilizao e divulgao da base de dados com fins lucrativos ser considerada violao de direito autoral, nos termos dos artigos 87 e 102, e seguintes da Lei no 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, e 184 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940.
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dos em seu banco de dados. A mera incluso dos dados em um banco de dados no gera a sua apropriao, e no altera sua natureza jurdica, que permanece como res commune. Desse modo, eles no podem ser objeto de restries, como, por exemplo, vedar a sua utilizao para fins comerciais. Em sntese, a prpria natureza das informaes ali contidas permite que qualquer usurio do site da Imprensa Nacional possa livremente acessar, copiar ou mesmo redistribuir os dados contidos em seu banco de dados. As restries no operam qualquer efeito jurdico, dada a natureza de res commune dos dados contidos na base de dados em questo. Conforme j mencionado, somente a Unio Europia permite a apropriao de dados no protegidos por direito autoral por meio da sua incluso em banco de dados, com base na doutrina do esforo e investimento. Tal regime criticado em unssono como prejudicial ao interesse pblico, por razes econmicas e cientficas, consideraes que impediram a adoo de legislaes similares em outros pases do mundo.185 Felizmente, tal entendimento prevaleceu e, em 10 de setembro de 2003, a Portaria no 188 foi revogada e substituda pela Portaria no 209, em razo da imensa polmica por ela provocada.186 A nova portaria estabeleceu prontamente que fica autorizada a reproduo, para uso prprio, parcial ou total, por qualquer meio, do contedo mencionado no art. 1o. Ficou assim eliminada a restrio imposta quanto utilizao da base de dados para fins comerciais.
A prpria Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) no deu continuidade aos esforos para a adoo do regime sui generis de proteo a dados inseridos em banco de dados, por falta de apoio dos pases-membros. 186 Forma e contedo: diretor-geral da Imprensa Nacional corrige portaria. Revista Consultor Jurdico. Disponvel em: <http://conjur.uol.com.br/textos/21505/>. O diretor-geral do Departamento da Imprensa Nacional, Fernando Tolentino de Sousa Vieira, negou que pretendesse restringir a reproduo dos atos publicados no Dirio Oficial e no Dirio da Justia com a Portaria no 188. Mas reeditou o instrumento corrigindo seus termos. Na portaria revogada, ele proibia a reproduo do contedo da base de dados. Em carta enviada para a Folha de S. Paulo e em entrevista concedida ao jornal Correio Braziliense, Tolentino afirmou que o que estava proibindo era a formatao (diagramao e paginao). Ou seja, segundo ele, onde estava escrito contedo, os leitores deveriam entender forma. Tudo o que se fazia antes em publicaes e trabalhos est permitido. O que no se pode fazer publicar exatamente na forma como ns fazemos. Queremos proteger o trabalho de nossos paginadores e diagramadores. No se pode ganhar dinheiro em cima do esforo das pessoas que fazem o Dirio Oficial, por exemplo, afirmou Tolentino ao Correio Braziliense.
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Tal recusa em um regime contratual que produza os mesmos efeitos do direito sui generis europeu faz sentido tambm do ponto de vista prtico. Em vez da proteo legal, aqueles que pretendem a proteo dos dados livres inseridos em banco de dados contam, para tanto, com alternativa mais eficiente e sensata do ponto de vista social: a utilizao de mecanismos tcnicos que permitem controlar eletronicamente o acesso aos dados contidos na base de dados. Tais meios tcnicos, alm da implantao extremamente fcil, so muito mais baratos e eficientes na proteo do que os mecanismos jurdicos. O detentor da base de dados pode, por exemplo, como forma de proteger o seu contedo, limitar o nmero de acessos eletronicamente, ou estabelecer cotas de utilizao por parte dos usurios, sejam estas baseadas em tempo de acesso, quantidade de informao que o usurio pode utilizar, nmero de acessos possveis etc. Note-se que tal limitao tcnica produz efeitos imediatos no plano dos fatos e sua implantao, em termos de custo, tempo ou complexidade, de mnima dificuldade, com eficcia quase absoluta. O direito, por consideraes atinentes ao interesse pblico, deve abster-se de adotar regimes pblicos e privados com efeitos da proteo sui generis para dados no protegidos por direito autoral apenas por estarem contidos em uma base de dados. Tal proteo desnecessria e lesiva, haja vista a simplicidade de se recorrer a nveis mais eficazes e menos intrusivos de proteo, considerando-se os potenciais prejuzos sociais que uma proteo jurdica sui generis aplicada a fatos poderia trazer.
Outras peculiaridades dos contratos por clique vis--vis a expanso da propriedade intelectual
Em acrscimo ao que foi discutido anteriormente, importante ainda ter em mente as peculiaridades dos contratos por clique, que tm um impacto direto em sua aplicao. No o objetivo deste estudo discutir os problemas inerentes deficincia do consentimento quando da celebrao de tais contratos, bem como outras questes de formao contratual e a doutrina sobre contratos de adeso e proteo ao consumidor. A preocupao aqui quanto aos efeitos sociais desses contratos no que tange expanso da propriedade intelectual e aos prejuzos para a cultura e a liberdade de informao.
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Nesse sentido, uma das preocupaes relativas a tais contratos a possibilidade de eles serem veculos para abusos, gerando direitos por fiat, a partir do nada. Por isso, eles so ainda mais delicados e merecem mais cuidados do que os tradicionais contratos de adeso. Dois so os pontos atinentes aos contratos por clique para os quais convm chamar a ateno para fins deste estudo: sua absoluta unilateralidade187 e sua volatilidade. So absolutamente unilaterais por serem redigidos exclusivamente por uma das partes, que tem controle absoluto sobre a linguagem empregada, inclusive no tempo. Isso no bastasse, o incentivo leitura de um contrato por clique ainda mais deficiente do que no caso dos contratos de adeso: como invariavelmente no h contato pessoal quando do exerccio do consentimento, dificilmente existe qualquer comunicao entre as partes quanto ao seu contedo. Outrossim, a possibilidade de qualquer questionamento sobre tal contedo ainda mais difcil, j que a parte concordante esbarra na barreira de que muitas vezes difcil identificar quem deve contatar no caso de uma objeo aos termos do contrato, e tal objeo depende, muitas vezes, de significativo dispndio de tempo. Em sntese, na prtica, quase impensvel negociar os termos de um contrato por clique. A segunda considerao relaciona-se com a volatilidade do contrato por clique. O hbitat natural dos contratos por clique o ambiente eletrnico. Ainda mais relevante, tais contratos ficam digitalmente armazenados sob o controle exclusivo do ofertante. Isso significa dizer: em se tratando de um website, um contrato por clique pode ser modificado a qualquer momento, de modo que aqueles que eventualmente concordaram com os seus termos em um dado momento no tempo quando suas clusulas dispunham sobre um certo rol especfico de direitos ficam sujeitos s suas posteriores alteraes, introduzidas unilateralmente e a qualquer tempo pelo ofertante, muitas vezes de modo sutil. Por causa disso, uma necessidade imanente de escrutnio paira sobre esses contratos, pois, de outro modo, seriam como cheques em branco, passveis de serem modificados a qualquer momento, uma vez que a assinatura foi neles aposta. Como se v, instintivo que tais contratos tenham limites
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Naturalmente, o uso do termo unilateral no tem a ver com a distino entre contratos bilaterais e unilaterais. A unilateralidade aqui diz respeito ao mecanismo de formao do contrato, que se encontra sobremaneira centrado em apenas uma das partes.
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estritamente definidos, como decorrncia de sua sujeio aos princpios do ordenamento jurdico. possvel conceber um contrato entre partes privadas, por exemplo, uma empresa que compilasse textos legais e decises judiciais, exibindo-os em seu website e cobrando acesso aos usurios, e que estabelecesse um contrato por clique no qual fossem estabelecidas clusulas semelhantes quelas constantes da Portaria no 188, da Imprensa Nacional. Assim, esse compilador privado poderia exigir no seu contrato, por exemplo, que qualquer usurio, ao utilizar aquele contedo se abstivesse de utiliz-lo, por exemplo, para fins comerciais. Como exemplo de possibilidade de expanso no razovel de direitos, nota-se que, como so redigidos unilateralmente, tais contratos podem incluir a proteo a direitos que sequer existem, isto , podem ser utilizados como forma de apropriao parcial ou total de bens caracterizados como res commune, o que, em outra situao contratual, seria impensvel. Valendo-se de sua unilateralidade, esses contratos podem estabelecer limites restritos para o uso dos dados contidos em uma base de dados, como, por exemplo, um website, negligenciando o fato de que o compilador das informaes em questo no exerce nenhum direito sobre elas e, portanto, no tem o condo de estabelecer restries sobre elas. Como se sabe, o direito autoral no protege idias, mas apenas a sua exteriorizao.188 Assim, mesmo
Ao contrrio do regime de patentes, em que a idia em si protegida, o direito autoral protege apenas a manifestao da idia. Conforme a boa sntese feita por Denis Borges Barbosa: O Direito Autoral no protege idias, planos, conceitos, mas somente formas de expresso. Como disse, reiteradamente, a 1a Cmara do Conselho Nacional de Direito Autoral: Invenes, idias, sistemas e mtodos no constituem obras intelectuais protegidas pelo Direito Autoral, porquanto a criao do esprito objeto da proteo legal aquela de alguma forma exteriorizada. Assim, obra intelectual protegvel, o sentido que lhe dava o art. 5o da Lei 5.988/73 e a atual Lei 9.610, sempre a forma de expresso de uma criao intelectual, e no as idias, os inventos, os sistemas ou os mtodos. assim em todo o mundo. Obra recente, de edio da Unesco, em que examina e compara a totalidade dos sistemas jurdicos, conclui que, em nenhum pas, o Direito Autoral protege idias. Muito menos planos de marketing e assemelhados. Diz a obra, de Claude Colombet: Com efeito, criando o Direito de Autor um monoplio em proveito do criador, direito este que sancionado com vigor, tornar-se-ia paralisante tolerar que esta tutela recasse sobre as idias; as criaes seriam entravadas pela necessidade de requerer a autorizao dos pensadores: pode-se imaginar, por exemplo, que, no domnio cientfico, toda narrao dos progressos seria difcil porque elas imporiam a concordncia dos pensadores, dos quais as idias seriam a base das descobertas (Barbosa, Denis Borges. Quem o dono da idia? Disponvel em: <www.nbb.com.br/public/memos12.html>).
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em se tratando de informaes protegidas por direito autoral, restries do tipo vedar o uso para fins comerciais podem ser consideradas abusivas. Seria tal como o editor de um livro de receitas que estabelecesse, no prembulo da obra, que as receitas contidas neste livro somente podem ser utilizadas para fins no comerciais, sendo vedada sua utilizao em restaurantes, lanchonetes e outras atividades comerciais. Ora, ainda que as receitas fossem protegidas por direito autoral, o que este protege a sua manifestao, e no a idia atinente a elas. Dessa forma, o contrato, ou termos de uso, existente no prembulo desse livro funciona como uma boa analogia para a utilizao abusiva relativa aos contratos por clique. O que esses termos de uso esto tentando fazer limitar o direito que qualquer pessoa tem de utilizar para quaisquer finalidades que quiser as receitas contidas no livro. O que o direito autoral veda a reproduo da forma de expresso dessas idias, no caso receitas, e, por exemplo, sua contrafao em outros livros sem autorizao do autor original. Assim, utilizar contratos por clique, termos de uso e similares para estender a proteo do direito autoral s idias subjacentes sua manifestao outro dos exemplos de modelos normativos que no se devem seguir. Disposies como essas devem ser reconhecidas, tanto por razes de direito quanto de poltica pblica, como nulas de pleno direito. Outro exemplo diz respeito ao abuso da volatilidade dos contratos por clique e de termos de uso de modo geral. Pode haver casos em que relaes jurdicas constitudas com base em determinados termos de uso sejam modificadas unilateralmente em certo momento, e o autor das modificaes pretenda fazer valer essas modificaes para aqueles que tenham dado incio relao com base em outros termos anteriores. Assim, relaes obrigacionais anteriormente no existentes podem surgir por fiat, depois que a relao jurdica for constituda. Em considerao ampla sobre os efeitos nocivos dos contratos por clique enquanto veculos de abuso e de expanso de direitos, utilizo como concluso a lapidar sntese feita por Niva Elkin-Koren, um dos principais nomes mundiais sobre esta questo:189
The power to control every conceivable use of information places a privilege never enjoyed by the public under private control. It therefore enhances the ability of owners to exclude access to cultural forms and to limit access to information on the basis of economic power. Information in the broad sense of the term comprising data, books, movies, music constitutes culture. Depriving
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O poder de controlar os usos concebveis da informao faz com que o privilgio detido pelo pblico em geral seja colocado sob controle privado. Desse modo, esse poder aumenta a possibilidade de detentores de direitos exclurem o acesso a formas de cultura e limitarem o acesso informao com base no poder econmico. Informao, no sentido amplo do termo que compreende dados, livros, filmes, msica , gera a cultura. A negao de acesso a tais artefatos culturais gera conseqncias polticas. Essa negao restringe de maneira severa a capacidade de se reagir ou responder a smbolos culturais. Alm disso, destri a capacidade de se participar nas decises polticas e no dilogo social. A natureza especial da informao que permite o seu compartilhamento a custos mnimos e faz com que a informao hoje existente seja essencial para a inovao futura indica que sua disseminao e seu uso devem ser maximizados. Um regime contratual que permite que detentores de direitos transformem informao em pura mercadoria traz consigo barreiras a seu uso socialmente indesejveis.
Em sntese
Apenas a Unio Europia admite hoje proteo sui generis sobre dados com fundamento no mero fato de estes terem sido includos em uma base de dados por meio de esforo e investimento. Esse direito sui generis adotado na Europa gerou reaes negativas em unssono nos demais pases do mundo, em razo de seus deletrios efeitos econmicos e cientficos. Conforme o direito prevalecente, dados contam com a proteo do direito autoral se produtos de criao do esprito. Seno, so res commune, no sujeitos a apropriao. Nosso ordenamento jurdico, a comear pela Constituio Federal, distingue entre os conceitos de dados e de banco de dados, conferindo proteo jurdica diferente para cada um deles. Banco de dados corresponde estrutura lgica para armazenamento, gerenciamento e organizao de dados.
access to cultural artifacts may have political consequences. It may severely restrict the ability of people to react and respond to cultural symbols. In addition, it may hamper the ability of people to participate in political deliberations and social dialogue. The special nature of information that allows it to be shared at minimal cost and makes existing information essential for future creation suggests that information dissemination and use should be maximized. A contractual regime that allows owners to commodify information may raise use barriers to an extent that would be socially undesirable (Elkin-Koren, 1997).
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Como produto criativo do esprito, goza de proteo jurdica pelo direito autoral, da mesma forma, por exemplo, que um software. Dados contidos em um banco de dados no se confundem com este, e tm sua natureza jurdica distinta, conforme protegidos ou no pelo direito autoral. A nossa lei de direitos autorais felizmente protegeu especificamente os bancos de dados, no criando o direito sui generis adotado, por exemplo, na Unio Europia. A proteo adotada no Brasil diz respeito forma de expresso da estrutura da referida base, no se estendendo automaticamente aos dados nela contidos, em consonncia com a Constituio Federal e com as definies pragmtico-jurdicas dos conceitos de dados e bancos de dados. Uma alternativa proteo jurdica sui generis adotada na Europa aqueles que mantm bancos de dados se valerem de mecanismos tcnicos para limitar o acesso a eles, caso isso seja de seu interesse. Tais mecanismos tcnicos, alm de simples, implementados com rapidez e baratos, conferem eficcia proteo dos dados, com um mnimo de intrusividade, e sem as conseqncias sociais deletrias que uma proteo exclusivamente jurdica acarretaria. Os contratos por clique e termos de uso so outra modalidade normativa, neste caso, privada, de se estenderem os limites de proteo da propriedade intelectual. Por exemplo, quando dados contidos em um banco no gozam de proteo do direito autoral, por se tratarem de coletnea de fatos ou informaes livres, assim devem prevalecer, dado o seu carter de res commune. Contratos e termos de uso que estabelecem limitaes quanto sua utilizao (por exemplo, vedando fins comerciais) devem ser interpretados como nulos de pleno direito, tais como seriam as disposies no prembulo de um livro contendo obra de domnio pblico que dispusesse sobre as finalidades para as quais o seu contedo deve ser utilizado. A natureza do direito autoral no alcana a idia, e assim deve permanecer ainda na era digital. Entre outros aspectos que afetam sua validade, contratos por clique so caracterizados por sua unilateralidade e volatilidade. Essas caractersticas podem ser utilizadas para conferir direitos a si mesmo sobre aquilo que no se tem. Em outras palavras, as peculiaridades desses contratos e termos de uso podem ser utilizadas para privatizar informaes e bens que so comuns a todos. Tal utilizao deve ser repudiada, porque, como sintetiza Niva ElkinKoren, um regime contratual que permite que detentores de direitos transfor-
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mem informao em pura mercadoria traz consigo barreiras a seu uso socialmente indesejveis.190
Modificaes no direito penal brasileiro

O avano tecnolgico provocou uma modificao especfica no direito penal brasileiro. De forma a atender a crescente presso dos interesses dos detentores de propriedade intelectual, certas violaes a direitos autorais passaram a ser criminalizadas, especialmente aquelas relativas violao dos direitos conexos.191 Isso foi feito em 1o de julho de 2003, com a edio da Lei no 10.695, que modificou o art. 184 do Cdigo Penal. O direito penal brasileiro foi modificado ento para criminalizar no s as violaes ao direito do autor, como dispunha o Cdigo Penal antes da alterao, mas agora tambm as violaes aos direitos conexos, de produtores, intrpretes e executantes. Neste livro, pretende-se fazer apenas breves comentrios sobre o modelo adotado pelo Brasil. O objetivo desses comentrios demonstrar que o direito brasileiro, apesar de tentar considerar o equilbrio de interesses entre propriedade intelectual e o direito informao, acabou por gerar uma srie de imprecises que podem afetar a inovao tecnolgica no pas, bem como a represso a atividades legtimas, por causa da ausncia de segurana jurdica derivada da falta de clareza do texto legal. Seguem transcritas as modificaes no Cdigo Penal introduzidas pela Lei no 10.695, de 2003:
Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe so conexos: Pena Deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa.
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Elkin-Koren, 1997. A expresso direitos conexos empregada em tratados internacionais dos quais o Brasil signatrio, e corresponde ao direito de artistas, intrpretes, executantes, produtores, organismos de radiodifuso e outros, derivados originariamente do direito autoral. O Convnio de Roma e a Conveno para a Proteo aos Produtores de Fonogramas contra a Reproduo Noautorizada de seus Fonogramas, realizada em 1971 em Genebra, ambas assinadas pelo Brasil, tratam desses direitos conexos.
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1o Se a violao consistir em reproduo total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretao, execuo ou fonograma, sem autorizao expressa do autor, do artista intrprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente: Pena Recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. 2o Na mesma pena do 1o incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expe venda, aluga, introduz no Pas, adquire, oculta, tem em depsito, original ou cpia de obra intelectual, ou fonograma reproduzido com violao do direito de autor, do direito de artista intrprete ou executante, ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cpia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorizao dos titulares dos direitos ou de quem os represente. 3o Se a violao consistir no oferecimento ao pblico, mediante cabo, fibra tica, satlite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usurio realizar a seleo da obra ou produo para receb-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorizao expressa, conforme o caso, do autor, do artista intrprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente: Pena Recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. 4o O disposto nos 1o, 2o e 3o no se aplica quando se tratar de exceo ou limitao ao direito de autor, ou os que lhe so conexos, em conformidade com o previsto na Lei no 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cpia de obra intelectual ou fonograma, em um s exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto.
A primeira incongruncia destes dispositivos que o aumento de pena acabou por superar aquele aplicado pela lei especfica que protege o software (Lei no 9.609, de 1998). Enquanto a violao de direito autoral nos casos previstos nos pargrafos subseqentes ao caput do art. 184 prev pena de dois a quatro anos de recluso, a lei do software prev pena de deteno de seis meses a dois anos, ou de recluso de um a quatro anos no caso de reproduo para fins de comrcio.
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Isso significa dizer que um hipottico violador de direitos autorais, digase, um camel que tenha, entre suas mercadorias, fonogramas e softwares ilegais, sujeita-se a um regime penal mais severo por causa da violao de direitos de autor e conexos relativos a um fonograma do que em razo da violao dos direitos de autor relativos a um software. Em segundo lugar, a modificao na legislao penal traz em si uma preocupao importante quanto aos limites do novo tipo penal estabelecido pela mudana no art. 184. Uma das questes atuais mais importantes o acesso a obras musicais e cinematogrficas pela internet, especialmente atravs de redes peer to peer, que permitem o compartilhamento de arquivos entre usurios. Nesse sentido, o 4o estabeleceu que no se aplica o regime penal agravado estabelecido nos pargrafos anteriores se se tratar de cpia de obra intelectual ou fonograma, em um s exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto. Com isso, duas questes surgem. A primeira, que tem sido bastante debatida no Brasil,192 se a mera troca de arquivos pela internet configuraria a hiptese de lucro direto ou indireto, ainda que dela no seja derivado nenhum ganho financeiro. A segunda, se na hiptese de afastamento do regime agravado, seria aplicvel ainda o caput do art. 4o, configurando ainda ilcito penal, mas sujeito a regime de pena minorado. Em sntese, as conseqncias do argumento so: se o lucro direto ou indireto configura-se pela troca de arquivos, ou se o caput continua aplicvel ainda aps a exceo do 4o, ento centenas de milhares de usurios nacionais no Brasil estariam cometendo a infrao penal descrita pela lei. Restaria saber apenas se estariam sujeitos ao regime agravado (dois a quatro anos de recluso, sujeito a ao penal pblica incondicionada) ou ao regime minorado (trs meses a um ano, mediante queixa).193
Cf. Carboni, Guilherme. A Lei no 10.695/93 e seu impacto no direito autoral brasileiro. [S.l.]: Instituto Brasileiro de Poltica e Direito da Internet. Disponvel em: <www.ibdi.org.br/ index.php?secao=&id_noticia=175&acao=lendo>. Apesar disso, ainda perduram algumas dvidas acerca da tipificao penal da troca de arquivos de msica na internet atravs da tecnologia peer to peer, que hoje uma das formas mais discutidas de aquisio de obras intelectuais. 193 A Lei no 10.695 alterou tambm o Cdigo de Processo Penal, em seu art. 186, que passou a vigorar com a seguinte redao: Art. 186. Procede mediante: I queixa, nos crimes previstos no caput do art. 184;
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Como visto, a figura principal da nova legislao penal brasileira o conceito de lucro direto ou indireto. A ausncia ou presena da inteno de lucro direto ou indireto o que definir o aumento de pena, passando do regime estabelecido pelo caput para o regime agravado, estabelecido pelos pargrafos. Do ponto de vista da poltica criminal e da manuteno de um estado democrtico de direito, acontece o fenmeno apontado pelo professor de direito criminal da Universidade de Virginia, William Stuntz. Em sntese, os limites do direito penal acabam sendo cada vez mais alargados, fazendo com que cada vez mais atividades toleradas pela sociedade acabem se configurando formalmente como crime. o caso da lei em questo, que criminaliza as atividades de centenas de milhares de usurios da internet. Se estes atos sero configurados ou no como crimes, isso depender das autoridades pblicas responsveis pela administrao criminal, tal como o Ministrio Pblico e a autoridade policial. Com isso, o regime penal que efetivamente acontece no plano dos fatos depender da discricionariedade desses entes administrativos de dar prosseguimento ou no ao processamento penal desses crimes.194 Desnecessrio dizer que, considerando-se apenas o art. 184, que, dependendo de sua interpretao, criminaliza as aes de centenas de milhares de brasileiros, a situao em si relevante. Como o processamento criminal de todos aqueles que violam esses dispositivos impossvel, o grau de discricionariedade dessas entidades sobre quem ser ou no processado tornase imenso. Isso acarreta o desvirtuamento da prpria essncia do direito penal de servir como ultima ratio, e abre espao para o surgimento de motivaes outras que no seja o mero cumprimento da lei para a aplicao da lei penal.
II ao penal pblica incondicionada, nos crimes previstos nos 1o e 2o do art. 184; III ao penal pblica incondicionada, nos crimes cometidos em desfavor de entidades de direito pblico, autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista ou fundaes institudas pelo Poder Pblico; IV ao penal pblica condicionada representao, nos crimes previstos no 3o do art. 184. 194 Given the way the criminal justice system is presently organized, defendants rights have complicated, and to some degree perverse distributive consequences. Those consequences are, in turn, tied closely to the discretionary nature of the relevant decisions. Prosecutors are free to steer their charging decisions in one direction or another (Stuntz, 1997).
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Com isso, em situaes nas quais surgem bodes expiatrios, a aplicao da lei penal para obter efeitos polticos, ou, ainda, a aplicao da lei apenas para atender a interesses alheios aos seus propsitos originais, acaba no s sendo fomentada, como, muitas vezes, acaba sendo a nica conseqncia deste sistema repressivo fundado no direito penal. Assim, argumentos favorveis no-criminalizao do compartilhamento de arquivos atravs de redes peer to peer podem ser relevantes socialmente, uma vez que reduzem o escopo de aplicao da lei penal, atribuindo a represso a esta atividade, quando violadora de direitos autorais, ao campo dos ilcitos civis. Nesse sentido, a interpretao de lucro direto ou indireto pode e deve ser restringida, para compreender lucro apenas como resultado econmico de atividade empresarial, tal como o conceito tratado, por exemplo, na legislao tributria ou na legislao societria. Assim, a interpretao razovel de que lucro corresponde ao resultado da atividade do empresrio, que organiza os fatores de produo, obtendo ganho que supera o investimento organizacional. Ele direto quando auferido pelo prprio empresrio e indireto quando beneficia outrem. Em ambos os casos, o compartilhamento de arquivos em redes peer to peer no se inclui. Alm disso, pode-se argumentar tambm em favor da excluso da aplicao do caput do art. 184, no caso de se configurar a exceo do 4o. Note-se que o 4o afasta o regime agravado de punio quando se tratar de exceo ou limitao ao direito de autor ou os que lhe so conexos, em conformidade com o previsto na Lei no 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Em se configurando esta exceo, no faz sentido a remisso ao caput do artigo, pois nenhuma violao existe quando se trata de limitao ao direito do autor. O mesmo se aplica para a exceo que afasta o regime agravado de punio tambm para a cpia de obra intelectual ou fonograma, em um s exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto. Se a exceo estiver compreendida dentro de qualquer limitao ao direito do autor, tratando-se de uso legtimo, previsto em lei ou tratado internacional do qual o Brasil parte, no h qualquer razo para se aplicar o caput do artigo, pois nenhuma violao a direito autoral ocorre. Tribunais em todo o mundo tm recentemente dado demonstraes de adoo deste caminho, qual seja, de restringir apenas na medida estritamente necessria o avano tecnolgico por meio da lei civil e penal.
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Diversas iniciativas legais e decises judiciais recentes tm sido tomadas no mundo todo com o intuito de favorecer atividades de compartilhamento de arquivos atravs de redes peer to peer, retirando delas a pecha de ilegalidade por si s. Os argumentos para tanto so extensos e importantes. Vrios deles, de cunho econmico, so discutidos no prximo captulo. Por ora, cumpre mencionar algumas dessas decises que parecem indicar uma tendncia mundial. No Canad, o Copyright Board considerou que baixar arquivos musicais pela internet no infringe a legislao canadense e, por isso, estabeleceu a criao de uma taxa sobre diversos produtos utilizados para a manipulao desses arquivos, destinada a remunerar os autores por essa atividade.195 Na Holanda, o Tribunal de Recursos de Amsterd estabeleceu que a utilizao e a distribuio de programas peer to peer no violam direitos autorais.196 Por fim, os tribunais nos Estados Unidos consideraram ilegais medidas tomadas pela Associao da Indstria Fonogrfica no sentido de obrigar provedores de internet a fornecerem o nome de seus usurios que participam de redes peer to peer,197 para serem subseqentemente por ela processados. As consideraes expostas tm por objetivo argumentar que, dependendo da forma como seja interpretado, o regime penal proposto no Brasil ser um dos mais severos do mundo quanto proteo de direitos relativos propriedade intelectual, gerando conseqncias polticas e econmicas, alm de um fator que prejudica a inovao e o acesso legtimo informao. Ser discutido, a seguir, um modelo alternativo de regulamentao deste mesmo problema. Em vez de endurecimento da legislao, especialmente a penal, na maioria das vezes sem eficcia, o direito pode funcionar como um instrumento de transio, compondo os interesses econmicos dos detentores
195
Mesquita, Renata. No Canad P2P est dentro da lei. Info Online. Disponvel em: <http:// info.abril.com.br/aberto/infonews/122003/12122003-7.shl>. A ntegra da deciso oficial tomada pelo Copyright Board est disponvel em: <www.cb-cda.gc.ca>. 196 Holanda legaliza dowload do Kazaa. Info Online. Disponvel em: <http://info.abril.uol.com.br/ aberto/infonews/122003/22122003-1.shl>. E ainda: Deutsch, Anthony. Court: Kazaa not responsible for swapping. USA Today. Disponvel em: <www.usatoday.com/tech/news/ techpolicy/2003-12-19-kazaa-dutch_x.htm>. 197 EUA considera ilegais as aes da RIAA contra internautas. Folha Online. Disponvel em: <http://noticias.bol.com.br/internet/2003/12/19/ult124u14830.jhtm>.
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da propriedade intelectual com os interesses da sociedade de ter acesso informao. A discusso deste modelo, em si, prova que possvel imaginar alternativas que no restrinjam a discusso a um ou outro interesse especfico, mas que tragam em si a possibilidade de contemplar valores de toda a sociedade.
CAPTU LO 6
UM MODELO ALTERNATIVO DE REMUNERAO PARA

A PROPRIEDADE INTELECTUAL
Imagine-se um distrito que no possui iluminao pblica. Por uma razo ou

outra, os habitantes desse distrito jamais foram alcanados pela rede pblica de energia eltrica. O distrito relativamente populoso, essencialmente rural, e atrai muitas pessoas que para l se dirigem com o intuito de comprar produtos agrcolas in natura. Imagine-se agora que um morador desse distrito resolva tomar a iniciativa de implementar por conta prpria iluminao pblica para todo o distrito. Como a safra do ano anterior foi especialmente rentvel, ele dispe de um certo capital para iluminar ao menos alguns quarteires do distrito. O plano de negcios desse morador , assim que implementar a iluminao nesses primeiros quarteires, passar a cobrar dos beneficirios, o que possibilitar a obteno de recursos para levar luz aos demais quarteires do distrito. To logo despende seu capital e consegue iluminar quatro quarteires do distrito, utilizando um gerador a diesel, ele se depara com um srio problema: de quem cobrar a taxa de iluminao? Em primeiro lugar, ele pensa em cobrar das pessoas diretamente beneficiadas, ou seja, os moradores dos quatro quarteires iluminados. Entretanto, logo ele percebe que muitos desses moradores recusam-se a pagar, alegando, entre outras razes, que a luz beneficia igualmente os moradores de outros quarteires no iluminados que por ali circulam, bem como as pessoas de fora que tambm transitam por aquela regio. Eles exigem, assim, que essas pessoas tambm contribuam de alguma forma. Alm disso, outros moradores recusam-se a pagar porque constatam que, mesmo no pagando, continuaro a ser beneficiados pela iluminao pblica na frente de suas casas, que j foi implantada de qualquer maneira.
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Logo o empreendedor do distrito descobre que os custos de transao para negociar individualmente com as pessoas indiretamente beneficiadas, e at mesmo com as diretamente beneficiadas, so altssimos. Com isso, ele percebe que seu modelo de negcio no vivel e, em poucas semanas, o gerador desligado e a iluminao pblica deixa de funcionar. Tal exemplo denota o que a teoria econmica chama de a tragdia dos commons, ou tragdia dos bens pblicos.198 Conforme explicado anteriormente, por commons entendem-se aqueles bens econmicos que so nocompetitivos e no-exclusivos. Por no-competitivos, entende-se que a utilizao do bem por uma pessoa no exclui que outras pessoas dele se utilizem igualmente; e por no-exclusivos, entende-se que, uma vez que o bem tenha sido produzido, muito difcil, seno impossvel, excluir alguma pessoa de ter acesso a ele. Trata-se do caso da iluminao no distrito hipottico: ela beneficia a todos que por ali transitam e muito difcil impedir algum de se beneficiar aps a sua instalao, ainda que no pague por ela. Por causa disso, bens pblicos, como o descrito, sempre correm o risco de escassez devido dificuldade de recuperao do investimento, especialmente pela ausncia de um mecanismo que permita compensar economicamente aqueles que os produzem.199 H basicamente cinco estratgias pelas quais a tragdia dos bens pblicos pode ser evitada, todas apontadas por William Fisher.200 A primeira a produo desses bens ser desempenhada pelo Estado, que passa a prov-los por si, remunerando-se ou no por meio de impostos ou taxas. Este , na maioria das vezes, o caso da iluminao pblica.
Hardin, 1968. Tambm disponvel em: <http://dieoff.org/page95.htm>. Fisher, 2004, cap. 6. O autor descreve, por meio de outros exemplos, este mesmo problema econmico. O captulo 6 do livro disponvel, antes mesmo de sua publicao, no endereo <www.tfisher.org/> o trabalho acadmico mais importante atualmente quanto proposio de um modelo alternativo de remunerao propriedade intelectual. 200 A teoria econmica moderna inclusive prope a superao da tragdia dos commons. Carol Rose, professora da Universidade de Yale, props at a expresso comdia dos commons em seu artigo, no qual desmistifica a inviabilidade econmica dos commons e d vrios exemplos em que a produo de bens pblicos se torna cada vez mais vivel, em especial por causa do avano tecnolgico (Rose, 1986).
199
198
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M O D E L O A LT E R N AT I V O D E R E M U N E R A O PA R A A P R O P R I E D A D E I N T E L E C T U A L
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A segunda forma de soluo do problema o Estado pagar diretamente a particulares para produzirem esse tipo de bem. Isto acontece, por exemplo, com o sistema de financiamento de projetos de pesquisa, que faz dotaes em dinheiro a acadmicos e pesquisadores para que produzam bens cientficos e outros bens intelectuais teis a toda a comunidade. tambm o caso das leis de incentivo cultura, que permitem que recursos destinados aos cofres pblicos possam gerar bens culturais aproveitveis cultura nacional. A terceira estratgia a concesso de prmios e outras remuneraes a posteriori queles que produzem bens pblicos. Como exemplo, prmios no estilo jovem cientista ou, ainda, o prmio Innovare201 do Poder Judicirio, concedido a juzes e outros funcionrios pblicos que criem solues inovadoras para sua gesto, permitindo que estas sejam implantadas por outras entidades do Judicirio no aprimoramento de seus servios. A quarta estratgia a criao de monoplios legais que excluem a competio com aqueles que provem bens pblicos. o exemplo do direito de pedgio em estradas: apesar de o bem ser pblico, seu provedor tem o direito exclusivo de coletar remunerao dos usurios. tambm o caso da lei de patentes: inventores recebem da lei o monoplio de 20 anos para explorao exclusiva de sua idia inovadora patenteada. Com esse monoplio, os detentores da patente podem cobrar dos usurios taxas suficientes para recuperar o investimento e auferir lucro, afastando qualquer outro do direito de competir com aquela inovao pelo seu perodo de durao. Ou ainda, os direitos autorais, que probem a competio com os autores quanto cpia, distribuio, adaptao ou execuo dos bens intelectuais de sua criao, sem autorizao prvia. A quinta estratgia aquela em que a lei ou o contrato assiste o provedor do bem pblico no sentido de gerar exclusividade, isto , a possibilidade de excluir terceiros de ter acesso ao bem. Exemplo disso so os contratos que probem a engenharia reversa de um software, ou ainda a proteo legal ao segredo industrial, caracterstica do ordenamento norte-americano, bem como clusulas de confidencialidade, entre outros. Quanto aos bens intelectuais, a estratgia adotada para se evitar a escassez, gerando mecanismos de incentivo sua produo, sempre esteve ligada
201
Cf. <www.innovare.com.br>.
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quarta estratgia, j descrita, qual seja, a concesso por meio da lei de monoplios aos autores, de forma a gerar exclusividade quanto a alguns elementos inerentes a estes (reproduo, distribuio, adaptao etc.). Bens intelectuais configuram-se por sua prpria natureza como bens pblicos, no sentido de serem no-competitivos e no-exclusivos. Se a no-competitividade e a no-exclusividade eram imperfeitas no passado com relao a alguns bens intelectuais, j que estes precisavam materializar-se em suportes fsicos como livros, compact discs ou celulide, com o avano tecnolgico, cada vez mais estes bens tornam-se bens pblicos perfeitos, no sentido de que avanam cada vez mais para sua imaterialidade. Com isso, fica cada dia mais difcil fazer valer a estratgia de criao legal de monoplios privados, uma vez que a facilidade de cpia, distribuio ou execuo do bem intelectual trazida pelo avano tecnolgico torna a exclusividade desses atos quase impossvel pelo aparato legal existente. Dois caminhos so geralmente apontados para a soluo deste problema. O primeiro deles insiste no reforo da quarta estratgia e o outro tenta propor modelos alternativos a ela. Quanto ao reforo da quarta estratgia, assistimos atualmente a diversas iniciativas no sentido de criar mecanismos que protejam ainda mais a exclusividade dos bens intelectuais. Exemplo disso so os mecanismos tcnicos de proteo j mencionados, como o sistema que vem sendo desenvolvido pela Microsoft, anteriormente denominado Palladium.202 Cumpre mencionar tambm os mecanismos anticpia instalados nos DVDs, os CDs protegidos contra reproduo e vrios outros. Alm de mecanismos tcnicos, assistimos tambm a outros mecanismos legais para o reforo da quarta estratgia. Como exemplo, o endurecimento da lei penal, estudado no captulo anterior, ou ainda a criao de um direito sui generis para a proteo aos bancos de dados, tambm j analisada. Alm disso, assiste-se presso internacional para a implementao de uma legislao similar quela implementada nos Estados Unidos, qual seja, o Digital Millennium Copyright Act, presso esta constante nas rodadas de negociao da Organizao Mundial do Comrcio e da Alca. Conforme mencionado no incio deste estudo, o DMCA no s regulamentou a responsabilidade dos provedores de
202
Cf. Introduo.
UM
171
servios de internet quanto violao de direitos autorais, como tambm criou um reforo muito particular e grave quanto quarta estratgia. Esse reforo do DMCA consistiu na criminalizao de qualquer tentativa de violar as barreiras tcnicas implementadas por agentes privados para a proteo de seus bens intelectuais.203 Assim, se algum desenvolve um meio tcnico de quebrar a proteo de acesso ou cpia quanto a um DVD, essa pessoa est cometendo um crime perante a legislao norte-americana tudo isso como forma de reforar a exclusividade do bem intelectual. A m jurisprudncia e as conseqncias nefastas decorrentes desta disposio legal so inmeras,204 demonstrando que a legislao autoral naquele pas passou a proteger no s o bem intelectual, como tambm os dispositivos tecnolgicos que protegem tecnicamente aquele mesmo bem. E o mais grave, a proibio de quebrar esses mecanismos tcnicos de proteo no comporta quaisquer excees quanto a direitos legtimos de uso, isto , mesmo que a lei permita expressamente que algum tenha acesso a um bem protegido, a pessoa estar cometendo violao s pelo fato de quebrar a
203 DMCA, Section 1201 Circumvention of Copyright Protection Systems, (a)(1)(A): No person shall circumvent a technological measure that effectively controls access to a work protected under this title. 204 Felten v. RIAA, No. CV-01-2669 (June 26, 2001, D.N.J.): neste caso, Edward Felten, professor da Universidade de Princeton, foi processado por desenvolver um trabalho acadmico que poderia ser utilizado, entre outros fins, para quebrar a proteo criptogrfica de um sistema de proteo a msicas na internet. Depois da imensa repercusso negativa do caso, a ao foi suspensa pelo autor. No caso US v. Elcomsoft, o programador russo Dmitry Skylarov foi preso ao chegar aos Estados Unidos para uma conferncia, sob acusao de ter desenvolvido um software que permitia acesso a contedo protegido em e-books, com a finalidade de copiar o contedo para outros tipos de computadores. Cf. <www.eff.org/IP/DMCA/US_v_Sklyarov20011213_eff_ pr.html>. Em United States v. Whitehead, C.D. Cal., No. 3-CAS (Sept. 9, 2003), um morador da Flrida foi condenado penalmente por vender um aparelho utilizado para receber o sinal da DirecTV. O ru foi condenado porque obteve um software necessrio para a reprogramao dos cartes de acesso da DirecTV. No curioso caso Chamberlain Group, Inc. v. Skylink Tech., Inc., 68 U.S.P.Q.2d 1009 (N.D. III. Aug. 29, 2003), tentou-se processar o fabricante de um controle remoto para garagens porque este permitia abrir o cdigo de outras garagens sem a autorizao dos respectivos fabricantes. Apesar de ter decidido que o DMCA se aplicava ao caso, o tribunal resolveu inocentar o ru, porque a tecnologia empregada para abrir garagens no passvel de proteo pelo direito autoral. No entanto, o tribunal declarou que, se esta fosse protegida por direito autoral, o DMCA teria sido aplicado e o ru, condenado.
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proteo tcnica a esse bem, mesmo que possua direitos legtimos ao contedo protegido pelo mecanismo tcnico.205 Portanto, o caminho adotado at o presente momento a criao de mecanismos tecnolgicos e legais para fazer com que o monoplio de obras intelectuais fique cada vez mais estrito, alis, mais estrito do que em qualquer outro momento da histria da humanidade.206 Com isso, prejudicam-se o acesso cultura e a democracia de informaes e, sobretudo, abre-se espao para uma mercantilizao sem precedentes de bens culturais que, como conseqncia, pode levar a uma excluso digital e cultural de contornos graves. Em uma realidade no muito implausvel, quem quiser ter acesso maioria dos bens culturais contemporneos poder ter necessariamente de pagar antes, sob pena de restar barrado por um sistema de excluso perfeito, cuja violao criminalizada independentemente dos motivos subjacentes. Entretanto, a estratgia de reforar ainda mais os monoplios sobre bens intelectuais no a nica alternativa possvel. O segundo caminho plausvel levar a srio outros mecanismos de incentivo produo de bens pblicos, especificamente os bens intelectuais. Nesse sentido, ser analisado, a seguir, um modelo que prope lidar com bens intelectuais no a partir da quarta estratgia (monoplio cada vez mais severo), mas sim a partir da terceira estratgia.
Incentivos sem monoplios: levando a srio o carter pblico da informao e da cultura

A terceira estratgia, como j visto, prev a utilizao de formas de remunerao a posteriori para a compensao daqueles que se engajam na produo de bens intelectuais. Autores do peso de Steven Shavell, Tangy van Ypersele e, antes deles, Steve Calandrillo e at mesmo o histrico juiz James Madison, nos
205
Existem apenas quatro excees permitidas s disposies contra violao do DMCA aprovadas pela Biblioteca do Congresso norte-americano, competente para tanto. Elas podem ser encontradas no site da Biblioteca do Congresso, no endereo <www.copyright.gov/1201/>. Como se pode perceber pela anlise das excees, nenhuma delas gera impacto significativo capaz de tornar as disposies contra violao do DMCA mais equnimes socialmente. 206 Lessig, 2001.
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Estados Unidos, sugerem que esse modelo de remunerao deveria ter um espao bem maior em nossa sociedade, por suas vantagens intrnsecas.207 O problema sobre o qual agora nos debruamos que, com o avano da tecnologia digital e da internet, o custo marginal dos bens intelectuais tende a ser zero. Isso significa dizer: qualquer sistema de preos fundado em monoplios concedidos pelo direito autoral leva gerao de pesos mortos para a sociedade.208 A figura 1 ilustra a questo do peso morto criado pelo monoplio do direito autoral: o monoplio impede pessoas que ordinariamente teriam acesso obra intelectual de faz-lo, em razo da discriminao de preo do monopolista, com o intuito de maximizar o seu ganho. Quando o custo marginal do bem intelectual zero, como vem se tornando o caso da msica na internet, qualquer excluso promovida pelo regime de preos praticado pelos monopolistas se configura como peso morto.
Figura 1
Perda financeira por peso morto

Preo pedido
Nveis otimizados de discriminao do preo Supervit do consumidor DEMANDA

FINANCEIR A
Receita do produtor (descontados os custos fixos)
Perda por peso morto
Quantidade vendida
207
Shavell et al., 2001; Calandrillo, 1998. Sobre a proposta de James Madison, cf. Walterscheid (1994). 208 Eckersley, 2003. Disponvel em: <www.ipria.org/publications/workingpapers/ ipria%20wp%2002-03.pdf>.
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Ao mesmo tempo, um bem cujo custo marginal zero simplesmente no tem valor de mercado, o que impossibilita a criao de qualquer sistema de remunerao fundado no mercado, exceto com a aplicao de mecanismos de reforo externos para garantia de monoplio. Ainda assim, mesmo que uma pessoa pague pela aquisio, diga-se, de uma msica pela internet, uma prxima pessoa poder obter essa mesma msica de graa, seja de outras pessoas, seja daquela pessoa que pagou inicialmente por ela, conforme o sistema de garantia do monoplio, efetivo ou no. A idia surgida para contornar esse problema a partir dessa constatao arrojada. Ela prope uma alternativa que resolve o problema da escassez dos bens pblicos (no caso, bens cujo custo marginal zero), na medida em que cria incentivos para a sua produo, ao mesmo tempo em que leva a srio a natureza de common da informao, tornando-a livremente acessvel a todos e assim eliminando o peso morto gerado pelo monoplio. Em sntese, a proposta alternativa a de criao de um modelo de incentivo produo intelectual, inicialmente voltado para msica e filmes, gerido pelo Estado, que se encarregaria de coletar os fundos necessrios na sociedade e repass-los aos criadores. Com isso, seriam suspensas vrias das restries monopolsticas dos direitos autorais, permitindo que a informao circulasse livremente e, ainda assim, fazendo com que os autores fossem compensados de maneira justa pelos seus trabalhos. Por mais utpica que essa proposta, primeira vista, possa parecer, h diversos trabalhos srios e complexos que pretendem dar conta de um modelo semelhante. O mais importante o do professor da Universidade de Harvard William Fisher, j mencionado,209 alm de diversos outros.210 A crise da indstria musical, que v seu modelo de negcios esvaindo-se a cada dia, alm dos maus pressgios que assolam a indstria do cinema nos Estados Unidos,211 faz com que a criao de um modelo nesse sentido se torne cada vez mais plausvel.
209 210
Fisher, 2004. Netanel, 2003. Eckersley (2003; disponvel em: <www.ipria.org/publications/workingpapers/ pria%20wp%2002-03.pdf>). Love, James. Artists want to be paid: the blur/baff proposal. Disponvel em: <www.nsu.newschool.edu/blur/blur02/user_love.html>. OHare (s.d.). Grassmuck et al. (s.d.). 211 Anderson, 2004. Disponvel em: <www.wired.com/wired/archive/12.01/>.
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175
Em sntese, esse modelo prope a eliminao de todas as protees monopolsticas conferidas ao autor pelo direito autoral (sobretudo exclusividade de reproduo e distribuio) e, em contrapartida, estabelece um mecanismo pblico de remunerao para os autores, com fundos obtidos por meio da cobrana de impostos. Com isso, abandona-se a estratgia de nmero quatro (reforo das posies monopolsticas) em prol da estratgia de nmero trs (remunerao a posteriori para os criadores de bens intelectuais). Esse modelo depende das respostas a algumas questes fundamentais. Para que as protees monopolsticas do direito autoral sejam eliminadas, necessrio saber quanto arrecadar, como arrecadar e como distribuir. A seguir, so discutidas em maior detalhe essas questes.
Quanto arrecadar?
William Fisher calculou quanto seria necessrio arrecadar para continuar remunerando artistas e demais detentores de propriedade intelectual nos mesmos nveis histricos que eles auferem no presente (com o valor corrigido anualmente, de acordo com projees atualizadas pela agncia governamental responsvel por essa remunerao), caso os direitos monopolsticos fundados no direito autoral detidos por eles fossem eliminados. Esse modelo pressupe, assim, a idia de pagamento aos artistas e detentores da propriedade intelectual no pelo valor social integral de suas obras, o que, alis, seria provavelmente impossvel de calcular. O modelo proposto pretende, portanto, apenas arrecadar o valor necessrio para que os atuais beneficirios econmicos de bens intelectuais continuem a receber o que recebem no modelo atual, do mesmo modo que novos autores tambm possam receber valores compatveis em igualdade de condies. A figura 2 apresenta os diversos fluxos de receita envolvidos no mercado fonogrfico,212 com nfase naqueles ameaados pela distribuio na internet. Em sntese, o primeiro elemento a ser notado que a autorizao para a livre distribuio pela internet, eliminando uma parcela significativa do monoplio concedido pelo direito autoral, ameaa alguns desses fluxos de receita, mas no todos. Por exemplo, a livre distribuio de msica online ameaa natural-
212
Fisher, 2004.
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mente as receitas derivadas da venda de CDs e, portanto, diretamente a renda auferida pelas gravadoras. Com isso, todas as receitas pagas pelas gravadoras tambm diminuiriam (por exemplo, receitas pagas s editoras, aos intrpretes e compositores). Em segundo lugar, pode-se conceber uma diminuio na audincia do rdio convencional, j que todo o contedo transmitido pelo rdio poderia ser obtido online, sem a necessidade de anunciantes. Dessa forma, tanto a receita da arrecadao por parte das sociedades arrecadadoras, como o Ecad, quanto o pagamento do jab por parte de gravadoras a rdio e televiso ficariam reduzidos. Entretanto, cumpre notar que algumas fontes de receita no seriam afetadas. Como exemplo de receitas mantidas ainda que a livre distribuio pela internet seja permitida, h receitas derivadas do licenciamento de obras musicais para filmes, televiso e rdio, bem como a execuo pblica dessas mesmas obras musicais em bares, restaurantes e outros locais pblicos por outros meios que no sejam os digitais. Tambm seriam reduzidas as receitas relativas publicao de partituras e cifras.
Figura 2
Fluxos de renda ameaados pela livre distribuio via internet
Compositor Concesso de copyright para obras musicais Editor Licena de reproduo Editor de partituras Licena de importao Licena de sincronizao Licena mecnica Importador de discos
Licena de execuo BMI, Ascap, Sesac Licena genrica Emissora de rdio ou TV Restaurante Intrpretes
Agncia Harry Fox
Concesso de copyright de gravao sonora Licena de execuo Webcaster Jab
Estdio cinematogrfico
Sound Exchange
Gravadora
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177
De acordo com os clculos feitos, tomando-se por base o ano de 2000 nos Estados Unidos, um ano particularmente favorvel para a indstria musical naquele pas, seria necessrio aproximadamente US$ 1,1 bilho para compensar as perdas de receita derivadas da permisso para livre distribuio de contedo pela internet; isto em uma estimativa bastante conservadora. Os clculos feitos para tanto so complexos, e fao remisso obra do autor para sua verificao.213 Esses clculos incluem tambm os benefcios com o corte de custos com intermedirios trazido por este sistema, isto , a utilizao da internet no s gera perdas quanto a certas receitas, como tambm gera ganhos decorrentes do barateamento dos custos de distribuio pelo meio digital. Para a indstria cinematogrfica e para a indstria musical, a mesma situao se repete, conforme demonstrado na figura 3. Algumas receitas so diretamente afetadas pela livre distribuio de filmes pela internet; outras, no. A primeira receita afetada a da venda de DVDs e de fitas de vdeo, bem como seu aluguel por intermdio de locadoras e congneres. A segunda fonte de receitas aquela proveniente de royalties pagos por canais a cabo e por sistemas de pay per view, que tero sua audincia reduzida em razo de todo o contedo estar disponvel online. Como exemplo de receitas que no seriam afetadas, ou apenas em certa medida afetadas pela distribuio online, esto as receitas auferidas nas bilheterias, as receitas obtidas pelo licenciamento de filmes para televiso e para sistemas de cabo, com a venda de produtos licenciados e merchandising em filmes. Para compensar essas perdas da indstria cinematogrfica, no primeiro ano de implantao do sistema, seria necessrio o valor de aproximadamente US$ 512 milhes. Somando-se os valores da indstria cinematogrfica e da indstria musical, seria obtido o valor de aproximadamente US$ 1,7 bilho. Incluindo-se a os custos de manuteno e operao do sistema de arrecadao e tambm os ajustes inflacionrios norte-americanos, seria preciso arrecadar a quantia de US$ 2,5 bilhes, para se obter o valor suficiente a ponto de compensar os
213
Fisher, 2004. Disponvel em: <http://cyber.law.harvard.edu/people/tfisher/PTKChapter6.pdf>.
178
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detentores de propriedade intelectual nessa nova situao em que a distribuio pela internet passa a ser totalmente permitida. Trata-se de um valor muito grande, mas, ao se examinar como esses recursos poderiam ser obtidos, pode-se notar que o sistema vivel.
Figura 3
Situao para as indstrias fonogrfica e musical

Diretor Atores Proprietrios das locaes Roteiristas Gravadora
Lic Per en mis a se de s us od of on og ram a
Compositor
Escritor
Lic Contratos de cesso de en a direito autoral de ob ra de riv ad a
Editor musical
e o sd na e e x c u e c i L o za oni r c n si
Produtor
Contrato de distribuio Estdio
Teatros
Pa r lic t i c i p e x ena a e c s es u de e o
Lice na s de deri obras vad as
Consignao/ Vendas HBO, PPV, empresas areas
ica cn me na Lice lsria mpu a co Licen
Anunciante
Fabricante de produtos
Redes de TV Empresas de TV a cabo
Gravadora
Videolocadoras
UM
179
Como arrecadar?
H diversas discusses sobre como arrecadar esse valor. Aponta-se como a forma menos intrusiva, por no ter um impacto sobre o consumo dos bens em questo, o imposto de renda. Nos Estados Unidos, um aumento de US$ 32 por ano e por famlia seria suficiente para obter tal valor. O problema desse sistema, tanto l quanto aqui, a sua falta de palatabilidade poltica e a incerteza quanto destinao dos recursos arrecadados. A outra opo, seriamente hoje considerada e inclusive recentemente adotada no Canad de forma parecida, a tributao de bens e servios utilizados para a obteno de msica e filme.214 Estariam a compreendidos: equipamento utilizado para fazer cpias de gravaes digitais, tais como gravadores de CD e I-Pods; a mdia utilizada para gravao dessas cpias, como CDs em branco e outros; os servios utilizados para obter acesso internet, como os valores pagos pelos usurios a provedores de acesso; os sistemas de compartilhamento de arquivos, como as redes peer to peer. De acordo com os clculos feitos, somente no ano de 2002, 2 bilhes de CDs em branco foram vendidos nos Estados Unidos. Se cada um fosse tributado em US$ 0,50, s eles poderiam gerar uma receita de US$ 1 bilho. Alm disso, os servios de acesso internet nos Estados Unidos geram US$ 10,7 bilhes anualmente. Um pequeno percentual adicionado ao valor pago seria suficiente para obter o valor almejado de US$ 2,5 bilhes, isto sem mencionar as receitas provenientes das outras fontes (equipamentos, sistemas de compartilhamento de arquivos etc.).
Como distribuir?
Primeiramente, para poder receber qualquer remunerao proveniente do sistema, uma obra intelectual precisaria ser registrada junto a um rgo especfico, por exemplo, a Biblioteca Nacional ou outro rgo especialmente constitudo para tanto. No ato desse registro, a obra seria identificada digitalmente e, a partir da, preenchidos os campos obrigatrios, seu autor passaria a ter condies de auferir receita a partir dela.
214
Netanel, 2003.
180
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O ponto crucial do sistema parece ser como distribuir os valores obtidos. Vrias alternativas foram propostas a este respeito, desde um sistema de votao eletrnica por parte de cada usurio,215 at a utilizao de um complexo sistema de estatsticas e amostragem, similar queles adotados pelas redes de TV, mas cuja complexidade seria infinitamente maior, para verificar o contedo que cada indivduo efetivamente utilizou. Seguem-se alguns comentrios sobre esse sistema de distribuio. No o objetivo deste livro discorrer sobre qual seria o melhor sistema. Primeiramente, ainda no h proposta definitiva ou consensual a esse respeito. O objetivo aqui apenas mencionar as propostas hoje discutidas para que se tenha em mente como a tecnologia permite repensar a forma como lidamos tradicionalmente com a propriedade intelectual. Peter Eckersley,216 por exemplo, prope o conceito de virtual markets, em que ocorre um misto de estatsticas de utilizao obtidas dos usurios e um sistema de votao que seria aplicado. Outra sugesto importante a chamada Proposta Blur/Baff,217 apresentada por um grupo de artistas na conferncia Power at Play in Digital Art and Culture, realizada em abril de 2002 em Nova York. Em sntese, essa proposta visa evitar que uma quantidade exorbitante de
Por este sistema, ao fim de um determinado perodo de tempo, o computador pessoal de cada usurio estabeleceria estatsticas para repartio dos votos de cada usurio. O usurio poderia concordar com elas ou modific-las para refletir de modo acurado sobre o contedo que utilizou durante aquele perodo. 216 Alice now has three choices. She could refuse to vote completely (in which case, her downloads alone would be counted). She could spend the time to vote explicitly, carefully considering which works had been of most value to her recently. Finally, she could allow her computer to suggest a vote. In this last case, the software and devices she used to read, listen and watch information goods, have been collecting statistics on her recent preferences which songs shes picked out of her playlists, which e-books shes spent hours pouring over, and so on. But rather than shipping this information straight off to the virtual market, it is simply handed to Alice on a platter. If she wishes, she only has to vote with her mouse to reward the precise musicians and writers who have been contributing to her life. I have termed this mechanism a virtual market not because it is a market which happens to operate on the Internet. Instead, it is virtual in a stronger sense of the word a sort of market through the looking-glass. Despite the involvement of public funding, the rewards and incentives which flow from VMRS are very similar to those which would result from the exchange of goods and currency in a marketplace, although these exchanges do not occur (Eckersley, 2003). 217 Disponvel em: <www.nsu.newschool.edu/blur/blur02/user_love.html>.
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fundos seja alocada para aqueles artistas que so extremamente famosos.218 A proposta prev um sistema de votao no qual os percentuais so alocados de acordo com as preferncias dos usurios, mas garantindo-se um percentual mnimo a ser alocado para produes musicais no-comerciais, bem como para a constituio de um fundo de aposentadoria para artistas e para remunerao de compositores. De todas essas propostas, entretanto, a que parece ser mais consensual a implantao de um sistema de amostragem, valendo-se, para tanto, dos avanos tecnolgicos.219 Por este sistema, o usurio teria um dispositivo de hardware ou software, a ser utilizado sempre que acessasse contedo em formato digital, que estabeleceria estatsticas de utilizao de todo o contedo utilizado, independentemente da mdia, da forma ou do servio pelo qual esse contedo fosse acessado. Obviamente, h preocupaes sobre como evitar distores no sistema, ou ainda sobre a privacidade dos usurios. No cabe aqui, no entanto, discutir esses temas. O objetivo puramente demonstrar que, alm da estratgia de nmero quatro j discutida, que prev uma resposta tecnologia digital como exclusivamente fundada na restrio cada vez mais severa dos direitos de monoplio conferidos pelo direito autoral, valendo-se para tanto de meios tcnicos , h alternativas possveis. Enquanto, no caso da quarta estratgia, a sociedade migra para um cerceamento da informao, no caso da alternativa proposta vislumbra-se uma sociedade totalmente aberta em que a informao tratada como bem pblico, no-exclusivo e no-competitivo. De pronto, evita-se o problema dos pesos mortos gerados pelo monoplio, ao mesmo tempo que se mantm um sistema de remunerao a posteriori que permite gerar incentivos perenes a artistas e produtores de bens intelectuais. Com isso, vislumbra-se a proposio deste estudo: o avano tecnolgico desnuda e transforma diversas instituies jurdicas, tal como a propriedade intelectual. O apego demasiado tradio, isto , repetio da soluo tradicional ainda que para lidar com novos tempos, pode levar a conseqncias socialmente desastrosas. Cumpre, assim, imaginar alternativas possveis que dem conta de realizar o potencial completo dos novos tempos.
218
No por coincidncia, essa situao foi apelidada de efeito Britney, em aluso cantora Britney Spears, que atrai para si uma substancial fatia da remunerao do mercado fonogrfico. 219 Fisher, 2004.
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Um sistema alternativo de remunerao propriedade intelectual feito pela sociedade civil

A seo anterior descreveu um sistema de remunerao propriedade intelectual no qual o Estado o fator preponderante. Por diversas razes, este modelo estatal de difcil implementao e esbarra em problemas polticos quase intransponveis. Entretanto, em paralelo a esse modelo, surgem cada vez mais indcios de que vivel a implementao de modelos alternativos de remunerao propriedade intelectual criados pela prpria sociedade, sem a interveno estatal. William Fisher prope a criao de cooperativas como forma de implementao. Essas cooperativas agregariam autores e produtores de contedo, por exemplo, musical, que constituiriam uma relao prxima com seus fs, a ponto de envolv-los na prpria remunerao e financiamento da produo artstica. A estratgia dessas cooperativas seguiria em grande medida aquela descrita anteriormente, em que cada obra registrada e obtm um nmero de registro prprio. Entretanto, seriam os prprios cooperados que criariam as estratgias de remunerao e distribuio dos valores coletados. Diversas iniciativas nesse sentido tm surgido, algumas com bastante sucesso. Conforme apontado antes, a populao brasileira, mesmo nas periferias, j integra a tecnologia digital ao processo de produo cultural. O antroplogo Hermano Vianna responsvel pela anlise do tecnobrega de Belm do Par, j apontada, e tambm pela anlise do Forr da Amaznia, cenas culturais enormes que intensivamente usam a tecnologia digital de forma inovadora do ponto de vista de organizao econmica. Por exemplo, os CDs tradicionais de udio, com 10 a 15 msicas em mdia, perdem cada vez mais espao nas ruas de Manaus. Os fs do Forr da Amaznia, exigentes, demandam que os CDs sejam gravados em formato MP3, com pelo menos 100 msicas. Como resultado, torna-se difcil encontrar CDs de udio tradicionais na periferia de Manaus. De um modo geral, uma iniciativa que pode produzir resultados, especialmente para o Brasil, a ocupao das novas mdias digitais de forma pulverizada, sistemtica e intensa. Inundar o universo digital, enquanto ainda aberto, de contedo cultural do pas. Projetar a cultura, urbana ou tradicional, da favela ao rock, da praia arquitetura modernista, do maracatu ao Brazilian drumnbass, atravs de aparelhos celulares, da internet, das novas TVs e rdios
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digitais. Enfim, ocupar intensamente esse espao simblico novo e ainda aberto com produtos bem-feitos (mas nem por isso caros), universais e locais, que chamem a ateno sobre nossa histria, nossas imagens, nossa lngua, viso e povo. Para isso, iniciativas que flexibilizam o acesso aos bens intelectuais, como o Creative Commons, anteriormente descrito, so importantes. Tais iniciativas facilitam a projeo da cultura de um pas de forma estratgica. Com projeo global, por exemplo, da nossa cultura, cria-se demanda. Demanda pela nossa msica, histria, lngua, olhar e imagem. Trata-se de uma oportunidade efmera. Ela s existe enquanto a captura das novas mdias ainda no completa. Entretanto, se bem-sucedida, contribui para manter essa mdia sempre aberta. Da em diante, que vena o melhor e mais interessante. Na medida em que a nova mdia ocupada por produtos descentralizados, sobretudo interativos (da a importncia de fomentar a indstria de games no Brasil), abundantes e livres, consolida-se um novo paradigma. Mudam-se os gostos, mudam-se as demandas e os hbitos de consumo. Essa uma nova estratgia econmica que casa com a proposta de cooperativa feita por William Fisher. Tome-se o exemplo da msica, que se desagrega a cada dia em novos produtos: ringtones, DVDs, shows, vdeos, licenciamentos etc. Muitas vezes, permitir a distribuio de uma cano atravs de uma licena do Creative Commons a melhor forma de maximizar as receitas provenientes de cada um desses produtos. Quanto mais ouvido e conhecido um artista, maior o consumo de produtos conexos a ele, nos mais diversos mbitos. Nesse sentido, fica cada vez mais claro que o valor econmico na economia da msica reside na relao que o artista tem com seu pblico. Dois exemplos paradigmticos disso foram postos em prtica pelas bandas The Darkness e Marillion. A primeira, com a venda de produtos atravs do seu site, que vo desde camiseta a faixas-bnus, obteve recursos suficientes para a produo de um novo lbum, antes mesmo de as novas msicas estarem compostas. Ainda mais significativo foi o montante de US$ 1.358.000 obtido pela banda neozelandesa Marillion com as vendas de um prximo lbum atravs do seu website, lbum este que sequer foi gravado. Mesmo sem gravadora e fora do circuito das turns, a banda obteve um valor duas vezes maior do que o necessrio para a produo do disco. O restante ser destinado ao financiamento de uma turn nos Estados Unidos. Para quem acha que apenas artistas de grande porte possuem essa chance, vale notar que a banda alem
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Einstuerzende Neubauten acaba de trilhar o mesmo caminho, tendo vendido seu disco antecipadamente pelo seu site. Todos esses exemplos demonstram que h caminhos alternativos a serem seguidos pela propriedade intelectual. Caminhos esses que esto ainda em formao, mas que no devem ser abortados e sim incentivados. Caminhos que no dependem de mudanas feitas pelo Estado, originados na prpria sociedade e melhores do que a estratgia maximizadora, que, como soluo para os problemas da era digital e da internet, simplesmente defende a expanso desmesurada dos limites da propriedade intelectual em detrimento da sociedade.
Um sistema alternativo de remunerao propriedade intelectual e o Brasil

Os modelos descritos, em maior ou menor medida, pressupem uma sociedade em que o acesso cultura seja feito predominantemente atravs de meios digitais. Isso pode levar objeo de que, em uma sociedade como a brasileira, em que o problema da excluso digital extremamente severo, um sistema alternativo de remunerao propriedade intelectual no faria sentido, ou faria menos sentido. O objetivo desta seo no examinar em detalhes as repercusses de tal sistema em uma sociedade como a brasileira, mas sim argumentar brevemente que, em pases onde h imensa excluso digital, tal sistema faz ainda mais sentido do que em pases mais evoludos em termos de tecnologia da informao. Primeiramente, a excluso digital traduz-se sobretudo em excluso cultural. Em suma, em uma sociedade pobre, que sofre com a desigualdade na distribuio da renda, o acesso cultura depende essencialmente de recursos econmicos. Isso se d especialmente pelas razes econmicas antes explicitadas, em que o regime de monoplio conferido pelo direito autoral sempre gera pesos mortos, isto , h sempre pessoas excludas do acesso ao bem intelectual que, de outro modo, no o seriam se o preo do bem fosse ajustado de forma no-monopolstica. Assim, a distribuio de contedo cultural pelos meios tradicionais que predominam na sociedade brasileira (livros, CDs, videoteipes, rdio e televiso) pressupe, primeiramente, uma oferta extremamente escassa de bens intelectuais. Em segundo lugar, o monopolista, ao
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lidar com um mercado em que predomina a distribuio do bem intelectual em seu suporte fsico, tem muito maior controle para discriminar preos e elevar seus ganhos. A contrapartida a essa situao representada pela pirataria e pelas formas alternativas de se lidar com a propriedade intelectual vistas anteriormente. O pirata atende a um vasto mercado composto por aqueles que se incluem na faixa de peso morto, qual seja, que no teriam acesso ao bem cultural se no fosse pelo regime de preos diferenciado praticado pelo pirata. Por outro lado, conforme foi mencionado no terceiro captulo, comea a surgir no Brasil um uso criativo e espontneo da propriedade intelectual que compreende essas peculiaridades econmicas e tenta desvencilhar-se delas. O exemplo disso o acordo de distribuio dos produtores de msica locais, em Belm do Par, com os piratas: estes podem distribuir diretamente os trabalhos daqueles, sem outros intermedirios e a preos que permitem o acesso de uma gama imensamente maior de consumidores aos produtos. Com isso, um sistema alternativo de tratamento da propriedade intelectual, em que o monoplio fosse eliminado, permitindo-se a livre reproduo e distribuio de obras intelectuais, em contrapartida a um sistema de remunerao pblico, tem, sim, condies de trazer imensos benefcios, inclusive para uma sociedade vitimada pela excluso digital. Esse sistema eliminaria a pirataria, fazendo com que aqueles que hoje so piratas passassem a funcionar como agentes de distribuio de obras intelectuais, inclusive cobrando por isso (especificamente, cobrando pelos servios de distribuio, mas no pelos direitos autorais). Desse modo, esses novos distribuidores poderiam servir de intermedirios, obtendo obras por meio digital, reproduzindo-as e copiandoas livremente, podendo, em seguida, distribu-las pelos meios que julgassem convenientes. O valor cobrado seria aquele correspondente distribuio, e no obra intelectual distribuda. Com isso, o acesso cultura seria ampliado significativamente. E no s: iniciativas como a implantao de centros de acesso internet nas periferias, como os Telecentros220 na cidade de So Paulo, serviriam como
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A esse respeito, consultar a interessante entrevista concedida por Srgio Amadeu, que concebeu o projeto dos Telecentros, utilizando-se exclusivamente, alis, de software livre. Disponvel em: <www.eesc.usp.br/nomads/sergio.htm>.
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centros de distribuio e acesso ilimitado cultura. Alm disso, conforme o trabalho de Susanna Leisten, 221 exposto na conferncia Alternative compensation system, patrocinada pela Universidade de Harvard,222 bibliotecas pblicas e demais centros de acesso poderiam ser equipados como centros de difuso, permitindo que um baixo custo de investimento levasse um grande nmero de pessoas a ter acesso a bens culturais que, de outra forma, lhes seriam inacessveis. Em sntese, um sistema alternativo quanto propriedade intelectual seria benfico a um pas que sofre com a excluso digital, j que possibilitaria o acesso muito mais amplo cultura daquele pas, seja direta ou indiretamente, ao mesmo tempo em que cuidaria da remunerao justa dos autores e demais detentores da propriedade intelectual. O esforo para a democratizao da mdia no sculo XXI vai se dar no com relao ao acesso infra-estrutura das telecomunicaes, mas sim no plano dos contedos que circulam sobre esses canais. Nas dcadas de 1970 e de 1980, fazia sentido o foco dos esforos de democratizao concentraremse na batalha (malsucedida) pela democratizao de acesso aos canais de televiso e rdio. Era o apogeu da mdia de broadcast, da comunicao de um para muitos. O acesso infra-estrutura continua importante. Entretanto, no mais o fator crucial. Com a convergncia tecnolgica, o foco muda. A batalha desloca-se do plano fsico para o plano simblico. Do plano do acesso aos meios fsicos, para o plano do contedo. Com a indstria de contedo ganhando crescente poder, a ponto de controlar os produtos e servios que podem ser oferecidos pelas novas mdias, cria-se nada menos que uma reserva de mercado dentro de quaisquer novas mdias digitais, a ser ocupada pela mesma indstria que viu seu apogeu no sculo XX. Em sntese, cria-se um mecanismo jurdico para se evitar a transformao da estrutura do mercado de contedo. Essa discusso sobre o acesso ao contedo importa muito ao Brasil, mesmo que nosso pas seja atingido de modo to profundo pela excluso digital. O
Leisten, s.d. Cf. Rangel, Vivian. Imposto para download de msica. Jornal do Brasil, 22 dez. 2002. Disponvel em: <http://jbonline.terra.com.br/papel/cadernos/internet/2003/12/21/jorinf2003 1221005.html>.
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acesso a computadores pequeno, mas o acesso a outros aparelhos como celulares e televiso amplo. S aqueles j so 60 milhes. A convergncia tecnolgica torna esses aparelhos os prximos meios de acesso informao e ao contedo. Por isso preciso descartar rapidamente o pensamento da seqncia de etapas, em que primeiro preciso dar computadores para a populao e somente depois preocupar-se com a democratizao do contedo. O contedo precisa ser descentralizado, aberto e acessvel desde j, para que possa ser acessado seja pelo computador, seja pelo celular ou pela TV digital.
CONCLUSO
No cumpre, neste momento, resumir o que j foi abordado ao longo de todo

o livro. Cumpre apenas reforar algumas das concluses que podem ser extradas a partir de cada captulo especfico e que, em conjunto, compem seu argumento. Nos captulos, foram mapeadas diversas situaes em que tecnologia e direito se entrelaam, cada uma delas apresentando peculiaridades distintas. No primeiro captulo, que trata da responsabilizao dos provedores e sua conseqente transformao em agentes fundamentais na defesa da propriedade intelectual, foi identificado o efeito perverso de uma regulamentao sem ateno a valores sociais amplos. Graas a ela, o direito repercute na tecnologia, fazendo com que os canais de comunicao se tornem obstrudos e a deciso sobre que contedo pode ou no trafegar pela rede passe a ser tomada primordialmente por agentes privados. Com isso, perdem a cultura, o acesso informao e a liberdade de expresso. O segundo captulo abordou como a manuteno da estrutura tradicional do direito autoral traz efeitos econmicos preocupantes quando aplicada proteo do software. A mesma proteo conferida a obras literrias, filmes e msica tambm conferida ao software, ainda que este tenha caractersticas funcionais distintas daquelas obras. Com isso, o monoplio atribudo ao autor do software, alm de permitir que ele controle com exclusividade sua distribuio, modificao e cpia, permite tambm suprimir o seu cdigofonte. Esta supresso faz com que os usurios tenham acesso funcional ao software, mas jamais acesso cognitivo. Assim, utiliza-se o bem intelectual atravs de suas funcionalidades, mas fica-se impossibilitado de compreender ou estudar como elas operam e se constituem. Alm disso, a supresso do cdigo-
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fonte, conjugada com as demais prerrogativas do direito autoral tradicional, permite a criao e continuidade de monoplios como aquele detido pela empresa Microsoft, com suas repercusses econmicas, para o desenvolvimento e cognitivas. Tal monoplio to severo que o prprio Judicirio, mesmo com seu escopo de atuao incrementado pelo advento da chamada litigncia de direito pblico,223 no consegue lidar com ele. Isto porque no tem o Judicirio condies de enfrentar a raiz da questo, que seria a prpria transformao da idia de direito autoral aplicvel ao software. No mximo, o Judicirio consegue lidar com a administrao das conseqncias do monoplio, de modo a remedi-las. No consegue, entretanto, alcanar as suas causas. Em resposta a isso, surgem movimentos para a implementao de um novo modelo de desenvolvimento de software, que inova a idia de direito autoral tradicional. Por esse outro modelo, o autor, valendo-se de suas prerrogativas, simplesmente autoriza que sua obra possa ser estudada (o cdigofonte sempre disponvel), distribuda e copiada. Alm disso, o autor estabelece a condio de que, para ter acesso sua obra e modific-la, qualquer verso posterior do seu trabalho deve ser tambm mantida em regime livre, perpetuando assim o sistema. Essa reao iniciada com o software demonstra, de modo claro, que o avano tecnolgico leva a uma modificao profunda na propriedade intelectual, ainda que esta modificao no tenha origem em uma
Em 1976, o prof. Abram Chayes, da Faculdade de Direito da Universidade de Harvard, descreveu os novos papis do Judicirio em uma sociedade cujo nvel de complexidade crescente. Ele denominou este novo modelo litigncia de direito pblico (public law litigation). Nas suas palavras, neste novo papel para o Judicirio, a relao adversria a todo momento diluda e miscigenada com processos de negociao e mediao. O juiz a figura dominante na organizao e orientao do caso, e ele extrai sustentao no apenas das partes e seus advogados, mas de uma ampla variedade de agentes externos peritos, consultores e revisores. Mais importante ainda, o juiz de primeira instncia torna-se o criador e administrador de formas complexas de remdio judicial que se alongam no tempo, produzem amplos efeitos tambm para pessoas que no so partes do litgio perante o tribunal e requerem, do juiz, contnuo envolvimento em sua administrao e implementao. Problemas de segregao racial em escolas, discriminao no emprego, direitos carcerrios so exemplos de casos que vm imediatamente mente como paradigmas desse novo tipo de litgio. Mas seria um erro supor que ela se restringe a essas reas. Direito da concorrncia, direito do mercado de capitais e outros aspectos do direito societrio, falncias e concordatas, direito sindical, fraude contra o consumidor, moradia, direito eleitoral, direito do meio ambiente casos em todas estas reas demonstram, em vrios graus, as caractersticas desta chamada litigncia de direito pblico.
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CONCLUSO
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mudana legal. Exemplo disso que um novo modelo de produo surge, tendo o software livre como inspirao. Esse modelo expande o conceito alm do software, chegando tambm a outras obras intelectuais, como msica e filme, valendo-se de regimes de licenciamento pblico como o Creative Commons. O avano tecnolgico tambm aprofunda a crise do direito que vem sendo apontada h anos pela sociologia jurdica. Essa crise exemplifica-se, por exemplo, no surgimento de uma ordem normativa paralela dentro do prprio Estado, que no se fundamenta nas estruturas do estado de direito definidas constitucionalmente. Alm disso, so ordens normativas globalizadas, que vivem o dilema constante de atender legitimao no s perante o ordenamento jurdico interno, mas tambm manter sua compatibilidade com direcionamentos estabelecidos globalmente e em outras jurisdies. O exemplo disso a regulamentao dos nomes de domnio no Brasil, a partir de uma estrutura normativa formalmente deficiente, que cria um modelo de governana indito, incompatvel com princpios basilares como a estrita legalidade ou o federalismo. Ainda assim, tal modelo perpetua-se no tempo, e o Judicirio, na maioria das vezes, sequer toma conhecimento de seus vcios, ou se defronta com uma persistente incapacidade de alter-lo, temendo modificar as relaes que h anos vm sendo constitudas sob esse modelo. Ainda nessa mesma linha de ordens normativas que no passam pelo escrutnio democrtico, aponta-se o surgimento de regulamentaes privadas, como as iniciativas para o controle do problema do spam. A grande dificuldade enfrentada por essas iniciativas que aqueles que as propem no possuem responsabilidade pblica sobre os efeitos daquele texto normativo. Alm disso, corre-se o risco permanente de supresso de direitos legtimos, por exemplo, concretizada por sanes morais pelo exerccio, diga-se, de direitos legtimos de liberdade de expresso, mas que eventualmente violam as normas privadas adotadas. Por fim, na ausncia de regulamentao legal, a atuao dos advogados influenciada por modelos forjados fora do pas. Estes atuam como agentes na retirada de contedo e empobrecimento das redes de informao, muitas vezes sem qualquer amparo legal. Em vista da indefinio da lei, intermedirios como provedores de acesso e outros detentores da camada fsica da internet reagem simplesmente cumprindo as demandas recebidas, evitando assim a possibilidade de responsabilizao e poupando custos com a verificao da pertinncia das demandas recebidas.
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Tambm por causa da ausncia de definio legal democrtica que componha, pela lei, o equilbrio de interesses da sociedade brasileira, modelos forjados em outros pases projetam sua sombra sobre nosso ordenamento jurdico. Dois deles, um de origem pblica e outro de origem privada, so especialmente relevantes. O primeiro a mudana ocorrida na Europa quanto proteo dos bancos de dados, em que a proteo do direito autoral foi estendida a ponto de passar a abranger mesmo fatos no cobertos pelo requisito da criatividade humana, sendo chamada por isso de proteo sui generis. As conseqncias de tal extenso so graves para a manuteno de uma sociedade em que uma universalidade mnima de informaes esteja disponvel para acesso pblico. Mais grave ainda que modelos como esse muitas vezes so postos em negociao em mesas da Organizao Mundial da Propriedade Intelectual, ou como barganha nos processos de integrao econmica globais. O segundo modelo a utilizao cada vez mais constante dos contratos por clique, como forma de regulamentao do meio digital. Por serem redigidos unilateralmente, de acordo com interesses especficos, tais contratos acabam por suprimir direitos pblicos fundamentais, sejam eles tangentes propriedade intelectual, proteo do consumidor e outros. Sua volatilidade torna-os ainda mais graves que os contratos de adeso e, sobretudo, eles tambm atuam no sentido de transformar a informao em mercadoria, com os prejuzos inerentes para os demais interesses sociais. Quando o direito brasileiro finalmente reage ao avano tecnolgico, como fez com a modificao do art. 184 do Cdigo Penal, isso se faz de maneira a atender o clamor cada vez mais constante, e pouco ponderado, dos detentores da propriedade intelectual por leis mais severas, que restaurem o status quo ante, no qual a tecnologia digital no era uma ameaa a modelos de negcios. Ocorre que, mesmo que essas modificaes tentem atender tambm aos demais interesses da sociedade, como por meio da introduo de excees de uso legtimo quanto a cpias feitas para uso privado, tal definio no clara, atribuindo ao Judicirio uma vez mais o nus de ter de decidir a questo no caso concreto. E, ainda mais grave, o art. 184, dependendo de como for interpretado, criminaliza as atividades de centenas de milhares de usurios da internet no Brasil, entregando um poder discricionrio imenso s autoridades responsveis pela administrao criminal no pas. Em sntese, muitos tornamse do dia para a noite criminosos, cabendo a essas autoridades administrativas decidir, ento, quem merece ou no sofrer a pena. Entre as distores de-
CONCLUSO
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correntes desse regime, basta mencionar a presena de matizes polticos para tanto, o surgimento de bodes expiatrios, bem como a distoro de finalidade do ideal do direito penal enquanto ultima ratio. Por fim, o ltimo captulo ilustra como o desapego s instituies tradicionais da propriedade pode levar criao de modelos que tragam benefcios sociais jamais imaginados. Basta vislumbrar qualquer questo jurdica relacionada regulamentao das novas tecnologias para se verificar que o apego tradio, ainda que no faa sentido econmico ou social, obscurece caminhos que podem ser bem mais benficos para a sociedade como um todo. O captulo exemplifica um pouco da economia da propriedade intelectual e permite fazer ver que o mecanismo adotado historicamente para incentivar as criaes intelectuais, pelo qual aos autores se atribui o monoplio sobre suas obras, pode ser modificado sem prejuzo destes. Por exemplo, a possibilidade de um sistema em que se valoriza a remunerao a posteriori, como prmio para aqueles que se engajam em atividades criativas. O resultado uma sociedade em que a informao e a cultura so amplamente disponveis, enquanto o sistema permite o incentivo constante para novas criaes. Os elementos que permitiriam uma tal sociedade, por mais utpica que possa parecer, merecem ser seriamente considerados. Basta vislumbrar as fissuras trazidas pela pirataria, um verdadeiro sistema de diferenciao de preos praticado sem a autorizao dos autores, ou os usos criativos da propriedade intelectual que despontam no Brasil, nos quais o autor e o pirata passam a integrar o mesmo sistema, baixando preos e permitindo um acesso incomparavelmente maior criao intelectual. Por tudo isso, o objetivo que sintetiza o argumento aqui desenvolvido demonstrar que, sem a formao de um pensamento jurdico que leve em considerao todas as peculiaridades propostas pelo avano tecnolgico em vista do interesse social amplo, as decises sobre os caminhos que nossa sociedade ir seguir sero tomadas cada vez mais por interesses que no so os nossos. E sero esses mesmos interesses alheios que se beneficiaro, em detrimento de toda a sociedade.
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DIREITO, TECNOLOGIA E CULTURA

ESTA OBRA LICENCIADA POR UMA LICENA CREATIVE COMMONS

Atribuio. Voc deve dar crdito ao autor original.

DIREITO, TECNOLOGIA E CULTURA

6 Um modelo alternativo de remunerao para a propriedade intelectual 167

Esta obra tem como objetivo investigar os desafios propostos ao direito em

Ou como Unger descreveu em outro contexto:

Componentes dos sistemas de comunicao

Lessig, 1999a:87. Lei no 9.294, de 15-7-1996, art. 2o, 2o.

Lei no 10.167, de 27-12-2000, art. 3o, 2o.

Introduo Netiqueta. Disponvel em: <www.icmc.sc.usp.br/manuals/BigDummy/ netiqueta.html>.

Lessig, 1999a, apndice.

O DIGITAL MILLENIUM COPYRIGHT ACT:

Retirada de contedo por advogados, sem respaldo legal

Breve histrico da regulamentao proposta no Brasil

As normas propostas no Brasil

o provedor de acesso que assegure a troca de documentos eletrnicos (art. 34);

Disponvel em: < www.cocadaboa.com/textos/calunia_mion.shtm>. Acesso em: 10 maio 2002.

Comparao da responsabilidade dos provedores: a proposta legislativa brasileira e o DMCA

DESAFIOS E TRANSFORMAES DA PROPRIEDADE INTELECTUAL

Dentro do tema direito e realidade em face da evoluo tecnolgica, a

Cf. Unger, 1996.

Copyright: o caso Microsoft e os velhos modelos na nova realidade

Chayes, 1976. Ibid.

Copyleft: software livre e a possibilidade de transformao construtiva da propriedade intelectual

Possibilidade de imaginar novas instituies jurdicas

Conseqncias para o indivduo

Cf. <www.conectiva.com.br>. Acesso em: 30 maio 2002. Raymond, cit. n. 69.

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Aspectos jurdicos dos modelos colaborativos: o Creative Commons

<http://clickworkers.arc.nasa.gov/top>. <www.kuro5hin.org>. 83 <www.creativecommons.org>.

Tipos de licenas do Creative Commons e modo de utilizao

Vedados usos comerciais

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A idia de regulamentao da internet no Brasil e as possibilidades de inovao

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Falco, 2003a. Ibid.

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Disponvel em: <www.brasilantispam.org>. Acesso em: 15 nov. 2003.

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Distino entre dados e banco de dados, e suas conseqncias jurdicas

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