DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

PARTE GENERAL

RAL ANBAL ETCHEVERRY

Profesor titular de Derecho Comercial e Investigador en la Facultad de Derecho y flfgfi Sociales y en la Facultad de Ciencias Econmicas de la Universidad de Buenosj^resS' ,>)

DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

Parte general
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EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA
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I edicin, 1987. I reimpresin, 1994. 2 reimpresin, 1998. 3 reimpresin, 2000. 4 reimpresin, 2001. 5 reimpresin, 2005.
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:J. EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL
Lavalle 1208 - (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires www.astrea.com.ar - info@astrea.com.ar ISBN: <)r,()-r>()8-2()4-5
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PRLOGO
De un prlogo se espera que explique las motivaciones, los deseos, las esperanzas y las frustraciones del autor. En realidad, escribir ciencia jurdica no es tarea tan diferente de la que realiza el escritor de ficciones, porque tanto el que pretende interpretar las ciencias sociales como el literato traducen, o mejor, intentan traducir la inasible realidad del ser humano frente al mundo en que vive. Quien escribe sufre al querer transmitir sus intuiciones, sus oscuras relaciones con la materia que enfrenta y a la que interroga. Cada escritor sabe cuanto cuesta poner en palabra escrita las ideas que se le presentan. Ideas que no le pertenecen en su totalidad, sino que aparecen como destellos de la temtica que se intenta sistematizar e imponen el ritmo de la cultura que las impregna. Esta lucha entre el escritor y sus fantasmas debe ser comprendida por el benevolente lector para perdonar los altibajos de la obra, los claroscuros y aun, por qu no?, las ideas contrapuestas. Pese a las imperfecciones que reconozco, he acariciado el deseo de aportar nuevas ideas o nuevas formas de ver cosas antiguas y realidades actuales. Pero s que todo libro se hace siempre sobre otros libros o en torno de otros libros. Toda ciencia es acumulativa. De ah que mis estudios y anlisis tuvieran en cuenta ideas y opiniones anteriores, propias y ajenas, a las que agregu las pertenecientes a la doctrina patria, no siempre debidamente recordadas y de gran utilidad para entender la formacin del pensamiento jurdico contemporneo. En mi caso es realidad aquello de que un libro constituye un enorme esfuerzo, pues no se escribe en un rapto de inspiracin; bien se ha dicho que genius is twenty per cent inspiration and eighty per cent perspiration. Esfuerzo que en buena medida se debe a que he pretendido ser postmoderno en una materia de vasto contenido antiguo.

X
PRLOGO

No es fcil ser claro en una temtica fracturada, no solamente porque en su esencia siempre lo fue, sino porque actualmente se advierte la crisis de esas estructuras lmpidas creadas como "ramas del derecho", que ahora se aunan, se confunden y se interpenetran. La idea es escribir un moderno derecho comercial y econmico, abarcando todas sus instituciones y aspectos, que sea til para profesionales, estudiosos y estudiantes; que permita confrontar situaciones en vista de

prximas reformas legales, sin olvidar nuestra pertenencia a la Amrica latina y nuestro lugar en el mundo. Este libro tiene como antecedente mi Manual de derecho comercial pero ste ha sido modificado en diversas partes, abrevando en la experiencia que surge de la realidad, estudiando las interpretaciones de la jurisprudencia, analizando las opiniones de los diversos autores y las nuevas leyes. En un captulo se exponen los principios generales del derecho comercial, tratados de manera distinta de la que hasta ahora se ha hecho. Ellos pueden inspirar las reglas generales que permitan que nuestra materia se inserte en la temtica de la unificacin del sistema patrimonial privado. El derecho comercial pasa a ser, actualmente, apenas un prisma desde el cual estudiar el orden jurdico. Otro ngulo de anlisis nos lo da el llamado derecho econmico, enfoque de gran vigencia y utilizacin en las nuevas estructuras de las Facultades de Derecho y de Ciencias Econmicas de la Universidad de Buenos Aires, en las cuales trabajo desde hace muchos aos como docente. Esa "diagonal fulgurante del derecho", como la ha descripto coloridamente Savatier, es, sin duda, nuestra preocupacin. Desde varios ngulos se penetra en el derecho econmico en este libro, incluyendo un intento de delinear su concepto. Hoy es imposible omitir el estudio -aunque no sea en la forma central con que lo hace Reich- del mercado como centro nuclear de nuestro sistema econmico, transformado -como dice Galn Corona- mediante la concentracin e internacionalizacin que lo ha llevado a formas asimtricas en perjuicio de las ms dbiles, provocando la intervencin del Estado. Ese nuevo fenmeno ha alentado a muchos juristas a estudiar el derecho comercial desde otro ngulo, a confrontarlo con el derecho de la economa, a intentar un nuevo enfoque actualizado integrando disciplinas diversas. Es con este enfoque que ahora se estudia el moderno derecho comercial, y hemos de esforzarnos por tender el puente necesario para lograr la mus completa comprensin del derecho moderno y del cambio y la actualizacin del antiguo y tradicional.

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PRLOGO XI

Debo agradecer las enseanzas de mis maestros, siempre recordadas en la persona de Carlos Juan Zavala Rodrguez. Deseo manifestar mi reconocimiento y gratitud a los colegas de la Academia Internacional de Derecho Comercial y del Consumidor; a juristas como King, Acosta Romero, Scott Kozolchyk, Giger, Gutirrez Falla, Rengifo, Silva Ruiz, Reich y muchos otros de los que he recibido apreciaciones y opiniones sobre los diversos rdenes jurdicos del mundo. Tambin a mi familia, mi mujer y mis cuatro hijos, porque ellos me han ayudado con cario y de diversos modos en el esfuerzo que esta obra, que comienza con este libro, representa. Un recuerdo final destino a la juventud argentina, a los jvenes abogados, escribanos y contadores y tambin a los estudiantes, herederos y futuros luchadores en un pas cuyas constantes crisis representan los preanuncios de una gran Nacin. A ellos recomiendo estudio, paciencia, constancia y seriedad. De ellos es ya la patria. RAL ANBAL ETCHEVERRY

I I
Prlogo

NDICE GENERAL
IX CAPTULO PRIMERO NOCIONES GENERALES Y ANTECEDENTES HISTRICOS A) REFERENCIAS INTRODUCTORIAS A LA TEMTICA GENERAL 1. Comercio y derecho comercial................................ 1 2. La industria....................................................... 3 3. El derecho econmico........................................... 5 B) HISTORIA DEL DERECHO COMERCIAL

 4. Introduccin ....................................................... 9 5. poca anterior a Roma......................................... 10 6. Civilizacin romana .............................................. 11 7. Edad Media: la aparicin del derecho mercantil diferenciado ................................................................. 14 a) Ferias y mercados ........................................... 18 b) Las casas de comercio ...................................... 20 c) El contrato de cambio. La letra de cambio; el vale o pagar; el cheque ......................................... 21 d) Las corporaciones ............................................ 22 e) La jurisdiccin ................................................ 23 8. La salida del perodo medieval .............................. 25 a) Las economas nacionales ................................. 26 b) Las sociedades y los bancos .............................. 28 9. Derecho subjetivo. Derecho objetivo ..................... 29 10. Las normas jurdicas escritas. Los primeros cdigos . 31
XIV NDICE GENERAL

a) Francia ......................................................... 34 b) El Cdigo de Comercio francs .......................... 36 c) Holanda......................................................... 38 d) Espaa ........................................,................. 39 e) Portugal ........................................................ 41 f) Brasil ............................................................ 42 g) Alemania ....................................................... 42 h) Chile............................................................. 44 i) Italia............................................................. 44 j) Honduras ....................................................... 46 k) Panorama de otras regiones .............................. 47 1) Common law .............................................. 47 2) Pases del socialismo marxista ....................... 48 C) EL DERECHO COMERCIAL EN NUESTRO PAS 11. La poca colonial y la era independiente anterior a la codificacin......................................................... 49 12. Los jueces de comercio: el Consulado..................... 51 13. Algunas nociones sobre la economa de la poca virreinal .................................................................... 52 14. poca independiente ............................................ 53 15. Algunos antecedentes ........................................... 54 16. Otras leyes posteriores ......................................... 54 D) EL CDIGO DE COMERCIO ARGENTINO 17. Antecedentes ...................................................... 55 18. Las reformas al Cdigo de Comercio ...................... 58 a) La promulgacin del Cdigo Civil y los cambios econmico-sociales ................................................ 59 b) La primera gran reforma .................................. 60 c) Las reformas posteriores .................................. 62 APNDICE ANTECEDENTES HISTRICOS Exposicin de los codificadores al elevar el proyecto al Poder Ejecutivo del Estado de Buenos Aires ........................ 70 Ley que sanciona el Cdigo de Comercio para el Estado de Buenos Aires .......................................................... 73
NDICE GENERAL XV

Ley que declara Cdigo Nacional al Cdigo de Comercio de la Provincia de Buenos Aires. Ley 15 ..................... 74 CAPTULO II CONCEPTO, CARACTERES Y FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL A) ANTECEDENTES Y EVOLUCIN CONCEPTUAL 19. Introduccin ..................................................... 75 20. El derecho del lucro o la especulacin econmica .... 77 21. La circulacin de bienes, los actos en masa y la intermediacin ......................................................... 79 22. Derecho de la produccin, de la intermediacin, de los negocios ........................................................... 80

 23. El derecho econmico ......................................... 82 24. La empresa. Los contratos de empresa ............... 83 25. Orientaciones pragmticas ................................... 84 26. Nuestra opinin ................................................ 85 B) CARACTERES 27. Autonoma ....................................................... 89 28. La unidad del derecho ........................................ 92 29. Transformaciones del derecho .............................. 93 30. La disgregacin ................................................ 94 31. Unificacin e integracin del derecho privado ......... 95 a) Antecedentes argentinos................................. 98 b) Derecho comparado ....................................... 101 1) Suiza ....................................................... 101 2) Alemania ................................................. 101 3) Italia ....................................................... 102 4) Holanda ................................................... 103 5) Estados Unidos ......................................... 104 c) Cuestiones a unificar. Situacin actual ............ 104 d) La integracin .............................................. 109 C) FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LAS OBLIGACIONES COMERCIALES. APLICACIN DE SUS NORMAS EN
GENERAL

32. 33. XVI

Introduccin ..................................................... Las leyes .........................................................

112 114

NDICE GENERAL

a) Los estatutos ............................................... 116 b) Influencias sobre la legislacin......................... 117 c) Aplicacin de la ley ....................................... 117 d) Orden de prelacin ........................................ 118 34. La jurisprudencia .............................................. 120 35. Obligaciones provenientes de actos jurdicos .......... 121 36. Los actos de comercio como fuentes ..................... 122 37. Las costumbres y los usos .................................. 122 38. La apariencia. Remisin ................................... 127 39. Obligaciones provenientes del dao causado ........... 127 40. Enriquecimiento sin causa................................... 128 41. Obligaciones que nacen del actuar del empresario frente al mercado .............................................. 128 D) ACTUALIDAD Y FUTURO DEL DERECHO COMERCIAL 43. La cuestin ...................................................... 129 CAPTULO III PRINCIPIOS INFORMANTES O PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMERCIAL A) INTRODUCCIN 44. Concepto.......................................................... 133 B) ENUMERACIN, BREVE ANLISIS Y APLICACIN
JURISPRUDENCIAL DE ALGUNOS PRINCIPIOS

45. Introduccin..................................................... 136 46. La onerosidad ................................................... 137 47. Habitualidad o negocio continuado ........................ 138 48. Profesionalidad ................................................. 140 49. La buena fe ...................................................... 142 50. Contrataciones concluidas con preponderancia respecto de bienes muebles ......................................... 151 51. Contrataciones posibles respecto de objetos futuros, inciertos, ajenos ................................................ 153 52. Celeridad en los negocios .................................... 155 53. Mayor libertad en las formas y pruebas (o mayor severidad) ........................................................... 157
NDICE GENERAL XVII

54. 55.

La costumbre y los usos..................................... Solidaridad obligacional......................................

160 162

 56. Plazos diferentes de prescripcin ......................... 168 57. Uso de la abstraccin y de la aptitud circulatoria en los actos jurdicos .............................................. 170 58. La proteccin del crdito .................................... 174 59. La responsabilidad del empresario........................ 177 60. Posibilidad de limitacin patrimonial ..................... 180 61. Organizacin del empresario ................................ 182 62. Imposicin de una contabilidad regular ................. 185 63. Mayor publicidad en los actos y proteccin del secreto 187 64. La produccin o intermediacin para el mercado ..... 189 65. La concurrencia al mercado y la proteccin de la competencia........................................................... 191 66. Castigo de las prcticas desleales en el mercado ..... 195 67. Proteccin de terceros indeterminados y del consumidor .............................................................. 196 68. Utilizacin del concepto de apariencia jurdica........ 199 69. Vinculaciones obligacionales a distancia ................. 204 70. Medios negocales deparados por la tecnologa........ 205 71. Remedios tpicos para salvar a la empresa econmica con dificultades en el cumplimiento de sus obligaciones 207 72. Internacionalidad de las instituciones.................... 209 73. Intervencin estatal en los negocios mercantiles ..... 211 C) APLICACIN 74. Aspectos generales............................................ 214 CAPTULO IV LOS ACTOS DE COMERCIO A) GENERALIDADES 75. Introduccin ..................................................... 217 76. El origen del sistema ......................................... 218 77. El derecho comercial comparado .......................... 220 a) Pases que enumeran los actos de comercio ....... 221 b) Pases en que no se establecen actos de comercio, pero hay una mencin explcita de ellos ............ 222 c) El sistema alemn ......................................... 224 d) La prescindencia total ..................'.................. 225
XVIII NDICE GENERAL

78. Reflexiones previas sobre el concepto de actos de comercio ............................................................. 226 79. Deben enumerarse los actos de comercio? ............ 228 80. La concepcin de Rocco ...................................... 229 81. La doctrina nacional .......................................... 231 4 82. El acto de comercio y el acto jurdico ................... 235 83. La jurisprudencia.............................................. 236 84. La creacin de los actos de comercio .................... 236 a) Se puede prescindir del rgimen legal? ............ 237 b) Nuestra opinin ............................................ 238 B) LEGISLACIN Y JURISPRUDENCIA 1) INTRODUCCIN 85. Actos de comercio y legislacin mercantil .............. 240 o 86. La enumeracin del artculo 8 ............................ 243 87. El orden pblico: la enumeracin es de orden pblico? 244 88. Clasificacin de los actos de comercio ................... 247 O 2) ANLISIS DE LOS ACTOS DE COMERCIO LEGISLADOS (ARTCULO 8 , CDIGO DE COMERCIO) 89. "Toda adquisicin a ttulo oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenacin, bien sea en el mismo estado que se adquiri o despus de darle otra forma de mayor o menor o valor" (inciso I ) ......................................................... 250 a) La adquisicin .............................................. 251 b) A ttulo oneroso ............................................ 253 c) Cosa mueble................................................. 254 1) Es conveniente extender legislativamente el precepto a la adquisicin onerosa de inmuebles? 257 2) La compra de un establecimiento mercantil es acto de comercio? ...................................... 259 d) O de un derecho sobre ella............................. 260

e) Para lucrar con su enajenacin........................ 260 1) Cundo tiene que existir el propsito de lucro? 262 2) Es necesario que la enajenacin posterior se cumpla inexorablemente? ............................ 262 f) En el mismo estado o despus de transformarla . 263 90. "La transmisin a que se refiere el inciso anterior" (inciso 2) ........................................................ 263 $91. "Toda operacin de cambio, banco, corretaje o remate" (inciso 3) .................................................. 264
NDICE GENERAL

XIX a) Cambio ........................................................ 265 b) Banco .......................................................... 269 1) Hay otras reglas legales referentes a los contratos o a las operaciones bancarias en nuestro ordenamiento? .......................................... 273 2) Bancos y otras entidades ............................ 273 3) Hay oposicin entre las reglas pblicas y privadas? ..................................................... 276 4) Es la actividad bancaria un servicio pblico? . 276 5) Los bancos y entidades financieras son comerciantes? ................................................... 278 6) Las normas positivas sobre entidades financieras ...................................................... 279 c) Corretaje ..................................................... 283 d) Remate ....................................................... 285 92. "Toda negociacin sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro gnero de papel endosable o o al portador" (inciso 4 ) ....................................... 286 a) Qu ttulos comprende el inciso? .................... 287 b) El texto legal ............................................... 288 c) Es el derecho de los ttulos de crdito un derecho autnomo?.................................................... 290 d) Cul es el lugar del derecho cambiario en nuestro derecho?...................................................... 291 93. "Las empresas de fbrica, comisiones, mandatos comerciales, depsitos o transportes de mercaderas o o personas por agua o por tierra" (inciso 5 ) ............. 291 a) La idea de empresa ....................................... 292 b) La empresa que menciona el inciso .................. 294 c) La ley se refiere a las empresas o a sus actos? . 295 d) "Quid" de la empresa mltiple ......................... 296 e) El artesano puede considerarse empresario? ..... 296 f) La empresa puede ser civil, comercial o pblica . 297 g) La empresa tiene que ser siempre permanente? . 298 h) Clases de empresas a las que alude el inciso ...... 298 1) Empresas de fbrica .................................. 298 2) Comisiones y mandatos comerciales .............. 300 3) Empresas de depsito ................................ 301 4) Empresas de transporte de mercaderas o personas, por agua o por tierra........................ 302 i) Rgimen vigente. Nuestra opinin.................. 304 j) Aplicacin extensiva del inciso ......................... 306 1) Las empresas de construcciones de inmuebles . 307 2) Sanatorios ................................................ 307 3) Espectculos pblicos ................................. 308
XX NDICE GENERAL

4) Empresas periodsticas ............................. 308 5) Establecimientos educativos....................... 308 6) Empresas de servicios varios ..................... 308 7) Actividades agropecuarias, pesca, explotacin forestal, minera, avicultura y similares ....... 8) Empresas del Estado............................... 309 k) Crtica a la extensin................................... 310 94. "Los seguros y las sociedades annimas, sea cual o fuere su objeto" (inciso 6 ) ................................ 310 a) Los seguros ................................................ 310 1) Alcances del precepto ............................... 311 2) El acto aislado de seguro .......................... 312 b) Las sociedades annimas ............................... 313 c) Las otras sociedades .................................... 314

308

1) La ley 19.550 .......................................... 315 2) Las sociedades de hecho ........................... 316 3) Sociedades de economa mixta ................... 316 4) Las sociedades del Estado ......................... 316 5) Las cooperativas...................................... 317 95. "Los fletamentos, construccin, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al o comercio martimo" (inciso 7 ) ............................ 317 a) Extensin conceptual.................................... 318 b) Extensin a la navegacin area..................... 320 96. "Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen" o (inciso 8 ) ................................................ 320 97. "Las convenciones sobre salarios de dependientes y o otros empleados de los comerciantes" (inciso 9 ) .... 321 98. "Las cartas de crdito, fianzas, prenda y dems accesorios de una operacin comercial" (inciso 10) .... 322 a) La carta de crdito...................................... 323 b) La fianza .................................................... 323 c) La prenda .................................................. 324 d) Las restantes obligaciones accesorias .............. 325 99. "Los dems actos especialmente legislados en este Cdigo" (inciso 11) ........................................... 326 a) Ejemplos que dan los distintos autores ............ 327 b) Delitos y cuasidelitos .................................... 328 100. Actos de comercio subjetivos ............................. 329 101. Artculos complementarios ................................. 331
NDICE GENERAL

XXI C) APLICACIN DE LOS ACTOS DE COMERCIO 102. Introduccin.................................................... 332 o o a) Artculo 5 , prrafo 2 , del Cdigo de Comercio . 332 1) A qu actos se refiere el prrafo? ............. 333 2) La prueba en contrario ............................. 334 3) Por qu se da esta solucin legal? .............. 334 o b) El artculo 7 del Cdigo de Comercio............. 334 1) Interpretacin moderna ............................ 337 2) Las excepciones ....................................... 337 3) El caso de la compraventa mercantil ........... 338 103. Prueba de los actos de comercio ......................... 339 APNDICE CASAS, AGENCIAS U OFICINAS DE CAMBIO Ley 18.924 ................................................................. 340 Decreto 62/71 ............................................................. 342 Decreto 427/79............................................................ 343 CAPTULO V EL COMERCIANTE. EL EMPRESARIO A) NOCIONES GENERALES 104. Introduccin.................................................... 345 105. Comerciante, industrial, empresario comercial ...... 346 106. Relacin entre el comerciante y la empresa .......... 348 B) DERECHO COMPARADO 107. Amrica latina................................................. 350 a) Rolivia ....................................................... 350 b) Costa Rica .................................................. 350 c) Colombia .................................................... 350
XXII NDICE GENERAL

d) Chile ......................................................... 351 e) Ecuador ..................................................... 351 f) Honduras ................................................... 351 g) Mxico ....................................................... 351 4 h) Per .......................................................... 351 i) Paraguay.................................................... 351 j) Uruguay .................................................... 352 k) Venezuela................................................... 352

1) Brasil ........................................................ 352 108. Otros pases .................................................... 352 a) Espaa ...................................................... 352 b) Portugal ..................................................... 352 c) Francia ...................................................... 352 d) Alemania .................................................... 352 e) Italia ......................................................... 352 f) Egipto ....................................................... 352 g) Lbano ....................................................... 353 C) RGIMEN LEGAL ARGENTINO DEL COMERCIANTE o EMPRESARIO INDIVIDUAL 109. Calidad de comerciante ..................................... 353 110. Anlisis de la norma legal que determina la calidad de comerciante ................................................ 354 a) Individuos .................................................. 354 b) Capacidad legal para contratar ....................... 354 c) Ejercicio por cuenta propia ........................... 355 d) Actos de comercio ........................................ 356 e) Profesin habitual ........................................ 356 111. Prdida de la calidad de comerciante................... 358 112. Prueba de la calidad de comerciante ................... 358 113. Efectos .......................................................... 359 114. Clases de comerciantes ..................................... 360 a) Comerciantes minoristas y mayoristas ............. 360 b) El comerciante extranjero y el comercio con el extranjero .................................................. c) Comerciante individual o colectivo .................. 363 d) Se es comerciante por ser socio? ................... 364 e) El artesano ................................................. 365 f) El Estado "empresario" ................................ 367
NDICE GENERAL XXIII

362

CAPTULO VI ESTATUTO DEL COMERCIANTE O EMPRESARIO INDIVIDUAL A) EL ESTATUTO DEL COMERCIANTE EN GENERAL 1) INTRODUCCIN 115. Concepto y alcances ......................................... 369 2) CAPACIDAD 116. Introduccin .................................................... 370 117. Menores ......................................................... 371 a) Emancipacin por matrimonio con autorizacin paterna ...................................................... 360 b) Emancipacin por matrimonio sin autorizacin paterna ...................................................... 373 c) El menor con 18 aos cumplidos y menor de 21 "" emancipado por habilitacin civil .................... 373 d) Menores autorizados por el procedimiento comercial ............................................................ 373 1) Autorizacin expresa ................................ 373 2) Autorizacin tcita o de hecho ................... 374 118. Mujeres .......................................................... 375 119. Incompatibilidades e incapacidad ........................ 376 a) Corporaciones eclesisticas ............................ 376 : b) Clrigos ..................................................... 377 : c) Los magistrados civiles y judiciales ................ 377 ' '** d) Interdictos .................................................. 378 e) Fallidos ...................................................... 378 f) Cnyuges................................................... 382 g) Corredores y martilieros. Factores y empleados 382 h) Escribanos .................................................. 382 120. Ejercicio del comercio por representantes legales .. 382 121. Validez de los actos de los incapaces de hecho y de derecho.......................................................... 383 .'{) EL NOMBRE COMERCIAL. LA DESIGNACIN 122. Concepto ........................................................ 383 123. El nombre societario......................................... 385
XXIV NDICE GENERAL

124. 125. 126.

Nombre civil y nombre mercantil ....................... 386 Cese .............................................................. 386 Firma social ..................................................... 387

4) DOMICILIO 127. Introduccin .................................................... 388 128. Rgimen legal del domicilio ............................... 388 129. La empresa. Remisin.................................... 390 5) OBLIGACIONES COMUNES A LOS COMERCIANTES 130. Consideraciones generales ................................. 390 131. La matrcula ................................................... 392 132. El Registro Pblico de Comercio ........................ 394 a) Organizacin ............................................... 395 b) Funcin ...................................................... 395 c) Forma de registracin .................................. 395 d) Qu se registra ........................................... 396 e) Otras funciones ........................................... 397 f) Matriculacin e inscripcin ............................ 398 g) Algunos supuestos en particular frente a la inscripcin ...................................................... 398 1) Convenciones matrimoniales y pactos sobre restitucin de dote y adquisicin de bienes do-tales ...................................................... 398 2) Sentencias de divorcio o separacin de bienes y liquidaciones sobre bienes de la sociedad conyugal o (artculo 36, inciso 2 , Cdigo de Comercio)........................................................ 398 3) Escrituras de sociedad mercantil ................ 399 4) Los poderes a factores y dependientes. Remisin .................................................... 399 5) Autorizacin a menores y su revocacin. Remisin .................................................... 399 6) Transferencias de fondos de comercio .......... 399 7) Reglamentos de gestin de fondos comunes de inversin ................................................ 400 8) Sociedades extranjeras ............................. 400 9) Contratos de emisin de debentures ............ 400 h) Trmites. Formas ...................................... 401 i) Plazo de inscripcin...................................... 401 j) Efectos de la registracin.............................. 402 k) Libros de contabilidad .................................. 403 1) Crtica del sistema ....................................... 403 NDICE GENERAL XXV 133. Contabilidad y libros ........................................ 404 a) Cuentas ..................................................... 405 b) Libros........................................................ 406 c) Inventarios................................................. 409 d) El balance. Nocin ..................................... 410 1) Naturaleza .............................................. 411 2) Composicin ............................................ 411 3) Estado de resultados................................ 412 134. Rendicin de cuentas ........................................ 413 a) Renunciabilidad........................................... 414 b) Quin las rinde y cules son sus efectos .......... 414 c) Forma........................................................ 415 d) Momento .................................................... 415 e) Lugar ........................................................ 416 f) Costas ....................................................... 416 g) Aceptacin e impugnacin. Accin judicial ...... 416 6) DERECHOS DE LOS COMERCIANTES 135. Limitacin de la responsabilidad. Nocin ............ 418 136. Otros derechos del empresario ........................... 418 a) Organizacin de una comunidad laboral............ 418 b) Organizacin de los bienes ............................. 420 1) En general............................................. 420 2) Objetos materiales ................................... 421 3) Los bienes inmateriales............................ 421 c) Concurrencia............................................... 422 d) Publicidad.................................................. 423 e) La imagen .................................................. 425 f) Proceso concursal........................................ 425 7) LA JURISDICCIN COMERCIAL 137. Introduccin .................................................... 426

 138. El Poder Judicial ............................................. 426 a) Prdida histrica......................................... 428 b) Procedimiento ............................................. 429 139. El arbitraje .................................................... 429 a) Clases de arbitraje....................................... 431 b) Clases de arbitros........................................ 432 c) Procedimiento. Normas legales ..................... 432 140. Arbitrajes especiales ........................................ 434 141. Arbitraje en el mbito internacional .................... 435 142. Valoracin ...................................................... 436
XXVI
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INDICK (KNKKAL
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B) ESTATUTOS ESPECIALES ; 1) INTRODUCCIN 143. Los denominados "agentes auxiliares del comercio" . 439 2) CORREDORES 144. Caracterizacin ................................................ 441 145. Requisitos para ser corredor.............................. 442 146. Inscripcin en la matrcula................................ 443 147. Obligaciones .................................................... 443 a) Contabilidad y libros .................................... 443 b) Verificacin de identidad ............................... 444 c) Garantas ................................................... 444 d) Informacin ................................................ 445 e) Secreto ...................................................... 445 f) Asistencia ................................................... 445 g) Conservacin de muestras ............................. 445 h) Minuta y copias de contratos ......................... 445 i) Fondo de comercio ....................................... 446 148. Prohibiciones ................................................... 446 149. Penalidades ..................................................... 448 3) MARTILLEROS 150. La ley............................................................ 448 151. Concepto y labor especfica ............................... 448 152. Requisitos, inhabilidades e incompatibilidades ....... 449 153. Inscripcin en la matrcula ................................ 450 154. Obligaciones del martiliero ................................ 451 a) Libros....................................................... 451 b) Dominio ..................................................... 451 c) Publicidad .................................................. 452 d) Loteos ....................................................... 452 e) Regla genrica ............................................ 452 155. El acto del remate ........................................... 452 156. Derechos........................................................ 454 a) La comisin ................................................ 454 b) Formar sociedades ....................................... 454 157. Prohibiciones y sanciones .................................. 455 158. Procedimiento judicial ....................................... 456
ND1CK (M'lNKIiAlXXVII 4) HAKRAQUKKOS Y DUEOS DE CASAS DE DEPSITO

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159. Concepto ........................................................ 457 160. Derechos ........................................................ 458 161. Obligaciones y responsabilidades ........................ 459 162. Warrants y certificados de depsito .................... 460 5) FACTORES, ENCARGADOS Y DEPENDIENTES. REMISIN. VIAJANTES DE COMERCIO 163. En general..................................................... 461 6) ACARREADORES, PORTEADORES Y EMPRESARIOS DE TRANSPORTE 164. Generalidades .................................................. 461 165. Sujetos .......................................................... 462 7) AGENTES DE BOLSA 166. Concepto y funcin........................................... 462 167. Requisitos e inscripcin .................................... 463 168. Incompatibilidades ........................................... 464

 169. Sanciones ....................................................... 465 8) DESPACHANTES DE ADUANA Y OTROS AUXILIARES DEL SERVICIO ADUANERO 170. El Cdigo Aduanero ......................................... 465 171. Despachantes de aduana ................................... 466 9) PRODUCTORES ASESORES DE SEGUROS 172. Concepto ........................................................ 467 173. Antecedentes .................................................. 468 174. Funciones y responsabilidad .............................. 470 175. La ley 22.400 .................................................. 478 10) OTROS AUXILIARES Y EMPRESARIOS AUTNOMOS 176. Introduccin .................................................... 482 177. El agente de comercio ...................................... 483 XXVIII NDICE GENERAL CAPTULO VII LA EMPRESA A) NOCIN CONCEPTUAL 178. Introduccin.................................................... 485 179. La legislacin argentina .................................... 486 180. Doctrina tradicional argentina ............................ 489 181. Doctrina de principios de siglo ........................... 491 182. Estudio crtico de las posiciones de la doctrina ..... 495 a) Concepcin subjetiva .................................... 495 b) Bifurcacin del subjetivismo .......................... 495 c) Criterio objetivo .......................................... 497 d) Teora intermedia........................................ 499 e) La empresa como actividad ........................... 499 183. Doctrina social de la Iglesia ............................... 500 184. La doctrina negatoria o atomista. Nuestra opinin 502 185. Empresa civil, comercial, estatal. El fin de lucro . 503 186. La realidad actual. El futuro ........................... 504 B) ASPECTOS JURDICOS DE LA EMPRESA ECONMICA Y SU ORGANIZACIN 1) INTRODUCCIN 187. Precisiones metodolgicas .................................. 506 2) EL EMPRESARIO Y sus COLABORADORES 188. Caracterizacin de la figura del empresario .......... 508 189. El trabajador dependiente, la cogestin y otras formas participativas............................................ 510 190. El factor ........................................................ 512 a) Capacidad ................................................... 514 b) El contrato institorio .................................... 514 c) Poderes del factor ....................................... 515 1) Inscripcin .............................................. 516 2) Falta de inscripcin. Efectos .................... 516 3) Extensin ............................................... 516
NDICE GENERAL XXIX

4) Exceso ................................................... 517 5) Transmisin del poder .............................. 517 d) La labor del factor....................................... 517 e) Finalizacin del contrato ............................... 519 191. Otros empleados y auxiliares.............................
3) EL CAPITAL DE LA EMPRESA

519

192. Capital y patrimonio......................................... 521 193. Capital: de la empresa o del empresario?............ 521 4) LOCACIN ESPACIAL 194. Introduccin.................................................... 522 195. Diversas denominaciones................................... 523 196. Local habilitado............................................... 523 197. Establecimiento ............................................... 524 198. Sucursales ...................................................... 525 199. Filiales........................................................... 526 200. Agencias ........................................................ 527 5) FONDO DE COMERCIO

 201. Concepto........................................................ 527 202. Hacienda........................................................ 529 203. "Avviamento". Llave. Clientela....................... 529 204. Transferencia. Crticas .................................... 534 a) El rgimen legal ___...................................... 535 b) Proyectos de reforma ................................... 537 6) Los BIENES INMATERIALES. LA TECNOLOGA 205. Nociones introductorias. La propiedad industrial . 539 206. Patentes de invencin. Regulacin legal ............. 544 a) Concepto .................................................... 544 b) Certificados de adicin.................................. 546 c) Patentes precaucionales ................................ 547 d) Patentes complejas ...................................... 547 e) Transmisibilidad.......................................... 547 f) Publicidad.................................................. 547 g) Nulidad y caducidad ..................................... 548 h) Penas ........................................................ 549 207. Marcas de industria, comercio y agricultura. Designaciones ..................................................... 549

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NDICE GENERAL

a) Rgimen legal marcario ................................ 550 1) La propiedad de la marca.......................... 552 2) Extincin del derecho ............................... 554 3) El trmite .............................................. 555 b) Las designaciones ........................................ 556 c) Defensas precautorias e ilcitos ...................... 557 208. Modelos de utilidad y dibujos o diseos industriales . 557 209. Identificacin de mercaderas............................. 558 210. Asistencia tcnica. Contratos de licencia ............ 559 a) El "know-how" ............................................ 560 b) Transferencia de tecnologa ........................... 563 7) LAS EMPRESAS DIRIGIDAS POR EL ESTADO 211. Nocin ........................................................... 564 8) LA EMPRESA INDIVIDUAL LIMITADA 212. Introduccin .................................................... 565 213. El concepto de empresa individual limitada .......... 567 214. Recepcin jurisprudencial .................................. 568 9) LA CONSERVACIN DE LA EMPRESA 215. Principio general y aplicaciones prcticas ............. 569 10) EMPRESA Y SOCIEDAD 216. Diferenciacin conceptual .................................. 570 11) EMPRESA Y FONDO DE COMERCIO 217. Cuestiones al respecto. Remisin...................... 570 12) CONTRATOS DE EMPRESA 218. Concepto y caracteres ...................................... 571 a) Condiciones generales del contrato ................. 571 b) Condiciones generales de contratacin ............. 572 c) Condiciones particulares ............................... 572 d) Condiciones impuestas .................................. 572 219. Contratos autorregulatorios ............................... 572 220. Contratos coactivos o forzosos ............................ 572

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NDICE GENERAL

221. 222.

, XXXI Contratos-tipo ................................................. 572 Contratos normativos ....................................... 572

 223. Contratos cientficos o automticos..................... 572 224. Contratos tpicos como "contratos de empresa" ..... 573 Bibliografa ............................................................... 575
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CAPTULO PRIMERO NOCIONES GENERALES Y ANTECEDENTES HISTRICOS A) REFERENCIAS INTRODUCTORIAS A LA TEMTICA GENERAL 1. COMERCIO Y DERECHO COMERCIAL. - Sin perjuicio del estudio posterior que haremos precisando el concepto y contenido de nuestra materia, es necesario formular una rpida referencia al concepto de comercio y ensayar una primera confrontacin con el de derecho comercial. Los asirios, judos, fenicios y griegos desarrollaron un importante intercambio comercial PTI la antigedad, pero los rastros ms claros de estructuras comerciales estables aparecen en Egipto, 3000 aos antes de Cristo. Rodas pasa a ser centro de gran actividad comercial por su situacin de privilegio en el Mediterrneo, siendo punto intermedio entre Egipto y Siria. Con el Imperio Romano, se ampla despus el comercio hacia otras latitudes; dentro del mar Mediterrneo, se hace en gran escala, hasta la decadencia y cada de ese pueblo. Los invasores de Europa occidental practicaron el comercio rudimentariamente. Despus, durante la Edad Media, renace con fuerza y su expansin es tan grande, que origina, en sucesivas oleadas, las instituciones del derecho comercial que llegan a nuestros das. El comercio se da con mayor intensidad entre los siglos xi y XIII, cuando cesan las invasiones de germanos, escandinavos, nmadas de las estepas asiticas y sarracenos. El comercio es, entonces, el intercambio 1 pacfico de granos, pieles, metales preciosos, telas . Comercio, desde siempre, significa negociar, con nimo de lucro sobre bienes, en especial mercaderas de 2 uso y consumo . La
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Le (Joff, Jaeqties, Mercaderes y banqueros de la Edad Media, p. 14. '' Una anticua definicin de Isaac Francioni, que nos fue suministrada por el

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

compraventa es la operacin fundamental, pero en torno de ella surgen el prstamo, el comodato, el depsito, la fianza, formas de representacin, estructuras asociativas. ; Describe Guyot lo que hace el comerciante; citando a Tur-got, seala que el cambio se realiza en el momento en que cada uno atribuye a la cosa que adquiere ms valor que a la que cede. En una variada forma de trueque cada parte compra a la otra: una una cosa, otra una moneda, todo en un acto de buena voluntad. El comercio reconoce una gnesis rudimentaria en el trueque; despus aparece la moneda y ms adelante el crdito. De la primera habilidad humana consistente en apreciar el valor de los objetos, fijar su equivalencia, se pasa a la habilidad para el cambio, para la transmisin de bienes muebles, obteniendo una diferencia econmica a su favor. Esta tarea, la mercantil, ser la que origine uno de los grandes cambios sociales de la 4 historia, el desarrollo de una nueva clase . 5 Cuando Rocco define al derecho mercantil como el "conjunto de normas jurdicas por las que se rigen las relaciones nacidas en la industria comercial", incurre en un error, y es el de denominar "industria comercial" a una actividad que nosotros llamamos simplemente "comercio". Es posible lograr una definicin de comercio desde el punto de vista de la economa. Transcribimos la idea de Siburu: "Comercio es la actividad humana que tiene por objeto mediar entre la oferta y la demanda para promover, realizar o facilitar los cambios y obtener con ello una ganancia calculada sobre la diferencia de los 6 valores de cambio" . Como sta podran obtenerse muchas otras precisiones conceptuales que establecieran econmicamente lo que significa la actividad de comerciar. Damos un ejemplo ms: "Los actos de comercio son los que realiza una persona no para satisfacer una 7 necesidad propia, sino como intermediario, persiguiendo habitualmente un fin de especulacin" .
profesor de Corrientes doctor Nicolini, resulta de utilidad: "el comercio es la actividad humana concretada en una mediacin directa entre la oferta y la demanda, destinada a realizar, promover o facilitar los cambios, con el fin de obtener una ganancia especfica, calculada sobre la diferencia de los valores en cambio". 3 Guyot, Yves, El comercio y los comerciantes, p. 2-3. 4 Ver la descripcin del fenmeno en Romero, Jos I., La revolucin burguesa en el mundo feudal, p. 108. 5 Rocco, Alfredo, Principios de derecho mercantil. Parte general, S 1. 6 Siburu, Juan B., Comentario del Cdigo de Comercio argentino, t. I, p. 28. 7 Zavala Rodrguez, Carlos J., Cdigo de Comercio y leyes complementaPARTE GENERAL 3

Cuando expongamos la parte histrica, veremos cmo el primitivo movimiento comercial, que resurge a partir del siglo xi en Europa occidental, es el que origina las primeras reglas consuetudinarias de nuestra materia, permite ms tarde formular no muy ordenadas recopilaciones que son meramente descriptivas para llegar despus a la etapa de la tcnica jurdica, que arranca en el siglo xix y prosigue hasta nuestros das. El comercio, que esencialmente es intermediacin en los cambios, no logra una nocin unitaria en el mbito jurdico tal como lo reconoce Fontanarrosa, quien, sin embargo, arriesga un concepto: ser comercio en 8 sentido jurdico, todo supuesto de hecho al que la ley califica de mercantil .

Esta idea, sin embargo, implica una peticin de principio, y en definitiva, es sealar que es comercio en 9 sentido jurdico todo lo que la ley dice que lo es . Adems de ser absolutamente intil lograr un concepto semejante, llegaramos a la conclusin de que comercio es tambin, en sentido jurdico, la industria y otras actividades no estrictamente mercantiles de intermediacin. En nuestra opinin, no interesa lograr un concepto jurdico de comercio, porque la ley mercantil regula una temtica que en ocasiones excede el concepto econmico de comercio y en otras delega en distintas ramas del derecho la regulacin de diversos aspectos del fenmeno social definido por la ciencia econmica llamado comercio (v.gr., derecho fiscal, derecho aduanero). El fenmeno del comercio, siempre vigente, ha sido en cierto modo eclipsado ante un nuevo fenmeno econmico, que partiendo de unidades se multiplica y diversifica en organizaciones de tercer grado que son 10 conocidas generalmente como mtodos de agrupacin empresaria . 2. LA INDUSTRIA. - Algo similar a lo anterior ocurre con la definicin econmica de industria.
rias. Comentados y concordados, t. I, p. 5. El maestro argentino recuerda la vinculacin estrecha que la Corte Suprema atribuye a la nocin de comercio con el nimo de lucro (CSJN, Fallos, 6:272). * Fontanarrosa, Rodolfo O., Derecho comercial argentino. Parte general, p. 19. Kn forma similar se expresa Romero, Jos I., Curso de derecho comercial. I'arte general, t. I, p. 6-7. !) Si se desea profundizar el tema, ver la opinin contraria de Rocco, Principios de derecho mercantil, p. 42; Rubio, Jess, Introduccin al derecho mercantil, p. 21 y ss.; Langle, Emilio, El inquietante problema de la homogeneidad y unidad i ule na del derecho mercantil, RDM, 1961, p. 319, 337, 342. 111 Cliampaud, ('laude. Los mtodos de agrupacin de las sociedades, RDCO, 11)6! 117.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

Histricamente es el artesano el primer industrial; es l quien, adems de intermediar con el cambio, transforma en todo o parte la cosa que adquiere. Despus se suceden los avances hasta llegar a la revolucin industrial, fenmeno claramente reseado por la historia. * En la actualidad, los estudios de micro y macroeconoma distinguen las unidades de consumo y las de produccin; involucran en la idea de industria, la de organizacin de una empresa. A pesar del desarrollo de la empresa agraria, extractiva, pesquera, an se distingue el trabajo aplicado simplemente sobre las fuerzas de la naturaleza (que, como ms adelante veremos, se excluir de nuestra disciplina) del que implica transformar materia prima o productos primarios en otros, mediante diversos procedimientos que llegan actualmente a una notable sofisticacin (v.gr., la utilizacin de ordenadores, camino hacia formas casi absolutas de robotizacin). La revolucin industrial es una expresin que comprende un largo camino histrico, iniciado en Inglaterra y transmitido despus a otros pases europeos a fines del siglo xvm y a lo largo del siglo pasado. Aunque el grado de desarrollo industrial difiere segn los pases, esa evolucin en la produccin no ha cesado, favorecida en este siglo por los adelantos de la tecnotrnica. 11 La revolucin industrial, que segn Birnie signific la sustitucin de los utensilios por las mquinas , import no solamente una revolucin de la tcnica sino del mundo todo, alterando, consecuentemente, el sistema jurdico, tutela de la conducta humana. Cuando la doctrina pretendi situar la industria en una rama separada, se habl de derecho industrial o de 12 propiedad industrial , pero este concepto era slo uno de los aspectos jurdicos de la industria. La industria, es, en esencia, transformacin, produccin de ciertos productos a partir de otros o de materias primas. Al igual que el comercio, se dirige a un mercado, a un pblico consumidor. Iguala y supera a veces al comercio, si se compara el desarrollo de ste y de la industria, en razn de los capitales invertidos, la magnitud de las organizaciones y la influencia general de su actividad sobre otras. Tampoco es necesario lograr un preciso concepto jurdico de industria, desde el punto de vista de nuestra disciplina. Ella regula parcelas de este quehacer, en la medida en que la historia lo ha permitido.
n Birnie, Arthur, Historia econmica de Europa, 17(0-1!).M, p. 19. '" Ver Baylos Corroza, Hermenegildo, Tratado de derecho industrial, p. 74. PARTE GENERAL 5 3. EL DERECHO ECONMICO. - A pesar de que Santos Briz sostiene

que antes de la primera guerra mundial se 13 desconoca la expresin "derecho econmico" , ya en 1911 se haba fundado en Jena, Alemania, una asociacin denominada "Derecho y Economa" (Recht und Wirtschaft), cuyo promotor principal fue Justus W. Hedemann. ' A partir del manifiesto de Jena, en el que se recomienda la modificacin del pensamiento jurdico, aceptando la nueva tendencia que toma en consideracin los imperativos de la "nueva economa", surge una distinta visin para analizar los fenmenos econmicos en su reflejo jurdico. Con la primera guerra mundial aparece una clara intervencin estatal en la economa liberal, reinante desde mediados del siglo xix; estas medidas intervencionistas persisten y se acrecientan en la poca de paz posterior a la conflagracin.

Por su parte, las empresas siguen creciendo y compitiendo en poder con los gobiernos de las potencias ms importantes de la poca. A partir de 1917, una parte del mundo abandona la economa libre y socializa los medios de produccin. Esta tendencia se consolida despus de la segunda guerra mundial y aparece a consecuencia de la relacin de poder impuesta por el conflicto. Entre las dos tendencias, recuerda Santos Briz, aparece una tercera, de origen espiritual, que pretende un camino distinto del liberalismo y del socialismo: la Iglesia Catlica, que por medio de sus papas expone tal pensamiento en las encclicas, de las que podemos recordar como seeras la Mater et magistra y la Facera in Icrri.s. As, la llamada doctrina social de la Iglesia se refiere a los bienes admitindolos en propiedad privada, pero exigiendo que su utilizacin sea adecuada a su funcin social y sosteniendo la necesidad le lograr la justicia social. Nos recuerda Santos Briz algunas definiciones de "derecho econmico", desde un enfoque de derecho 14 interno . Las examinaremos, no sin antes recordar que en muchos supuestos un hecho econmico no 15 coincide con uno jurdico . Para Hermann Krause es "el derecho de la economa dirigida". Arthur Nussbaum, quien
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Santos Briz, Jaime, Derecho econmico y derecho civil, p. 2. Santos Briz, Derecho econmico y derecho civil, p. 39, ap. G. I'.ej., en materia eoncursal, la quiebra econmica o de hecho nunca coincide con la (|iik'br:i de derecho, lo cual es contemplado por el ordenamiento, elaborndose IIMIUH IIIH estructuras legales destinadas a la reconstruccin del patrimonio del fallido. V'r ('amura, Hctor, MI concurso preventivo y la quiebra, vol. III, p. 1879 y si-KUieiilen.
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puede considerarse el precursor del concepto, elabora la idea de una materia que, partiendo del derecho privado, estudie toda la incidencia que el derecho pblico tiene sobre l, con especial referencia a la intervencin del Estado en la economa, la que se produce por diversas vas. * Cita tambin Santos Briz la posicin de Muller-Armack, segn la cual el derecho econmico es el derecho de la economa organizada, segn el sistema capitalista individualista de la economa de adquisicin, o segn el sistema de la economa dirigida, en sus diversas variantes, entre las que aparece ms tarde la economa social de mercado. Por su parte, Kaskel, Haussmann y otros relacionan en concepciones matizadas con algunas diferencias, el derecho econmico con el concepto de empresa, en el cual incluyen al factor trabajo. Por ltimo, Santos Briz cita la teora filosfica o conceptual-fi-losfica, por la cual el derecho econmico sera un precipitado jurdico de las concepciones econmicas de la poca, del espritu econmico de nuestro tiempo y de los rasgos econmicos, que se abren paso como elementos determinantes de la totalidad del orden jurdico. Otros autores se refieren al derecho econmico como el "derecho de la economa", considerando esta disciplina como el estudio de las relaciones y la posicin que la economa debe adoptar ante el derecho y la poltica; y adems de estudiarlas, las dirige y conduce hacia los objetivos deseados por la comunidad 16 nacional. As, el derecho econmico que explica Polo tendra por objeto la satisfaccin de las necesidades individuales y colectivas y en su centro aparece la empresa subjetivizada, es decir como "sujeto por cuya cuenta y riesgo gira la economa". Otros esquemas vinculados aparecen en disciplinas nuevas; una, es la de llamar "derecho econmico internacional" a temas tales como: economa y comercio internacional, nuevo orden econmico internacional, la Carta de derechos y deberes econmicos de los Estados, la nacionalizacin de bienes, el control de empresas transnacionales, sistemas de integracin de zonas mundiales, la propiedad industrial en su 17 tratamiento internacional, problemas de explotacin y soberana de recursos naturales, derecho del mar . Por otro lado, surge tambin la expresin "contrato econmico internacional", que alude, segn Espinar Vicente, a un fenmeno
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Polo, Antonio, El nuevo derecho de la economa; su aparicin, concepto y relacin con el derecho mercantil, RDM, 194(5, n" 3, p. 373, en especial p. 407-410. 17 Derecho econmico internacional, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1!)7C). PARTE GENERAL 7

jurdico en el mbito econmico internacional, que puede ser des-cripto, mejor que definido, aludiendo a sus notas esenciales: a) trascendencia econmica del objeto del negocio; b) posicin relativa de poder en el medio comercial internacional de los sujetos del acuerdo, y c) incorporacin al contrato de una serie de disposiciones tendientes a desconectarlo, de hecho, tanto de las jurisdicciones nacionales, va arbitraje, como de los derechos estatales, por medio de un minucioso desarrollo de sus clusulas y de la remisin, tcita o expresa, 18 a los usos y costumbres del comercio internacional en todo lo no previsto por ellas . El tema lanzado desde Jena se expande y multiplica, lo cual impone la necesidad de aprehenderlo y circunscribirlo dentro de lmites que permitan utilizarlo provechosamente. Despus de reconocer la dificultad de obtener un tratamiento unvoco para la expresin, Santos Briz, siguiendo a Huber, seala la existencia de un moderno derecho econmico que comprende el conjunto de normas que se refieren a la regulacin de las relaciones econmicas, ya se hallen dichas normas en las leyes

civiles generales o en las normas econmicas especficas. Este criterio abarca la regulacin de la economa privada al lado de la economa colectiva. 19 Importa destacar tambin las opiniones de Cottely , cuando adjudica al derecho econmico una categora interdisciplinaria especfica, que surge del difcil equilibrio entre derecho y economa; y la de Hugo Rangel 20 Couto cuando entiende el derecho econmico, no como una nueva rama del derecho, sino como el enfoque de un nuevo orden jurdico para lograr el desarrollo econmico y social. En nuestro derecho, Olivera estudia el concepto desde el punto de vista objetivo, recordando a Siburu; su determinacin por el sujeto, que es la concepcin de Hug; las posturas que lo diferencian por el sentido, y despus las que se refieren al marco institucional. En conclusin, el brillante estudioso argentino estima que la concepcin de derecho econmico "debe basarse sobre un criterio plural o sinttico, que tenga en cuenta a la vez el marco institucional, el objeto, el sujeto y el sentido de las normas", apareciendo entonces como "un sistema de normas jurdicas que: 1) en un rgimen de economa dirigida (marco institucional); 2) regula las actividades-del mercado (objeto); 3) de las empresas y otros agentes econmi)K

Espinar Vicente, Jos M., La regulacin jurdica de los contratos interna-rionnlcN de contenido econmico, p. 23-24. Cottely, Esteban, / seminario de professores de direito econmico, n 3, P. 22. ,i) Rundel Couto, Hugo, El derecho econmico, p. 27 y siguientes.
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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

eos (sujetos); U) para realizar metas y objetivos de poltica econmica (sentido)" . Por extensin, Olivera considera parte del derecho econmico las normas complementarias, de carcter formal o penal, destinadas a asegurar la efectividad de las regulaciones principales. Como se observa sin esfuerzo, se trata de otro universo jurdico, distinto del de las instituciones que habitualmente se incluyen en el derecho comercial; es un mtodo de aproximacin, una tcnica, donde se podrn obtener interpretaciones diversas de la regla de derecho. No es una nueva materia jurdica, sino una nueva ptica directa de las materias tradicionales. Como en el caso del derecho comparado, el derecho 22 econmico importa una cualificacin del derecho; ella est muy ligada a las consecuencias econmicas . 23 Rojo seala que hay una contraposicin terica entre un enfoque adjetivo y otro objetivo o sustantivo. El primero no es tampoco unitario, distinguindose distintas posiciones doctrinarias: a) el derecho econmico sera el resultado de la aplicacin del mtodo sociolgico jurdico o aquellas instituciones jurdicas que inciden directamente sobre la realidad econmica: la persona, el rgimen de los bienes y de la propiedad, el contrato, la asociacin y la competencia; b) la segunda idea ubica al derecho econmico como el "espritu de la poca", en una era caracterizada por el dominio de lo econmico; c) el tercer sector docrinal entiende que el derecho econmico es el rostro del sistema jurdico, en el cual se agrupan normas apatridas, reguladoras, por lo general, de fenmenos coyunturales, transitorios o fugaces, pero que son vanguardia de nuevas tendencias evolutivas de las instituciones jurdicas; d) para otros, el derecho econmico sera el "derecho de conflicto" en el que se patentiza la antinomia entre la libertad y coaccin, entre el poder privado y el del Estado en la vida econmica. La lnea objetiva de caracterizacin del derecho econmico, entiende que la economa es el objeto esencial del mismo; por lo tanto, este derecho es el de la ordenacin de la economa. No toda norma sera derecho econmico, sino slo aquella que se refiera primariamente a la ordenacin econmica. El profesor espaol, en brillante sntesis, seala que "el derecho econmico no es un derecho aglutinador de las nuevas normas
21 22 2;j

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Olivera, Julio M. G., Derecho econmico, cap. I y las conclusiones en p. 24, n 8. Jacquemin, A. - Schrans, G., Le droit conomique, p. 91. Rojo, ngel, El derecho econmico como categora xistemtica, HIH'O, 1982-222.

PARTE GENERAL

9 en las que se manifiesta el intervencionismo estatal, sino aquel derecho (estatal o no, legal o no) en el que se integran aquellas normas -nuevas o viejas- que determinan los principios ordenadores de la economa en un concreto espacio -incluidas las medidas de poltica econmica de carcter coyuntural-, el rgimen jurdico del mercado o mercados comprendidos en ese espacio, la organizacin y el funcionamiento de los sujetos econmicos que operan en l o en ellos y las relaciones entre ellos, el rgimen jurdico de las" actividades que desarrollan, as como de los bienes y servicios en relacin con esas actividades". B) HISTORIA DEL DERECHO COMERCIAL 4. INTRODUCCIN. - El derecho, como ciencia social, no es ajeno a la historia de la humanidad y aparece ligado a ella en las distintas edades y a travs de las grandes civilizaciones. La materia mercantil existi siempre, desde los remotos orgenes humanos; tan pronto como se realiza un intercambio de cosas con un inters lucrativo, podemos decir que el hombre realiza comercio. En tanto lo regulan normas, hay un embrin de derecho. Pero la materia comercial como disciplina autnoma y diferenciada del resto del derecho privado, no se manifiesta hasta la poca medieval, segn coinciden en afirmar la mayora de los autores. All, con el florecer de las nuevas ciudades tras el perodo feudal, nace la acumulacin de capital privado que determina la aparicin de una clase social que vive en las ciudades dndoles una novedosa actividad econmica: es la burguesa.

El estudio histrico nos permitir un mejor conocimiento de nuestra materia, as como de la creacin y evolucin de sus instituciones. El antecedente histrico nos brindar diversas explicaciones, surgiendo claramente el porqu de la existencia de las instituciones actuales. Segn Blackstone, las antigedades de la jurisprudencia no parecern intiles al hombre que se d cuenta de que las doctrinas antiguas son el fundamento de las que hoy estn vigentes; Bouchard, por su parte, adhirindose al anterior, aade que nadie llegar a ser jams jurisconsulto si ignora el origen del derecho, si 24 no sabe quines fueron sus autores y en qu poca se estableci .
-' Henil.o Miimpel, .Jos de, Por qu Roma ignor la separacin del derecho civil i tuerca uta, cu "Estudios de derecho mercantil en homenaje a Rodrigo Ura", i-, :u.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO 5. POCA ANTERIOR A ROMA. - Los

autores se empean en encontrar rastros del derecho comercial en antiguos ordenamientos jurdicos. Algunos los hallan en el antiguo Cdigo de Ur-Nam, que se remonta a 2050 aos antes de Cristo y es unos 300 aos anterior al de Hammurabi; ste regula formas precarias de 25 sociedad, transporte (en especial martimo), prstamo, depsito, compraventa y comisin . Es habitual reconocer en las antiguas civilizaciones de Europa la confusin de conceptos jurdicos y religiosos. 26 Dice Romero que ocurre con frecuencia que las sanciones por la violacin de normas comerciales se las considere castigos por irregularidades religiosas. Coincidentemente, los dirigentes de antiguas civilizaciones americanas, como la de Teotihuacn en Mxico, son al mismo tiempo jefes religiosos y organizadores de la actividad mercantil de la comunidad. 27 Compara Anaya el aislamiento del derecho de Egipto con el universalismo de la Mesopotamia: en sta, "poblada por un mosaico de pueblos en constante movilidad", se entrecruzan las rutas de los comerciantes y de los invasores. Pases de Oriente como China e India, contaron con antiguas disposiciones mercantiles; en China se conoci 28 la contabilidad antes que en Occidente . En tanto existe comercio, aparecen reglas escritas o se conservan normas verbales que lo reglamentan. Pero el ordenamiento legal diferenciado no aparecera hasta bastante despus. En Grecia y Roma se desarrolla el comercio, pero desenvolvindose por dos carriles diversos: el pequeo comerciante, que no es ciudadano y es mal mirado por quienes lo son; y el comercio ex-trazonal, manejado desde los niveles gubernamentales. Por su ubicacin sobre el mar Mediterrneo y en atencin al medio de transporte de mercaderas generalmente empleado, se desarrolla el trfico martimo y con l, importantes reglas mercantiles. De los griegos recibimos el nauticum foenus, la echazn (que vendra a su vez de los fenicios), la Lex Rhodia de iactu y la com-menda, como pacto de una sociedad embrionaria.
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Anaya, Jaime L. - Podetti, Humberto, Cdigo de Comercio y leyes complementarias. Comentados y concordados, t. I, p. 18; ver especialmente la nota 7, en la que se dan noticias sobre este Cdigo y leyes anteriores. 26 Romero, Curso, t. I, p. 21, n 1. 27 Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 17-18. 2H As lo afirma Halperin, Isaac, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 4. PARTE GENERAL

11 29 Recuerda Anaya la importancia que tuvo la banca en Grecia, tanto privada como estatal, que realizaba operaciones de cambio, depsito y prstamo; tambin all se conocieron la carta de crdito y la transferencia. Aunque no se ha llegado a comprobar la existencia de la letra de cambio, Cmara reconoce que est 30 histricamente probado que los griegos conocieron el contrato de cambio . En el derecho griego, el derecho mercantil goz de cierta autonoma, aunque no se crean instituciones con slido apoyo doctrinario. El derecho martimo, diversas figuras negocales, la utilizacin de principios consuetudinarios bien arraigados y un especial procedimiento para resolver los litigios referentes al comercio, son pruebas fehacientes de la existencia de un derecho mercantil diferenciado. 31 6. CIVILIZACIN ROMANA. - Ensea Halperin que no hubo en Roma un derecho comercial, tal como se lo concibe actualmente, pese a la intensidad de la vida mercantil y la existencia de instituciones comerciales; 32 ellas estaban contenidas en el derecho comn. Romero sostiene que hasta la cada del Imperio Romano de Occidente, el ao 476, la humanidad no haba estructurado un sistema orgnico de normas ni de principios de derecho comercial. En general, los comercialistas reconocen la existencia de instituciones propias de nuestra materia en el 33 extenso perodo de tiempo en que subsisti la civilizacin romana . Probablemente se preste a confusin la terminante afirmacin de algunos doctrinarios americanos y europeos de que en Roma no existi el derecho comercial. La realidad fue otra: no fue una disciplina separada con rigor jurdico; no le atribuyeron los juristas del Imperio una caracterstica particular aparte de la del derecho material y procesal general. El derecho mercantil en Roma era derecho comn; pero a la

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Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 18. El maestro de Crdoba se refiere al discurso de Iscrates; ver Cmara, Hctor, Letra, de cambio y vale o pagar, vol. I, p. 11-12. i Halperin, Curso, vol. I, p. 4. :w Romero, Curso, t. I, p. 23-24. ;i:i En contra, Galgano, Francesco, Historia del derecho mercantil, p. 31, quien descree del derecho comercial en Roma, porque siguiendo a Levin Goldschmidt, opina que a los romanos les repugnaba la idea de un derecho especial o una rama especial frente a la exigencia de igualdad jurdica de esa civilizacin. No concordamos con esta opinin y menos con los fundamentos. Tampoco vemos en el derecho romano el paradigma del derecho a la igualdad.
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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

vez, era un derecho especial, distinguible del derecho comn general, aunque, como ocurre todava en el sistema anglonorteamericano, no haba una sistematizacin legal especfica: un solo autor, Heymann, opina lo contrario, con mltiples reservas. 34 Tres respuestas da Benito Mampel a la pregunta: por qu en Roma era intil la separacin del derecho comercial del derecho comn? Citando a Goldschmidt, Thaller y a Huvelin, el catedrtico espaol recuerda sus tres respuestas. La del primero se refiere a la enrgica tendencia de los romanos hacia la abstraccin y la centralizacin; Thaller explica que, ante el espritu liberal de los romanos, los hombres de negocios no necesitaban de un estatuto protector especial. Mampel concuerda finalmente con Huvelin, en tanto entiende que la separacin entre el derecho comercial y el civil no se da en Roma, porque el primero no continu desenvolvindose en las condiciones en que haba nacido, es decir, como un derecho internacional del mercado; no continu, porque el derecho del mercado se transform en un derecho privado interno a consecuencia de las conquistas romanas. 36 Recordando el intenso trfico comercial romano, Rubio , tambin plantea la pregunta en justos trminos: por qu no hubo un derecho mercantil separado? Y agrega que parecera ms lgico, ante la unidad esencial del derecho, preguntarse sobre los motivos de escisin de las ramas del derecho privado. El trfico jurdico regulado por el derecho civil romano comprenda en su unidad al mercantil, tanto en derecho material como en derecho procesal; esto era natural en aquel tiempo y para aquel pueblo. La explicacin de Rubio es que entonces no se dieron, ni por lo tanto pudieron repercutir sobre la estructura del ordenamiento jurdico, las circunstancias polticas, ideolgicas y econmicas que produjeron la dualidad desde la baja Edad Media en el Occidente europeo. Dentro del sistema romano es el pretor el que vitaliza y flexi-biliza el derecho civil, aplicando adems reglas adecuadas al caso, la buena fe, el reconocimiento de las costumbres. Primero el pretor peregrino, despus el urbano; al principio en casos de excepcin, despus en forma ms general, la aplicacin del derecho existente y la creacin constante de un derecho nuevo, muestran una vez ms el genio de los romanos. En su conocida obra Universalgeschichte des Handelsrechts, Goldschmidt habla de un derecho civil universal, flexible y desarro34

Benito Mampel, Por qu Roma ignor la separacin del, derecho civil y mercantil, en "Estudios de derecho mercantil en homenaje a Rodrigo Ura", p. 31. sr> Rubio, Introduccin, p. 133. PARTE GENERAL

13 liado con depurada tcnica en sus ms finos detalles, informado por principios ticos y con arreglo a la buena fe, que atiende a la voluntad de los interesados en la regulacin de un derecho encaminado a resolver jurdicamente las controversias en que participaren el valor, el dinero, el crdito, el cambio, la sociedad. Las reglas mercantiles directas o indirectas fueron, en Roma, numerosas; algunas tomadas de Grecia o de pueblos conquistados, otras de propia creacin. Slo en el Digesto pueden advertirse: De lege Rhodia de iactu; De nutico foenore; Nautae, caupones, stabularii ut recepta res-tituant; Furti adversus nautas...; De exercitoria actione; Locati conducti; De lege Julia annona; De nundinis; De incendio ruina naufragio. Tambin se citan el Cdigo Teodosiano, la ley 16 del 56 senadoconsulto Macedoniense y las actividades de los argentan . 37 Se refiere tambin Halperin al desarrollo del concepto del re-ceptum, reglas del derecho marcario y del cambio a distancia, as como a la preposicin institoria y a las actiones y exceptiones, aplicables con provecho y flexibilidad a los asuntos mercantiles. En Roma se conocieron estructuras asociativas, como la soda-litas, el collegium, la universitas y el corpus; en ellas aparece una nocin aproximada de personalidad. 38 Haba tambin dos figuras de sociedad : la societas bonorum, en la cual los socios aportaban la totalidad de sus patrimonios (bienes presentes y futuros) y la societas alicuius negotii, en la cual los aportes se realizaban para una sola operacin o una serie determinada de negocios. Dicen Di Pietro y Lapieza Elli que la primera responda a la idea de una comunidad hereditaria y que la segunda aparece ms adelante por necesidades mercantiles. Tambin evolucionan las clases de aportes, admitindose primero el de capitales y despus tambin el de trabajo. Este ltimo queda fuera de toda duda 39 ante el dictado de una constitucin por Diocleciano . Puede considerarse probado que tambin en el mundo romano existieron las corporaciones y asociaciones de 40 mercaderes y navieros, esencialmente privadas, pero protegidas por el Estado , aunque, como es sabido, la civilizacin romana, formada por propieta:,,!

Sobre esto ltimo y con referencia al origen de la letra de cambio, ver Cmara, A'tra de cambio y vale o pagar, vol. I, p.

12. :t " Halperin, Curso, vol. I, p. 4-5. :,H Di I'ietro, Alfredo - Lapieza Elli, ngel E., Manual de derecho romano, p, !!!<). :1! ' Di I'ietro - Lapieza Elli, Manual de derecho romano, p. 299. 111 Rubio, Introduccin, con cita de Kostovtzeff, p. 13(5, nota 4 in fine. 14 DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

rios, agricultores, artistas y polticos, consideraba el comercio como algo subalterno . En cuanto a las personas, merece destacarse que en la etapa cristiana de Roma se produce el nacimiento de cierta aristocracia mercantil (la orden de los caballeros), pero ella no alcanza una valoracin social por el desprecio de la aristocracia terrateniente, de mayor tradicin, y la influencia del cristianismo, que condenaba la usura y el agio. En sntesis, no es desacertado afirmar que los romanos no distinguieron el derecho comercial como un sistema separado, a pesar de poseer otras clasificaciones jurdicas de alto nivel cientfico. Pero es imposible ignorar la riqueza del ius mercatorium romano, que adems se integraba con numerosas disposiciones propias del derecho pblico. 7. EDAD MEDIA: LA APARICIN DEL DERECHO MERCANTIL DIFERENCIADO. - La cada del Imperio Romano de Occidente es un proceso que dura siglos y que obedece a diversas causas histricas. Pueblos venidos del medio y el lejano Oriente, empujados por los hunos, penetran en lo que queda de las ciudades y de la organizacin romanas y comienzan una transferencia cultural que altera las condiciones de vida, hbitos y costumbres. Esto incide tambin en el ordenamiento jurdico general. Con la invasin de los "brbaros" se opera un cambio en el centro de poder; de los pases mediterrneos pasa a los francos (norte de la Galia y riberas del Rin); de all surgirn las principales novedades econmicas, polticas, culturales, sociales y jurdicas. La ciudad romana se ve disminuida en poblacin y animacin con la venida de los "brbaros"; la actividad general se traslada al campo. Segn algunos autores, en el perodo medieval desciende el nivel cultural, decaen las escuelas, las leyes, la administracin pblica y la justicia; los restos de cultura se refugian en algunos monasterios. Desde pasado el primer milenio, en una labor preparatoria durante la Edad Media y explosiva a partir del siglo xv, Europa comienza un largo despertar, que se prolonga hasta el siglo
XVIII.

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En la baja Edad Media el comercio llega a su mnima expresin; el trfico mercantil por tierra en largas distancias se hace imposible; el martimo ve grandemente menguada su vitalidad anterior, y con algunas excepciones -como la ciudad-Estado de Venecia,
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Ripert, Georges, Tratado elemental de derecho cowercial, (.. 1, p. 1<>, diee qiu; era el esclavo quien se ocupaba de la. tienda o de ^obeniar el barco. PARTE GENERAL

15 42 fundada en el ao 452 sobre islotes, para evitar las invasiones brbaras- se ve muy dificultado . El actual territorio europeo entra en un perodo oscuro, que para algunos significa decadencia y para otros el crisol de razas que despus fructificar. Los rabes invaden Espaa y de all intentan el avance hacia el Este, con su "estrategia de la media luna"; en tanto se mezclan y redistribuyen los grupos tnicos, el Imperio Romano de Oriente permanece con cierta organizacin sobre la base de las recopilaciones de Justiniano. Los pueblos invasores traen sus leyes y costumbres jurdicas, las que se enfrentan con el rigorismo formal romano. Toda Europa se sacude y reacomoda a la nueva realidad. Entre otras novedades jurdicas, el derecho de los invasores es fundamentalmente consuetudinario, fuente de 43 gran importancia en el derecho comercial . El mare nostrum romano no estimula ya el trfico mercantil martimo y este hecho empobrece y ensombrece al continente. Despus de la decadencia y la confusin, hacia el siglo ix aparece un paulatino reordenamiento de labores, roles y normas, que se conoce histricamente como feudalismo, cuyo fundamento econmico es la organizacin agrcola-pastoril. La inseguridad del habitante en general, lo impulsa a buscar su proteccin en caudillos fuertes, a quienes se llama seores, que edifican castillos o fortalezas y tienen el don de la organizacin y el mando. As, se organizan regiones, de dimensiones variables, en las que existe el poder total del amo y la obediencia absoluta del vasallo. La economa es en esta etapa eminentemente agrcola y su control y verdadera propiedad estn en manos del seor feudal. Esto acaece en la Europa central; antes, en las ciudades italianas, se aprecia otra realidad. A partir del siglo ix se abre en ellas el desarrollo y progreso del sector terciario (actividades comerciales e intelectuales). Desde la gran Venecia, que sigue creciendo, continan su ejemplo Amalfi, I'isa y Genova. Hasta el siglo xvi, son las ciudades-puertos las que impulsan el comercio medieval; sirven ellas de modelo para el resto de Europa en cuanto a regulaciones jurdicas comerciales. Tambin tenemos que mencionar a Miln y Florencia como cen-1 ros internos, pero de gran actividad

mercantil. En el siglo xi se produce un cambio: empieza una era de pros'- (U'Hsi, !{., Venezia, poltica ed economa, en "Citt mercanti. Dottrine ntlIVeonomia europea". IM Ver Parias, LOUH Henri, Historia (eneral del trabajo, t. II, p. 71. 16 DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

peridad en Europa central. Se ha logrado la paz y un statu quo, entre los detentadores del poder regional; aumenta la riqueza agrcola y crece la poblacin. Y se produce un fenmeno que despus se repite mucho ms adelante con el advenimiento de la industrializacin: la migracin del hombre de campo, que poco a poco se va instalando en las ciudades. El sector primario (agricultura) cede su puesto al artesanado (sector secundario). Muy documentadamente, Jess Rubio explica la aglomeracin de personas, que de pequeos villanos se convierten en burgueses o habitantes del burgo (ciudad). El mercader es una nueva figura que resalta entre las que viven en ciudades: acumula riquezas y stas le dan poder. Ese poder es el que le permitir, desafiando el de los seores, exigir y crear un nuevo derecho que regule su actividad. En Europa central, a comienzos del siglo xn, se difunde el tratado de un monje del cual slo sabemos su nombre: Tefilo; ste, en su Diversarum artium schedula, explic las reglas bsicas del tratamiento del cuero, la seda, la cristalera, metales, tcnicas de acabado, textiles, etc.; y adems agrega reglas elementales de comercio. Comienza tambin en el siglo xm el uso de libros y normas de contabilidad por partida doble; el trfico se complica, los negocios que se abarcan son mayores: ello determina la creacin de diversas formas de acumulacin de capital y su uso en operaciones de banca de gran amplitud, desde Italia hacia el Oeste. En ese siglo y el siguiente se generaliza el uso de la letra de cambio y una moneda "de banca". El comerciante comienza a tener sus instituciones, incluido el procedimiento concursal cuando sus negocios no van bien. Es verdad que la sociedad feudal fue una sociedad de intercambios limitados, pero conoci el derecho 44 comercial embrionario. Lo contrario opina Galgano , para quien no se daba la economa de cambio; este autor, siguiendo a Thaller, dice que slo se puede hablar de derecho comercial cuando los mercaderes son 45 capaces de fundar "repblicas enteras" . Los "burgueses", habitantes de las nuevas ciudades, son los "porters" o los "portmen" de Flandes e Inglaterra; nombre que se relaciona con el vocablo "puerto" (port), que designaba el lugar o centro, no siempre martimo, 46 desde donde partan o hacia donde se dirigan las mercaderas. El portus era un verdadero centro comercial . El hombre que se desplaza del campo a la ciudad, no slo lo hace por motivos econmicos, sino tambin para sacudir el yugo de
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Galgano, Historia del derecho mercantil, p. 32. Galgano, Historia del derecho mercantil, p. 84. 4<; Dhondl, Jan, La alta Edad Media, p. 295. PARTE GENERAL

17 47 la frrea voluntad del seor feudal. Busca su realizacin como ser humano y fundamentalmente su libertad . Sin embargo, hay que recordar que el abandono del campo no es masivo, ya que en l se halla la mayora de la poblacin en los siglos xiv y xv. Poco a poco, cada uno en el nivel que puede, sale de la dependencia campesina como artesano, vendedor ambulante, mercader al por menor o en mayor escala. Esta verdadera nueva clase desafa a la clase seorial (que despus se continuar con la nobleza, el clero, la aristocracia) y quiere e impone diferentes reglas y condiciones de vida y de trabajo. En las ciudades, el "aire se hace libre", segn un dicho medieval; por ejemplo, el siervo domiciliado en el 48 "burgo" durante ms de un ao y no reclamado por su antiguo dueo, se convierte en libre . Los burgueses desean conquistar un nuevo orden jurdico que los beneficie; quieren el poder poltico y tribunales propios segn las necesidades de la dinmica de las transacciones; desean libertad de residencia, seguridad de la persona y de los traslados personales y de las mercaderas; libertad para negociar. Todo ello se logra con el tiempo, cuando se acepta una lex mercatoria, basada en usos, costumbres y normas que regulan la actividad de grandes y pequeos mercaderes. Ese conjunto de normas de contenido jurdico es el "estatuto del comerciante", que tiene un neto matiz subjetivo y profesional. En realidad, el sistema feudal entero no sirve para ellos. Tienen que crear otro "sistema" dentro o paralelo a l, que consulte sus propias necesidades y responda a los deseos y apetencias de esta clase naciente. 49 Seala Guynot que el derecho comercial se forma a partir de las costumbres, edictos y ordenanzas reales, decisiones reglamentarias de los parlamentos y de las normas de derecho romano. Atribuye a dos razones la formacin de un derecho propio de los comerciantes: 1) necesitaban ellos reglas ms simples que las del derecho comn, demasiado formalista, que facilitaran la celeridad de las operaciones del comercio; 2) desde aquella poca, el comercio adquiere un carcter internacional muy marcado: mercaderes y negociantes tenan que disponer de un conjunto de reglas jurdicas que le fuesen comunes. Con los mercaderes se produce el notable desarrollo de la economa mobiliaria; por eso, el nuevo derecho no se ocupa de inmuebles, ni de actividades agrcolas: se basa en el intercambio y en la
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Somhart, Wernor, )er moderne Kapitalism,us, Leipzig, 1927. Parias, H'mlnria general del trabajo, t. II, p. 139. uy^not. .lean, Ciirno de derecho comercial, vol. I, p. 74-75, n 10.

I'iirt gi'iii'rul

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intermediacin de cosas muebles; estos rastros perduran todava en nuestra legislacin, como se lo puede ver, p.ej., en el contrato de compraventa mercantil que regula nuestro Cdigo de Comercio y en el sistema de o o o actos de comercio (art. 8 , incs. I y 2 , Cd. de Comercio). Seala Rubio que "el nuevo derecho de los mercaderes nace y se desarrolla ntimamente vinculado al espritu de la organizacin econmica que con ms o menos precisin se conoce hoy en el mundo histrico y cientfico con el nombre de capitalismo. Que no alcanzar sus formas ms avanzadas y, si se quiere, ms deshumanizadas, hasta varios siglos ms tarde, pero que est ya en la ciudad, en el mercado y en la feria 50 medieval, en el trfico y en la navegacin mercantil, en el espritu y en la actividad de los hombres" , a lo cual 51 se opone Fargosi quien, en concordancia con Ga-rrigues y Ascarelli, recuerda que existi derecho mercantil antes del desarrollo del capitalismo, sealando, adems, que "la identificacin de que se trata conlleva una inmovilizacin que no se compadece con la esencia misma de esta rama del orden jurdico, caracterizada por ser una categora histrica, lo que significa que las normas jurdico-mercantiles -como lo apunta Garrigues- no son el fruto del capricho del legislador ni obedecen a preocupaciones puramente dogmticas o formalistas, sino que responden a exigencias ineludibles de la realidad. Por ello sus incesantes transformaciones tanto en el mbito de su accin como en el espritu que lo informa y que refleja las cambiantes ideologas del fenmeno econmico; quizs, y como lo sealara Valeri, las notas tipificantes estn dadas por tratarse de normas reguladoras de relaciones que se desenvuelven con un ritmo particular de celeridad, por referirse al fenmeno de circulacin de los bienes y a la actividad productiva, desde que suponen una constante recurrencia al crdito, interdependencia de empresas, masificacin de las operaciones, especial tutelamiento 52 de la buena fe y simplicidad y al mismo tiempo estrictez de los mecanismos econmicos jurdicos" . a) FERIAS Y MERCADOS. LOS mercaderes pertenecen a una ciudad; operan en ella o preparan caravanas para llevar cada vez ms lejos sus productos. Los mercados son su mbito permanente de trabajo; las ferias, el discontinuo. En ambos se intercambian o venden productos, se
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Rubio, Introduccin, p. 145. Fargosi, Horacio P., Prlogo a Etcheverry, Ral A., Manual de derecho comercial, p. X-XI. 52 Ver la opinin de Ascarelli, Tullio, Introduccin al, derecho comercial, p. 29, n 16. PARTE GENERAL 19

rinden las cuentas y se liquidan las deudas; la venta al menudeo se produce principalmente en los mercados, donde la poblacin concurre a surtirse. A las ferias van los mercaderes profesionales: all se intercambian los distintos productos; como requieren una larga preparacin, se las celebra anualmente o a lo sumo dos veces 53 al ao . No hay que dejar de considerar el sinnmero de obstculos que halla el mercader errante en su desplazamiento hacia ciudades o ferias lejanas: tiene que salvar obstculos naturales en los caminos de tierra que recorre y en las vas de agua que navega. La ruta europea del comercio norte-sur o viceversa, no puede evitar en un extremo los Pirineos y en el otro los Alpes; en ocasiones las rutas estn apenas delineadas, los transportes son primitivos: muas, caballos, carretas, carros. Los historiadores recuerdan el progreso que se obtuvo con la construccin del puente del San Gotardo en 1237, estableciendo el camino ms corto entre Alemania e Italia. En otras zonas, donde no haba montaas, haba grandes ros que atravesar. A todo ello hay que agregar el peligro de los bandoleros, que asediaban los caminos. En vez de vender de ciudad en ciudad, se van organizando reuniones permanentes, que con el correr del tiempo se hacen famosas: son las ferias. En ellas, los comerciantes intercambian experiencias recprocas; a su vez la poblacin en general se beneficia con la mayor disponibilidad de productos y ms variedad en cantidad y calidad. En el siglo xm son famosas las ferias de Champagne: en enero y febrero se las celebra en Lagny; en marzo y abril en Bar; en mayo y junio en Provins; en julio y agosto se reunan los mercaderes en Troyes para la feria de San Juan; en setiembre y noviembre volvan a Provins y en noviembre y diciembre se celebraba la feria de Saint Rmy en Troyes. Recuerda Ripert la feria de Saint-Denis, que se celebraba seis veces al ao, dedicndose las dos primeras al intercambio de mercancas y las otras cuatro a liquidar los pagos entre los asistentes, comerciantes de toda 54 Europa . Se refiere Halperin a las ferias de Champagne y Lyon en Francia; Medina del Campo en Espaa; Francfort en 55 Alemania, y Nijni-Novgorod en Rusia . Las ferias de Champagne se desarrollaron en gran medida por
f.:i Ver A naya, en A naya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 20, citando a l'ireiuic. , 1 '' Ripert, Tralad-o elemental, t. I, p. 18, nota 30. i,:' Halperin, Curti, vol. I, p. (i.

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DI'HJKCIIO (U)MKK(MAI, V KCONoM l( '<

la accin de los condes de Champagne, que advierten los beneficios de regular y gravar este intercambio que comienza en el siglo xn por la iniciativa de los mercaderes de Arras (Flandes), que vienen con sus animales cargados de paera fina. As se da el fomento y la promocin contina con la creacin de la proteccin de los

comerciantes en los caminos (los "salvoconductos de feria"), la organizacin de un cuerpo especial de guardias de vigilancia para lo que acontece en esas reuniones y de un hospital (el Htel-Dieu) para los 56 comerciantes enfermos . El ius mercatorum nace en las ferias y en los mercados; el vnculo entre ciudad y mercado es evidente. Aparece un nuevo derecho ciudadano, frente al derecho feudal, tradicional y jerarquizado: es el derecho de los bienes, del crdito, del intercambio, del dinero. Es un sistema legal reglamentado por nuevos estatutos. Es el derecho comercial naciente, uno de cuyos aspectos es la reglamentacin real de la polica de las ferias. b) LAS CASAS DE COMERCIO. La evolucin del derecho mercantil marca una nueva etapa, con la superacin de la figura personal del comerciante y la aparicin de la "casa comercial". El mercader supera la tienda, el almacn, y con el progreso econmico mejora y perfecciona sus instalaciones. No se llega en los comienzos a una objetivizacin total de la figura, a un reemplazo de la persona por la "casa", la "firma", el "fondo de comercio". Mas con el tiempo, ciertas firmas comerciales -sean o no sociedades- se desarrollan de tal modo que se presentan con un nombre que adquiere importancia propia objetivada. Ms all de la "casa comercial", aparecen las organizaciones: figuras asociativas, descentralizacin por medio de matrices y filiales, el uso de marcas especficas para los productos, organizaciones ms complejas a las cuales se suman toda clase de empleados y auxiliares, as como contabilidades que intentan reflejar todo esto. El dinero se utiliza cada vez ms, pero con l tambin se genera una forma de multiplicacin de la moneda: es la llamada "moneda de banca", de tanto mayor cotizacin cuanto ms importante es la " bancaria" que la produce. Las organizaciones crecen, a medida que crecen los negocios. Estas estructuras de derecho comercial se expanden de las ciudades italianas a los puertos europeos sobre el Mediterrneo y a las ms progresistas 57 ciudades interiores .
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Parias, Historia general del trabajo, t. II, p. 173. Un ejemplo de la expansin de Genova, se puede estudiar en Lpez, R. S., Aux origines du capitalisme gnois^ en "Ann. conomie, socits, civilisations". I'AKTK (JNNKIIAI,

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C) I'JI. CONTRATO DE CAMHIO. JA LETRA DE CAMBIO; El, VALE O PAGARE; EI, CHEQUE. Slo diremos aqu que

son figuras jurdicas utilizadas por los comerciantes con el fin de agilizar sus negocios, evitar el envo de moneda metlica a lugares lejanos y de simplificar pagos y enjugar deudas. Como hemos visto, no es en las ferias y mercados donde se crea el contrato de cambio y despus ciertos papeles de comercio entre los cuales podemos incluir el cheque, la letra de cambio, el vale o pagar. Pero se puede afirmar que en las ferias y mercados comienza el perfeccionamiento y una suerte de recreacin de esas modalidades negocales. Primero como contrato solemne, el contrato de cambio aparece como un instrumento utilizable, pero no el ms idneo para las transacciones mercantiles. Poco a poco se dejan de lado las formas: los testigos, la intervencin notarial, la redaccin completa de un contrato; esto constituye una serie de pasos que se dan en un largo perodo histrico y que van desde una 58 simple carta , hasta llegar a aceptarse un ttulo, con breve escritura y una firma, la del responsable. El simple y eficaz papel de comercio aparece as como un instrumento idneo que slo en nuestro siglo recibira la aceptacin
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Ejemplificamos con una antigua letra medieval, copia de una librada por la sucursal de Brujas de la gran compaa florentina Alberti; en ella, Antonio Salella tena depositada una fuerte cantidad de numerario. Se la libra contra la sucursal barcelonesa de Francesco Daltini, quien debe hacer entrega del cambio, en moneda barcelonesa, al beneficiario Giovanni Gharone; en el cambio se incluye la remuneracin al cambista. El ejemplo ha sido tomado de los archivos del gran mercader Francesco Daltini, de Prata: "t Al nome di Dio, a di 3 di dicenbre 1399. Paghate per questa prima lettera a uso di Giovanni Gharone schudi cinqueciento cinquanta a s. 10 d. per A per la valuta d'Antonio Salella, al tempo gli paghate e pnete a nostro cont costi. I Dio con voi rimani. Alberto e Bernardo degli Alberti e conpagni in Brugia. 550. (Adems) t Accettata a di 11 di genaio 1399. (En el dorso) Francescho da Prato e Conpagni in Barzalona. Prima" El pago debe realizarse a uso: es decir, a uno o ms das o meses fecha, o sea, el da en que cumplan los sealados contndose desde el momento de la presentacin de la letra al aceptante. Esta letra, emitida en Brujas (Flandes) el 3 de diciembre de 1399, presentada y aceptada en Barcelona el 11 de enero de 1400 (el texo dice 1399, porque el ao no empezaba el Io de enero), venca segn el uso de treinta das que se estilaba en ambas plazas el 10 de febrero. As que el cambio iba acompaado, a favor del cambista, de una operacin crediticia de un poco ms de dos meses.

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general por parte de toda la poblacin, despus de incorporar en los siglos xvn y xvm la clusula a la orden y el endoso y merced a la posterior elaboracin germana de 1848, que agrega, a partir de la obra de Einert, la alta tcnica jurdica que le permiti un considerable grado de utilizacin, con gran seguridad jurdica para las 59 partes . d) LAS CORPORACIONES. Nacen como centros de autorregulacin, como proteccin contra el poder gubernamental, y tambin en concepto de agrupaciones profesionales, excluyentes de competencia y vigas

de la calidad del trabajo de cada gremio. El derecho corporativo implica el derecho estatutario. De la aplicacin de las costumbres se avanza hacia la emisin de reglas escritas, cada vez ms minuciosamente detalladas, de gran rigor. Las corporaciones se forman entre comerciantes o entre artesanos. Las guildes (vocablo francs que proviene del bajo-alemn gel-dan y que designa la solidaridad pecuniaria y la fuerza del grupo), fueron las primeras cofradas de la gente del pueblo; al principio no eran asociaciones profesionales, pero ms adelante pasaron a serlo, tal vez por influencia en su seno de artesanos, tenderos y otros pequeos grupos con intereses profesionales comunes; as nacen las corporaciones, que no se denominan de ese modo hasta el siglo xvm; antes se llaman guildes, guildas, hansas, cofradas. Estas asociaciones nacen durante el rgimen feudal; pasan, de voluntarias y espontneas, a ser obligatorias, al punto de impedir el ejercicio del oficio a quien no estuviera autorizado por ellas. Las corporaciones adquieren poco a poco gran poder: comienzan a controlar las ferias, participar en cargos municipales, propugnar ordenanzas y reglamentos, adquirir privilegios y franquicias, intervenir en asuntos de impuestos y aduanas, acrecentar sus propiedades inmobiliarias y almacenes de depsito. 60 Las corporaciones imponen estatutos , verdaderos reglamentos de cada oficio.
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Para analizar en detalle la evolucin histrica del instituto a partir del contrato de cambio, ver Cmara, Letra de cambio y vale o pagar, vol. I, p. 18 y ss., donde describe los cuatro estadios de desarrollo. 60 Un ejemplo es el de los obreros del estao de Pars, tomado de una transcripcin del Livre des mtiers de tienne Boileau, p. 40; copiamos sus reglas por ser breves y servir como ejemplo: "1. Quienquiera que desee ser ollero de estao en Pars, puede serlo francamente, con tal que haga una buena obra, y leal, y puede tener cuantos oficiales y aprendices quiera. 2. Ningn ollero de estao puede trabajar de noche ni los das de fiesta, salvo durante los das en que se celebre la feria urbana. Quienquiera que lo haga, HC UHPARTE GENERAL

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Hay reglamentos de asociaciones de mercaderes antiqusimas, como la "caritet" de Valenciennes (entre 1050 y 1070), la "guilda" de Saint-Omer (antes de 1080). Estn encuadrados por el clero y muchos artculos presentan un carcter ms religioso y caritativo que esencialmente profesional. Ms adelante en la historia, grupos de asociaciones profesionales se federan en las "hansas", que tratan de monopolizar el gran trfico mercantil y restringir el nmero de sus partcipes. Hubo varias famosas: la de Londres, la Hansa Teutnica, la Liga Han-setica. Junto a los estatutos profesionales se establecen otros, ms generales, similares a leyes o cdigos. Seala 61 Ripert que se han conservado los estatutos de las ciudades italianas (Pisa, Genova, Venecia, Amalfi, Trani), pero que son pocos los reglamentos corporativos conocidos en nuestros das. Como es sabido, el derecho corporativo queda abolido completamente con la Revolucin francesa. e) LA JURISDICCIN. El comerciante, el artesano, no se ve suficientemente atendido en sus conflictos por los jueces, acostumbrados a resolver asuntos civiles. No cualquiera puede aplicar rectamente el derecho consuetudinario mercantil y los estatutos. Aparecen primero los arbitros mercantiles, personificados por los comerciantes de mayor prestigio; despus se crea la jurisdiccin
tara a 5 sueldos de multa que deber pagar al rey; porque la claridad de la noche no es bastante para que puedan durante ella hacer trabajo alguno de su oficio bueno y leal. 3. Ningn ollero de estao puede ni debe en derecho producir obra de su profesin que no est bien y lealmente aleada, segn lo requiere la obra misma: si obra en contrario pierde la obra y se estar a 5 sueldos de multa debidos al rey. 4. Ningn habitante u otro, en la ciudad o fuera de ella, puede vender obra alguna perteneciente al gremio de los olleros de estao, en las ciudades ni en su hotel, si la obra no es de aleacin buena y leal, y en el caso de hacerlo, deber perder la obra y pagar 5 sueldos parisinos al rey en concepto de multa. >. Ninguno podr ni deber vender como nuevo lo viejo, tratndose de una ol>ra perteneciente a los olleros de estao; si tal hiciera deber 5 sueldos de multa al rey. (i. Los prohombres del gremio de los olleros de estao piden que dos prohombres del gremio sean electos para el mando del preboste de Pars: cuyos dos prohombres deben jurar sobre los Santos que guardarn fiel y lealmente este gremio de la manera arriba ordenada y que darn a conocer las contravenciones del gremio al preboste de Pars o a su mandatario. 7. Los olleros de estao deben aguaitar, si no han rebasado los sesenta aos. s. Los olleros de estao exigen que los dos prohombres que guardan el gremio sean inmunes de aguaitar. '.). Los olleros de estao deben la falla y dems tributaciones debidas al rey por los burgueses de l'aris". ,;i liiperl, Tratado elemental, t. I, p. 17.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

consular, especializada para aplicar la justicia frente al orden creado por las costumbres y el consentimiento informal de las partes. A veces tambin se utiliza el derecho romano, renovndolo o adaptndolo a las exigencias del trfico; en ocasiones con una interpretacin errnea, y en otras usando un criterio correcto y renovador. As, se adaptan textos romanos sobre el contrato literal y la confessio; se elabora la teora del consentimiento y su validez en el caso de existir causa vlida obligandi; se recrea la disciplina de los documentos y la del contrato entre ausentes; aparecen soluciones nuevas en el campo de la representacin merced a la actuacin de agentes y 62 comisionistas de casas comerciales en el exterior . La lex mercatorum surge as, tanto de los propios comerciantes como de la jurisdiccin especial, que recibe el

nombre de consulado. Los cnsules no son letrados sino hasta muchos aos despus. Juzgan aplicando la buena fe, la costumbre, la equidad. Atienden a los principios esenciales de este derecho, fundamentalmente mobiliario: celeridad, libertad de formas, internacionalidad, libre creacin de estructuras negocales. Tambin se aplican las regulaciones reales o municipales de polica y registro, y por supuesto, los estatutos o reglamentos corporativos. El cnsul tena que prestar juramento de que utilizara las normas y las costumbres de la corporacin; los juramentos se redactaban por escrito y compilaban ordenadamente, llamndose estatutos. Si eran aprobados por el prncipe o el magistrado supremo, su autoridad era idntica a la de la ley civil; pero, aun no aprobados, constituan ley comercial aplicable. En un primer tiempo, los estatutos estn redactados con una diversidad de temas en los que se mezclan disposiciones profesionales con reglas jurdicas y procesos o tcnicas de cada oficio. Ms adelante se separan y agrupan por temas o conjuntos de temas, en un lapso de aproximadamente siete siglos a partir del siglo xi. Las normas jurdicas de los estatutos, empezando por los de las ciudades italianas, son la base del actual derecho comercial: en ellos se dispone sobre diversas formas asociativas, muchos de los contratos comerciales hoy conocidos, el corretaje y la representacin, las falencias. Todas estas reglas legales agrupadas deban ser obligatoriamente aplicadas por los tribunales consulares. Y esta jurisdiccin se va extendiendo a individuos que sin ser comerciantes o miembros de una corporacin, intervienen en materia mercantil. De cmo tenan que juzgar aquellos cnsules, verdaderos jueces, son
,a

Ascrelli, Introduccin al derecho comercial, p. 17. PARTE GENERAL

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un ejemplo las disposiciones VI y VII del captulo I de las Ordenanzas de Bilbao, citadas por Anaya . 8. LA SALIDA DEL PERODO MEDIEVAL. - Las tcnicas mercantiles progresaron y con ellas lo hicieron tambin las jurdicas. Los italianos en el siglo xm dominaban los principales mercados de Europa: Brujas en los Pases Bajos; en Pars las principales ferias; en Inglaterra el mercado de la lana. Manejaban sus asuntos con representantes en distintas plazas y por correspondencia; principalmente son "hombres de despacho" y de gran cultura para la poca; los grandes mercaderes deban tener conocimientos mercantiles en general, saber leer y escribir, entender un sistema de contabilidad, poseer criterio sobre temas jurdicos y actuar en poltica. El trfico mercantil comienza a hacerse multiforme y complejo. La hegemona proveniente de las ciudades italianas es sustituida por el crecimiento propio de la Europa central; all evoluciona nuestra materia hacia una nueva etapa. Crece el poder de los seores y reyes, y a su lado crece la intervencin de empresarios que han dejado ya de ser comerciantes individuales para pesar con su fortuna y medios en las decisiones polticas y econmicas. Hay muchos ejemplos de estos comerciantes-empresarios que son autnticos capitalistas con poder; en el siglo xi se cita el caso de Mauro y su hijo Pantalen, que dieron un poderoso impulso a la prosperidad de Amalfi por medio de sus negocios internacionales. Estaban a la cabeza del trfico mercantil entre Italia y Constanti-nopla; intervinieron en las luchas entre el emperador, el papa y los normandos; mandaron erigir la iglesia de San Pablo Extramuros en la ciudad de Roma, instalando en ella las puertas de bronce que haban hecho transportar desde Constantinopla; mantenan un hospital en Antioqua e hicieron restaurar un monasterio en Jerusaln, donde fundaron un convento y n hospital para peregrinos. Es necesario advertir este aspecto filantrpico de algunos grandes mercaderes para lograr una justa visin histrica. En el siglo xv, mediante los grandes descubrimientos, Europa toma posesin del mundo y comienza una era de colonizacin y explotacin de las colonias. El Renacimiento, con la serie de fenmenos de gran cambio que lo caracterizan, impone un desarrollo e impulso fundamental al derecho comercial. Las cruzadas primero, los viajes, exploraciones y descubrimientos y los grandes inventos despus, contribuyen
, ,a

63

' Anuya, en Amiyu

l'odct.l.i, Cdiao de Comercio, t. I, p. 21, nota 21.

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a consolidar este derecho, que ya se revela como una importante rama autnoma del derecho privado. En esa poca Europa sale de una larga crisis de crecimiento que es desigual en las distintas regiones: se fundan monarquas poderosas: Luis XI y los Valois en Francia, los Tudor en Inglaterra, los Habsburgos y los Reyes Catlicos en Espaa, y varios principados conducidos por gente bien preparada intelectualmente (p.ej., los ducados de Baviera y Borgoa). El derecho comercial pasa en esta poca a formar parte del derecho estatal de los Estados monrquicos; ellos reivindican para s el monopolio de la funcin legislativa. Pero la disciplina sigue siendo autnoma: no es 64 absorbida por el derecho comn, ya que, al contrario, influye sobre ste . En este perodo y no con la codificacin, se produce la objetivacin del derecho comercial: muchos no comerciantes practican uno o ms actos de los realizados por mercaderes, pero sin intencin profesional. La ley aplicable natural que se impone es la mercantil, porque as lo exige el razonamiento lgico. Por supuesto que el Cdigo de Comercio francs -Revolucin francesa mediante- sella la objetivizacin

esencial de nuestra materia; pero la aplicacin de normas y jurisdiccin mercantiles a los actos comerciales realizados por no comerciantes, es anterior. Comienza tambin consuetudinariamente y se consolida en estatutos y ordenanzas. a) LAS ECONOMAS NACIONALES. La poca de las economas encaradas globalmente, a nivel de una nacin, vuelve a Europa con el centralismo creciente del poder. Desde entonces hasta la revolucin industrial del siglo XVIII, se producen nuevas mutaciones en la circulacin del crdito y de los bienes. La fase urbana de la economa pas y estamos ya en la poca de las economas nacionales, que, centralizadas y organizadas, dan pie al enorme avance expansionista del Renacimiento (que tuvo aspectos positivos y negativos con los descubrimientos y colonizaciones y el trfico de esclavos, que alcanzar lmites infrahumanos). Del siglo xv en adelante, comienza a desaparecer la artesana y a perfeccionarse los procedimientos industriales en estado embrionario (la imprenta y el papel, el hierro de fundicin mediante sencillos altos hornos, vidrio, textiles, con la mecanizacin del batn); pero el paso de la declinacin del corporativismo y el avance del industrialismo naciente se hace simultneamente, coexistiendo la artesana manual con formas embrionarias de industria durante
,i4

Ascarelli, Introduccin al derecho comercial, p. 19, ti" 11. PARTE GENERAL

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varios siglos; junto a este proceso es justo mencionar el acervo artstico aportado en esta poca por pintores, escultores, arquitectos y msicos, que legaron a la humanidad un tesoro que da a da apreciamos. Los siglos xiv y xv se dicen de expansin comercial, pero ello no es tan simple; podra ser en cuanto al volumen, aunque no hay estudios estadsticos ciertos, pero tenemos que computar negativamente factores como las guerras (con la interrupcin consiguiente del trfico comercial), los saqueos, los desequilibrios financieros de los reinos en pugna. De todos modos el comercio progresa: la letra de cambio adquiere una notable difusin; la contabilidad se hace ms compleja; de una columna se pasa a dos, en el sistema alia veneziana; se est cerca ya de la partida doble y de las complejas contabilidades en materia societaria o en comercios altamente diversificados. El seguro, por la dedicacin y experiencia de los mercaderes genoveses, evoluciona notablemente; nunca asegura una persona individualmente un viaje martimo (que es el ms comn de los riesgos cubiertos), sino que lo hacen varios inversores unidos. Condenado el prstamo a la gruesa por usurario por el derecho cannico, se idean nuevas formas de cobertura de los embarques u operaciones arriesgadas. La venta con reserva de recompra fue un primer paso. Hacia el siglo xiv se llega al pago de la prima por adelantado, a cambio de que los aseguradores compren una mercadera a un precio conocido pagadero en un plazo fijo. Si la mercadera llega indemne a destino, el acuerdo se anula. De all a la instrumentacin del seguro moderno falta poco; la nocin de empresa aseguradora nace con el origen de la figura, ya que es imposible que una sola persona garantice una expedicin martima con mercaderas valiosas. Se hacen famosas las plazas de seguros: Madrid y Burgos en Espaa; Run y Lyon, en Francia; en el siglo xvn, Livorno y Venecia; y Londres en el siglo xviii. Nace un nuevo problema, que es el del crdito al empresario, es decir, el comerciante organizado y prspero; con el crdito aparece la necesidad de la circulacin de l; es entonces cuando el derecho comercial crea nuevas estructuras jurdicas que posibiliten tambin la circulacin del crdito, como antes circulaban los bienes. Como dice Ascarelli, "la vieja letra de cambio de la poca municipal italiana, mero documento probatorio e instrumento de pago, fue transformada en instrumento de crdito, en una serie de etapas que van desde la introduccin del endoso en el siglo xvn, al Cdigo napolenico, a las reformas inglesas y alemanas 55 del siglo XIX, a las con venciones ginebrinas"' .
<"> AMc.-irclh, /nirotliiccion al derecho comercial, p. 21.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO b) LAS SOCIEDADES Y LOS BANCOS. De

esta poca es la creacin de las primeras sociedades comerciales , y las ms famosas son las florentinas, que sealaban con su nombre a quienes perteneca el poder de decisin, como, por ejemplo, la de los Bardi, Scali y Pe-ruzzi, la familia florentina de los Medici tuvo amplia influencia sobre las compaas comerciales que siguieron a las primitivas, muchas de las cuales quebraron. La sociedad comercial tuvo una doble vertiente: la privada, fundada sobre la base del poder poltico vinculado a los negocios, favorecido por el anonimato de los verdaderos dueos del capital; y la sociedad pblica gestada desde el Estado para realizar importantes empresas. De la primera es un ejemplo el banco genovs de San Giorgio, fundado en 1547, cuyos inversores posean ttulos, llamados luoghi, que daban derecho a una renta fija. Las compaas de Indias de los siglos xvn y xvm, creadas primero en Holanda y despus en Inglaterra y Francia, eran grandes empresas dedicadas a la colonizacin de nuevas regiones: en ellas se generaliza un beneficio que slo era conocido para una clase de socios en las sociedades en comandita: la limitacin de la responsabilidad al aporte que el socio prometa al ente colectivo; su patrimonio personal quedaba al margen de los riesgos del negocio. Su carcter publicstico est dado por el hecho de que no se las poda formar sin

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una autorizacin real, la carta de concesin. Para Gal-gano estas empresas nacen de un pacto establecido entre el soberano y un grupo empresarial, destinado a explotar las riquezas de ultramar, lo cual haba de producir por aadidura la riqueza en potencia poltica y econmica del Estado. Estas grandes empresas, a diferencia de las pequeas sociedades personales, limitan la responsabilidad de los socios intervinien-tes y dividen su capital en acciones, las que con el tiempo, se convertirn en ttulos circulatorios. Quienes dirigen estas grandes compaas, adems estn liberados de responsabilidad personal; la Carta de Constitucin de la Compaa de las Indias Orientales de 1664, al igual que la respectiva de la Compaa de las Indias Occidentales del mismo ao, establece que "los directores y los particulares interesados no podrn ser obligados, bajo ninguna causa ni pretexto, a proporcionar suma alguna superior a la que se obligaron en la o constitucin de la Compaa" (art. 2 ); "los directores de la citada Compaa no podrn ser
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Zaldvar, Enrique - Manvil, Rafael M. - Ragazzi, Guillermo K. - Rovira, Alfredo L. - San Milln, Carlos, Cuadernos de derecho societario, i. I, p. :? y siguientes. ,i7 (allano, Historia del derecho mercantil, p. 77. PARTE GENERAL

29 inquiridos, ni padecer fuerza en su persona o en sus bienes, por razn de los negocios de la Compaa" (art. 0 68 5) . La forma societaria se generaliza en el uso y sus tcnicas de dinmica interna y externa van adquiriendo ms precisin y rigor jurdicos. El Cdigo napolenico legisla despus sobre sociedades annimas y en 1867 su uso se generaliza en Francia con la ley de ese ao. La estructura societaria permite la concentracin de capitales, favorece el desenvolvimiento del mercado de stos y beneficia con su mayor elasticidad a las estructuras bancarias, que, desde la Edad Media se desarrollan a lo largo de los siglos xvn y xvni. Con la organizacin accionaria recuperan vida los bancos, el de Barcelona y el de Genova (la "Casa de San Jorge"), el "Rialto" de Venecia (creado en 1586) y los de Amsterdam y Londres (estos ltimos fundados en 1609 y 1694 respectivamente). Los bancos intermedian exclusivamente respecto del dinero y de los papeles de comercio; reciben depsitos, otorgan crditos y financian operaciones con grandes ganancias. A una con los bancos se crea la "moneda contable" y la expansin econmica con una mnima circulacin de la moneda metlica. En los siglos xvi, xvn y xvm campea el mercantilismo como doctrina econmica que hara evolucionar y predominar como potencias a Portugal y Espaa primero, Holanda e Inglaterra despus, y por ltimo el colbertismo, con Luis XIV, en Francia. 9. DERECHO SUBJETIVO. DERECHO OBJETIVO. - Se suele ensear que el derecho comercial pasa, de un primer estadio subjetivo (en cuanto regula la persona del comerciante) a otro que histricamente se califica de objetivo, porque se establecen actos que son, por su naturaleza, mercantiles. Esta segunda etapa se asigna, errneamente a veces, a los principios impuestos por la Revolucin francesa. Recuerda Halperin que la presuncin de comercialidad del negocio se recoge en la Ordenanza francesa de 1673, lo cual marca una diferencia con el sistema anterior, que regulaba exclusivamente a los comerciantes; as, la teora de los actos de comercio elaborada en Francia, dara a nuestro derecho un carcter predominantemente objetivo, en contraposicin al sistema concebido desde un punto de vista profesional, es 69 decir, preferentemente subjetivo . Opina Romero que nuestro sistema, al ser de marcada inspira,iK

(allano, Historia del derecho mercantil, p. 77, nota 16. ,il' Hulpi'iin, Curao, vol. I, p. 8, n" (5, y p. 9, n" 8.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

cin francesa, resulta "netamente objetivo", y seala que el acto de comercio es el eje central de la materia . Describe Guynot lo que l denomina "ruptura con el concepto subjetivo del antiguo derecho francs"; y agrega: "el derecho comercial francs est basado, racionalmente, en un concepto subjetivo lleno de buen sentido; es el derecho de los comerciantes nicamente, es decir, de quienes hacen profesin habitual de comprar para revender. A cada uno su oficio y el que ejerce la profesin de mercader est sometido a las obligaciones que le asigna la ordenan-la inversa, se beneficia con un privilegio de derecho y de jurisdiccin, muy til para la realizacin de su tarea". A rengln seguido, expone que las dificultades surgirn a partir de que el derecho francs pierda su carcter originario y deje de ser el derecho de los comerciantes para 71 convertirse en un derecho de carcter real, el de los actos de comercio . Por su parte, Jimnez Snchez da su visin de la evolucin histrica de nuestra materia; en la Edad Media lo sita como derecho profesional de los mercaderes y de todas las personas dedicadas al ejercicio del comercio; ms tarde, como derecho de los actos "objetivos" de comercio y del estatuto profesional de las personas que se dedican habitualmente a la realizacin de tales actos; luego, como derecho profesional de los comerciantes y de los negocios realizados por stos, y ms adelante como derecho de los actos en masa 72 realizados por empresas, de las empresas y del estatuto profesional de sus titulares . El pasaje del mundo subjetivo al objetivo, se funda en la generalizacin de tcnicas y principios propios de los mercaderes a otros

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grupos sociales; as el derecho comercial, sin perder su carcter esencial de derecho regulador del estatuto profesional de unos determinados protagonistas del trfico econmico y de la actividad especfica realizada por stos, pas a aplicarse no solamente a los miembros de unos concretos gremios, en consideracin exclusiva a la existencia de este dato o conexin formal, "sino tambin a todos aquellos otros sujetos que, aun resultando ajenos o extraos a las corporaciones mercantiles, realizaban de hecho profesionalmente negociaciones semejantes a las de los mercaderes (animados por un mismo espritu y empleando tcnicas 73 anlogas)" .
70 71 72

Romero, Curso, t. I, p. 142. Guynot, Curso, vol. I, p. 82, n 18. Jimnez Snchez, Guillermo J., Aproximacin al tema del concepto del derecho mercantil, en "Estudios de derecho mercantil en homenaje a Rodrigo Ura", p. 340. 73 Jimnez Snchez, Aproximacin al tema del concepto del derecho mercantil, en "Estudios de derecho mercantil en homenaje a Rodrigo liria", p. .'MO. PARTE GENERAL

31 En nuestra opinin, el derecho comercial siempre fue la regulacin de sujetos y actos, en tanto que todo ordenamiento jurdico est destinado a reglar conductas, intereses de individuos, respecto de otros, en forma inmediata o mediata (v.gr., referencia a los bienes). En una primera etapa, aparece como un derecho no escrito, carcter que conservar el sistema anglosajn. Ms adelante, se regularn simultneamente deberes y atribuciones para ciertas personas, que realizan una actividad diferenciada. Tngase en cuenta que para establecer deberes y derechos a los comerciantes, habr que indagar quines son stos y esta investigacin llevar directamente a los actos, a la actividad. Por esta razn creemos que el derecho comercial posee una esencial unidad histrica, y si bien existen variantes legislativas (el sistema alemn, los actos objetivos de comercio, la regulacin del empresario por el derecho italiano), siempre se estar en presencia de un orden legal que apunta a parmetros especficos: el desarrollo y ejercicio de la industria, el comercio y ciertos servicios, para un mercado, y adems, reglas, principios, obligaciones y atribuciones que se refieren a los sujetos que realizan tal actividad. Todo sistema deber forzosamente establecer normas referentes a los sujetos y a la actividad. La regulacin de ciertos contratos, operaciones o figuras por el derecho mercantil, no hace cambiar su esencia, ya que slo trata de encuadrar los actos que, al no ser "exclusivos" para ciertos ciudadanos, pueden repetirse por cualquiera, inclusive en forma aislada. El grupo de los llamados "actos de comercio", introducidos con un fin procesal en el Code francs, no constituyeron nunca una categora jurdica, por lo cual no es exacto hablar de un "derecho objetivo" cuando el ordenamiento demuestra, en todos los pases, una realidad distinta. La codificacin, que slo fue un paso ms amplio que el dado cuando se sancionan estatutos y ordenanzas, recoge todas las instituciones de nuestra disciplina en una sola ley, sistema que en la actualidad ha desaparecido prcticamente frente a la obsolescencia de los institutos no reformados y a la aparicin de completas leyes reguladoras de sistemas como el societario o cambiario.
10. LAS NORMAS JURDICAS ESCRITAS. LOS PRIMEROS CDIGOS. -

De las costumbres se pasa a los estatutos, que, por ese motivo, van adquiriendo progresivamente ms complejidad. De la autorregulacin corporativa se llega a la normativa impuesta por el prncipe o el rey. Los estatuios personales, reglas aplicables por los jueces especiales, pasan a ser cuerpos escritos, que contienen normas orgni-

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cas concernientes a la materia ; de una preponderante subjetividad se pasa a una objetivacin de lo regulado: se identifican ciertos actos como los "de comercio", y se les aplica la nueva normativa comercial. Las reglas legales, dictadas cada vez con mayor precisin jurdica, aparecen recopiladas; algunas de las que se tiene noticia son: la Charte d'Olron o Roles d'Olron (siglo xn); las Capitulare nau-ticum (Venecia, 1255); la Tabula amalfitana (Amalfi, siglo xiv); los Ordinamenta et Consuetudo Maris Edita per Cnsules Civitatis Trani (siglo xiv); el Consulado del Mar (Barcelona, 1370); el proyecto de Amsterdam elaborado por iniciativa de la hansa de Brujas en 1407 (adoptado en puertos escandinavos con el nombre de Leyes de Wisby). A fines del siglo xvi aparece una recopilacin privada, annima, llamada Guidon de la Mer. Adems de las citadas, existen otras que pertenecen a costumbres escritas y ordenadas para algunas ciudades del medioda francs, que compiten en precisin con las italianas y espaolas (estas ltimas desarrolladas a partir del siglo xn). Con la formacin de las grandes monarquas, del derecho comercial de los estatutos corporativos y las costumbres recopiladas se pasa a un nuevo derecho mercantil de los edictos y ordenanzas reales. Esta transicin empieza en Francia y de ella se transmite a los dems centros de Europa. Esto coincide con la formacin de Estados nacionales, de suyo ms amplios que las comarcas feudales. Con las reglas escritas, que pretenden objetivar por un lado lo que los comerciantes hacen de manera profesional y por otro, determinar obligaciones personales exclusivamente para ellos, aparece una nueva forma de aplicar el derecho comercial para la jurisdiccin consular: los mercaderes sern juzgados por ella

74

slo cuando corresponda a negocios mercantiles; por otro lado, quien realice actos de comercio sin ser comerciante, tambin ser juzgado a tenor de las reglas de nuestra materia. Antes de la expresin "actos de comercio" del Cdigo napolenico, la Ordenanza de 1673 se refiere a ellos u con la expresin par faits de marchandise". Aparece definido un criterio de objetivacin que hace decir a un 75 comentarista de la Ordenanza, que la jurisdiccin consular era real, no personal . Por la misma razn aparece en la Ordenanza de 1673 la regu74 75

Ver Le Pera, Sergio, Cuestiones de derecho comercial moderno, p. 27. Jousse, Daniel, Com,mentaire sur l'Ordonnance de commerce du mois de m.ars de l()T,, p. 291 y siguientes. PARTE GENERAL

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lacin de los "faits de marchandise" en el captulo referido a la jurisdiccin consular y no como tema autnomo. En materia de ordenanzas, Espaa, en 1737, exhibe sus famosas Ordenanzas de Bilbao, redactadas por seis comerciantes sobre la base del derecho castellano y las Ordenanzas francesas. Se las expona en veintinueve captulos y constituyen un armnico y progresista cuerpo legal que a su vez fue ms adelante fuente de inspiracin para muchos pases de Hispanoamrica. Cita Sola Caizares la Ordenanza de la Marina de Cerdea de 1717, leyes y constituciones de Vctor Amadeo II en 1723 (letras de cambio, libros de comercio), el Cdigo de Francisco III de M-dena de 1771 (ferias y mercados, sociedades mercantiles), el Reglamento sobre letras de cambio de la Repblica de Venecia y el Cdigo de la Marina Mercante de 1786 y el Edicto de Navegacin .Comercial de las provincias austracas de 76 1774 . Despus de la etapa de las ordenanzas, que veremos con ms detalle segn cada pas, aparecen los cdigos, compilaciones de mayor extensin, de una ms cuidadosa tcnica, encabezados por los que Napolen hiciera sancionar en Francia como Civil y Comercial. Pese a ello el francs no es el primer cdigo promulgado. Sola Caizares recuerda que en los pases escandinavos exista el Cdigo dans de Cristian V de 1638; el Cdigo noruego de 1687 y el Cdigo sueco de 1734. Pero estos Cdigos son, como dice este autor, ms bien colecciones de soluciones concretas, semejantes a la recopilacin de las costumbres 77 francesas, que un conjunto sistemtico de las reglas de derecho . Con la codificacin se pretende cristalizar un derecho eterno e inmutable, perfecto. Se trata de otorgar estabilidad jurdica a las instituciones: escribir las estructuras que, para siempre, regiran al ser humano. sta tambin es la idea del Cdigo Territorial prusiano de 1794, que contiene una parte dedicada al derecho 78 comercial . El pasaje de la Ordenanza francesa al Cdigo de Comercio no se hace con rupturas. De ah que en el Cdigo 79 los actos de comercio no se independizan del captulo de la jurisdiccin consular. Como dice Mossa , el Cdigo de Comercio no fue, como el Civil, un
76 77

Sola Caizares, Felipe de, Tratado de derecho comercial comparado, t. I, p. 27-28. Sola Caizares, Tratado de derecho comercial comparado, t. I, p. 35-36. Sola Caizares, citando a Goldschmidt, Mossa, Rehme, Glasson, David y otros, recuerda que es discutido por los autores, si ste fue histricamente el primer cdigo mercantil. 7!l Mossa, Lorenzo, Historia del derecho mercantil en los siglos xix y xx, p. 10, n" 7 y nota 40 citando a (ioldschmidt.
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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

hijo genuino de la Revolucin francesa; su promulgacin haba sido m deseo de la majestad real, en sus ltimos tiempos. El Cdigo de Comercio francs es pequeo, sencillo, pero claro; ste fue el motivo de su xito, porque dejaba un inmenso campo abierto al derecho existente y a las costumbres; algunas instituciones vitales para el 80 comercio, como la cuenta corriente, jams se regularon en l . Con los cdigos, el Estado ordena ms adecuadamente la actividad mercantil, imponiendo al comerciante profesional la inscripcin y otras obligaciones y a los grupos colectivos de comerciantes (sociedades) la inscripcin y la publicidad. El centro de la norma no ser ya la figura del comerciante; habr reglas subjetivas para l y otras objetivas, admitiendo o condicionando la forma en que se practique la actividad mercantil. En cada pas o regin se produce un proceso de desarrollo que va recorriendo las etapas descriptas. Ser til resear brevemente esa evolucin. a) FRANCIA. Las reglas que nacen al comienzo de la Edad Media en Italia no fructifican all en cdigos; su desarrollo se transfiere a Francia y al principal centro: Pars. Ocurri as porque Italia, con haber tenido importantes Estados independientes, careca en aquella poca de un centro poltico que le permitiera capitalizar, reordenar y difundir por el mundo su gran esfuerzo creacio-nal; la unidad italiana se logr, como se sabe, mucho despus. En 1563 aparece La Jurisdiction des Juges et Consuls de Pars, promulgada por Carlos IX, que se conoce simplificadamente como el Edicto de Pars. Estableca la jurisdiccin consular en la ciudad, diciendo que: "...los jueces y cnsules de comercio conocern en todo proceso y controversia que en adelante se produzca 81 entre comerciantes, por hechos de mercanca solamente" .

La mencionada norma legal puede considerarse el fundamento de la moderna justicia especializada en lo comercial y de ah su importancia. Pero, adems, se insina ya en el Edicto de Pars una cierta aprehensin de lo comercial por la doble va subjetiva-objetiva ("por hechos de mercanca"). Ms adelante, sobre esta base, se da el paso siguiente: por influencia de Colbert, reinando Luis XIV en Francia, se dicta en el ao 1673 la Ordonnance du commerce o Code Marchand, preparada por una comisin especial que integraba, entre otros, el comerciante Jacques Savary; esta Ordenanza regala el comercio terrestre en forma bastante detallada.
80 81

Mossa, Historia del derecho mercantil, p. 12. Le Pera, Cuestiones de derecho comercial moderno, p. 2H. PARTE GENERAL 35

Algunos autores la llaman Code Savary, por la intervencin del citado comerciante y su actuacin decisiva en la redaccin final. En 1681, sobre la base de Le Guidon de la Mer se promulga una Ordenanza para el comercio martimo; comprenda tanto el realizado por el rey como el de comerciantes por su cuenta. Un proyecto de reforma haba sido publicado en 1786, bajo el reinado de Luis XVI y se lo promulg durante el Consulado. De esta manera fue en Francia donde por primera vez se extiende el derecho comercial escrito a todo un reino de manera general, uniforme y obligatoria. Lo mismo ocurre con la Ordonnance Civile y la Ordonnance Criminelle, bases todas ellas de las principales lneas de codificacin del siglo xix. Con la aparicin de estas Ordenanzas en lo comercial, se produce una mayor objetivizacin del derecho mercantil, ya que ese cuerpo legal se aplica incluso a los no comerciantes que sean juzgados ante tribunales especiales de comercio en materia de letras de cambio. Se da entonces el proceso de comercializacin del derecho civil, que muchos autores refieren, aceptan y 82 hasta llevan a conclusiones de un verdadero ricorsi de nuestra disciplina ; las reglas mercantiles, sus institutos, son tiles para fines no comerciales, como, por ejemplo, las formas asociativas, los papeles de comercio, algunos contratos bancarios. A ello tenemos que aadir figuras en las que se advierte siempre al empresario mercantil de un lado y como contraparte, a quien acta slo en sentido personal, civil, no profesional (v.gr., seguros, compraventas en masa o en serie). En Francia, el derecho a legislar en la rama mercantil, que se arroga la monarqua, nace antes que en la esfera civil, por las consecuencias econmico-polticas que la actividad tiene en todo el territorio del Estado. El Code Savary pretendi ser reformado en 1778 mediante un proyecto: la iniciativa no tuvo xito. Sin embargo, aquellos estudios no se desaprovecharon, ya que constituiran la base del futuro Cdigo de Comercio francs, modelo despus para toda Europa y desde all, para Amrica latina. Sobre la base de estas lneas evolutivas, se desarrolla todo el derecho codificado conocido como el "derecho continental", en oposicin al anglosajn, basado en casos o precedentes reunidos durante siglos.
*' De la vasta bibliografa sobre este tema nos limitaremos a citar: Ascarelli, Introduccin al derecho comercial, p. 19 y ss.; Kozolchyk, Boris, The Commercia-lizatiun of Civil IMW and thc Civilization ofCom.merci.al Law, en "Louisiana Law Itevii'w", vol. XIi, p. .8 y niguienteH.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO b) EL CDIGO DE COMERCIO FRANCS. Turgot,

en 1776, trata de terminar con las corporaciones, por ser asociaciones con privilegios incompatibles con las nuevas ideas que en aquella poca se difunden; en la noche del 4 de agosto de 1789 se decide abolir los privilegios que conculcan la igualdad y la libertad que los revolucionarios sustentan: la Asamblea Constituyente suprime tanto los privilegios individuales como los de 83 comunidades: virtualmente hay libertad plena de comercio e industria . Pero slo en 1791 y a iniciativa de Le Chapellier, se promulga el decreto del 14 de junio, por el cual quedan definitivamente disueltas las corporaciones, estipulndose que el comercio ser ejercido por quien lo desee y con toda libertad. Pasado el perodo revolucionario, vuelve Francia al gobierno autoritario y centralizado con Napolen. ste, con su capacidad enorme para encarar toda clase de asuntos, asume tambin el papel de colegislador; ni la Asamblea Legislativa, ni el Tribunado, ni el Senado pueden proponer leyes. Napolen encara la necesidad, rodeado de hombres de valer: el Consejo de Estado que forma est compuesto por personas laboriosas y capaces. 84 A las nueve de la noche, dice Ludwig , se reuna este verdadero "cenculo de la inteligencia" y el Cnsul de treinta aos animaba as a sus colaboradores: "Importa conocer exactamente la opinin de las autoridades jurdicas, pues esto hace buen efecto; lo que nosotros, hombres de guerra y de dinero pensamos, importa poco". Dieciocho horas diarias de trabajo y la capacidad de Napolen para dirigir, intervenir y motivar, hace que se examinen en poco tiempo treinta y siete leyes, tras once aos de absoluta desorganizacin jurdica. Y aquella tarea se realizaba sin descuidar los asuntos financieros, econmicos, sociales, administrativos y militares. El Cdigo de Comercio francs es redactado muy rpidamente por una comisin de siete miembros, designada el 3 de abril de 1801. Cuando se proyecta la redaccin de este Cdigo las corporaciones ya no existan; cualquiera poda ser mercader o artesano; por eso se perfecciona la objetivacin del acto de comercio y se omite regular subjetivamente, en principio, al comerciante, aunque despus aparece esta figura. La ley del 16/24 de agosto de 1790 vuelve a instaurar la jurisdiccin consular con el nombre de Tribunales de

Comercio.
83 84

Mathiez, Les corporations ont-elles et supprimes en principe daa la nuit du U Aot?, en "Annales de la Rvolution", 1931, p. 329. a Ludwif, Emil, Napolen, 8 ed., Mxico, Diana, 19(57. PARTE GENERAL

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En la primera redaccin del proyecto del Cdigo de Comercio presentada al Consejo de Estado, se prevea un primer artculo declarando que cualquier persona tena el derecho de ejercer el comercio en Francia, y otro segundo enumeraba los actos de comercio. El artculo primero fue finalmente suprimido porque se entenda que resultaba redundante; el segundo tambin, porque el proyecto contena la regulacin de los actos de comercio cuando se refera a la jurisdiccin consular (art. 632, que an est vigente). Faltaba plasmar legislativamente la figura del comerciante, mas ya no existan las corporaciones y el antiguo sistema que consideraba comerciante a quien perteneciera a ellas. Por esa razn surge la idea de caracterizar al comerciante como a quien realiza actos de comercio haciendo de ellos su profesin habitual. Censuran este texto Hamel - Lagarde y lo califican de poco lgico, ya que la definicin de comerciante est vinculada al acto de comercio, que a su vez se define en el art. 632 y ss., los cuales forman parte del rgimen 85 legal de la competencia de los tribunales de comercio . El Cdigo de Comercio francs se promulga por ley del 15 de setiembre de 1807, utilizndose las formas del Cdigo Civil: 648 artculos divididos en libros y ttulos. No es posible pensar en una predeterminada intencin de objetivar el derecho mercantil. Fue, como vimos, directa continuidad del rgimen anterior, con las variaciones que el nuevo sistema poltico y econmico impona. No se pudo prescindir de la figura del comerciante, ni de su tarea profesional. Los cuatro libros del Code se refieren a los siguientes grandes temas: a) del comercio en general; 6) del comercio martimo; c) falencias; d) jurisdiccin mercantil. El primer libro, base de nuestra "Parte general", regulaba: comerciantes, libros de comercio, sociedades, bolsa, prenda, comisionistas, compraventas, letras de cambio y billetes a la orden. Comentando este Cdigo, que no contiene una parte de obligaciones comerciales en general, ni de contratos en particular (excepcin hecha de la sociedad mercantil y la compraventa), dice Le Pera que el trabajo se limit a regular la organizacin externa de la actividad del comerciante, salvo pocas novedades, como los regmenes sobre letra de cambio y sociedades. 86 Seala Guynot que, habida cuenta de las disposiciones del artculo primero, los redactores del Cdigo de Comercio tuvieron que evitar una extensin muy amplia a la competencia de los tribu8f)

Ver Sola Caizares, Tratado de derecho comercial comparado, t. I, p. 48. wl (uyonot, Curno, vol. I, p. 91.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

nales consulares; de ah que se vieran fatalmente obligados a precisar cules eran los actos justiciables ante los jueces-cnsules y cules no. Pero en vez de establecer un principio directivo, para la distribucin de los mbitos civil y mercantil, redactan una lista, bastante extensa, de los actos de comercio. No es indudablemente un cdigo que constituya un cuerpo de derecho privado autnomo; solamente se intenta reemplazar con l la ausencia de reglas aplicables ante la nueva realidad planteada y la falta de las regulaciones corporativas. Pero hay que tener presente que exista en Francia, ya vigente, el Cdigo Civil. Parece injusta la calificacin de "mediocre" que le atribuyen Ripert y otros autores, ya que este Cdigo es un importante hito jurdico a partir del cual se ir elaborando un nuevo derecho comercial. Adelanta tambin el paso hacia una mayor objetivizacin de la materia: segn sus reglas, los tribunales de comercio conocern asuntos desde un doble punto de vista: subjetivo, porque juzgan las transacciones entre o negociantes, mercaderes y banqueros (arts. 631 y 632, ap. 6 ); y objetivo en cuanto crea un listado de "actos de comercio" (art. 632), que provoca con su existencia la intervencin de la jurisdiccin especializada. Se generaliza de este modo la excepcin que creaba la Ordenanza de 1673 respecto de la letra de cambio, cuyo uso siempre era comercial (entre toutes personnes). La sancin del Cdigo y la importancia del centro desde el cual nace y se difunde, tiene como consecuencia la proliferacin de juristas que se dedican a comentarlo y criticarlo; coexiste con libros prcticos del comercio, cuyo ejemplo podra ser el famoso Livre des mtiers de tienne Boileau. Y la consecuencia principal, que ya hemos venido sealando insistentemente, fue la inspiracin no ocultada ni discutida que el Cdigo de Comercio francs refleja sobre los cdigos que se dictan en los aos posteriores: el Cdigo sardo de 1842, el de Valaquia de 1850, el italiano de 1865, el holands de 1838, normas de comercio de Rusia en 1833, el Cdigo de Comercio griego de 1835, el turco de 1850, reglas de comercio en algunos Estados alemanes, enumeracin ejemplificad va a la que hay que agregar el Cdigo de Comercio argentino. c) HOLANDA. En 1811 Holanda, as como Blgica, reciben y adoptan el modelo francs. Pero ms adelante se elabora un sistema con algunas particularidades, que tuvo influencia sobre la tarea de nuestros propios codificadores. En 1822 se eleva a la Cmaras del Reino de los Pases Bajos el proyecto de algunos ttulos para la promulgacin de un Cdigo, lo cual ocurre en 1826 y se renueva en 1829.
PARTE GENERAL

39 Este Cdigo de Comercio rigi en Holanda y Blgica hasta que en 1830 este segundo pas se separ del primero. En 1838 se sanciona un nuevo Cdigo en Holanda, que se divide en tres libros: 1) del comercio en general; 2) de los derechos y obligaciones que resultan de la navegacin; 3) medidas que se han de tomar en caso de insolvencia de los comerciantes. Actualmente, la legislacin privada est unificada en un proceso constante de revisin y actualizacin. d) ESPAA. De las ciudades espaolas con estructura corporativa y jurisdiccin mercantil diferenciada, tal vez sea la "Ribera de Barcelona" la ms antigua, delimitada por privilegio real en el ao 1243; en ella se dictan las Ordenanzas de la Ribera de Barcelona, de gran importancia para el derecho martimo; se crea tambin una compilacin sobre el Consulado. En 1370 se elabora el Llibre del Consolat de Mar, que es un cdigo de costumbres martimas de la zona aledaa a Barcelona. Otra recopilacin bsica de la Espaa medieval es el Llibre de las costums de Tortosa, publicado a fines del siglo xm. Tambin influyen como disposiciones indirectas el Fuero Real y las Partidas, que contienen algunas normas vinculadas a nuestra disciplina. Ms adelante, la Espaa unificada conoce las ordenanzas generales (o reales) y las consulares. Muchas son las normas mercantiles dispersas en la Nueva y Novsima Recopilacin (especialmente, en los libros III y IX). Al estudiar esta poca, los autores de derecho mercantil espaol distinguen tres grupos: las ordenanzas antiguas, las nuevas y las modernas (tanto si se refieren al Consulado de Burgos como al de Bilbao). En 1543, sobre la base de las disposiciones de estas dos ciudades, se funda el Consulado o Universidad de los Cargadores de Indias, vinculado al trfico con Amrica. Las Ordenanzas de Bilbao, a las que ya nos hemos referido, posean veintinueve captulos divididos en setecientos veintitrs nmeros, y sus disposiciones, tomadas del derecho castellano y de la Ordenanza francesa, se refieren a la jurisdiccin comercial, a los libros de los mercaderes, las compaas (sociedades), contratos, comisiones, letras de cambio, vales y libranzas, corredores, quiebras y derecho martimo. Estas Ordenanzas poseen un doble carcter, objetivo y subjetivo: la competencia, no slo se refiere a los 7 comerciantes, sus socios y factores, sino tambin a ciertos actos y operaciones tpicas del comercio" ; estas Ordenanzas se extendieron despus, como ley general, a casi toda Espaa.
H7

Silla ('aizarcH, Tratado de derecho coHicrcial (.(/aparado, t. 1, p. 27.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

En nuestra tierra, los dos consulados americanos tradicionales son los de Lima y Mxico. En 1793 se crea el de Guatemala, en 1794 los de Buenos Aires y La Habana, y en 1795 los de Veracruz, Cartagena de Indias y Guadalajara. En 1737 Felipe V de Espaa confirma las famosas Ordenanzas de Bilbao, de indudable importancia para el derecho mercantil peninsular y americano. Regulan el comercio terrestre y el martimo y se las aplica en la mayor parte de los consulados de Espaa y de Amrica. Este cuerpo de normas se inspira en la legislacin general espaola, la de los dems consulados, algunas recopilaciones locales y tambin en las Ordenanzas francesas de 1673 y 1681. Tiene 723 artculos y 29 captulos; la primera parte regimenta el funcionamiento del consulado; la segunda, el comercio terrestre, y la tercera y ltima, el martimo. En 1797 Carlos IV pide a la Junta General de Comercio, Moneda y Minas, la redaccin y puesta al da de una Ordenanza General de Comercio. En el ao 1800 se presenta el proyecto, patrocinado por el Consulado de Cdiz. Finalmente, no se aprueba, perdindose para Espaa el primer puesto que pudo haberle correspondido en cuanto a la era de la codificacin, que entonces sobrevino. Con el Cdigo francs ya promulgado, se forma en 1812, por disposicin de las Cortes, una comisin especial para la redaccin de los Cdigos Civil, Comercial y Penal. En el ao 1827 presenta Pedro Sainz de Andino su proyecto al rey, en el cual le solicita autorizacin para redactar el Cdigo de Comercio; nombrada una comisin, se lo designa secretario de ella; tras de las sesiones de estudio, se presenta un trabajo de la comisin y otro personal de Sainz de Andino. El rey Fernando VII elige el de ste, que con pocos retoques es promulgado el 30 de mayo de 1829; casi un ao despus se aprueba la Ley de enjuiciamiento sobre negocios y causas de comercio. 88 El Cdigo de Comercio espaol fue reconocido como muy bueno para su poca y superior al francs ; en nuestra opinin, legislaba tanto un aspecto objetivo como otro subjetivo, aunque en lo primero siguiera el 89 modelo francs . El Cdigo espaol, de tanta influencia sobre el nuestro y apli88

Sola Caizares, Tratado de derecho comercial comparado, t. I, p. 39, donde cita la opinin de autores franceses como Saint-Joseph y Pardessus. Un completsimo estudio sobre Sainz de Andino y su obra, el Cdigo de Comercio espaol de 1829, ha sido escrito por Rubio Garca Mina, Jess, Sainz de Andino y la, codificacin mercantil. 89 En contra Sola Caizares, que le concede un carcter subjetivo, Tratado de derecho comercial comparado, t. I, p. 39, con apoyo en Lale. PARTE GENERAL

41 cado adems en diversos lugares del pas por algn tiempo, tena 1219 artculos y cinco libros, que se

dividan as: 1) comerciantes y agentes de comercio; 2) contratos de comercio en general, sus fines y efectos; 3) comercio martimo; 1) quiebras; 5) jurisdiccin y competencia mercantiles. sta es la primera ley general de comercio de Espaa, aunque las ordenanzas bilbanas pueden considerarse casi un verdadero cdigo. En cuanto a los actos de comercio, no los define ni enumera; incorpora una parte general de obligaciones y contratos; tambin regula algunos pocos contratos tpicos de aquella poca. Al no existir ley civil, este Cdigo contiene muchas disposiciones de esa naturaleza, situacin similar a la que despus se dio en nuestra patria. Pocos aos pasan y debe ser revisado por faltarle instituciones que se consideran indispensables: sociedad annima y ttulos-valores, transporte ferroviario, bolsas, bancos. Se promulgan en el nterin algunas leyes que responden a esta necesidad acuciante. En 1885 se reforma el Cdigo y se lo reemplaza por otro nuevo, cuya base es el anterior; se modifica la terminologa, pero la estructura es la misma; se agregan materias que estaban reguladas por leyes especiales. Actualmente, el Cdigo de Comercio espaol, est integrado con reformas ms recientes y leyes complementarias, como sucede con las dems legislaciones codificadas existentes. e) PORTUGAL. Recordemos el esplendor de los dos pases de la Pennsula Ibrica en aquella poca. Por eso el Cdigo de Portugal tiene importancia y guarda relacin con los estudios que pocos aos antes haban comenzado los franceses, espaoles y holandeses. Recibe as estas influencias. Su promulgacin data de 1833. Su estructura consta de tres libros: 1) referente a los comerciantes y a los actos de comercio; 2) las obligaciones comerciales y los contratos; 3) las acciones mercantiles, tribunales de comercio y quiebras. Cuando enumera actos de comercio, no se aparta en lo sustancial de las orientaciones de la poca. Respecto de algunos contratos, su localizacin en la rbita mercantil se hace mediante la distincin de algunos aspectos que la haran diferente de una operacin civil. Este cuerpo legal organiza adems una jurisdiccin consular mixta, en el sentido de estar integrada por jueces legos (comerciantes) y jueces letrados. El Cdigo vigente en Portugal fue aprobado en 1888 y comenz a regir desde el 1" de enero de 1889. Tambin ha sido actualizado con normas complementarias.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO f) BRASIL. En 1832 se formula en

el Brasil un proyecto a cargo de Jos Da Silva Lisboa; en 1834 se redacta otro. En 1850 se promulga el Cdigo de Comercio del Imperio del Brasil, dividido en tres partes: 1) del comercio en general; 2) del comercio martimo; 3) de las quiebras. Este Cdigo result progresista respecto de sus inspiradores, las codificaciones francesa, espaola y 90 portuguesa; el derecho martimo tiene como fuente la doctrina inglesa . No define ni enuncia los actos de comercio. Sus normas regulan las obligaciones de los comerciantes en general y de sus auxiliares (factores y dependientes, corredores, martilieros, transportistas y administradores de casas de depsito); despus, contiene una detallada normativa para obligaciones y contratos. g) ALEMANIA. Al igual que Italia, a fines de la poca medieval, la nacin alemana no se unifica todava como tal. En los siglos xvn y xvm se sustituyen las ordenanzas municipales o regionales por otras especiales que regulan materias de derecho pblico y privado. La idntica influencia romana anterior, las costumbres comunes vinculativas de los habitantes de Europa y la recepcin posterior de la codificacin francesa a travs de las campaas militares y la influencia cultural, hacen de Alemania un integrante del grupo de pases del sistema llamado "continentalista" (en contraposicin al sistema insular ingls). En Wrttemberg, en 1805, reino de Alemania vecino a Bavie-ra, Badn y el territorio prusiano de Hohenzollern, se publica el ao 1839 un proyecto de Cdigo de Comercio redactado por el jurista Hoffacher, consejero de la Corte Suprema; la obra se difunde y sirve notoriamente de ejemplo en su poca, tanto para ese reino como para otros pases de Europa. Fue fuente importante de nuestro Cdigo de Comercio. Nunca lleg a ser ley. Aquel Cdigo se abre con un captulo de "disposiciones generales" y se divide despus en tres libros: 1) de los comerciantes y auxiliares del comercio; 2) de las obligaciones comerciales (incluyendo contratos, letra de cambio y quiebras); 3) procedimiento en materia de comercio. En 1847 se aprueba para los Estados Germnicos, en materia comercial, la llamada "ley cambiara general alemana". En el ao 1869 se promulga un Cdigo de la Confederacin Germnica del Norte que pasa luego a ser ley del Reich. Dicha ley contena cinco libros: 1) estado de comerciante; 2) y 3) sociedades;
90 Ferreira, Waldemar, Instituces de direo comercial,, i. I, p. .'{(i y siguientes. PARTE GENERAL

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Jf) "actos de comercio"; 5) navegacin. Se observa en l gran influencia del Cdigo de Comercio francs.

El 10 de mayo de 1897 se reemplaza el Cdigo de Comercio anterior por otro nuevo, que entra en vigor el I de enero de 1900 y rige hasta nuestros das, naturalmente con enmiendas: se trata del HGB o Handelsgesetzbuch, que se divide en cuatro libros: 1) comerciantes; 2) sociedades; 3) actos de comercio; 4) navegacin. Aunque define cules son los actos de comercio "bsicos" (que daran a quienes los realizaran organizada y habitualmente y con fines de lucro la calidad de comerciantes), los actos de comercio "en general" seran los que realizara el comerciante "en ejercicio de su actividad comercial". 91 A este Cdigo se le ha atribuido reiteradamente naturaleza subjetiva o preponderantemente subjetiva. Por esa razn ser til conocer los siete primeros artculos que a continuacin transcribimos:
Artculo I - Comerciante en el sentido de este Cdigo, es el que ejerce un oficio comercial. Como oficio comercial se entiende toda explotacin que tiene por objeto alguno de los tipos de negocios sealados a continuacin: Io) La adquisicin y reventa de cosas muebles o valores sin distincin si los bienes son revendidos sin modificacin despus de su manufactura o elaboracin. o 2 ) La manufactura o elaboracin de mercadera para terceros, en tanto la actividad no sea realizada manualmente. S) El otorgamiento de seguros mediante pago de primas. ) Negocio de banca y cambios. 5o) El transporte de bienes o pasajeros por mar, acarreo o transporte de personas por tierra o agua continentales, as como las operaciones de remolque martimo. o 6 ) Comisionistas, despachantes o barraqueros. o 7 ) Agentes o corredores de comercio. o 8 ) Editoriales y dems negocios de librera u objetos de arte. 9) Imprentas, en tanto la actividad no sea realizada manualmente. Art. 2o - Una empresa manual u oficio de otro tipo cuya explotacin no est ya comprendida por el art. Io, prr. 2o, como comercial, pero que sin embargo por su especie o volumen requiere una explotacin organizada en forma comercial, es considerada como comercial en el sentido de este Cdigo, en tanto la razn social de la empresa haya sido inscripta en el registro de comercio. El empresario est obligado a realizar la inscripcin segn las disposiciones vigentes para la inscripcin de firmas comerciales. Art. 3o - En la explotacin de actividades agropecuarias o forestales no son de aplicacin las disposiciones de los arts. Io y 2o. Si una empresa est vinculada a la explotacin de una actividad agropecuaria o forestal en que slo representa un accesorio la actividad agropecuaria o forestal, es de aplicacin el art. 2o, en la medida en que el empresario tiene el derecho pero no la obligacin de realizar la inscripcin en el registro de comercio; si en la actividad accesoria se realizan negocios del tipo sealado en el art. 1,1 Sola ('mizurcs, Tratado de derecho comercial, comparado, t. I, p. 43.
o

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO Io se considera no obstante la explotacin como comercial slo en cuanto el empresario hace uso de la facultad de inscribir su firma en el registro de comercio segn el art. 2o. Realizada la inscripcin, la extincin de la firma slo puede tener lugar segn las disposiciones generales que rigen para la extincin de las firmas comerciales. Art. U - Las disposiciones sobre razn social, libros de comercio y mandatos no se aplican a las personas cuya explotacin por la especie o el volumen no requieren una actividad organizada en forma comercial. En la asociacin para la explotacin de una actividad sobre la cual no rigen las disposiciones sealadas, no puede ser fundada una sociedad comercial abierta o una sociedad en comandita. Art. 5o - Si una firma est inscripta en el registro de comercio, no puede alegarse frente a quien invoca la inscripcin, que la explotacin de la firma no sea comercial o que la misma pertenezca a la actividad sealada en el art. 4o, prr. Io. Art. 6o - Las disposiciones sealadas respecto de los comerciantes son igualmente aplicables a las sociedades comerciales. Los derechos y obligaciones de una asociacin a la que la ley otorga la calidad de comercial sin consideracin al objeto de la empresa, no son afectados por la disposicin del art. 4o, prr. Io. Art. 7o - La aplicacin de las disposiciones de este Cdigo respecto de los comerciantes no es afectada por las disposiciones de derecho pblico segn las cuales la posibilidad de una explotacin puede estar excluida o depender de ciertos presupuestos. h) CHILE. Para Sola Caizares, el Cdigo de Comercio de Chile de 1867 redactado por Jos Gabriel Ocampo,

fue el mejor de todos los del siglo xix . Este Cdigo, vigente an, pero con reformas, comprendera un ttulo preliminar y cuatro ttulos, que trataban de los comerciantes y de los agentes de comercio, de los contratos y obligaciones mercantiles, del comercio martimo y de las quiebras. Se inspiraron sus normas en los Cdigos vigentes en la poca, incluyendo el argentino. o El Cdigo chileno enumera los actos de comercio despus de establecer en su art. I : "rige las obligaciones de los comerciantes que se refieren a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles". i) ITALIA. El Cdigo de Comercio del reino de Cerdea, del ao 1842, llamado por algunos Cdigo Albertino, despus de la unidad italiana conseguida a iniciativa del Piamonte, se convierte en el Cdigo de Comercio de Italia. En 1865 se lo sustituye por otro, que tambin sigue, como el anterior, el modelo francs. Son obras que se adecan a la poca,
92

92

Sola Caizares, Tratado de derecho comercial comparado, i. I, p. 41. PARTE GENERAL

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pero que al poco tiempo evidencian su desactualizacin respecto de los temas que va suscitando el pujante derecho mercantil. Un nuevo Cdigo se promulga el ao 1882 y rige a partir del ao siguiente, con influencia alemana respecto del derecho cambiarlo y belga con relacin a las sociedades. Consagra la autonoma y libertad de las partes contratantes y la tutela del crdito. Los autores en general lo dan como muy objetivo, porque perfecciona la doctrina del acto de comercio. Sus cuatro libros se ocupan: 1)

acto de comercio, comerciante y parte general de las obligaciones; 2) comercio martimo; 3) falencias; 4) ejercicio de las acciones comerciales y duracin de ellas. Segn este Cdigo, sern comerciantes los que realicen actos de comercio como profesin habitual; estos actos determinan la jurisdiccin mercantil, cualquiera que sea la persona que los realice; las obligaciones sern comerciales de acuerdo con las pautas bsicas dadas sobre los actos de comercio. A partir del dictado de este Cdigo, florece una importantsima doctrina italiana, que mantendr su vigencia y calidad por muchos aos. En el ao 1942 se promulga el Cdice Civile, que comprende unificadamente las materias de derecho civil, comercial, laboral y parte del derecho pblico. Aunque se lo sanciona durante un rgimen poltico muy particular, es la norma que sigue rigiendo en Italia desde entonces. Sus reglas son ejemplo de muchas legislaciones del resto del mundo. Tambin ha sido completado por muchas leyes agregadas al texto original, que lo adecan a la cambiante realidad mercantil. La normativa primitiva fue aprobada por el Real decreto del 16 de marzo de 1942, n 262, por Vittorio Emanuele III, siendo un Cdigo corporativista en su origen y vinculado a la Carta del La-voro (sta abrogada en setiembre de 1944); conserv gran parte de su estructura merced a la excelencia de su contenido y al alto valor de la tcnica jurdica adoptada. Un rpido estudio de su ndice nos dar la idea de este importante trabajo legislativo de derecho privado unificado. El libro Primero se refiere a las personas y a la familia; el libro II a las sucesiones, y el libro III a la propiedad; el libro IV establece las obligaciones, los contratos en general y en particular; en el libro V se legisla sobre el trabajo, incluyndose all tanto disposiciones referidas al trabajo individual y colectivo (nuestro derecho del trabajo), como al trabajo en la empresa, que comprende todas las posibilidades asociativas civiles y comerciales, incluyndose disposiciones penales en materia de sociedades y de consorcios. VA libro VI se refiere a la tutela de los derechos, incluyndose la registracin de actos, pruebas de los actos y negocios jurdicos,

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

responsabilidad patrimonial, prenda, hipoteca, acciones reales, ejecucin forzada, prescripcin y caducidad. Las leyes complementarias al Cdigo Civil tratan sobre ciudadana, matrimonio, estado civil, ley bancaria, bolsas, seguros, ley cambiara y ttulos de crdito, sociedades por acciones, empresa ar-tesana, inventos (patentes), modelos y marcas, derechos de autor y concursos (fallimento). j) HONDURAS. Si bien son muchos los Cdigos de Comercio que podramos mencionar aqu por la excelencia de sus previsiones, el moderno Cdigo de Honduras y Ley de Marina Mercante Nacional, con sus dictmenes previos de la Corte Suprema de Justicia del 20 de enero de 1949 y el de la Comisin Especial de Legislacin o del Congreso Nacional del I de marzo de 1949, constituye un testimonio de una legislacin codificada americana de vanguardia. Despus de un Ttulo preliminar, se ocupa del comerciante individual y del comerciante social (las sociedades), as como de los auxiliares de los comerciantes. En el libro II trata de la publicidad mercantil, los lmites de esa actividad, la competencia desleal y la contabilidad y correspondencia. En el libro III, se regulan las cosas mercantiles: ttulos valores y la empresa y sus elementos. El libro IV est constituido por la regulacin de las obligaciones y los contratos mercantiles en general y por una detallada normativa de muchos contratos comerciales clsicos y modernos. El libro V se refiere a las quiebras. El libro VI, a la prescripcin y a la caducidad. Autores de todo el continente citan sus modernas normas y es notable su regulacin objetiva de la empresa, ya que el art. 644 seala: "Se entiende por empresa mercantil el conjunto coordinado de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpreos, para ofrecer al pblico, con propsito de lucro y de manera sistemtica, bienes o servicios". Para regular el concepto de empresa, la legislacin hondurena recepta influencias del mtodo econmico: el 93 instrumento para realizar, en forma profesional, actos en masa ; para Gutirrez Falla, el concepto jurdico de 94 empresa es el siguiente: un bien mueble, una cosa mercantil de naturaleza compleja . Muchas son, en general, las concepciones modernas de este Cdigo, uno de los ms avanzados del sistema "continental" o codificado.
);!

Gutirrez Falla, Laureano F., Apunten de derecho mercantil, i. III, p. .'{7. !M Gutirrez Falla, Apuntes de derecha mercantil, t. III, p. M). ., r..

PARTE GENERAL i |. Z S < ( w %\& * * k 0> k) PANORAMA DE OTRAS REGIONES. Sin llegar a

exponer graavasiones del mundo por sus sistemas jurdicos, nos parece importr^ta " Knc^. <^ referirnos a dos de ellos, completamente diferentes de estasiiie 3 M que hemos denominado de derecho codificado o "continental". Brevemente delinearemos las reglas jurdicas del mundo del common law y las realidades correspondientes

en los pases socialistas marxistas. Sin olvidar que otras regiones del planeta podran exhibirse como modelos particulares y a veces nicos (v.gr., los sistemas de Israel o de Sudfrica); pero una tarea comparativista de tal magnitud no puede ser realizada en esta obra. Nos referiremos, pues, al sistema del common law y al socialista marxista, inspirado principalmente por la URSS. 1) COMMON LAW. As se llama el orden jurdico que se aplica en diversas regiones de la tierra, puro o con combinaciones. Fue creado pragmticamente en Inglaterra, quien lo difundi en sus colonias, despus pases libres. An es utilizado en los pases de la comunidad britnica, Estados Unidos y naciones del medio y lejano Oriente y del frica. Hay pequeas naciones de Amrica que reciben su directa o indirecta influencia. No expondremos aqu cul es el criterio con que se desenvuelve el common law ni sus principios. Remitimos 95 a obras especializadas . En el campo especfico del derecho mercantil, se discute si el common law reconoce un especial derecho, separado del comn. Lo cierto es que no prosper un intento de aproximacin al sistema continental ocurrido 96 en el siglo xvi, hecho al que nos hemos ya referido . En el siglo xvm Lord Mansfield incorpora la lex mercatoria al common law, desapareciendo tambin los tribunales especiales que la aplicaban. Por eso se discute doctrinariamente si existe o no derecho mercantil en el sistema anglonorteamericano. La solucin es similar a la que se da cuando se pregunta sobre Roma: no hay un derecho comercial separado del civil; pero existe nuestra disciplina en cuanto regula personas, actos y contratos, irrelevantes desde el punto de vista civil.
,r

> Son recomendables: Holmes, Oliver Wendell, The Common Law; Cueto Ra, .Julio, VA Common Law; Rabasa, Osear, El derecho angloamericano. Tambin se puede encontrar material en Sola Caizares, Tratado de derecho comercial comparado, (.. I, p. 14(! y sa., al que en parte iremos citando. it( Ver Ktrheverry, Ral A., Sociedades irregulares y de hecho, p. 78.

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A todo ello hay que agregar la naturaleza especial del derecho del common law -que a su vez registra variantes en Inglaterra, Estados Unidos, Israel, Sudfrica, Escocia, Canad, etc.-, que no siempre ofrece textos legales y se apoya en el sistema de precedentes judiciales, de imposible traduccin a una mentalidad ajustada al derecho codificado. El sistema del common law es una estructura que puede estudiarse acudiendo a otros criterios y conceptos jurdicos, distintos de los utilizados por el sector romano-germnico. De todos modos, son famosas las regulaciones inglesas sobre sociedades, as como el Cdigo Uniforme en 97 los Estados Unidos y muchas leyes especiales, material tpicamente de derecho comercial , resolvindose la mayora de las dems cuestiones de esta disciplina sobre la base de precedentes jurisprudenciales. 2) PASES DEL SOCIALISMO MARXISTA. Resultara un simplismo unificar en un solo concepto a todo el diverso mundo de naciones con economa socializada. Pero s podemos anotar los rasgos que tal vez puedan considerarse esenciales. Estos pases ejercen un importante comercio entre s y con los del mundo capitalista; su economa dirigida y sus bienes de produccin en manos del Estado, no impiden que se desarrolle una fuerte industria y un intenso intercambio de naturaleza mercantil. Mas el derecho comercial como es concebido en Occidente, ha sido borrado de los cdigos socialistas, habiendo sido reemplazado por una disciplina similar a la que caracterizamos como derecho econmico. Los particulares no pueden, sino por excepcin, practicar actos de comercio, y en todo caso, nunca en gran escala; la propiedad privada existe en algunos Estados socialistas, pero ella se da en el campo civil, nunca en el mercantil. El derecho privado es un conjunto de reglas concernientes al derecho civil y algunas normas de derecho 98 internacional privado , pero no existe como tal y distinto del resto del ordenamiento, con el que forma una unidad; es que no hay posibilidad de admitir separaciones que enfrenten intereses generales de la sociedad 99 con intereses privados de los particulares . Las relaciones econmicas semejantes a las ventas, comisiones, crditos, se realizan por empresas especiales del Estado, des97

Para el tema contractual remitimos al segundo volumen de esta obra; en materia societaria, ver Etcheverry, Sociedades irregulares y de hecho, p. 77 y siguientes. 98 Ver Dahl, Enrique E., Derecho privado sovitico, p. 107 y siguientes. 99 Ketchekiane, Introduction au droii sovitique, p. 9-10. PARTE GENERAL

49 centralizadas o no, cooperativas o empresas autogestionadas en Yugoeslavia. Las sociedades comerciales no existen y la actuacin empresa-ria se rige por el derecho administrativo; tambin se desconocen otras instituciones tpicas mercantiles como las quiebras, las letras de cambio o los bancos privados.

En definitiva, el derecho comercial es, en los pases socialistas marxistas, un verdadero derecho pblico de la economa, aunque en los ltimos tiempos, se observa una gradual apertura hacia la explotacin capitalista individual en menor escala. C) EL DERECHO COMERCIAL EN NUESTRO PAS 11. LA POCA COLONIAL Y LA ERA INDEPENDIENTE ANTERIOR A LA CODIFICACIN. - Del siglo pasado son los 100 principales Cdigos de Comercio latinoamericanos; Malagarriga los cita detalladamente . Es importante 101 destacar la unidad legislativa de Hispanoamrica, base, sin duda, de una posible integracin futura . Tambin hay que recordar la tarea de difusin por el modelo que ejerci nuestro Cdigo sobre pases vecinos, ya que fue el segundo en la regin, despus del brasileo. Antes de 1810 rega en nuestro pas la legislacin hispana para sus colonias de Amrica: las leyes de Indias y las de Castilla primero, y las Ordenanzas de Bilbao del ao 1737 despus, tuvieron vigencia desde 1794, cuando se cre el Consulado de Buenos Aires, aunque Acevedo dice que en algunas oportunidades se 102 aplicaron antes . Recurdese que los territorios descubiertos dependan al principio de la corona de Castilla y de ah la preponderancia de sus leyes en Amrica. En 1503 por Real Cdula se crea la Casa de Contratacin de Sevilla, compuesta en sus comienzos por un tesorero, un contador y un factor, a cargo del cual corra la recepcin del oro, plata y piedras preciosas de Amrica; tena funciones de gobierno con atribui<><> Malagarriga, Carlos C, Tratado elemental de derecho comercial, t. I, p. 11 y siguientes. "" Ver Etcheverry, Ral A., Unificacin del derecho privado y la integracin de Latinoamrica, El), 12/4/84. En nuestro trabajo Los proyectos parlamentarios para unificar obligaciones y contratos y el contrato asociativo, ED, 9/10/86, ampliamos el tema y darnos cuenta de una doble iniciativa parlamentaria que tiende a lograr una unificacin parcial de la legislacin civil y comercial. i11- Acevedo, Carlos A., Ensayo histrico sobre la legislacin comercial argentina.
4 I'MI'IH IM'III'IHI

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ciones polticas y era organismo rector del comercio peninsular con las Indias. En 1524 se crea el Real y Supremo Consejo de Indias: intervena en la administracin de los nuevos territorios y en la preparacin de leyes que se sometan al monarca para su aprobacin. Todos estos organismos comienzan aplicando las leyes de Espaa, pero poco a poco la realidad del nuevo mundo demuestra que son ellas insuficientes. La importancia del trfico es tal, que ya no bastan las instituciones y las normas existentes. Es necesario transitar por todo este perodo de ingente y engorrosa legislacin, para poder apreciar la realidad de la poca. La Nueva Recopilacin (ao 1567) era un verdadero "cdigo" de legislacin ultramarina; fue completada en 1807 por la Novsima Recopilacin. Algunos historiadores discuten su aplicacin en Amrica, pero hay pruebas de que sus disposiciones estuvieron vigentes, al menos para ciertos sectores del quehacer del nuevo mundo. Esta gran cantidad de normas nos lleva a rendir tributo a la madre patria y a sus juristas, por su esfuerzo en la conquista y colonizacin de Amrica. Desde otro punto de vista, esas leyes generales, adicionadas con cdulas, provisiones y ordenanzas, formaban un sistema de muy complejo tratamiento por la superposicin de textos e infinidad de decisiones emitidas en respuesta a los diversos problemas que iban surgiendo. La ley II del ttulo I del libro II de la Recopilacin de Indias establece el orden y la prelacin de las leyes aplicables en Amrica. Muy sintticamente, diremos que las principales reglas mercantiles para esta regin eran: la Real Orden sobre comercio con colonias extranjeras (4 de marzo de 1795) y despus con colonias neutrales (18 de noviembre de 1797); Real Cdala de ereccin del Consulado de Buenos Aires (30 de enero de 1794); Real Decreto del 2 de febrero de 1778 sobre comercio directo entre el puerto de Buenos Aires y los de la Pennsula; Real Cdula de 1776 comprendiendo a Buenos Aires en las franquicias del comercio recproco a que se refera la Real Cdula de 1774 tendiente a que regiones del Per, Nueva Espaa, Nueva Granada y Guatemala pudieran realizar el comercio de sus frutos. En el ao 1719 don Juan del Corral, oidor de la Audiencia de Chile, presenta al rey su propsito de dedicarse, dice, al "penoso trabajo de comentar todas las Leyes de la Recopilacin de Indias": la obra tendra seis tomos en latn, llevando cada ley sus concordancias con las Partidas y la Recopilacin castellana: de su propsito logr realizar tres tomos; cuando trabajaba en el cuarto lo sorprendi la muerte. Ms adelante hubo otros intentos de abordar el trabajo de codificacin o agrupacin de la gran cantidad de norPARTE GENERAL

51 mas legales, pero nadie logr realizarlo con xito; antes bien, se lleg a prohibir toda "glosa interpretativa" por considerrsela inconveniente y peligrosa. Este verdadero alud legislativo, justificado por la inmensa empresa espaola, abarca los siglos xvn y xvm; una primera y cercana manifestacin de derecho mercantil se produce con la creacin, en el ao 1749, en 103 Montevideo, de un juzgado comercial para conocer en causas de arribadas forzosas o naufragios . En el ao 1776 se crea el Virreinato del Ro de la Plata, cuyo destino no haba de ser por cierto un centro de gran produccin minera como su nombre sugiere. En 1783 se crea la Real Audiencia de Buenos Aires, que

fue un tribunal poltico-judicial de gran importancia. Estos precedentes son hitos que jalonan singularmente el transcurso de la historia de nuestro pas. 12. Los JUECES DE COMERCIO: EL CONSULADO. - La magistratura colonial era compleja; haba jueces reales, que eran funcionarios con ciertas atribuciones judiciales, jueces capitulares (integrantes del Cabildo) y jueces de la Real Audiencia (rgano que, como se sabe, tena poder equiparable al del virrey). ste era el fuero ordinario. Tambin haba jueces para fueros especiales: militar, eclesistico, universitario, minero, mercantil. Como dijimos, el 30 de enero de 1794 se expidi la Real Cdula de creacin del Consulado de Buenos Aires, tribunal que segua histricamente la tendencia europea de separar la jurisdiccin civil de la mercantil. Cuando se funda el Consulado, se legisla sobre bases similares a las disposiciones de 1784, cuando se cre el de Sevilla. Este tribunal, independiente y autnomo, como todas las instituciones de Indias, subsistira en nuestra patria 104 hasta 1862 . En sus comienzos lo forma un prior, dos cnsules, nueve consiliarios, un sndico, un secretario, un contador y un tesorero, pero, adems, destacaba representantes en puertos y lugares de mayor comercio, llamados diputados. El prior y los cnsules eran elegidos anualmente por los comerciantes de la ciudad; los cargos consulares eran pblicos y remunerados. El Consulado tena doble funcin: la judicial, que entenda en pleitos mercantiles, y la administrativa, que se ocupaba de problemas de polica del comercio y fomento del trfico mercantil en todos Citado por Anuya, en Anaya Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 29. i"' MuljiKurriKH, Tratado elemental, t. I, p. 14.

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sus ramos. Aplicaba las leyes segn el siguiente orden de prela-cin: Ordenanzas de Bilbao (1737), leyes de 105 Indias (1681) y leyes de Castilla (1492 y 1496), segn lo recuerda Anaya . En 1797 se establece que debe igualarse en su seno el nmero de comerciantes y hacendados, dos sectores en puja en la vida colonial de entonces. Estas diferencias se manifiestan en otros grupos: los que defendan el inters local contra los monopolistas vinculados al puerto de Cdiz. El equilibrio que tuvo que mantener el Consulado fue parte de su importante misin. El procedimiento ante los jueces mercantiles era breve y sumario, no siendo obligatoria la intervencin de letrados. El fallo del tribunal era apelable ante un oidor de la Audiencia llamado "juez de apelaciones", quien deba emitir su fallo asesorado por dos comerciantes del Consulado que l mismo designaba. Si el pronunciamiento era confirmatorio de la sentencia de primera instancia, el proceso quedaba concluido; si era modificatorio, exista una suerte de nuevo recurso intentado ante aquella segunda instancia, pero cambindose los dos primeros comerciantes por otros dos nuevos elegidos por el mismo procedimiento. Donde no funcionaba consulado, los representantes de aquel tribunal designaban un diputado que juzgaba en su nombre. Fue secretario destacado del Consulado nuestro procer Manuel Belgrano, quien recin vuelto de Europa a donde haba ido a perfeccionar sus estudios econmicos, escribi sus famosas Memorias, en las cuales breg lealmente por el desarrollo del ms amplio comercio, pidiendo su fomento junto a la industria naciente y a la agricultura. 13. ALGUNAS NOCIONES SOBRE LA ECONOMA DE LA POCA VIRREINAL. - La idea dominante en aquella poca era la necesidad de ampliar la libertad de comercio. Ya en 1777 el progresista virrey Ce-vallos haba dictado el "Auto de comercio libre para la regin del Plata", que comprenda el trfico desde Chile hasta el Atlntico y desde el Per al sur; pero se limitaba al comercio interno y con Espaa. Se completa en 1778 con un Reglamento que hara prosperar la regin en esta parte del siglo. A estas medidas hay que agregar que el 25 de julio de 1778 se crea la Aduana de Buenos Aires, cuyo primer administrador fue Francisco Ximenes de Mesa. La libertad de comercio avanza a paso lento. Al principio se autoriza el intercambio de productos con "colonias extranjeras", en
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Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. l); ver tambin Levene, Ricardo, Aplicacin de las leyes de Iridian y de Castilla en Amrica. PARTE GENERAL

53 favor de Inglaterra, a la sazn aliada de Espaa. Ms adelante el tema se convierte en una de las claves polticas de los ltimos tiempos del Virreinato y de los primeros de nuestra naciente Repblica independiente. En este juego diplomtico-poltico-econmico, interviene notoriamente, como es sabido, la diplomacia inglesa; este pas, necesitado de exportar sus abarrotados puertos con el exceso de mercadera de su creciente industria, despliega una hbil poltica que sirve a sus fines. Agudiza su influencia para forzar la apertura del libre comercio en beneficio inmediato de la colocacin de sus productos, siguiendo su clara filosofa: "Inglaterra no tiene amigos ni enemigos, sino intereses permanentes". Est histricamente demostrado que la entrada legal o ilegal de los productos ms variados (desde paos hasta aguardiente), perjudic enormemente a la naciente industria virreinal del Plata en la zona de influencia de la ciudad-puerto, y asimismo en el interior del pas. Es til hacer un breve relato de la situacin comercial de la poca. Segn se deca entonces, la ganadera,

hacia fines del siglo xvm, "podra rendir ms riquezas que todas las minas del Per"; esta frase se atribuye al 106 administrador de la Aduana don ngel Izquierdo . El comercio al exterior era bsicamente agropecuario. De la ganadera se exportan al principio solamente los cueros, el sebo ms adelante y vienen despus los primeros saladeros y fbricas de curtiembres (stas en el nuevo siglo); el primer saladero lo instal don Francisco Medina el ao 1784. La entrada de mercaderas extranjeras a la ciudad de Buenos Aires y de ella al interior, hace que la situacin econmica del Virreinato, que era floreciente en el siglo xvn, decaiga completamente en el siglo siguiente. Coincide el perodo con la mengua de influencia y grandeza econmico-poltica de Espaa en Europa, lo cual tambin repercute en sus colonias americanas. 14. POCA INDEPENDIENTE. - En los primeros aos de independencia de nuestro pas, se aplican los preceptos hispanos, salvo los que contradijeran expresamente la nueva organizacin poltica; se mantiene con pocas excepciones el derecho castellano vigente. En cuanto al derecho comercial, podemos hacer algunas menciones sobre los temas ms importantes que merecieron tratamiento legislativo.
""'' Icvciu', Iir;inl<>, dir., Historia de la Nacin Argentina, t. IV, cap. TV, p. 2(57. DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

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El Cdigo de Comercio espaol fue al principio adoptado por varias provincias, dada la falta de un ordenamiento adecuado a la realidad mercantil. El uso de esa ley codificada revela a muchos la imprescindible necesidad de contar con una regulacin propia y adecuada al medio. No obstante, el anhelo no habra de realizarse sino hasta muchos aos despus. 15. ALGUNOS ANTECEDENTES. - La Asamblea del ao 1813 crea la "matrcula de comerciantes nacionales" y adopta algunas disposiciones sobre consignaciones. El 22 de noviembre de 1815 se resuelve que los contratos de sociedad deben otorgarse ante el escribano del Consulado, a fin de darles mayor justeza y seriedad tcnica. En 1817, el Reglamento manda que se observen las leyes espaolas vigentes, en tanto no contraren el nuevo status de las Provincias Unidas. Pocas cosas concretas ms en materia mercantil pueden sealarse en estos aos de formacin de la patria. 16. OTRAS LEYES POSTERIORES. - Siendo gobernador de la provincia de Buenos Aires Martn Rodrguez, se dictan varias normas legales. El ministro Manuel Garca en aquella poca haca alusin a un prximo "Cdigo Mercantil", que nunca lleg a ser ley. En esta etapa se crea la Bolsa Mercantil. En 1821 se emiten normas para corredores y martilieros, que se complementan en aos posteriores. Rivadavia propugna en 1822 decretos sobre "causas de comercio", "actos de comercio" y "alzada de comercio". En 1824, siendo gobernador de Buenos Aires Las Heras y ministros Rivadavia y Garca, se design por decreto una comisin para que redactara el Cdigo de Comercio, cuyo proyecto fue elevado a la Junta de Representantes, pero ella no lleg a estudiarlo. En 1831, dada la necesidad de una completa legislacin mercantil, el diputado Garca Ziga propone que rija el Cdigo de Comercio de Espaa para la provincia de Buenos Aires, pero no se acept la proposicin; en cambio, se design una nueva comisin para el estudio de un proyecto que no lleg a redactarse. En la poca en que Rosas gobierna a Buenos Aires hay poca produccin legislativa atinente a lo mercantil; en 1836 se decreta la suspensin de concursos de acreedores, esperas y moratorias, remisin o quitas, porque era de pblico conocimiento la existencia de quiebras escandalosas amparadas en aquellas normas. El decreto 1349 y una carta del propio Rosas explican esta decisin, que por no ser bien entendida a veces mueve a perplejidad.
PARTE GENERAL

55 Tambin existi un renovado movimiento en pro de la adopcin de un nuevo Cdigo de Comercio, siguindose la idea de los aos anteriores. En 1833 se nombra una comisin que fracasa en su cometido. En 1838 se legisla sobre martilieros, normas que son nuevamente objeto de adicin en 1857 y 1858. En el perodo histrico rosista predomina una economa agraria con desarrollo de una nica industria a partir de aquella actividad: los saladeros. D) EL CDIGO DE COMERCIO ARGENTINO 17. ANTECEDENTES. - La Constitucin Nacional promulgada en 1853 y an vigente con algunas reformas, impone al Congreso la facultad-deber de redactar y sancionar el Cdigo de Comercio y una ley de bancarrotas (quiebras) y "reglar el comercio martimo y terrestre con las naciones extranjeras, y de las provincias entre s" (art. 67, inc. 12). En 1852 Urquiza emite un decreto y nombra una comisin para la redaccin del Cdigo Mercantil, que no obtiene resultados positivos. La separacin de Buenos Aires del resto del pas, encuentra a Dalmacio Vlez Srsfield como ministro de gobierno en 1856. Por su iniciativa -y tambin, se dice por consejo de Sarmiento-, decide emprender la obra junto a Eduardo Acevedo, destacado jurista uruguayo, que aos antes haba redactado un proyecto de Cdigo Civil para el Estado Oriental del Uruguay. Respecto de esta labor conjunta, existi en nuestro medio una polmica que acus a Vlez Srsfield de "supervisar" nicamente el trabajo, reconociendo como principal redactor a Acevedo. Malaga-rriga se refiere

detalladamente a ella , y Anaya recuerda el reciente hallazgo en la biblioteca del Colegio de Abogados de Buenos Aires de un manuscrito que demostrara la real participacin de Vlez en el trabajo. Es til recordar el hecho porque de l puede extraerse una enseanza. Refirindose al mencionado tema, ha dicho Eduardo A. Roca: "La denominada polmica sobre quin es el autor real del Cdigo de Comercio no fue 108 sino un ataque poltico operado en la mejor tradicin criolla; ataque a la persona y no a la obra" . Histricamente, est probada-la participacin de Vlez Srsfield como
1,17

107

M.ihiKiirriKu, Tratado elemental, t. I, p. 18 y siguientes.

I0H

('l.ido por Aiiyit, ni Anaya - Podctti, Cdigo de Comercio.

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l mismo lo explica y reconoce a raz de aquella estril discusin y en posteriores publicaciones, pero es necesario insistir en esta llamativa propensin nuestra -de ah el acierto de Roca-, a destruir obras que son el fruto del esfuerzo personal de quienes hacen cosas. Lo cierto es que Acevedo redactaba partes de la obra que V-lez correga o admita (no hay que olvidar que adems tena que desempear su cargo oficial); con respecto a la regulacin de la letra de cambio, al parecer, 109 la labor se hizo a la inversa , por lo cual a Vlez Srsfield se le debe reconocer la concepcin de ella como 110 ttulo abstracto . Todo el trabajo de preparacin del Cdigo, los medios de que se sirvi Vlez Srsfield y los antecedentes 111 utilizados como fuentes, han sido investigados en un laborioso estudio del profesor Salvador R. Perrotta ; en esta investigacin, el autor recuerda que Vlez llev a la imprenta "dos gruesos cuadernos", que eran borradores de su puo y letra, con las diversas adiciones hechas a los artculos que Acevedo haba proyectado. El propio Vlez Srsfield declarara en ocasin del mencionado debate sobre la autora del Cdigo, que no se poda decir que hubiera un solo artculo redactado por uno o por otro: tal era la labor conjunta realizada. El proyecto Vlez - Acevedo se presenta en la legislatura en el ao 1857; se intenta cierta revisin, pero es ella imposible por el especial tecnicismo del trabajo; Sarmiento sigue bregando por la aprobacin de las Cmaras de la provincia, lo cual se consigue por fin en 1859, el 6 de octubre, sin reformas ni enmienda alguna. Se remite al da siguiente con la firma de Felipe Llavallol y del secretario Jos A. Ocantos, a Valentn Alsina, quien ordena su publicacin. La flamante ley para el Estado de Buenos Aires regira seis meses despus de su promulgacin; existe una copia manuscrita de este primer Cdigo en la biblioteca central del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, en La Plata. Contena 1748 artculos y siete disposiciones transitorias, divididos en cuatro libros: 1) personas del comercio; 2) obligaciones y contratos en general y contratos del comercio; 3) derecho y obligaciones que resultan de la navegacin; U) insolvencia de los comerciantes. Este Cdigo tena algunas particularidades: comerciantes eran
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Obarrio, Manuel, "Introduccin" a Alcorta, Amando, Fuentes y concordancias del Cdigo de Comercio. Roca, Eduardo, Doctor Dalmacio Vlez Srsfield; un jurista en la construccin de la Repblica, ED, 3-1119, con cita de Satanowsky. ni Perrotta, Salvador R., Introduccin al estudio de las fuentes del Cdigo de Comercio de 1862, en "Libro del Centenario del Cdigo de Comercio", p. 95 y H-guiontes. PARTE GENERAL 57

los que se inscriban en la matrcula; no se legislaba sobre cheques y eran incompletas las reglas sobre sociedades. Zavala Rodrguez lo elogia porque constitua un Cdigo unificado principalmente en lo referente a 112 las obligaciones y contratos ; debe recordarse que an no exista el Cdigo Civil. Juez implacable de las leyes de nuestro ordenamiento mercantil, Segovia dijo que este Cdigo haba sido 113 tomado en gran parte de los Cdigos del Brasil, Espaa y Holanda, pero lo considera el mejor de su tiempo . Nuestro primer Cdigo tuvo como indudable modelo general el Cdigo francs; tambin se tuvieron en cuenta los que de l haban surgido: espaol, portugus, holands, brasileo y proyecto de Wrttemberg. La parte civil, segn dice Segovia, fue inspirada en sus trescientos artculos, en el proyecto de Acevedo para su pas; en materia cambiara, se acogi la doctrina alemana a travs, principalmente, de Mittermaier. Es interesante transcribir parte de la carta del 16 de marzo de 1857, dirigida por Acevedo a Vlez, citada en el trabajo de Perrotta. Dice as: "El trabajo como usted sabe, lo he hecho teniendo siempre a la vista los Cdigos de Francia, Holanda, Espaa, Portugal, Wrttemberg y Brasil, sin perjuicio de haber aprovechado las mejoras introducidas en la legislacin francesa sobre quiebras, la ley general de Alemania sobre letras y muchas disposiciones vigentes en Inglaterra, Estados Unidos, etctera. Desde entonces sera muy difcil decir cul de los Cdigos ha servido especialmente para cada ttulo, pues la verdad es que para la redaccin de cada uno he tratado de tenerlos todos a la vista". La exposicin de los codificadores, al elevar el proyecto al Poder Ejecutivo del Estado de Buenos Aires, fechada el 18 de abril de 1857, contiene una general explicacin sobre las fuentes. Sobre el modo de trabajar para la redaccin del proyecto, la reconstruccin histrica indica el siguiente mecanismo: Acevedo -a quien hay que honrar no solamente como jurista sino como hombre de bien, ya que permaneci en silencio sin intervenir jams en polmica alguna- proyectaba la primera redaccin sobre la base de cdigos y leyes extranjeras; Vlez Srsfield examinaba los borradores; los modificaba o no, segn su propio anlisis de la doctrina, teniendo en cuenta precedentes jurisprudenciales. Al parecer, la mayor parte del Cdigo se habra redactado as.
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Zavala Rodrguez, ("arlos J., El Cdigo de 1862 frente a las tendencias y doctrinas actuales de la legislacin y el derecho mercantil, ED, 3-

1108. 11:1 Segovia, Leandro, Explicacin y crtica del nuevo Cdigo de Comercio de la Repblica Argentina, t. I, p. XX.

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El juicio crtico sobre nuestro primer Cdigo fue siempre -y coincidentemente- positivo en nuestra doctrina. 114 Enseaba Siburu que el Cdigo de Comercio de 1857 haba sabido innovar con eficacia y espritu liberal ; 115 Perrotta destaca su innegable utilidad, al dar uniformidad y orden a las normas difusas e incoherentes que regan los negocios y asuntos mercantiles. 116 Recuerda Zavala Rodrguez y se adhiere a la expresin de Amancio Alcorta en el sentido de que este Cdigo era el mejor que se haba hecho en el momento de ser sancionado y cita a Vivante, segn el cual: "este Cdigo es uno de los ms notables de la Amrica meridional". 117 Por su parte, Fargosi rinde homenaje a los autores y a la obra concluida, recordando el elogio de Segovia. Bajo la presidencia de Bartolom Mitre, cuya firma refrenda Juan A. Gelly y Obes, el 12 de setiembre de 1862 se promulg el Cdigo de Buenos Aires como Cdigo de Comercio de la Nacin, cumplindose as una etapa de progreso en la organizacin nacional. Ya aquella provincia estaba integrada a las dems. La ley n 15, que adopta este Cdigo, fue remitida por Marcos Paz y Pastor Obligado con las firmas de los secretarios de ambas Cmaras: Carlos M. Sarana y Bernab Quintana. No se le hicieron modificaciones, pero el Congreso tard tiempo en resolver, pese al empeo de Mitre; una de las causas de la demora fue la estril polmica a que hemos hecho referencia. Es til recordar que algunas provincias ya lo haban adoptado con anterioridad. Tambin tenemos que mencionar que en 1869 se aprueba tambin, "a libro cerrado", el proyecto de Cdigo Civil que Vlez Srsfield haba redactado por un especial pedido del presidente Mitre (ley 340). Con ste se da la total regulacin privada, por primera vez, para todo el mbito nacional. 18. LAS REFORMAS AL CDIGO DE COMERCIO. - Sealaba Siburu que "mantener una legislacin inadecuada a la actualidad del trfico mercantil, es invertir la lgica de las cosas: es mantener el sometimiento del comercio a 118 la ley, cuando lo que debe buscarse es el sometimiento de la ley al comercio" .
H4 Siburu, Comentario, t. I, p. 209, n 205. ii5 Perrotta, Introduccin al estudio de las fuentes del Cdigo de Comercio de 1862, en "Libro del Centenario", p. 97. i16 Zavala Rodrguez, Carlos J., Obligaciones y contratos en el Cdigo de 1862, en "Libro del Centenario", p. 168. 117 Fargosi, Horacio P., Cuestiones de derecho comercial, p. 2f). 118 Siburu, Comentario, t. I, p. 210. PARTE GENERAL

59 Concordamos con el gran jurista argentino, siempre que se tenga en cuenta que la alternativa que l plantea no se da en forma tajante: la ley no puede ni debe ser una simple reguladora de la realidad circundante; sin dejar de atender sus manifestaciones, deber regularlas desde un punto de vista tico-social, alumbrando el camino recto y dirigiendo la conducta de sus destinatarios hacia el bien comn. a) LA PROMULGACIN DEL CDIGO CIVIL Y LOS CAMBIOS ECONMICO-SOCIALES. Es en razn de estos acontecimientos que aparece la necesidad de reformar nuestra disciplina, adaptndola a ese nuevo monumento legislativo que ha creado Vlez Srsfield y a partir de all, reglando nuevas realidades o reestructurando antiguas disposiciones que, siendo integrantes de un derecho de gran dinamismo, tienen que actualizarse permanentemente. 119 La necesidad de reformar, ha dicho Fargosi , corresponde a la naturaleza de categora histrica que el derecho comercial tiene; y en muchos aspectos -acota el jurista- el cmulo de reformas ha venido sustituyendo a la originaria norma de la ley, al punto de que ellos se presentan, en ocasiones, como un mero soporte formal de la regulacin actual. Y esto es una realidad tangible: en cualquier edicin del Cdigo de Comercio aparece su texto actualizado por un lado y complementado por otro, en virtud de un sinnmero de disposiciones legales de toda ndole: desde leyes, hasta decretos y resoluciones. La ley 111 sobre patentes de invencin, promulgada en 1864, vigente hasta hace muy pocos aos, fue una norma de avanzada para la poca y la primera que se incluy en el posterior y extenso apndice del Cdigo de Comercio. Tambin puede citarse la ley 928, sancionada en 1878, referente a warrants y mercaderas depositadas en almacenes fiscales. Las grandes reformas al texto del Cdigo llegaran varios aos despus, pese a los intentos anteriores que brevemente describiremos. 120 Recuerda Malagarriga que, antes de la entrada en vigencia del Cdigo Civil, una ley haba dispuesto que el Poder Ejecutivo nombrara a dos jurisconsultos para que informasen sobre las modificaciones que fuesen necesarias. Es que el nuevo ordenamiento resolva las cuestiones referentes a los actos jurdicos, obligaciones, parte general de contratos y otras, por lo que era imprescindible reformular estos temas en el Cdigo de Comercio.
11!l

Fargosi, H. I\, Cuestiones de derecho comercial, p. 10; tambin El Cdigo I el plan de reformas en trmite, en "Libro del Centenario", p. 145 y siguientes. l ;o * Malagarriga, Carlos C, Cien aos de vigencia y de reformas, en "Libro del Ciitunurio", p. 81-82.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

La ley 431 del 27 de setiembre de 1870 seala que se decide aprovechar la ocasin para introducir las

reformas que convinieran y se hicieran necesarias de acuerdo con la prctica de los tribunales del pas. En abril de 1873, Sixto Villegas y Vicente G. Quesada presentaron un proyecto en el cual proponan la supresin de las materias legisladas en el Cdigo Civil y el agregado de ttulos sobre cuentas corrientes y cheques. El trabajo fue sometido a distintas comisiones especiales en la Cmara de Diputados, sin que ellas llenaran su cometido; el tiempo pas, el proyecto no fue aprobado y sin otras novedades transcurren el resto de la presidencia de Sarmiento, la de Avellaneda y la primera de Roca, sin que se concretara esta reforma. 121 Durante esta poca coexisten reglas civiles en ambos Cdigos. Como sealara Alcorta varias naciones haban promulgado despus del nuestro, distintos cdigos: Alemania, Austria, Italia, Blgica, Chile y Venezuela. b) LA PRIMERA GRAN REFORMA. El 9 de diciembre de 1886, bajo la presidencia de Jurez Celman, se encomienda la reforma a Lisan-dro Segovia, abogado de cuarenta y cuatro aos, que haba publicado en 1881 una minuciosa obra sobre la "explicacin y crtica" del Cdigo Civil. En el decreto de nombramiento de Segovia, no slo se alude a la doble legislacin general civil, sino que aparecen ya evidentes muestras del "progreso del pas y el desarrollo del comercio", advirtindose, en el mismo acto oficial, la modificacin de varias legislaciones mercantiles por parte de diversas naciones en atencin a los adelantos de la ciencia y a las nuevas necesidades econmicas. El trabajo de Segovia estaba inspirado en las leyes mercantiles de Italia, Francia y Alemania y en las conclusiones del Congreso de Amberes, de 1885, sobre letra de cambio y derecho martimo. En marzo de 1887 Segovia enva al Poder Ejecutivo los dos primeros libros de su proyecto y el resto el 5 de mayo. En ciento cuarenta y ocho das haba concluido un nuevo Cdigo de 1619 artculos, "totalmente nuevo", segn lo sealaba la Comisin de Diputados integrada por Wenceslao Escalante, Estanislao S. Zeba-llos, Benjamn Basualdo y Ernesto Colombres y que el Poder Ejecutivo haba hecho suyo al elevarlo. Despus de dos aos y medio, el Proyecto Segovia fue girado, en la Cmara de Diputados, a la Comisin de Cdigos, para que fuera estudiado durante el receso. En 1888 encontrbanse a estu121

Alcorta, Amancio, Kntudion sobro el Cdu/o de Contercio, p. 4. PARTE GENERAL

61 dio del Congreso los dos proyectos de reforma: el de 1873 y el de 1887 de Segovia. El resultado de todo aquel esfuerzo se tradujo en que, finalmente, ambas Cmaras aprueban un nuevo proyecto de reformas que haba elaborado la Comisin formada por Escalante, Zeballos, Basualdo y Colombres, consistente en una serie de modificaciones al Cdigo de Comercio vigente, acompaado por un extenso "Informe" en el que se exponen las causas y las fuentes de las modificaciones. sta es la primera o gran reforma de nuestra materia, promulgada el 9 de octubre de 1889, y que comenzara a regir desde el I de mayo de 1890. En ella no se quiso modificar totalmente el Cdigo de Acevedo y Vlez Srsfield, que se consider "uno de los ms adelantados del mundo" en la poca de su sancin. La ley que la puso en vigencia fue la 2637 y tuvo gran influencia en el trabajo el ministro de Justicia, Culto e Instruccin Pblica, Filemn Posse, quien asisti con frecuencia a las sesiones. La Comisin que redact el texto de la reforma de 1889 adopt un criterio conservador, no tocando las disposiciones que a su juicio no haban tenido grandes inconvenientes en su aplicacin. No obstante, citando los treinta aos que ya haban pasado desde la creacin del Cdigo de Comercio, se entendi que el desenvolvimiento comercial del pas reclamaba reformas y agregados, que expresamente se incluyeron. En 1892 Segovia critic el trabajo de esta Comisin, sealando que slo haban redactado personalmente un centenar de artculos, "casi todos ellos no fundados y en gran parte inaceptables" y el resto tomado de su proyecto y de otras fuentes, concluyendo que el reformado era el "viejo Cdigo" de antes. Tambin Siburu, 122 quince aos despus, consider que la reforma de 1889 haba sido "tmida y mezquina" . Posteriormente se enjuiciara con ms benevolencia a la obra de la Comisin. Recuerda Malagarriga una modificacin en cuanto al valor asignado a los usos y costumbres, ya que el Cdigo de Comercio dispona al respecto que "en el silencio de la ley o cuando no pudiera ocurrirse a leyes anlogas, debe el juez buscar en la costumbre los elementos de decisin que las leyes le niegan". La reforma dispuso que el Cdigo Civil se aplicase inmediatamente en lo no regido en especial por el de Comercio y que las costumbres mercantiles slo serviran para interpretar la voluntad de las partes, cuando fuera necesario, a juicio del juez, "indagar si es de la esencia del
IW Sihiini, Comentario, I. I, p. 2()!>.

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acto" referirse a ellas o para "determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas" ' . Se suprime el requisito de la inscripcin en la matrcula como exigencia para adquirir la calidad de comerciante, tomado por V-lez y Acevedo del Cdigo espaol de 1829, explicndose en el "Informe" que "la omisin de este requisito no debe tener el poder de sustraer al que la lleva a cabo en transgresin del precepto legal, por acto propio, de las leyes y jurisdiccin mercantil establecidas, por razones de orden pblico, teniendo en cuenta la naturaleza de los actos concretos". o En 1889 tambin se admite la actual solucin del art. 7 del Cd. de Comercio, proveniente del proyecto de Segovia y de los arts. 54 del Cdigo italiano y 227 del alemn de entonces.

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Se modifican palabras o enfoques respecto de los actos de comercio (v.gr., "la ley declara" en vez de "la ley o o reputa actos de comercio", etc., "adquisicin" en el actual inc. I del art. 8 , en vez de "compra", etctera). En general se quitaron del primer Cdigo las reglas que se entendi pertenecan al derecho civil, ya reguladas por ste, dejndose algunas, consideradas en la poca imprescindibles, por ser contrarias en ambos ordenamientos privados, como, por ejemplo, la condicin resolutoria implcita. Se modificaron varias instituciones del Cdigo: corredores, empresas de transporte, bolsas, sociedades, compraventa, fianza, seguros terrestres, letra de cambio, cheques y otros papeles, cuenta corriente, prescripcin, derecho martimo, quiebras. Se adecuaron los contratos de mutuo, depsito y prenda, quitando el material que se consideraba civil. Parece innecesario abundar en una revalorizacin de esta importante reforma, que marc una nueva etapa en nuestra materia, no habindose limitado a una simple adecuacin del texto mercantil frente a la existencia del ya no tan reciente Cdigo Civil. Es verdad que no se sancion un Cdigo totalmente nuevo; pero las disposiciones, originadas en el triple esfuerzo de Villegas y Quesada, Segovia y el propio de la Comisin, constituyeron un importante avance que histricamente debemos valorar. c) LAS REFORMAS POSTERIORES. Podemos mencionar una larga serie de reformas posteriores a la gran reforma de 1889, unas pequeas y otras de instituciones completas. Es fundamental mencionar cronolgicamente las principales, que forman parte de la historia del derecho comercial argentino.
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Malagarriga, Carlos C, Cien aos de vigencia y de reformas, en "Libro del Centenario", p. 84.

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/) En el ao 1900 se promulga la ley 3975 sobre marcas de fbrica, comercio y agricultura, que ha regido, con modificaciones en 1957, hasta hace muy poco tiempo. 2) La primera ley de quiebras lleva el n 4156; en 1914 se promulga la ley 9643 sobre warrants y la 9644 sobre prenda agraria, precursora de la prenda con registro y sin desplazamiento. 3) En 1923 se organiza la Inspeccin de Justicia, tarea que se contina legislativamente en 1952 por decr. 7112. 4) Es de 1926 la ley 11.357 sobre derechos civiles de la mujer, que modifica tambin su capacidad comercial; ese ao se sancion tambin la ley 11.380 sobre sociedades cooperativas agrcolas y la 11.388 de sociedades cooperativas. 5) Pasado un lapso, en 1935, el ilustre profesor Carlos C. Malagarriga vuelve a interesar al presidente Justo en una nueva y completa reforma general de la legislacin mercantil. Siendo ministro de Justicia e Instruccin Pblica Ramn S. Castillo, se dicta en agosto de 1936 un decreto por el cual se crea una nueva comisin de reformas que redacta algunos proyectos: estaba ella compuesta por Flix Martn y Herrera, Carlos C. Malagarriga y Dimas Gonzlez Gowland, a la que ms adelante se agregaron Leopoldo Mel y Vicente Rodrguez Ribas. A partir de entonces se promulgan varias normas de repercusin en nuestra disciplina: la ley 11.645 sobre sociedades de responsabilidad limitada; se crea la Superintendencia de Seguros para el control de la actividad aseguradora (ley 11.672 y decr. reglamentario 23.350/39); ley de quiebras 11.719 y de transferencia de fondos de comercio 11.867; se reglamenta a las sociedades de ahorro para la vivienda familiar por decrs. 100.038/41 y 4853/43). 6) En aquella poca comienza la proteccin del consumidor, con la ley de identificacin de mercaderas 11.276 y la de represin a los monopolios 11.210. 7) El derecho bancario comienza su desarrollo en 1935 con el impulso del ministro Pinedo. El Banco Central es creado por la ley 12.155, marcndose as un hito en el derecho bancario argentino, que sucesivamente se desarrolla a partir de la fundacin, el 15 de enero de 1822 del Banco de Descuentos, que ms adelante sera 124 el Banco de la Provincia de Buenos Aires . De aquella poca son el Banco de la Nacin y el Banco Hipotecario. 8) El ao 1940 es importante para el derecho mercantil argentino: se realiza en Buenos Aires el primer congreso de la especiaMitre, Jorge A., Buenos Aires y su banco, passim.
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lidad, organizado por el Instituto de la Facultad de Derecho de Buenos Aires: de l surgieron muchas y valiosas ponencias y dictmenes, algunos de los cuales fueron convertidos en leyes o sirvieron para 125 fundarlas . 9) En 1946 se regula el rgimen de Bolsas y Mercados de Valores (decr. 15.353/46). 10) La prenda con registro se legisla en 1946 mediante el decr. ley 15.348 y las sociedades de economa mixta por el decr. ley 15.349 de ese mismo ao. 11) La primera Comisin de Valores, vinculada al Banco Central, se organiza tambin en 1946 mediante el decr. 15.353; en ese ao tambin se nacionalizaron el Banco Central y los depsitos ban-carios. 126 12) En 1953 se realiza el segundo Congreso de Derecho Comercial , y en esta poca se dictan pocas regulaciones sobre temas de nuestra materia: la ley 13.000 sobre despachantes de aduana; ley 13.663 que modifica el art. 188 del Cd. de Comercio; leyes 13.653 y 14.380 sobre empresas del Estado; se proyectan

reformas sobre quiebras y protestos, que no se concretan; se dictan: la ley 14.152 de nacionalizacin del INDER y la ley 14.307, que crea el Cdigo Aeronutico de la Nacin. 13) Mediante el decr. ley 7771 del ao 1956 se ratifican los Tratados de Derecho Comercial Terrestre Internacional y de Navegacin Comercial Internacional de 1940. 14) En 1958 se reanuda la actividad legislativa en favor de la actualizacin del derecho mercantil argentino; se sanciona la ley 14.546 sobre viajantes de comercio e industria; tambin la ley 14.769 sobre Registro Pblico de Comercio, al que convierte en Juzgado Comercial de Registro. En el mismo ao 1958, siendo presidente Frondizi, ministro de Educacin Luis Mac Kay y subsecretario de Justicia Ismael Bruno Quijano, se produce, por inspiracin de este ltimo, la puesta en marcha de proyectos de reformas parciales de diversas instituciones mercantiles, a cargo de prestigiosos juristas nacionales. Guillermo Michelson trabaj sobre un nuevo rgimen para la transmisin de establecimientos comerciales; Carlos C. Malagarriga y Enrique A. C. Aztiria sobre sociedades en general (proyecto elevado en setiembre de 1959 y base cierta de la legislacin actual);
125 126

Surez Anzorena, Carlos, Introduccin, en Anaya - Podetti, "Cdigo de Comercio", t. I. Surez Anzorena, Introduccin, en Anaya - Podetti, "Cdigo de Comercio", t. I, p. 55.

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65 Isaac Halperin estudi el rgimen de seguros; Atilio Malvagni, el de la navegacin; qued un proyecto trunco por la desaparicin de Yadarola, a cuya ctedra de Crdoba se le haba encargado la reforma de ttulos de crdito y concursos. Todos estos estudios, aunque no fructificaron en leyes, fueron valiosos antecedentes para normas que ms adelante se promulgaron y otras que an faltan sensiblemente en nuestro medio. 15) En el ao 1960 se legisla sobre contrato de trabajo por despido (ley 15.785) y en 1961 sobre fondos comunes de inversin, ley 15.885. En el ao 1963 se produce un importante avance en la actualizacin de nuestra disciplina. En esa poca se sancionan los decr. leyes 4776 sobre cheques; 4777 sobre contabilidad mercantil; 5965 sobre letras de cambio y pagar; 6601 modificando el art. 474 del Cdigo sobre el plazo de pago en la compraventa y la factura conformada; decr. leyes 6604 y 6708 sobre bancos y 6810 sobre prenda con registro, modificando la ley 12.962. 16) En 1964 se promulga la ley 16.613 sobre cheque certificado; en 1966 sobre cooperativas de crdito (ley 16.898) y supermercados (ley 17.024). En el ao 1967 se da la ley 17.145 (sobre publicacin de los balances de entidades de seguros); 17.325 sobre despachantes de aduana (reformndose el rgimen de las leyes 13.000, 13.902 y decr. ley 6772/63); ley 17.391 de contrato de trabajo, reformando el Cdigo de Comercio; y ley 17.418 sobre rgimen de seguros sobre la base del proyecto de Halperin de 1961, en el que fue secundado por los doctores Morandi, Mackinlay Zapiola y Oneto. Aquella ley fue fruto del trabajo de una comisin designada por el secretario de Justicia Conrado Etchebarne (h) formada por,Gervasio Colombres, Rodolfo Fontanarrosa y Guillermo Michelson, a la que despus se agreg Juan Carlos Morandi. 17) En el ao 1965 se realizaron en Mendoza las Jornadas de Derecho Comercial, con el patrocinio de la Universidad Nacional de Cuyo, presididas por el doctor Carlos R. Zannoni. Intervinieron muchos de nuestros comercialistas; se formaron tres comisiones: la designada con la letra A fue presidida por Waldemar Arecha, siendo sus vicepresidentes Rogasiano M. Lo Celso y Carlos Surez Anzorena y su secretario Salvador R. Perrotta. La comisin B estaba presidida por Horacio P. Fargosi, con Guillermo Casiello y Enrique Testa Arueste como vicepresidentes y Hctor A. Benlbaz como secretario; la comisin C tuvo como presidente a Celestino Araya, vicepresidentes a Juan Jos de Arteaga e Iris Ferrari Car-son de Miri y secretario a Hctor Alegra. Los principales trabajos, estudios y ponencias versaron sobre las sociedades mercantiles. Sus temas principales fueron: cooperativismo, intervencin judicial, Aktiengesetz de 1966 (Colombres),
5. Parte general.

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mercado de capitales (Etchebarne), minoras, acciones de trabajo (Perrotta), aportes no dinerarios, disolucin, sindicatura, fusin, anteproyecto de ley de sociedades, sindicacin de acciones, etctera. 18) En 1966, designado el doctor Conrado Etchebarne secretario de Estado de Justicia primero y despus, por cambio de denominacin, ministro de Justicia de la Nacin, por resolucin 42 del 4/ 12/66 se cre la Comisin de reformas a la legislacin mercantil, la cual por resolucin 58 del 21/2/67, qued integrada por los siguientes profesores: a) sociedades: Rodolfo Fontanarrosa, Isaac Halpe-rin, Hctor Cmara, Horacio P. Fargosi, Gervasio R. Colombres, Carlos S. Odriozola y Enrique Zaldvar; b) quiebras: Isaac Halpe-rin, Francisco Quintana Ferreyra, Horacio P. Fargosi, Hctor Alegra y Carlos R. Zannoni; c) seguros: Rodolfo Fontanarrosa, Guillermo Michelson y Gervasio R. Colombres; d) contratos, agentes auxiliares y ttulos de crdito: Carlos C. Malagarriga, Francisco Quintana Ferreyra, Hctor Cmara, Rodolfo Fontanarrosa, Guillermo Michelson, Carlos R. Zannoni y Hctor Alegra. Coordinador de la labor de las comisiones fue el doctor Gervasio R. Colombres. Por diversas razones no se incorporaron en aquel momento Carlos S. Odriozola y Enrique Zaldvar; Hctor Cmara, si bien comenz colaborando en los trabajos, en definitiva no lleg a suscribir ninguno de los despachos de la Comisin. En la sesin del 31/3/67 la Comisin, ya constituida con las subcomisiones mencionadas, resolvi encargar la "parte general" del captulo de los contratos, a

Fontanarrosa, quien tom tambin a su cargo los "contratos preparatorios"; lo referente al "fideicomiso" se encomend a Quintana Ferreyra, requirindose al respecto la colaboracin de Michelson; un anteproyecto sobre contratos de agencia y concesin a Juan Carlos Malagarriga; Carlos C. Malagarriga revisara, en relacin al Cdigo Civil, los contratos que regula el Cdigo de Comercio y aconsejara la reforma conveniente para evitar la duplicacin de normas (p.ej., compraventa); 5) Zannoni habra de proponer un anteproyecto de ley general de ttulos de crdito; 6) y Michelson el proyecto sobre transferencia de fondos de comercio y competencia desleal. Todos los miembros encargados presentaron sus anteproyectos, los que fueron discutidos en cada una de las comisiones y algunos de ellos pasaron a redaccin final y los respectivos proyectos, aprobados por la comisin, quedaron en los archivos del Ministerio. Por disposicin expresa del Ministerio se les dio especial preferencia a las leyes sobre concursos comerciales y civiles. El anteproyecto cont con la colaboracin de Isaac Halperin, quien despus renunci; reemplazado por Carlos C. Malagarriga, la muerte sorprendi a ste en la tarea. Fueron Hctor Alegra, Francisco Quintana Ferreyra y Horacio I'. Fargosi quienes revisaron despus
PARTE GENERAL

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el proyecto definitivo de la Comisin, aceptaron las modificaciones propuestas en el Ministerio a cargo del doctor Bruno Quijano y firmaron la exposicin de motivos que actualmente precede a la ley. 19) En el ao 1969 se realiz en Rosario el III Congreso Nacional de Derecho Comercial, en el cual se estudiaron diversas ponencias presentadas por los muchos juristas argentinos que intervinieron. Slo a modo de ejemplo citaremos algunos temas salientes: sobre establecimientos de casas de comercio o industria (Le Pera, Seara); la empresa y el empresario: reformas al Cdigo de Comercio (Cmara, Zavala Rodrguez, Zannoni, Capn Filas, Arteaga); sociedades (Perrotta, Odriozola, Richard, Spiguel); ley nacional de bancarrotas (Arecha); temas penales vinculados al derecho comercial (Bergel): temas de concursos varios, contratos (Marsili, Juan C. Malagarriga, Le Pera, Linares Bretn); etctera. 20) Es importante mencionar la ley 17.711 de reformas al Cdigo Civil con muchos puntos de contacto con nuestra materia; el mismo ao 1968 se crea por ley 17.811 la Comisin Nacional de Valores. 21) En 1969 por ley 18.061 se pone en vigencia el ordenamiento de bancos y entidades financieras; es del caso recordar tambin la ley 18.245 sobre supermercados. La ley 18.805 se promulga en 1970 y por ella se organiza la Inspeccin General de Justicia con un nuevo nombre, habiendo actualmente recuperado el primitivo, con la ley 22.315. Por la ley 18.832 se legisl sobre continuacin de la explotacin por el Estado de las empresas declaradas en quiebra, sistema completado ms adelante por otras disposiciones. Tienen tambin importancia las leyes 19.060 y 19.061 y la 19.063 sobre Banco Nacional de Desarrollo. 22) En el ao 1972 se sanciona la ley 19.982, sobre identificacin de mercaderas; de ese mismo ao es la ley de sociedades comerciales 19.550 que cambia el concepto y la estructura de dichos entes de derecho, adecundolos a los modernos conceptos de la legislacin comparada; otra importante innovacin legal es la ley de concursos 19.551, que reemplaz a la ley 11.719 de quiebras y cre el concurso nico para comerciantes y no comerciantes. Estas dos ltimas leyes, con la ley 17.418 de seguros del ao 1967, que entr en vigencia en 1968, y la ley 20.094 de navegacin, de 1973, constituyeron una reforma medular del Cdigo de Comercio, ya que, incorporndose a l, reestructuraron totalmente estas instituciones, adecundolas a las ms modernas del mundo. La ley de sociedades fue redactada por los siguientes juristas, sobre la base del proyecto Malagarriga - Aztiria y de los antecedentes nacionales y extranjeros: Isaac Halperin, Horacio P. Fargo-H, Gervasio R. Colombres, Enrique Zaldvar y Carlos Odriozola. 6<s
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La de concursos cont con el trabajo de Hctor Alegra, Francisco Quintana Ferreyra, Horacio P. Fargosi y ('arlos Malagarriga, quienes ya en 1967 haban preparado un proyecto de ley. Ello se materializa, como vimos en 1972, a iniciativa del entonces ministro de Justicia, Ismael Bruno Quijano, siendo subsecretario de Asuntos Legislativos Horacio P. Fargosi. 23) A partir de entonces, la actividad de los juristas que presentan sus trabajos en distintos congresos o jornadas y de comisiones que preparan diversos proyectos de reformas, no cesa. Podemos mencionar la ley 20.091 sobre entidades de seguros y su control, la ya citada ley 20.094 sobre navegacin, la ley 20.266 sobre martilieros, la ley 20.337 sobre cooperativas. Durante el gobierno constitucional de 1973, se legisl sobre pocos temas vinculados a nuestra disciplina: hubo un rgimen nuevo de inversiones extranjeras, se estructur la promocin industrial con miras a la descentralizacin de empresas y se regul el contrato de trabajo. En 1974 se sanciona la ley de sociedades del Estado, 20.705. A partir de 1976 se han modificado el rgimen de inversiones extranjeras y el contrato de trabajo, e introducido reformas menores a la ley de sociedades y al rgimen concursal, reformas procesales sobre o arbitraje (art. I , Cd. Procesal) y martilieros judiciales.

En el mes de mayo de 1976 se llevaron a cabo en San Isidro, con la organizacin del Colegio de Abogados de Uruguay y del Colegio de Abogados de San Isidro, las Jornadas Rioplatenses de Derecho Comercial, que tuvieron la virtud de coordinar una natural tarea de integracin con nuestros hermanos uruguayos; de ellas surgieron nuevos enfoques sobre: sociedades (derecho de receso, participaciones societarias, sociedades de economa mixta, intervencin de las sociedades, anlisis crtico de la experiencia argentina en materia de sociedades); seguros (seguro obligatorio de responsabilidad civil por el uso de automotores, las nuevas modalidades operativas aseguradoras: seguro de crdito a la exportacin, caucin, seguros tcnicos, sepelio y seguros derivados de la relacin laboral, coberturas de riesgos vinculados al trfico regional rioplatense); empresa (enajenacin y arrendamiento de casas de comercio, los contratos de empresa con especial relacin al derecho financiero y bancario, crculos cerrados para la adquisicin de bienes muebles, problemas relacionados con las legislaciones marcaras nacionales y la aplicacin del convenio de Pars para la proteccin de la propiedad industrial, sugerencias para una mejor aplicacin del arbitraje comercial); ttulos de crdito (ttulos de crdito nominativos reajustables); derecho areo (los protocolos de Montreal de 1975 y su influencia en las legislaciones nacionales); rgimen concursal (del derecho internacional privado concursal, posibilidades
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de unificacin de los regmenes concrsales en el mbito de la cuenca del Plata, el pedido de quiebra como accin pblica tutelar de orden econmico). En 1977 en Punta del Este, se celebraron las Segundas Jornadas Rioplatenses, extendiendo el mbito de estudio; las dos Jornadas siguientes (en San Isidro y Punta del Este, la ltima en 1986) discutieron temas de diversas ramas del derecho. Cuatro Congresos de Derecho Societario son dignos de mencin: a) La Cumbre, realizado en 1977, organizado por los profesores ms destacados de la Universidad Nacional de Crdoba; b) el que propici la Cmara de Sociedades Annimas en Mar del Plata, en el mes de octubre de 1979, que tambin cont con importantes trabajos sobre las sociedades comerciales; c) el celebrado en Salta, el ao 1982, merced al gran esfuerzo de Emilio Cornejo Costas y sus colaboradores; d) el Cuarto Congreso, de gran relieve, fue celebrado en Mendoza, en el mes de mayo de 1986. 21) En los aos recientes, las leyes ms destacadas de nuestra materia fueron las siguientes: ley 21.526 y sus modificaciones, sobre entidades financieras y bancos; ley 21.382 sobre inversiones extranjeras; la ley 21.488 complementa la ley de concursos 19.551, estableciendo el ajuste de crditos en las quiebras en que hubiese remanente; ley 22.169 sobre el control de sociedades que hacen oferta pblica de ttulos-valores; ley 22.315, orgnica de la Inspeccin General de Justicia, complementada con la ley 22.316, por la cual transfiere, en sede federal, el Registro Pblico de Comercio a la citada Inspeccin; ley 22.362 sobre marcas y designaciones; ley 22.415, que promulga el Cdigo Aduanero que contiene una nueva regulacin para los despachantes de aduana; ley 22.426 sobre transferencia de tecnologa. El rgimen bancario nacional se nutri de nuevas leyes y de un sinnmero de circulares del Banco Central, que adecuaron el sistema a las distintas conducciones econmicas. A su vez la Comisin Nacional de Valores y la Inspeccin General de Justicia, cada una en su mbito, dictan sus resoluciones, obligatorias para los entes, personas y actividades bajo su control. 25) Las ltimas reformas pertenecen al ao 1983, y mediante ellas se establecen diversas correcciones y estructuras nuevas, a las leyes de sociedades y de concursos vigentes. A fines de 1981, el Ministerio de Justicia de la Nacin forma dos Comisiones Asesoras honorarias integradas, una por Horacio P. Fargosi, Jaime L. Anaya, Enrique Zaldvar, Juan Carlos Palmero, Enrique M. Butty y el autor de este libro, para la consideracin de la reforma de la ley de sociedades 19.550; y otra por Edgardo Marcelo Alberti, Hctor Alegra, Francisco Quintana Ferreyra, Hctor Cmara (que luego renunci) y Anwar Obeid, la cual tena como cometido reformar la ley de concursos 19.551.

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El resultado del trabajo iniciado entonces fue la sancin de las leyes de reformas 22.903 para sociedades, y 22.917 para concursos, promulgadas en setiembre de 1983. 26) En octubre de 1984 se realiza un Congreso Nacional de Derecho Comercial en la ciudad de Buenos Aires, organizado por la Asociacin de Abogados, que cont con una numerosa concurrencia de letrados y un elevado nmero de trabajos sobre las distintas instituciones de nuestra disciplina, habindose introducido por vez primera en una de las comisiones, temas de informtica jurdica. 27) El ao 1986 encuentra a un grupo de diputados empeados en hacer una gran reforma de la legislacin civil y comercial, propendiendo a actualizar viejas estructuras de esos Cdigos y a unificar reglas sobre obligaciones y contratos. La tarea es mproba y posiblemente conducir a un gran debate nacional. Como novedad concurrente, aparece la necesidad de una nueva legislacin mercantil que trace cauces para 127 reglar el fenmeno poltico-econmico que marca los acuerdos de integracin entre Brasil y Argentina . Esta fatigosa enumeracin, slo muestra la principal actividad cumplida en el campo de nuestra disciplina y el esfuerzo constante en el intercambio de ideas y en la creacin de nuevas estructuras o remozamiento de las existentes, consecuente con la dinmica mercantil, siempre nueva y cambiante. APNDICE ANTECEDENTES HISTRICOS

EXPOSICIN DE LOS CODIFICADORES AL ELEVAR EL PROYECTO AL PODER EJECUTIVO DEL ESTADO DE BUENOS AIRES
Buenos Aires, abril 18 de 1857. Al Exmo. Gobernador del Estado de Buenos Aires Excelentsimo seor: Tenemos la satisfaccin de presentar a V.E. el proyecto de un Cdigo de Comercio para el Estado de Buenos Aires, que el Gobierno se sirvi encargarnos en ju127 Para estos temas, ver nuestros trabajos Los proyectos parlamentarios para unificar obligaciones y contratos y el contrato asociativo, El), 9/1078(> y Primeras apreciaciones sobre los acuerdos de integracin entre Brasil y Argentina., presentado en las X Jornadas FrancoLatinoamericanas de Derecho Comparado, celebradas en Mugla el \-H de diciembre de ltHi. PARTE GENERAL

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lio del ao pasado. Lo hemos concluido felizmente para la poca que V.E. deseaba, consagrando a este trabajo una asiduidad incesante. Sus imperfecciones seran menores si el tiempo de que podamos disponer nos hubiera permitido ocuparnos ms de su redaccin, o consultar nuestros trabajos en puntos o materias verdaderamente difciles. No nos es posible ahora exponer la jurisprudencia que nos ha guiado en la composicin de cada Ttulo y los fundamentos en que nos hemos apoyado para resolver muchas y diversas cuestiones que estaban indecisas en el derecho comercial; pero podemos hacerlo en el examen que V.E. ordenase del Cdigo que le presentamos. Ahora nos limitaremos a dar al Gobierno una ligera idea de nuestros trabajos y de las fuentes del derecho de que nos hemos servido. En el estado actual de nuestros Cdigos Civiles era imposible formar un Cdigo de Comercio, porque las leyes comerciales suponen la existencia de leyes civiles, son una excepcin de ellas, y parten de antecedentes ya prescriptos en el derecho comn. No podamos hablar, por ejemplo, de consignaciones, sino suponiendo completa la legislacin civil sobre el mandato; era intil caracterizar muchas de las obligaciones mercantiles como solidarias, si no existan las leyes que determinasen el alcance y las consecuencias de ese gnero de obligaciones. Pero estas y otras diversas materias no estaban tratadas en los Cdigos Civiles; o la legislacin era absolutamente deficiente respecto de ellas, guindose los tribunales solamente por la jurisprudencia general. Hemos tomado, entonces, el camino de suplir todos los ttulos del derecho civil, que a nuestro juicio faltaban, para poder componer el Cdigo de Comercio. Hemos trabajado por estos treinta captulos del derecho comn, los cuales van intercalados en el Cdigo en los lugares que lo exiga la naturaleza de la materia. Llenando esa necesidad, se ha hecho tambin menos difcil la formacin de un Cdigo Civil en armona con las necesidades del pas. Podemos decir que en esta parte nada hemos innovado en el derecho recibido en Buenos Aires. La jurisprudencia era uniforme en todas las naciones respecto a las materias legisladas en esos treinta captulos, y no hemos hecho sino formular como ley el derecho que ya exista. En la formacin de la legislacin mercantil, felizmente contbamos con la jurisprudencia recibida de los tribunales en falta de leyes expresas, tomadas de los jurisconsultos franceses y alemanes; y no tenamos que destruir costumbres y usos inveterados que fueran disconformes al derecho usado en los pueblos en que la ciencia estuviera ms adelantada. Nuestro nico Cdigo Mercantil, las Ordenanzas de Bilbao, haban sido tomadas de las Ordenanzas de Luis XIV; y stas en muchas partes se trasladaron al Cdigo Mercantil de la Francia, publicado en los primeros aos de este siglo. Ese Cdigo haba sido el modelo de los Cdigos Mercantiles que despus se han publicado en diversas naciones. Podamos desde entonces hacer el estudio de la legislacin comparada de los primeros Estados del mundo, aprovecharnos de los adelantamientos que en ellos hubiese hecho la ciencia, pues marchbamos sobre el mismo campo, nuestra legislacin comercial tena el mismo origen y poda mejorarse con iguales progresos. El primero de todo los cdigos, el Cdigo francs, fuente de todos los otros, no correspondiendo ya al estado del derecho, ni a las exigencias del comercio, haba sido sucesivamente mejorado y reformado, principalmente por el Cdigo espaol, por el de Portugal, por el de Holanda, por el Cdigo de Wrttemberg, y por el del Imperio del Brasil. Nosotros hemos hecho lo mismo que hicieron los jurisconsultos de esas naciones al formar sus Cdigos, con la ventaja de que hoy el estudio de la legislacin comparada abraza mayor extensin, como que puede hacerse en mayor numero de leyes comerciales sobre una misma materia. Slo el que se consagre a este gnero de estudios puede medir el tamao de las dificultades que en l se encuentran para conocer en cada capitulo las leyes de diversas naciones porque los ttulos en los Cdigos no siempre se corresponden, o estn esparcidos en diversos lu-

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DKKKClio roMKKdAl, Y K< 'ONMK 'O gares, y parten las ms veces de un antecedente que puede quedar desapercibido. Nosotros, seor, hemos tenido, podernos decirlo, pleno conocimiento de las leyes respectivas que se hallan en ocho o diez Cdigos de las principales naciones, y hemos podido as levantar nuestra obra ayudados por la experiencia y la ciencia de los pueblos en que estaba ms adelantada la jurisprudencia comercial. Nuestro trabajo ha tenido, adems, otros elementos muy importantes. Los Cdigos publicados han sido examinados y criticados por grandes jurisconsultos; y nos hemos aprovechado mil veces de sus doctrinas y hasta de su letra al apartarnos de los textos que estudibamos. No nos hemos dispensado as trabajo alguno para que el Cdigo de Comercio de Buenos Aires correspondiese al estado actual de la ciencia. En otras ocasiones, y en materias las ms importantes en el derecho comercial, nos hemos guiado por las doctrinas y observaciones de los grandes jurisconsultos de la Alemania, apartndonos totalmente de todos los Cdigos existentes, y hemos proyectado las leyes por una jurisprudencia ms alta, nacida de las costumbres de algunas naciones que felizmente eran tambin las costumbres del comercio de Buenos Aires. En la legislacin, por ejemplo, de las letras de cambio, el Cdigo francs tena por fundamento la jurisprudencia entonces recibida, que esos papeles de crdito se formaban y se transmitan por los contratos conocidos por el derecho romano. Los cdigos subsiguientes, aunque hicieron grandes novedades en la legislacin de cambio, dejaron sin embargo la esencia de las cosas bajo la antigua jurisprudencia. Pero en los ltimos aos aparecieron nuevas doctrinas propagadas por los sabios jurisconsultos Einert, Wildner y Mittermaier, variando absolutamente los principios del derecho de cambio. Esas doctrinas eran precisamente los usos de la Inglaterra y de Buenos Aires y el carcter que ellos daban a la letra de cambio estaba tambin confirmado por los usos y las leyes de los Estados Unidos. Fijada la naturaleza de la letra de cambio en fundamentos tan slidos y aceptando el texto de la ley americana, el desenvolvimiento de la legislacin que deba regirla era ya fcil, y la lgica del jurisconsulto fcilmente tambin descubrira los elementos complejos de cada una de las frmulas de ese ttulo. Concluimos esa materia valindonos en mucha parte de la ley general de la Alemania de 1848, discutida y sancionada en un Congreso de sabios, reunidos como representantes de casi todos los gobiernos del norte de Europa. Otras veces nos hemos encontrado sin precedentes legislativos respecto a materias tambin de primer orden, como las sociedades annimas y en comandita. Buenos Aires se hallaba a este respecto como la Inglaterra, sin otra ley que la ley general, que no distingue unas sociedades de las otras, e iguala las obligaciones de todos los asociados, si un acto del Cuerpo Legislativo no incorporaba a cada determinada sociedad en el nmero de las sociedades privilegiadas. La Inglaterra, hasta el ltimo Parlamento, no ha podido variar sus leyes en esta materia, porque la ley escrita jams alcanzara a derogar all con suceso la ley tradicional. Pero, felizmente, en Buenos Aires no tenamos sino convertir en leyes las teoras recibidas y sancionadas por el derecho y los actos mil veces cumplidos en los juicios. La jurisprudencia haba suplido la falta de derecho escrito, y existan las sociedades annimas y en comandita con su propio carcter legal, aunque no se hallaban en nuestras leyes de comercio. Los Cdigos de otras naciones tampoco eran suficientes para evitar los males que los pueblos de Europa sufran por la mala composicin de esas sociedades, hasta que en estos ltimos aos, una consulta de letrados y comerciantes tenida en Pars propuso las leyes que deban adoptarse y que se adoptaron al efecto. A esta fuente hemos ocurrido para suplir lo que no podan ensearnos los Cdigos de las primeras

naciones de Europa. Otras veces tambin hemos tenido que apartarnos, no slo de las leyes comerciales de las diversas naciones contenidas en los Cdigos publicados, sino aun de los usos y costumbres judiciales de Buenos Aires, como lo hemos hecho respecto a los l'AIM'K (KNKKAL

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procedimientos en los casos de quiebra. El comerciante fallido, desde los tiempos ms remotos, ha estado sujeto a la ms dura legislacin respecto a su persona. La civilizacin y las conveniencias mismas de los acreedores han trado sucesivamente la moderacin en el rigor con que era tratado; pero l, siempre, y desde el primer da de la quiebra, quedaba sujeto a una presuncin de fraude que lo conduca necesariamente a prisiones de una duracin indefinida. Mas la industria, libre en su accin en casi todos los pueblos del mundo, el desenvolvimiento del comercio, la mayor facilidad en las comunicaciones, el uso inmenso de los papeles de crdito, y todo el estado social de los pueblos modernos, anima y arrastra a mil empresas, cuyos ensayos no siempre son felices. Las observaciones ms comprobadas nos demuestran hoy que en el mayor nmero de los fallidos no hay un fraude punible. Los jurisconsultos modernos, del ms alto crdito, aconsejan hacer cesar ya la presuncin de fraude en las quiebras, mientras no hubiere motivos especiales para ella en el olvido de los deberes que las leyes imponen al que ejerce el comercio. Esta doctrina dirige los primeros procedimientos que se establecen en el ttulo correspondiente, variando las leyes y costumbres judiciales hasta aqu observadas, sin ventaja alguna para los acreedores y sin que pudiese decirse que haban sido medidas preventivas de alguna eficacia. Estos ejemplos, seor, pueden hacer comprender el gnero de nuestros trabajos para la formacin del Cdigo de Comercio. Hemos tenido el cuidado especial de no crear un derecho puramente ideal, sino el que fuese conforme al estado actual de la sociedad y a los progresos y desenvolvimientos ulteriores del comercio, no slo en el Estado de Buenos Aires, sino en todos los Estados del Plata, y en cuanto fuera posible, conforme tambin al derecho del mayor nmero de naciones que comercian con Buenos Aires. Nuevas luces, otros letrados, darn a esta obra un complemento feliz; o la aplicacin de las leyes que forman el Cdigo demostrar las reformas que debiera sufrir. Dios guarde a V.E. muchos aos. DALMACIO VLEZ SRSFIELD - EDUARDO ACEVEDO

LEY QUE SANCIONA EL CDIGO DE COMERCIO PARA EL ESTADO DE BUENOS AIRES

Buenos Aires, octubre 7 de 1859. El Presidente del Senado. Al Poder Ejecutivo del Estado. El infrascripto tiene el honor de transcribir a V.E., a los efectos consiguientes, la ley que en sesin de anoche ha tenido sancin definitiva en esta Cmara. El Senado y Cmara de Representantes del Estado de Buenos Aires, reunidos en Asamblea General, han sancionado con valor y fuerza de ley lo siguiente: Artculo Io - Es ley del Estado el Cdigo de Comercio para el Estado de Buenos Aires, tal como lo ha elevado a las Cmaras el Poder Ejecutivo, debindose poner en ejercicio a los seis meses de la publicacin de la presente ley en los trminos prescriptos por el mismo Cdigo. Art. 2o - Comuniqese al Poder Ejecutivo. Dios guarde a V.E. muchos aos. FELIPE LAVALLOL JOS A. OCANTOS Buenos Aires, octubre 8 de 1859. Cmplase, acsese recibo, comuniqese a quienes corresponde y publquese. VALENTN ALSINA VLEZ SRSFIELD

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DKKKCHO COMKKCIAI, Y KCONOMICO

LEY QUE DECLARA CDIGO NACIONAL AL CDIGO DE COMERCIO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES LEY 15
Artculo Io - Declrase Cdigo nacional, el Cdigo de Comercio que actualmente rige en la Provincia de Buenos Aires, redactado por los doctores don Dalma-cio Vlez Srsfeld y don Eduardo Acevedo. Art. 2o - En el resto de la Repblica, con excepcin de aquellas provincias que ya hubiesen adoptado el mencionado Cdigo, empezar ste a regir tres meses despus de la publicacin oficial, que har de l el Poder Ejecutivo a la mayor brevedad, bajo la direccin de sus autores, siendo posible. Art. 3o - En aquellas provincias en que, por la composicin de sus respectivos tribunales o juzgados mercantiles o por cualesquiera otras causas, no sean ejecutables algunas disposiciones del Cdigo, podrn sus autoridades dictar las medidas que convengan a fin de que lo sean. Art. 4," - Comuniqese al Poder Ejecutivo. MARCOS PAZ CARLOS M. SARANA PASTOR OBLIGADO BERNAB QUINTANA Buenos Aires, setiembre 12 de 1862. Por tanto: cmplase, comuniqese, publquese e insrtese en el Registro Nacional. BARTOLOM MITRE JUAN A. GELLY Y OBES CAPTULO II

CONCEPTO, CARACTERES Y FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL A) ANTECEDENTES Y EVOLUCIN CONCEPTUAL 19. INTRODUCCIN. - Tras el estudio histrico en el cual apreciamos la evolucin del derecho mercantil, hay que preguntarse sobre el concepto y los caracteres que actualmente distinguen a nuestra materia, debiendo tenerse muy presente que ella integra la ciencia del derecho y sta, a su vez, el conocimiento humano, la "enkikios paideia" a que se refera Plutarco en el siglo i. Una primera cuestin se plantea al preguntarnos sobre la utilidad de una delimitacin dogmtica y otra inmediata, consistente en saber, si la respuesta fuera positiva, cul sera el mtodo para separar esta rama del ordenamiento general. La necesidad de precisar el objeto de nuestro estudio se justifica ampliamente en el aspecto acadmico: el derecho como ciencia debe estudiarse separada y progresivamente. Mas en la realidad interna e internacional es evidente la interpretacin de las disciplinas, al punto de no poder distinguirse con puridad, a veces, la naturaleza -en el sentido de pertenencia a una rama del derecho- de

alguna institucin. Modernamente, cuando aparece o se descubre algn fenmeno social al cual haya de darse una regulacin jurdica, todo el orden normativo participa, impidiendo su parcelacin como derecho pblico o privado, civil o comercial, administrativo o penal. 1 Ejemplos de ello son el derecho de proteccin al consumidor ,
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En nuestro pas los temas de proteccin del consumidor han sido abordados por civilistas o administrativistas. El mbito internacional muestra una apertura que rompe posibles dogmatismos. Ver, en este sentido, los trabajos presentados en la primera reunin de la Academia de Derecho Mercantil y del Consumidor, celebrada en Mxico, en julio de 1983, Memoria de la primera reunin de la Acade-

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DKKKCIIO COMKKCIA1. Y K( IONM l( '<)

el rgimen del comercio o de los contratos internacionales, el derecho del mar o el de la energa atmica. Queda soslayado el tema de estudio que trata de saber si el derecho comercial actual es preferentemente objetivo o subjetivo (ver 9). Independientemente de las tendencias legislativas, persiste una "esencia" vital nacida de la antigua regulacin del artesanado y del comerciante, que aun distingue la disciplina. De ah que no tenga sentido establecer, en el moderno derecho positivo, si sus reglas tienen carcter preponderantemente objetivo o subjetivo (p.ej., la referencia al Cdigo de Comercio alemn). Slo se trata de modalidades de tcnica legislativa -antiguas o modernas- que intentan regular una parte del fenmeno econmico de la empresa que acta en el mercado. Es anacrnico actualmente referirse a la "clase de los comerciantes", tanto como clasificar de objetivo un derecho sustentado en una enumeracin de actos de comercio o pretender que la empresa "es" el derecho 2 comercial. En este sentido, Romero , siguiendo a Langle, dice con acierto que la empresa no puede ser el centro de un sistema si ella misma constituye una incgnita no despejada; y aade el problema emergente de su desconexin con el derecho civil y hasta con institutos del propio sistema comercial, como pueden ser la compraventa y el sistema cambiario. No carece de inters realizar un somero estudio de las diversas posiciones que en la doctrina pretendieron captar la unidad de nuestra disciplina en un concepto totalizador. El motivo fue situarla en una parcela del derecho positivo, en interaccin, pero con autonoma dogmtica y funcional. Pero hoy, frente a la complejidad del mundo, el jurista no puede parcelar como antes su enfoque, como tampoco puede hacerlo el legislador. Ms que nunca hay que reivindicar el estudio de las instituciones del derecho, que no sern nunca ya, en puridad, materia exclusivamente civil o comercial ni aun derecho pblico 3 o privado . Lo fundamental ser perfeccionar el orden jurdico, teniendo
mia Internacional de Derecho Mercantil y de Proteccin al Consumidor, Mxico, Unam, 1984. 2 Romero, Curso, t. I, p. 69. 3 La distincin, proveniente del derecho romano, entre orden jurdico pblico y privado, que sostiene Radbruch y que Kelsen puso en sus justos lmites, hoy es slo acadmica, en virtud de la interaccin propia del orden jurdico moderno. Esta realidad se advierte tanto en las teoras que insisten en un enfoque liberal, en el cual el derecho pblico se funda en el privado (Legaz y Lacambra, Luis, Filosofa del derecho, p. 520-521), como en las concepciones superindividualistas en las que el proceso es inverso y aun en las concepciones personalistas, como la que nosotros sostenemos. l'Airi'K (KNKKAL

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siempre en mira el doble fin del ordenamiento que sealaran Mon-tejano y Noacco : a) composicin de los conflictos de intereses entre los integrantes de la sociedad poltica, a fin de que stos puedan propender a la satisfaccin de sus necesidades por medio de una justa ordenacin de sus conductas; b) desarrollo y perfeccin de la sociedad poltica y de sus integrantes. 20. EL DERECHO DEL LUCRO O LA ESPECULACIN ECONMICA. La finalidad de lucro parece algo inseparable de la actividad mercantil, si la consideramos en sentido estricto. Ha sealado Ascarelli que la profesionalidad supone tambin un propsito lucrativo, realice o no su objetivo, y aade: "quien vende con prdida para conquistar un mercado o quien, para lanzar los productos vendidos, inunda un mercado de costosa propaganda y muestras de regalo, persigue en su actividad un propsito 5 lucrativo, aun cuando el acto individual (o los varios actos) pueda ser incluso a ttulo gratuito" ; el mismo jurista extiende el concepto del acto aislado a la actividad, con independencia del destino final del lucro. Pero en un estudio amplio, no siempre el lucro o la especulacin aparecen como integrantes de instituciones del derecho comercial. Dice con razn Langle que "el fin de lucro del comercio, tan esencial desde el punto de vista econmico, no lo 6 es desde el legal" ; recuerda que algunos contratos mercantiles pueden ser gratuitos y con Bolaffio y Vivante ejemplifica aadiendo: es mercantil avalar una obligacin cambiara como favor a un amigo; invertir ahorros en acciones de sociedades para previsin y empleo til; depositar en un almacn los frutos que se cultiva, en espera de venderlos. A pesar de ello, este prestigioso jurista espaol entiende que el derecho mercantil es "principalmente" derecho especial del comercio. 7 El lucro o el fin de obtenerlo ha servido para caracterizar judicialmente un acto como mercantil , pero no todo es lucro para el empresario: Zavala Rodrguez explica que muchas veces el empresario acta movido por otras motivaciones distintas de la del simple lucro. Cita el caso "Dodge c/Ford", en donde este ltimo, ante el requerimiento de la explicacin de sus fines como empresario, responde que su compaa "est organizada para hacer el mayor bien

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Montejano (h), Bernardino - Noacco, Julio C, Esttica jurdica, p. 38-39. Ascarelli, Tullio, Iniciacin al estudio del derecho mercantil, p. 173. Langle, Emilio, Manual de derecho mercantil espaol, t. I, p. 31, n 4. 7 CSJN, Fallos, 6:272 (ao 1888).

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que podamos en todas partes para quienquiera que se interese en ella. Para ayudar lo ms posible a quienquiera que tenga necesidad de ella... Para hacer dinero e invertirlo, para dar trabajo, para mandar el 8 automvil all donde las gentes puedan servirse de l... y accesoriamente (incidentally) para hacer dinero" . Sin perjuicio de tomar conciencia de que esta exposicin fue una defensa judicial, es cierto que muchos comerciantes o empresarios no trabajan en lo suyo con el nico (o principal) objetivo de ganar dinero. Zavala Rodrguez propone que se ample la nocin de "lucro" hasta comprender en ella la de "lucratividad". Es mejor salir de palabras afines y entender que el comerciante o empresario tiene como objetivo principal el 9 "nimo de empresa" , que se traduce generalmente en un esfuerzo de organizacin y accin muy especfica. El elemento de lucratividad ha cedido tambin su lugar e importancia, si se tiene en cuenta el debilitamiento de su fisonoma individualista y liberal, dejando paso a un fuerte sentido social en muchas de sus instituciones, respondiendo a una realidad que no slo abarca nuestra disciplina. Esto ha permitido constatar a Ura la tendencia socializadora observada en el campo de la sociedad annima, en la actividad bancaria, 10 burstil, de seguros o de transportes . La persecucin de una ganancia queda as muy desdibujada en el derecho mercantil y no constituye actualmente un elemento vlido para integrar su definicin y mucho menos un patrn esencial sobre el cual se funde ella. Sin desconocer la importancia del elemento especulativo, que no es patrimonio nico del quehacer mercantil, es muy claro hoy que el lucro esperado est presente en distintas relaciones ajenas a nuestra disciplina y ausente en estructuras tpicas de ella. Como ejemplos de confrontacin, vemos toda la actividad cooperativa, que se desenvuelve bajo formas mercantiles sin obtener un lucro directo; el rgimen cambiario en s mismo no implica lucro evidente alguno; la actividad productiva agropecuaria o minera, conlleva lucro y no es mercantil; las personas jurdicas mercantiles no poseen un fin de lucro en s, sino que su actividad y dinmica estn destinadas a regular una empresa econmica subyacente; muchas tareas tpicamente civiles importan un inters lucrativo evidente (v.gr., profesionales, artsticas); la estructura de la sociedad
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Zavala Rodrguez, Carlos J., Derecho comercial actual, RDCO, 1975-523. 9 Etcheverry, Ral A., Necesidad de ordenamiento y actualizacin de la legislacin mercantil sobre la base del moderno derecho comercial, RDCO, 1976-329. i Ura, Rodrigo, Derecho mercantil, p. 8, n" 4. PARTE GENERAL

79 civil est destinada a la bsqueda de lucratividad (arts. 1648, 1653, 1654, 1657, 1658, etc., Cd. Civil). Ms adelante estudiaremos cmo el nimo de lucro opera en su carcter de principio informante de nuestra materia, as como la relatividad de su aplicacin moderna. 21. LA CIRCULACIN DE BIENES, LOS ACTOS EN MASA Y LA INTERMEDIACIN. - En el ao 1895 sostuvo Thaller que el comercio y el derecho que lo rega regulaban el fenmeno de la circulacin de bienes muebles. El comercio es en esencia movimiento, trfico, transmisin ininterrumpida; el derecho mercantil promueve y protege esa circulacin. Si bien esta concepcin explica ciertos caracteres de nuestra disciplina, no la abarca totalmente, ya que son muchas las operaciones o estructuras que no se refieren a la circulacin (v.gr., el seguro, el depsito, el acto aislado). En 1902 Heck presenta su teora: el ejercicio de actos jurdicos repetidos, es decir, en masa o en serie, constituye la naturaleza misma del orden mercantil. As, el campesino, que no es comerciante, no obra del modo descripto, que en cambio es aplicable al intercambio comercial y a la produccin para el mercado. El mismo Heck reconoce, sin embargo, que hay actos en serie no mercantiles, como los correspondientes al ejercicio de una profesin liberal, operaciones postales, los actos del obrero en su trabajo en relacin de dependencia. Aqu hallamos ya la falta de sustento esencial en esta doctrina que ms adelante censur Wieland, multiplicando los ejemplos negativos (v.gr., arrendamientos) y presentando otro aspecto de la actividad mercantil, que de ningn modo se cumple en masa o serie, sin perjuicio de su actividad continuada, como por ejemplo, la funcin directiva del empresario. Cuando Wieland elabora el concepto de empresa, contribuye con un logro de Heck, esto es, acercar nuestra disciplina a la realidad econmica, destacando la organizacin y la profesionalidad. Sin nimo de homogeneizar doctrinas, sino de simplificar el estudio general, incluimos en este grupo un gran esfuerzo cumplido intelectualmente para resumir en un solo esquema legal toda la compleja relacin mercantil. Fue Alfredo Rocco quien en 1927 present como sntesis su definicin: "es [el derecho comercial] el 11 conjunto de normas jurdicas por que se rigen las relaciones nacidas en la industria comercial" . Y agrega que esta materia comprende algo ms que el derecho del comercio y tambin algo menos.
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Horco, l'ntivipiits de derecho mercantil, p. i.

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Ante la crtica de Bolaffio, reconoce que el trmino "industria comercial" no es jurdico. Cuando estudia qu clase de relaciones son las propias del derecho mercantil y aplica el procedimiento de ampliacin analgica, obtiene, estudiando los actos de comercio establecidos en su legislacin, este resultado: es acto mercantil por s todo aquel en que se realiza un cambio indirecto o lo que es igual, un acto de interposicin en el cambio, no 12 siendo esencial la finalidad de especulacin o lucro . Establece Rocco cuatro grupos de actos de comercio: a) Actos de interposicin en el cambio de mercancas, ttulos, predios rsticos y urbanos. b) Actos de interposicin en el cambio de dinero contra dinero a crdito (operaciones de banca). c) Actos de interposicin en el cambio de trabajo (empresa). d) Actos de interposicin en el cambio de riesgos (seguros). Agrega a este listado los actos por conexin o accesorios. No obstante lo ingenioso del esfuerzo doctrinario realizado, esta teorizacin resulta insuficiente hoy y peca tanto por exceso como por defecto. Langle observa con acierto que el derecho mercantil no se reduce a las actividades tpicas de interposicin (constitutivas), sino que se extiende a las de simple ayuda o garanta. Comprende actos "de cambio" y "para el cambio". En el mandato, en la sociedad o en la fianza, dice Langle, no existe una actividad intermediaria, sino un mero auxilio para ella; tambin cita el ejemplo de la sociedad civil con forma mercantil (en nuestro 13 derecho sera asociacin con forma mercantil) . Por nuestra parte observamos: no hay intermediacin alguna en el rgimen concursal, que recin en el ao 1983 se ha unificado totalmente con el sistema civil respectivo. Adems, cuando la ley comercial regula temas atingentes a los propios sujetos o a sus obligaciones (estatuto del comerciante individual o colectivo), en nada se refiere al cambio o a la interposicin en l. Tampoco resulta la teora de Rocco una explicacin integral del contenido de nuestra materia, al menos, en la sociedad actual en la que vivimos, en la cual se nota una fuerte crisis de estructuras, propia de los tiempos de cambio. 22. DERECHO DE LA PRODUCCIN, DE LA INTERMEDIACIN, DE LOS NEGOCIOS. - Tradicionalmente, el comerciante raramente fue a la vez productor; por ello, cuando ocurre la revolucin industrial, se
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Rocco, Principios de derecho mercantil, p. 11)4. Langle, Manual, t. I, p. 30. PARTE GENERAL

81 pretende separar el derecho industrial del comercial, distinguiendo las dos fases econmicas que lo vitalizan. El derecho industrial, el derecho de la tecnologa, el derecho sobre bienes inmateriales de uso industrial (patentes, marcas, know-how), no es ms que una rama de un nico ordenamiento: el mercantil. Ni la produccin ni la intermediacin son separables de los sujetos que forman la empresa econmica, ni de sta. Aparece el derecho industrial como la doble vertiente ya existente en los tiempos del artesanado. o o Nuestro Cdigo de Comercio considera mercantiles a las empresas de fbrica (art. 8 , inc. 5 ) y la compra o o para revender cuando a lo comprado se le agrega algn cambio (art. 8 , inc. I ). En efecto, si todo el derecho comercial se regula mediante instituciones que sirvan a la actividad de un sujeto, el empresario (que es la proyeccin actual del artesano y del mercader) puede realizar la actividad intermediadora o productiva y lo mismo se servir y quedar obligado por las normas de nuestra materia. La diversa realidad econmica de una y otra labor no es bice para que exista provechosamente, una regulacin comn. Por lo dems, nadie puede hablar de "normas de derecho industrial" que no sean aplicables al comerciante que no produce, sino intermedia en el trfico de bienes o servicios. Conceptuar el derecho comercial como el derecho de los negocios, es otra explicacin posible, debida a Joseph Hamel, sostenida en el ao 1950. Dice Hamel que comercio equivale a negocio; que es difcil definir qu son "los negocios", pero que ellos constituyen el motor de la actividad econmica moderna. Para ese mundo de los negocios se ha formado el derecho comercial. Y dos pautas sostienen ese mundo mercantil: la necesaria rapidez de las operaciones comerciales y el apoyo del crdito, oxgeno esencial de las transacciones del comercio. El derecho de los negocios, para la actual doctrina francesa, diverge en dos grandes concepciones: una se entronca con el derecho comercial tradicional, renovando la visin objetiva de nuestra materia, intenta sustituir el acto de comercio por la moderna idea de operation d'afjuires (Hamel). La otra idea capta un sentido ms amplio: el derecho de los negocios sera un derecho de prcticos, cuyo campo de aplicacin trasciende el derecho mercantil para penetrar en todos los aspectos del derecho (laboral, fiscal, procesal) que juntamente con aqul se aplican hoy al mundo de las relaciones negocales. Esta concepcin implica un contrato directo con el derecho econmico y con la nocin anglonorteamericana del Business Law. En esta corriente se hallan Savatier, Leloup y Champaud, entre otros.
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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

Pero a pesar de ser estas doctrinas razonables y con bases serias, pecan por exceso y por defecto, como las anteriores: no todos los "negocios" son comerciales; ni toda la materia mercantil se reduce a "negocios". Y ello as sin tomar en cuenta el indudable inconveniente de no poder definir con precisin qu se entiende por "negocio", que concurre como un trmino ms de uso prctico, pero que no ayuda al anlisis jurdico. 23. EL DERECHO ECONMICO. - Este tema ha sido evaluado en el 3. Creemos que nuestra materia no es tan 14 amplia. Una gran parte de la vida econmica no es comercial, como ejemplifica Guynot al referirse a las profesiones liberales, la agricultura, las industrias extractivas. A ello podemos agregar que muchos contratos civiles son derecho econmico, no mercantil: v.gr., operaciones con inmuebles, compraventa civil en general, sociedad civil. Normas de derecho pblico referentes a la economa, a materia tributaria o al llamado derecho penal econmico, no pertenecen tampoco a nuestra disciplina y son, indudablemente, derecho econmico. Y "comercio", como deca Rocco, excede a veces el contenido de esta disciplina; o en ocasiones, sta desborda aquel concepto. La legislacin francesa empeor la situacin, creando una "tierra de nadie 15 virtualmente intransitable" . 16 De un concepto profesional, se pretendi pasar al derecho de una categora determinada de actos , lo cual no se obtuvo, sino que de ello deriv un rgimen mixto, que "ni objetiviz el derecho mercantil ni pudo 17 prescindir de la figura del comerciante que continu campeando en su estructura" . El comercio, a pesar de ser una nota asimilable al orden mercantil, qued pronto superado por las modernas concepciones de produccin para el mercado y de empresa, en cuanto organismo estable para producir bienes y servicios, como lo explica Fargosi. Y l mismo, con cita de Ura, muestra la correlacin entre la antigua idea del comerciante profesional con la moderna del empresario, y a la vez, la preeminencia de la 18 actividad econmica organizada sobre la actividad ocasional y aislada .
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Guynot, Curso, vol. I, p. 28, b, n 8. Fargosi, H. P., Cuestiones de derecho comercial, p. 33. Es el primitivo enfoque de Malagarriga, Carlos C, Cdigo de Comercio comentado, t. I, p. 36. 17 Fargosi, H. P., Cuestiones de derecho comercial, p. 3-1. 18 Fargosi, H. P., Cuestiones de derecho comercial, p. 3(! y siguientes. PARTE GENERAL

83 Actualmente, es diferenciable el campo del derecho mercantil de las concepciones modernas del derecho econmico, como las de Olivera (ver 3), a pesar del creciente avance hacia formas de derecho pblico que se opera en el contenido de nuestra disciplina. 24. LA EMPRESA. LOS CONTRATOS DE EMPRESA. - Desde el punto de vista econmico, es empresa una organizacin que prev la realizacin de una actividad econmica, con un riesgo, para intermediar en la produccin o el cambio de bienes y servicios. Muchos autores, desde Mossa y Wieland en adelante, identifican la empresa con el derecho mercantil. Garrigues, despus de vacilar con la teora de los actos en masa, adopta resueltamente la concepcin de empresa. Polo va ms all, aplicando la teora de la empresa al derecho comercial con la pretensin de volver esta disciplina a su cauce originario: el derecho de la economa mercantil organizada. Ura, con su gran autoridad, define nuestra materia como el "derecho ordenador de la organizacin y de la actividad profesional de los empresarios". En nuestra doctrina, Halperin confiere a la empresa un sentido objetivo y Zavala Rodrguez, en cierto modo, la subjetiviza. o La ley de sociedades mercantiles objetiviza a la empresa en su art. I , mas sin sentido preceptivo, segn 19 hemos dicho . Sin perjuicio de remitirnos al desarrollo final de la idea expuesta en el 178 y ss., y al examen amplio de la estructura jurdica de la empresa como concepto econmico, que haremos en el captulo XI, adelantamos ya una opinin sobre la imposibilidad de identificar al derecho comercial con el concepto de empresa. En primer lugar, tal concepto no fue nunca acogido ntegramente por nuestra legislacin (en el sentido estructural); en segundo lugar, la doctrina predominante aplica a la empresa una lente econmica ms que jurdica. Muchas organizaciones empresarias no son mercantiles: asociaciones, fundaciones, sociedades civiles. Desde otro punto de vista, instituciones enteras del derecho comercial no se relacionan con el concepto de empresa (v.gr., derecho cambiario). En el mbito contractual, se ha originado una corriente que pretende distinguir los llamados "contratos de 20 empresa", cuando esta categora legal no existe como tal, ni siquiera indirectamente establecida por la ley . Como crtica, podemos adelantar dos conii Ktcheverry, Ral A., Empresa y objeto social, RDCO, 1982-801. i Autorizada doctrina extranjera se refiere al "contrato de empresa" (ver Cottino, (lantone, Contralto estimatorio. Somministrazione), pero siempre desdo un punto de virtta econmico. Ver tambin cap. VII, 218 y siguientes.

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sideraciones: una, que en esta temtica el derecho italiano difiere del nacional; otra, que el "contrato de empresa" se estudia por lo comn como una realidad econmica. Un enfoque clasificatorio correcto, pero an

sin sustento legal en nuestro ordenamiento, sera la referencia a contratos de colaboracin , pero ello est lejos de constituir la clasificacin omnicomprensiva de nuestra disciplina. Por su parte, Broseta Pont define cabalmente la cuestin de este modo: si la empresa est integrada por dos factores, el capital y el trabajo, el derecho mercantil no regula uno de los elementos integrantes (el trabajo, que pertenece a la legislacin laboral). Adems, si el contenido de nuestra materia fuera el de regular las 22 empresas, todas ellas deberan someterse al rgimen mercantil , o establecerse una estructuracin que comprendiera todas las empresas jurdicamente posibles, como ocurre en el orden legal holands. 25. ORIENTACIONES PRAGMTICAS. - Distingue Broseta Pont el concepto de derecho mercantil en su Cdigo vigente y en la realidad econmica de la Espaa de hoy: con esta ltima base, define el derecho mercantil como "el ordenamiento privado propio de los empresarios y de sus estatutos, as como de la actividad externa 23 que stos realizan por medio de una empresa" . 24 Seala Rubio que el derecho mercantil, del que deberamos saber qu es y no qu debera ser, es una realidad vital, que nicamente se puede captar o entender histricamente. Recordando a Dilthey, dice que el derecho slo se puede entender, a semejanza de los dems ienmenos culturales, como realidad social; y sin perjuicio de la valoracin apriorstica de sus fines ticos, tenemos que concretar una visin real de su manifestacin temporal (cultural) de la conducta humana que regula. El estudio de la realidad histrica nos ha dado el porqu de la existencia de la regulacin mercantil; cmo sus necesarias instituciones aparecen y se desarrollan en el tiempo. Y para crear un concepto omnicomprensivo de esa realidad no podemos hacer otra cosa que volver a ella, porque no existe ni ha existido una concepcin dogmtica en que fundamentarla. El derecho nace para regular conductas que ya se vienen dando histricamente; si el derecho no guarda relacin con la realidad que lo circunda, cae en desuso o es fuente de grandes tensiones socia21

21

Ver nuestras ponencias presentadas al Congreso de Derecho Comercial realizado en Buenos Aires en 1984, en colaboracin con los doctores Aguinis, Mizraji y Miccio, sobre contrato de agencia y la colaboracin empresaria. 22 Broseta Pont, Manuel, Manual de derecho mercantil, p. 50. 23 Broseta Pont, Manual de derecho mercantil, p. 55, ap. c. 24 Rubio, Introduccin, p. 129 y siguientes. PARTE GENERAL

85 les, polticas y econmicas. Podr y deber el legislador proponerse un fin tico para intentar dirigir y encauzar en pautas morales la conducta que pretende regular; pero no podr dar la espalda a la realidad que en tiempo y espacio le toca vivir. La Repblica Argentina es una realidad particular en el tramo final del siglo xx, y si bien es cierto que el mundo ahora es pequeo a causa de los medios de comunicacin, las realidades nacionales o regionales son insoslayables. Una apreciacin concreta de la proyeccin histrica aparece en la concepcin de Malagarriga: para l, el derecho comercial "es una rama del derecho privado que se ocupa, aunque no desde todos los puntos de vista, de ciertas actividades, ejercidas o no de modo accidental, que se ha estimado, por razones varias, necesario o conveniente que no sean objeto, al menos en primer trmino, del derecho civil, comn o 25 general" . 26 Arecha dice que "la ley comercial regula una serie diversa de negocios que por razones histricas y de conveniencia social, que hacen a la seguridad y celeridad de los mismos negocios, y al inters del comercio y del crdito, deben caer en su mbito". Esta misma apreciacin es compartida por Fontanarrosa y tambin por Halperin, quien estima que el derecho 27 comercial es una "categora histrica" . Pero estas orientaciones pragmticas tienen el defecto de dejarnos en cierto modo sin respuesta. Sealar que el derecho comercial constituye una categora histrica o cualquiera de los enfoques anteriormente descriptos, implica casi tanto como decir: "el derecho mercantil es el derecho mercantil". En definitiva, una explicacin alocua que no se refiere, obviamente, a ninguna de las nociones abstractas de la lgica aristotlica. Por lo tanto, es en cierto modo una expresin que implica una metonimia, reducir la nocin del derecho mercantil resumindola en el concepto de categora histrica; aunque esta referencia sea acertada, resulta til como tal, pero insuficiente como concepto globa-lizudor. 2(5. NUESTRA OPININ. - Es de fundamental importancia la visin histrica que explica por qu ciertos institutos permanecen
:;1,

Malagarriga, Tratado elemental, t. I, p. 5. Arecha, Waldemar, IAI empresa comercial, p. 453. Halperin, (urna, vol. I, p. 3 y 14; la idea proviene de Tullio Ascarelli, quien la cxpoii<> en el Corso di diritto commerciale, cap. I, y antes en los Appunti di di-ritlo conniicrcialc (esta segunda obra, modificada, se edit en castellano bajo el ttulo de /ntrodiiccitni al derecho comercial).
211 27

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liKKKCIIO COMKUCIAI. Y K<'oNoMICO

unidos en nuestro abigarrado y desistematizado Cdigo de Comercio. Por ello nos adherimos a las posiciones que enfocan la realidad de nuestra materia en una visin directa y sin desvos de la realidad histrica pasada y presente. Pero es necesario ir ms all, porque el mundo evoluciona y porque tal vez asistamos a la ltima posibilidad

de definir un derecho comercial en estas postrimeras del siglo, antes de que estalle en pedazos como concepcin unitaria y se transforme. El orden mercantil respondi a una necesidad, que fue la de regular la actividad de ciertos sujetos que desplegaban determinadas tareas de gran incidencia econmica. As nace histricamente. No nos quedemos, sin embargo, ah: ms adelante aparece sealando qu actos son objetivamente "comerciales". Se regula tambin al sujeto, pero indirectamente. Ahora se vuelve, mediante instituciones fortalecidas, a formar distintos ncleos de la materia. Qu tienen en comn los concursos con los seguros, las letras de cambio con las sociedades mercantiles? No solamente su existencia histrica; hay que ver la causa de ella. Aparecen entonces, en el campo econmico visible, dos clases de sujetos que realizan una tarea similar: son los empresarios individuales (comerciantes, industriales, productores de servicios); ellos fundan una organizacin, afrontan un riesgo, dirigen esa organizacin, dndole vida dinmica, vinculan a otros empresarios, mueven la rueda econmica de la Nacin, son regulados por el Estado en el sentido de que ste conduce la economa. No toda empresa est hoy legislada por normas pertenecientes al derecho mercantil; no toda nuestra materia est referida a la empresa o al empresario. Slo una parte de ella se ocupa de los sujetos, estableciendo para ellos un plexo de deberes y obligaciones, unido a reglas reguladoras de su actividad desde diversos puntos de vista: de los efectos, del control. La organizacin econmica que llamamos "empresa" no tiene una regulacin integral, ni por una rama del derecho, ni por la combinacin de todas ellas. S existen diversos aspectos jurdicos del fenmeno empresario. As, la empresa se perfila borrosamente para el orden jurdico, que no ha esquematizado su estructura ni trata de hacerlo. Pero el fenmeno en su conjunto es enfocado parcialmente desde distintos puntos de vista, por varias formas del derecho; este enfoque mltiple no siempre es armnico. El moderno derecho comercial presenta instituciones diversas. Se centraliza en el estatuto del empresario individual y en el del empresario colectivo; sigue regulando enfoques de su actuar dil'AKTK (NNKItAI, <S7

mmico, detenindose en los cambios y hasta en la patologa de las organizaciones productoras para el mercado. Controla su actividad desde el punto de vista del inters general y de la comunidad de empresarios (competencia, publicidad, prcticas leales) y de los habitantes (proteccin al consumidor). Regula tambin algunos negocios especficos (seguros, compraventas, depsito) y ciertos medios (papeles de comercio, prenda) para facilitar el trfico. Con esta descripcin se llega as a un sistema que contiene instituciones que no se agrupan histricamente porque s, sino porque la realidad indica que existe un sector jurdico, que es la ley mercantil, que regula la actividad comercial e industrial en ciertos aspectos. Actos objetivos se agregan a la construccin histrica subjetiva y forman un plexo de normas. Por un lado, aparece el empresario individual -llamado comerciante individual-, junto a otros sujetos que realizan profesional-mente ciertos actos -los llamados por la ley auxiliares del comercio- y para todos ellos se establece un estatuto. Por otro, estn las sociedades comerciales, los nuevos sujetos que ocupan un amplio espectro en la vida econmica de la Nacin. Ellas tienen un estatuto propio y compiten, a la manera de los grandes comerciantes y banqueros del antiguo derecho mercantil, hasta con los Estados soberanos, en poder y riqueza. El actual derecho comercial no ha logrado la regulacin de la empresa; el derecho de sociedades no es ms 28 que un derecho de organizacin empresaria parcial, como bien dice Garrigues . All radica, para el jurista espaol, la crisis en que ha cado la disciplina, de cuo liberal e individualista; y concluye: el sujeto del 29 derecho mercantil y el del derecho de la economa es el mismo: la empresa . En nuestra opinin, el derecho mercantil mantiene esa categora de derecho especial, en atencin a ciertas regulaciones especficas: derecho cambiario, sociedades comerciales, seguros, estatutos del comerciante individual y de algunos auxiliares del comercio; ellas estn an imbuidas de los principios que informan nuestra materia, y que analizamos en el captulo III. Pero al estudiar esta disciplina, no se puede menos que estudiar el cambio lento, pero profundo, que ella experimenta: por un lado, cierta temtica perteneciente al derecho comercial tradicional se ha separado de l. Un ejemplo histricamente anterior es el derecho del trabajo; otro actual, el derecho de la navegacin.
28 29

Garrigues, Joaqun, Temas de derecho vivo, p. 72. Garrigues, Temas de derecho vivo, p. 76.

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Todas las instituciones mercantiles sirven al derecho civil y lo han penetrado; sera intil desconocer la utilizacin, por la realidad no mercantil, que se hace de la empresa econmica, del derecho cambiario, del seguro, del derecho de proteccin del consumidor. A su vez, el derecho civil da sustento a todo el derecho mercantil en orden a la teora general del acto jurdico, de las obligaciones y de los contratos. As, el derecho patrimonial civil y comercial estn en ntima relacin, lo cual no podra ser de otro modo, toda

vez que el orden jurdico es nico. Pero el anlisis debe ir ms all. Existe un movimiento continuo de temas, estructuras e instituciones, slo perceptible a lo largo de un considerable lapso. Por ejemplo, la sociedad civil avanza hacia su integracin con todas las sociedades, siendo en esto vanguardia las del derecho comercial. A la vez, todas las sociedades avanzan imperceptiblemente hacia la 30 integracin de una estructura general que abarque a todas las personas jurdicas . Los principios informantes del derecho mercantil, los que tra-dicionalmente fueron especiales en nuestra materia, ceden en distincin y eficacia respecto de nuestra rama del derecho privado y se extienden y fructifican en los sistemas civil, laboral y hasta administrativo, penal, impositivo. Por ltimo, fusiones de sistemas se presentan claramente, anticipndose al futuro ordenamiento: como antes hemos sealado, en materia concursal, en nuestro derecho positivo, existe una sola estructura legal para resolver situaciones civiles, comerciales y laborales. El derecho comercial es un sistema en mutacin, como lo est todo el orden jurdico. Slo queda la posibilidad de estudiar sus instituciones, pero, como se ver, en ese estudio ser imposible ya desdear principios e instituciones provenientes del derecho civil, laboral, administrativo, penal, que darn mayor sentido a las instituciones que hoy consideramos comerciales. 31 De ah que sea necesaria una reformulacin profunda del orden jurdico actual ; sin que haya que perder de vista la necesidad de dejar constituida una comisin permanente de reformas, que realice los ajustes :!2 necesarios a medida que los vaya exigiendo la realidad .
30

Si bien, leyendo el Cdigo Civil, se puede argumentar que esto ya existe, la realidad jurdica indica an una cierta discordancia de sistemas. 31 Fargosi, Alejandro E., Hacia la reelaboracin coordinada de los Codujos Civil y de Comercio, LL, 1984-D-1116. 32 Ver Etcheverry, Necesidad de un ordenmniento // actualizacin de la lajis-lacin mercantil, RDCO, 197(>-:i29, donde lo propusimos. PARTE GENERAL

89 De lo expuesto se infiere que estamos ante una materia que-no halla correspondencia entre lo que debe regularse y las disposiciones legales vigentes. La verdadera apolepsia de toda la normativa positiva argentina referente al comerciante individual, la poca utilidad actual de la teora de los actos de comercio, la evidencia clara y uniforme de una realidad social distinta e incoercible, nos inducen a sostener dos realidades: a) El derecho comercial existe, en algunos campos por, sobre y tal vez a pesar de, las normas positivas. b) En nuestra disciplina, se advierten movimientos de disgregacin, unificacin, integracin y cambio, que fatalmente conducirn a un orden jurdico diferente. Pero hay que ver qu es el derecho mercantil aqu y ahora. En contra de la opinin sostenida por el distinguido profesor espaol Rubio, nos vemos constreidos a elaborar una teora sobre lo que el derecho mercantil "debera ser" en el ordenamiento jurdico, y no lo que se presenta como legislacin positiva, que de todos modos, es aparente, en vastos aspectos. Lo que nuestra materia "debera ser" legislativamente, es lo que ella en este estadio es: una disciplina de ciertos sujetos (comerciantes, industriales, los llamados auxiliares del comercio, las sociedades comerciales) y de ciertos actos y actividades (organizacin empresaria, actos jurdicos de representacin, cooperacin e interposicin, sistemas de circulacin y negocial mobiliario, etctera). Este derecho, separado del resto solamente en funcin acadmica, an sostiene cierta especialidad en cuanto a las personas, cosas y organizaciones, aplicndose a las relaciones surgidas en el mbito jurdico, una serie de principios, que en mayor o menor medida aun resultan preferentemente de uso para nuestra materia. Los principios informantes, a los que nos referiremos en el captulo III, antes de que lleguen a una generalizacin total y terminen por diluirse en el orden jurdico todo -como es su natural e ineludible destinoan son los signos distintivos que contribuyen a homogeneizar las estructuras de nuestra disciplina. B) CARACTERES 27. AUTONOMA. - No hay duda de que el derecho comercial es una disciplina que no ha nacido a partir del derecho civil, sino que constituye un conjunto de normas que pretendieron, desde su nacimiento histrico, regular una situacin nueva. Esto es comprobable con slo evocar los antecedentes histricos.

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Hemos reseado la poca de fractura en que vivimos. Las ramas del derecho no son ajenas a esta reformulacin de instituciones en todo el ordenamiento jurdico. No hay duda de que la autonoma didctica es un hecho en nuestro pas y en otros lugares del mundo. En cambio, estamos frente a una transicin respecto de la autonoma legislativa, ya que se observan en el mundo fenmenos recibidos y aceptados de unificacin del derecho privado, y en nuestro pas, concretas unificaciones legislativas (v.gr., el rgimen concursal) y como hemos visto antes, muchos proyectos pasados y presentes. El derecho comercial naci como un sistema especial destinado a reglar la conducta y los negocios de los comerciantes en la Edad Media. Ante la carencia propia del rgimen civil, hubo que idear normas, instituciones y sistemas nuevos, que pudieran satisfacer aquella nueva modalidad operativa. El derecho comercial naci autnomo y as se mantuvo durante mucho tiempo en las legislaciones que

siguieron la tendencia codificadora francesa. Hoy en da tenemos que volver a preguntarnos sobre la existencia de la autonoma cientfica, ya que es ella la que en definitiva importa. La autonoma legislativa, existente en nuestro pas, que no es de todos modos absoluta, fue quebrada en Italia a partir del Cdigo Civil unificado de 1942, sin que esta nueva estructuracin del derecho positivo haya provocado dificultad alguna. Ello demuestra la unidad esencial del derecho privado y de todo el orden normativo, ya que, como dice 33 Rotondi , se poda hablar de un derecho comercial, como se habla de un derecho matrimonial, cambiario, agrario, pero todos ellos sern un captulo dentro de un nico sistema de normas. Volviendo sobre algunas ideas anteriores, entendemos que en el estado actual de nuestra materia, para ciertas instituciones existe una plena autonoma cientfica, ya que como ocurre, por ejemplo, en el campo de las sociedades mercantiles, ellas se insertan en un sistema cerrado y casi auto suficiente; lo mismo podemos afirmar a propsito del rgimen cambiario. Cuando se trata de la regulacin de ciertos estatutos, como podran ser los del comerciante, de los corredores, de los martilieros, la ley mercantil es autnoma. Pero no lo es en el sistema de los actos jurdicos, obligaciones y contratos en los cuales la remisin al derecho civil es obligada, existiendo de hecho una integracin plena entre estas ramas del derecho privado.
33

Rotondi, Mario, Evoluzione ed involuzione deW autonoma, del. diritto coni-merciale, en "Libro del Centenario", p. 4 .'11. PARTE GENERAL 91

Los jueces en su tarea, aplican sin solucin de continuidad las reglas civiles, mercantiles o laborales que sean necesarias para dilucidar el caso concreto sometido a su consideracin. Es que el ordenamiento jurdico es uno y las normas estn reguladas en una integracin completa. La cuestin capital consiste en determinar qu se quiere significar cuando los autores se refieren a la autonoma de un derecho o niegan esa cualidad cientfica. Se trata de dilucidar si los principios legales establecidos constituyen o no una construccin jurdica 34 sistemtica completa cerrada, que haga innecesaria toda recurrencia a los principios de otra rama . Bsicamente, las ramas naturales del derecho han sido: el derecho internacional y el derecho nacional, el derecho sustancial y el derecho procesal, y los derechos civil, penal y administrativo. En los das que corren pareciera que ms all de la valoracin que se pueda realizar de una y otra rama del derecho, lo que importa en el tema de la autonoma viene a ser la sistemtica aplicable en situaciones no reguladas o de duda. En este sentido el derecho mercantil puede considerarse autnomo porque posee una serie de principios que, aunque se han ido desdibujando en el tiempo y algunos ingresaron y revitalizaron el derecho civil, se mantienen en razn de la distinta realidad que este derecho regula. Entender que es autnomo el derecho comercial y que esto significa atribuirle un orden cerrado, completo y autosuficiente, es errneo. Como dijimos, slo existen algunas instituciones mercantiles con esa particularidad. Si llamamos rama autnoma a un agrupamiento de normas que poseen un tiempo, un espacio y un sector concreto de la realidad social sobre los cuales actan, el derecho mercantil es autnomo y ello se ver 35 reflejado plenamente en el estudio que realizaremos en el captulo siguiente . Hay que apartarse de la posicin que an perdura en muchos autores pertenecientes a la escuela del conceptualismo jurdico, por la cual se llegue a pensar que el derecho comercial es fruto de toda una dogmtica que emerge en forma de construccin lgico-jurdica.
34 :!r

Aftalin, Enrique R. - Garca Olano, Fernando - Vilanova, Jos, Introduccin al, derecho, p. 557, n 15. Para Viterbo, Camilo, Ensayos de derecho comercial y econmico, p. 7, n M, la autonoma de un derecho, en sentido tcnico-jurdico, no es otra cosa que la posibilidad de extraer de l, al someterlo a la elaboracin cientfica, algunos principios generales.

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Por el contrario, l regula intereses distintos y cambiantes en el tiempo y si crea estructuras, slo lo hace por un imperativo de tcnica jurdica, pero ellas no deben de ningn modo dar la espalda al orden jurdico positivo total. En definitiva, probablemente en poco tiempo ms, como sealamos en el punto anterior, haya un enfoque distinto y diverso de las hoy conocidas como ramas del derecho y las instituciones se agrupen de otro modo para poder satisfacer a una realidad cada vez ms cambiante y ms exigente. Coincidimos una vez ms con el enfoque visionario del gran As-carelli, quien sostuvo el progresivo oscurecimiento de la lnea divisoria entre el derecho civil y comercial, lo que llevara al derecho de origen romanista a una solucin cientfica y legislativa similar al del mundo anglosajn, en la cual la distincin entre el derecho civil y derecho comercial y el derecho del trabajo es inexistente. 36 28. LA UNIDAD DEL DERECHO. - Ms all de la unidad del derecho privado sostenida por muchos autores , es imprescindible, aunque probablemente redundante, hacer una referencia concreta a la unidad de todo el orden 37 legal. Como ensea Nio , el sistema jurdico es un sistema normativo, es decir, un "sistema deductivo de enunciados" (Tarski, Alchourrn, Bulygin); en su distincin respecto de otros rdenes normativos, el jurdico posee la prescripcin de sanciones y el consiguiente poder de coactividad para aplicarlas (Kelsen). Tambin los sistemas jurdicos poseen otra caracterstica, representada por reglas secundarias, que cumplen

la funcin que asigna Hart a los "sistemas institucionalizados", es decir, de reconocimiento, de adjudicacin y 38 de cambio . El ordenamiento positivo es uno e indivisible. Merced a los cambios producidos en este siglo, es cada vez ms difcil separar en forma de compartimientos estancos o grupos de normas, a las instituciones y mucho menos, a sistemas. Puede decirse hoy que existe un derecho privado, aislado del derecho pblico? Creemos que ste ya no es ms un concepto cla-sificatorio vlido; no hay ya una divisin del derecho que justifique mantener una distincin dual dogmtica al respecto. Todas las relaciones jurdicas muestran aspectos privados y pblicos y ello se acenta e intensifica da a da. Lo mismo puede decirse de la distincin entre derecho civil y derecho comercial.
36 37 38

Romero, Curso, t. I, p. 89. Nio, Carlos S., Introduccin al anlisis del derecho, p. 102. Nio, Introduccin al anlisis del derecho, p. 1()5-1U(. PARTE GENERAL

93 Sobre la doble regulacin en cdigos y leyes, aparece una estructura unificada, una "pertenencia" a un sistema nico y total. Ms an, las divisiones en "ramas" del derecho, posiblemente hayan conspirado en muchos sentidos en contra del desarrollo, la coherencia y la cabal comprensin del rgimen aplicable a la solucin de los conflictos. Se lo advierte en la "especializacin" de ciertos profesionales, en la aislada manera de legislar (civil, comercial, laboral, penal), sin atender los requerimientos del resto del ordenamiento y a veces, ni siquiera los de la rama prxima. No es conveniente en absoluto la parcelacin del derecho, justificada nicamente con fines didcticos. Por ello sostenemos vivamente la necesidad de volver a la consideracin del orden jurdico total. Ello incidir directamente en la armnica integracin del propio sistema jurdico nacional. No bastar que sostengamos la unidad esencial del derecho privado, si despus establecemos distintas concepciones para un mismo tema, por ejemplo, las reglas de origen comercial y otras provenientes del rea fiscal o del derecho administrativo. Todo el orden jurdico se conmueve cuando se construyen normas nuevas en una "rama", y es natural que as ocurra porque aqul es una verdadera unidad. Es verdad que cada "rama" del derecho se ocupa de cierto sector de la realidad social, atendiendo a sus requerimientos y con la pretensin de regular los comportamientos posibles y tpicos que en l se presentan. Mas el olvido de la unidad sustancial provoca las contradicciones legales que originan pleitos y son causa de perplejidad en los jueces. De ah que la tcnica legislativa deba atender a este problema cuyo origen se halla sin duda en la parcelacin exagerada. Modernamente aparece clara una tendencia agrupadora (v.gr., concursos civiles y comerciales) y otra que importa una ruptura del criterio de divisin en "ramas del derecho"; ciertas regulaciones erigidas en sistemas, presentan en su cuerpo tanto reglas "pblicas" (el uso de la coaccin, la posicin de superioridad, segn Jellinek), como "privadas" (armazones obligacionales, derechos, reglas estatutarias), as como normas provenientes de diversas "ramas" (penal, civil, comercial, administrativa, laboral). Siendo el orden jurdico una unidad, el jurista tiene que conservar y recrear constantemente la visin de ese todo, en el cual slo ser una parte nuestra disciplina. 29. TRANSFORMACIONES DEL DERECHO. - En tanto el derecho es ciencia social, no es esttico. As como muda la realidad, el orden jurdico cambia, progresa constantemente, aunque a veces retroceda en parte.

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Este movimiento de expansin, fractura y reacomodamiento, se observa en toda la historia del derecho. Estamos asistiendo a cambios importantes en el mundo, y no solamente ocurre esto por la presencia cada vez ms evidente de una civilizacin tecnotrnica. De todos modos, el orden jurdico sigue, a paso ms lento, a los hechos salientes que provienen de la realidad social. A menudo es conservador, a riesgo de aparecer como una innovacin estructural carente de sentido. En la dinmica jurdica hay aspectos que reiteradamente interesan a los autores, desde el campo particular del derecho mercantil: el proceso de disgregacin, el de integracin, el de unificacin, son otros tantos fenmenos producidos en los distintos sistemas jurdicos del mundo. Nos referiremos brevemente a ellos. 30. LA DISGREGACIN. - Tradicionalmente se ha nombrado as a la fracturacin de sectores de una rama del derecho para erigirse en verdaderos sistemas, que despus pretenden la clsica "autonoma". El derecho laboral, que en el siglo pasado, se hallaba inserto en pocas reglas legales, es hoy un verdadero estatuto de todo aquel que se encuentre en relacin de dependencia. En el campo civil, la locacin de cosas, establecida como un contrato ms, se erige hoy en casi una verdadera "materia" con sus propias reglas y principios. 39 Se ha referido Langle a la tendencia integradora, que posee una contrapartida "asimiladora". Cita la realidad alemana, en la cual aparecen los nuevos derechos martimo, cambiario, de seguros, de concursos (quiebras).

Y la asimilacin se produce en ramas como la industria, que de hecho se incorpor al orden mercantil. 4U No se atreve Romero a catalogar como tendencia "desinte-gradora", aquello que surge de la sancin de una serie de leyes muy completas, que aparecen regulando instituciones y que no necesariamente integran los Cdigos. Cita en concreto los regmenes de seguros, de aseguradores, de sociedades, de concursos, de martille-ros, de cooperativas, de navegacin, de transferencia de tecnologa, de promocin industrial, de radicacin de capitales, de entidades financieras, de letra de cambio y pagar, de cheque, de bolsas. A estas 41 leyes ya se haba referido Anaya , preguntndose si ante esta realidad no nos hallaramos en el umbral de un futuro que in39 Langle, Manual, t. I, p. 82. 40 Romero, Curso, t. I, p. 100. 41 Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, p. 4(i. PARTE GENERAL

95 dicara el fin de los cdigos, para dar paso a un orden positivo constituido por leyes especiales y particulares. Los ejemplos podran multiplicarse y no solamente en el orden mercantil, aunque en l la riqueza y diversidad sean mayores. El fenmeno descripto, de disgregacin y asimilacin, no es ms que el resultado de la dinmica del orden jurdico, que en ciertas disciplinas se observa con mayor intensidad. ste es el caso de la nuestra. La tendencia disgregatoria y asimilatoria procede de manera similar al movimiento expansivo y a su recproco, el de contraccin, que puede observarse en el orden natural del universo. Importa no cerrarse dogmticamente en esquemas rgidos que pretendan la inmovilidad de los sistemas jurdicos; de este modo, no podr tacharse de irreal un esquema legal que se disgregue de una disciplina, que posiblemente despus soporte a su vez otra nueva disgregacin (v.gr., el derecho de la navegacin, sufre la fractura al separarse de l el derecho aeronutico, y a su vez, de ste surge el derecho espacial). Es importante s que las tendencias disgregantes no olviden la unidad sustancial del orden jurdico, el cual exige coherencia y homogeneidad. De este modo, no preocupar la aparicin de nuevos regmenes separados -como no preocup antes- ni tampoco la asimilacin de sistemas, fundindose en uno (v.gr., el tema de las bancarrotas, que nuestra Constitucin Nacional impone como ley federal, art. 67, inc. 11, aparece hoy unificado en la ley 19.551 para el orden civil, comercial y laboral), o bien la aparicin de ciertos regmenes que unifican reglas que tradicionalmente se ubican en el campo del derecho pblico o privado, civil o comercial, administrativo o penal (p.ej., el derecho de la competencia, vinculado al de lealtad comercial y al de defensa del consumidor). 31. UNIFICACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO PRIVADO. - La unificacin en el campo del derecho privado, sostenida con euforia al promediar este siglo, aparece hoy como un intento realmente complejo, merced a la mltiple bifurcacin de soluciones posibles. Estudiemos algunos antecedentes del derecho nacional y otros provenientes del derecho comparado. Antes de ello, recordemos que la diversidad en la unificacin, se da en los medios o caminos para obtenerla: a) unidad de criterio en derecho privado, mediante la unificacin de los fueros judiciales: en nuestro pas, solamente en la Capital Federal existe un fuero comercial separado del civil y del llamado especial; b) unificacin por medio de reglas integradoras de la legislacin; c) unificacin mediante la fusin de leyes o cdigos de distintas ramas del derecho; d) unificacin por el tratamiento multidisciplinario, en una misma

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ley, de un solo fenmeno (v.gr., ley de proteccin de la competencia); ) unificacin de reglas internacionales para mejorar las transacciones, negocios y aplicacin de la ley entre los distintos pases; f) unificacin de normas legales tendientes a la integracin territorial de naciones de una misma regin. El sistema codificado reconoce, en la mayora de los pases, el doble Cdigo Civil y Mercantil, originado en la tradicin francesa; sta, como la espaola, la alemana y la italiana antes de 1942, son el producto histrico de la Edad Media, realidad que marca la necesaria aparicin de un derecho nuevo, aplicable primero a los comerciantes y luego a ellos y a sus actos habituales, realizados en ejercicio de su profesin. Con el correr de los siglos se producen fracturas, nuevos rumbos, hay avances legislativos al lado de estructuras estticas. Se desarrollan nuevas formas de ejercer jurdicamente la actividad econmica, emerge el derecho laboral, se socializa -con diversas variantes en los diferentes pases- el rgimen capitalista, el Estado exhibe una presencia cada vez ms importante, cuando no absorbente. Despus de aos de avances, retrocesos y estancamientos, se vuelve a pensar en unificar el derecho privado, de unirlo en un solo cuerpo jurdico, como estuviera antes, como se mantiene -aunque para algunos slo formalmente- en el derecho anglonorteamericano o se ha hecho en diversos cdigos que unen ciertas partes del orden jurdico privado. La idea de la unificacin tiene cierta antigedad. Ya en 1867, en una carta dirigida al gobierno brasileo, el gran jurista brasileo Augusto Teixeira de Freitas, se evidenciaba como el precursor de la doctrina que sostena la necesidad de la unificacin de las 42 obligaciones civiles y comerciales, antes que lo hiciera Suiza y que lo sostuviera Vivante .

Seala Satanowsky en su tratado, que haban unificado de alguna manera sus legislaciones Suiza, Rusia, 43 Polonia, Italia, Turqua, Marruecos, Lbano y los pases anglosajones . 44 Por su parte, Zavala Rodrguez sostiene que la unificacin
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Ver Sola Caizares, Tratado de derecho comercial comparado, t. I, p. 61, y nota 552, donde se cita otra bibliografa que se puede consultar sobre el tema. 43 Este autor cita errneamente a Ferrara; ver Satanowsky, Tratado de derecho comercial, t. 1, p. 185 y nota 169. Recordemos que el common law nunca distingui, en general, entre derecho civil y derecho comercial. 44 Ver Zavala Rodrguez, Obligaciones y contratos en el Cdigo de 1862, en "Libro del Centenario", p. 174, n 74. A pesar de lo que sostiene el maestro, obra en nuestro poder un Cdigo de Comercio del Lbano, edicin 1979. No hemos podido conseguir hasta la fecha, en cambio, un ejemplar del Cdigo polaco, ni tampoco
l'AlTl<; (KNKHAI,

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est vigente en Suiza, Italia, Rusia, Turqua, Polonia, Marruecos, Lbano y en las naciones anglosajonas. u Menciona Halperin ' como unificados los derechos de Suiza, Italia, Polonia, Holanda, Portugal, el sistema angloamericano, citando tambin los proyectos para Paraguay y Brasil. De estas experiencias es de destacar la contempornea de Holanda, que desde hace varios aos est reformando la legislacin privada, en bloques, merced a la labor de una comisin permanente de juristas (ver b, 4). Y tambin podemos recordar la tendencia evolutiva del Cdigo Civil mexicano hacia un cdigo de 46 derecho privado y social, carcter en el cual tambin se incluira a la legislacin mercantil . Debemos plantearnos primero si es necesario mantener la codificacin, ese ideal "de construir un derecho 47 que persista a travs de los tiempos y que exprese la conciencia jurdica del pueblo" . Personalmente creemos que ella es an til, a pesar de la dificultad para proceder a su actualizacin en virtud de la beneficiosa acumulacin sistemtica de normas afines. Partamos de esa base, aceptando la codificacin: cmo hacer la unificacin en el sistema codificado? Unificacin significa una sola estructura codificada para el derecho privado, pero son numerosas las variantes posibles: un solo cdigo civil, en el que se agrupe el derecho civil, comercial y laboral; dos cdigos, uno de las obligaciones o patrimonial con insercin de la materia mercantil y otro civil, ste es el caso de Suiza; un solo cdigo de comercio para el tema patrimonial civil y comercial: es la posicin de Satanowsky, Mel, Yadarola y Malagarriga; un cdigo de derecho privado con inclusin de algunos temas de derecho pblico, como se da en 48 Holanda; un cdigo genrico y fundamental de obligaciones y contratos y as una infinita variedad de 49 sistemas .
de la ley sobre empresas a la que se ha referido Mossa, Historia del derecho mercantil, p. 31, nota 124. 45 Halperin, Isaac, El concepto de sociedad en el proyecto de ley de sociedades comerciales, RDCO, 1969-267, nota 4. 46 Seguimos a Santos Briz, Jaime, La contratacin privada. Sus problemas ante el trfico moderno, p. 263. 47 Ver Mossa, Historia del derecho mercantil, p. 4, nota 13, su cita de Thi-baut, Sorel y Planiol; Sacco, Rodolfo, Codificare: modo superato di legiferare?, "Ri-vista di Diritto Civile", 1982-2-117. 48 Langle, Manual, t. I, p. 66 y ver sus consideraciones sobre el tema en p. 63. 49 Cfr. las formas de unificacin que aplica Zavala Rodrguez, Obligaciones y contratos en el Cdigo de 1862, en "Libro del Centenario", p. 171. En nuestro pas se propuso unificar el sistema societario mediante el dictado de una ley general de sociedades; el anteproyecto Malagarriga - Aztiria no lleg a plasmar la idea, pero la sostuvo, a la espera de circunstancias ms favorables. Es til en este tema ver el
7. Parte general.

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DKiKCIK) COMNKCIAI, V KCONuMh'n

Respondiendo a otra realidad, el orden jurdico del common law anglonorteamericano, nunca estableci diferencias en general entre la rama civil y la mercantil, aunque dentro de su textura puedan algunos autores 50 hallar principios solamente aplicables al comerciante individual, las sociedades o el comercio . Frente a esta realidad, aparecen otros tipos o clases de unificacin: por ejemplo, la que se realiza a travs del 51 derecho de la integracin, cuya realidad tangible se halla en las reglas de la Comunidad Europea , o en normas comunes para algunas regiones de Amrica (Pacto Andino, SELA, Aladi). Por otro lado, organismos internacionales privados, como el Unidroit, o pblicos como el Un-citral, trabajan permanentemente en tareas 52 de unificacin y compa-tibilizacin del derecho privado de los diferentes pases . Examinaremos aqu el tema, desde una perspectiva limitada, sin desconocer que ser mucho lo que podr 53 hacerse en el futuro, en el amplio campo que esta materia sugiere . 54 a) ANTECEDENTES ARGENTINOS. Con acierto ha sealado Sata-nowsky que la legislacin comercial argentina naci bajo el signo de la unificacin. El Cdigo de Comercio de 1859 para la provincia de Buenos Aires, ley nacional de 1862, se dicta sin que existiera un Cdigo Civil, y cuando Vlez Srsfield redacta ste, que se sanciona en setiembre de 1869, no adopta las ideas que para entonces tena ya Freitas sobre unificacin; el maestro brasileo, como dijimos, present en
trabajo de Fargosi, Alejandro E., La unificacin del rgimen legislativo de las sociedades, LL, 1984-B-701, as como el ya citado Hacia la reelaboracin coordinada de los Cdigos Civil y de Comercio, LL, 1984-D-1116, donde propone una reestructuracin de estos cuerpos legales, la que deber hacerse "mediante cdigos claros, concisos, de fcil consulta, coordinados entre s y basados en concepciones polticas coherentes". 50 Ver sobre el tema Sola Caizares, Tratado de derecho comercial comparado, t. I, p. 146 y ss., y 271. 51 Es muy interesante el planteo moderno de Guynot frente a la perspectiva de unificacin que se presenta en Francia; remitimos a su

comentario en Guynot, Curso, vol. I, p. 86 y ss., n 25. 52 Sobre la unificacin internacional del derecho mercantil, ver Gmez Segade, Jos A., Algunos problemas actuales de derecho mercantil, en "Estudios de derecho mercantil en homenaje a Rodrigo Ura", p. 23 y ss., VI-1. 53 El tema de la unificacin es inagotable. Ver, p.ej., los trabajos de Cova Arria, Luis - Ray, Jos D., Cdigo Martimo Uniforme, ED, 101-825 y el de Pleyer, Klemens - Stecher, Reiner, Posibilidades de una unificacin internacional del derecho de letras de cambio, RDCO, 1979-151. 54 Satanowsky, Tratado, t. 1, p. 229, n 115. De esta idea parece participar Zavala Rodrguez, Obligaciones y contratos en el Cdigo de 1862, en "Libro del Centenario", p. 169. I'AUTK KNKRAL

99 55 1867 una propuesta para unificar el derecho privado, con argumentos de gran peso jurdico para la poca . Como ya vimos, el Cdigo Civil de 1869 coexiste con el Cdigo de Comercio hasta el ao 1889, fecha en la cual se decide eliminar del segundo la mayor parte de sus previsiones de derecho comn, por lo que el Cdigo Civil pasa a ser, segn lo seala con acierto la Exposicin de motivos de la reforma de 1889, la regla general que rige al comercio en los casos no previstos por la legislacin mercantil. Ya en la Exposicin de motivos del Cdigo de Comercio para el Estado de Buenos Aires (18 de abril de 1857), Vlez Srsfield y Acevedo explican que, ante la ausencia de una legislacin civil, haban tenido que crear un Cdigo de Comercio completo que supliera aquella falta (ver Apndice del captulo I). En 1906, por iniciativa del profesor Leopoldo Mel, titular de la materia, se intenta redactar un cdigo de obligaciones, contratos y de unificacin de algunos otros aspectos del derecho privado; el doctor Mel mantiene su idea en 1937 con una ponencia en igual sentido que despus lleva al Primer Congreso Nacional de Derecho Comercial en 1940. Tambin Mauricio L. Yadarola, aos despus, desde su ctedra de Crdoba, propugna el "Cdigo nico de las obligaciones", idea que mantiene en el mencionado Congreso y que cuenta con la opinin favorable de Oribe, Mel, Malagarriga y Cermesoni, quienes recomendaron la sancin de un Cdigo nico de las obligaciones; puesta la idea a votacin, se aprob por 33 votos a favor, 16 en la negativa y tres 56 57 58 abstenciones . En contra de la unificacin se pronunciaron entonces Gar y Castillo . 59 Anaya , citando profusa doctrina, seala que ella es predominante, en favor de la unificacin, en este siglo. Ms adelante la idea unificadora es sostenida por Marcos Satanowsky en las Jornadas FrancoLatinoamericanas de Derecho Comparado, celebradas en Montevideo, en setiembre de 1948; la misma idea se ratifica en las Jornadas para la Unificacin de la Legislacin Rioplatense reunidas en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires el 23 de octubre de 1956. Las opiniones sobre el tema de la unificacin estn divididas:
55 56 57 58 Ver Ferreira, Instituces de direito comercial, t. I, p. 79, 35. Al respecto se puede consultar la obra de Satanowsky, quien comenta sucintamente las alternativas de este Congreso. I Congreso Nacional de Derecho Comercial, Actas, t. II, p. 159 y 217. i Congreso Nacional de Derecho Comercial, Actas, t. II, p. 222. ? 59 Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 41.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

Malagarriga persisti en su antigua idea ; Halperin pareca partidario de la unificacin de las relaciones 61 econmicas , mientras que Videla Escalada sostiene la conveniencia de unificar las sociedades civiles y 62 comerciales, tarea ya anticipada por el Anteproyecto Malagarriga - Aztiria . Tambin se pronuncian a favor, argumentando que la unidad de la vida econmica actual se opone a la separacin entre las dos ramas del 63 derecho privado, Aftalin, Garca Olano y Vilanova . Sin que esto signifique agotar las opiniones vertidas en este tema ser de mucha utilidad conocer la de 64 Faria , quien se opone a la unificacin del derecho privado; precisamente en virtud de los principios que rigen al derecho comercial y que le otorgan autonoma, sostiene que frente al quietismo del derecho civil -que considera una virtud-, aparece nuestro derecho, dinmico y cambiante. Seala que "pretender encerrar a ambos derechos en un solo cdigo derivar en perjuicio de ambos sin beneficio para ninguno. Es que hasta los criterios de interpretacin en ambos derechos deben ser distintos. El derecho comercial debe tutelar la seguridad del trfico, la celeridad de la circulacin, el crdito, el derecho de los consumidores, la subsistencia 65 de la empresa" . En la actualidad, contamos en nuestro orden legal positivo con un Cdigo Civil, otro de Comercio y una completa ley de contrato de trabajo; pero adems, existe una larga lista de leyes complementarias de los dos primeros (unas incorporadas a los Cdigos y otras no). Aun dentro del sistema mercantil, es fcilmente advertible la presencii de grandes instituciones, vinculadas entre s por su procedencia de una fuente comn y una modalidad especial que justifica tal vez su 66 diferenciacin ontolgica: los concursos , las sociedades, los seguros, el derecho cambiario, la navegacin martima,
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Malagarriga, Carlos C, Hacia ms all de los Cdigos de Comercio y del derecho comercial, en "Revista del Colegio de Abogados de La Plata", La Plata, jul.-dic. 1969, p. 29-30. De este gran jurista se puede consultar tambin, La unidad del derecho obligacional y el rgimen jurdico de las sociedades, separata de la Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 1961. 61 Halperin, El concepto de sociedad en el proyecto de sociedades comerciales, RDCO, 1969-267. 62 Videla Escalada, Federico, Hacia una ley uniforme para las sociedades civiles y comerciales, ED, 4-1020. 63 Aftalin - Garca Olano - Vilanova, Introduccin al derecho, p. 705, n" 36. 64 Faria, Juan M., Presente y futuro del derecho comercial, RDCO, 1979-663. 65 Faria, Presente y futuro del derecho comercial, RDCO, 1979-666, n" 19. 66 Respecto de los concursos, en 1983 se dicta la ley 22.917, que reforma la ley 19.551 {ED, 42-1029), por la cual se crea un estatuto

uniforme del rgimen concursa!, borrando las diferencias entre el rgimen para comerciantes y sociedades COPARTE GENERAL

101 son otros tantos subsistemas mercantiles con reglas unas comunes y otras propias. No se puede sostener que perduren ahora las fuertes antinomias entre el derecho civil y el comercial que 67 sealara Cermesoni en 1922 ; en efecto, hay muchas pruebas de una tendencia fctica y legal tendiente a unificar reglas y estructuras para que se las pueda utilizar tanto en el campo civil como en el comercial. Por ello no aparece ya como una tarea urgente la que se seal en la primera mitad del siglo, consistente en unificar en una sola codificacin las obligaciones y los contratos del derecho privado. b) DERECHO COMPARADO. Haremos una breve sntesis de algunas soluciones de unificacin realizadas en el campo del derecho privado. 1) SUIZA. Con inspiracin en fuentes alemanas contemporneas y sobre la base de los trabajos de los juristas Munzinger y Fick, el 14 de junio de 1881 se promulg el Cdigo suizo de las Obligaciones. En l se unen el derecho comercial con el de las obligaciones y los contratos civiles. Es decir, la teora general y casos del derecho de las obligaciones y su equivalente del sistema contractual, se aplicaran -y hasta el presente se mantiene el sistema- tanto a comerciantes como a no comerciantes, a actos de comercio como a 68 actos civiles . El Cdigo de las Obligaciones se federaliza el 30 de marzo de 1911, sufriendo una reforma de cierta trascendencia en diciembre de 1936. 2) ALEMANIA. NO logra unificar su legislacin, a pesar del traslado de una serie de preceptos mercantiles pertenecientes al famoso Cdigo de Comercio alemn de 1861 al Cdigo Civil de 1900. Con este trasvasamiento de normas (conclusin y cumplimiento de los contratos, formas contractuales, fuerza obligatoria de las ofertas, mora, resarcimiento por daos, representacin directa, forma para los negocios mercantiles) se prescinde de los actos aislados de comercio en toda la legislacin germana. El Cdigo de Comercio alemn, viene a ser en cierto modo pre-ponderantemente subjetivo, porque en l se regulan los actos estrictamente profesionales, excluyndose los actos de comercio que realizan los no comerciantes.
merciales y el de no comerciantes y sociedades civiles. Ver Faria, Juan M., Las reformas a la, ley 19.551 y el inters general, ED, 10/11/83. <17 CermeHoni, Fernando, Contratos comerciales, p. XXXII. ,iM Ver Secretan, R., L'unit interne du droit priv en Suisse, en "Bulletin Tri-meHt.riel de la Socit de Lgislation Compare", 1947, LXX-143.

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DKKKCIIO COMKKCIAL Y KCONMICO

Pero por otro lado se adopta por otra va el objetivismo, al aplicarse el Cdigo de Comercio a quienes explotan una empresa mercantil, aunque no estn inscriptos como comerciantes, hacindose extensiva la ley en sus 69 efectos, a las partes no comerciantes de la relacin . 3) ITALIA. En 1942 se unifica el derecho civil, comercial y laboral en Italia bajo el rgimen de Mussolini, inserto en un plexo normativo corporativista, cuestin que se vena discutiendo desde fines del siglo pasado, siendo relevantes la opinin de Vivante y la polmica entre Bolaffio y Marghieri. Desde mucho tiempo atrs se trabajaba en Italia para lograr un cuerpo unificado de normas de derecho 70 privado y esa tendencia contaba con la opinin favorable del gran Vivante ; la obra fue precedida por un proyecto italo-francs sobre obligaciones (unificadas) que fue despus abandonado. La unificacin se logra mediante un completo cuerpo normativo, al que se denomina "Cdigo Civil". El derecho comercial se ajusta, en este Cdigo Civil, al orden corporativo cuyas ideas-fuerza se establecen en la Carta del Lavoro. Se abandonan los actos de comercio, adoptndose como eje del sistema mercantil la empresa desde un punto de vista subjetivo y subordinndola a los fines superiores del Estado. 71 Segn Asquini , la idea de empresa se extiende a toda la economa, incluyendo la empresa cooperativa y la agraria. La economa se organiza mediante la regulacin de la figura del empresario, la empresa, la hacienda y el trabajo dentro del establecimiento. Salida Italia del fascismo, una plyade de juristas, sobre la misma base estructural, elabora algunas enmiendas y sobre todo, una slida teora de todo el derecho privado, que sirve de modelo para muchos pases. Hoy en da el Cdigo Civil italiano est vigente, gracias a su completsima estructura legal originaria; mas es 72 til recordar que oportunamente se suprimi toda su parte corporativa y la Carta del Lavoro y ms adelante se realizaron modificaciones de importancia en su estructura misma.
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Cosack, Konrad, Tratado de derecho mercantil, p. 30. Ver tambin Etche-verry, Manual, 18-63. Vivante apoya esta idea en la conferencia inaugural del curso universitario del ao 1893; aos ms tarde, en 1925, Vivante abandona su idea unificadora, que, pese a todo, fructifica en el an hoy magnfico Cdigo Civil italiano. 71 Asquini, Alberto, Una svolta storica del diritto commerciale, en "Riv. Dir. Comm.", 1940, t. XXXVIII, 1, p. 513-514. 7 2 Langle, Manual, t. I, p. 47. I'AUTK (KNKKAL

103 71 La experiencia italiana ha sido positiva ' , pero su ejemplo no fue imitado en Amrica, donde no prosper el proyecto De Gsperi, ni en otros pases, con ciertas excepciones (p.ej., Holanda). De todas maneras, no ces en Italia la discusin sobre la existencia o no de un derecho comercial, distinto del

civil, a pesar de la existencia del Cdigo unificador . Para Ascarelli, el Cdigo Civil de 1942 implica la unificacin del derecho de las obligaciones; desaparecen los actos de comercio, y por tanto, no se contraponen ya actos civiles y actos comerciales. Los diversos actos son sometidos a una disciplina constante y uniforme. Con el cuerpo nico desaparece -dice Ascarelli, recordando a Montanelli- aquella dicotoma que contrapone agricultura con industria y comercio, clases nobles y tercer estado mercantil. La produccin industrial en masa, no se traduce ya en instituciones aisladas que se vayan situando junto a las tradicionales o en normas particulares para algunos sectores, sino que supone una transformacin general de todas las instituciones, de toda la estructura econmica, de todas nuestras 75 costumbres . 4) HOLANDA. Realiza desde hace aos un trabajo ejemplar para unificar su legislacin. En el antiguo derecho holands no se distingua el derecho civil del comercial, hasta que en 1811 se introducen los cdigos franceses, ms adelante reemplazados por un Cdigo Civil y uno de Comercio. El 2 de julio de 1934 se suprime el estatuto del comerciante y los actos de comercio, reemplazadas ambas nociones por la de "be-drijf, semejante a la de empresa, aunque sta tiene un vocablo propio: onderneming. Segn la doctrina y la jurisprudencia, hay bedrijf cuando el interesado acta de modo regular y pblico para 76 obtener un beneficio para s . En la actualidad rige en Holanda un nuevo Cdigo Civil, que va siendo sancionado por libros, gracias al trabajo de una Comisin permanente que lo elabora.
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Rotondi, Evoluzione ed involuzione dell'autonoma del diritto commerciale, en "Libro del Centenario", p. 403 y siguientes. Con referencia a los contratos, ver antecedentes en Zavala Rodrguez, Obligaciones y contratos en el Cdigo de 1862, en "Libro del Centenario", ap. III, p. 177. Ascarelli, Iniciacin al estudio del derecho mercantil, p. 124 y ss., se refiere a una disciplina subjetiva especial para el empresario mercantil. Cfr. Messineo, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, t. I, p. 60. 75 Ascarelli, Iniciacin al estudio del derecho mercantil, p. 121 y siguientes. 76 Entre otros autores, puede verse Van der Heyden, Handbook voor de Naambose vennootschar naar Nederlandsrecht, 3a ed., p. 57.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

Para dar un ejemplo ilustrativo, el Libro II, sobre personas jurdicas , abarca un espectro muy amplio, comprendiendo estructuras legales correspondientes a distintos sujetos de derecho ideales, inclusive pblicos o mixtos. o El art. I seala: "El estado, las provincias, las comunas, las redes cloacales (wateringues), las administraciones de las hornagueras (hornos donde se fracciona el carbn) y las de las tierras ganadas al mar (falelers), as como todos los cuerpos a los que se otorga poder reglamentario en virtud de la Constitucin, poseen personalidad jurdica". Sigue a esto la regulacin dinmica de las personas jurdicas, y ms adelante las asociaciones (art. 26 y ss.), cooperativas y mutuales (art. 53 y ss.), a partir del art. 64 las sociedades annimas, las de responsabilidad limitada, que tambin pueden poseer acciones (art. 175 y ss.), las fundaciones (art. 285 y ss.) y algunos temas conexos ms. 5) ESTADOS UNIDOS. Los Estados Unidos de Amrica, como es sabido, regulan su legislacin y jurisprudencia, segn las pautas del common law creado en Inglaterra y difundido por el mundo cuando este pas era el centro de un imperio. Mas la legislacin norteamericana difiere en muchos sentidos de la inglesa. Adems, se desarrolla en forma autnoma en cada Estado de la Unin. De ah que se sintiera la necesidad de unificar normas, no ya de obligaciones o contratos civiles y comerciales -esa distincin no existe all formalmente-, sino de las pertenecientes a un Estado y a los dems. En el mbito del derecho mercantil, mezclado, claro est, con instituciones civiles, aparece el Uniform Commercial Code. Este Cdigo de Comercio Uniforme, que no contiene la materia societaria, pues sta aparece en otra ley modelo independiente, trata sobre los siguientes temas: cuestiones generales, compraventa, papeles de comercio, algunos contratos bancarios, temas de seguros, etctera. El federalismo propio del sistema norteamericano hace que no todos los Estados acepten leyes uniformes y que muchos que las reciben dispongan la coexistencia con otros regmenes que desde nuestro punto de vista podran parecer contradictorios (p.ej., estn vigentes los Cdigos Civiles de Luisiana y Puerto Rico, de origen francs y espaol, respectivamente). c) CUESTIONES A UNIFICAR. SITUACIN ACTUAL. Hoy en da no es ya una verdad aquella frase de Ascarelli: "el problema de la uni77

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Contamos con una traduccin francesa de Louis I\ (anshof, Noiuwan Cod,e Civil Nerlandais. PARTE GENERAL

105 ficacin del derecho de las obligaciones es en sustancia el problema de la aplicabilidad a la agricultura de los 78 principios del derecho comercial" , porque la realidad actual es mucho ms compleja y heterognea. 79 Un dato digno de tenerse en cuenta es la opinin de Rotondi , que sostuvo la caducidad de la autonoma del derecho mercantil, y por tanto, la posibilidad de una fusin definitiva entre el derecho civil y el comercial en un nico y nuevo cuerpo normativo. Tal vez fuera posible sostener actualmente una diferencia concreta, no entre obligaciones o contratos comerciales, sino entre las actividades que presuponen una organizacin compleja y actan para el mercado y otras que siguen vigentes, pero de exterioriza-cin ms personal tal vez: las transacciones tradicionales

entre sujetos. Podramos contraponer actualmente la actividad empresa-mercado con la correspondiente a la que se da sujeto-sujeto. O bien, aquilatar una serie de instituciones de gran importancia vinculadas con el orden econmico, pero en las cuales confluyen principios del tradicional derecho civil, del derecho mercantil, del trabajo y el derecho administrativo. Un claro ejemplo de lo que decimos es la disciplina de proteccin de la lealtad comercial, de la libre concurrencia y del consumidor (ver 65 y 66). 80 Opinamos antes que la tarea de unificar la parte general y la de obligaciones no era demasiado difcil y aun lo creemos as. Pero actualmente el dilema se plantea de manera compleja: qu y cmo unificar. 81 Propona Garrigues una reformulacin del derecho privado, de este modo: a) un cdigo nico de las obligaciones, incluyendo los contratos mercantiles de uso general; b) un cdigo de comercio para la empresa, abarcando sus aspectos interno y externo, y adems, los contratos que slo realizan estas organizaciones; c) un cdigo civil conteniendo reglas sobre personalidad, familia y sucesiones. Entre nosotros, es Alejandro Fargosi quien propone un esquema concreto de reformulacin de los Cdigos de 82 Comercio y Civil , en una primera aproximacin, que recin comienza en nuestro
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Ascarelli, Tullio, Naturaleza y posicin del derecho comercial, LL, 52-937. Rotondi, Evoluzione ed involuzione dell'autonoma del diritto commercia-lc, en "Libro del Centenario", p. 404. Ktcheverry, Manual, 57. Ml Garrigues, Temas de derecho vivo, p. 94, aparecen aqu omitidos los derechos reales y algunos temas ms del actual derecho privado, pero la visin de Ga-rritfues logra su electo. H Karjfosi, A. K., Hacia la reelaboracin coordinada de los Cdigos Civil y de Comercio, LL, 19H4-I)-111(.
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pas, con nuevas ideas que habrn de perfeccionarse confrontando distintos modos de pensar, hasta llegar a la sntesis que permita formular el esquema definitivo. Aun as, perdurar siempre el peligro de cristalizacin, propio de los cdigos, que deber aventarse mediante un mecanismo legislativo, que como antes sealamos, permita una permanente actualizacin. Nuestra propia idea, radica en que el derecho privado tiene que reformularse en los siguientes grupos de normas: 1) Personas como tales y familia. 2) Personas jurdicas y otros sujetos colectivos (sociedades, asociaciones, fundaciones, cooperativas). 3) El derecho de los bienes; el orden sucesorio; la usucapin. 4) Los actos jurdicos, las obligaciones y la parte general de los contratos (tanto civiles como comerciales), incluyendo la prescripcin. 5) Estatutos especiales: comercial, laboral, incluyendo los llamados "auxiliares de comercio". 6) Organizacin del trabajo para la produccin o el intercambio en el mercado (incluye la lealtad comercial, la proteccin del consumidor, reglas impositivas). 7) Perfil de diferentes tipos de contratos y su rgimen positivo. Pero estas sugerencias, no sern nada ms que opiniones direccionales en una temtica tan rica como la que estamos abordando. Conviene adems tener presentes otras consideraciones. Hay que tener conciencia clara -como ha ocurrido en el caso suizo o en el derecho italiano- que unificar la legislacin civil y comercial no importa suprimir las 83 diferencias y particularidades de cada una de estas dos ramas del derecho privado . Ellas seguirn subsistiendo porque poseen una finalidad especfica y destinatarios determinados dentro del cuerpo social de la comunidad; lo mismo cabe decir respecto del derecho del trabajo. La coexistencia de los dos regmenes no importa una independencia absoluta entre ellos; como hemos visto, la teora general del derecho patrimonial generalmente reposa en los cdigos civiles de cada pas que posee la doble legislacin. La separacin aparente entre el derecho civil y el comercial, en el campo patrimonial, se ve desvirtuada da a da por la expansin
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Ver Mossa, Lorenzo, Trattato del nuovo diritto commerciale, i. I; Asquini, Alberto, II diritto commerciale del sistema della nuova codificazione, en "Riv. I Mr. Comm.", 1941, 1, p. 429 y ss.; La Lumia, Isidoro, L'autonoma del nuovo diritto de-lie imprese commerciali, "Riv. Dir. Comm.", 1942, t. I, p. 1 y siguientes. PARTE GENERAL

107 del segundo sobre instituciones civiles, fenmeno observado por Ri-pert en Francia y Ascarelli en Italia y 84 85 Amrica . Y se ha hablado tambin de la "civilizacin" del derecho comercial . El eminente maestro italiano sealaba que el derecho comercial evoluciona mediante la objetivacin de sus reglas, en una progresiva expansin de sus principios y de sus instituciones, que tienden a convertirse en derecho comn; en esa superacin de su especialidad, dice Ascarelli, el derecho mercantil celebra su triunfo y 86 revela la fuerza de sus principios . 87 Seala Garrigues : "En el derecho futuro sigo viendo hoy confirmada la idea de una reduccin de este derecho (se refiere al mercantil) a las instituciones que fueron siempre y seguirn siendo mercantiles, aunque no reciban este calificativo porque se trata de una exportacin invisible hacia el derecho comn de los que tradi-cionalmente fueron contratos mercantiles. Y mientras las instituciones mercantiles (bolsas, mercados,

sociedades mercantiles, bancos, estatuto del empresario) se mantendrn siempre formando el fondo inalienable del derecho y constituirn un derecho residual que sobrevivir en la unificacin de las obligaciones civiles con las mercantiles, el derecho contractual quedar unificado en un cdigo nico de las obligaciones, en cuyos mrgenes acamparn las figuras atpicas que oscilan entre el libre consentimiento del contrato clsico y las nuevas figuras atpicas que incluyen los llamados 'contratos forzosos' y las puras relaciones contractuales fcticas nacidas de una conducta social que produce las mismas consecuencias que si hubiere mediado un contrato". En realidad, si en un pas no se produce la unificacin legislativa en el campo de los cdigos, de hecho y de 88 derecho este acercamiento se dar de todos modos . Ejemplos para nosotros son el antiguo sistema de interpretacin de los contratos, el ordenamiento concursal, el rgimen de defensa de la competencia o el de lealtad comercial. Creemos que esta tendencia contina y no solamente referida
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Ascarelli, Iniciacin al estudio del derecho mercantil, p. 84-86; Satanows-ky, Tratado, t. 1, p. 192, nota 9, cita a varios autores que estudiaron este tema desde principio del siglo xx. 8! > Ver Kozolchyk, The Commercialization of Civil Law and the Civlization of Commercial Law, en "Louisiana Law Review", vol. XL, p. 3 y siguientes. 86 Ascarelli, Iniciacin al estudio del derecho mercantil, p. 100, n 1. K7 Garrigues, Joaqun, En torno a la reforma del derecho mercantil, RDCO, 1979-(>97, conferencia pronunciada por el maestro espaol en mayo de 1979. HK Ksta tendencia a reunirse en la unidad primitiva fue anticipada por Lyon Caen, Charles, De l'vjhiencr. du droit commercial sur le droit civil depuis 180^, en "Le Code Civil 1804-1904. Livre du Centenaire", t. I, p. 208 y siguientes.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

a las obligaciones y a los contratos, sino para todo el derecho privado, a partir de los hechos y actos jurdicos y con repercusin en los derechos reales, de familia, sucesiones. Es comn observar una simultaneidad de regmenes actuando en el derecho patrimonial privado: cuestiones sucesorias o de familia, donde existen sociedades comerciales; utilizacin creciente de toda clase de ttulos circulatorios por parte de todos los individuos, generalizacin del fenmeno asegurador; conversin de actividades civiles en empre-sarias mercantiles (p.ej., turismo, fondos comunes de inversin), unificacin de procedimientos concrsales; existencia de contratos nuevos que asimilan principios civiles y comerciales (crculos cerrados de ahorro, imposiciones bancarias a plazo fijo, diferentes sistemas de copropiedad en todo el tema turstico o de inversin inmobiliaria). Del mismo modo, las estructuras legales de las empresas comerciales se transmiten a empresas civiles de toda ndole (agrarias, mineras, inmobiliarias, etctera). Los principios mercantiles obligacionales, que antes fueron excepcin, se han generalizado en la contratacin civil a tal punto, que en la prctica, est ello tan ntimamente imbricado, que es posible hablar de una unidad en los hechos. Hoy en da el juez argentino aplica sin solucin de continuidad tanto el Cdigo Civil como el Comercial para resolver problemas de derecho privado. Tambin actan del mismo modo las personas que establecen diariamente vnculos civiles o comerciales, cualquiera que sea su estado, oficio u ocupacin. El consumidor frente al empresario; el ciudadano que opera con la banca, utiliza transportes pblicos y privados, trata con corredores y agentes, se asocia a entes colectivos civiles o comerciales (o a cooperativas), encara empresas de naturaleza mercantil, y las vincula a grupos u organizaciones caracterizadas como civiles. No solamente se da la falta de solucin de continuidad en las actuaciones con el mercado y desde el mercado, sino en operaciones privadas, en las cuales se utiliza uno y otro derecho, o ambos. En esta virtual unificacin de reglas y estructuras, aparece tambin la actividad del Estado, mediante sus empresas, sociedades del Estado, sociedades annimas con participacin estatal ma-yoritaria, sociedades de economa mixta. En este caso convergen reglas bsicas del derecho comn con estructuras comerciales y del 89 derecho administrativo .
89 Un ejemplo es la regulacin de las sociedades del Estado, incompleta y deficiente an; ver Etcheverry, Ral A., Reflexiones sobre las sociedades del Estado frente al control, provincial, El), 99-861. PARTE GENERAL

109 Actualmente hay que preguntarse si la unificacin del derecho privado debe hacerse, si ella es imprescindible, 90 si ha de hacrsela dentro del sistema mercantil en el tema de las obligaciones y los contratos o de otro 91 92 modo, por ejemplo, utilizando la nocin de empresa o de empresario . 93 Con Anaya recordamos que la tendencia a aceptar la unificacin se observa en general en la doctrina. En cambio, son mayora an los pases de derecho codificado que separan legislativamente el derecho comercial y el derecho civil. Algunos beneficios de la unificacin podran ser: mejor aplicacin de los principios de la organizacin empresaria, y hasta regular jurdicamente a la empresa, facilitar la transmisin de derechos, despersonalizar las operaciones y facilitar la aplicacin del plexo normativo total a todos los actos y contratos. d) LA INTEGRACIN. Este ya no tan nuevo fenmeno irrumpe en escena complicando el tema de la unificacin

interna. Se manifiesta en una doble modalidad: por un lado, se van creando reglas legales de derecho mundial unificado; por otro, surge la novedad poltica y econmica de la integracin de varios pases de una regin, los cuales, partiendo de directivas de integracin, van creando las condiciones y las instituciones que les permitan convertirse en el futuro en una unidad poltica federada. En el pasado, cada nacin posea su propio orden jurdico; despus aparecieron los tratados internacionales, como evidencias de un orden no coactivo pero s jurdico incompleto. En los tratados mismos, la tendencia ha variado: de solucionar conflictos normativos surgidos de la colisin de reglas legales nacionales, se pas a legislar unitariamente, a unificar rdenes legales para una ms o menos vasta regin del mundo. Son muchos los organismos internacionales que trabajan activamente en el campo de la unificacin del derecho internacional y no es casual que los temas, preferentemente, sean los del derecho comercial. Podemos ejemplificar citando a la Uncitral (rgano de las Na91

Es la idea de Sola Caizares, Tratado de derecho comercial comparado, t. 1, p. 165. Segn Ascarelli, Iniciacin al estudio del derecho mercantil, p. 127, n 9, la unificacin del derecho de las obligaciones se corresponde con una consideracin unitaria de toda la actividad econmica, de la tradicionalmente comercial, de la agrcola, de la de los sujetos de derecho privado o de la de los entes pblicos; destaca en su derecho la figura del empresario como una caracterstica de quien ejerce una actividad econmica. m Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 40-41 y sus notas.
1,2

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

dones Unidas para la unificacin del derecho privado), que posee su recproco no estatal en el Unidroit, con 94 sede en Roma . Tambin estudian reglas de unificacin y armonizacin de las legislaciones, distintos organismos, como ciertos Congresos, la OEA, el SELA, etctera. Es verdad que esta tarea se realiza a nivel internacional, pero ella influye notablemente en el derecho interno 95 de cada pas. De ah que surjan objeciones a la labor de unificacin interna, como la sealada por Vivante , quien mud con ella de parecer, despus de haber sido entusiasta partidario de un cdigo nico: la posibilidad de que, ante un derecho privado unificado, se impidiera la unificacin internacional del derecho mercantil. 96 Como seala Gmez Se-gade , "en los tiempos actuales, la unificacin se ha tornado una necesidad imperiosa -se refiere a la unificacin internacional mercantil- como consecuencia del grave perjuicio que produce al trfico econmico intenssimo en todo el mundo, la disparidad de las legislaciones nacionales. Se multiplican los convenios internacionales, los contratos-tipo y las normas desarrolladas por empresarios interesados en el trfico econmico internacional; y en general, se habla de la necesidad de volver a una nueva lex mercatoria (new law merchant)". Hemos sostenido antes la necesidad de unificacin interna. Actualmente pensamos que es vital un reordenamiento y clarificacin de la legislacin privada: ella debe ser armnica y coherente, simple y precisa. Cualquiera que sea el mtodo con que este trabajo se encare, no hay que perder de vista nuestra prxima realidad integrativa. En Amrica latina se hallan en regulaciones jurdicas separadas, los derechos civil, comercial y laboral; la unificacin interna en uno solo de ellos podra obstar a la integracin o unificacin regional; ello no sera deseable y podra constituir uno ms entre los muchos obstculos que aparecen frente a esta inmensa pero imprescindible tarea. El mundo marcha hacia la definitiva integracin planetaria; mas estamos atravesando la etapa de las integraciones regionales; stas se dan, cuando el desarrollo tecnolgico de las grandes poten94

Para tener una idea de la importante labor de este organismo privado, ver Etcheverry, Ral A., Unidroit: otro importante proyecto de derecho unificado. La ausencia argentina, LL, 1980-B-995. 95 Ver Vivante, Cesare, L'autonomia del Cdice di Commercio, en "Riv. Dir. Comm.", 1925, t. I, p. 575 y siguientes. En 1967 Rotondi responde aceptablemente a esta prevencin. 96 Gmez Segade, Algunos problemas actuales del derecho mercantil, en "Estudios de derecho mercantil en homenaje a Rodrigo Ura", p. 233, ap. VI-1. PARTE GENERAL Hl

cias hace imposible el acortamiento de la brecha por parte de los pases perifricos y stos concientizan su necesidad de unin. A la vanguardia de la tendencia camina Europa occidental, con la formacin, mediante el Tratado celebrado el 25 de marzo de 1957, del Mercado Comn Europeo, en el cual, por medio de directrices (art. 100), convergen medidas polticas, econmicas, jurdicas y hasta culturales. Un pacto econmico de notas no tan avanzadas de integracin, es el de las naciones europeas del Este, llamado COMECON. La segunda regin que tiene que avanzar por la ruta de la integracin es Amrica latina, subcontinente que 97 puede unir a muchos millones de habitantes que poseen lengua, raza, religin y estado social semejantes . La tarea unificadora es ciclpea, pero no constituye ms que un aspecto del nuevo perfil propio que est tomando y debe adoptar nuestra regin, lo cual implicar la adopcin de una lnea filosfica propia que habr de tomar, adquiriendo una vitalidad colosal, de uno de los tres "imperios filosficos" que existen en el planeta, 98 como piensa Ferrater Mora . En nuestra Amrica, existen ya subregiones integradas como la de los pases que firmaron el Acuerdo de Cartagena formando el llamado Pacto Andino; sin funcionar bien, existen an vestigios del Mercado Comn Centroamericano.

La ALALC (Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio) fracas en su estrategia integradora del comercio regional. Fue reemplazada por la ALADI y el SELA, organizaciones tendientes a promover respectivamente el intercambio bilateral y un mejor orden econmico latinoamericano. Otro ejemplo integracionista de Amrica latina lo constituyen los recientes entes binacionales, formados para construir, explotar y mantener grandes obras. Podemos citar el de Itaip (Paraguay-Brasil), el de Yaciret (Paraguay-Argentina) y el de Salto Grande (Uruguay-Argentina), entre otros.
w En cuanto a la integracin de Amrica latina, es el INTAL el organismo que con ms seriedad ha estudiado los aspectos jurdicos, econmicos y sociales del problema. Ver el libro publicado por esta institucin dependiente del BID, El derecho de la integracin en Amrica latina, Instituto para la integracin de Amrica la-tinu-lNTAL, 1983. !,K Son ellos: a) Europa occidental, excluyendo Gran Bretaa y los pases escandinavos (de ste dependemos nosotros an); b) el mundo anglosajn, incluyendo los Untados Unidos; <;) el universo sovitico; ver Ferrater Mora, Jos, La filosofa rit vi mundo de hoy, p. 109 y siguientes.

112
DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO C) FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LAS OBLIGACIONES

COMERCIALES.

APLICACIN DE SUS NORMAS EN GENERAL

32. INTRODUCCIN. - No vamos a exponer aqu la teora general, que con las variantes que corresponden a distintos autores y a los diferentes sistemas, se exponen en textos dedicados a estudiarla. En un sentido muy genrico, la fuente fundamental del derecho en los pases de derecho codificado es la ley, as como los precedentes constituyen el primer rango en sistemas del common law. La ley mercantil est constituida por un ordenamiento especial, aplicado por los jueces con el enfoque interpretativo necesario para evaluar el fenmeno comercial, ciertamente distinto del civil, el penal o el administrativo. Veremos en el captulo siguiente el estado actual de los principios informantes del derecho comercial, que son permanentemente mutables. Ha dicho Ascarelli" que "la distincin entre el derecho civil y mercantil no descansa, pues, sobre peculiares y constantes exigencias de determinadas actividades sub especie aeternitatis, sino sobre el diverso nivel histricamente propio de algunas actividades y no de otras, sobre valoraciones aparecidas primeramente en un campo limitado y despus aplicadas en campos ms amplios". El derecho mercantil debe poseer una depurada tcnica, ya que construye instituciones especficas de gran resonancia social; por la misma razn, el Estado est prontamente dispuesto para un control, que ser ms riguroso cuanto ms importante y ms eventual-mente daosa sea la actividad. Al privilegio de admisin en la actividad bancaria, de seguros, de transporte pblico, correspondern otras tantas obligaciones adicionales y seguramente, una ms rgida interpretacin de la actuacin de quienes tienen la facultad de operar de ese modo ante los consumidores. El primer intrprete, el asesor y el intrprete con poder decisorio, el juez, debern adecuarse a las cambiantes modalidades del trfico y a las particulares condiciones de operatividad en que se desenvuelve cada actividad negocial, aplicando con flexibilidad, pero no sin rigor, lo establecido por la ley escrita. De ah que no haya 10 dudas de que en nuestro derecho tambin el juez es creador de normas jurdicas .
99

Ascarelli, Iniciacin al estudio del derecho mercantil, p. 91, n 6. Son interesantes las variaciones que posee este tema; cfr. lo sealado por PARTE GENERAL
100

113 En una obra nuestra anterior, hemos sealado que las fuentes del derecho comercial no difieren en general de 101 las que corresponden al conjunto del derecho privado: ley, jurisprudencia, costumbre, doctrina ; tambin 102 enunciamos un orden de prelacin especfico en la materia . No parece aceptable en la actualidad entender que las relaciones jurdicas objeto del derecho comercial 103 provengan ms de los contratos que de otros campos obligacionales , ya que la actuacin empresarial es de una riqueza tal, que, abarcando todo el derecho patrimonial, crea constantemente figuras, estructuras, situaciones o relaciones jurdicas en la forma ms variada y dinmica. 104 Es conocida la observacin de Siburu , de que las fuentes de las obligaciones, en lo mercantil, tienen el mismo origen que en derecho civil: la ley, el contrato, el cuasicontrato, el delito y el cuasidelito, traducido en la 105 doctrina moderna en el acto jurdico, el hecho ilcito y la norma legal o consuetudinaria . Frente a estas concepciones, aparece otra, la que formulan Af-talin, Garca Olano y Vilanova: a) obligaciones estatutarias: son las que surgen de un status social determinado; b) obligaciones contractuales: todo aquello que no atae al orden pblico puede ser puesto por las partes como relacin obligatoria; c) obligaciones que 106 surgen del dao causado; d) obligaciones derivadas del enriquecimiento sin causa . Cualquiera de estas posiciones resulta un buen punto de partida para estudiar el sistema occidental capitalista, ya que el rgimen sovitico, as como el del resto de los pases socialistas, no admite, en general, que la voluntad individual sea fuente de obligaciones, ya que es la ley emanada del Estado -dueo y rector de 107 la economa de cada pas- la que constituye la nica fuente de derechos y deberes jurdicos .
('arri y recogido por Nio, Introduccin al anlisis del derecho, p. 149 y siguientes. 101 Ver Etcheverry, Manual, 50 y siguientes. w Ver Etcheverry, Manual, 53. m Lo contrario entiende Malagarriga, Tratado elemental, t. II, p. 1. Sego-vi:i, Lisandro, El Cdigo Civil de la Repblica Argentina con su explicacin y crtica bajo la forma de notas, t. I, p. 121, n 6, sealaba los hechos, actos y relaciones

jurdicas como fuentes obligacionales junto al contrato. 104 Siburu, Comentario, t. IV, p. 6; ver tambin t. II, p. 57. I0fl Llambas, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. I, p. 46. 111,1 Aftalin - (Jarcia Olano - Vilanova, Introduccin al derecho, p. 686, n 18. 107 Ver en Dahl, Derecho privado sovitico, el tema de los "derechos pro-|HH;IHOH" (p. 142) y de lo cuasidelitos (p. 146 y 148). David, Rene - Hazard, John N , /,'/ derecho sovitico, t. I, p. 229.
I'RIP general

114

DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

En nuestra doctrina, Fontanarrosa opina que las fuentes del derecho comercial son las mismas que las del 108 sistema civil , transcribiendo algunas opiniones sobre cules y cuntas son. Creemos que la posicin del empresario frente al mercado admite que se distinga una situacin distinta por su particular actuacin, que eventualmente podra modificar el sistema civil de las fuentes; otra cuestin se refiere a la costumbre, tema que trataremos ms adelante. Cualquiera que sea la opinin que se adopte en doctrina, eligiendo alguna de las teorizaciones sobre las 109 fuentes de las obligaciones , en nuestro derecho comercial aparecen claramente las siguientes: a) obligaciones legales y estatutarias; b) obligaciones provenientes de actos jurdicos de la costumbre y la apariencia; c) obligaciones provenientes del dao causado; d) obligaciones que surgen del enriquecimiento sin causa; e) obligaciones que nacen del actuar del empresario frente al mercado. Aqu se impone una doble aclaracin: no pueden ser stas todas las fuentes, porque podran descubrirse otras, ni es posible exponer aqu extensamente este tema. No obstante, estudiaremos brevemente estas fuentes del derecho comercial. 33. LAS LEYES. - Tomamos este vocablo en sentido amplio, comprensivo de normas constitucionales, cdigos, leyes generales o especiales, tratados internacionales y otras normas emergentes de otros poderes, por ejemplo: ordenanzas municipales, resoluciones de diversos organismos (Inspeccin General de Justicia, Comisin Nacional de Valores, circulares del Banco Central, edictos policiales). Vimos ya que el Cdigo de Comercio vino a llenar un vaco legislativo; podemos afirmar que en el derecho comercial argentino, a diferencia de otros, no existen normas vigentes anteriores al Cdigo. Es ste, por tanto, el cuerpo de normas central que rige la materia. Al Cdigo de Comercio se le han ido agregando las leyes que hemos visto en el captulo anterior, que lo modifican o completan. Tal ha sido la tarea integradora, que el Cdigo de 1859 es hoy irreconocible. Su estructura bsica se mantiene con grandes esfuerzos de los que en cada oportunidad emprendieron reformas, grandes o pequeas. No obstante, es imprescindible contar con un esquema del
ios Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. II, p. 12. 109 Ciuro Caldani, Miguel A., Meditaciones acerca de las fuentes <lc las obli gaones, ED, 102-996. PARTE GENERAL

115 Cdigo de Comercio para situarse en la idea central desde la cual parte lo esencial de la materia. El Cdigo de Comercio argentino contiene, a diferencia del Civil, un Ttulo Preliminar, que fue muy amplio en su origen en 1859 (dieciocho apartados, individualizados con nmeros romanos), ahora reducido a cinco solamente. Pese a su indudable desactualizacin, este Ttulo Preliminar establece algunos principios de necesaria consideracin, a modo de reglas generales. Transcribimos su contenido:
I. En los casos que no estn especialmente regidos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil. II. En las materias en que las convenciones particulares pueden derogar la ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el efecto que deben tener, segn la voluntad presunta de las partes. III. Se prohibe a los jueces expedir disposiciones generales o reglamentarias, debiendo limitarse siempre al caso especial de que conocen. IV. Slo al Poder Legislativo compete interpretar la ley de modo que obligue a todos. Esa interpretacin tendr efecto desde la fecha de la ley interpretada; pero no podr aplicarse a los casos ya definitivamente concluidos. V. Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.

Tambin hay que apreciar el contenido de todo el Cdigo, para ubicar mejor las instituciones. Grficamente podemos representarlo en este cuadro:
a) Ttulo f Los comerciantes Preliminar -i Obligaciones de los que ejercen b) Libro Primero L el comercio f Los contratos del comercio c) Libro Segundo J (incluye seguros y papeles I que son leyes especiales) d) (ley especial) J Sociedades comerciales e) Libro Tercero f ., ,.. XT ,, . ,, < Navegacin martima (ley especial) { /*) Libro Cuarto f ^ , ., -i \ ,, . ,, < Concursos (comerciales y civiles) J (ley especial) \. \ ,. ,. f Patentes, marcas, prenda, cooperativas, </ A,yes establecimientos comerciales, entidades complementarias < ^ , XT . , , T7 . ,/, ,. I financieras, Comisin Nacional de Va'"'"' ^ lores, Inspeccin General de Justicia

Hay una diversidad de leyes que, situndose en una rama concreta del derecho, contribuyen a modificar

instituciones o conduc-IHH mercantiles: v.gr., orden laboral, impositivo.

116 DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

Otras leyes contienen referencias al orden mercantil, as como a otras ramas del ordenamiento; la ley de defensa de la competencia apunta a la organizacin de un mercado sano y amplio, y sus normas pueden reconocerse como mercantiles algunas, pero otras claramente pertenecen al derecho administrativo o al orden represivo. A esto hay que agregar la eventual reduccin del orden mercantil al civil, en temas de teora general, y la presencia cada vez mayor de reglas provenientes de tratados internacionales u rdenes legales internacionales, que el pas adopta como derecho interno (v.gr., la Convencin de Pars, los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Tei estre Internacional y Navegacin Comercial Internacional). a) Los ESTATUTOS A la manera del antiguo sistema medieval que rega un status especial, el del comerciante, aparecen en nuestros das dos disciplinas estatutarias destinadas a reglar ciertas obligaciones, derechos, deberes, de los dos sujetos del derecho mercantil: el comerciante individual (que en su conjugacin con la figura del industrial o productor puede ser modelada en una que es su sntesis: el empresario) y el comerciante llamado social o colectivo, representado jurdicamente por las sociedades mercantiles. 110 Los derechos y deberes del empresario individual se estur dian en la parte general e integran el comienzo del rgimen positivo plasmado en nuestro Cdigo de Comercio. El estatuto del comerciante, as llamado por nuestra doctrina, est integrado por una serie de reglas que indican en qu condiciones una persona podr producir bienes y servicios para el mercado. Nuestro rgimen adolece de graves fallas, originadas en su antigedad, en la existencia de enmiendas parciales, as como en la falta de decisin de encarar la reforma que esta parte del Cdigo necesita. El empresario-sociedad se destaca por ser un sujeto abstracto de derecho, que funciona con personalidad unificada, sobre la base de un contrato suscripto por dos o ms personas; ellas sern las titulares dominiales indirectas del fondo afectado al giro y con un alcance variable, responsables por los actos y negocios que con motivo de su actividad se celebren. As como el estatuto del comerciante est previsto en el Cdigo de Comercio, el de las sociedades comerciales surge de una ley especial, la 19.550, que modific el cuerpo codificado en el ao 1972; con algunas reformas posteriores, es el ordenamiento legal vigente. La parte general y especial del derecho societario mercantil forma as una verdadera institucin tpica, que se rige por reglas diferenciadas.
110

Ascarelli, Introduccin al derecho comercial, p. lKf>. PARTE GENERAL 117

b) INFLUENCIAS SOBRE LA LEGISLACIN. Ante un mundo que ofrece como alternativas concretas los "sistemas" que, para simplificar, llamaremos "capitalismo" y "socialismo", todo un conjunto de pases han recibido las influencias de ambos lados (y de algunas otras ideas que en su momento fueron poderosas) y se ha teido con ellos parte de su legislacin, as como su vida social y econmica. El derecho comercial no pudo ser una excepcin. Tambin existe una "publicizacin" del derecho mercantil y se advierte una creciente intervencin del Estado que regula materias o temas que antes eran de exclusivo dominio privado. Sin embargo, estimamos que dentro de nuestra organizacin capitalista, muchas de las leyes vigentes son de avanzada y contienen una profunda preocupacin social. Y lo curioso es que esta corriente no es patrimonio de los gobiernos elegidos por el voto de la poblacin, sino que revela una lnea constante de adecuacin a la realidad del pas, durante los diversos regmenes de gobierno por los que ha ido pasando. Hay dos tendencias antagnicas que tambin es preciso sealar: la que va hacia la definitiva unificacin mundial (mxime en derecho mercantil) y la que piensa en crear soluciones apropiadas para la realidad de cada pas. Sobre estas dos fuerzas opuestas se construye todos los das el derecho argentino. La tarea de completar y poner al da nuestra materia se ve por lo tanto ms dificultada. Es notable el equilibrio y la ponderacin necesarios para conjugar leyes que se adecen a las ms modernas del mundo, junto (o supeditadamente) a reglas que constituyen la traslacin de nuestra realidad a las normas; en este sentido son ponderables las leyes sobre sociedades y sobre concursos. c) APLICACIN DE LA LEY. Merece un breve comentario en esta parte de la obra, el sentido que tiene el establecer la comercialidad de una institucin, una norma, un contrato: a todos se les aplicar la ley mercantil. Qu alcance tiene esta frase? Establece una pertinencia prioritaria de la legislacin mercantil, de todo el sistema, institucin, leyes anlogas, a una situacin previamente identificada como comercial. El orden en que ello ocurre lo estudiamos en el pargrafo siguiente. Aplicar el ordenamiento mercantil no significa apartarse totalmente de las leyes, principios o instituciones reguladas en el Cdigo ('vil; simplemente, ante la situacin de hecho, se establecer por lo comn una aplicacin compleja de una serie de normas, que no necesariamente irn actuando en exclusin de otras; en ocasiones es posible y frecuente aplicar la ley mercantil para algunos as-peetoH del negocio y la civil para otros.
US DKKKCIIO COMKICIAL Y K( 'dNuMK <>

Establecer que una situacin se rige por el orden legal comercial, es una tarea judicial que puede cumplirse de

diferentes modos. Sintticamente distinguimos: 1) Aplicacin estatutaria: cuando corresponde a ciertos estatutos establecidos por la ley. 2) Interpretacin con utilizacin de los principios informantes (tratados en el captulo III), verdaderos principios generales del derecho mercantil. 3) Utilizacin de la analoga: ciertas estructuras no legisladas o legisladas deficientemente, deben interpretarse mediante la integracin con rdenes mercantiles afines (v.gr., para resolver sobre un contrato de leasing no ser prudente acudir a los lineamientos previstos para algn contrato similar civil, sino a uno mercantil). 4) La utilizacin de la costumbre o los usos, segn se explica ms adelante. d) ORDEN DE PRELACIN. El Cdigo de Comercio y las leyes complementarias son las normas centrales de derecho comercial. El Cdigo Civil, las leyes civiles y dems leyes, se aplican subsidiariamente, aunque los autores discuten sobre cul es la prelacin debida. El Cdigo de Comercio en su Ttulo Preliminar, ap. I, y en el art. 207, indica que el Cdigo Civil se aplicar a los casos no previstos por este Cdigo, aunque lo dice de dos maneras distintas. Cuando un asunto se rige por la ley mercantil y ella lo resuelve, no hay dificultad: se la aplica directamente. Si no lo tratan expresamente ni el Cdigo ni la ley comercial, hay que acudir al derecho civil. All encontramos el art. 16, que dice: "Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso". Cul es, por tanto, el orden de prelacin? Hay dos posibilidades; vemoslo grficamente: Primera: a) ley mercantil y costumbre; b) ley civil; c) espritu de la ley civil; d) leyes civiles anlogas; e) principios generales del derecho civil. Segunda: a) ley mercantil y costumbre; b) espritu de la ley mercantil; c) leyes mercantiles anlogas; d) principios generales del derecho comercial; ) ley civil. 111 En 1948 escribi Viterbo que por lo dispuesto en el ap. I del Ttulo Preliminar, slo se aplicaba el Cdigo de Comercio y las leyes mercantiles, y despus de ello, directamente el Cdigo Civil y las leyes modificatorias. Tambin entenda que la costumbre que111

Viterbo, Ensayos de derecho comercial y econmico, p. 2. l'AKTK (JENKKAI.

119 daba descartada como fuente del derecho en nuestro sistema, dada la antigua redaccin del art. 17 del Cd. Civil. No creemos, sin embargo, que sta sea la interpretacin correcta del orden mercantil actual, que es, como lo reconoce Viterbo, especial y por lo tanto fuente primaria. En el orden de prelacin hay que utilizar no todo el Cdigo Civil, sino su regla maestra de orden de aplicacin del derecho, el art. 16'. De procederse de otro modo, se aplicara a las instituciones comerciales todo el orden prelativo civil, con la consiguiente mala interpretacin y el posible desenfoque de los fenmenos jurdicos que 112 hay que estudiar. Cualquier ejemplo bastara para entender que hay que descartar la primera alternativa . La eleccin de una u otra posibilidad tiene una importancia excepcional, ya que ser el juez quien aplique la ley, siguiendo uno u otro camino, lo cual puede conducir a resultados completamente diferentes. Un recto criterio de sensatez indica aceptar la segunda alternativa, precisamente porque la especial dinmica de la vida comercial no puede apoyarse en estructuras que tienen otro origen, otro fin, un diferente sentido. Cuando nos referimos a la ley mercantil, tambin tenemos que incluir la temtica de la costumbre, que tratamos aparte por razones de orden expositivo, pero que obra como fuente material, slo inferior a la ley. En la temtica del orden de prelacin, hay problemas difciles de concretar, merced a la redaccin poco clara del ap. I del Ttulo Preliminar del Cdigo de Comercio. Una interpretacin integradora del orden mercantil, sostenida por casi toda la doctrina nacional, es la solucin ms sensata que debe admitirse modernamente. 113 Nos parecen errneos, tanto los juicios que interpretan a la letra ese primer apartado del Ttulo Preliminar , 114 como el de quien asigna slo funcin integradora y no de fuente al derecho civil , porque no todo el sistema comercial est presentado en institucio1,2

A un contrato de leasing no se podra aplicar el Cdigo Civil, sus leyes complementarias, el espritu de la ley civil, etctera. Ver el art. 2 del Cd. de Comercio de Costa Rica; en el Cdigo de Comercio de Portugal (art. 3o) se establece el siguiente "criterio de integracin": ley comercial, espritu de la ley comercial, casos anlogos; derecho civil. Comp. Oyuela, Horacio, Comentario al Ttulo preliminar del Cdigo de Comercio, en Anaya - Podetti, "Cdigo de Comercio", t. I, p. 159, ap. C. ""i CCivCom, en pleno, 12/3/24, "Mulhall c/Nouguier", JA, 12-863. Viterbo, h'nsayos de derecho comercial y econmico, p. 2. 114 Oyuela, Comentario al Ttulo preliminar del Cdigo de Comercio, en Anuya - Podetti, "Cdigo de Comercio", p. 158, n 2, le asigna una funcin de ley subsidiaria, no de fuente.

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DKKKCIIO COMKUCIAI, Y K< ONMK O

nes casi autosuficientes (v.gr., orden societario, cambiario), sino que en otros sectores (como, p.ej., obligaciones, parte general de los contratos), el orden civil obra como fuente con ms intensidad. 115 Una amplia mayora de la doctrina nacional acepta un orden integrado mercantil como primer postulado, pero sin apartar o minimizar el sistema civil, el cual, por otra parte, emplean los jueces con la ms absoluta naturalidad porque ellos, pese a la distincin acadmica entre las ramas del derecho, aplican el ordenamiento jurdico como corresponde, es decir, como una unidad.

En el Cdigo de Comercio, en el Libro Tercero, actualizado por la ley 20.094, se ha establecido un especial orden de prelacin, que demuestra la autonoma del derecho de la navegacin: a) ley de la navegacin; b) leyes y reglamentos complementarios; c) usos y costumbres; d) analoga; e) derecho comn. En nuestra opinin tendr prevalencia el derecho comercial no martimo en lo que se refiere a los tres apartados finales, frente al derecho civil. 34. LA JURISPRUDENCIA. - Como es sabido, las repetidas y constantes soluciones judiciales forman corrientes que, cuando son pacficas, pueden invocarse con fuerza parecida a la de la ley misma. En temas de fondo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y la Suprema Corte o Superior Tribunal de cada provincia tienen poderes unificatorios de interpretacin casi similares a los de una verdadera casacin; y no es que el juez se vea compelido coactivamente a seguir esas interpretaciones adecuadoras a la Constitucin, sino que es un deber moral, y responde al respeto a la justicia, a las partes y al principio de economa procesal, que el juzgador observe esas orientaciones. Las decisiones judiciales cumplen la misma funcin en derecho civil y en derecho comercial, ya que por medio de ellas se interpreta la ley y se la completa a la luz de los hechos expuestos y probados. El juez emite verdaderas reglas de derecho en cada caso que le es sometido, pudiendo usar diversos mtodos de interpretacin judicial (exegtico, dogmtico, cientfico, libre, hermenutico, etctera). El juez proceder del siguiente modo: a) Estudio del caso y su ubicacin temporal y espacial. b) Examen atento de los hechos.
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Entre muchos otros podemos citar a Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. I, p. 8-9, y a Castillo, Segovia, Gar, Cermesoni, Siburu, Spota, Halperin, Fontanarrosa. Es la misma idea sostenida en Etcheverry, Manual, 53.
I'AUTK (KNKKAI,

121 c) Aplicacin de la ley y de la costumbre correspondiente, todo relacionado a los principios informantes del derecho comercial. d) El fallo dispondr sobre la razn que asiste a cada parte y la eventual responsabilidad, sin perjuicio de fijar los lmites correspondientes a los efectos del negocio cumplido en el pasado ^ Por la complejidad y el cambiante panorama del derecho comercial, la jurisprudencia obra siempre como un importante motor en la interpretacin y adecuacin del derecho escrito y no escrito a la realidad diaria. Hay en derecho comercial creaciones jurisprudenciales de enorme importancia (p.ej., la teora de la "penetracin de la personalidad" de las personas jurdicas); pero los jueces no pueden hacer interpretaciones generales (Ttulo Preliminar, ap. III, Cd. de Comercio), sino que tienen que concretarse a resolver el caso que se les presenta. Este apartado, y el IV, han confundido a autores como Viter-bo, que contrariando correctas ideas de Ascarelli, sostiene que la jurisprudencia no crea derecho, como en los pases anglosajones. Actualmente parece demostrado el poder legiferante de los jueces, aunque limitado, segn lo ha sealado la moderna doctrina, cuando se refiere a la teora general del derecho. Una jurisprudencia que utiliza la costumbre, llena lagunas, es pacfica y est bien fundada, tiene un importante valor, apreciable jerrquicamente despus de la ley y la costumbre. El modo de pensar de los jueces no solamente es tenido en cuenta, sino frecuentemente estudiado y citado en obras y en presentaciones ante la justicia, pues l indica cmo se analizan los problemas y con qu razones y criterios de valoracin trabajan los hombres que poseen el poder judicial. En la Capital Federal, con un fuero mercantil especializado, tienen suma importancia los fallos plenarios, en los cuales todas las Salas del Tribunal sientan una nica, y en este caso obligatoria, jurisprudencia. 35. OBLIGACIONES PROVENIENTES DE ACTOS JURDICOS. - Para el derecho mercantil no basta la simple fuente contractual. Tenindose en cuenta la riqueza de nuestro derecho positivo respecto del acto jurdico ste es la verdadera fuente del derecho comercial, entendido en un sentido amplio, que no solamente abarca lo que la doctrina europea llama negocio jurdico, sino que va ms all, incluyendo el acto unilateral, la actividad (nocin especfica de derecho societario) y hasta el concepto de "operacin" que aparece ms amplio que el de acto jurdico (v.gr., operaciones ban-carias). 122
DKHKCIIO COMKKCIAl, Y KroNoMICO

El lmite del acto jurdico no es solamente el orden pblico, sino la moral y las buenas costumbres, las normas que sin ser de orden pblico son indisponibles y las reglas que de un modo u otro impone el Estado al actuar del empresario. Los actos que por alguna razn pertenecen al orden comercial, surgen a la vida del derecho respetando el esquema bsico obligacin-responsabilidad; provienen de un actuar humano con reflejo en la norma legal o en la costumbre. La obligacin que nace de esos actos est teida con el color tpicamente mercantil, en su esencia, forma, celebracin, validez, cumplimiento, interpretacin y extincin. No slo en lo que atae al sujeto, sino tambin a la estructura negocial en s misma. Esta particular "ptica mercantil" surge de ciertos principios, que llamamos informantes y cuya exposicin

veremos en el captulo siguiente, que aplicados a las instituciones obligacionales y contractuales, ofrecen el criterio de diferenciacin que tradicionalmente corresponde a las dos ramas del derecho privado. 36. Los ACTOS DE COMERCIO COMO FUENTES. - Los actos de comercio existentes en nuestra legislacin o mercantil (ver especialmente art. 8 , Cd. de Comercio) y de los cuales nos ocuparemos extensamente ms adelante, no son fuente del derecho comercial, ya que no constituyen estructuras normativas ni un sistema jurdico. Simplemente, se trata de una enumeracin de ciertos actos jurdicos, operaciones, alguna clase o modalidad contractual y partes o sectores enteros de la materia (v.gr., sociedades, ttulos de crdito). Ellos tipifican la actividad mercantil, constituyendo una especie de compendio de los temas que abarca el derecho mercantil. No poseen un contenido homogneo y ni siquiera son reducibles a una categora unitaria del derecho. 116 37. LAS COSTUMBRES Y LOS usos. - Como sealan Alterini, Del Carril y Gagliardo , constituyen la fuente del derecho ms antigua, ya que nacen antes que las normas escritas. Ello es ms que evidente en nuestra 117 materia . Poco a poco la costumbre va pasando a ser ley positiva. Por ejemplo, se deriva de la costumbre -y despus la ley recoge la regla
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Del Carril, Enrique V. - Gagliano, Mariano, La costumbre como fuente del derecho, en Alterini, Atilio A., dir., "Las reformas civiles (decreto ley 17.711/68) anotadas", ED, 56-801, cap. II. 117 El Cdigo de Comercio de Chile, arts. 4o, 5o y 6o, regula de manera muy completa la costumbre mercantil.
I'ATK (KNKKAL

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legal- el derecho de los socios a repartirse anualmente las utilidades". La costumbre aparece como un dato prenormativo que el derecho debe considerar: puede rechazarla, oponindole soluciones de ilicitud; acogerla expresamente, regulndola e incorporndola al orden positivo (v.gr., en nuestro derecho, los acuerdos preconcursa-les). La tercera posibilidad es reconocer la costumbre y otorgarle, por s misma, un valor legal. 119 En un completo estudio sobre el tema desde el punto de vista del derecho civil, Allende recuerda a Ulpiano, quien asimila las costumbres a la ley. Para el moderno derecho, sigue la definicin de Barassi: "La costumbre consiste en la observacin constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una 120 comunidad social, con la conviccin de que responde a una necesidad jurdica" . Personalmente nos enrolamos entre los que creen que no es necesario agregar la faz subjetiva a la definicin sealada, porque dicha "necesidad jurdica" puede o no darse, segn las diversas circunstancias de tiempo y de lugar. En consecuencia, la costumbre tendr los siguientes caracteres: a) uniformidad en el modo de realizacin; b) repeticin constante; c) duracin o cierta antigedad; d) generalidad o conocimiento social generalizado, aunque sea propia de un grupo de la comunidad. Tiene que tratarse de hechos o actos en los que se adviertan estos caracteres. Podrn ser positivos (consuetudo) o negativos (de-suetudo), pudiendo constituir un aval de la ley (propter legem o se-cundum legem) o en ciertos casos derogarlos {contra legem). El criterio del art. 17 del Cd. Civil responde a la teora racionalista en cuanto hace depender la costumbre de la ley que la reconozca; el derecho mercantil tiende a darle en cambio mayor fuerza propia, ms autonoma y validez como fuente. Al estudiar los principios informantes (ver cap. III), observaremos qu particular tratamiento confiere nuestra materia al uso y a la costumbre. La moderna concepcin civilista, apartndose de la jurisprudencia anterior a la ley de reformas 17.711, que conceda a la costumbre el carcter de principio general del derecho, la reconoce
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Halperin, Isaac, Sociedades annimas, p. 354. Allende, Guillermo L., El derecho consuetudinario en el Cdigo Civil, LL, 1976-B-608. 12( > Lavalle Cobo, Jorge E., en Belluscio, Augusto C. (dir.) - Zannoni, Eduardo A. (coord.), Cdigo Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, comentario al art. 17, t. 1, p. 91, 2, enuncia una definicin similar que atribuye a De Ruggiero.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

ahora como fuente autnoma, con jerarqua nicamente inferior a la ley . Desde el punto de vista mercantil, la costumbre ha sido siempre considerada especialmente, ya que histricamente fue la primera -y en cierto perodo nica- base en la cual se asentaron las relaciones entre comerciantes. Esto sucede tanto en Europa Central como en Espaa, la cual crea y aplica el derecho consuetudinario, es decir, el estructurado segn pautas de convivencia, durante los siglos llamados "mudos" en la historia del derecho en esa Nacin (siglos VIII-XI); slo desde entonces en adelante, ciudades, pueblos, villas y comarcas proceden, a veces con precipitacin, a redactar por escrito los ordenamientos jurdicos 122 segn los cuales vivan hasta entonces . La costumbre y el uso, en cuyos caracteres coincide en general la doctrina nacional (uniformidad, generalidad, frecuencia, conciencia de su obligatoriedad) aparecen de manera sobresaliente en el derecho comercial por medio de estas manifestaciones: a) costumbre integrativa de la ley (fuente del derecho); b) costumbre gremial

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o estatutaria; c) costumbre interpretativa; d) costumbre internacional. No hay que dejar de lado el tratamiento del primer aspecto, que si bien pertenece a todo el derecho privado, adquiere singular relevancia en nuestra disciplina. As, coincidimos con Halperin en sealar que la costumbre es derecho supletorio y se la aplica aun cuando las partes hayan efectivamente ignorado su existencia al tiempo de realizar el acto vinculante. No hay diferencias conceptuales entre los vocablos "usos" y "costumbres"; el ordenamiento legal argentino los o emplea como sinnimos (Ttulo Preliminar, aps. II y V, arts. 217, 218, inc. 6 , 219, 220, 238, Cd. de Comercio). El art. 17 del Cd. Civil se aplica bsicamente en nuestra materia: "Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas le-galmente". La vida negocial del comercio impone una realidad distinta de la civil. De ah que el derecho mercantil no pueda prescindir de reglas ms amplias en materia de usos y costumbres. Los aps. II y V del Ttulo Preliminar del Cdigo de Comercio, conceden a la costumbre valor de fuente del derecho y tambin sealan una especial funcin interpretativa.
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Lavalle Cobo, en Belluscio - Zannoni, Cdigo Civil, comentario al art. 17, t. 1, p. 97, 7. Gacto Fernndez, Enrique, Temas de historia del derecho: el derecho medieval, p. 10. PARTE GENERAL

125 a) La costumbre interpretativa de la ley acta en sentido de fuente autnoma del derecho comercial, quiz con mayor precisin legal que en el sistema civil. El Ttulo Preliminar, en el ap. V, seala: "Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles". A pesar del empleo de la palabra "pueden", entendemos que el juez debe utilizar la costumbre integrando las disposiciones legales, si las hay, como regla de derecho destinada a resolver un caso en forma justa. b) La costumbre estatutaria implica la aceptacin legal de ciertas modalidades de actuacin que conducen a un resultado jurdico concreto. La calidad de comerciante no se adquiere mediante ningn acto de inscripcin, sino repitiendo un uso o o costumbre: la reiteracin de actos de comercio (art. I , Cd. de Comercio). La actuacin negocial, que implcitamente demuestra una calidad, determina, aplicndose el rigor vinculante de la costumbre, una localiza-cin jurdica precisa (v.gr., el productor asesor de seguros, la sociedad de hecho, ciertos comportamientos tcitos concluyentes). c) La costumbre interpretativa es la de mayor aplicacin en nuestra disciplina, y curiosamente, extendida implcitamente al sistema civil, ya que ste carece de un orden legal para interpretar palabras y clusulas de los contratos. No es casual que el sistema interpretativo fundamental de los contratos, no haya sido quitado del Cdigo de Comercio en 1889 y permanezca en l, en los arts. 217, 218 y otros. Sin desconocer que el sistema civil posee reglas interpretativas de los actos jurdicos -aunque no ordenadas sistemticamente como tales-, como, por ejemplo, la entronizacin expresa del principio general de buena fe a (art. 1198, parte I , Cd. Civil), los jueces del derecho privado acuden a ambos Cdigos para integrar su enfoque interpretativo de la presunta voluntad de las partes. En el Cdigo de Comercio, el ap. II del Ttulo Preliminar es explcito:
II. En las materias en que las convenciones particulares pueden derogar la ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el efecto que deben tener, segn la voluntad presunta de las partes.

En este caso se trata de utilizar la costumbre como regla interpretativa, lo cual se ratifica en los arts. 217 a 220 cuyo texto es el Higuiente:
Arl. 17. Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las lia entendido de otro modo.

126
DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO Art. 218. - Siendo necesario interpretar la clusula de un contrato, servirn para la interpretacin las bases siguientes: 1") Habiendo ambigedad en las palabras, debe buscarse ms bien la intencin comn de las partes que el sentido literal de los trminos. 2o) Las clusulas equvocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los trminos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contesto general. 3o) Las clusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultara la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero. Si ambos dieran igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido que ms convenga a la naturaleza de los contratos, y a las reglas de la equidad. i) Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relacin con lo que se discute, sern la mejor explicacin de la intencin de las partes al tiempo de celebrar el contrato. 5o) Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos. 6o) El uso y la prctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecern sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras. 7o) En los casos dudosos, que no puedan resolverse segn las bases establecidas, las clusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea en el sentido de liberacin. Art. 219. - Si se omitiese en la redaccin de un contrato alguna clusula necesaria para su ejecucin, y los interesados no estuviesen conformes en cuanto al verdadero sentido del compromiso, se presume que se han sujetado a lo que es de uso y prctica en tales casos

entre los comerciantes en el lugar de la ejecucin del contrato. Art. 220. - Cuando en el contrato se hubiese usado para designar la moneda, el peso o medida, de trminos genricos que puedan aplicarse a valores o cantidades diferentes, se entender hecha la obligacin en aquella especie de moneda, peso o medida que est en uso en los contratos de igual naturaleza.

De este modo, la ley mercantil viene a cohonestar la ms antigua prctica mercantil, que halla en el respeto a la costumbre una vinculacin directa con el obrar de buena fe. Slo una regla convencional expresa establecida por las partes, permitir dejar de lado las costumbres de la plaza al interpretarse los actos pasados, la intencin de las partes, su real voluntad negocial. stas son las costumbres que permanecen vigentes en forma oral o que se incorporan a los contratos-tipo, propios del actuar en el mercado. La costumbre, para tener relevancia jurdica en nuestra disciplina, debe ser reconocida en la plaza o regin donde se la invoca; puede ser general o local, y tiene que cumplir un considerable lapso de vigencia. No debe aceptarse como vinculante una costumbre contra la moral, el orden pblico o reglas legales inderogables. Se discute si quien invoca una costumbre tiene o no que probarla. En general la solucin depender de la mayor o menor notoriedad que la costumbre invocada posea. Si se la presume conoPARTE GENERAL

127 cida y general, podr plantersela ante el juez sin ms; en caso de duda, habr que probarla, porque el 123 juzgador no podr aplicar una costumbre que desconoce, no le consta o tiene difcil interpretacin tcnica . Los usos y^ costumbres se hallan en el mbito de los hechos y muy difcilmente llegan a los tribunales de casacin, que interpretan en general normas escritas (leyes en sentido amplio). Slo una gran habilidad legal de los abogados obligar a los jueces de las instancias extraordinarias a expedirse sobre temas fcticos. d) La costumbre se aplica reiteradamente y, sin duda alguna, con mayor intensidad, en el mbito de los negocios internacionales. All, la falta d vigencia de todo un sistema legal coactivo, hace que se acente la buena fe, habindose codificado, por ciertas instituciones internacionales o mediante tratados, reglas de actuacin precisas que implican, ante todo, una exigencia de buena fe en el actuar internacional, seguido inmediatamente por el necesario respeto a los usos y costumbres reiteradamente utilizados. Remitimos en estos temas al captulo III, especialmente al 54. En definitiva, la costumbre en derecho comercial es sin duda una fuente autnoma y esencial y slo ceder ante una expresa disposicin legal o un preciso acuerdo de partes contrarindola, cuando ello sea legalmente posible. 38. LA APARIENCIA. REMISIN. - Nuestro sistema mercantil concede cierta importancia a situaciones aparentes. A ellas nos referimos en el 68 del captulo III. 39. OBLIGACIONES PROVENIENTES DEL DAO CAUSADO. - Sea por el principio de derecho comn que seala que todo el que por su culpa o negligencia causa un dao a otro, debe repararlo (art. 1109, Cd. Civil), o tomando el esquema de Llambas, que ampla la fuente al hecho ilcito en general, en el campo del derecho mercantil pueden surgir obligaciones provenientes de un actuar culposo o doloso. Son muchos los ejemplos que podran aducirse, en los cuales el sistema mercantil corrige o modifica la teora general civil. As, podemos referirnos a la reticencia en materia de seguros, el actuar ante el mercado en una situacin de apariencia determi'-:t Ver CApel Rosario, 19/8/85, "Martorano, Antonio c/Ferrocarril Provincial Santa Fe", LL, 11-W1; tambin la aplicacin del principio iura novit curia en este lema, CNCiv, Sala 1), 22/2/72, KI), 41-(i<>8. Cfr. Llambas, Tratado. Obligacio->irx, t. I, p. 77, nota 111 y Anuya, en Anuya Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. Ili-1- l(!.ri, quien rccoiiihi jurisprudencia sobre el tema.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

nada, los actos de los administradores de la sociedad mercantil, el actuar del propio sujeto de derechosociedad en el campo ilcito. De todos estos supuestos nos iremos ocupando. 40. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA. - Es tambin fuente de obligaciones mercantiles y la institucin se aplica con ciertas particularidades en relacin a ciertos sistemas que integran nuestra materia. El enriquecimiento sin causa surge como una construccin jurdica; nuestra fuente cercana se halla en el o Esbogo de Freitas, cuyo art. 3400 precepta: "2 ) nadie debe enriquecerse sin justa causa en perjuicio de tercero". Esta idea, nacida de la condicio certae pecuniae y la certae rei romanas, ingresa a la dogmtica jurdica con Savigny. Es receptada por nuestro derecho civil y en el subsistema mercantil aparece en el derecho cambiario en casos de caducidad y en el supuesto de averas del derecho martimo. 41. OBLIGACIONES QUE NACEN DEL ACTUAR DEL EMPRESARIO FRENTE AL MERCADO. - Es una fuente tpica de obligaciones; podra admitirse un equivalente civil si a la vez se aceptara la existencia de la empresa civil que acta organizadamente frente al consumidor. Pero la particular configuracin del dinamismo propio de los negocios, centra esta peculiaridad de estudio en nuestra materia. Baste por ahora referirnos al empresario, que tiene un deber de lealtad para con el mercado, no solamente en su obligacin de admitir la competencia sino tambin en la de no incurrir en prcticas desleales o desvos dolosos de la clientela; adems de ello, debe observar escrupulosa conducta frente al consumidor y a las

imposiciones del Estado en su papel de rector de la poltica econmica del pas. Ms adelante trazaremos diversos lineamientos concernientes a la actividad del empresario en el mercado, sin olvidar hacer una referencia a la especialsima responsabilidad que proviene del ordenamiento para regular tales conductas. 42. LA INFLUENCIA DE LA DOCTRINA. - La doctrina ha cumplido con una misin trascendente: integrar, suplir y hacer progresar el Cdigo de Comercio, que ha envejecido con el transcurso del tiempo, especialmente en los sectores no actualizados por leyes especiales. Los juristas que hacen ciencia del derecho, interpretando leyes, fallos y costumbres, influyen notoriamente en la formacin, modificacin e interpretacin del orden jurdico.
PARTE GENERAL

129 Con sus comentarios producen un reenvo vital que pasa con el tiempo, por medio de modificaciones o rectificaciones, a enriquecer las dos principales fuentes del derecho. As se interpretar una materia orgnicamente por la intervencin de los estudiosos, que irn incorporando sus ideas al derecho vivo. ste, a su vez, se ir modificando segn el predicamento que tenga el doctrinario que lo critique. Los jueces se refieren habitualmente en sus fallos a la doctrina; el valor intelectual y cientfico del jurista dar mayor o menor respaldo a una opinin doctrinaria. Por eso esta fuente cumple una fundamental funcin en la interpretacin y formacin del derecho positivo y en la creacin jurisprudencial. De ah que sea imposible prescindir de citas doctrinarias. Adems de lo dicho, la doctrina contiene un valor fundamental que se revela en la conceptualizacin de las instituciones del derecho, tarea que no deben realizar ni la ley ni el juez. Tambin la doctrina indicar la naturaleza jurdica de las normas o grupos de normas. Y su juicio crtico sealar el acierto o desacierto de una ley o de una interpretacin jurisprudencial, lo cual servir decididamente para el avance natural del derecho en cada rama especial, hacia soluciones ms justas, contemporneas o eficaces. D) ACTUALIDAD Y FUTURO DEL DERECHO COMERCIAL 43. LA CUESTIN. - Siguiendo las lneas del cambiante derecho mercantil, hay que adoptar en nuestro pas, ahora, la decisin de poner al da el ordenamiento legislativo de nuestra materia; ya en el captulo anterior vimos los intentos y los logros en este sentido. Para ello, tomaremos en cuenta la realidad interna, que nos muestra un Cdigo fraccionado en temas que se han elaborado con cien aos de separacin, leyes dispersas que deben incorporarse, definiciones que es necesario adoptar (p.ej., naturaleza de las cooperativas). Idear para todo esto soluciones modernas y dinmicas liar que se evidencie la verdad de la frase de Kant que he citado en otro lugar: "siendo el progreso 124 continuo de la humanidad posible, es un deber buscarlo" . Parafraseando a este notable pensador, no hay duda que constituye un deber la bsqueda del mejoramiento del orden positivo mercantil. Mas esto no puede hacerse aisladamente, sino considerando los
'-4 Klclu'verry, Necesidad de un ordenamiento y actualizacin de la legisla-rimi mrmiiilil. RDVO, 197(>-:i2).
I I',, Mllll

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cambios del mundo y atendiendo a la creciente necesidad de integrarnos a l. El planeta se orienta hacia una futura confederacin de Estados, algo mucho ms complejo e integrado que lo que ahora vemos; estamos en el Estado-regin y vamos hacia la Confederacin mundial, a la que la humanidad llegar algn da. En este proceso, el derecho mercantil tiene mucho que hacer; con l, tambin saldr transformado y seguramente nuestra materia ser distinta en el tercer milenio. En la actualidad estamos ya en una nueva era del derecho mercantil, cuyo centro es, sin duda, el comerciante colectivo. l es quien ocupa el lugar ms destacado y el que motiva las normas ms ricas de nuestra materia; tambin en derecho pblico, las empresas del Estado o las mixtas, comparten la importancia que realmente tienen los entes que intermedian en la industria, comercio y servicios mercantiles o industriales. Todas las formas estructurales colectivas adquieren cada da mayor importancia en un mundo que les exige 125 participacin en el solidarismo humano . No hay que olvidar tampoco que estamos recorriendo la era tecnotrnica, lo cual ha de provocar un cambio 126 radical en el quehacer humano, del cual lo jurdico es solamente un aspecto . Los fenmenos mercantiles provenientes del campo de la informtica, imponen un ritmo de constante superacin para comprender y adaptarse a nuevos planteamientos y nuevas realidades. Un ejemplo es el sistema SWIFT (sistema mundial de transferencias interbancarias), por medio del cual, durante las veinticuatro horas del da se movilizan miles de millones de dlares entre los bancos de todo el mundo asociados a la red. El uso de terminales de computacin, incluso para el hogar, constituye otra realidad que debe considerarse en este verdadero cambio de las costumbres del ciudadano comn. A la vez, serios problemas plantea el uso de ordenadores, lo
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Zaldvar, Enrique, Transformacin, fusin y escisin en la ley de sociedades comerciales. Reflexiones para interpretar y aplicar estos institutos, LL, 1976-D-715. 126 En el campo de la informtica jurdica, al que nuestro pas accede con vacilaciones, se revela la gran versatilidad de estos sistemas que

almacenan, ordenan y clasifican datos que servirn a la comunidad. No vamos a explayarnos sobre el tema, pero hay que sealar que los pases europeos han desarrollado diversos sistemas de tilsima aplicacin; se trata de bancos de datos que suministran a jueces y abogados toda una gama de informacin jurdica. Para citar algunos ejemplos: el Centre d'information juridique (CEDIJ) de Francia, el Italgiurefind de Italia, son generales; existen otros muchos ms, pblicos y privados, tanto en Europa como en los Estados Unidos, que se ocupan selectivamente de leyes, doctrina y jurisprudencia. PARTE GENERAL

131 que obliga a los hombres de derecho a idear estructuras legales para resolverlos. Un ejemplo de ello es el nuevo Cdigo de pagos que regular en los Estados Unidos un nuevo sistema para las transacciones 127 realizadas por medios electrnicos, no contempladas por el Uniform Commercial Code . En este campo es necesario acortar distancias, empujar al pas para que participe en la revolucin electrnica. No se lo har sin esfuerzos, ya que la brecha que nos separa de los pases altamente industrializados es grande. No obstante, hay que intentarlo para impedir que nuestra patria quede paralizada, detenida, en el conjunto del desarrollo de la humanidad. Ante todo, necesitamos estructuras legales simples, claras y concretas. Sencillas y adecuadas a nuestra realidad. Slo de ese modo podremos aceptar las novedades provenientes de otros pases, necesarias ya para poder actuar como comunidad civilizada. Si nos enredamos en nuestra propia burocracia; si continuamos con esa tendencia a complicarlo todo, ser mezquino el futuro que nos espera: depender de pases o regiones eficientes. La tarea es ciclpea, porque entraa un cambio de mentalidad, no fcil de realizar. Pero es el nico camino posible para sobrevivir como Nacin en el mundo futuro. El derecho mercantil, por su parte -ya que lo dicho antes comprende todos los aspectos de la Nacin-, tiene que llevar adelante su tradicional papel de avanzada del derecho, procurando el mejor vivir para el hombre. Regular las relaciones de los productores o intermediarios actuantes en el mercado -en su mayora sujetos de nuestra materia- para adecuar el fenmeno econmico a pautas te-1(algicamente valiosas. Hay que facilitar las transacciones, simplificndolas, pero otorgando al mismo tiempo seguridad y proteccin a la parte dbil, utilizando como fundamento esencial el ccspeto a la buena fe. Deber cuidarse por medio de normas armnicas, la estructura legal empresaria y su funcionamiento, para estimularla y garantizar- reglas de juego claras y perdurables. Ser fundamental equilibrar los aspectos del riesgo empresario con los de la responsabilidad y la ganancia. La economa debe estar al servicio del hombre. La conducta empresaria deber quedar encuadrada dentro de moldes ticos, como lo sugieren las encclicas y otros documentos de la Iglesia Catlica. Si el crdito no cumple su funcin social
1;!7

Ver Scott, Hal S., An Introduction to the Uniform New Payments Code, en "Memoria de la primera reunin de la Academia Internacional del Derecho Mercantil y de Proteccin al Consumidor", p. 379 y siguientes.

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dentro del sistema econmico, pierde su justificacin tica . Lo mismo puede sealarse respecto de la necesidad de asignar una funcin social a la propiedad, corrigiendo el esquema del derecho de propiedad y reemplazndolo por el del derecho a la propiedad. 129 130 Todo lo dicho no importa perder de vista la garanta de la libre iniciativa y la de la propiedad privada , motores esenciales de la economa de los pases no socialistas y que el Estado tiene que proteger si se desea un desarrollo sostenido de las empresas para satisfaccin del mercado. Por todas las razones expuestas se impone reformular permanentemente, desde un ngulo no materialista, pero sin dejar de lado la realidad, la actividad de las empresas en el mercado y la actitud y responsabilidad de los empresarios. Si se logra conciliar los cambios tecnolgicos con un criterio moral adecuado y con una actitud de solidaridad social que tome en cuenta el verdadero valor del ser humano, el nuevo derecho comercial habr cumplido con una nueva etapa de desarrollo hacia el progreso de toda la humanidad.
128 Esto fue ratificado por la Conferencia Episcopal reunida en Mendoza en 1981. Los principios de la doctrina cristiana son aplicables con provecho a todos los hombres y representan el mejor camino, en nuestra opinin, para con ellos colorear todos los enfoques de la vida humana. En su encclica Mater et magistra, Juan XXIII entenda (63) que el paso de los principios evanglicos a la prctica poda crear an divergencias entre catlicos rectos y sinceros, mas que no haba que gastarse en interminables discusiones, sino optar por la consideracin y el respeto recproco para hallar los puntos de coincidencia para una oportuna y eficaz accin. 129 Velazco, Gaudencio E., El poder de decisin en las sociedades annimas. 130 La economa de mercado es un sistema social de divisin de trabajo basado en la propiedad privada de los medios de produccin. A nuestro entender, es, con la debida correccin solidarista y tica que proponemos, la mejor forma de convivencia actual posible. CAPTULO III

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PRINCIPIOS INFORMANTES O PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMERCIAL A) INTRODUCCIN 44. CONCEPTO. - Producido el mutuo trasiego del derecho civil al comercial y de ste nuevamente a aqul, interpenetracin que no cesa en su actuar de ida y vuelta, hay que distinguir cules son las pautas diferenciales entre estas dos ramas del derecho privado. A partir del sector de la realidad que se pretende regular, es posible entresacar de las distintas disposiciones mercantiles que son derecho material, una serie de pautas, de enfoques, de "modos de ver" el derecho aplicado a actos, contratos, sistemas e instituciones de derecho comercial.

Los principios informantes no son otros que los que al estudiar las fuentes del derecho comercial utilizamos para integrar la ley o interpretarla. Surgen de la ley y de las costumbres y usos del comercio y se encuentran en todos los rdenes positivos del mundo, incluyendo el common law. Los principios generales del derecho comercial no son inmutables, cerrados, absolutos, ni se establecen xttione aeternitatis; varan, en la medida en que la historia y sus hombres evolucionan. I'or esta razn vamos a realizar un anlisis de los principios, que algunos autores llaman "principios informantes" y otros "principios generales del derecho comercial"; ellos son los que determinan esc especial ritmo, propio del derecho que estudiamos. Lstas reglas sern primero enunciadas en base a su aptitud jurdica, como consecuencia de observaciones empricas. Despus procederemos a verificarlas para confirmar si realmente pertenecen o no al esquema legal vigente. I -a regla jurdica estudiada y puesta en evidencia para intentar I i nueva .sistematizacin que aqu se propone, tiene que reunir la

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

doble condicin que indicara Sacco : a) la regla que se explica debe ser existente, no imaginaria; b) la relacin entre el ambiente socio-cultural y la regla jurdica debe ser rigurosamente causal. Sobre la base de estas premisas hay que estudiar crticamente algunos principios que, real o falsamente, se dice que pertenecen a la materia mercantil y que en el primer caso modificarn con una peculiaridad propia el instituto al cual se apliquen. El principio informante mercantil o principio general de nuestra materia, aparece inserto en la esencia de su normativa. As como todo el orden jurdico se rige por principios generales de derecho, que tienen una explicacin histrica, ontolgica y dogmtica, el derecho comercial posee los suyos propios, que en unas ocasiones aparecen como totalmente nuevos, en otras con un mayor o menor grado tendencial, y en otras, como un 2 simple principio general del derecho con una ligera adaptacin al orden mercantil . No vamos a teorizar sobre el concepto, contenido y fin del principio general del derecho. S sealamos la existencia de estas "lneas rectoras" especficas para la materia mercantil y que poseen fuerza propia en 3 orden a la aplicacin prelativa del orden legal . No todos los especialistas en derecho comercial opinan como nosotros. Por ejemplo, Garrigues se manifiesta contrario a admitir que el perfil de nuestra materia est dado por estos principios informantes, sino que lo atribuye a la teora de la empresa. No advierte el gran profesor espaol, que existe un derecho comercial ms all de la empresa, y que, por otra parte, hay empresa econmica o con otros fines, regida por el derecho civil o por el administrativo. El derecho mercantil no es nicamente el derecho del comercio, ni totalmente el derecho de la empresa; es un conjunto de instituciones unidas y relacionadas por motivos histricos vinculados a un orden profesional. De 4 ah que el reparo de Garrigues , en el sentido de que ciertos principios tambin han sido incorporados por el derecho civil (el maestro espaol se refiere a los de libertad de formas, facilidad de adaptacin, tendencia a ordenamientos internacionales), no obste a nuestra idea, ya que aunque el derecho civil
i Este enfoque es vlido, aunque Sacco, Rodolfo, Introduzione al diritto comprate, p. 114 y ss., lo haya desarrollado tomando en cuenta otra parte del quehacer jurdico. 2 Los principios informantes obligacionales provienen de la nocin misma de derecho comercial. Ver Etcheverry, Manual, 60, y Ferreira, Waldemar, Contratos, p. 19. 3 Ver Etcheverry, Manual, 53; los denominamos all "principios generales del derecho comercial". En este libro, captulo II, 33, d. 4 Garrigues, Joaqun, Curso de derecho mercantil, t. I, p. 1H y .siguientes. PARTE GENERAL

135 absorba principios comerciales, siempre stos se aplicarn con variantes, mayores o menores, habida cuenta del diverso "ritmo" de uno y otro derecho. La construccin que exponemos no es terica, sino que posee sustento normativo. En primer lugar, la Constitucin Nacional, al establecer derechos y garantas, impone indirectamente el tratamiento de ellos con ciertos criterios generales y otros especficos. As, por ejemplo, el derecho a ejercer industria o comercio lcitos, deber adecuarse a las modalidades del momento, a normas generales y especiales (que no deben desnaturalizarlo) y a principios propios de la materia a que se refiere la garanta o el derecho establecidos. En la ley fundamental de la provincia de Buenos Aires existe una disposicin expresa que se refiere al tema que estudiamos. El art. 159 ordena a los jueces que apliquen el texto de la ley para fundar sus sentencias; a falta de ste, dispone que se apliquen "los principios jurdicos de la legislacin vigente en la materia respectiva y en defecto de stos, ...los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso". ste es el orden debido, ya que hay que distinguir los principios generales de una materia de los principios generales del derecho. No corresponde aqu exponer la teora jurdica en torno a los principios generales del derecho, los informantes de cada materia, ni hacer clasificaciones ni esquematizar sobre aplicaciones. Remitimos a los diversos autores, que en teora general separan analoga de principios, y clasifican stos (dogmticos, axiomticos en 5 Es-er, sistemticos segn de los Mozos) .

S, en cambio, tenemos que dejar claramente establecido que, n el campo del derecho, hay principios generales bsicos del ordenamiento. Luego existen otros propios solamente del derecho privado, a los que alude el art. 16 de nuestro Cdigo Civil, y una i creer categora de principios, que es la que tratamos ahora de precisar: la que pertenece al derecho comercial. Ksta tercera categora se forma, en primer trmino, con principios provenientes de la primera o segunda, que sufren una modulacin especial en nuestra disciplina; a veces, aparecen principios directos del derecho mercantil, y que no se hallan en otras ramas del derecho. I'ero la cuestin no es tan clara ni sencilla, porque, siendo el -rdenamiento jurdico una unidad, obra como tal en el nimo de los mecen, abogados y ciudadanos, y lo establecido de modo general puede aplicarse particularmente y viceversa.
MiiKiIH, .lose Luis de los, Metodologa y ciencia en el derecho privado moder-p I OH.

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DKKKCHO COMKUCIAL Y KCONMK <>

En ocasiones, el derecho comercial provee de principios generales al derecho privado, como ocurre con el o favor debitoris (art. 218, inc. 7 , Cd. de Comercio); en otras, una regla general de derecho privado, v.gr., la del mantenimiento o validez de los actos jurdicos, puede hallarse de manera distinta en ambos ordenamientos y aun en distinta forma en la misma rama cuando disciplina una diversa institucin: en los sistemas civil y comercial, para los contratos la aplicacin es la misma; en nuestra disciplina el tema aparece con distinta solucin cuando se refiere, por ejemplo, a sociedades comerciales (v.gr., art. 100, ley 19.550). Las nulidades, cuya base estructural aparece en el Cdigo Civil, vuelven a revelarse, con caracteres propios, en el ordenamiento comercial, en el procesal, en el derecho administrativo. Algo similar ocurre con el principio del derecho que se refiere a la buena fe o a la licitud de los actos. Por ello, sin pretender agotar la lista, nos parece de utilidad resear la vinculacin de algunos principios al sistema obligacional y contractual mercantil. B) ENUMERACIN, BREVE ANLISIS Y APLICACIN
JURISPRUDENCIAL DE ALGUNOS PRINCIPIOS

45. INTRODUCCIN. - Sin guardar ningn orden jerrquico preestablecido, procedemos a formular una lista de los principales temas en los cuales el derecho comercial aplica su impronta particular. Luego estudiaremos cada principio informante para dilucidar en qu medida existe como tal y en cunto se aleja del orden establecido para las relaciones no mercantiles. a) La onerosidad (o el nimo de lucro). b) Habitualidad o negocio continuado. c) Profesionalidad. d) Buena fe en materia mercantil. e) Contrataciones principalmente concluidas en el campo de los bienes muebles. f) Contrataciones posibles respecto de objetos futuros, inciertos, ajenos. g) Celeridad en los negocios. h) Mayor libertad en las formas y pruebas. i) La costumbre y los usos. j) Solidaridad obligacional. k) Plazos diferentes de prescripcin.
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137 Esta enumoracin, que es meramente enunciativa, muestra los principales conceptos que se manejan para crear, pautar e interpretar las instituciones mercantiles, sean ellas legisladas o no; su utilizacin permite identificar un negocio mercantil cuando su pertenencia a uno u otro campo del derecho privado fuera dudosa. Estos principios tambin aparecen, de uno u otro kdo, en la enumeracin de los actos de comercio, verdadera sntesis del ordenamiento mercantil total. 46. LA ONEROSIDAD. - No es exacto que la onerosidad sea un principio absoluto del derecho obligacional o contractual mercantil. Como antes expusimos, tampoco la onerosidad es una pauta que permita lograr un concepto uniforme en nuestra materia. El nimo de lucro se encuentra en general, en el ordenamiento mercantil, pero no es nico o exclusivo de l, ya que en el derecho civil patrimonial surge en diversas instituciones. Hay excepciones en derecho comercial: la navegacin por placer no presupone nimo de lucro; la fianza comercial, se presume gratuita (art. 483, Cd. de Comercio y la interpretacin que la doctrina hace de esa 6 norma) ; la actividad cooperativa supone, a lo ms, un lucro indirecto y los fines del seguro no son el lucro sino la proteccin frente a los riesgos. No obstante, es norma legal que los actos de los comerciantes no se presumen gratuitos, y constituye una regla admitida la que seala que un comerciante o un industrial despliegan una actividad tendiente a realizar buenos negocios, acrecentando su patrimonio con ganancias derivadas de ellos. El Cdigo de Comercio contiene una disposicin normativa referente a este tema. El art. 218 seala: "Siendo o necesario interpretar la clusula de un contrato, servirn para la interpretacin las bases siguientes: ...5 ) Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos".

En el art. 8 del Cd. de Comercio, el legislador hace una lista de los actos de comercio, cuya enumeracin constituye de algn modo el recuento de cules son las distintas instituciones de nuestra materia, que Ascarelli llam "derecho fragmentario". Las actividades all descriptas obran cada una (lgicamente, con las excepciones que explica la doctrina), como un catalizador personal, en tanto que, si alguien elige alguna o varias de ellas como su medio o permanente de vida, ser considerado comerciante (art. I , Cd. de Comercio). Hay que corregir, pues, el brocrdico generalmente en uso, de este modo: el derecho comercial est esencialmente basado en el
Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. II, p. 329.

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nimo de lucro y al mismo tiempo, es necesario establecer este principio en sus justos lmites; slo se trata de una presuncin, que aunque importante, no es absoluta. La ley se refiere a la interpretacin de una clusula contractual. Pero hay que extender el precepto a todo acto voluntariamente realizado por el comerciante, sea o no un contrato y est o no instrumentado por escrito. Esto significa sacar el principio reseado del campo estrecho de la interpretacin contractual, para elevarlo a o o categora de presuncin legal general, similar a la que se menciona en el art. 5 , prr. 2 , del Cdigo de la materia. Por lo tanto, habr en las negociaciones que emprenda un comerciante una presuncin de onerosidad que no 7 se da como tal en el derecho civil ; aclaremos, sin embargo, que esto ltimo es vlido como regla genrica, pero no lo es cuando nos referimos al derecho obligacional (derecho personal de contenido patrimonial), ya que en ese caso, las prestaciones que constituyen el objeto de la obligacin han de ser susceptibles de 8 apreciacin pecuniaria, como un requisito de la existencia misma de la obligacin . Mas la aplicacin general de la idea especulativa de la actividad mercantil, se reflejar en el campo obligacional y contractual comercial de una manera especfica, tal como se presenta en la realidad y con sus 9 particulares matices . 10 Es, pues, en virtud de este principio que entre comerciantes no se presume la liberalidad y s la onerosidad 11 de los actos mercantiles . Por ello mismo, para ser considerada mercantil la empresa tiene que ser una 12 organizacin que persiga fines de lucro , lo cual, dicho sea de paso, no se confunde con "especulacin": tal la o 13 terminologa empleada por el art. 8 del Cd. de Comercio . 47. HABITUALIDAD O NEGOCIO CONTINUADO. - Una caracterstica destacable de la actividad mercantil es su continuidad y repeticin en el tiempo; la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha entendido como habitual la 14 actividad regular realizada con el propsito de obtener beneficios .
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Cermesoni, Contratos comerciales, p. 472-473. Llambas, Tratado. Obligaciones, t. I, p. 29, n 21, c, y siguientes. Ver Ascarelli, Iniciacin al estudio del derecho mercantil, p. 173 y ss.; Lan-gle, Manual, p. 31. io CJ Salta, Sala I, 16/3/64, LL, 116-640. ii CNCom, Sala E, 31/7/84, ED, 28/11/84. 12 CNCiv, Sala C, 10/4/80, ED, 88-635. 13 CNCom, Sala B, 28/7/78, ED, 83-442. 14 CSJN, 15/10/47, JA, 1947-IV-250. PARTE GENERAL 139

Por otra parte, la habitualidad debe surgir objetivamente de la actividad desplegada. 15 Para Fernndez , con quien coincidimos, no se necesita que la habitualidad se d en cumplimiento de actos de comercio, sino que ya existe en los actos preparatorios, v.gr., abrir un negocio o adquirir un fondo de 16 comercio; lo contrario opinan Castillo, Segovia y Malagarriga , no siendo definida la opinin de Halperin, que 17 parece sugerir una apreciacin elstica . Este mismo autor seala con acierto que determinar la habitualidad es una cuestin de hecho. Si los negocios civiles se pueden realizar sin tropiezos en forma aislada, los comerciales, en congruencia con el principio de organi-i zacin, necesitan un cierto tiempo, una continuidad, una repeticin, % para poder desarrollarse y crecer. Esa repeticin, esa actividad desplegada ininterrumpidamente en el tiempo, es la reiteracin y frecuencia a 18 que se refieren los fallos judiciales . 19 Como seala acertadamente Siburu , el elemento esencial que determina la calidad de comerciante no es, simplemente, el de una profesin, sino el de una profesin ejercida. Ese ejercicio significa reiterar el acto de naturaleza comercial; requiere permanencia. Si se trata del o comerciante individual, para ser tal, repetir actos de comercio, llegando a una verdadera actividad (cfr. art. I , Cd. de Comercio). Si desea comerciar colectivamente, formar una sociedad, que implica una organizacin empresaria de contenido econmico fundada con el propsito de mantenerse operando, al menos por un tiempo generalmente extenso. La ley 19.550 exige la fijacin de un plazo de duracin, para todos los tipos de sociedades regulares (art. 11, o inc. 5 ) y contiene un principio que protege la supervivencia del ente, en el caso de que fuera dudosa la existencia de una causal de disolucin (art. 100).
I! 1(; 17

> Ver las citas doctrinarias de Fernndez, Raymundo L., Cdigo de Comercio (ir la Repblica Argentina comentado, t. I, p. 46-47, y nota 5. Malagarriga, Tratado elemental, t. I, p. 122 y ss.; Zavala Rodrguez cita, en el mismo sentido, un fallo de la CNCom, Sala B, del 22/6/55. Halperin, Curso, vol. I, p. 149.

1K

Ver CComCap, 27/5/42, JA, 1943-11-338; la comercialidad de la actividad hoiHeru: CNCom, Sala C, 20/12/74, LL, 1975-D-452, n 1591; "el librar pagars por s i\ ,<|( no es acto de comercio", dijo la CNCom, Sala C, 22/5/72, LL, 147-659, lo que [t i Hiede conducir a un error conceptual, al confundirse el tipo de acto de comercio con I .'I otorgamiento de la calidad de comerciante. Respecto de la actividad del cons'" iruftor de un edificio, ver CNCom, Sala I), 18/9/63, LL, 114-846; id., Sala A, 15/11/ u:i, JA, 1961 v o. * Siburu, Comentario, t. II, p. 18.

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En la minora de los casos puede aparecer un acto aislado como mercantil y ello se dar para los supuestos o o del acto de comercio por su forma (art. 8 , inc. 4 ), o bien precisamente, en un acto aislado que puede ser o o mercantil o alcanzado por su normativa (arts. 6 y 7 , Cd. de Comercio). Pero en la generalidad de los supuestos, la nocin de habitua-lidad, permanencia o duracin, sern las que corresponden ntimamente a la actividad mercantil, tema que tenemos que relacionar con los de profesionalidad y organizacin, que ms adelante analizaremos (ver 48 y 61): no hay habitualidad sin profesin y tampoco sin una mnima organizacin empresaria, revelada al menos en una casa abierta al pblico. Pese a todo, no se podr identificar habitualidad con actividad ininterrumpida, porque quedaran fuera del precepto las actividades estacionales o los perodos ms o menos prolongados seguidos de un cese por diversas razones. De ah que sea importante la apreciacin de los hechos para determinar si la habitualidad, jurdicamente creada por el Cdigo, se da o no. Para ello ser imprescindible relacionarla con la 20 profesionalidad, tema que tratamos en el pargrafo siguiente . 21 El requisito de habitualidad es esencial para el comerciante individual y va implcito en la organizacin societaria. Podr darse mediante la repeticin de un acto, con lo cual tendremos una actividad homognea, o realizando habitualmente distintos actos de comercio en cumplimiento de una actividad empresarial ms compleja. La habitualidad aparece claramente en la actuacin mediante la concurrencia al mercado, abre el crdito, implica la necesidad de llevar una contabilidad ordenada, de respetar normas de lealtad comercial, de hacer buen uso de la publicidad. De este modo vemos la relacin dada entre distintos principios informantes en que se inspira la actividad comercial o industrial. 48. PROFESIONALIDAD. - Dice Ascarelli que la profesionalidad en las personas fsicas implica habitualidad; para el maestro italiano, profesionalidad conlleva tambin un propsito de lucro, no
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As, p.ej., la compraventa de inmuebles se considera profesin habitual o comercio, en el significado del art. 22, inc. c (art. 25, t. o.) de la ley 11.682, si se la realiza con continuidad que no necesita ser diaria: CSJN, 15/10/47, "Brave c/Dir. Gral. de Impuestos a los Rditos", JA, 1947-IV-250. 2i CCivCom Santa Fe, Sala I, 11/8/71, DigLL, 2, 11-47, n" 17. Cfr. asimismo la jurisprudencia citada en nota 18, en la cual los jueces aplican la regla de la habitualidad, en ocasiones sin mencionarla. PARTE GENERAL 141

respecto del acto considerado aisladamente sino de la actividad, constituyendo un motivo de ella . Si aceptramos esta posicin doctrinal, slo deberamos remitir el principio a otros dos ya estudiados: habitualidad y lucro; es cierto que la profesionalidad tiene relacin con ellos, pero conceptual-mente es algo distinto. 23 Contrapone Halperin su opinin a la de Fontanarrosa: para este autor, adems de la profesin (conjunto de conocimientos y aptitudes para ejercer el comercio) debe existir el hbito. Pero Halperin se pregunta: qu conocimientos y aptitudes se requieren para ejercer el comercio?, respondiendo que ninguno, que la calidad de comerciante se adquiere como resultado de una actividad para la cual la ley no exige capacidad especial alguna. En nuestra opinin, el concepto de profesionalidad debe distinguirse y -para alcanzar la calidad de comerciante- sumarse al de habitualidad. No se trata de aptitud especfica, a la manera de la exigida para el desempeo de una profesin liberal. La profesionalidad mercantil debe vincularse a la responsabilidad, a la proyeccin de su actividad, emane sta de una persona fsica o de una sociedad comercial: significa encarar una actividad de contenido econmico, afrontar un riesgo, elegir un camino de produccin o intermediacin de bienes o servicios insertando su actividad en un mercado. Para esto, para enfrentar a los consumidores, se presume una decisin y una cierta aptitud para encarar negocios, que si bien el ordenamiento no dispone examinar, como sucede en cambio en otros pases, sanciona cuando ella no se da de un modo eficaz. Esta presuncin de profesionalidad tiene como correlato una credibilidad general que acrecienta la responsabilidad del comerciante, de quien encara la actividad empresaria. o El orden legal exige profesionalidad al comerciante individual (art. I , Cd. de Comercio) y la aptitud (la ley 24 seala lealtad y diligencia) de un buen hombre de negocios , en quien desempea la tarea de administrar una sociedad mercantil (art. 59, ley 19.550). Aparece as una unidad conceptual dirigida a los sujetos del orden mercantil. A su vez, el Estado controla por medio de diversos mecanismos <\sta profesionalidad, exigindola, aunque en general lo hace indi-

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~ Ascarelli, Iniciacin al estudio del derecho mercantil, p. 172-173. -' Halperin, Curso, vol. I, p. 148-149. -< "Diligencia de un comerciante en negocio propio", dice el art. 692 del Cd. de Comercio <le Honduras, cuando se refiere a la forma de cumplimiento "de obliga-clonuH que representan el desarrollo de una actividad de empresa". 112 DKUKCHO COMKliCIAI, Y NCONoMM'O

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rectamente. A mayor importancia social de la actividad, corresponde una mayor exigencia de profesionalidad y especializacin, como ocurre en el caso de la banca, el seguro, el transporte, la actividad burstil, entre otras. En virtud de la exigencia de profesionalidad, el derecho mercantil crea jurdicamente, inspirndose en la realidad, una calidad especial de sujetos, otorgndole un status jurdico (deberes y obligaciones) propio y diferente. Tanto el empresario individual como el colectivo poseen un preciso y detallado estatuto profesional, que los habilita para su principal y natural funcin social: producir bienes o servicios para el mercado. 25 En este mismo esquema debemos incluir los auxiliares del comercio que, aun contando con un estatuto propio, no escapan a las previsiones de profesionalidad y habitualidad dispuestas por el ordenamiento. 26 49. LA BUENA FE. - La buena fe es un principio general del derecho , que seala una manera de actuar deseable y se presenta en todo el orden jurdico positivo, en sus ramas privada y pblica, apareciendo en 27 mltiples manifestaciones de derecho material, jurisprudencial o doctrinario , tanto en el sistema codificado 28 como en el anglonorteamericano . No nos corresponde exponer conceptualmente este principio
25 Ver Etcheverry, Manual, 204 y siguientes. 26 Ver sobre el tema Mans Puigarnau, Jaime M., Los principios generales del derecho; Betti, Emilio, Interpretacin de la ley y de los actos jurdicos, cap. XIII a partir de la p. 277. En nuestra doctrina hay un excelente estudio monogrfico de Bianchi, Enrique T. - Iribarne, Hctor P., El principio general de la buena fe y la doctrina "venire contra factum proprium non valet", ED, 8/11/83. 27 Toda la doctrina de la apariencia, p.ej., tiene sustento en la buena fe (Mes-sineo, Manual, t. II, p. 19); para el derecho penal, ver, entre muchos, Caballero, Jos S., El desbaratamiento o frustracin de derechos acordados (art. 173, inc. 11) y el proyecto argentino de Cdigo Penal de 1979, LL, 1983-A-822. Tambin el derecho administrativo aplica las pautas de la buena fe: SCBA, 5/8/80, "Sarrasn c/Mu-nicipalidad de Coronel Dorrego", DJBA, 119-659; id., 19/8/80, "Estauro c/La Milagrosa de Garmendia Hnos. SCA", DJBA, 119-706; id., 24/6/80, "Argaaraz c/Poder Ejecutivo", B. 48.094; id., 23/7/80, "Bruno c/Poder Ejecutivo", B. 48.064 y muchas otras. El empleo dinmico y vivo del concepto de buena fe es un medio de respuesta del ordenamiento jurdico para condicionar ticamente la conducta negocial privada; con mayor razn debe ser ella impuesta si la parte contractual actuante en el campo patrimonial privado es un ente pblico. 28 Nos parece un excelente punto de partida, con enfoque preponderantemente mercantil, la monografa de Kozolchyk, Boris, Fairness in Anglo and Latn American Commercial Adjudication, en "Boston College International and Comparative Law Review", 1979, vol. 2, n 2, p. 219. I'AKTK (JKNKKAL

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desde el punto de vista iusfilosfico, pero sealaremos algunas pautas. Borga ensea que la buena fe "aflora por s misma en el hecho tico (lato scn.su: moral-jurdico) y no es ms que el acto o la accin integrada con elementos internos y externos, cuya comprensin supone un recorrido que va desde las vivencias psicolgicas del agente (elementos hilticos de la conciencia: vivencias, sensaciones, le., segn Husserl), pasando por la valoracin concreta, hasta la proyeccin de esta ltima a travs de principios, hacia aquellos ideales puros que son, por as decirlo, verdaderos paradigmas del obrar 29 humano, en su sentido puramente ideal" . Este principio jurdico fundamental halla cabida en todo el ordenamiento, y obra como uno de los puntales de la respuesta social (Vente a los ya superados sistemas individualista y colectivista, que solo han podido mantener un cierto orden mundial apoyados en el equilibrio de las armas nucleares. Segn Kelsen, regular el deber jurdico es la funcin esencial del derecho. La facultad jurdica del sujeto, que es una "modalidad" del derecho objetivo, presupone el deber de otro. En este sentido, la buena fe es un principio general del derecho; es uno de los deberes jurdicos exigidos a los individuos sometidos a un orden legal. 0 La ley manda y prohibe, pero tambin otorga poderes jurdicos'* ; en nuestro tema el poder jurdico se da a quien es destinatario de la conducta jurdica de cualquier persona, mientras le sea posible exigir que esa conducta est teida de buena fe. La buena fe es, pues, una faceta de la conducta querida por el inundo de valores que compone el orden normativo. Es un standard en el sentido que expresa Spota, siguiendo a Pound: "la medida media de la 31 conducta social correcta" , distinta, a nuestro .juicio, en cada sociedad. 32 Sin embargo, como acertadamente seala von Tuhr , en la escala axiolgica la buena fe ha de ceder paso a valores superiores: a nuestro entender la caridad, la justicia y la verdad son tres componentes esenciales del sistema tico. Con base en estos tres pilares de la conducta humana querida, la buena fe se transforma de un modo activo: del acto individualista
'"> Borga, Ernesto E., voz Buena fe, en "Enciclopedia Jurdica Omeba", t. II, p. 103. 'M Spota, Alberto G., Tratado de derecho civil. Parte general, t. I, vol. 1, p 301, n" 89. :tl Spota, Tratado. Parte general, t. I, vol. 1, p. 345 y nota 34. :,:; Tuhr, Andreas von, La buena fe en el derecho romano y en el derecho actual, |). 337.

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pasa a la conducta inspirada en la solidaridad; as, quien no sabe, no conoce o no puede conocer, aparece tutelado por el ordenamiento jurdico, que ya no otorga validez per se al acto como quiera que se lo celebre.

No bastar un mero sentir subjetivo; no ser suficiente la ausencia del propsito de daar: la conducta 33 exteriorizada debe evaluarse y catalogarse segn este principio legal del ordenamiento . El sujeto que acta por s o por otro, inspirado por la verdad, debe buscar su coincidencia con ella. Si no lo logra en el plano fc-tico, al menos su intencin vale como buena fe, ante el derecho objetivo. De todos modos, es de notar que la buena fe es un intento de poner en prctica el principio superior de verdad, de indudable origen externo al ordenamiento (siguiendo a Borga, recordamos la frase de San Pablo: "la verdad os har libres"). La diferencia radica en que la transgresin del principio superior de verdad, tendr como sancin la esfera moral que rodea al sujeto y su propia conciencia; en el plano jurdico, es decir en el aspecto social -segn dice 34 Del Vecchio citado por Borga -, la situacin es distinta, porque depender de las previsiones del orden jurdico y de la acreditacin de la conducta en pugna con la buena fe. Por otra parte, la buena fe tambin significa esfuerzo. La malicia, la negligencia, la culpa, la torpeza, no son buenos compaeros jurdicos de la buena fe. El sujeto debe actuar con atencin y cuidado en sus negocios o actos; poner la mayor diligencia tendiente a la concrecin del resultado, con lealtad hacia la otra parte; sa es la conducta querida por el orden legal. La mayor o menor diligencia tiene gradaciones: por ejemplo, la reticencia del tomador del contrato de seguros, que produce un efecto perturbador en el mismo, no supone una simple diligencia, sino la estricta exigencia de tener que conocer ciertas circunstancias que ataen al verdadero estado del riesgo. Hay una sola "buena fe" o existe la buena fe de las relaciones civiles, la buena fe procesal, la buena fe comercial, la buena fe laboral? Es nuestra opinin que la norma tica es la misma, adaptada a las distintas modalidades que recibe en las diversas ramas el derecho y que puede traducirse tanto en reglas o principios legales como en standards de conducta (v.gr., buen padre de familia, buen hombre de negocios). Aunque no nos es dado profundizar en este estudio sobre las
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Alsina Atienza, Dalmiro A., Efectos jurdicos de la buena fe, Hs. As., 1935. 34 Borga, Ernesto E., Verdad y engao en la moral y en el derecho, en "lie-vista General de Legislacin y Jurisprudencia", 1943. PARTE GENERAL

145 variantes con que la buena fe se manifiesta y si bien no se puede hablar de "clases" de buena fe, es posible establecer una diferencia si seguimos algunas investigaciones alemanas, entre la buena fe-lealtad (Treu und Glaube) y la buena fe-creencia (Guter Glaube). 35 En la buena fe-lealtad, como explica Acua Anzorena , hay preponderancia del querer sobre el creer. Se obra leal o deslealmente porque se quiere as, con conocimiento de lo que se va a hacer. En la buena fecreencia, se obra creyendo estar dentro de lo jurdicamente permitido. Tericamente, otras distinciones son posibles, como las que propone Kozolchyk: la buena fe amistosa, la 36 buena fe "de mercado" y la buena fe ante un extrao ; tambin, habr grados u pticas diversas para 37 apreciar la buena fe, segn sean las condiciones en que se acta . La buena fe no slo se desenvuelve en el campo contractual, sino que posee una especfica connotacin en 38 materia comercial tanto interna como internacional , la que trataremos de resear someramente considerando primero el aspecto legal. Aunque sera posible- recurrir a la gnesis del derecho mercantil en la cita de la exigencia del actuar de buena 39 fe , nos limitaremos a consignar un solo precedente: el Cdigo de Comercio espaol de 1829 dispona en su art. 247, que "los contratos de comercio se han de ejecutar y cumplir de buena fe, segn los trminos en que fueron hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido propio y genuino de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del
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' Acua Anzorena, Arturo, voz Buena fe en el matrimonio, en "Enciclopedia Jurdica Omeba", t. II, p. 410. Kozolchyk, Faimess in Anglo and Latin American Commercial Adjudica-IIIH, en "Boston College International and Comparative Law Review", 1979, vol. 2, II" 2, p. 220, y su explicacin en el texto siguiente. :!7 Un ejemplo, que ms adelante analizaremos en materia contractual, se refiere a la necesidad de que la parte dominante en un contrato proceda de buena fe con particular intensidad; Fargosi, Horacio P., La posicin dominante en el contrato. Nuevamente sobre la actividad bancaria como servicio pblico, LL, 1980-I) -5(53. :,H Ver, p.ej., la Convencin de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas, art. 7 o, inc. Io. Ver tambin al respecto Boggiano, Antonio, La Convencin de las Naciones Unidas sobre los contra-Ios de rompra.venta, internacional de mercaderas, RDCO, 1980-356 (en p. 366 se iiiuiHcribe el mencionado art. 7"). Dicha Convencin de las Naciones Unidas ha iln ratificada por la Argentina el 24/3/83 por ley 22.765. :m Kn la ftdad Media, frente a la naciente ley mercatoria, constitua un prin-'l'o esencial la buena fe en el actuar. Ver estos antecedentes en Etcheverry, Ma-"/, $ 1 y siguientes.
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modo en que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contrajesen sus obligaciones". Este antecedente, que a su vez se remonta a precedentes del derecho estatutario medieval, tuvo decisiva influencia en nuestro medio, directamente, a travs de Freitas, o en complementacin con los principios franceses, tambin recibidos. La regla de la buena fe halla su generalizacin legal en lo dispuesto en el art. 1198 del Cd. Civil. Pero fue el Cdigo de Comercio el que estableci antes normas interpretativas de las convenciones, subrayando implcitamente el valor de la conducta observada de buena fe.

Recordamos la letra de la ley, dejando para ms adelante un examen detallado de esta verdadera construccin interpretativa. Seala el art. 217 del Cd. de Comercio: "Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo". Entre las "bases" que indica el art. 218, para la interpretacin de las clusulas contractuales, destacamos: a) o atender a la intencin de las partes, si hay ambigedad en las palabras (inc. I ); b) interpretar las clusulas no o explcitas por medio de otras claramente redactadas (inc. 2 ); c) los hechos de los contrayentes, subsiguientes o al contrato y relacionados a lo que se discute, explicarn la intencin de las partes (inc. 4 ); d) el uso y la o prctica prevalecern sobre otra interpretacin que se le pretenda dar (inc. 6 y art. 219). Los jueces han aplicado reiteradamente la valoracin de una conducta de buena fe (veracidad, lealtad, fidelidad, honorabilidad, honestidad), contraponindola con la de mala fe (engao, induccin al error, abuso, 40 deslealtad, falsedad, mala intencin, dolo, fraude, mentira, obrar artero, solapado, omisivo a sabiendas) . La valoracin, tema central de la teora jurdica, se produce frente a los hechos, actos o actividad desplegada dentro del campo comprendido por el ordenamiento legal. All se enriquece a la ley, se le da un contenido vivo, se modela el caso concreto, sometindolo a la tabla de valores que maneja el juez. 41 El magistrado, en su funcin de crear derecho , aplica los m40

Ver Etcheverry, Ral A., Interpretacin del contrato, LL, 1980-D-1053, en cuya nota 25 se dan algunos ejemplos. Tambin, Etcheverry, Ral A., Las sociedades y la buena fe negocial, LL, 1983-B-492, donde se comenta un caso de aplicacin del principio de buena fe en materia societaria. En ocasiones la mala fe se hace evidente ante hechos censurados por reglas legales; como ejemplo, ver CCivPCap, 31/3/44, LL, 34-204. 41 Creemos que es ya doctrina sentada el aceptar, a partir de los estudios de PARTE GENERAL

147 dulos disponibles que en los distintos ordenamientos existen nominados a veces de manera variada: clusulas generales, normas en blanco, equidad, circunstancias del caso, discrecin, restrictividad en la apreciacin, standards. Frente a la voluntad discrecional del magistrado, las reglas legales del ordenamiento se presentan como lmites o como "ventanas" -segn la expresin de Esser- abiertas para llegar a la solucin de justicia. 42 Ha dicho Sanhoury que el standard jurdico es una directiva general destinada a guiar al juez en la administracin del derecho y a suministrarle una idea de su objeto y de su finalidad. La directiva expuesta como buena fe, no es otra cosa que una exigencia al individuo de que acte con la verdad; ella implica lealtad, ausencia de engao o de maniobras que puedan producir dao a otro. La buena fe implica un estado subjetivo presumido sobre la base de un comportamiento y con referencia a un sujeto. El comportamiento (accin u omisin) debe realizarse en forma "debida", es decir, de acuerdo con las condiciones, tiempo, lugar, etc., del acto sometido a examen. 43 Se ha sealado que es buena fe contractual la consideracin que se deben las partes en un negocio , o bien, en una aplicacin ms amplia, la necesaria observancia de una conducta coherente, no contradictoria con 44 otros actos anteriores del mismo sujeto . La buena fe se presume -es una presuncin iuris tantum- y quien la alegue no debe probarla, sino que lo debe 45 hacer quien sostenga la mala fe ; salvo en ciertos casos en que la mala fe se presume o se insina en reglas legales de reproche.
la doctrina norteamericana (Pound y Cardozo), alemana (Isay y Reichel), francesa (Gny) e italiana (Betti), que el juez es un verdadero creador de derecho. 42 Sanhoury, A. A., Le standard juridique, Paris, 1935. 4 3 CNCom, en pleno, 2/8/82, ED, 100-286, voto de los doctores E. Alberti, F. Bosch y J. C. Bengolea. El criterio fue antes utilizado por la CNCom, Sala D, 23/ 12/81, "Sichel c/Massuh SA", LL, 1983-B-493. Ver tambin CNCom, Sala A, 5/8/ .SO, "Sumat SAICIF c/Novinsa SA", autos en los que tuvimos ocasin de votar en primer trmino. 44 Es la doctrina de los actos propios, expuesta por la CSJN (11/3/76, ED, 67-335); podemos resumirla del siguiente modo: nadie puede ponerse en contradiccin con sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con una conducta anterior deliberada, jurdicamente relevante y plenamente eficaz. Puede verse tam-Itin para este tema la entrega completa de LL, 9/12/83, en la que se incluyen trapujos de Morello y Stiglitz, Moisset de Espans y la recopilacin de jurisprudencia de Jos Luis Amadeo. Ver asimismo Alterini, Atilio A. - Lpez Cabana, Roberto M., La virtualidad de, los actos propios en el derecho argentino, LL, 1984-A-877. *r> CNCom. Sala A, 15/2/77, "Campos SA, Jos c/Westend", LL, 1977-C-187.

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'%" Aparte de la doctrina jurisprudencial, aparece la buena fe particularizada en una serie de institutos mercantiles, tras de cuyo estudio trazaremos un perfil para nuestra materia. 46 Por un lado, la buena fe mercantil no excluye, como con acierto seala Ascarelli , ciertas formalidades, como, por ejemplo, las que se manifiestan en los ttulos de crdito. Por otro lado, aparece como un fenmeno propio en el orden negocial comercial. Una expresin tpicamente mercantil de la buena fe, protegida en inters de los terceros, es el rgimen cambiario, en el cual se establecen una serie de principios y consecuencias jurdicas que atienden a la 47 creacin y puesta en marcha del ttulo, ya que se considera al documento de manera formal y objetiva ; as, por ejemplo, mediante la literalidad se protege al poseedor legtimo. El mayor uso de la equidad se revela en situaciones basadas en la buena fe, de singular contenido en el

orden mercantil; un ejemplo lo constituye la admisin de una accin de enriquecimiento indebido, que se otorga subsidiariamente en el derecho cambiario, para cuando no son viables ni la accin cartular ni la causal (art. 62, decr. ley 5965/63). En el mbito societario mercantil, es aplicable la buena fe en proteccin de terceros; un mdulo indicativo lo constituye el art. 58 de la ley de sociedades, al establecer las excepciones a la infraccin de la representacin organizada en forma plural. ste es uno de los aspectos de la necesaria buena fe para concluir negocios por 48 medio del sujeto sociedad; frecuentemente se advierte una reiterada aplicacin de este principio . La buena fe en materia mercantil se proyecta en una dimensin especfica en el quehacer frente al consumidor; as, junto a la tutela del inters general, aparece el concepto de buena fe comercial o moral 49 comercial , que importa un standard aplicable a la actuacin del empresario frente a los consumidores, a sus acreedores y a los terceros. En ocasiones, ciertas instituciones que van surgiendo recientemente y todava se presentan sin perfiles ntidos, hallan su funda46 47 48

Ascarelli, Introduccin al derecho comercial, p. 33. Gualtieri, Giuseppe - Winizky, Ignacio, Ttulos circulatorios, p. 79. Ver Etcheverry, Las sociedades y la buena fe negocial, LL, 1983-B-492; ver tambin el caso "The Royal Bank of Canad c/Traverso", CNCom, Sala B, 28/4/83, LL, 1983-D-93. 49 Cmara, El concurso preventivo y la quiebra, vol. II, p. 1092, y su cita de Prez de la Cruz Blanco, nota 11; ver asimismo p. 1107 y la nota 50. Son conocidos los instrumentos legales de proteccin del consumidor elaborados a partir de las experiencias del derecho norteamericano a principios del siglo o las leyes sobre concurrencia dictadas en Suecia (1953) y Francia (1966). PARTE GENERAL

149 ment, ms que en una definida regla jurdica, en una regla moral directamente conectada a la buena fe 50 mercantil; as ocurre, por ejemplo, con las cartas de patrocinio . Los ejemplos pueden repetirse; una particular manifestacin del principio de la buena fe se da en el derecho comercial, tanto interno como internacional, en la institucin del arbitraje, en la cu?,l se aplica a partes y arbitros y en especial, cuando se da la variante de actuacin de los "amigables componedores", quienes no 51 laudan utilizando normas legales, sino nicamente con aplicacin del criterio de lo bueno y de lo justo . Otro supuesto concreto se advierte en el seguro, en el cual los principios de la buena fe hallan una aplicacin 52 ms frecuente y rigurosa debido a la naturaleza del contrato y a la posicin especial de las partes . Una vez considerados todos estos antecedentes, estamos en condiciones de perfilar la particular aplicacin de la regla de la buena fe en el orden mercantil. Ms que antes, ahora es una verdad objetiva aquella frase de Pound: "en una era mercantil, la riqueza est 53 formada en gran parte por promesas" . Estas promesas deben presuponer una intencin cierta y leal y una posibilidad real de ser cumplidas. As, se da simplemente la buena fe en nuestro derecho comercial, mas con una variante que slo ocasionalmente se verifica en los negocios civiles: el comerciante acta repetidamente en negocios, para un pblico indeterminado, en un quehacer profesional de gran repercusin social. La actividad del comerciante -que modernamente llamamos empresario, voz comprensiva de la actividad comercial y de la industrial- se inserta en su propio sistema econmico, en busca de ganancias, es decir, de acrecentamiento del patrimonio personal, con un especial nimo de empresa, que antes hemos tipificado y 54 que consideramos un rasgo esencial . El empresario produce bienes o servicios o se dedica nicamente a la intermediacin de bienes o de servicios. Su actividad,
50 51

Tonn, Antonio, Las cartas de patrocinio, un nuevo tipo de garanta?, LL, 1983-B-963; ver especialmente nota 17, con cita de Terray. Ray, Jos D., Justicia y arbitraje, Bs. As., Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, "Anales", ao XXVII, segunda poca, n 20, p. 22-23 y nota 20 (hay separata). 52 Halperin, Isaac, Seguros, t. I, p. 50-51. El concepto de reticencia tiene una especfica connotacin en el seguro; all obra de manera particular el criterio de la buena fe. r,:i round, Roscoe, Introduccin a la filosofa del derecho, p. 173. r>! Klrhcverry, Manual, 42.

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como bien seala Ascarelli, est siempre dirigida al mercado, aunque se la pueda destinar a un mbito restringido, hasta a un solo sujeto, e incluso, dada la pluralidad empresaria que un mismo sujeto es capaz de 55 poseer, puede producir para otra empresa de su propiedad . El mercado tiene sus leyes y una de ellas es la disciplina de la concurrencia. No puede aceptarse la concurrencia en una economa de mercado o similar, ni tampoco cabe pensar en un acentuado intercambio internacional, sin que esta actividad implique una exigencia ntima de buena fe, expresada en todo el proceder del empresario. Es verdad que no se puede afirmar que el derecho comercial sea la rama en la cual se acte con mayor buena fe, pero la circunstancia de trabajar en operaciones masivas, generalizadas, controladas en mayor o menor medida por el Estado, da la certeza de esa exigencia en cabeza del mercader, que proviene de una doble vertiente: el principio tico, comn a todo el ordenamiento, y por otra parte, una mltiple amenaza concreta sobre su actividad habitual: la del ente administrativo controlador, la de los consumidores y la de los competidores, cualquiera de los cuales puede determinar su exclusin parcial o total del mercado. El anlisis y la debida ponderacin de la buena fe mercantil, han llevado a elaborar la llamada equidad "de

mercado", segn la cual, la conducta de las partes en una transaccin comercial se valora a la luz de la 56 actitud con que un comerciante que persigue su propia ventaja econmica, trata a otro comerciante . Este criterio internacional vigente, que tambin es aplicable en el orden interno de cada pas, tiene su origen, como 57 ha sealado Le Pera , en la equidad de los tribunales medievales, que juzgaban a "verdad sabida y buena fe guardada", e importa un standard no escrito pero implcito, en atencin a los bienes jurdicamente protegidos. Una conducta de mala fe en un contrato civil resulta daosa, pero dentro de los lmites de sus efectos; socialmente se proyecta en calidad de mal ejemplo, pero esto no es comparable a las consecuencias que puede traer a la comunidad la conducta de mala fe de un comerciante o un industrial que actuara as reiteradamente -dada su labor masiva-, frente a un sinnmero de terceros de buena fe, los consumidores.
55 56

Ascarelli, Iniciacin al estudio del derecho mercantil, p. 155. Ver Kozolchyk, Fairness in Anglo and Latin American Commercial Adju-dication, en "Boston College International and Comparative Law Review", vol. 2, n 2. 57 Le Pera, Sergio, Compraventas a distancia, p. 21 y siguientes. I'AKTK (KNKKAI,

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Tanto en el derecho interno de cada pas, como en el derecho consuetudinario de las transacciones internacionales, la buena fe deja su carga de individualidad para transformarse en una regla social, vehculo de la solidaridad deseada por el ordenamiento. El comerciante tiene que saber, si es idneo, que si no acta de buena fe, adems de una posible sancin legal -que podr hacerse efectiva o no-, corre el peligro de una sancin ms cierta, la exclusin suya del mercado, por obra de las tres partes concurrentes: los empresarios (en este caso, sus colegas), los consumidores y el Estado. Y el peor castigo que puede sufrir el empresario es la prdida de prestigio y credibilidad, ya que se traduce en la exclusin explicada (traducida en la prctica de muchas maneras: prdida del crdito, prdida de negocios), seguida de una severa consecuencia econmica que afecta directamente a todo o parte de su patrimonio. De ah que pensemos que la conducta de buena fe en el campo del derecho comercial, est condicionada no slo por la coercin normativa, aplicada en sentido sancionatorio, sino por una coercin fctica similar a la que existi en todos los tiempos en nuestra disciplina. La aplicacin jurisprudencial de la regla relativa a la buena fe es amplia y permanente desde que, en 58 definitiva, es un principio que debe regir la vida de los negocios y guiar la interpretacin. Desde esta ltima perspectiva, y a modo de ejemplo, se ha entendido que la buena fe implica: a) entender que un ttulo de 59 crdito suscripto por el vicepresidente de una SA lo ha sido en ejercicio de la presidencia ; 6) lealtad 60 recproca entre los accionistas o socios ; c) interpretar contra el autor de las clusulas uniformes, mdulos o o 61 formularios (art. 1198, Cd. Civil y art. 218, inc. 3 , Cd. de Comercio) . 50. CONTRATACIONES CONCLUIDAS CON PREPONDERANCIA RESPECTO DE BIENES MUEBLES. - Nuestro derecho 62 comercial es esencialmente mobiliario , mas esta caracterstica ha variado en otros derechos y hasta, aunque en menor medida, entre nosotros. El concepto de cosa mueble surge de los arts. 2311, 2313, 2318,
58 CNCom, Sala A, 23/6/80, ED, 89-433. 59 CNCom, Sala B, 28/4/83, LL, 1983-D-93. 60 CNCom, Sala D, 23/12/81, "Sichel c/Massuh SA", LL, 1983-B-493, con comentario de Etcheverry, Las sociedades y la buena fe negocial. 6i CNCom, Sala C, 21/11/78, ED, 82-181. 62 Es una creacin mercantil la de establecer organismos de control del trfico de ciertos bienes muebles, como, p.ej., la Comisin Nacional de Valores.

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2319 y concs. del Cd. Civil; a l hay que agregarle algunos elementos que no son cosas corporales (knowhow, inventos, patentes, inters asegurable), pero que en cambio suelen ser frecuentemente objeto de contratos mercantiles. Ya no se da el derecho comercial en el campo de los muebles y el civil en el de los inmuebles, segn la tradicional frase de Portalis en su Discours prliminaire. Varios factores contribuyen a cambiar esta tajante distincin, por lo cual, nuestra idea es mantener conceptualmente una "preponderancia" de la utilizacin de muebles en el trfico mercantil; pero nada ms. La complejidad del trfico, el acercamiento y la interpenetracin mutua entre los derechos civil y comercial, la variedad y aun la multiplicidad de las formas negociales, recomiendan una unin o al menos ciertas formas de dependencia cada vez mayores entre los dos rdenes legislativos privados. Esto se da ms en los pases que han hecho reformas en el tema obligacional o contractual. o o Los comercialistas argentinos amplan el precepto contenido en el art. 8 , inc. I , del Cd. de Comercio, entendiendo que la frase "cosa mueble" debe interpretarse como "bien mueble", concepto comprensivo de bienes materiales e inmateriales. 63 Por otro lado, la extensin jurisprudencial del concepto de empresa permite que ciertas organizaciones 64 civiles por su contenido, se "comercialicen" por estar ordenadas bajo la forma de empresa econmica . De o 65 esta manera se supera el valladar que ofrece el art. 452, inc. I , del Cd. de Comercio . En otras ocasiones, ciertas adquisiciones de inmuebles pueden estar regidas por el derecho comercial (actos preparatorios, empresas y sociedades con objeto de comprar y vender inmuebles).

Por qu se han excluido tradicionalmente los inmuebles de nuestra materia? La razn es histrica y la respuesta se halla rpidamente con slo pensar en las condiciones en que se desenvolva el comercio en la Edad Media, tiempo en que comenz la gnesis del derecho mercantil. Los inmuebles no podan ser de propiedad de los particulares, sino de los seores y grandes terratenientes. En cierto modo, estaban fuera del comercio.
63 64

Ver Etcheverry, Manual, p. 171, 175 y los plenarios all mencionados. En esta obra, ver 122 y 128. No coincidimos con Fernndez, Cdigo de Comercio, t. I, p. 74-75 y los autores all citados, en aceptar como "bien comercial", en ningn caso, el trabajo humano. 65 En contra Halperin, Curso, vol. I, p. 39, n 9 d, quien, a pesar de no compartirlo, dice que hay en el derecho argentino una eliminacin del mbito mercantil de la adquisicin y enajenacin de inmuebles, aunque ello se cumpla profesional-mente o por medio de una empresa. PARTE GENERAL

153 Hay otra respuesta, que da Thaller pero que no compartimos, en el sentido de que el bien inmueble no es un 66 bien que admita la circulacin. Como seala acertadamente Malagarriga , los inmuebles pueden econmicamente circular, siendo ejemplo de ello las empresas de compraventa de inmuebles, las modernas organizaciones tursticas, que venden "espacios" de tiempo relacionados con inmuebles, los medios legales de transmisin por endoso de las hipotecas, el corretaje y el remate referidos a inmuebles, los seguros referidos a inmuebles, los contratos de ahorro y prstamo para la compra de bienes races o los de "apart hotel" y similares, creados recientemente en el mercado argentino. La idea de Obarrio, en el sentido de que sobre los inmuebles no se genera especulacin, no resiste actualmente el anlisis y desistimos de comentarla por resultar de toda obviedad el aserto contrario. En sntesis, la regla legal vigente en nuestro derecho excluye del derecho comercial toda venta o adquisicin de inmuebles; como dice Halperin, ello no excluye otro tipo de negocios sobre dichos bienes, pero hay que reconocer que la limitacin es esencial. 67 En otros pases, este criterio se ha superado y el acento no se pone sobre el tipo del bien, sino sobre el modo en que se lo comercializa. Creemos que ste es el camino acertado y no la indebida extensin jurisprudencial, aplicando la teora de la empresa, que dista mucho de otorgar la necesaria seguridad jurdica en este tema. En orden a lo expuesto, es interesante recordar el fallo anotado por Garrido, donde se distingue entre los 68 resultados de aplicar a la venta de automotores el rgimen civil o el comercial , o aquellos decisorios donde se ha interpretado que la compra de un inmueble es mercantil si dicha adquisicin es accesoria de las 69 compras realizadas para ejercer el comercio . 51. CONTRATACIONES POSIBLES RESPECTO DE OBJETOS FUTUROS, INCIERTOS, AJENOS. - La teora general civilista admite estos modos negociales. Mas es en el derecho mercantil donde ellos se dan con mayor reiteracin y extensin.
,;<1 (i7

Malagarriga, Tratado elemental, t. I, p. 57. Es tambin la opinin de Za-vala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. I, p. 40. Ver Cdigo de Comercio francs, que por las leyes 67-563 del 13/7/67 y 70-601 del 9/7/70, art. 23, incorpor a la nocin de actos de comercio ciertos negocios realizados con inmuebles (ver la enumeracin en el art. 632 del Cdigo). ,,H CApelCivCom Mercedes, Sala II, 12/7/83, "Gmez c/Automotores Don Carlos", LL, 1984-A-168, con nota de Garrido, Roque F., Compraventa de automotores. I\'isnlncin por incumplimiento y responsabilidad de las empresas vendedoras. ' CI'.'iz 1-ctntda, Sala IV, 30/3/36, /,/,, 3-104.

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El art. 453 del Cd. de Comercio seala que la compraventa de una cosa ajena es vlida frente a la regla contraria civil: "Las cosas ajenas no pueden venderse" (art. 1329, Cd. Civil). Es que la propia naturaleza de la operacin de venta mercantil impone la necesidad de que no slo se admita la venta de un objeto mueble 70 ajeno, sino que por lo general, ello sea absolutamente comn y corriente . El empresario contrata pensando en una serie de factores que no actan en la mente del ciudadano que celebra un negocio civil. Los negocios se concluyen prometiendo cosas o bienes de otros, que no han entrado 71 an a formar parte del patrimonio del comerciante: v.gr., productos a fabricar, mercaderas en viaje . En muchas ocasiones, el contenido del negocio es amplio, porque no se puede precisar; a veces se reserva el derecho de fijar la cantidad de cierta mercadera, el nombre de la nave sobre la cual se embarcar; otro ejemplo se da en el contrato de seguro, porque no siempre es posible determinar con absoluta precisin el inters asegurable o hasta la cosa o persona sobre la cual recae el seguro. Es comn diferir la fijacin del precio del negocio o referirlo al valor de mercado; es habitual que el mercader compre no poseyendo el dinero necesario y venda antes de obtener siquiera la tenencia del bien. En resumen, las instituciones mercantiles existen precisamente para posibilitar ese actuar flexible, gil, anticipado, inmerso en un acelerado movimiento del mercado en que se acta. As, el comerciante utiliza los ttulos de crdito, las operaciones bancarias, los seguros, el transporte y otros 72 medios que faciliten una negociacin muy distinta de la que se cumple en el mbito civil . La organizacin econmica empresaria, en constante funcionamiento, exige de su titular la creatividad necesaria para la realizacin de rpidos y buenos negocios, obvindose con mtodos que el ordenamiento admite, diversas pautas tradicionales de los contratos. Esta riqueza en la actividad, sin que por ello se quiebre la seguridad jurdica ni se conculque la buena fe, ha permitido el enriquecimiento del propio derecho civil, que reiteradamente acepta y

70 71

Remitimos a la exposicin que hace Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. II, p. 38, n 1156, 1157 y siguientes. Es deber del comerciante observar una conducta correcta y mantener el equilibrio de las prestaciones (CNCiv, Sala B, 7/3/78, ED, 77527). 72 As, p.ej., la consignacin de mercaderas importa un contrato mediante el cual el consignatario se encarga de vender mercadera o efectos en condiciones prefijadas, y en el que el consignatario no adquiere nunca la calidad de propietario (CPCiv San Luis, 29/9/66, LL, 12572). PARTE GENERAL

155 recepta para sus instituciones, modos de actuar tpicamente mercantiles. Precisamente en consideracin a la antedicha seguridad jurdica ha expresado la jurisprudencia, por ejemplo, que cuando se contrata sobre cosas ajenas, el comprador es de buena fe, y si el t vendedor no cumple con su 73 obligacin de entregar la cosa, tiene que indemnizarlo por daos y perjuicios , aclarndose que el dueo de 74 la cosa no queda obligado por ser ajeno al acto . 52. CELERIDAD EN LOS NEGOCIOS. - El estatuto del comerciante contiene reglas personales y otras regstrales (necesidad de un Registro Pblico de Comercio, obligatoriedad de llevar contabilidad uniforme, etctera). Estas ltimas constituyen la garanta de una contrapartida negocial mercantil: la necesidad de que el trfico se 75 lleve a cabo aceleradamente, principio ste expresamente reconocido por la jurisprudencia . Cualquier persona medianamente informada sabe que el comerciante produce bienes o servicios o intermedia con bienes o servicios. Y sabe tambin que, cuanto mayor sea la celeridad del giro, mayor ser la utilidad del negocio y menores los costos. El empresario tambin conoce esto y busca los caminos ms apropiados para acelerar el ritmo de su produccin o del cambio de productos que realiza siendo apoyado en ello por las interpretaciones 76 jurisprudenciales en el tema . Una de las vas jurdicas establecidas para la regulacin de la aceleracin del trfico, es la llamada contratacin en masa o en serie, que permite la rpida repeticin de ciertos contratos o negocios, colaborando as con la salida de la produccin industrial y la recolocacin de los productos comerciales, mediante la estandarizacin de los convenios y la simplificacin de las formas.
7 7 7

3 CNCom, Sala A, 28/9/55, LL, 82-368. 4 CNCom, Sala A, 6/9/63, LL, 114-340; SCBA, 28/9/71, JA, 13-1972-547. 5 CPCivCom San Martn, 4/12/75, LL, 1976-C-437, 33.709-S y ED, 68-403. 76 No habindose estipulado plazo para la entrega de los objetos vendidos y el pago de su precio, el vendedor est obligado a tener a disposicin del comprador la cosa vendida, dentro de las 24 horas siguientes al contrato (art. 464, Cd. de Comercio). ste es el plazo legal que suple la fijacin de uno expreso por las partes e impide de iure que el comerciante, que tiene que realizar rpidas y reiteradas operaciones caiga en las previsiones del art. 509, prr. 2o, del Cd. Civil, sino que queda simplemente comprendido, para la compraventa, en el prr. Io de la norma citada (CNCom, Sala A, 19/3/80, ED, 88-431). Asimismo, "el plazo previsto por el art. 202 del Cd. de Comercio impide de iure que el comerciante, que debe concluir rpidas operaciones y <-n forma repetida, caiga en las previsiones del art. 509, inc. 2o, del Cd. Civil, sino que queda simplemente comprendido en el prr. Io de la norma rilada" (CNCom, Sala A, 5/10/78, "Krwin c/Nahuel 100", /,/,, 1979-A358).

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En virtud de la contratacin masiva, se imponen contratos-tipo o contratos formularios, que apresuran an ms los acuerdos, adems de otorgar uniformidad a las transacciones. Es tan veloz la accin desplegada para llevar a cabo ciertas operaciones mercantiles y en ocasiones tan aformales, que a veces ni siquiera se les reconoce estructura contractual, caracterizndose genricamente 77 78 79 como "operaciones" por la ley , la jurisprudencia o la doctrina . La celeridad erlos negocios importa una necesidad vital, emparentada con el xito o el fracaso del empresario y de su empresa. Conlleva un diferenciado mecanismo negocial que difiere del quehacer similar 80 civil tanto en lo esencial como en lo formal . En ocasiones, cuando se imputa al empresario la imposicin de su voluntad a la contraparte, ello no ocurre por abuso de la posicin ms fuerte, sino en virtud de la necesaria celeridad del trfico: ma-sificando y simplificando el texto contractual se consigue operativi-dad y eficacia. De diversas maneras, en el sistema mercantil se acoge esta necesaria urgencia de los negocios mercantiles: podemos hallar un ejemplo en la jurisprudencia ampliatoria del mbito de aplicacin de la mora ex re; otro, en la informalidad de la compraventa mercantil; un tercero, en la notable agilidad del sistema cambiario que posibilita una reiterada circulacin del crdito. Con agudeza seala Gar que los actos de comercio se encadenan entre s, y para que se cumpla ntegramente la mayor parte de los ciclos mercantiles, el actuar reclama rapidez en sus diversas etapas, sin 81 dificultades, sin tropiezos, sin dilaciones . Todo este proceso, al cual no es ajeno el ordenamiento legal, facilita una mayor produccin, una ms perfecta competitividad,
n La ley de bancos 21.526 habla de "operaciones bancarias" que, adems de activas y pasivas, pueden asumir caracteres de neutras, accesorias o de servicios. re CNFedCivCom, Sala I, 15/10/82, "Paz, Jos M. c/Banco Central de la Repblica Argentina", LL, 1983-C-366, interpretando la operatoria bancaria. 79 Compagnucci de Caso, Rubn H., Daos causados por productos elaborados, en "Temas de responsabilidad civil en honor del doctor Augusto M. Morello", p. 254, juzga, respecto de las operaciones de los intermediarios, que son simples operaciones y no compraventas, ya que stas estn vacas de sentido y slo sirven a un formalismo de transmisin. so Se ha dicho que "la celeridad es consustancial a la naturaleza del trfico comercial y se presume que una empresa dedicada a la venta al

pblico de automotores nuevos y usados, debe poseer una organizacin administrativa eficiente para brindar a sus clientes, en breve tiempo, el cumplimiento de los trmites que permitan el rpido acceso a la deseada posesin de las unidades que se adquieren" (CNCom, Sala A, 9/2/84, ED, 5/6/84). 81 Gar, Francisco J., Derecho comercial. Parte general, p. 54, n" 76. PARTE GENERAL

157 menores precios y ms bienestar. De ese modo se dinamiza la economa y se llevan a ms personas los bienes y los servicios producidos empresarialmente. La actividad acelerada aumenta la posibilidad de ganancia, favorece la elasticidad de los factores y dinamiza las estructuras econmicas. 53. MAYOR LIBERTAD EN LAS FORMAS Y PRUEBAS (O MAYOR SEVERIDAD). - Ms adelante expondremos las formas y pruebas referentes a las obligaciones y los contratos regidos por el derecho comercial. En este lugar, estudiaremos un principio que generalmente se invoca como propio de nuestra materia, sin que se le otorgue la precisin debida. El derecho comercial, merced a las necesidades prcticas del trfico, fue liberndose cada vez ms de ritos que hacan el negocio ms complejo, ms lento, ms oneroso. Un caso claro aparece a partir del siglo xm, cuando del contrato de cambio, formal y solemne, celebrado ante un notario, se desprende la misiva que lo acompaa, para adquirir la fuerza de un documento que a lo largo del tiempo, reemplaza con ventaja a aquella convencin formal. As naci la letra de cambio. Pero para todo el derecho privado rige como regla general el principio de libertad de las formas negocales. 82 Manifestacin negocial es "cualquier comportamiento exterior de un sujeto, apto para revelar su intencin" . Los acuerdos entre las personas producen validez jurdica, establecindose generalmente mediante expresiones orales o escritas. Mas la difusin de las formas masivas de contratar han hecho necesario que el orden jurdico acepte otros modos de comportamiento que expresen aceptacin o rechazo: ciertos actos y aun gestos validan legalmente la intencin de los sujetos. 83 Distingue Barbero a la declaracin y al comportamiento de hecho como formas negocales vlidas para manifestar la intencin de las partes. Actualmente no es acertado -menos en derecho comercial- que a mayor importancia del acto corresponde 84 mayor rigor formal , porque son diversas las motivaciones que llevan al legislador a sealar una u otra forma para admitir la veracidad y los alcances del acto cumplido; los ttulos de crdito que poseen mximo rigor formal, pueden emitirse por montos muy reducidos; en cambio, una
Barbero, Domenico, Sistema del derecho privado, t. I, p. 454, n 218. Barbero, Sistema del derecho privado, t. I, p. 455. Barbero, Sistema del derecho privado, t. I, p. 457, afirmaba lo contrario.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

compraventa mercantil goza de gran liberalidad formal cualquiera que sea el precio. Los principios bsicos legales respecto de las formas, se hallan en la teora general referida a los actos y contratos. Sin la debida formalidad, el acto o acuerdo de voluntades permanece en un estado en cierto modo "latente", sin que surja obligacin alguna, aunque haya consentimiento. En el derecho mercantil aparecen las formas de publicidad (edictos, registracin) que se requieren para acompaar de manera trascendente el cumplimiento de ciertos actos; estas formas especiales se exigen a causa de la calidad del sujeto que acta (en general, el estatuto del comerciante) o de la naturaleza del acto que hay que cumplir (v.gr., la creacin de una sociedad mercantil). En nuestra materia, se produce una clara dicotoma: en ocasiones las formas se alivian ms que en el derecho civil y en otras, las exigencias del rito son extremadamente severas. Por lo tanto, no es posible ensear que para todas las instituciones mercantiles se aplica una mayor 85 liberalidad en las formas y las pruebas sino que ello se da en algunas; en otras, aparecen fuertes exigencias referentes al modo de exteriorizar el negocio; por un lado, el formalismo implicar una serie de desventajas, 86 mas por otro, se obtendr una gran seguridad jurdica . Con base en stas y otras premisas, el legislador mercantil dispone precisas reglas formales para el sistema cambiario. Tambin en materia de sociedades, la falta de tipicidad (recta y precisa estructuracin formal) determina la nulidad del ente (art. 17, ley 19.550). En el terreno negocial y con la excepcin sealada para el sistema cambiario, las operaciones concluidas por el comerciante o el industrial, presentan una menor exigencia formal, que se traduce en una correspondientemente menor exigencia en materia de pruebas. Una compraventa mercantil es un eslabn de una larga cadena de negocios repetidos en serie, masivamente, realizados de ese modo para favorecer la necesaria celeridad propia de la actividad ante el mercado. Su exteriorizacin se cumple sin necesidad de observar sino unas pocas reglas formales. Se contrata por telfono o tlex, utilizando a veces computadoras que procesan el acuerdo de venta.
85

Ascarelli, Introduccin al derecho mercantil, p. 217, predicaba con acierto la vinculacin necesaria existente entre forma y prueba, sealando que sera absurdo admitir la libertad en las pruebas sin la libertad en las formas.

H,i

Ascarelli, Introduccin al derecho mercantil, p. 219. PARTE GENERAL

159 En la venta simple al consumidor, se emplean sencillos medios para posibilitar una mayor celeridad en el trfico y un menor costo (v.gr., distintos modos de ofrecer productos, como pueden ser el autoservicio o la venta realizada mediante mquinas). En el transporte pblico se emplea un mtodo elemental para contratar: la emisin de un boleto, ticket o cospel resuelve el problema de las formas. Tambin se contrata en forma implcita o encadenada (v.gr., el contrato de seguro incluido en otro contrato) y se avizoran en un futuro cercano formas ms simples de realizar operaciones comerciales (v.gr., los mdulos computarizados, que permiten manejar operaciones bancarias y otras personales desde el hogar o la oficina). Nuestro Cdigo de Comercio tampoco se ha actualizado en esta temtica, pero presenta varios ejemplos en los cuales se prev una simplificacin en materia de formas y pruebas: en la compraventa mercantil existen cinco supuestos de tradicin simblica, presumidos por la ley, salvo la prueba contraria en los casos de error, fraude o dolo (art. 463, Cd. de Comercio). Si comparamos el art. 1190 del Cd. Civil (y los siguientes que lo completan) con los arts. 208, 209, 210, y 211 del Cd. de Comercio, advertimos que ste resulta mucho ms amplio en materia probatoria que el primero. Un avance se ha cumplido con la sancin de la ley 22.903, de reformas a la ley 19.550, al disponer una mayor libertad formal para instrumentar los estados contables que deben llevar las sociedades comerciales, admitindose, entre otras reglas, que se podr prescindir del cumplimiento de las formalidades impuestas por el art. 53 del Cd. de Comercio, sustituyendo libros por ordenadores, medios mecnicos, magnticos u otros, con la sola excepcin del de inventarios y balances (art. 61). Amplio es el espectro de soluciones jurisprudenciales que dan curso a este principio, tales como los que 87 confirman la no exigencia del doble ejemplar para validez de los contratos bilaterales en materia comercial , los que afirman la validez de un documento que contiene enmiendas no salvadas pero que no alteran ningn 88 89 elemento esencial , los que destacan la importancia de la prueba de presunciones en la materia , etctera.
7 CNCom, Sala A, 8/7/55, JA, 1957-11-424. CComCap, 18/2/49, JA, 1950-IV-234. 8 > As, "hace presumir la existencia de un contrato de consignacin (art. 222, Cd. de Comercio) la entrega de un automvil para su venta en un local de venta de automviles, acompandose la respectiva documentacin en blanco para facilitar la transferencia" (CNCom, Sala H, M/9/77, Kl), 77-U00).

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO 54. LA COSTUMBRE Y LOS USOS. -

En estrecha relacin con el tema de las formas, las pruebas y la interpretacin de actos y contratos comerciales, est la fuerte presencia del derecho consuetudinario, que es 90 fuente de nuestra materia . 91 Estimamos que pese a la inicial afirmacin de Siburu de que nuestra legislacin otorga a la costumbre una importancia limitada, ella desempea un importante papel todava hoy, en materia de actos y contratos mercantiles. No ser exagerado afirmar que la costumbre de los comerciantes fue, antes que la ley escrita, la verdadera y nica fuente del derecho mercantil. Slo en el siglo xv, con la Ordenanza de Montil-les-Tours dictada en 1454, comienzan a redactarse compilaciones de usos y costumbres mercantiles; una ley del 13 de junio de 1866 codific en Francia los usos en materia de venta comercial. 92 Siguiendo a Barassi , recordamos que "la costumbre consiste en la observacin constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la conviccin de que responde a una necesidad jurdica". En derecho alemn, para considerar el sentido, la significacin y la eficacia de actos u omisiones de los comerciantes en el trfico mercantil, se han de tener en cuenta las costumbres y usos del comercio (art. 346, Cd. de Comercio alemn); y esta norma no se refiere slo al negocio jurdico, sino a toda conducta, proceder 93 o actitud observados por los comerciantes en las operaciones que realizan . Pero no nicamente en derecho codificado comercial la costumbre es fuente fundamental; Sola Caizares, 94 siguiendo a David , recuerda que la costumbre es fuente de escasa importancia en el derecho privado ingls, pero no en el derecho mercantil, el cual reconoce la costumbre como fuente esencial. Y no se trata de la costumbre del common law, sino de cualquier costumbre moderna que sea razonable, prcticamente universal, que haya subsistido por cierto tiempo y que los comerciantes en su profesin la consideren obligatoria. Dejando de lado el tema en su aspecto ms amplio referido a la costumbre como fuente del derecho, que debe estudiarse en la
90 91 92

Ver Etcheverry, Manual, 55 y en esta obra, captulo II, 37. Siburu, Comentario, t. I, p. 128, n 114; ver el desarrollo a partir del n 115, de donde surge lo contrario. Ver Etcheverry, Manual, 55. 93 Heinsheimer, Karl, Derecho mercantil, 64. !M Sola Caizares, Tratado de derecho comercial comparado, t. I, p. 150.

PARTE GENERAL

161 95 parte general , advertimos que los usos y costumbres tienen en el sistema mercantil valor prevaleciente sobre el derecho civil en el orden de prelacin de normas. Especialmente en materia obligacional y contractual el uso y la costumbre mercantil se utilizarn para cumplir el pacto, para interpretarlo, para considerarlo modificado, etctera. A diferencia del derecho civil, que sienta una cerrada normativa en el art. 17, el derecho comercial tiende a dar a las reglas consuetudinarias y a los usos repetidos y constantes, una fuerza notable; y ello se produce en atencin a las especiales circunstancias en que se desenvuelve esta clase de negocios. El juez aplicar, al interpretar un acto mercantil, en primer lugar, la ley especfica. Pero junto a ella no podr prescindir del estudio de todas las circunstancias que rodean al caso, incluyendo a las costumbres vigentes relacionadas con l. El Cdigo de Comercio argentino se refiere a la costumbre en el Ttulo Preliminar, V: "Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles". Pero es posible, y hasta frecuente, que el magistrado se enfrente con situaciones no reguladas por el ordenamiento, sean nuevas o no. Ante este hecho, ser la costumbre la que determinar ciertas soluciones doctrinarias: damos como ejemplo el caso en que el juez deba considerar a un contrato como "de duracin" para reconocerle efectos legales especiales. El art. 217, referente a contratos y convenciones, dice que las palabras de stos deben entenderse en el sentido que les da el uso general, a pesar que el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo. o Una regla de interpretacin de clusulas contractuales, est contenida en el inc. 6 del art. 218, que seala: "El uso y prctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecern sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras". El art. 219 del mismo cuerpo legal utiliza tambin la remisin al uso y la prctica, para el caso de preverse una clusula necesaria para la ejecucin de un contrato, a la que despus se le discuta el sentido. Tambin en el caso de moneda, peso o medida, indicados de
95 Ver Fernndez, Raymundo L. - Gmez Leo, Osvaldo R., Carcter, interpretacin y aplicacin del derecho comercial, RDCO, 1983-185, n 8.
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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

manera genrica, deber entenderse que la obligacin se refiere a la moneda, peso o medida que est en uso en contratos de igual naturaleza (art. 220, Cd. de Comercio). En el mbito internacional en la jerarqua de las fuentes, a la autonoma de las partes le suceden los usos que 96 en el comercio internacional sean ampliamente conocidos y regularmente observados . 97 Todo lo expuesto hasta aqu prueba que el derecho comercial, como ya lo hemos dicho antes , tiende a dar a la costumbre una mayor fuerza propia, ms autonoma y un considerable poder de validez como fuente directa. Finalmente, es necesario reconocer que, en virtud de una interpretacin integradora basada en la costumbre y los usos, los jueces argentinos pueden recrear el sistema de los contratos comerciales, tales como el crdito 98 99 10 101 101_1 documentado , el contrato de seguro , publicidad , sociedades , compraventa . 55. SOLIDARIDAD OBLIGACIONAL. - La solidaridad es un instituto propio del derecho obligacional. Existen modos implcitos y explcitos mediante los cuales el acreedor trata de asegurar su garanta frente al riesgo que implica el actuar jurdico dentro del campo patrimonial. Bien sea enmarcando un negocio dentro de previsiones legales especficas que aseguren la cooperacin del deudor o utilizando preceptos permitidos en el campo de la autonoma de la voluntad, quien concluye una convencin, utiliza lcitamente medios de prevencin con poder de coercin para el futuro; uno de ellos es el pacto de solidaridad. La solidaridad es un concepto jurdico que, a partir de la man96

Ver Boggiano, La Convencin de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas, RDCO, 1980356. La Convencin de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas, vigente en nuestro pas por ley 22.765, en su art. 9o establece: "1) las partes quedarn obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier prctica que hayan establecido entre ellas; 2) salvo pacto en contrario, se considerar que las partes han hecho tcitamente aplicable al contrato o a su formacin un uso del que tenan o deban haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el trfico mercantil de que se trate". 97 Ver Etcheverry, Manual, 55 y en esta obra, captulo II, 37. 9 CNCom, Sala A, 29/8/63, JA, 1963-VI-570 y LL, 112-179. 99 CNEsp, 4/8/55, DigLL, 11-1028, n 63; CNCom, Sala C, 7/4/59, DigLL, II-1028, n 64. ioo CNCom, Sala A, 22/4/66, JA, 1966-III-384. ioi CComCap, 30/12/40, JA, 1942-11-419. ion CNCom, Sala A, 19/12/83, "Yaffal c/Alonso". PARTE GENERAL

163 comunacin, posee un efecto que, en sntesis, puede definirse como "unidad en la prestacin y pluralidad de vnculos". El art. 699 del Cd. Civil describe los efectos que produce este instituto, que puede tener como fuente el ttulo constitutivo o la ley misma; en nuestro derecho, quien alegue solidaridad, deber probarla salvo

en regmenes especiales . 103 Originariamente , este instituto fue una excepcin al rgimen comn de los actos jurdicos y sta es la caracterstica que se conserva en nuestro ordenamiento, tanto civil como comercial, a pesar de cierta 104 tendencia contraria observable en el derecho comparado . No nos ocuparemos aqu de explicar el instituto y sus caractersticas (relacin entre correalidad y solidaridad activa y pasiva, las obligaciones solidarias y las concurrentes o in solidum) porque ello pertenece a la teora general, que corresponde al derecho civil. 105 Aceptamos la idea de Lafaille , quien seala que la solidaridad tcita debe descartarse en el campo civil; e intentaremos demostrar que lo mismo sucede en el campo mercantil. El antiguo debate sobre la existencia o inexistencia de una regla general de solidaridad para las obligaciones mercantiles, tuvo importantes oponentes. Nos cita Lafaille como favorables a la solidaridad tcita y general, a Segovia, Obarrio y Argaars y tambin considera las opiniones de De Gsperi, Salvat, Colmo y muchos otros. Apoyado en la unnime tendencia francesa de sostener la solidaridad en materia de obligaciones mercantiles, 106 sealaba Segovia en su obra, que la solidaridad pasiva es tilsima para el comercio, porque ella afirma el crdito personal, que dada la rapidez
i Existen subsistemas propios y diferenciados que regulan ciertos institutos mercantiles: v.gr., el cambiario, que establece la solidaridad pasiva, aunque con ciertas connotaciones especialsimas. El sistema cambiario no impone en su totalidad la solidaridad, sino que la condiciona a la suscripcin del papel; es por ello que la jurisprudencia rechaza la solidaridad pasiva respecto de los cuentacorrentistas titulares de una cuenta bancaria conjunta, cuando uno solo de ellos ha firmado el cheque (ver CCivCom San Martn, Sala II, 14/9/82, causa 14.495; y antes, id., id., 23/2/ 82, causa 13.443). i3 Lafaille, Hctor, Derecho civil. Tratado de las obligaciones, vol. II, p. 219, n 1124. i4 As, el sistema italiano, tanto para el orden civil como para el comercial, estatuye la presuncin de solidaridad negocial (art. 1294: "I condebitori son tenuti in solido, se dalla legge o dal titolo non risulta diversamente"); en Francia, la solidaridad no se presume en el campo civil (art. 1202, Cd. Civil), pero s en materia mercantil (Ripert, Tratado elemental, t. I, p. 238, n 328); admiten la solidaridad los Cdigos de Comercio portugus (art. 100), rumano (art. 42), hngaro (art. 268) y de Honduras (art. 711), entre otros. ior Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. II, p. 223, n 1127. too Segovia, explicacin y crtica, t. I, p. 169, nota 479.
2

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de los negocios comerciales, no es posible verificar en todo deudor; y puesto que el comerciante siempre est 107 expuesto a riesgos, la solidaridad se erige en garanta indispensable en los negocios de gran importancia . 108 Un estudio de Fargosi pareci agotar el tema: en l sostuvo la misma opinin que los entonces integrantes de la Sala A de la Cmara Nacional en lo Comercial, Vzquez (juez de primer voto), Halperin y Zavala 109 Rodrguez, en el sentido de que "no existe solidaridad por el solo carcter comercial del contrato" , tesitura a compartida en el voto del doctor Armando Ibarluca, entonces integrante de la Cmara 2 de Apelaciones en lo no Civil y Comercial de La Plata, Sala II . a En aquel momento estaban en favor de la solidaridad el juez de I Instancia que provoc el citado fallo de la Sala A, doctor N. Amuchstegui, Gar, Cermesoni, Castillo y Rivarola. En contra opinaban Colmo, Salvat, 111 Lafaille, Busso, De Gsperi, Carlos C. Malagarriga y Obarrio . Sostuvo Fargosi los siguientes argumentos: a) Pese a que en el derecho comparado se observa una marcada tendencia a admitir la solidaridad como regla obligacional en materia mercantil, nuestro derecho patrio y aun el precedente espaol, mantenan este instituto como excepcin. b) No es posible aplicar en este tema los usos y costumbres, ya que hay una norma expresa de derecho civil que establece reglas sobre solidaridad. c, En esencia, existe un rgimen unificado de obligaciones y contratos, razn por la cual hay que recurrir al Cdigo Civil cuando no haya modificacin expresa de sus disposiciones en el Cdigo de Comercio. d) La conclusin de Gar sobre la regla de solidaridad, segn su interpretacin del art. 480 del Cd. de Comercio, adems de haber sido rechazada por la jurisprudencia, es errnea, puesto que la norma es de excepcin y debe distinguirse el tema de los beneficios de excusin y divisin de la regla general de solidaridad.
107

Hoy en da estas razones parecen admisibles nicamente para el sistema cambiario; en el derecho societario se acepta la solucin de solidaridad slo en ciertos supuestos, mientras que en otros, la tendencia de la doctrina actual es derogarla o relativizar sus trminos (v.gr., art. 274, ley de sociedades). ios Fargosi, H. P., La solidaridad pasiva en el Cdigo de Comercio argentino, en "Cuestiones de derecho comercial", p. 141 y siguientes. ios Ver CNCom, Sala B, 27/9/57, LL, 91-341. no Ver DJBA, VIII-390. ni Es interesante el anlisis de la opinin de Obarrio hecho por Fargos, H. I'., Cuestiones de derecho comercial, p. 145. PARTE GENERAL

165 La cuestin pareca incontrovertible, porque la apoyaban figuras como las de Fontanarrosa en la doctrina 112 113 114 mercantil y Ameal , Alterini y Lpez Cabana, Llambas y Cazeaux y Trigo Represas en la dogmtica civilista. 115 116 De modo similar al sistema brasileo y al espaol , es el orden impuesto por el Cdigo Civil el que debe imperar en materia mercantil, es decir, que en las obligaciones de sujeto plural la regla es la simple mancomunin, en tanto que la excepcin ser la man-comunin solidaria (art. 701, Cd. Civil), la que puede ser establecida por la ley o por la voluntad de las partes.

En el ao 1980 aparece un trabajo postumo de Halperin que sorpresivamente altera este pacfico fluir de la 117 doctrina . En l seala que la solidaridad mercantil es regla especfica en nuestra materia y para demostrarlo, expone sus razones: a) La solidaridad como regla concuerda con el sistema establecido por el Cdigo de Comercio, que la predispuso en trminos genricos en diversas disposiciones: 1) la letra terminante del art. 480 del Cd. de Comercio; 2) el art. 140, que establece la responsabilidad solidaria de los condminos del establecimiento mercantil, aunque no sean socios, por las obligaciones contradas por el factor (norma que se extiende a los herederos del propietario del establecimiento, despus de aceptada la herencia); 3) lo dispuesto en el art. 399 en materia de sociedades en participacin. b) Dice Halperin que la solidaridad se ajusta a los intereses generales, porque suministra seguridad al trfico mercantil y facilita la circulacin. c) Tambin sostiene que, histricamente, la solidaridad pasiva era de la naturaleza de las obligaciones mercantiles mancomunadas; y de ah se deriva probablemente la solidaridad de los socios en la sociedad colectiva. 118 Nada sostuvo la doctrina hasta que el 26 de noviembre de 1982 la Cmara Nacional en lo Comercial resuelve adherirse a la doc112 113 114

Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. II, p. 120. Ameal, Osear J., en Belluscio - Zannoni, Cdigo Civil, t. 3, comentario al art. 701, p. 311, 6. Ameal, en Belluscio - Zannoni, Cdigo Civil, t. 3, comentario al art. 701, p. 311, nota 10. ii5 Ferreira, Contratos, p. 30. "<> Langle, Manual, t. III, p. 18-19. 117 Ver Halperin, Isaac, Contratos y obligaciones comerciales, RDCO, 1980-188, n 13-33. i'* CNCom, Sala C, 11/5/83, "Falcone c/Jitric", ED, 103-644, fallo comentado por nosotros y cuyos principales aspectos se incluyen en el texto.

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trina negatoria de un sistema distinto del civil, para el derecho comercial. El fallo estudia el tema, y aunque reconoce la conveniencia de una regla de solidaridad en materia 119 comercial , niega su existencia actual en el derecho positivo. En el pronunciamiento, en pocos trazos, se define con acierto el alcance del art. 480 del Cd. de Comercio, agregndose un argumento nuevo, cual es el referente a la supresin de esa norma legal que no tuvo por objeto desarrollar un nuevo rgimen, como tal vez lo entendi Segovia en sus estudios, sino mantener como regla general para el derecho privado la dispuesta al regularse el instituto, es decir, la del Cdigo Civil. Esta solucin no slo creemos que es buena -desde el punto de vista de la poltica legislativa-, sino que es tambin acertada desde la ptica metodolgica, ya que corresponde al derecho comn perfilar las estructuras de institutos como el que nos ocupa. Ser oportuno recordar que el 10 de setiembre de 1862 bajo la presidencia de Mitre, se promulg la ley que declar Cdigo Nacional el Cdigo de Comercio que rega en la Provincia de Buenos Aires. Este Cdigo contena en el Libro II, una larga regulacin de los contratos y obligaciones comerciales. En el Captulo III, Seccin IV, se establecan varias disposiciones sobre solidaridad (arts. 262 a 277). El art. 262, despus de distinguir entre solidaridad activa y pasiva, perfilaba la nocin de obligacin solidaria. El antiguo art. 263 sentaba la regla general, entonces aplicable al derecho civil y al comercial: "La solidaridad nunca se presume, sino que debe ser estipulada expresamente. Es un principio comn a la solidaridad entre los acreedores y entre los deudores. Esa regla slo cesa en el caso de que la solidaridad tenga lugar ipso iure, en virtud de disposicin de la ley". En los arts. 267 y 268 se estableca una lista de los efectos de la solidaridad activa y pasiva. Este sistema se deroga en el ao 1889 y no se lo reemplaza por ningn otro en materia mercantil; en el informe de la Comisin Reformadora a la Cmara de Diputados, se seal que "el Cdigo vigente contiene varios ttulos sobre los contratos y obligaciones, que hemos debido suprimir, por ser materia correspondiente al Cdigo Civil". No parece, pues, acertado sostener hoy la opinin del profesor Halperin, porque a pesar de la fuerza de conviccin de sus argumentos, la ley positiva dispone lo contrario.
119

No creemos en la conveniencia de tal regla. Ver Etcheverry, Ral A., La solidaridad en materia mercantil, ED, 103-644. I'AK'I'K (KNKKAI,

167 Sostenemos la interpretacin que en su oportunidad formulara Fargosi y sostuviera en 1982 la Cmara 120 Comercial : la solidaridad -salvo excepciones expresas- posee idntico rgimen que el previsto en el Cdigo Civil; de ah que, en los negocios en que las partes prevean el efecto solidaridad, se cumpla el tercer aspecto 121 del cual habla Luigi Ferri : el de aparecer como fuente normativa. Creemos que las razones de Halperin, pese a su fuerza y al prestigio del maestro, no concuerdan con la ley, en base a lo siguiente: a) Los supuestos legales que cita en su apoyo (arts. 480 y 140) se refieren a situaciones expresamente 122 previstas por la ley mercantil; a ellos podramos agregar muchas soluciones del derecho societario , as como el derecho cartular, estructuras no coincidentes con otras civiles y aun mercantiles. Mas estas previsiones no autorizan a erigir en regla obligacio-nal mercantil el principio de mancomunin solidaria, porque si la ley as lo hubiese querido, lo hubiera establecido claramente, como sucede en el

derecho italiano. 6) Desde el punto de vista de la conveniencia, creemos que dejando de lado el sistema cambiario, en el cual 123 impera la solidaridad que obra en apoyo de un fecundo instrumento del crdito o algunas soluciones legales en otras pocas instituciones mercantiles, no parece oportuno que los deudores en una operacin mercantil se o vean sorprendidos con una solidaridad no pactada; mxime si se tiene en cuenta la solucin del art. 7 del Cd. de Comercio que "comercializa" los efectos de un acto que es perfectamente civil para una de las partes. Es preferible el sistema del Cdigo Civil, aplicable a todo el derecho privado, con las excepciones que en la materia mercantil se establezcan.
120 "No existe solidaridad en las obligaciones mercantiles cuando no ha sido convenida o no resulta de disposicin de la ley, no siendo posible superar la restrictiva interpretacin impuesta por el art. 701 del Cd. Civil, aplicable en materia comercial sobre la base de la regla I del Ttulo Preliminar y del art. 207 del Cd. de Comercio (CNCom, Sala C, 26/11/82, ED, 103-644, con nota de Etcheverry, La solidaridad en materia mercantil). 121 Ferri, Luigi, La autonoma privada, p. 212. 122 Para las sociedades comerciales se establecen soluciones de solidaridad de manera clara y expresa; lo contrario, en cambio, sucede en el sistema civil: recordemos que, en materia de sociedades, los socios de la sociedad civil no estn obligados solidariamente; son responsables nicamente por una porcin viril (arts. 1747 a 1752, Cd. Civil). 123 Cmara, Letra de cambio y vale o pagar, vol. II, p. 100, vol. III, p. 458-463.

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DKKKCIIO COMKIUMAI, Y KCONoMICO

c) Analizando el antecedente histrico, tampoco parece acertada la opinin de Halperin. Si bien en la tradicin jurdica franco-italiana la solidaridad es regla en materia mercantil, en la espaola no; tampoco en nuestro derecho patrio. En nuestro pas, el Cdigo de Comercio naci como nico Cdigo de 124 derecho privado, primero para el Estado de Buenos Aires y despus para la Nacin ; ante la inexistencia de normas civiles, contena, como surge del resumen indicado ms arriba, una amplia regulacin sobre obligaciones y una de sus normas es recordada por el tribunal en el fallo que comentamos. Precisamente se establece una regla contraria a la que sostiene Halperin. Si bien tal norma fue derogada con la reforma de 1889, esa supresin no debe interpretarse como una clara voluntad del legislador tendiente a establecer la regla opuesta, porque en otros supuestos en que ello se quiso o 125 hacer (v.gr., el art. 7 , Cd. de Comercio), se lo hizo en forma clara y expresa . Cul es, pues, el principio informante del derecho comercial en materia de solidaridad? No una reglamentacin contraria general del instituto, sino una mayor utilizacin de l en algunos campos del quehacer comercial, en los que se considera conveniente establecer la excepcin. En ocasiones, se regulan instituciones completas, como ocurre en el derecho cambiario, que establece, inserta en su estructura, la solidaridad pasiva, con especialsimos caracteres. Tambin en derecho societario se utiliza a menudo la solucin de la solidaridad, pero siempre debe estar impuesta de una manera expresa en la norma, lo cual indica indirectamente la estricta aplicacin del sistema general civil (arts. 699 y ss., Cd. Civil). 56. PLAZOS DIFERENTES DE PRESCRIPCIN. - ES sabido que el ordenamiento mercantil prev .distintos plazos de 126 prescripcin de los que estn legislados en el Cdigo Civil . Como es sabido, el instituto de la prescripcin y el de su similar, la usucapin, proceden del derecho comn, que sienta su concepto y principales reglas generales; algo similar ocurre con los plazos de caducidad. El Cdigo Civil ha unificado la adquisicin y prdida de los derechos personales y reales por prescripcin, estableciendo un sis124 Ver Etcheverry, Manual, 26 y siguientes. Ver, en esta obra, captulo I. 125 Es interesante un detalle histrico que recuerda Cmara, Hctor, Dalma-cio Vlez Srsfeld, coautor del Cdigo de Comercio, RDCO, 1983-76. 126 A este respecto, cabe destacar que prevalece, cuando existe, la regla de prescripcin mercantil (CSJN, 5/11/28, JA, 28773).
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169 tema general a partir del art. 3947, regulando tambin en l la suspensin y la interrupcin. Despus 127 establece los plazos . El Cdigo de Comercio regula la prescripcin liberatoria, comenzando con el art. 844, que dice: "La prescripcin mercantil est sujeta a las reglas establecidas para las prescripciones en el Cdigo Civil, en todo lo que no se oponga a lo que disponen los artculos siguientes". 128 La ubicacin del ttulo correspondiente a prescripcin, ha sido justamente criticada ; sin que quepa ahora ocuparnos del tema, diremos que la regulacin legal actual de la prescripcin mercantil, asume proporciones 129 anrquicas , lo cual empece a la seguridad jurdica. Son de diferente naturaleza jurdica la prescripcin civil y la comercial? La respuesta negativa se impone, tanto en el caso de la liberatoria como de la adquisitiva. Descartado esto, hay que estudiar por qu los dos Cdigos de fondo contienen un conjunto de reglas al respecto. Si observamos con atencin, en el Cdigo de Comercio slo encontramos dos disposiciones generales y despus se sealan los trminos. Una se refiere a la especialidad de la materia (art. 844); la otra dispone la improrrogabilidad de los trminos establecidos (art. 845).

Hay una explicacin a esta doble regulacin: ella reside en la naturaleza del derecho mercantil, marcada por 130 las especiales relaciones que regula . Es cierto que la brevedad de los trminos de prescripcin -si se los compara con los civiles- responden a exigencias de la celeridad en los negocios, propia del trfico comercial. Ensea Zavala Rodrguez: "En este campo un negocio se transforma rpidamente en base de otros numerosos negocios: sus resultados se liquidan prontamente y las sumas que no son retiradas al vencimiento se emplean en otra operacin, donde afrontan otra suerte; las utilidades y las prdidas de cada ejercicio son divididas
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La suspensin de la prescripcin -art. 3980, Cd. Civil- debe apreciarse con criterio restrictivo en materia comercial (CApel Rosario, Sala III, 20/12/46, LL, 45-399). En caso de interrupcin, se ha resuelto del mismo modo (CComCap, 31/5/ 41, LL, 22-874). En contra, Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 84. La CComCap, 7/2/39, JA, 69-376, entendi que el precepto del art. 3980 del Cd. Civil, es siempre de interpretacin restrictiva. 128 Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. VI, p. 1 y siguientes. 129 Adems de la regulacin del Cdigo, previsiones sobre prescripcin y caducidad, se establecen en diversos institutos mercantiles. 130 As, el derecho comercial utiliza ms que el civil el instituto de la caducidad. En un fallo que citamos como ejemplo, se dijo que el art. 24 de la ley de prenda con registro 12.962 incluye una tpica causal de caducidad, imponiendo una carga al endosatario (CApelCivCom Rosario, Sala III, 25/7/72, ED, 46-459).

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definitivamente al fin del ao y a su criterio el comerciante modera sus gastos, la sociedad divide sus m beneficios y regula sus reservas" ; despus cita a Heck, quien estudia los efectos de importancia que produce el trfico en masa; hay un fenmeno de adecuacin interior y exterior. "Exteriormente, la supresin de obstculos incompatibles con una accin repetida y la aparicin de instituciones auxiliares, inconcebibles para 132 el puro acto aislado" . El anlisis de la legislacin vigente nos permite resumir: la prescripcin en materia comercial se regula: a) en plazos ms breves; b) con ciertas modalidades no utilizadas por el derecho civil (v.gr., art. 845; la prescripcin en materia cambiara). Ninguna diferencia en la naturaleza del instituto; ninguna con sus reglas generales (v.gr., suspensin, etctera). Slo en su aplicacin se registran variantes, como por ejemplo, en el tema de la interrupcin (v.gr., o lo dispuesto por el art. 58, ap. 3 , ley 17.418, sobre la liquidacin del dao en el seguro). Es, por tanto, fundamental en este campo establecer cul es la relacin a la que se aplicar el instituto, debiendo determinarse si ella es civil o comercial. Para finalizar, sealaremos que el rgimen actual provoca dudas y contradicciones, que no son beneficiosas para una mejor observancia del orden legal. Como ejemplos, consignamos: la controversia suscitada en el o 133 o caso del art. 452, inc. 2 , del Cd. de Comercio y la confusa nominacin del art. 4032, inc. 3 , del Cd. Civil, que menciona a los "agentes de negocios". En resumen, hay dos regulaciones para una sola institucin e interpretacin de reglas y normas. Un tema que debera actualizarse con reglas modernas y simples.
57. USO DE LA ABSTRACCIN Y DE LA APTITUD CIRCULATORIA EN LOS ACTOS JURDICOS. - El acto jurdico abstracto no es una categora a la

que puedan recurrir libremente los individuos; pero taxativamente existen supuestos de actos jurdicos abstractos en nuestro derecho y su 134 determinacin y anlisis de estructura jurdica pertenece a la teora general . 135 Explica Messineo que la razn de ser del negocio abstracto es de orden prctico: se quiere hacer ms prctica y segura la ad131

En parte, el maestro cita a Vivante. Ver Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. VI, p. 23, n 11, para conocer ntegramente su pensamiento. 132 Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. VI, p. 23. 133 Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. VI, p. 97, n 61. 134 Cariotta Ferrara, Luigi, El negocio jurdico, p. 126, n 42, y Messineo, Manual, t. II, p. 377, n 12 y 13, donde desarrolla el tema para el derecho italiano vigente. i3r> Messineo, Manual, t. II, p. 377, n" 11. PARTE GENERAL

171 quisicin de ciertos derechos de crdito, sustrayndolos a algunas excepciones que el deudor podra oponer; al mismo tiempo, por esa va se puede lograr la circulacin de esos derechos y ello de modo que queden a cubierto de las acciones que el causante pueda ejercer frente a terceros que adquieran posteriormente los derechos. Con depurada tcnica se logr, tras aos de sistematizar principios de derecho comn, la desvinculacin del acto jurdico atributivo de la relacin-base. Sin exagerar, podemos afirmar que el logro pertenece al derecho comercial, que presentaba una mayor necesidad de estas modalidades jurdicas para su desenvolvimiento y progreso. El art. 499 del Cd. Civil seala que no hay obligacin sin causa que la origine, lo cual es avalado en nota por el codificador. Sin entrar a discernir las teoras sobre la causa (causa fuente, causa fin o causa identificada con el objeto), hay que afirmar que, cualquiera que se aplique es vlida para el derecho comercial, que no posee una teora general sobre las obligaciones, sino que se atiene a la del derecho comn.

Pero el negocio causal persigue una finalidad concreta, determinada, operando dentro de un marco estrecho, invariable; a su lado, la causa del acto jurdico abstracto se caracteriza por ser indiferente, fungible, neutra. El ejemplo que da Messineo es el siguiente: la orden de hacer pagar una suma de dinero instrumentada en un cheque puede servir para el cumplimiento de una obligacin, co. fines de reforzamiento (garanta en sentido amplio) o con fines d donacin, prstamo o depsito. El principio consagrado en el Cdigo de Comercio, art. 212, constituye toda una excepcin al rgimen civil. Esta norma legal dice: "La falta de expresin de causa o la falsa causa, en las obligaciones transmisibles por va de endoso, nunca puede oponerse al tercero, portador de buena fe". 136 Para Gar , representa una regla aplicable a los ttulos de crdito comerciales, tpica de nuestra materia. Siburu, despus de historiar sobre el origen de la norma, probablemente inspirada en Mass, dice que la verdadera razn de ser del artculo es que en los ttulos de crdito endosables o a la orden, el derecho que se funda en el ttulo es absolutamente independiente de la relacin jurdica en virtud de la cual se emite el 137 ttulo . Esta disposicin
1 Gar, Derecho comercial. Parte general, p. 334, n 407. Ver tambin Gerscovich, Carlos G., La abstraccin cambiaria, passim. Siburu, Comentario, t. IV, p. 58, especialmente p. 59, n 863. Una breve sntesis del tema de la causa en los ttulos de crdito se encuentra en Richard, Kfran H. - Romero Moroni, Jos I., El pagar: recursos por falta de pago, p. 86. Tambin en nuestra doctrina, ver Legn, Fernando, Letra de cambio y pagar, n 7 y .sus citas; Yadarola, Mauricio L., Ttulos de crdito, p. 110 y siguientes.
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abre camino a la teora y al sistema de los ttulos de crdito, los cuales permiten multiplicar el crdito sin mengua de la buena fe y la celeridad en los negocios. 138 Estos ttulos, a los que se incorpora un derecho cuya causa se deja momentneamente de lado , para favorecer su aceptacin y consiguientemente su circulacin, son un logro tpicamente comercial, cuyo uso se ha extendido a otras ramas del derecho. Para conseguir esa fcil y segura movilizacin de los derechos, se han seleccionado ciertos principios jurdicos, tales como el de la incorporacin, el de la literalidad, el de la autonoma, reglas sobre legitimacin 139 activa y pasiva o aceptacin de la buena fe del tenedor como condicin de legitimacin . Alguna doctrina prefiere ampliar el nombre, llamando a una variada gama de instrumentos negociables, "ttulos circulatorios" (letras de cambio, pagar, cheque, factura conformada, acciones, debentures, cdulas hipotecarias, bonos pblicos diversos, cartas de porte y conocimiento, warrants y certificados de depsito, ttulo de capitalizacin y ahorro, etc.); otros, como Brunner, los denominan "ttulos-valores". No hay duda de que ellos poseen importancia creciente en la economa nacional, que trasciende las fronteras por medio de negociaciones internacionales propias de las necesidades del empresario y aun del propio Estado; no en todos esos ttulos se utiliza la abstraccin, pero es comn a ellos esa aptitud notable, que permite la circulacin del crdito o de la inversin. Por ello, aparecen en la actualidad formando parte de un verdadero subsistema obligacional. La doctrina discute desde hace aos si los ttulos de crdito -llamados circulatorios por otros autores aunque con diferente alcance-, pertenecen al derecho de las obligaciones o al derecho de las cosas. 140 141 Gmez Leo opta por considerarlos cosas muebles; una opinin similar sostienen Gualtieri y Winizky .
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As, se ha dicho: "Los pagars a la orden son comerciales con prescindencia del carcter civil o comercial del contrato en que tienen origen" (CNCom, Sala A, 17/5/65, LL, 120-911, 12.565-S y JA, 1965-IV-269); y tambin: "La excepcin de inhabilidad de ttulo no puede ser la va para cuestionar la causa del cheque, aun cuando se persiga fundada en su falta de coincidencia con una factura del ejecutante, ya que sta es justamente una forma de cuestionar la causa, improcedente en esta clase de procesos (art. 544, inc. 4o, Cd. Procesal)" (CNCom, Sala B, 7/8/69, ED, 28-361). 139 Gualtieri - Winizky, Ttulos circulatorios, p. 17. 140 Gmez Leo, Osvaldo R., Instituciones del derecho cambiario. Ttulos de crdito, t. I, p. 82, n 2.1.; el autor analiza despus el ttulo como documento. 141 P.ej., Gualtieri - Winizky, Ttulos circulatorios, cuando establecen perspectivas de que el ttulo circulatorio sea objeto de un derecho real. PARTE GENERAL

173 142 Estudia Cmara la letra de cambio, exponiendo el pensamiento de Guidi, ya que entiende que documento es un objeto corporal producto de la actividad humana, de la cual conserva los trazos; este objeto, a travs de 143 la percepcin de las grafas impresas en l, o luces o sonidos que puede dar, es capaz de representar 144 permanentemente, a quien lo investiga o examina, un hecho que est fuera de l . Este hecho exterior que el documento recepta y se funde en l, est originado en hechos o actos de los cuales se siguen consecuencias jurdicas; parte de esas consecuencias estn legisladas en un subsistema obligacional llamado genricamente derecho cambiario. La abstraccin, representada principalmente por este verdadero subsistema obligacional mercantil, avanza y se multiplica en diversas direcciones, asumiendo distintas modalidades. Junto a ella se destaca la aptitud circulatoria de los derechos, verdadero instrumento mercantil. El ttulo abstracto es una creacin de la ley y no pueden los particulares establecer por s nuevos ttulos abstractos sin la autorizacin legal. ste es un rasgo tpico del derecho comercial, ya que la abstraccin utilizada en la letra de cambio, el pagar y el cheque no tiene equivalentes en el sistema civil. Los ttulos causales, en cambio, son en principio de libre creacin y frecuentemente aparecen nuevos; pero tambin y en general, la mayor parte de los documentos causales son regulados por la legislacin comercial (ver, p.ej., el art. 235 de la ley 19.550).

La circulacin o traslacin de derechos y obligaciones no slo se da en los ttulos circulatorios; tambin la posicin de socio de las sociedades comerciales se transmite de modo ms o menos fluido segn los tipos. Sin el fenmeno circulatorio sera imposible realizar las actividades financieras, cooperativas, de seguro y muchas otras, que son la base de la vida moderna. La abstraccin y la circulacin permiten el progreso del derecho de los negocios y promueven su modernizacin. Dentro de ese marco se inscriben los negocios mecnicos y electrnicos, que permiten un avance en el 145 derecho cambiario ,
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Cmara, Letra de cambio y vale o pagar, vol. I, p. 193, ap. a. Con los mtodos modernos que cada da incorpora la tecnologa al mundo de los negocios, la exteriorizacin de los hechos puede adquirir otro tipo de manifestacin. 144 Cmara, Letra de cambio y vale o pagar, vol. I, p. 193, recuerda en nota 12 que Guidi sigue a Carnelutti y es criticado por De Semo. 14> Para el derecho europeo y especialmente para el alemn, ver Pleyer, Kle-rm'iis, Nueras tendencias del derecho en materia de ttulos valores en la Repblica Federal de Alemania, tIHJO, 1982-555. Ver tambin nota 264 de este captulo.

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pero tambin en el orden contable, el bancario, el de los seguros, en tanto se comienza a reemplazar al instrumento por sistemas cada vez ms sofisticados. Es obvio que este desarrollo ha de realizarse unido a estrictas reglas de formalidad, ya que implican un compromiso de cumplir la promesa sin atender a la causa del negocio-base, y tambin la prdida de excepciones o defensas. En nuestro pas, si bien no se han logrado los progresos de alguna avanzada legislacin extranjera, mediante 146 el sistema de la Caja de Valores de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires se permite una fluida compensacin de operaciones y toda clase de negocios sin movilizar los ttulos depositados. En otro orden de cosas, recientemente la ley 22.903 de reformas de la ley 19.550 de sociedades comerciales, reconoce la creacin de una modalidad accionaria sin ttulo: las acciones escritrales, previstas ahora en el art. 208. Junto a estas formas cartulares descriptas, aparecen tambin los ttulos impropios, eminentemente probatorios y generalmente al portador, que facilitan la ejecucin de prestaciones obligacionales exonerando de cualquier responsabilidad al deudor que sin dolo o culpa grave realice la prestacin a quien presente el ttulo. La abstraccin, la posibilidad circulatoria del crdito o la inversin, la inmaterializacin de ciertos derechos, son creaciones del moderno derecho comercial, que facilitan los negocios, otorgando mayor celeridad al trfico a la par que un alto grado de seguridad. En definitiva, son medios negocales de los que se vale el orden jurdico para atender los requerimientos del actual trfico mercantil, interno e internacional. 58. LA PROTECCIN DEL CRDITO. - El crdito es un bien que forma parte del patrimonio del comerciante; la 147 posibilidad de su circulacin importa la movilizacin de una riqueza, la riqueza de la Nacin , a la vez que 148 implica una manera de protegerla y multiplicarla. 149 El crdito, en su sentido ms amplio , es un bien tangible y por ello el derecho comercial no se desentiende de su tratamiento.
146 Ver Etcheverry, Ral A., Apuntes sobre los ttulos en serie y la necesidad de una completa regulacin de la Caja de Valores, ED, 101880. !47 Langle, Manual, t. I, p. 35. 148 La forma ms comn de circulacin del crdito se da por medio de los llamados ttulos de crdito o ttulos circulatorios; ver la proteccin del crdito por este medio en Gualtieri - Winizky, Ttulos circulatorios, p. 79. 149 Dejamos de lado la limitacin del concepto que sugiere Koch, Arwed, El crdito en el derecho, p. 21. PARTE GENERAL

175 Permite, mediante el uso de capitales ajenos, la realizacin de operaciones en escala mayor que si slo se las hiciera al contado; de este modo se aumenta el volumen de los negocios con el consiguiente beneficio 150 individual y colectivo . La proteccin del crdito est emparentada con la buena fe, pues quien no acta con sta pierde aqul. En el derecho estatutario se castigaba mediante diversos modos el actuar individual o pblico de mala fe; quien simulara poseer crditos mayores que los que realmente tena o pretenda el cobro de una suma totalmente inexistente frente a otro comerciante en quiebra, era sancionado con la prdida de su crdito y, 151 adems, con la imposicin de una multa . 152 Dice Gar que el comercio necesita indispensablemente para su desarrollo de este factor llamado crdito, que es a la vez imponderable y ponderable. Lo primero, en tanto se contemple su otra acepcin: la confianza en la solvencia, correccin de procederes y capacidad de quien, en el ejercicio del comercio necesita del crdito para el desenvolvimiento y el afianzamiento de sus negocios. Y es ponderable -sigue Gar- en cuanto se lo utiliza como valor material, o medio valorable en dinero u otros bienes, que se facilitan mediante una promesa de restitucin en el futuro, con o sin intereses. Mediante el uso del crdito se moviliza la economa, multiplicando los medios de pago: por el crdito, la empresa econmica crecer y aumentar su actividad permanentemente. Gracias al crdito, se acrecienta la celeridad del giro, aplazndose la prestacin del deudor al permitirle

realizar otros negocios o percibir a su vez otros pagos. 153 El crdito es algo concreto y efectivo, dice Fernndez ; en el crdito llamado real, el acreedor busca la seguridad con la afectacin especial de bienes determinados (prenda, hipoteca); en el crdito personal no existe afectacin, pero el acreedor toma en cuenta dos factores: la capacidad objetiva y la capacidad subjetiva 154 del deudor . A nuestro juicio, la capacidad crediticia, activa y pasiva, coincide en el derecho argentino con la capacidad de o obrar, sin perjuicio de las limitaciones que impone el sistema legal (v.gr., el art. 134, inc. 3 , Cd. Civil).
150 Fernndez, Raymundo L., Tratado terico-prctico de la quiebra. Fundamentos de la quiebra, n 9. 151 Ver Lattes, A., II diritto commerciale nella legislazione statutaria delle cita italiane, p. 338. 152 Gar, Derecho comercial. Parte general, p. 52, n 73. i:i Fernndez, Fundamentos de la quiebra, n 9. 164 Fernndez, Fundamentos de la quiebra, p. 24, n 9.

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El deudor comerciante debe hacer honor a su palabra: cumplir con sus obligaciones de entregar o pagar algo; el cumplimiento debe ser puntual y si se ha abierto un crdito, el mismo debe ser atendido estrictamente a su vencimiento. Ensea Cmara que el crdito es el alma del campo mercantil; es una operacin que suministra riqueza 155 presente a cambio de reembolso futuro ; citando a Hamel y Lagarde, dice que el crdito es la base de la vida negocial: el comerciante no puede subsistir sin l, ya sea porque l lo necesita o porque no puede negarlo a sus clientes. El derecho comercial acepta una variada gama de modalidades obligacionales y contractuales en las que opera el crdito; para slo citar algunos ejemplos: fianza, cesin de crditos, prenda, derecho cambiario, crdito documentario, crdito del comisionista, carta de crdito, cuenta corriente mercantil y bancaria, crditos colectivos. A menudo el crdito se vincula con la circulacin de derechos o mercaderas, lo cual permite aprovechar el tiempo ocioso a todas las partes; en una compraventa internacional con utilizacin del crdito documentario y el contrato de seguro, se opera en forma muy confiable por parte del vendedor y del comprador, quienes concluyen su negocio salvando el tiempo y la distancia. El crdito se tutela tanto cuando el empresario est en quiebra como cuando se halla in bonis. El pago oportuno y completo de lo debido es vital para el comercio, y cualquier dilacin genera una cadena de problemas que se expande tanto como sean de complejas las relaciones econmicas en un mercado. El ordenamiento jurdico prev los medios para forzar el cumplimiento de los pactos, medios que se refuerzan en sede mercantil. As, los ttulos de crdito, si cumplen con las formas respectivas, obran ejecutivamente 156 frente al deudor . Los plazos legales son ms frecuentes en derecho comercial y la negociacin repetida, veloz y reiterada 157 importa informalidad y mayor observancia de la costumbre .
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Cmara, Hctor, El crdito con garanta real sobre bienes en el pas, pagadero en el extranjero; es despojado del privilegio especial si el deudor es concursado?, RDCO, 1982-567. 156 De este modo, la legitimacin es la investidura formal de la titularidad en materia de ttulos de crdito, permitiendo que el portador pueda hacer valer el derecho de crdito sobre la base del ttulo, sin que necesite demostrar la real pertenencia del derecho de crdito, por la cual el ttulo se convierte en el medio necesario para ejercitar el derecho o transmitirlo, siempre que se posea conforme a la lev de circulacin (CNCom, Sala B, 18/5/84, ED, 3/9/84). 157 En razn de esta inteligencia, se ha podido decir que la sola aseveracin de que el crdito por una compraventa no est contabilizado por haberlo omitido el acPARTE GENERAL

177 El concurso es un procedimiento destinado, entre otros objetivos, a proteger el crdito: ello se refleja en los poderes del juez y en las reglas legales indisponibles que en ese especialsimo proceso se advierten. El ordenamiento concursal -unificado en nuestro medio- busca la paridad de condiciones e igualdad, dentro de los grados distintos de igualdad, de todos los acreedores del fallido. La existencia del crdito, su circulacin y proteccin, hacen posible la obtencin de grandes capitales para la realizacin de importantes empresas industriales y comerciales. Esa obtencin se garantiza adecuadamente con los mecanismos de proteccin que crea el ordenamiento jurdico. Por eso el crdito pasa a ser elemento fundamental de la economa, al facilitar su desarrollo y su sostenido progreso. 59. LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO. - Nuevamente tenemos que sealar que la teora general sobre la responsabilidad no pertenece a nuestra materia. Sin embargo, en el derecho comercial aparecen ciertas modalidades especficas de responsabilidad que no concuerdan con las previstas en el derecho civil o en el derecho administrativo. Ello ocurre precisamente porque el comerciante tiene un actuar diferente y su modus operandi necesita de nuevos principios de derecho o de los tradicionales, pero modificados convenientemente. El ordenamiento no suministra una teora general sobre la responsabilidad mercantil, referente a la actuacin 158 ante el mercado pero ya se perfilan lneas legales que trazan un camino futuro ineludible. En el estado actual de nuestra disciplina es posible perfilar dos rdenes en los cuales se hace presente una responsabilidad particular o diferenciada.

En primer lugar aparecen instituciones, contratos, figuras legales, en las que directa o indirectamente se modifican los principios bsicos de la responsabilidad civil. Para sealar un ejemplo, me referir a la comisin: el comisionista queda directamente obligado frente al tercero; la responsabilidad del comitente resulta inoponible (art. 233, Cd. de Comercio); en el mismo contrato, si se trata de conservar un crdito o acciones otorgadas por las leyes, el comerciante se halla impedido de rechator, no significa que no exista. Cabe admitir otros elementos probatorios (CNFed, Sala CivCom, 12/11/68, LL, 135-1084, 20.703-S). r i > Entendemos que se trata de una temtica en formacin, de mucha trascendencia en el futuro, en el que se deber lograr un nuevo equilibrio, propio de la ac-lividad considerada en su totalidad.
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zar las diligencias encargadas por otro: su incumplimiento determina un especial tipo de responsabilidad. Del mismo modo, hay connotaciones particulares en la actuacin del factor, en los negocios que resuelve el directorio de una sociedad annima, en los convenios realizados por el productor asesor de seguros para la compaa aseguradora. Un segundo tipo de responsabilidad aparece cuando el comerciante o industrial organizan su actividad para el mercado. Tal vez basados en la idea de una especie de culpa especfica aplicable a quien produce para el mercado, o 159 aun ms, siguiendo la idea ya recibida en el common law de objetivizar esa responsabilidad , advertimos el camino comn que recorren diversas estructuras modernas (proteccin del consumidor, responsabilidad del fabricante por los productos que elabora, responsabilidad "em-presaria"), hacia la figura compleja que los genera: el empresario. Este moderno "comerciante", organiza una compleja estructura econmica para producir bienes o servicios con destino al mercado de consumidores; l "pone" en el mercado una infinita variedad de frutos, productos y servicios, y mediante la publicidad, llega al pueblo, pblico indeterminado que recibe su oferta y comprende la necesidad de adquirir el producto. Tiene un deber positivo de lealtad, otro de eficiencia (no debe hacer negocios quien no es idneo para ello) y un tercero de diligencia (simbolizado en el standard del art. 59, ley 19.550). Es advertible que al empresario le incumben tambin deberes negativos, como los de no ser negligente o no romper la implcita garanta que surge de su actuar empresarial ante el mercado (en el common law, breach of warranty). Todos estos deberes se dan frente a personas que no han sido nunca partes directas en un contrato con l, titulares de los llamados "intereses difusos", tema que ampliaremos en apartados siguientes. El empresario mercantil tiene una nota de profesionalidad que lo convierte en un sujeto de particular responsabilidad. Su deber es mayor en su campo especfico, pues se supone que posee una aptitud real y una actitud seria al ofrecer sus servicios al mercado. Si su deber de obrar es mayor, ser mayor la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de sus actos (arg. art. 902, Cd. Civil). Al mismo tiempo, en la actividad sistemtica se tiende a considerar objetivamente las prestaciones, prescindindose de la per159 Para un aspecto del tema, la strict liability in tort, ver Millner, Maurice A., La responsabilidad civil por productos elaborados en el sistema del common law, LL, 143-858. PARTE GENERAL

179 sona del contratante, establecindose tambin un modo de distincin en el enfoque y en la severidad de la 160 responsabilidad, en abierto apartamiento de los criterios generales , dejando de lado a veces la idea de culpa y conectando el actuar y los efectos que ese actuar genera con el riesgo empresarial y con las condiciones del mercado. Hay diversos casos en que el comerciante o empresario es responsable en distinto grado o medida, o con diverso tratamiento por parte del orden jurdico. Su responsabilidad puede ser contractual o extracontractual, pero siempre estar relacionada de algn modo con los principios informantes que venimos exponiendo. Por ejemplo, en materia de responsabilidad del fabricante por los productos que fabrica y ofrece al mercado: sobre qu bases puede imputrsele responsabilidad? Cmo opera ella en nuestro derecho? Esa responsabilidad es contractual o extracontractual? Cul es la ley aplicable? Sin duda no podemos extendernos aqu en el tema, pero siguiendo a Llambas, Bustamante Alsina y a 161 Compagnucci de Caso , opinamos que esa responsabilidad es de origen extracontractual. Pero s llamamos la atencin sobre un aspecto que muchos juristas, dedicados exclusivamente al derecho civil, omiten: la actividad empresarial de produccin para el mercado, generalmente es mercantil, y por ello hay que aplicar los principios informantes que inspiran esta parte de nuestro derecho privado. Si se lo hiciera, se despejaran no pocos interrogantes que no se pueden resolver utilizando exclusivamente los criterios legales del Cdigo Civil, porque esta ley se adeca a otra realidad material, a pesar de su gran valor jurdico, reconocido unnimemente. En resumen, dos cuestiones se plantean en este tema: a) si el comerciante, por serlo, posee una especial responsabilidad, y b) si la empresa, como organizacin y por ser tal, impone una responsabilidad diferente,

agravada, en virtud de los actos que realiza. Creemos afirmativa la respuesta para ambos interrogantes, aunque las soluciones para el segundo se hallen an en elaboracin y desarrollo. Ntese que la nocin de empresa, si bien es aplicable prevalentemente a organizaciones mercantiles, es tambin un criterio de encuadramiento del derecho civil, aunque ste, tmidamen160 Ver Ascarelli, Iniciacin al estudio del derecho mercantil, p. 373. un Ver, para todos, Compagnucci de Caso, Daos causados por productos elaborados, en "Temas de responsabilidad civil en honor al doctor Augusto M. More-11o", p. 271-272.

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te, no se decida a reconocer una mayor y diferente responsabilidad atribuible a organizaciones empresarias 162 por el solo hecho de serlo . Sin embargo, da a da el hecho de organizarse para actuar en el mercado importa ms asumir explcita o 163 implcitamente nuevas formas de responsabilidad cuyas particularidades va estableciendo la jurisprudencia y la doctrina, pero que en un futuro habr de plasmarse en reglas ciertas. En este avance hay que recomendar prudencia y cuidado, porque no siempre se halla apoyo legal, porque creaciones pretorianas pueden causar ms daos que beneficios y porque tambin hay que tener muy en cuenta la realidad empresarial y las condiciones del mercado, no protegiendo nica y exageradamente al consumidor o a la parte contractual no dominante. 60. POSIBILIDAD DE LIMITACIN PATRIMONIAL. - Muy relacionado con el tema anterior se halla esta posibilidad concreta que el ordenamiento ofrece al comerciante o industrial cuando organiza su empresa sobre la base de ciertas estructuras legales colectivas. La regla de derecho comn seala que la responsabilidad es ilimitada. El deudor responde por sus obligaciones con todos sus bienes, presentes y futuros. El acreedor posee el poder de ejecutar forzadamente esos bienes para satisfaccin de su crdito. Las obligaciones establecidas entre deudor y acreedor presentan 164 aquella segunda fase lgica de la relacin obligatoria, la relacin entre los patrimonios de uno y del otro ; como ensea Messineo, de la regla general de la responsabilidad ilimitada se sigue el principio de la integridad del patrimonio, que da lugar a un deber del deudor mismo; pero la integridad patrimonial no opera 165 ilimitadamente, sino dentro de los lmites del inters de los acreedores, no ms all .
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Un claro ejemplo se advierte en el fallo de la CNCiv, Sala A, 5/2/80, ED, 88-423, en que se responsabiliza a la institucin asistencial en base a su obligacin de garanta por la conducta de sus dependientes y subordinados. 163 Se ha reconocido, as, la responsabilidad del industrial fabricante por la calidad de los productos elaborados (ver entre muchos, CNCiv, Sala B, 19/6/84, ED, 23/8/84), destacndose que cuanto ms compleja es la actividad mercantil que hay que desplegar, mayor es la responsabilidad de quien o quienes la realizan y, por ende, aumenta la obligacin de proveer la concurrencia de personas y medios para asegurar una correcta prestacin, ya que en esos casos se tiene una mayor responsabilidad frente a los propios clientes y a la comunidad en general (CNCom, Sala A, 31/10/77, ED, 78-145). 164 Messineo, Manual, t. IV, p. 50, n 2. 165 Messineo, Manual, t. IV, p. 51, ap. b. PARTE GENERAL

181 Hay varios supuestos en que el derecho civil reconoce la posibilidad de limitar la responsabilidad. La aptitud jurdica para separar patrimonios o para diversificar la responsabilidad, marcando una excepcin a la regla general de la responsabilidad ilimitada, nunca es convencional, sino que siempre tiene que provenir de la 166 ley . No vamos a extendernos en detalles ni a explicar las diversas variantes que ofrece la teora de la responsabilidad y los grados de limitacin o ilimitacin, como podra resultar de la teora del ultra vires y el 167 intra vires . Simplemente nos interesa aqu sealar la gran posibilidad que el derecho ofrece especialmente al empresario comercial, que es la de limitar su responsabilidad, parcializarla, o dicho de otro modo, disponer de parte de su patrimonio para un negocio especfico sin arriesgar el total de sus bienes. Es en el tema de las sociedades en el cual aparece claramente la posibilidad limitativa de la 168 responsabilidad , en tanto es posible que todos los socios o parte de ellos ejerzan una actividad autnoma sin someter todos sus bienes al riesgo empresarial. El orden societario mercantil, establecido dentro de las figuras tpicas, permite la limitacin patrimonial, no del sujeto-sociedad, sino de todos o de algunos de los socios, admitindose que su aporte primero y su parte social despus, sea la nica medida de su responsabilidad por las operaciones que realice el ente colectivo. 169 Este mecanismo se ha estudiado ya cuando nos hemos referido al estatuto del comerciante y produce efectos que deben tenerse en cuenta, porque son propios del derecho comercial. Quien forma una sociedad de carcter parcial o total de responsabilidad limitada, estar seguro de que su patrimonio personal no corre riesgo alguno, salvo los especficos supuestos que la ley indica. Los bienes aportados en propiedad al ente colectivo pasan a formar parte del patrimonio del ente y sern la garanta de los acreedores. Los socios de las sociedades annimas y de responsabilidad li!66 Como ejemplos, citemos el bien de familia, ciertos aspectos de los bienes de la sociedad conyugal, el heredero aceptante de la herencia con beneficio de inventario. 167 Para este tema ver Lordi, L., Istituzioni di diritto commerciale, t. II, p. 352. 168 Ver, Racugno, G., Sociedad y responsabilidad limitada, en "Giurispru-denza Commerciale, Societ e Falimiento", set.-oct. 1981, p. 604.

169 Ver Etcheverry, Manual, 128, 272 y siguientes. Paradjicamente, en nuestro derecho la solucin se da slo para el comerciante colectivo, es decir la soledad.

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mitada sern siempre limitadamente responsables, salvo en ciertos casos de. excepcin que el ordenamiento prev; tambin lo sern los comanditarios en las dos comanditas, los socios industriales en la sociedad de capital e industria, los socios participantes -si no consienten el actuar del socio <gestor- en la sociedad accidental. Cuando la sociedad no se halle in bonis, la responsabilidad limitada se mantiene intacta, salvo conductas 170 especialmente previstas en la ley, que revelen un intento de defraudar a los acreedores . La limitacin de la responsabilidad del socio, que segn Asca-relli podra tener origen en la responsabilidad 171 limitada del armador en el derecho martimo , importa un privilegio legal, que se ha considerado til para el desarrollo del comercio y la formacin de fuertes capitales. Pero en atencin al carcter tcnico del fenmeno, a su instrumentalidad, se ha considerado conveniente disponer que, en ciertas circunstancias, tal beneficio pueda ser derogable, para lo cual se ha elaborado la doctrina de la penetracin de la personalidad 172 societaria , apareciendo actualmente en nuestro derecho, con depurada tcnica, como una solucin de 173 inoponibilidad de la personalidad jurdica . En definitiva, la limitacin patrimonial mercantil no tiene correlato en la sociedad civil, ni tampoco en otras estructuras en las que la solucin aparece diversa porque son distintas las circunstancias que justifican su tratamiento particular (v.gr., asociacin, fundacin). 61. ORGANIZACIN DEL EMPRESARIO. - Cualquier persona que desee actuar en el mercado como comerciante, industrial o productor de servicios considerados mercantiles, tiene que formar necesariamente una 174 organizacin . Crear una empresa u organizacin significa ordenar y dinami-zar los factores bsicos, segn la clase de economa en que se acte.
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P.ej., los casos de extensin de la quiebra o de la responsabilidad; ver Et-cheverry, Ral A., Supuestos de extensin de la quiebra, LL, 1982-B-812. 171 Ascarelli, Introduccin al derecho mercantil, p. 15. 172 Son clsicos en el tema dos libros provenientes de autores que pertenecen a sistemas jurdicos diferentes: Serick, Rolf, Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles. El abuso del derecho por medio de la persona jurdica, y Verru-coli, Pietro, II superamento della personalit giuridica delle societ di capitali. Antecedentes sobre personalidad societaria, pueden consultarse en Etcheverry, Sociedades irregulares y de hecho, 91 y siguientes. 173 Ver arts. 2o y 54, parte ltima, ley 19*550, despus de la reforma dispuesta en setiembre de 1983 por la ley 22.903. 174 CNCom, Sala C, 18/2/74, /,/,, 154-468. PARTE GENERAL

183 Organizarse no es una necesidad exclusivamente mercantil, ya que responde a una necesidad general 175 humana . En el plano econmico, Hueck sostena en 1923 la aparicin del fenmeno caracterizado por una mutacin: el individuo aislado es reemplazado por las organizaciones. Hay diversas clases de organizaciones, pero la tpica organizacin para ejercer el comercio o la industria, esto es, la organizacin empresarial, es generalmente comercial, aunque no se la conoci en la tradicin ms 176 antigua del derecho mercantil . Muchas actividades civiles asumen formas empresariales no mercantiles (explotaciones agropecuarias, mineras) a menos que se organicen jurdicamente como sociedades comerciales. En estos casos, sern mercantiles por su forma. Es oportuno recordar que nuestro derecho no acepta una figura jurdica caracterizable bajo el concepto de 177 178 empresa , aunque es posible reconocer en la empresa econmica perfiles jurdicos . En legislaciones en que se ha unificado el derecho privado, aparece una disciplina, ms que de la empresa, del empresario (v.gr., Italia) que se sita en una avanzada concepcin, ya que supera la primitiva nocin de 179 comerciante, antigedad mantenida en Cdigos no actualizados, como el nuestro . Es verdad que no es sencillo reglar dentro del ordenamiento legal una figura tan proteica como la empresa. Ms an, ella se nutre de diversas ramas del derecho (derecho laboral, fiscal) al par que excede el campo mercantil (son ejemplos las sociedades civiles, fundaciones, asociaciones). La organizacin como empresa consta de elementos personales (todos los colaboradores y el propio empresario o titular), materiales e inmateriales. El titular organiza, dirige y corre el riesgo patrimonial; los 180 bienes materiales e inmateriales, dotados de una sincronizada actividad, convergen en la empresa .
175 176

Hueck, K. A., Normenvertrage, en "Jherings Jahrbcher fur die Dogmatik des brgerlichen Rechts", LXXIII-33. Galgano, Historia del derecho mercantil, p. 199, seala que las fuentes intermedias emplean las nociones de artificium, mercantia, negotiatio, etctera. 177 Ver Etcheverry, Empresa y objeto social, RDCO, 1982-801 y las citas all hechas. En esta obra, ver captulo VII. 178 Anaya, Jaime L., Notas sobre la empresa, en "Revista del Colegio de Abogados de La Plata", n 37, p. 97 y siguientes. 179 Galgano, Historia del derecho mercantil, p. 204, n 8.2, dice que se reemplaza al comerciante (especulador) por la figura del empresario (productor), alterndose la relacin de gnero a especie; el comerciante ser slo una especie del gnero empresario. Ho p;lra estudiar el tema con mayor amplitud, ver Etcheverry, Manual, 251 y ss., y, cu esta obra, captulo VII.

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No es justo sealar que un contenido lucrativo o aun "econmico", es el dato que distingue a la empresa

mercantil . En primer lugar, existe en el orden econmico la empresa civil, y, adems, junto a la organizacin empresaria privada aparece la pblica o la mixta. A todas ellas es aplicable un principio actual activo de 182 derecho mercantil: el de la conservacin de la empresa . A consecuencia de lo expuesto es necesario entender definitivamente que, al menos en el estado actual de nuestra legislacin, la empresa no constituye una estructura jurdica, sino una realidad econmica multifactica. Por eso los esfuerzos que se realizan doctrinariamente para precisar el concepto antiguo o para formular 183 nuevas concepciones como la de Galgano , no llegan ms que a determinar un trazo vago, generalmente 184 reducido a figuras ms econmicas que jurdicas . Aun convencidos de nuestra idea atomista o negativa del concepto de empresa, hallamos una tendencia que viene cumplindose, que permite vislumbrar un cambio futuro: nos referimos al orden concursal. Nuestro pas, siguiendo aun con timidez a otras legislaciones ms avanzadas, deslinda la organizacin empresarial del sujeto-propietario de esa organizacin. El orden concursal tiende a castigar al empresario deshonesto o negligente, pero trata de proteger a la empresa que l comanda. El tema no puede solucionarse mediante estriles discusiones sobre la empresa o la masa de los bienes desapoderados o su supuesta personalidad propia. La empresa sigue siendo propiedad del fallido, que slo pierde su poder de administracin y de disposicin. En nuestro derecho, se acepta cada da ms la idea, ya recibida en Francia, en Italia y hasta en el ordenamiento del common law por otras vas, que la crisis patrimonial no debe hacer desaparecer a la empresa. Esta idea puede ser llevada a la prctica por diversos caminos, que a su vez responden,a distintas concepciones polticas. Pero
i8i CNCiv, Sala C, 10/4/80, ED, 88-635. Como se dice en el texto, disentimos de esta conclusin. 182 Cmara, El concurso preventivo y la quiebra, vol. III, p. 1119, nota 88, hace el recuento de algunas leyes que tienen ese objeto: art. 51, ley 14.394; art. 3475 bis, Cd. Civil; ley 18.832; ley 19.550; ley 19.551. 83 i Galgano, Historia del derecho mercantil, p. 210, n 8.3, ver la precisin del anlisis desde un punto de vista socialista. 184 Ver Etcheverry, Empresa y objeto social, RDCO, 1982-801, donde se examinan las diversas posiciones de los juristas nacionales sobre el tema. PARTE GENERAL

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185 algo hay permanente en ella: la economa productiva es la que ms beneficia a un pas y se la debe proteger mediante adecuadas construcciones legales. No nos parece impropio que sea el derecho mercantil el que en el futuro se ocupe totalmente del fenmeno empresario. Para elle hay que superar esquemas obsoletos, que apartan muchas actividades econmicas organizadas de nuestro derecho. Un signo de avance es que algunas de ellas ya responden frente al 185 consumidor, es decir, por su actuacin en el mercado . A partir de la eleccin de nuestra definitiva va de organizacin poltica, econmica y social, podr elaborarse la estructura legal de una nueva empresa; en nuestro sentir, ella no habr de ser la crudamente capitalista, como tampoco la absorbida totalmente por el Estado, con un rgido plan exgeno respecto de sus creadores y 186 continuadores . En definitiva y para sintetizar: la organizacin empresarial no es un patrimonio nico del derecho comercial, ni siquiera la empresa que produce para el mercado. Sin embargo, la mayor parte de ellas, tienen por una u otra va naturaleza mercantil, y a travs de este derecho se ha estudiado con mayor profundidad toda esta problemtica. Por esa razn existe como principio informante y es muy tenido en cuenta en el derecho comercial, el orden empresarial como particular generador de principios y soluciones legales especficas. 62. IMPOSICIN DE UNA CONTABILIDAD REGULAR. - Tanto al comerciante individual como a quienes se organizan societariamente, la ley les impone -bajo ciertas penalidades indirectas- la obligacin de llevar una contabilidad 187 privada regular . Ello implica una exigencia de orden, cuyo primer beneficiario es el empresario mismo, que es quien adoptar decisiones en funcin de sus propios registros, podr utilizarlos como medios de prueba y tambin como 188 "memoria" de lo ocurrido en su empresa en tiempos pasados .
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Ejemplificaremos con Diedeuschen, Die Haftung des Warenhersteller, p. 380, cuando a un producto agropecuario se le agrega un plaguicida nocivo para los consumidores. 186 Ver art. 33, inc. 2o, Cd. de Comercio; art. 61 y ss., ley 19.550. Ver tambin Etcheverry, Manual, 112 y siguientes. i87 Innocenti, O., II bilancio di esercizio nel diritto privato, p. 8. Respecto del balance, ver la opinin clsica de De Gregorio y la moderna doctrina en Fargosi, Horacio P., Estudios de derecho societario, p. 104-105. 188 Hay que tener en cuenta, no obstante, que "la contabilidad comercial no es una simple compilacin de datos, sino un sistema en el cual es difcil alterar una de

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De toda la documentacin de orden contable se destaca el balance, que tiene una finalidad inmediata, objetiva y compleja, que es la de dar a conocer la rentabilidad de una empresa, as como su consistencia patrimonial, 189 con referencia a una unidad concreta de tiempo y espacio . Los terceros -y entre ellos incluimos al Estado- tambin tienen relacin con los estados contables del empresario; como stos son en principio privados, generalmente la confrontacin con intereses de terceros o

de los poderes pblicos, producir un efecto positivo o negativo, segn sea o no correcto y puntual el modo de llevarlos. Quienes cumplen tareas no mercantiles, salvo que lo hagan bajo la forma de una sociedad comercial, no estn obligados a llevar un orden de contabilidad uniforme, claro y veraz, salvo el caso de ciertas organizaciones colectivas que, por serlo, soportan una carga similar (fundaciones, asociaciones, empresas estatales). Los sistemas regstrales de operaciones de toda ndole, nacieron para el derecho comercial, pero su utilidad trasciende nuestra materia. 190 Es el sistema mercantil el que ha logrado perfilar los intereses que la normativa vigente pretende proteger , establecindose una diversidad de opiniones en nuestra doctrina, ya que se sostiene que la contabilidad se establece en inters del propio comerciante, y por otro lado que se la impone legalmente en proteccin de los 191 intereses de terceros . En nuestra opinin, la cuestin no puede definirse slo desde un punto de vista parcial del tema: los registros contables son privados y pertenecen al empresario, que puede llevarlos o no. Su obligatoriedad se ha 192 atenuado ahora en el campo concursal . Pero el aspecto externo de ella, su relacin con terceros (particulares, otros comerciantes, el Estado) es innegable y no se puede desconocer que aparecen una serie de efectos negativos y positivos producto de la contabilidad (bien o mal llevada) o la falta parcial o absoluta de ella.
las partes sin afectar al todo. Esto permite rechazar la idea de que los libros de los comerciantes son una prueba preconstituida a su favor" (CNCom, Sala C, 18/8/69, LL, 138-915, 23.501-S). 189 Galgano, Francesco, Piano di impresa, en "Giurisprudenza commerciale", 1980, n 383. 190 Abbiati, Luis E., De la exhibicin obligatoria de los libros de comercio de terceros, RDCO, 1983-481, n 4. 191 Abbiati, De la exhibicin obligatoria de los libros de comercio de terceros, RDCO, 1983-487. 192 La reforma de 1983 a la ley de concursos implica esto (v.gr., arts. 5"; 11, inc. 4; 61, inc. 6). PARTE GENERAL

187 En definitiva, las construcciones legales mercantiles de aplicacin e interpretacin, no prescinden del orden de contabilidad que la ley prev para comerciantes, industriales y sociedades comerciales. Esta creacin tpica del derecho comercial da una nota caracterstica ms a nuestra disciplina y sus instituciones, tanto en el orden estatutario como en el obligacional. Entre las obligaciones del comerciante, trataremos sta en el captulo VI. 63. MAYOR PUBLICIDAD EN LOS ACTOS Y PROTECCIN DEL SECRETO. - La publicidad es el medio de notificacin a 193 terceros de la existencia del acto que se celebra . Se cumple mediante las formas escritas, los avisos o anuncios (tabulares, por peridicos y revistas, por otros medios audiovisuales, edictos judiciales), o a travs del acto registral. El negocio cumplido, su forma y su exteriorizacin, son aspectos relevantes de un mismo fenmeno jurdico. La particular actuacin del mercader frente al pblico en general impone al ordenamiento legal un distinto tratamiento de la publicidad de tales actos. El comerciante tiene que cumplir pautas de publicidad precisas que implican un doble orden de publicidad: la 194 suya privada y la legal u obligatoria ; la primera es "privada", en el sentido de que pertenece a la esfera discrecional de la voluntad mercantil, en tanto el titular de un ente comercial podr seleccionar la manera ms apropiada para hacer conocer su actuacin y sus productos al pblico. El otro aspecto es la publicidad obligada, que la ley dispone, tal como la publicacin de edictos, ciertas registraciones, presentacin de balances y otros estados contables, que se exigen en ciertos momentos o etapas de la vida mercantil. 195 El actuar en pblico, dice Ascarelli , implica para la organizacin empresaria la necesidad de manifestarse a los terceros, para que ellos sepan legalmente a qu atenerse. Un ejemplo de ello se manifiesta en el rgimen 196 societario, en el cual la regularidad est condicionada a la inscripcin registral . Otro es la creacin desde antiguo del Registro Pblico de Comercio, cuya funcin fue
193 Ver este tema con ms extensin en Etcheverry, Sociedades irregulares y de hecho, 44. 194 TJra, Derecho mercantil, p. 89 y siguientes. 195 Ascarelli, Tullio, Studi in tema di societ: manifestazione ai terzi e con-tratto di societ commerciale, p. 377. i9ti yer Etcheverry, Sociedades irregulares y de hecho, especialmente el desarrollo del cap. V, 56 y siguientes.

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DKKKCHO COMKKCIAI, Y KCONoMICO

siempre la de responder a la necesidad de los terceros de conocer las operaciones y negocios del comerciante, mediante la guarda y conservacin de los elementos formales y documentales del negocio 197 concluido . El comerciante o industrial debe informar sobre las caractersticas del bien que produce u ofrece (produccin, intermediacin, servicio); debe informar bien, porque puede causar un enorme dao a la comunidad si no lo hace o realiza una publicidad abusiva, errnea o engaosa. Y se ha ido ms lejos an, afirmndose que el principio de la publicidad de los actos importa dejar de lado conductas aparentemente transgresoras de alguna norma legal, hasta de contenido penal, en aras de la 198 debida informacin pblica de actos y negocios mercantiles . As como se exige publicidad adecuada para los principales actos del comerciante, su estado falencial debe

ser tambin publicado adecuadamente, pese a que ello pueda ser muy perjudicial para l y su empresa . Por medio de la publicidad (v.gr., edictos) que en este caso se convierte en informacin, los acreedores y los terceros sabrn de la apertura del concurso preventivo (art. 28, ley 19.551) o de la existencia de quiebra (art. 97, ley 19.551). La publicidad, que es un derecho del comerciante, tiene su contrafigura: el deber de informacin, que viene a ser un derecho de los consumidores o terceros en general. La informacin puede ser requerida por la ley a personas determinadas (fsicas o colectivas, pblicas o privadas), o exigirse a personas indeterminadas, a la generalidad. Puede estar a cargo tanto del propio empresario como de otras personas que la ley individualice en cada 200 caso . Vislumbramos as especficas exigencias de publicidad, propias del derecho comercial; ellas difieren, en los motivos fundantes de la exigencia y en los medios empleados, de otras previsiones de publicidad existentes en otras ramas del derecho. Curiosamente, frente a la fuerza de las disposiciones sobre pu197

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Pavone La Rosa, Antonio, II registro delle imprese, p. 12 y 35. Ver Et-cheverry, Manual, 320 y siguientes. En esta obra, ver 132. 198 Ver lo resuelto por la CNCrimCorr, Sala I, 1/2/83, "Comisin Nacional de Valores s/presunta infr. art. 157 CP", causa 17.608. 199 Cmara, El concurso preventivo y la quiebra, vol. I, p. 545, n 46, siguiendo a Bolaffio, dice que la publicidad del juicio concursal no slo preocupa, sino que aterra. 200 P.ej., la informacin que el sndico debe enviar por carta certificada a los acreedores, dispuesta en el art. 30, ley 19.551; la publicidad marcara tiene sus particularidades, ver CNFedCivCom, Sala III, 7/11/85, LL, 1986-C-132. I'AKTK (KNKKAI,

189 blicidad, aparece una mayor proteccin legal al secreto, en tanto l constituya un bien del empresario: se tutela el secreto industrial, ciertas formas de know-how, el secreto bancario; se sugiere legal-mente una conducta respetuosa del secreto societario a los administradores del ente colectivo. El motivo legal de imponer publicidad especial al comerciante y tutelar fuertemente el secreto, rasgos distintos en nuestra disciplina, radica en la naturaleza propia de la organizacin empresarial, dispuesta a competir en un mercado con sus pares, en una actividad dirigida a terceros (pblico en general); en esa tarea, se conjugan los actos en masa provenientes de una organizacin econmica, a los que se les aplican reglas de publicidad al mismo tiempo que se nor-mativiza protectivamente el secreto. 64. LA PRODUCCIN O INTERMEDIACIN PARA EL MERCADO. - Relacionemos la mayora de los principios informantes ya analizados. Aparece la organizacin empresaria inserta en un mercado. Como ha dicho 201 Ascarelli , "la produccin sera intil si no pudiese llegar al consumidor, que es siempre el definitivo destinatario y en definitiva quien financia". Nuestro sistema econmico, con mayores o menores variantes, es capitalista; se basa en la divisin del trabajo y en la propiedad privada de una buena parte de los medios de produccin. Otra parte est en poder del Estado, con diversas variantes en lo que concierne a la descentralizacin de su administracin. Dejemos de lado ahora la medida en que el Estado debe o no intervenir como empresario. 202 La Constitucin Nacional protege las libertades econmicas ; pero ellas no deben lesionar principios de solidaridad social, que generalmente se van imponiendo en las naciones civilizadas. En este sentido, se habla de una transformacin fundamental: Friedmann, siguiendo ideas de Berle, ve que la sociedad annima del empresario despiadado, esencialmente individualista y ansioso de lucro, del siglo xix, pasa a ser un organismo social consciente de sus funciones pblicas, de sus responsabilidades sociales y de la fuerza de la opinin 203 pblica . Se ha establecido internacionalmente un cdigo de conducta para las empresas y grandes sociedades multinacionales; da a da
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Ascarelli, Tullio, Teora de la concurrencia y de los bienes inmateriales, p. 201. Garca Belsunce, Horacio A., La proteccin constitucional de las libertades econmicas, ED, 22/8/83. 203 Friedmann, W. G., El derecho en una sociedad en transformacin, p. 317 y siguientes.

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se dictan normas sobre el derecho del consumidor; se avanza en la determinacin legal de una funcin social para la empresa; se reprime la usura y el abuso de posiciones dominantes que causan perjuicio; se sancionan penalmente los delitos econmicos; se crean organismos pblicos para investigar ilcitos. Consideramos que es un simplismo excesivo dividir los enfoques econmicos nicamente en capitalistas 204 (liberalismo, neolibera-lismo), marxistas y estatalistas o fascistas . La doctrina social cristiana, pese a que no se la ha expuesto ntegramente, propone soluciones de solidaridad social con base en el amor fraterno, que se da como un imperativo metafsico. No resulta fcil adaptar principios ticos del hombre a la economa. Pero es la mejor solucin y a ella se llegar algn da. Es el Estado el que debe imponer -sin ahogar la libertad del individuo- la solidaridad social. Por ejemplo, en un sistema empresarial de ganancias, es mejor que stas se canalicen hacia la produccin y no hacia la especulacin (financiera u otra). El Estado posee medios para permitir un desarrollo econmico sostenido, protegiendo a la vez el inters nacional (en definitiva, el de las empresas y el de los consumidores). El empresario debe comprender su responsabilidad social y el pblico apoyar a sus empresas, porque ellas

son el motor del desarrollo econmico. Por un lado, el empresario no deber obrar exclusivamente en busca de ganancias ilimitadas y tendr que 205 cultivar el lado ms positivo de ese particular animus empresarial que se advierte en muchos de ellos ; por otro, hay que comprender que las ganancias se justificarn con un actuar eficaz, y adems, ante la necesidad de reinvertir, adquirir nuevas materias primas, modernizar equipos, atender los gastos extraordinarios (v.gr., aumentos de salarios o del precio de los insumos). En nuestro derecho aparece ntidamente la figura de un comerciante o un industrial, presidiendo una organizacin empresaria enfrentada al pblico en general, a los llamados consumidores. Esta situacin, a pesar de la existencia de empresas tpicamente civiles, no se encuentra con tanta nitidez en instituciones del derecho civil. El sistema mercantil es el que por naturaleza aparece como el ms apto para regular el fenmeno de la empresa y disciplinar la
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Es interesante leer las consideraciones de Galgano, Historia del derecho mercantil, p. 219, entre otras y nota 38, donde enfrenta conceptos de Santini. 205 Hay una motivacin especial a emprender empresas y conservar y desarrollar las existentes que no tiene, necesariamente, la finalidad de obtener beneficios. Ver Etcheverry, Necesidad, de ordenamiento y actualizacin de la legislacin mercantil, //>r:o,'i)7(>-:?25). PARTE GENERAL

191 concurrencia. De l surgen los principios generales, aunque hay que reconocer que an no se ha logrado una estructura completa. El empresario mercantil, preparado para su tarea, desplegar su actividad en un escenario en el cual tendr tres interlocutores: los otros empresarios, estn o no en competencia con l; los consumidores (terceros en general), y el Estado (ste en la funcin que poltica y econmicamente se le asigne en el orden nacional). El empresario actuar -deber actuar- enmarcado en los parmetros del respeto hacia el pblico en general, junto a la imprescindible buena fe negocial. El acceso al mercado, su permanencia en l obrando lealmente con los competidores y con sinceridad frente al consumidor, son valores defendidos desde hace muchos aos 206 por el orden legal de distintos pases . La concurrencia al mercado y la permanencia en l, se completan desde el ngulo que ofrece el inters general. Diversos son los ejemplos que pueden aportarse para demostrar que la libertad de ejercer el comercio o la actividad industrial tiene lmites precisos, que se establecen en la aplicacin del principio 207 superior del bienestar general, de rango constitucional . En el mundo actual, esta clase de reglas legales adquiere mayor fuerza en naciones que poseen escasa o nula reglamentacin, y en las ms adelantadas se produce un marcado avance y constante modernizacin. El derecho comercial, sin ser exclusivo en esta materia, se erige en centro necesario de ella, estableciendo las lneas principales y creando y recreando nuevas instituciones o grupos de normas al respecto. 65. LA CONCURRENCIA AL MERCADO Y LA PROTECCIN DE LA COMPETENCIA. - Reglar normativamente la concurrencia significa establecer un orden legal para los actos y la actividad realizados para y en el mercado. Quienes creen en la existencia de un concepto jurdico de empresa, la identifican con la organizacin o con 208 una actividad econmica dirigida a un mercado determinado .
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As, p.ej., el monopolio de patentes y know-how se limita en el tiempo y se condiciona a la publicidad de la tecnologa patentada. Ver Magnin, F., Know-how el, propriet industrielle, p. 47 y siguientes. 207 Para recordar ejemplos: las reglas que desde principios de siglo perfecciona los Estados Unidos, normas suecas desde 1953, reglas inglesas. Los cdigos internacionales de prcticas leales (de ventas y publicidad de la ICC), ley venezolana de 1974, rgimen del Canad de proteccin al consumidor, ley mexicana de 1975, etctera. 2,)H Esta ultima en la posicin de Ascarelli, repetida en muchos de sus trabajos. Ver, p.ej., Teora de la concurrencia y de los bienes inmateriales, p. 19, n 2.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

Dice Ascarelli: "Cuando el acceso al mercado es libre, la concurrencia, lcita en trminos generales, adquiere nueva importancia, a la vez que, de hecho, el desarrollo de los transportes tiende a unificar los diversos mercados y la produccin industrial en masa (origen tambin del desarrollo de los transportes, pero que por 209 ello puede, a su vez, reconducirse a la produccin en masa) da a la concurrencia una importancia central" . Mucho cost -y cuesta an- a la humanidad poseer claramente la idea de un mercado libre. La declaracin de o tal libertad se produce en Francia con la ley del 2 de marzo de 1791, por la cual se admita que a partir del I de abril de aquel ao, cualquier persona podra realizar cualquier negocio o ejercer cualquier profesin, arte u oficio. La ley Le Chapellier del 17 de junio de 1791 suprimi las corporaciones y con ello las restricciones al libre comercio y a la libre empresa. No pocos avances y retrocesos se han producido desde entonces. Podemos decir que la libertad de comercio actual es relativa y slo se la visualiza ntegramente en el orden interno de grandes pases o comunidades econmicas, que a veces no aplican la misma doctrina hacia el exterior. En las naciones de economa capitalista, en las cuales los medios de produccin permanecen en manos privadas, se ha tomado conciencia de la necesidad de proteger la creacin de un mercado competitivo y 210 tambin del mantenimiento de reglas de "juego limpio" en dicho mercado . Europa occidental lleva en el tema la delantera en materia normativa, no slo en cada pas, sino por medio de 211 su legislacin comunitaria de proteccin a la competencia y al consumidor .

En Alemania, para solo tomar un ejemplo, la libre competencia en el mercado se halla regulada por dos leyes. Una de ellas, abarca las prcticas desleales para castigarlas y data de 1909 (UWG); la otra, del ao 1958 se refiere a las restricciones a la competencia (GWB). La primera, caracteriza las prcticas mediante actuaciones desleales individuales de las empresas (v.gr., publicidad falsa o engaosa). La segunda, sanciona los casos de cartelizacin no permitidos en la economa germana (v.gr., acuerdo sobre precios).
209 210

Ascarelli, Teora de la concurrencia y de los bienes inmateriales, p. 20. Sobre este tema, ver Etcheverry, Manual, 133; Cohn de Roimiser, M-nica, La tutela del consumidor: una categora de la disciplina represiva de la concurrencia desleal, RDCO, 1976-625; Padilla, Miguel M., La proteccin al consumidor en la legislacin argentina, JA, 1976-III-759. 211 En 1976 existan en la Comunidad Econmica Europea tres directrices que apuntaban a la libre concurrencia en ese mercado local; ver Trabucchi, Alberto, Svi-luppo della giurisprudenza e suo significato Helia disciplina, comunitaria dalla con-correnza, en "Studi in memoria di Roberto Braceo", p. 5(51 y siguientes. PARTE GENERAL

193 Sobre la base de este verdadero fenmeno moderno, el ordenamiento mercantil recibe directa o indirectamente ciertas reglas jurdicas que protegen la creacin de un mercado competitivo y el mantenimiento de l, exigiendo la supresin de polticas restrictivas o desleales, as como el respeto y la consideracin a los consumidores. Histricamente, los sistemas corporativos y los mercantilistas pusieron una valla a la iniciativa privada. La creacin y el perfeccionamiento de diversas estructuras jurdicas comerciales trae como consecuencia la posibilidad de un pleno desarrollo de las particularidades personales de cada empresa y de cada empresario. Un primer paso, proteger la iniciativa; el segundo, asegurar el acceso al mercado; el tercero, coadyuvar en la formacin de un mercado competitivo; el cuarto, mantener un mercado en libertad y competencia. Ello debe concretarse en todo pas civilizado, con la provisin de medios adecuados de defensa de la posicin del pueblo, del consumidor. En las naciones en desarrollo es difcil que exista un mercado privado absolutamente competitivo; en ocasiones, alguna o varias actividades se desenvuelven monopolsticamente, sea por particulares, sea por el Estado. Es legtimo aceptar la intervencin de este ltimo cuando ello se funda en razones de inters pblico: ah nace la propiedad pblica que acta en el mercado. En el mbito comercial e industrial de la Nacin, el Estado acta como empresario privado, y en otro sentido, como controlador pblico. En ambos casos el objetivo debe ser el mismo: la defensa directa o indirecta del inters pblico, no debindose aceptar otras motivaciones. Como empresario, el Estado compite con otros que son privados (nacionales o extranjeros) o ejerce el monopolio. Como contralor, el Estado establece, mediante el sistema legal y luego por medio de su actuacin administrativa, las pautas para la formacin de mi mercado libre -con una libertad que obviamente es relativa-, es-t ibleciendo restricciones a la transferencia o circulacin de los ac-livos, controlando de cerca ciertas actividades (v.gr., aseguradora, I ^incuria), regulando el mercado cambiario, el comercio exterior y de muchos 212 otros modos . Kn nuestro pas, existen algunas leyes que defienden la compe-1 rucia (ley 22.262) y la lealtad comercial (ley 22.802 e indirecta"i- Un aspecto del rgimen de la concurrencia en la Comunidad Econmica Eu-inpeu, en tanto enfrenta n la distribucin selectiva, puede verse en Burst, J. - Ko-vnr, K., La distribucin selectiva IJ el derecho comunitario de la concurrencia, en "Id'vne Trimestrielle de Droit. Commercial", jul.-set. 1978.
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mente la 22.302 sobre marcas y designaciones). Nos referiremos aqu a la primera y en el pargrafo siguiente 213 a las dems . La ley de defensa de la concurrencia, trata de asegurar el acceso libre de todas las empresas competidoras al mercado, prohibiendo y sancionando las conductas y actos que, relacionados con la produccin o el 214 intercambio de bienes y servicios, limiten, restrinjan o distorsionen la competencia . Tambin se pena la 215 existencia de una posicin dominante en el mercado , cuando ella constituya un perjuicio para el inters o 216 econmico general (art. I , ley 22.262) . La legislacin argentina prev una instancia administrativa, a cargo de la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia, reconocindose un posterior recurso judicial (art. 32 y ss., ley 22.262). A partir del art. 41 de la ley 22.262, se tipifican delitos y penas aplicables, para quienes hagan variar los precios de un mercado, controlen el desarrollo tcnico o las inversiones destinadas a la produccin de bienes y servicios, establezcan condiciones de venta, emprendan acciones de divisin del mercado o de impedimento del acceso a los competidores, establezcan condiciones discriminatorias de compra o venta de bienes o servicios, destruyan productos o abandonen cosechas. Para la tipificacin del ilcito se exige como presupuesto una "accin concertada", salvo en el art. 41, inc. d, que seala como conducta punible la siguiente: "Subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones u operaciones suplementarias que, por su naturaleza y con arreglo a los usos comerciales, no guarden relacin con el objeto de tales contratos".

Desde el I de agosto de 1980, fecha de promulgacin de la ley, la jurisprudencia, tanto administrativa como judicial, ha resuelto numerosos casos sobre el tema.
213

En julio de 1983 presentamos a la Academia del Derecho Mercantil y del Consumidor, reunida en Mxico, un trabajo sobre el estado de la legislacin argentina en esta materia. 214 CNPenEc, Sala III, 2/8/82, ED, 102-202. 215 Sobre posicin dominante, ver Vilas Costa, Blanca, El "abuso de posicin dominante" en la CEE, Madrid, 1979; Azema, Jacques, Le droit francais de la con-currence. En nuestra doctrina, entre muchos autores, Fargosi, Horacio P., Apostilla sobre la ley de defensa de la competencia, ADLA, XL-C-2523; Montalbn, Carlos A., Comentarios a la nueva ley de defensa de la competencia, en "Revista de Derecho Industrial", 1980-351; Otamendi, Jorge, Criterios de la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia, LL, 1982-D-760; Crdenas, Emilio J., Caractersticas de un abuso de posicin dominante, LL, 1984-A-27. 216 CNPenEc, Sala II, 5/7/83, LLX 1984-A-29.
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195 66. CASTIGO DE LAS I-KCTH"AS DESLEALES EN EL MERCADO. - Actuando ya las empresas -colectiva o unipersonalmente- en el mbito de un mercado, es necesario conseguir que sus prcticas sean 217 verdaderamente leales. Como dice Polo , complemento del sistema protector de la libre competencia es el de represin de las prcticas restrictivas. 218 Esta cuestin tiene polifacticos aspectos , ya que se trata de disciplinar la conducta de un empresario en el mercado, con referencia a los dems concurrentes -sean o no competidores- y tambin respecto de los 219 consumidores. En 1947 opinaba Zavala Rodrguez qu la concurrencia desleal se refiere nicamente a comerciantes, ya que la ley reprime el desvo de la clientela. El jurista argentino entenda que uno de los medios de competencia desleal era la publicidad engaosa. En nuestro pas se sanciona el 5 de marzo de 1983 la ley 22.802, de lealtad comercial, de la que el precedente ms cercano -aunque no obviamente integral-, es la ley 22.362 sobre marcas y designaciones. El orden legal argentino dispone tambin que debe existir una conducta leal en el proceder empresarial en 220 materia de marcas y patentes, metrologa y pesas y medidas (ley 19.511) y abastecimiento (ley 20.680); y especficamente se refiere al tema, con referencia a la identificacin de mercaderas, denominaciones de origen, publicidad y promocin mediante premios, en la ley 22.802. Este ltimo orden legal alude de una manera ms general a la actuacin de un empresario ante el mercado. ! 221 Como seala Garrigues , la competencia es la lucha por la clientela y el premio es la propia clientela. Pero en esa lucha no pueden utilizarse armas que impliquen una conducta desleal, que busquen el error, que se 222 apoyen en el fraude o en el detrimento del competidor .
217

Polo, Antonio, Reflexiones sobre la reforma del ordenamiento mercantil, en "Estudios de derecho mercantil en homenaje a Rodrigo Ura", p. G13. 218 Para ejemplificar, ver Alessandri Traversi, Storno dei dipendenti e conco-rrenza alale, en "Studi in memoria di Roberto Braceo", p. 599 y siguientes. 219 Zavala Rodrguez, Carlos J., Publicidad comercial. Su rgimen legal, p. 383, n 338. El cap. XIV trata de la concurrencia desleal por medio de la publicidad. 220 La legislacin sobre marcas es una de las formas que asume la regulacin de la concurrencia comercial (CNFed, Sala CivCom, 5/10/67, LL, 131-1156,17.988-S). 221 Garrigues, Temas de derecho vivo, p. 199. 222 As, es concurrencia desleal no admitida en derecho comercial la actitud de una empresa que pasa a distribuir por s productos que antes eran comercializados por otra (CNCom, Sala A, 9/12/76, ED, 72-681). M;
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La ley argentina 22.802 recoge previsiones legales anteriores, las ordena y las mejora. Pero hay campos desprotegidos, si comparamos su texto con el de sus similares extranjeros. En primer lugar, se procura una correcta y leal identificacin de las mercaderas, los frutos y los productos puestos en el mercado. Ello vale tanto para la presentacin en s, como en ocasin de publicitarios. Se castiga, no slo la publicidad engaosa o abusiva, sino tambin la promocin de ventas mediante premios, considerada desde hace aos en el pas como una prctica desleal. Se establece una instancia administrativa previa, de control y procedimiento, y un recurso judicial posterior ante la Cmara Nacional en lo Penal Econmico de la Capital Federal o el juzgado federal competente en la jurisdiccin de la autoridad que dict la condena. Las sanciones previstas por esta ley nos parecen demasiado benignas y falta, claramente, la disciplina legal del ltimo eslabn del tema: regular la proteccin integral del consumidor. 67. PROTECCIN DE TERCEROS INDETERMINADOS Y DEL CONSUMIDOR. - No sera errneo sostener que, en general, todo el derecho protege a los terceros de buena fe. Pero si se estudia cuidadosamente el derecho comercial, aparece la comprobacin de una realidad insoslayable: la proteccin de terceros indeterminados es ms acentuada en las previsiones legales mercantiles que en las del ordenamiento civil u otros. La explicacin es sencilla: normalmente, las instituciones civiles -tal vez la excepcin se halle en el campo asociativo civil- tienen como ltimos destinatarios a partes individualizadas; generalmente, el acto cumplido no trasciende a terceros o lo hace dbilmente. En el derecho mercantil, los actos jurdicos pueden ser bilaterales

o plurilaterales, pero es inevitable una traslacin de importantes efectos a terceros, grupos de terceros o a la comunidad en general. La actividad industrial o comercial se cumple tendiendo a la insercin en el mercado. De ah que el empresario, que tiene como contraparte a un grupo de personas variable, en principio desorganizadas y de buena fe, halla en la ley una exigencia, directa o indirecta, que lo obliga a actuar con buena fe, lealtad y publicidad adecuada. Frente a esos deberes de conducta aparece el sistema sancio-natorio como un aval necesario. En la antigua Roma existan ya elementos legales de proteccin al consumidor, como lo demuestra 223 Lezama .
223

Ledezma, Jos de Jess, Bases romansticas de la legislacin protectora

PARTE GENERAL

197 Hoy en da este principio se abre paso en las modernas legislaciones del mundo, y as, la necesaria proteccin al consumidor se instrumenta cada vez en ms complejas estructuras civiles, mercantiles y 224 administrativas . El consumidor generalmente no es comerciante, pero el orden publico y las reglas de moral y buenas costumbres obligan a reglamentar la conducta de quien puede engaarlo: el comerciante o el industrial. De 225 ah que vayan apareciendo en el mundo leyes que regulan la responsabilidad del fabricante , instituciones 226 de control estatal especial, como el Consumer Ombudsman o la Comisin de Clusulas Abusivas , legislaciones que apoyan el control del mercado por parte de asociaciones privadas de consumidores o 227 acciones organizadas de los propios consumidores . El consumidor ser fiel al empresario siempre y cuando ste responda a las cambiantes necesidades de la 228 dinmica sociedad en que vivimos y sea leal, honesto, no induzca a error y se conforme con una ganancia razonable. Los franceses hablan del "derecho nuevo" del consumidor y en toda Europa, Norteamrica y hasta en nuestra Amrica latina, surgen normas e instituciones que buscan su proteccin. 229 Este nuevo derecho trasciende las fronteras de las ramas civil o comercial; segn Rezznico , tambin la antinomia contrato-norma. La necesidad de establecer lo que algunos autores denominan "democracia del mercado" y la referencia que 230 hacen otros a la regulacin de los llamados "intereses difusos" , no deben llegar a
del consumidor, en "Revista de la Escuela de Derecho", Universidad Autnoma de San Luis Potos, n 2, p. 161. 224 Es muy interesante estudiar el ejemplo de Espaa. Stiglitz, Gabriel A., Tutela del ambiente y del consumidor. Dos recientes soluciones en derecho espaol, LL, 1983-D-793, resume aspectos del nuevo derecho espaol del consumidor. En 1984 Espaa ha dictado una nueva legislacin al respecto.
225 El proyecto de Cdigo Civil de Quebec, entregado a la Asamblea Nacional el 20/6/78, trata el tema, para cosas muebles, en el Libro V, correspondiente al derecho de las obligaciones.
226

Establecida por la Loi Schivener a principios de 1978. 227 En nuestro pas, el 15 de marzo de 1984 se cre una entidad no gubernamental, la Escuela del Consumidor, dependiente de la Liga de Amas de Casa, que tiene por objeto la enseanza de los derechos y obligaciones de los compradores. 228 Cfr. Mosse, Le rgne du consommateur, en revista "Banque", 1964. 229 Rezznico, Juan C, Concepto de condiciones negocales generales, LL, 1981-C-1100. 230 ver Morello, Augusto M. - Hitters, Juan C. - Berizonce, Roberto O., La defensa de los intereses difusos, JA, 1982-1V700, en controversia con la existencia de esta categora. Ver Marienhoff, Miguel S., Nuevamente acerca de la accin po198 DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

extremos en que el consumidor (organizado) pase a ejercer un poder dictatorial sobre las empresas del mercado. En condiciones de paridad y equilibrio, parece muy justo frenar el proceder empresario ilcito y proteger activamente al consumidor, cuando acta como interlocutor negocial en el mercado y no tardamente, cuando 231 su inters ha sido ya lesionado . La proteccin de terceros en general o indeterminados y de los consumidores, es un valor entendido que halla tutela en diversos campos del derecho mercantil. Esta proteccin se da mediante reglas directas que apuntan al quehacer interno de la empresa, como, por ejemplo, cuando se seala la obligacin de establecer un orden 232 233 de contabilidad , o pautas sobre responsabilidad o publicidad . Otra forma de proteccin al consumidor se advierte en el contralor que ejerce el Estado sobre ciertas actividades que pueden afectar el inters general, por ejemplo, el sistema de ahorro y prstamo para fines 234 determinados , la regulacin bancaria, la de seguros y bolsas de valores. Es posible engaar o abusar de los consumidores en el campo de la contratacin en masa, mediante la 235 utilizacin incorrecta de las condiciones generales de contratacin que desplazan el riesgo en los contratos, 236 especialmente en la compraventa internacional . La proteccin de terceros indeterminados (aunque sea genricamente; v.gr., acreedores) se presenta respecto de la organizacin empresarial en forma destacada tambin en el derecho concursal. La ley 19.551 contiene reglas para que contine la empresa declarada en quiebra cuando ella sea relevante para la comunidad. Estas previsiones se han aumentado considerablemente en el mopular. Prerrogativas jurdicas. El inters difuso, ED, 29/11/83, especialmente ap. IV.

231 232 233

Galgano, Francesco, La democrazia dei consumatori, en "Rivista Trimes-trale di Diritto e Procedura Civile", 1981, t. I, p. 38. Abbiati, De la exhibicin obligatoria de los libros de comercio de terceros, RDCO, 1983-487. La ley de marcas, por ejemplo, tiene el propsito de impedir que se someta al consumidor al riesgo de engao en cuanto al origen de la mercadera y especialmente cuando se trata de calidad ya consagrada (CSJN, 2/3/64, LL, 115-251 y Fallos, 258:52). Esta ley tiende a proteger las buenas prcticas comerciales y el inters del pblico consumidor (CSJN, Fallos, 259:282; 261:262; 267:360). 234 Esta modalidad en la compra de bienes muebles durables y de cierto valor es claramente explicada por Giuntoli, Mara C. J., Sistema de ahorro y prstamo para fines determinados: evolucin, precisiones y distinciones, ED, 103-912. 235 Rezznico, Juan C, Poder econmico y contrato. Condiciones negocales generales, en "Revista de la Universidad de Buenos Aires", vol. VI, passim. 236 Ver Gondra, Jos M., Condiciones generales de contratacin, y proteccin de la parte ms dbil en el marco del derecho uniforme de la compraventa internacional, en "Estudios de derecho mercantil en homenaje a Rodrigo Ura", p. ''M. PARTE GENERAL 199

f i derno derecho concursal comparado, tratndose no solamente de ' viabilizar salidas posteriores a la cesacin de pagos, sino de arbitrar medios para ayudar a las empresas en dificultades, aun antes de caer en cesacin de pagos o en insolvencia. Como ejemplos pueden citarse el Rapport Sudreau, el Rapport Chevrier, el funcionamiento de la Cmara de Empresas de Holanda, los regmenes fa-limentarios de Francia e Italia. En cuanto a este ltimo tema, se ha producido un avance notable en nuestro medio con las previsiones de la ley 22.917, sancionada en setiembre de 1983, referentes a los acuerdos preconcursales (arts. 125-1 y 125-2, ley 237 19.551 reformada) . En todos los casos citados se atiende a los siguientes factores: a) importancia de la empresa; b) descubrimiento de que tiene dificultades (varios sujetos tienen la accin preventiva); c) necesidad de un apoyo preconcursal; d) actuacin del Poder Judicial como ga-rantizador de imparcialidad y bsqueda de un fin justo; e) proteccin de la empresa, para que siga operando en el mercado, con el consiguiente beneficio para sus 238 integrantes (trabajadores y empleados), para los acreedores y para la comunidad en general . En definitiva, pensamos que parte de los derechos del hombre estn referidos a su actuacin en el mercado como consumidor de una gran diversidad de bienes y servicios, imprescindibles en la vida moderna. En nuestro pas se preparan nuevas leyes sobre el tema y en especial hay que destacar que se desea crear una institucin que defienda al consumidor, no slo de los abusos de los empresarios privados, sino tambin de los que cometa el Estado, ya acte como empresario o como poder pblico. 68. UTILIZACIN DEL CONCEPTO DE APARIENCIA JURDICA. - Implica toda una modificacin al sistema de obligaciones -y consecuentemente de responsabilidad- porque actos cumplidos con apariencia de una posicin jurdica, producirn un efecto concreto de orden legal, que se traduce en el deber de responder en la medida del acto aparente y no del real. Ya Vlez Srsfield conoci la doctrina de la apariencia en sus primeras formulaciones (v.gr., la nota al art. 732, Cd. Civil y sus citas), pero la aplicacin moderna obedece a una teora mucho ms elaborada.
237

Con referencia a ellos, ver Segal, Rubn, El rgimen legal de los acuerdos preconcursales, LL, 1984-D-1186; Tonn, Antonio, El acuerdo preconcursal, lil)CO, 1984-167. 2:,H Ver un amplio desarrollo del tema, con aguda crtica de nuestro sistema, en Muffa, Osvaldo .]., A una dcada de la ley de concursos, ED, 102-847.

200
DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

La nocin ha surgido frente a la necesidad de solucionar casos excepcionales, dando un contenido jurdico especial a ciertos hechos. Seala Messineo que es condicin de efectividad de la apariencia, la buena fe del tercero que la invoca, ya que la mala fe quita toda efectividad a la apariencia. En definitiva, el principio nace como la proteccin de la 239 buena fe negocial . En el derecho comercial se emplea esta doctrina con ciertas particularidades; como una generalizacin en su 240 relevancia desde el punto de vista empresario (vinculada al riesgo de la empresa) o bien en ciertos casos o institutos determinados. En una forma o en otra, para el derecho mercantil la doctrina de la apariencia jurdica adquiere una particular importancia, pero ello no debe llevarnos al grave error que podra ser el pensar que tal principio fuera inutilizable en otras reas del derecho. Aqu nos limitaremos a trazar el perfil de un principio informante, estudiando de manera muy general aspectos 241 de la teora sobre la apariencia, que pertenece a la teora general ; ella se vincula con la buena fe y la teora 242 del error, pero es importante separarla de la legitimacin , la publicidad o la mera exteriorizacin de un acto. Bien dice Messineo que la titularidad aparente de un derecho, puede ser relevante jurdicamente frente a terceros y esto es admitido por muchos autores; pero hay disenso en la medida de la apli-cabilidad del 243 concepto , as como de su carcter de general o particular y de sus alcances. Encontramos, en una primera comprobacin, que hay una apariencia activa y una pasiva; que se la puede esgrimir tanto en derecho civil como en el orden mercantil; que su base, su razn de ser, es la exigencia de buena fe que el ordenamiento reclama para todos los actos con relevancia jurdica. 244 Seala Messineo que la doctrina de la apariencia nace como
239 240

Messineo, Manual, t. II, p. 19. Ver tambin aqu 49 para el anlisis de la buena fe. Zavala Rodrguez, Carlos J., Derecho de la empresa, p. 209. 24i Para ello, ver Falzea, Angelo, Apparenza, en "Novissimo Digesto Italiano", vol. 1.1, p. 682. En nuestro medio, ver Guillen, Horacio P., Nulidad y apariencia, LL, 1984-A-772. Para la distincin entre simulacin y apariencia, ver Ferrara, Francisco, La simulacin en los negocios

jurdicos, p. 89, n" 7 en adelante. Zavala Rodrguez, Derecho de la empresa, p. 209 y ss., expone dos teoras sobre las que se pretende fundar esta institucin. 242 La apariencia es una de las causas que determinan la legitimacin, dice hadara Caldentey, Juan, Legitimacin y apariencia jurdica, p. 19. 243 Messineo, Manual, t. II, p. 19. 244 Messineo, Manual, t. 11, p. 400, n" 10. PARTE GENERAL

201 una necesidad de tutela de la expectativa o confianza de los terceros de buena fe respecto de la existencia y alcance de un acto o negocio jurdico, tal como se manifiesta por su apariencia externa. En el derecho italiano existe la regla principal del art. 1416 del Cd. Civil de 1942, que adopta la doctrina de la apariencia jurdica con soporte en la buena fe de los terceros acreedores. Mas con razn se citan reglas, como las provenientes de los arts. 1362, 1366, 1398 de aquel ordenamiento, de gran similitud con otras que contiene nuestro propio orden legal. o El art. 1362 del Cdice Civile, por ejemplo, encuentra una correspondencia casi exacta en el art. 218, inc. I , de nuestro Cdigo de Comercio; el art. 1366 de aquel orden positivo unificado, aparece perfeccionado en el a art. 1198, parte I , de nuestro Cdigo Civil. En general, los arts. 217 y 218 del Cd. de Comercio argentino, que constituyen un excelente sistema de interpretacin de contratos y convenciones (y a nuestro juicio, por analoga, de todos los actos jurdicos) llevan implcitamente en sus reglas, tanto el principio de la buena fe negocial como el necesario respeto de la confianza frente a expectativas de cocontratantes de buena fe. La apariencia se presenta mediante situaciones de hecho, que se manifiestan frente a terceros de buena fe, es decir, que creen en la realidad del acto. El ejecutor aparenta un estado o un derecho que no es tal, pero esa apariencia llega como relacin jurdica cognoscible, lo cual hace que el tercero cuente con ese estado o con ese derecho como si fuera una realidad jurdica. 245 Siguiendo a Salandra, expone Rodrguez Rodrguez las bases fundamentales de la doctrina de la apariencia jurdica. Ellas son: a) Que la apariencia tenga carcter objetivo, de tal naturaleza, que por las circunstancias que le acompaan, pueda suscitar en una persona normal la opinin de su probable correspondencia con la realidad. b) Que esta apariencia objetiva no quede eliminada, en el caso concreto, por el conocimiento objetivo de su 246 no correspondencia con la situacin real jurdica (mala fe) . c) Que la formacin de la situacin aparente se encuentre en una relacin de efecto a causa respecto de la situacin de la persona frente a la cual tiene que valer como real. El derecho debe proteger la creencia que razonablemente el tercero pudo tener; cesa la proteccin si hay mala fe, culpa o negli245

Rodrguez Rodrguez, Joaqun, Tratado de sociedades mercantiles, t. I, p. 140. 4 CNCom, Sala 1), K//H, /,/,, 19HS-C-523.

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gencia ; o como dicen otros autores, cesa esa proteccin legal si el tercero que la invoca, empleando la diligencia comn, habra podido reconocer la irrealidad del acto o negocio; en tales casos, la apariencia no 248 puede predominar sobre la realidad . En el derecho comn se advierten varios ejemplos de derechos aparentes (v.gr., mandatario aparente, aparente poseedor). En el orden mercantil el tema se da con mayor frecuencia y tiene una impronta especfica; generalmente, la apariencia se presenta en el mbito de un mercado, es decir, una apariencia empre-saria frente a los 249 consumidores . Un contrato celebrado en masa, no permite que los terceros investiguen sobre el contenido y la extensin de 250 l . Frente a la necesidad de proveerse de bienes y servicios, el simple ciudadano contrata, en un estado elemental de confianza y a la vez desconocimiento de las cuestiones tcnicas y de detalle. Vemos en el consumidor, aunque tambin es posible advertirlo en otro empresario cocontratante, un actuar con error excusable, un acto cumplido de buena fe, respondiendo a una conducta aparente. Para que esta conducta empresarial aparente tenga eficacia jurdica, debe ser valorada en el contexto en que se presenta, y de la otra parte, es exigible que la situacin sea de tal entidad, que pudiera caer en el engao un sujeto medio de la comunidad. La aplicacin de la doctrina de la apariencia tiene medidas, lmites de diverso tratamiento en distintas circunstancias. De ah que deba ser merecedora de una diferente concepcin si la contratacin se realiza entre empresarios o se la celebra entre un empresario y los consumidores. Nos adherimos a las ideas de Ascarelli, Cariota Ferrara, Salan-dra y Ladaria Caldentey, en tanto entienden que no es posible formular una teora general de la apariencia, sino que ella se aplica,
247

247

As, da fuerza legal a las constancias y al saldo impreso de una libreta de ahorro de un banco el principio de apariencia jurdica no desvirtuable salvo una adecuada prueba acerca de la existencia de un error (CNCom, Sala C, 11/10/76, ED, 71433). 248 Messineo, Manual, t. II, p. 401 y nota 5, siguiendo a Venezian y a Men-goni. 249 No obstante, la doctrina de la apariencia jurdica fund no pocos fallos referentes a la penetracin de la personalidad societaria. Ver al respecto lo resuelto por la CNCiv, Sala C, 17/6/66, JA, 1967-11-17, comentado por Zavala Rodrguez,

Derecho de la empresa, p. 206, nota 60. Es necesario recordar que en casos similares hoy en da se utiliza el directo instrumento legal que la ley provee y no la mencionada doctrina. 250 En el tema del seguro, ver Stiglitz, Rubn S., Caracteres jurdicos del contrato de seguro, p. 198.
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203
con sus principios bsicos, a casos especiales, a hiptesis singulares. Obra la apariencia ms en derecho comercial que en otras ramas? La actuacin empresaria lleva implcito un riesgo y Demogue demostr hace ya muchos aos las relaciones entre el riesgo y la seguridad dinmica. Pero aun fuera de la actuacin empresarial vemos casos en que la apariencia aparece representando un papel decisivo, como la aplicacin de la teora general de la representacin en la actuacin del administrador, 251 el factor o el dependiente en el sistema societario . 252 La apariencia jurdica tiene una particular aplicacin en el derecho de seguros . Tambin se presenta en varios supuestos en el derecho cartu-lar; p.ej., el portador de la cambial debe ser o reputado verdadero acreedor (arg. art. 40 y concs., decr. ley 5965/63; art. 731, inc. 6 , Cd. Civil). La explicacin de estas reglas legales radica en la necesidad de proteger a terceros de buena fe. En el sistema legal de los ttulos de crdito, se admite la creacin de un documento que la ley valora como hecho nicamente en su apariencia, cualquiera que haya sido en verdad la voluntad de la parte que ha creado el 253 ttulo . 254 Pero en ocasiones se juzga como aparente una situacin a la que la ley le asigna realidad jurdica , por lo cual la doctrina de la apariencia tiene que tomarse con precaucin y en un enfoque restrictivo.
251

Recordamos el trabajo, comentando un pronunciamiento de la Corte Suprema, de Cusnir, Ana R., Directores defacto y teora de la apariencia, RDCO, 1970-239. El art. 58 de la ley 19.550 ha sido interpretado en favor de los terceros de buena fe utilizndose la doctrina de la apariencia (CNCom, Sala C, 11/10/82, "Ro Paran c/Club Huracn" y 19/3/86, "La Universal Ca. de Seguros c/Centro Universitario"). Respecto de los dependientes -tema no exclusivamente societario- la doctrina de la apariencia ha hecho aceptar como vlido el acto de un dependiente, luego de negado como autorizado por parte del principal (CNCom, Sala C, 8/8/86, "Varibe SA c/Organizacin Ochoa"). 252 Etcheverry, Ral A., El productor asesor de seguros. Delimitacin de su figura jurdica. Responsabilidad que genera su actuacin, RDCO, 1980-23 y 24. Posteriormente trat el mismo tema Stiglitz, Rubn S., Productores y agentes del asegurador. La preposicin institoria. La ratificacin del mandato. Mandatos aparentes, LL, 1980-C-269. Ver tambin la opinin de Zavala Rodrguez, Derecho de la empresa, p. 209. 2r,;! Gualtieri - Winizky, Ttulos circulatorios, p. 79. Ver referencias sobre esta cuestin en Cmara, Letra de cambio y vale o pagar, vol. I, p. 230 y ss., y nota 104. ,M La opinin de Colombres, p.ej., respecto de la sociedad irregular se trata en Etcheverry, Sociedades irregulares y de hecho, 62 y nota 401. 204 DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

En definitiva: no creemos que esta construccin de derecho sea un principio exclusivo del derecho comercial. S, en cambio, es su utilizacin mayor en nuestra materia, en atencin a que ella est constituida principalmente por instituciones que responden a normas de organizacin de segundo grado, que presuponen una forma de actividad o comportamiento regulado, en proteccin de la buena fe, el crdito y el orden econmico mismo. 69. VINCULACIONES OBLIGACIONALES A DISTANCIA. - De la simple observacin de la realidad negocial, resulta que los actos jurdicos de naturaleza civil generalmente se celebran entre presentes. Esta afirmacin no implica olvidar los numerosos actos jurdicos civiles que tienen como partes a sujetos alejados especialmente entre s, sino destacar que el derecho comercial, que posee ese carcter masivo, es especialmente apto para el contrato a distancia, ya entre dos plazas de un mismo pas, ya entre un lugar del pas y otro en el extranjero. Esto se relaciona con su naturaleza internacional, que ms adelante expondremos ( 72). Es verdad que el empresario mercantil acta generalmente en el mercado en el que se halla radicada su empresa. Pero tambin es comn que se produzcan bienes o servicios destinados a uno o varios mercados alejados del centro empresarial. Ello implica que aparezcan en nuestra materia una serie de instituciones destinadas a cubrir el aspecto "distancia" en ese actuar. Un ejemplo lo constituyen las formas de 255 descentralizacin empresaria a las cuales nos hemos referido en otro lugar . Las negociaciones realizadas a distancia imponen un particular carcter a nuestro derecho; ellas se originan en las antiguas prcticas mercantiles -negociaciones plaza a plaza- ahora modernizadas en virtud del espectacular desarrollo de los medios de comunicacin. Como el empresario no acta aislado, las convenciones a distancia se multiplican y diversifican merced a la creciente interdependencia del capital mundial, tanto privado como estatal descentralizado. Esta realidad necesariamente tiene que flexibilizar reglas, propender a una internacionalizacin de las ms utilizadas y permitir aun el apartamiento del negocio de uno u otro sistema legal nacional. A ello hay que agregar la particular actuacin de las empresas transnacionales y de las estatales conjuntas, las que deben contar
255 V.gr., las sucursales. PARTE GENERAL Ver Etcheverry, Manual, 304 y, cu esta obra, 198.

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con normas jurdicas propias de una actuacin en la que la distancia es un ingrediente esencial. 256 En el campo de la compraventa, sostiene Le Pera que, siendo ella realizada "a distancia", no adquiere por esa razn una especfica connotacin normativa. Simplemente, aparece una novedad modal, que resulta de la necesidad del traslado de la cosa. Pero la negociacin en s misma resulta en ciertos aspectos diferente, como, por ejemplo, el distinto 257 tratamiento que hay que darle a la oferta y a la aceptacin , el uso de distintos idiomas, la necesidad de intermediacin (mandatarios, comisionistas, corredores, bancos) o la utilizacin de documentos con aptitud 258 circulatoria . En el perodo de posguerra iniciado en 1945, el intercambio de mercaderas (importacin-exportacin) se trueca en inversin directa en el extranjero: all aparece una nueva variante del actuar a distancia, ya que son 259 las empresas multinacionales las que protagonizan este nuevo fenmeno , creando sucursales o filiales. En sntesis, el derecho comercial puede utilizarse, naturalmente, en negocios celebrados entre presentes. 260 Pero su dinmica interna admite un componente especial difcil de hallar en otra rama jurdica . Por ello estimamos que es de la esencia de las obligaciones y de los contratos mercantiles, el contar con una especfica aptitud en el sentido indicado. 70. MEDIOS NEGOCALES DEPARADOS POR LA TECNOLOGA. - La rapidez y estandarizacin de los negocios impone al moderno empresario el empleo cada vez mayor de medios sofisticados que lo ayudan en su compleja tarea. Si comparamos el uso de computadoras para su utilizacin en la contratacin civil con una situacin similar mercantil, pronto advertiremos que para la prctica del comercio y de la industria se incor256

Le Pera, Compraventas a distancia, p. 14. 257 Ver lo que seala Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 73. 258 Tngase presente que el crdito documentarlo es un contrato internacional y debe analizarse teniendo en cuenta su vinculacin a mltiples sistemas jurdicos nacionales a la luz del derecho internacional privado (fallo del juez Boggiano en PInstComCap, juzg 13, firme, 31/8/76, ED, 77-430). 259 Es muy interesante estudiar el proceso de expansin de las empresas transnacionales. Sobre lo dicho en el texto, ver Solomon, Lewis D., Multinational Corporations and the Emerging World Order, cap. I. 2< > Con un criterio amplio, se puede afirmar que las reglas interpretativas contenidas en el Cdigo de Comercio son tambin de aplicacin para esclarecer las normas materiales -introducidas por las partes- que rigen contratos internacionales o los usos y costumbres uniformes del comercio internacional (PInstComCap, juzg 13, firme, 31/8/71!, El), 77-42!)).

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poran aceleradamente ms y mejores medios aportados por la tecnologa. Los negocios en masa, las contrataciones a distancia, la derivacin de actos jurdicos a mquinas o mecanismos, es cuestin corriente, facilitada por el creciente avance tecnolgico. La informtica representa un indudable avance que facilita el desarrollo del derecho comercial internacional. Mediante distintos sistemas, se revela una indudable capacidad de procesamiento, almacenamiento y obtencin de informacin, que facilita la toma de decisiones empresarias, as como su ejecucin; los ordenadores pueden utilizarse tambin como una estupenda base de apoyo para el planeamiento del comerciante individual y colectivo o del grupo empresarial que as lo desee. No es posible ignorar que el mundo se halla en la era tecnotr-nica, aunque los diversos pases no estn situados en el mismo estado de avance. Mientras la evolucin de la humanidad sigue su curso, a la primera "ola" -segn la expresin de Alvin Toffler-, que corresponde a la posesin de los medios agrcolas, ha sucedido la segunda, la industrial, signada por la posesin de los medios de produccin. Los pases ms adelantados, con la repercusin correspondiente en los perifricos, se hallan en la "tercera ola", representada por el dominio de la informacin. Con el desarrollo, el proletariado se minimiza y deja paso a un "cognitariado", representado por los trabajadores del saber, provistos de instrumentos electrnicos. Desde luego que la tecnotrnica, no slo ha revolucionado el mundo de los negocios: incide en la conducta y pensamiento humanos, la costumbre, la poltica y hasta en el modo de hacer la guerra. De cualquier forma la 261 mquina nunca suplantar al ser humano . La informtica no es patrimonio del derecho comercial, ni siquiera la ha creado l. Pero el impacto de la revolucin tecnolgica que est cambiando al mundo, modificar el sistema de los negocios, las relaciones, las modalidades y los medios a emplearse. Surgirn nuevas estructuras y nuevos problemas jurdicos. Se contratar por y a travs de mquinas, y ellas auxiliarn cada vez ms al juez y al abogado a resolver los problemas que la vida plantee. Si bien la informtica no es aplicable slo y exclusivamente ul
261 Lasso de la Vega, J., La documentacin y la electrnica en el campo del derecho. Una revolucin, hablando de los ordenadores y el derecho seala que la aplicacin de ellos comporta una notable ayuda a la inteligencia humana pero que le ningn modo se trata de sustituir con ello el juicio del hombre, sino proveerlo <! IOH medios ms perfectos, las bases ms slidas y completas de informacin para que iw juicio se construya. PARTE GENERAL

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derecho comercial, sta es la rama del derecho que primero la ha receptado y la que puede sacar de ella indudable provecho. Muchos son los ejemplos que indican la presencia de medios mecnicos o electrnicos que facilitan los negocios y reemplazan el actuar humano. Toda la contratacin de viajes areos se realiza actualmente por computadoras, pero est vedada su

utilizacin abusiva . La operativa bancaria y financiera nacional e internacional se apoya cada vez ms en los adelantos de la electrnica y ello incide en los conceptos tradicionales de formacin de la voluntad, la interpretacin y la responsabilidad de los contratantes. Resultan ya insuficientes las concepciones de principios de siglo sobre el comportamiento tcito concluyente o 263 el contrato o convenio tcito . En otras latitudes se estudian verdaderos "cdigos" para regular los negocios 264 cumplidos por va electrnica . En nuestro medio, al desarrollo de la tarjeta de crdito, sigue el del sistema de "cajero automtico", por lo cual se habla del "dinero plstico", sustituto del cheque como instrumento negocial. La ley de sociedades argentina autoriza desde 1983 la creacin de acciones escritrales, que se negocian y transfieren contablemente y con la utilizacin de computadoras. La misma legislacin ha ampliado la posibilidad de introducir sistemas computados para los registros contables empresarios. Es verdad que el derecho civil puede hacer uso de la tecnologa, pero es el sistema comercial el ms apto para incorporarla, y por eso marcha a la vanguardia. 71. REMEDIOS TPICOS PARA SALVAR A LA EMPRESA ECONMICA CON DIFICULTADES EN EL CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES. - El objetivo principal del proceso concursal, cuyo respaldo final se halla en la necesaria homologacin del acuerdo en el concurso preventivo, y en general, toda la actuacin del sndico bajo la 265 direccin del juez, es actualmente objetivizado bajo el concepto de sanear la empresa, conservndola .
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Es conocido el famoso caso del virtual monopolio que en los Estados Unidos posean las compaas American Airlines y United Airlines, operadoras de los sistemas ms grandes. El propio Departamento de Justicia investig, en 1983, para determinar si exista competencia desleal o monopolio con relacin a las dems empresas de aerotransporte. ;: Ver Uanz, Erich, La interpretacin de los negocios jurdicos, 11. 2(1,1 En la reunin celebrada por la Academia Internacional de Derecho Mercantil en Mxico, en julio de 1983, el profesor de Harvard Hal S. Scott explic que un comit de expertos est elaborando un cdigo especfico para solucionar los problemas jurdicos provenientes de la contratacin por mtodos electrnicos. 2,ir> ('amara, K\ concurso preventivo y la quiebra, vol. II, p. 1092, 1096 y 1097. Cfr. arl. (1, ley 19..r>.r>l.

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Salvando a la empresa, objetivo fundamental, se cumple la proteccin del crdito, de los acreedores y otros terceros, incluidos los trabajadores que estn en relacin de dependencia con el empresario. La ley 19.551 sobre concursos, ha sido reconocida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin como una 266 ley de orden pblico . Esta ley fue reformada por la 22.917, sancionada en 1983, mediante la cual se unifica totalmente el procedimiento concursal, ya se trate de insolvencia civil o comercial. El rgimen civil de la quiebra, conocido como concurso civil, hall todos sus lincamientos en la teora elaborada por el derecho comercial. ste, en constante desarrollo, ha interpretado la necesidad de apuntalar a la empresa econmica cuando ella se encuentra en dificultades, elaborando el principio de la "continuacin de la empresa" para cuando sea ello posible. Dejando atrs concepciones antiguas, como las que asimilaban todo quebrado a un delincuente o la que sancionaba al deudor con prisin, el moderno ordenamiento mercantil tiende a imponer otras pautas valorativas, que podramos resumir as: a) No todo quebrado ha obrado de mala fe. b) Es necesario, en ciertos casos, dar oportunidades nuevas a los empresarios que lo merecen. c) No toda quiebra puede equipararse a un delito fraudulento. d) Frente a la impotencia patrimonial del comerciante, llamada tcnicamente "cesacin de pagos", hay que arbitrar soluciones mejores que el estado de quiebra, si se cumplen ciertos presupuestos: as nace la posibilidad de peticionar un concurso preventivo, que no implica desapoderar al empresario del manejo de su empresa. e) Aunque se haya demostrado que el titular no debe seguir frente a la organizacin econmica empresaria, la ley, por razones de orden pblico, trata primero de mantener activa y operante a la empresa. f) En todo el sistema se respeta la paridad entre los acreedores. g) Si finalmente se liquida la empresa, se lo hace con intervencin judicial y con especial atencin a todos los intereses comprometidos. Hemos sealado que la ley mercantil cuida la empresa y que las reglas legales evolucionan. Hoy se piensa en las distintas vas
266 CSJN, 26/5/83, "Garaffa y Ca., Orlando c/Acquarone Construcciones", /,/,, 1983-D-132. PARTE GENERAL 209

preconcursales como un remedio de prevenir quiebras y evitar los males que esta situacin irroga a toda la 267 comunidad . 72. INTERNACIONALIDAD DE LAS INSTITUCIONES. - El carcter eminentemente internacional del derecho comercial contribuye tambin a que las obligaciones, los contratos y otras instituciones mercantiles sean considerados desde otro punto de vista a este respecto. El derecho civil es esencialmente domstico, sin perjuicio de reconocer que en ocasiones se plantean diversos problemas de extraterritorialidad legal. Lo contrario hay que afirmar del derecho comercial, que nace fundamentalmente relacionado a los negocios que atraviesan fronteras, ya los realicen los particulares o cuando los propios Estados acten como partes comerciantes.

De ello se sigue que los derechos comerciales nacionales no deban ser muy diferentes entre s, sino antes bien, sea conveniente su unificacin; precisamente es sa la funcin de organizaciones internacionales 268 privadas como el Unidroit , oficiales como el Uncitral (de Naciones Unidas), la Cmara de Comercio Internacional (para naciones occidentales), el Comecon (para pases socialistas), sin contar los rdenes unificados regionales, de rpido avance, como, por ejemplo, la Aladi y el Pacto Andino en nuestro continente y el Mercado Comn Europeo, que funciona en Europa occidental. Los caracteres de internacionalidad del derecho comercial pautan una unificacin conceptual de institutos que permite otorgar contenidos similares a situaciones obligacionales anlogas; lo cual tiene plena relacin con la produccin industrial en masa y con el trfico realizado a distancia, principios a los que ya nos hemos referido. Tambin es preciso tener en cuenta que el negocio internacional se forma generalmente como un enjambre de contratos (compraventa internacional, seguro, contratos bancario, de transporte martimo, de depsito y estiba, de transporte terrestre), a los cuales deben aplicarse una o ms legislaciones internas nacionales. Si bien es verdad que existe una rama del derecho que se ocupa
2<i7 Ver Segal, El rgimen legal de los acuerdos preconcursales, LL, 1984-D-IIK(I y Tonn, El acuerdo preconcursal, RDCO, 1984-167. IIIH Ver antecedentes de este organismo internacional en Etcheverry, Uni-tlmit: otro importante proyecto de derecho unificado. La ausencia argentina, LL, IUHO-H-WM). Polo, Reflexiones sobre la reforma del ordenamiento jurdico mercantil, en "Kstudios de derecho mercantil en homenaje a Rodrigo Ura", p. 566, n 4, alude al carcter internacional del derecho comercial, hablando de la tendencia general y permanente de nuestra disciplina hacia la unificacin, eliminando las even-i iitiI*M diferencian entre las legislaciones nacionales.
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del estudio de las leyes en su actuar transnacional, tambin lo es que la unificacin progresiva de reglas, especialmente mercantiles, hecha mediante tratados a los que se adhiere un gran grupo de naciones, se formula mediante un considerable nmero de reglas materiales de derecho comercial. Son ejemplo de ello, para nuestro pas, la ley 22.691 del 9/12/ 82, que aprueba la Convencin Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de letras de cambio, pagars y facturas, suscripta en Panam el 269 30/1/75 ; otra ley, la 22.765, del 11/3/83, aprueba la Convencin de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas y el Protocolo, por el que se enmienda la Convencin sobre la prescripcin en materia de compraventa internacional de mercaderas, firmados en Viena el 11 de abril de 270 1980 . El carcter de internacional es un elemento que debemos vincular al nacimiento y razn de ser del derecho 271 mercantil. Dice Gu-ynot , que as como los comerciantes disponan de reglas legales unitarias para las operaciones internacionales, tambin necesitaban lenguas comunes (latn, italiano, francs), cuando se reunan en las grandes ferias o realizaban los negocios por encima de las fronteras nacionales. El fenmeno que pretendemos describir incide sobre las reglas legales de todos los pases del mundo, ya que ninguno prescinde del comercio. De este modo, los rdenes positivos y las costumbres con valor vinculante, van acercndose y asemejndose y en ocasiones forman derecho unificado. Un ejemplo de ello lo constituye 272 el derecho de la Comunidad Europea . Opera en todo ello y especialmente en materia de convenciones, la clusula transnacional que entre nosotros ha recordado Le Pera y que se relaciona directamente con un obrar responsable, eficiente, profesional y de buena fe; se la cita normalmente en estos trminos: "reglas y principios generalmente aceptados en los pases
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Para este tema, ver Grondona (h), Mariano F., Sobre la clusula de eleccin de ley aplicable en la letra de cambio o pagar, ED, 1021024. 270 Ver Boggiano, La Convencin de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas, RDCO, 1980356. 27i Guynot, Curso, vol. I, p. 75, n 2. 272 No es casualidad que las reglas de unificacin de Europa occidental pertenezcan en su mayora al derecho mercantil. Para el tema de las sociedades comerciales, entre muchos otros trabajos, ver Prez Escolar, Rafael, La sociedad annima europea, Madrid, 1972 y Studi di diritto europeo in onore de Riecardo Monaco, Milano, 1977, con la colaboracin de varios autores. Ver asimismo el comentario al trabajo de Velazco que hace Cmara, Hctor, La ley 22.90H reformatoria del rgimen de las sociedades comerciales: (ispelos generales, RDCO, 1983-671, nota 2. PARTE GENERAL

211 civilizados" y lejos de constituirse en una formulacin abstracta o vaga, implica el actuar del modo que venimos describiendo. Nuestras leyes admiten el comercio internacional y los tribunales han resuelto que no hay que obstruir o 273 condicionar su desenvolvimiento ; esta garanta de naturaleza constitucional marca precisamente uno de los caracteres de nuestra disciplina. Ms adelante estudiaremos los contratos que poseen componentes internacionales, modalidad especfica que 274 en nuestra materia implica ciertos efectos jurdicos particulares que cohonestan la afirmacin de Gar , quien destaca la universalidad del derecho mercantil, precisamente porque el fenmeno que regula, el de circulacin de la riqueza, desborda los lmites nacionales. 73. INTERVENCIN ESTATAL EN LOS NEGOCIOS MERCANTILES. -Es hoy un lugar comn afirmar la presencia creciente del Estado regulando, planeando y hasta interviniendo directamente en la actividad mercantil. Fue Halperin quien llam la atencin sobre la intervencin estatal cada vez mayor, aun en sistemas de libre empresa, denominndola "publicizacin", es decir, penetracin del derecho pblico en el privado a travs de

regulaciones administrativas, permisos, controles, juntas reguladoras, asociaciones compulsivas, fijacin de precios, tipificaciones, etctera. El Estado establece pautas para muchos aspectos de la economa; algunos ni siquiera entran dentro de criterios de planificacin econmica, sino que afectan otras reas de actuacin. Ejemplo de ello lo constituyen 275 las previsiones sobre radicacin industrial, cuya importancia y repercusin parece innecesario destacar o el con-1 rol del crdito y otros mecanismos econmicos de un pas.
Ver CSJN, 6/10/83, "Suchard SA c/Municipalidad de la Capital", LL, 1984-A 189. Entre muchos otros, citamos este fallo de la Corte Suprema, cuyo resumen < el siguiente: habida cuenta de los objetivos en que se funda la proteccin o inmunidad que la Constitucin Nacional acuerda al comercio interprovincial o internacional, es necesario evitar medidas "a travs de las cuales pudiera condicionarse su ciuHo, discriminarse en su contra, sometrselo a regulaciones mltiples que lo obs-l ruyun o encarezcan o entorpecer una determinada poltica del Gobierno Nacional". 27,1 (aro, Derecho comercial. Parte general, p. 43, n 61. Ver tambin As-urclli, Introduccin al derecho comercial, p. 18, n 10; Basalda, Ricardo X., Relacin del derecho comercial con el derecho aduanero, ED, 26/9/83, quien en la nota rila a diversos autores que opinan en coincidencia con Gar. Segn Basalda, la in-Irniunonalizacin se debe -opinin que compartimos- a las posibilidades que ofrecen IUH nucvHH formas y medios de transporte, las comunicaciones y la revolucin tecnolgica. :!7f> Remitimos a un trabajo de Winkler, Dora P., La proteccin jurdi-> a le la radicacin industrial frente a los mecanismos limitativos del Estado,

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Desde la nfima intervencin del Kstado, que es posible apie-ciar en pases como Suiza, se advierte el extremo opuesto en los regmenes socialistas con la totalidad de su economa planificada unida a la propiedad estatal de los medios o factores de la produccin e intermediacin. Entre los extremos indicados corre una amplia gama de matices entre los cuales se advierte una mayor o menor participacin del Estado. El papel del Estado como comerciante o industrial tambin es amplio y creciente. Ello puede comprobarse si se estudian la titularidad del capital en las grandes empresas de Brasil, Mxico y Argentina. Y un fenmeno parecido se da en numerosos pases de Europa, en los cuales el Estado posee una gran proporcin de capitales. En nuestro pas, son diversas las estructuras jurdicas a las que puede acudir el Estado para presentarse en el mercado como operador econmico. Ejemplos son: sociedades del Estado, sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria, sociedades de economa mixta, empresas estatales, entes binacionales o 276 trina-cionales . Muchos autores asignan en este caso el papel de comerciante al Estado. Pero se lo distingue del comerciante privado, llamndoselo a veces "comerciante pblico". De ah que no se le puedan aplicar todas las reglas de 27v 278 los primeros y que en cambio haya que aadir reglas legales de derecho administrativo .
ED, 26/6/84, en el que sostiene que un cambio de regulacin en este tema hace responsable patrimonialmente al Estado. 276 La bibliografa para sociedades del Estado es muy amplia. Citaremos alguna: Linares, Juan F., Las sociedades del Estado unipersonales, LL, 1981-D-1146; Segal, Rubn, Sociedades del Estado, LL, 156-1423; Cassagne, Juan C, La extensin del concepto de tutela y el control de los actos de las sociedades del Estado, LL, 1978-C-717; Barra, Rodolfo C, Acerca de la naturaleza jurdica de las sociedades del Estado, ED, 67-601; Romero, Jos I., Sociedades del Estado, JA, doctrina 1975-631; Etcheverry, Reflexiones sobre las sociedades del Estado frente al control provincial, ED, 99-861. Sobre sociedades annimas con mayora estatal: D'Angelo, Horacio G., Las sociedades annimas del Estado en la ley 19.550 de sociedades comerciales, JA, doctrina 1973-446. Sobre entes descentralizados en general: Gordillo, Agustn A., El estado actual de los regmenes jurdicos de empresas pblicas en la Argentina, LL, 141-1030. Sobre las empresas del Estado: Gordillo, Agustn A., Las empresas del Estado, JA, 1966-111-43; Cassagne, Juan C, La actuacin estatal a travs de la forma societaria mercantil, ED, 69-853; Fleitas, Rosaura, Empresas pblicas, ED, 58-775; Zaldvar, Enrique, Rgimen legal de las empresas del Estado, LL, 119-1238, entre muchos otros. 277 SCBA, 24/2/81, "Fiscal de Estado c/Poder Ejecutivo; coadyuvante: Alinsa SA s/contadm.", B. 48.301, Sensus, XXXI-421, n 17. 278 Ver Etcheverry, Manual, 182. rAiTi'; <;KNI I \I

213 7 Sonala A naya- " que la empresa estatal no constituye una categora jurdica unitaria, sino una nocin emprica, que persigue los dalos cambiantes de la experiencia, preocupndose ms de su utilidad que de su configuracin cientfica. Kecuenla que la doctrina no asigna en general calidad de comen unte al Kstado, porque no persigue fines de lucro, aunque alguno;, autores, como Marienhoff, le asignen el status de "comer-ejuiir pblico". De todos modos, no por ello se le puede aplicar lu. i'lamente el estatuto del comerciante, siendo diferentes las re-glu respecto de la contabilidad, el control, la publicidad de sus acto;.. I rgimen de concurrencia, el impositivo y el del personal. Asimismo, el Estado controla y planifica en materia econmica. La mayor intervencin estatal en la negociacin mercantil, utane a la celeridad de las transacciones, pero se 280 establece a fin de proteger a los terceros y al pblico en general . Los contratos mismos se hallan sometidos para su conclusin y ejecucin a regulaciones administrativas 281 (leyes, decretos, resoluciones), que penetran el rgimen de derecho comn establecido por los Cdigos . A ello, agrega Halperin, deben aadirse los medios indirectos que utiliza el Estado para gobernar la economa: tasas de cambio, convenios internacionales sobre importacin y exportacin, impuestos aduaneros, retenciones, declaraciones de "inters general" para proteger una industria, rgimen de radicacin de capitales, etctera. Una ya muy antigua forma de intervencin estatal en el orden mercantil, est claramente expuesta en la

organizacin coactiva del proceso colectivo concursal, en el cual, frente al inters privado de los acreedores y 282 del deudor, se erige el inters pblico , que, en aspectos esenciales, marca una subordinacin a los otros 283 dos. De ah nace el concepto de "orden pblico comercial" , que tiene su raz en los principios de confianza, buena fe y proteccin consecuente del crdito que ya hemos explicado. Por fin y para no citar ms que un mero aspecto, el Estado aparece como controlador celoso de gran parte de la actividad econmica general, por medio de organismos de regulacin administrativa de ciertas personas jurdicas (Inspeccin General de Justicia),
279 Anaya, Jaime L., Acerca de las empresas del Estado, JA, 1967-1V-328. 280 Ura, Derecho mercantil, p. 462, n 497. 281 Halperin, Contratos y obligaciones comerciales, RDCO, 1980-169 y 170. 282 El "inters general" aparece, p.ej., cuando el juez analiza la propuesta de acuerdo para su homologacin. Ver el anterior ordenamiento, art. 40, ley 11.719, y el actual: art. 61, ley 19.551. 283 Cmara, El concurso preventivo y la quiebra, vol. II, p. 1107. 2\'\ DKKKCIIO roMKIM'IAI, Y K('(>NMI< ' >

de la oferta pblica-de ttulos valores ((-omisin Nacional do Valores), de las sociedades cooperativas (Instituto Nacional de Accin Cooperativa), bancos y entidades financieras (Banco Central de l;i Repblica Argentina), de entidades y contratos en el mbito del seguro (Superintendencia de Seguros de la Nacin), etctera. A nuestro juicio, no hace falta argumentar ms para demostrar que la actividad estatal, por los dos canales expuestos, imprime un sello especial al derecho comercial, al que tie de ciertos aspectos de derecho administrativo que son insoslayables y hacen variar gran parte de las reglas de nuestra disciplina. C) APLICACIN 74. ASPECTOS GENERALES. - Los principios precedentemente enunciados no son los nicos aplicables a los casos mercantiles; hay omisin de algunos y todos sufren variaciones con el tiempo. A la lista, a medida que pasan los aos, se agregan o quitan principios, ya por desuetudo, ya porque pasan a ser reglas generales para todo el derecho privado. De todos modos es posible advertir que los principios generales del derecho comercial aparecen recurrentemente en diversas instituciones comerciales. Su aplicacin la hace el abogado, primer intrprete de la ley, despus el juez, finalmente el doctrinario; los dos primeros, en casos concretos emanados de la realidad, y los juristas, generalizando teoras y explicando sistemas. Los principios informantes son as una fuente del derecho comercial, en el sentido explicado por Cueto Ra: "datos sociales perceptibles a los que se acude para encontrar en ellos criterios de inspiracin o de 284 corroboracin que permitan una actuacin objetiva de los rganos de aplicacin" . Un fallo judicial debe contener una armnica integracin de la ley con la jurisprudencia y la doctrina; la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sealado que el fallo que no se adeca a la ley en su ineludible vinculacin con los principios de la doctrina y jurisprudencia, relacionada a su vez con el caso concreto, satisface slo aparentemente la exigencia de constituir una derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin a los hechos comprobados de la causa, lo cual impone su descalificacin como acto judicial, con 285 arreglo a la conocida jurisprudencia de la Corte en materia de arbitrariedad .
284

Cueto Ra, Julio, Fuentes del derecho, p. 123. 285 CSJN, 11/10/84, LL, 1984-D-984.
I'AKTK (KNKKAI,

215 I ;.i interpretacin del supuesto dado, obtendr el auxilio complementario lo un "modo de ver" el caso, guiado por ciertas constantes de la materia comercial, conduciendo el criterio de las partes y de los let rados, cuando el caso se plantee en forma extrajudicial y de los jueces, si ellos deben resolver un asunto presentado ante sus estrados. Los principios informantes, que revelan la esencia de la materia mercantil, deben ser utilizados tambin como complemento de interpretacin y aplicacin, en la solucin de conflictos cuando se los dirime por arbitros. As, todos los que tengan a su cargo la labor interpretativa, confrontando hechos y actos mercantiles con el ordenamiento vigente, utilizarn esas normas al estudiar la ejecucin de tales hechos y actos, la prueba de ellos y el desenlace que deban tener de acuerdo a derecho. La jurisprudencia ha empleado constantemente en su razonamiento estos principios; segn surge, como vimos, de algunos ejemplos concretos en que se los aplic, tanto para llegar a la cuestin central, como para apoyar el razonamiento judicial con una base lgica, pero construida a partir de la realidad que condujera a una solucin justa. Tambin en la contratacin internacional los comerciantes e industriales utilizan los principios generales del derecho comercial para conducirse en su trato con sus pares de otros pases. Generalmente se los aplica cuando en los contratos internacionales no se establecen disposiciones especficas contrarias; con algunas variantes, tambin se los acepta en el comercio entre naciones capitalistas 286 y otras de ideologa marxista . Frecuentemente aparecen estos principios en diversas clusulas que regulan convencional o institucionalmente el comercio internacional.

Volviendo al plano interno, cualquiera que sea la procedencia del conflicto, la aplicacin de los principios informantes de derecho comercial nunca podr hacerse contra legem; a menudo su empleo judicial ser inconsciente y en otras ocasiones, implcito. Por otra parte, es conveniente recordar ahora la marcada diversidad que existe en la consideracin de los principios informantes en tanto se apliquen a contratos de cambio o a negocios pluri-laterales, una de cuyas especies es el de sociedad. La diferencia indicada reside en que el sistema societario im286 Creemos, pues, en una lex mercatoria internacional, que es la que permite un fluido comercio entre las diversas naciones del mundo. Ella est formada tanto por costumbres aceptadas como por reglas establecidas de uno u otro modo para su utilizacin por las diversas naciones (v.gr., Inconterms de la ICC).

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

porta una especial coordinacin y gradacin de las normas apartndose del enfoque negocial simple, que reside en la operacin de cambio, en cuanto dinamiza interna y externamente a un sujeto, que opera en el mundo de los negocios, rgimen que tiene repercusiones patrimoniales directas sobre el fondo comn e indirectas sobre los patrimonios de los socios y de ciertos terceros (v.gr., integrantes de los rganos). Por lo dems, el rgimen societario es un sistema que podramos calificar de "completo", ya que a partir de l, casi autosuficien-te, la tarea integrativa es mnima. La disimilitud entre los rdenes o sistemas completos del derecho comercial (sociedades, ttulos circulatorios, concursos) y el de obligaciones y contratos, estriba en que stos se establecen en el ordenamiento, no como los primeros, sino mediante una tcnica integrativa, sustitutiva o complementaria de instituciones bsicas atendidas por el derecho civil. Esto permite incluirlos entre las nociones de segundo grado, pero con un matiz diferente, ya que no se "arman" como un sistema retroalimentado que por esta caracterstica obra con pautas y carriles legales propios. Por otro lado, hay que tener presente que los principios que informan el derecho comercial, dado el grado de acercamiento entre esta rama y el derecho civil, no se hallan ya en estado puro. Son patrimonio de todo el derecho privado o en ocasiones del completo ordenamiento legal. Pero es posible determinar a veces una mayor pertenencia, una preponderancia o una diversa aplicacin en el campo de nuestra materia. El tema de los principios informantes del derecho comercial, tiene una directa relacin con las habituales indagaciones de la teora general sobre las fuentes del derecho, las lagunas del sistema legal y la interpretacin de la ley. En su mayora, son principios generales del derecho modificados con un matiz especial al aplicarse a nuestra disciplina. Los principios reseados se complementan de un modo armnico, con la triloga clsica que le da ;:M completividad al sistema jurdico positivo: principios generales del derecho, costumbre y equidad \
287 288

287

Bertini, Alessandro, Contributo alio studio delle situazioni (jiiiridichc <l< gli azionisti, n 10. Luzzatto, R., Sulla amterUa completezza dell'ordinamcnto jiuridico, IV rrara, psaim.

CAPTULO IV LOS ACTOS DE COMERCIO A) GENERALIDADES 75. INTRODUCCIN. - El sistema legal argentino, como ocurre en casi todas las dems legislaciones de Amrica latina, contiene una lista especial de los llamados "actos de comercio". La nocin se origina en el derecho comercial francs, imitado originariamente por el italiano. Pasado un cierto lapso, este ltimo se unifica con el derecho civil (en el Cdigo de 1942) y all desaparece la enumeracin. De ah que sirva como referencia solamente el ordenamiento jurdico galo, ya que el alemn y el espaol encaran el problema de manera diferente. 1 En 1936 Ascarelli sealaba que "en nuestro derecho positivo, no existe un concepto unitario de la materia de comercio", sino grupos de actos que se consideran comerciales. Y agregaba el maestro italiano: "la comercialidad de estos actos, a su vez, depende, como veremos, muy a menudo, de elementos econmicos y psicolgicos que normalmente, en cambio, no tienen trascendencia jurdica". Esta idea de Ascarelli lleva directamente a su concepcin de que el derecho comercial es una categora histrica, asunto que hemos tratado en el captulo II. Desarrollando ideas de Vivante y Rocco, Ascarelli dice que la materia de comercio se presenta primero en forma econmica y social, no sujeta a disciplina jurdica alguna; las relaciones que describe no son an relaciones jurdicas, sino simples relaciones sociales, porque se hallan en un momento anterior al de la 11 disciplina jurdica .
1

Ascurolli, Introduccin ni derecho comercial, p. 14. 'l Artciirclli, Introduccin al derecho comercial, p. 4(5, con cita del Trattato de Vivante y ele IOH l'rnc/> <!> Horco.

218
DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

Ensea Langle que los cdigos de comercio, de preponderante significacin objetiva, al regular la mayor parte de los negocios jurdicos, propenden a derivar su comercialidad, no de la calidad de las personas, sino de la naturaleza misma de los actos. Esto parecera que permitiera trazar con tales actos una delimitacin precisa

de la materia mercantil, pero no es as, dada la disimilitud entre los aspectos econmico y jurdico del 3 comercio . Las especies que aparecen en la ley como actos de comercio no responden a un criterio fundamental y orgnico, dice Langle, sino que se han originado en motivos histricos y consideraciones prcticas. En nuestra legislacin, la materia mercantil, su contenido, se sintetiza en los actos de comercio, que se sitan o en los primeros artculos y en especial en el art. 8 del Cd. de Comercio. El sistema de los actos de comercio, como regulador de la materia mercantil, trasciende el problema interno y se proyecta al plano del derecho internacional privado, el cual lo utiliza de acuerdo con sus pautas (lex loci, lex 4 fori, lex causae), para solucionar los conflictos de leyes en caso de extraterritorialidad . La enumeracin de los llamados "actos de comercio", se hace en parmetros objetivos y algunos de contenido subjetivo. Despus de analizar los antecedentes del tema, estudiaremos el rgimen legal argentino. Podemos adelantar algunos criterios para establecer la naturaleza de los actos de comercio, que pueden esquematizarse as: a) criterio de la circulacin de bienes; b) criterio de la especulacin u onerosidad; c) criterio fundado en la causa; d) criterio profesional; e) criterio de repeticin masiva; f) criterio histrico de agrupa-miento de los "actos". 76. EL ORIGEN DEL SISTEMA. - Sin duda es el derecho comercial francs el que crea la nocin de acto de comercio, que despus se transmite a todo el sistema continental o de derecho escrito. Relata Guynot la formacin del derecho comercial, al lado del civil, sobre la base de las costumbres, ordenanzas y edictos reales, disposiciones reglamentarias de los parlamentos y algunas normas del derecho 5 romano ; recuerda que las reglas propias de los comer ciantes para las necesidades de sus negocios, vinieron de la Italia del norte: los banqueros lombardos y los activos negociantes de
3 4 5

Langle, Manual, p. 33-34. Ver Kaller de Orchansky, Berta, Manual de derecho nterna.ci.omil ranlo, p. 453 y siguientes. Guynot, Curso, vol. I, p. 74, n" 10. PARTE GENERAL 21S

Genova, Florencia, Venecia o Amalfi hacen que en Europa penetre un derecho comercial prctico y simple, formado en las grandes ciudades, especialmente dedicadas al gran comercio. Aquellas normas fueron recibidas por Francia, Espaa, Flandes, Inglaterra y los Estados alemanes, y al generalizarse adquirieron un carcter casi universal. El mismo Guynot agrega que en aquella poca comienza a desarrollarse en Francia 6 el derecho de las ferias, que perfilan una jurisdiccin especial . Todo esto se ha visto detalladamente en el captulo I. 7 Indica Vicent Chuli el origen del acto de comercio: esta nocin sirvi durante la Edad Media y la Edad Moderna para delimitar la competencia de los tribunales consulares, que conocan en los pleitos entre comerciantes, pero relativos a la actividad comercial, y agrega: "y tambin sirvi de expediente para que los no comerciantes se sometieran voluntariamente a la jurisdiccin de aqullos y de este modo al derecho o o mercantil, ms favorable a los negocios. Este mismo carcter procesal tiene la nocin en los arts. 2 y 7 de la Ordonnance du commerce terrestre de 1763 y en los arts. 631 a 633 del Cd. de Comercio francs de 1807". A partir de la costumbre, en las primeras reglas escritas, la jurisdiccin especial se aplica a los comerciantes atendiendo a los negocios que realizan (v.gr., edicto del Tribunal Consular de Pars de 1563). La ordenanza de Colbert de 1673, precisa los actos de comercio, creando una lista de los considerados tales al solo efecto de aplicarles la jurisdiccin mercantil; estos actos se extraen de otros documentos legales o de la realidad circundante. se es el momento en que muchos autores creen ver un cambio de enfoque legal, ya que el derecho comercial pasara de ser subjetivo a objetivo. En el prembulo de la Ordenanza de 1673 se establecen tres objetivos muy claros: conservar la seguridad del comercio; asegurar entre los negociantes la buena fe contra el fraude, y prevenir los obstculos que desvan al comerciante de su ocupacin por la lentitud de los procesos. Los precedentes histricos sealan que la jurisdiccin consular se da para los negocios de "mercanca" y para 8 el comerciante como "profesional" ; pero poco a poco la aplicacin del derecho por parte de jueces mercantiles se va extendiendo tambin a militares, eclesisticos y nobles, cuando ellos intervenan en actividades de comercio.
> (Juynot, Curso, vol. I, p. 76-76. 7 Vicent Chuli, h'raneiseo, Compendio crtico de derecho mercantil, t. II, p. I.st, ap. B. M Rubio, Introduccin, p. 424.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

Ms adelante se rechaza el privilegio personal o profesional; se avanza extendiendo la ley y la jurisdiccin mercantil por razn de la materia: se admiten ya los actos de comercio. o o En el Cdigo de Comercio francs de 1807 reaparecen los actos de comercio (arts. I , 3 , 631 a 633), perfeccionado el sistema respecto de la aplicacin: la jurisdiccin consular (especial para el comercio) tendr una competencia objetiva, pues ser aplicable a cualquier persona que realice actos de comercio. Toda la doctrina interpretativa del Cdigo de Comercio francs tiende a sostener la objetividad del enfoque, habida cuenta de la plena vigencia de las ideas de la Revolucin francesa, que no admitan una jurisdiccin profesional ni un carcter separado -a modo de privilegio clasista- de un rgimen especial para ciertos ciudadanos (los comerciantes).

Cuando el orden legal francs es llevado a otros pases de Europa o tomado como modelo por las naciones americanas de habla hispana o portuguesa, se incluye en su ordenamiento normativo mercantil una lista de los "actos de comercio" con los cuales se relaciona la figura del comerciante. Los rdenes jurdicos positivos elaboran as un rgimen o estatuto, aplicable a quienes ejercen el comercio como profesin habitual, y declaran materia mercantil todo el grupo de relaciones jurdicas conocidas como "actos de comercio". 77. EL DERECHO COMERCIAL COMPARADO. - Intentando sistematizar el estudio de los regmenes ms conocidos, se ha establecido una triple particin: a) Pases en los que la ley define y reglamenta el acto de comercio independientemente de la persona que lo realiza. b) Pases en los que la ley define y reglamenta el acto de comercio como el acto realizado por determinadas personas. 9 c) Pases en los que no existe la nocin de acto de comercio. Esta distincin pertenece a Sola Caizares , quien coloca en el apartado a los pases que han adoptado la teora objetiva; en el b los que han adoptado la subjetiva, y en el c los sistemas unificados. Para el eminente autor, ejemplos del primero son: Argentina, Blgica, Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Francia, Guatemala, Hait, Holanda, Lbano, Mxico, Uruguay, Venezuela. Incluye en el sistema subjetivo el Cdigo de Comercio alemn. En el tercer grupo, el common law y los derechos unificados suizo e italiano. Por nuestra parte, pensamos que es de utilidad distinguir en la primera categora, la concepcin objetiva generalista de la objetiva
Hola Caizares, Tratado de derecho comercial rompa nulo, l. I, p. 285.
PARTE GENERAL

221 ejemplificativa: el Cdigo de Comercio espaol habla del acto de comercio, generalizando el concepto. Otros pases, como el nuestro, presentan un listado enunciativo. Por otra parte, hay distinciones aun dentro de los grupos de pases del sistema codificado y los del common law. Y adems, no se puede olvidar que muchos rdenes legales no aceptan la actuacin mercantil privada: son los regmenes socialistas. La divisin que proponemos, quedara establecida as: a) pases que presentan una lista enunciativa de actos de comercio; b) pases que se refieren a ellos sin ejemplificar; c) pases que evitan los actos de comercio, remitindose a un criterio profesional; d) pases con el sistema del common law; e) pases de derecho comercial y civil unificado; f) pases socialistas, en los que, en general, desaparece el' derecho comercial como derecho privado. Estudiaremos brevemente algunos sistemas legales del derecho comparado. a) PASES QUE ENUMERAN LOS ACTOS DE COMERCIO. En Amrica latina algunos cdigos de comercio siguen el 10 ejemplo francs . El de Argentina presenta un listado de actos de comercio; similar a ste, es el rgimen legal del Uruguay. o El Cdigo de Boliva regula los "actos y operaciones" en su art. 6 mediante veintin incisos; despus establece los que no son actos de comercio, y en el art. 11 define los "bienes mercantiles". o Chile enuncia en su Cdigo de Comercio, diecinueve supuestos de actos de comercio (art. 3 ). El de Colombia establece dieciocho ejemplos de actos de comercio en el art. 20 y un ltimo inciso que agrega: "los dems actos y contratos regulados por la ley mercantil". o Ecuador enuncia en su Cdigo de Comercio diecisis ejemplos (art. 2 ). 11 Para Felipe de J. Tena , el art. 75 del Cd. de Comercio de Mxico es la piedra angular del sistema. Veintitrs ejemplos lleva esta regla legal, precedidos por un acpite que seala: "la ley reputa actos de o comercio". En el art. I se declara: "Las disposiciones de este Cdigo son aplicables slo a los actos o comerciales"; y el 2 dice: "a falta de disposiciones de este Cdigo, sern aplicables a los actos de comercio las del derecho comn". Si bien no deja de establecerse en Mxico un mnimo estatuto del comerciante, el sistema es predominantemente objetivo.
10

Ramrez, Roberto, El acto de comercio en la legislacin argentina y en el derecho comparado, en "Libro del Centenario", p. 397 y ss., trae un listado comparado de los actos de comercio en IOH cdigos comerciales de Amrica latina. 11 'IVmi, Felipe de J., Derecho mercantil mexicano, p. 49.

222
KKliKCllO COMKKCIAI. V KCDNuMH'O

Venezuela incorpora veintitrs ejemplos de actos de comercio en el art. 2" del Cdigo de la materia. Precede a esta enumeracin el art. 1, que dice: "El Cdigo de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes en sus operaciones mercantiles y los actos de comercio, aunque sean ejecutados por no comerciantes". En Paraguay, al aprobarse la ley del comerciante, el 16 de diciembre de 1983, se enumeran, en trece incisos, una larga lista de actos de comercio que, sobre la base del sistema argentino, incorpora los negocios realizados con ttulos valores, la actividad para la distribucin de bienes y servicios y la adquisicin o 12 enajenacin de un establecimiento mercantil . Adems del sistema francs, que ya hemos citado, enumeran los actos de comercio, el Cdigo del Lbano en

su art. 6 (16 casos) y el Cdigo de Egipto (art. 2 ). b) PASES EN QUE NO SE ESTABLECEN ACTOS DE COMERCIO, PERO HAY UNA MENCIN EXPLCITA DE ELLOS. En nuestra 13 Amrica encabeza este grupo el Brasil. Para Rubens Requio el sistema brasileo es fuertemente subjetivo, o ya que se asienta en la definicin de comerciante del art. 4 del Cd. de Comercio; sin que ello implique desconocer las enseanzas del profesor de Paran, creemos ms atinado colocar el sistema brasileo en este grupo. o En este Cdigo de Comercio, se regulan las cualidades necesarias para ser comerciante (art. I y ss.), las obligaciones comunes d todos los comerciantes (art. 10 y ss.) y sus derechos especiales (art. 21 y ss.); despus se refiere a capacidad, plazos y agentes auxiliares. A partir del art. 121 el Cdigo expone reglas sobre obligaciones y contratos mercantiles. Es comerciante, en Brasil, quien se inscriba en la matrcula de los Tribunales de Comercio y "haga de la 0 14 mercanca profesin habitual" (art. 4 ) . El reglamento 737, dictado en el ao 1850, establece qu se considera "mercanca", en forma que Requio califica como ejempli-ficativa. 1) Compraventa o cambio de efectos muebles o semovientes, para venderlos en forma mayorista o minorista, o en la misma especie o manufacturados o alquilarlos (inc. I ).
12 13

Ver al respecto, Etcheverry, Ral A., La ley del comerciante del Paraguay, ED, 16/4/85. Requio, Rubens, Curso de direito comercial, p. 38, n 24. 14 Abolidos los tribunales de comercio, el Registro de Comercio est en manos de las Juntas Comerciales. La jurisprudencia ha establecido que la inscripcin en el mismo importa una presuncin iuris tantum de la calidad de comerciante, vencible a travs de la demostracin de que ha cesado el ejercicio del comercio (ac. un. de la 5aCmCiv de TJSP, 17/11/67, ac. de 2aCm de TJSP, RT, 249-247).
I'AKTK (KNKIIAI, 228

2) Las op( r.icioiies de cambio, banco o corretaje (inc. 2). 8) Las empresas de fabricas, comisiones, de depsito, de expedicin, consignacin y transportes de mercaderas, de espectculos pblicos (inc. 3"). o o ) Los seguros, fietamentos, riesgos y cualquier contrato relacionado al comercio martimo (incs. 4 y 5 ). o El Cdigo de Comercio de Costa Rica, en su art. I , establece: "Las disposiciones contenidas en el presente Cdigo rigen los actos y contratos en l determinados, aunque no sean comerciantes las personas que los ejecuten. Los contratos entre comerciantes se presumen actos de comercio, salvo prueba en contrario. Los actos que slo fueren mercantiles para una de las partes, s regirn por las disposiciones de este Cdigo". No se enuncian los actos de comercio en forma de lista. El Cdigo de Comercio de Honduras legisla sobre los comerciantes, los actos de comercio y las cosas o mercantiles (art. I ). Define a los comerciantes como los titulares de una empresa mercantil y las sociedades constituidas en forma o mercantil (art. 2 ); se complementa con la presuncin legal de que ellos realizan profe-sionalmente actos de o comercio. El art. 3 declara: "son actos de comercio, salvo que sean de naturaleza esencialmente civil, los que tengan como fin explotar, traspasar o liquidar una empresa y los que sean anlogos". Per da una definicin idntica a la espaola: "sern reputados actos de comercio, los comprendidos en este o Cdigo y cualesquiera otros de naturaleza anloga" (art. 2 in fin). En Europa, Espaa representa el orden positivo ms puro de este grupo, ya que no da ningn ejemplo de acto de comercio. En la Exposicin de motivos del Cdigo espaol de 1885 se declara que se ha buscado una frmula prctica, exenta de toda pretensin cientfica, pero comprensiva, al punto de que en una sola frase enumera o resume todos los contratos y actos mercantiles conocidos hasta entonces; tambin se pens en comprender las combinaciones que podran aparecer en el porvenir. o o La frmula aparece al final del art. 2 , prr. 2 : "sern reputados actos de comercio los comprendidos en este Cdigo y cualesquiera otros de naturaleza anloga". o El Cdigo de Comercio de Portugal se refiere, en su art. 2 , a los actos de comercio de este modo: "sern considerados actos de comercio todos aquellos que se hallaren especialmente regulados en este Cdigo y adems, todos los contratos y obligaciones de los comerciantes que no fueren de naturaleza exclusivamente civil, salvo que lo contrario resultara del propio acto". o En el art. 4 se establecen reglas reguladoras de los actos de comercio, en cuanto a su sustancia y efectos (lugar de celebracin)
224 IWKKCIIO < OMKKCIAL Y KCONMM'O

modo do cumplimiento (lugar de realizacin) y forma externa (lugar en que se los haya celebrado). Todo ello, dejando a salvo el derecho pblico portugus y sus principios de orden pblico. c) EL SISTEMA ALEMN. Innumerables autores, argentinos y extranjeros, caracterizan el sistema alemn como subjetivo o con preponderancia de ese elemento; frecuentemente se indica que el derecho comercial alemn fue objetivo en el Cdigo de 1861 y vuelve a establecer un criterio subjetivo con el Cdigo de 1897. Transcribimos el sistema del Cdigo de Comercio germano en sus primeros artculos:
Art. Io - Comerciante en el sentido de este Cdigo, es el que ejerce un oficio comercial. Como oficio comercial se entiende toda explotacin que tiene por objeto alguno de los tipos de negocios sealados a continuacin:

Io) La adquisicin y reventa de cosas muebles o valores, sin distincin si los bienes son revendidos sin modificacin despus de su manufactura o elabo racin. 2o) La manufactura o elaboracin de mercadera para terceros, en tanto la actividad no sea realizada manualmente (o artesanalmente). 3o) El otorgamiento de seguros mediante pago de primas. 4o) Negocio de banca y cambios. 5o) El transporte de bienes o pasajeros por mar, acarreo o transporte de personas por tierra o agua continentales, as como las operaciones de remolque martimo. 6o) Comisionistas, despachantes o barraqueros. 7o) Agentes o corredores de comercio. 8o) Editoriales y dems negocios de librera u objetos de arte. 9o) Imprentas, en tanto la actividad no sea realizada manualmente. Art. 2o - Una empresa manual u oficio de otro tipo cuya explotacin no est ya comprendida por el art. Io prrafo 2o como comercial, pero que sin embargo por su especie o volumen requiere una explotacin organizada en forma comercial, es considerada como comercial en el sentido de este Cdigo, en tanto la razn social de la empresa haya sido inscripta en el registro de comercio. El empresario est obligado a realizar la inscripcin segn las disposiciones vigentes para la inscripcin de firmas comerciales. Art. 3o - En la explotacin de actividades agropecuarias o forestales no son de aplicacin las disposiciones del art. Io. Si una empresa est vinculada a la explotacin de una actividad agropecuaria o forestal en que slo representa un accesorio la actividad agropecuaria o forestal, es de aplicacin el art. 2 o, en la medida en que el empresario tiene el derecho pero no la obligacin de realizar la inscripcin en el registro de comercio. Realizada la inscripcin, la extincin de la firma slo puede tener lugar segn las disposiciones generales que rigen para la cancelacin de las firmas comerciales. .. Si una empresa est vinculada a la explotacin de agricultura o silvicultura que slo representa una actividad accesoria de la empresa agropecuaria o forestal, en la empresa explotada en forma accesoria son de aplicacin correspon-/ diente las disposiciones de los prrs. Io y 2o. o * Art. 4 - Las disposiciones sobre razn social, libros de comercio y mandatos no se aplican a las personas cuya explotacin por la especie o el volumen no requieren una actividad organizada en forma comercial.
PARTE GENERAL

225
La asociacin para la explotacin de una actividad sobre la cual no rigen l;is disposiciones sealadas, no puede ser constituida como una sociedad colec-liva o una sociedad en comandita simple. A rt. 5" - Si una firma est inscripta en el registro de comercio, no puede llegarse frente a quien invoca la inscripcin, que la explotacin de la firma no :ra comercial o que la misma pertenezca a la actividad sealada en el art. 4o, |tarr. 1". Art. 6o - Las disposiciones sealadas respecto de los comerciantes son igualmente aplicables a las sociedades comerciales. Los derechos y obligaciones de una sociedad a la que la ley otorga la calidad de comercial sin consideracin al objeto de la empresa, no son afectados por la disposicin del art. 4o, prr. Io. Art. 7" - La aplicacin de las disposiciones de este Cdigo respecto de los comerciantes no es afectada por las disposiciones de derecho pblico segn las cuales la posibilidad de una explotacin puede estar excluida o depender de ciertos presupuestos.

E'sta normativa debe ser complementada con lo dispuesto por los arts. 343 y 344. Dice el art. 343: "Son reputados actos de comercio todas las operaciones efectuadas por un comerciante en la explotacin de un o comercio. Las operaciones mencionadas en el nrt. 1", inc. 2 , del presente Cdigo son reputadas igualmente actos de comercio, aquellas que han sido concluidas por un comerciante en el ejercicio de un negocio". Por su parte dice el art. 344: "En caso de duda, las operaciones efectuadas por un comerciante son consideradas como vinculadas a su comercio". A partir de all y hasta el art. 372, el HGB (Cdigo de Comercio alemn) se refiere i los actos de comercio. De la lectura del sistema, se infiere el otorgamiento de una relevancia especial al sujeto que realiza profesionalmente actos de COM, ivio. Pero a l tambin se llega por la va de ciertas operacio-ii''.-: que o objetivamente se sitan en el campo mercantil (art. I y ir, 11 entes). d) LA FRESCINDENCIA TOTAL. El derecho comercial suizo y el italiano han unificado las obligaciones y los contratos civiles y comerciales, aunque en pocas diversas. Desaparece en estos cdigos la enumeracin de los actos de comercio y ni siquiera se establece referencia genrica alguna a ellos. Por ejemplo, el Cdigo Civil italiano regula la materia comercial, adems de las leyes complementarias, que son muchas, en el Libro Cuarto, sobre obligaciones, que trata en conjunto y en unin con las civiles; en este libro, en el Ttulo III, ocurre lo mismo con los contratos y actos unilaterales (v.gr., venta de cosas muebles, reporto, contrato estimatorio, suministro, transporte, agencia, deposito bancario, descuento bancario, seguro), incluyndose en el Titulo V los ttulos de crdito. rOl Libro Quinto, "Del trabajo", legisla sobre la disciplina de la actividad profesional y la actividad econmica, las empresas, la hal'lll Ir gPIIPI

226

DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

cienda, el trabajo en dependencia y el autnomo, las sociedades, las empresas cooperativas, los derechos intelectuales e industriales, la concurrencia, los consorcios, etctera. En el common law no existen los actos de comercio como tales, porque la materia mercantil se legisla junto a la civil o confundida con ella.

Como seala Ramrez la figura del comerciante aparece en instituciones mercantiles y de derecho comn en los Estados Unidos de Amrica; los actos y contratos se rigen por ambas legislaciones y las sociedades estn reguladas por leyes especiales. 78. REFLEXIONES PREVIAS SOBRE EL CONCEPTO DE ACTOS DE COMERCIO. - Sin olvidar que el tema se presenta en todos los pases en los cuales la ley comercial hace referencia a los actos de comercio, hay que hacerse algunas preguntas atinentes a su origen y su concepto y a los efectos que produce dentro del sistema mercantil. Parece prudente partir de nuestro ordenamiento positivo referente a los actos de comercio, cuyo eje es el art. o 8 del Cdigo de la materia.
Art. 8 - La ley declara actos de comercio en general: o I ) Toda adquisicin a ttulo oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenacin, bien sea en el mismo estado que se adquiri o despus de darle otra forma de mayor o menor valor. o 2 ) La transmisin a que se refiere el inciso anterior. o 3 ) Toda operacin de cambio, banco, corretaje o remate. o 4 ) Toda negociacin sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro gnero de papel endosable o al portador. o 5 ) Las empresas de fbricas, comisiones, mandatos comerciales, depsitos o transportes de mercaderas o personas por agua o por tierra. 6o) Los seguros y las sociedades annimas, sea cual fuere su objeto. o 7 ) Los fletamentos, construccin, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio martimo. o 8 ) Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen. o 9 ) Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes. 10) Las cartas de crdito, fianzas, prenda y dems accesorios de una operacin comercial. 11) Los dems actos especialmente legislados en este Cdigo.
o

15

Antes de tratar de formular el concepto, que surgir de todo el captulo, hay que determinar si la nocin de "acto de comercio" es dogmtica o histrica. Le Pera, en nuestro medio, ha estudiado su naturaleza iusfilo-sfica, para exponer despus su opinin de que stos no constituyen
ir

> Ramrez, El acto de comercio en la legislacin argentina ij en el derecho comparado, en "Libro del Centenario", |>. M. PARTE GENERAL

227
una categora pre-legal, inherente a "la naturaleza de las cosas", sino que resumen concepciones prcticas del derecho mercantil que apenas datan del siglo pasado, sin perjuicio de su innegable antecedente histrico. Con la evolucin misma de nuestra disciplina se recurre al empirismo y se observa la conducta del comerciante. Lo que el "sujeto comerciante" hace peridica y repetidamente, constituyendo su modo y medio de vida principal: esos actos -algunos complejos-se traducen a normas legales. As, la ley pudo finalmente, en el siglo pasado, objetivar el acto de comercio, a fin de lograr una ms fcil aprehensin por la jurisdiccin. Al par que se descartan privilegios personales repugnantes a los nuevos principios de igualdad, se favorece la extensin del derecho mercantil y se asienta un ms concreto avance en la tendencia reglamentarista del Estado (monrquico, republicano o imperial). Cuando decimos que se logra objetivizar el concepto, no queremos decir que se haya podido obtener una idea unitaria, definible, de acto de comercio; y tampoco que toda idea subjetiva, es decir, referida al sujeto, haya sido dejada de lado. Simplemente se agrup lo que constitua, tras el correr de los aos, la materia comercial; primero, con un sentido procesal; despus, como derecho de fondo. Por ello, se pudo distinguir un doble motivo legislativo que un se mantiene en los cdigos que no han sido unificados: por un lado, se agrupa la materia mercantil; por otro, se establece una serie de normas que tienden a reglar la actividad, los deberes y los derechos que poseen quienes se dedican profesionalmente al comercio o a la industria, que en nuestra materia se denomina el estatuto del comerciante. o Siempre hay un nexo entre los actos de comercio y el comerciante profesional. El art. I de nuestro Cdigo de Comercio declara que sern comerciantes los que realicen actos de comercio como profesin habitual. Pero no hay que llegar a la simplificacin de considerar que esa regla responde a un rgimen armnico y coherente. Como veremos ms adelante, el sistema ha quedado en gran parte desarticulado por diversos cambios y por obsolescencia. la primera aproximacin al tema nos indica que al parecer, el .tel o de comercio no es un acto natural, previo a la ley y reconocible fueni de ella. Tampoco vemos en esa enumeracin una categora unitaria que permita definir un concepto legal comprensible, que Jilmrque todos los actos de comercio. Los actos de comercio son una categora de actos que slo in-lirun la voluntad del legislador? El legislador tom de la realidad 228
Di;i;i:< lio < oMKUnAI. V NCONnMK'.O

-no del derecho civil corno dicen Lyon Caen y Kenault "- cuales eran los actos a los cuales se dedicaban los mercaderes. Pero en virtud de que la enumeracin de tales actos es enunciativa, se deja la posibilidad abierta en manos de los jueces (y la doctrina en orientacin sugerente), para incorporar nuevos actos de comercio que la realidad vaya indicando. Esta reflexin nos lleva a una apreciacin crtica de la teora puramente legal; hay "algo" en la realidad diaria

que indica al legislador la necesidad de incorporar un determinado acto o contrato a la categora legal citada. Ya las Ordenanzas de Burgos hablaban de los "tratos de mercadera", y las Antiguas y las Nuevas Ordenanzas de Bilbao se referan a los "negocios de comercio"; en aquella poca comenz la acumulacin de datos provenientes de la realidad histrica que cristalizaban en normas legales sobre "qu cosa los comerciantes hacan". Por ello el acto de comercio no es una categora pre-legal, inherente a la "naturaleza de las cosas"; pero tampoco la voluntad del legislador ni la del juez puede ser caprichosa o infundada; la creacin de nuevos actos de comercio obedece a necesidades pragmticas, pero tambin al reconocimiento de la realidad histrica, de base econmica, que en determinado momento debe regularse por razones de conveniencia legal y oportunidad poltica. 79. DEBEN ENUMERARSE LOS ACTOS DE COMERCIO? - El sistema espaol, como algunos otros, hace referencia o a los actos de comercio, sin indicarlos con precisin. El art. 2 de este Cdigo de Comercio en texto completo, dice: "Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten y estn o no especificados en este Cdigo, se regirn por las disposiciones contenidas en l; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del derecho comn. Sern reputados actos de comercio los comprendidos en este Cdigo y cualesquiera otros de naturaleza anloga". 17 Por su parte Vicent Chuli , para quien este sistema es el nico verdaderamente objetivo, seala su desactualizacin, pidiendo clasificaciones ms sociolgicas que se adecen a la realidad del trfico moderno. En varios trabajos, y especialmente en su tratado, Garrigues ha criticado el sistema espaol, con los siguientes argumentos: a) En el campo de los contratos no se permite definir el "acto
16 Lyon Caen, Ch. - Renault, L., Traite de droit commercial, t. I, p. 115. 17 Vicent Chuli, Compendio crtico, t. II, p. 188.
I'AICI !; CKNKIAI,

22) de comercio" porque se ut.ili/.an diversos criterios de calificacin ( ujetos intervinientes, calidad del acto, lugar en que se lo celebra). b) El Cdigo presenta un sistema diferente, porque exige la nter vencin de un comerciante y crea los actos de comercio objetivos (aits. 2 y 825), de donde aparece una sola disciplina para actos de comercio aislados y actos de comercio profesionales. r) El sistema legal espaol se explica slo para aplicarlo a profesionales en el ejercicio de su actividad profesional empresarial; v.gr., la intencin del comprador de obtener lucro en la reventa, solo puede conocerse en la compraventa si ste es comerciante. Los otros sistemas que se refieren al acto de comercio, entre ellos el nuestro, formulan una lista de ellos, en la que con cierta anarqua se agrupan actos jurdicos, calificados de "actos de comercio" por ciertas particularidades (v.gr., adquisicin onerosa de una cosa mueble con intencin de obtener un lucro), personas jurdicas mercantiles (las sociedades comerciales), conceptos que definen una realidad econmica, pero no jurdica (empresa), ciertos papeles utilizados por los comerciantes, pero cada vez de uso ms generalizado por toda la poblacin (ttulos de crdito), etctera. Pero esa lista aparece abierta, incompleta, a fin de no dejar fuera de ella ninguna actividad mercantil tpica, presente o futura. De este modo estamos ante el problema siguiente: la ley seala cules son los actos de comercio; admite que se pueden reconocer otros no enumerados en esa lista; y como veremos ms adelante, no todos los del elenco legal son ya actos de comercio. Tambin, hay que recordar que la ley indica un efecto general esencial. Parece evidente la necesidad de obtener un concepto. Adelantamos nuestra opinin en el sentido de que ello no es posible, al menos en forma unitaria y como parte de un sistema coherente. 80. LA CONCEPCIN DE ROCCO. - Han sido muchos los esfuerzos realizados por los juristas italianos, alemanes, franceses, espaoles y de nuestra Amrica, para incluir los actos de comercio en un solo concepto legal. Quien lleg ms cerca fue Alfredo Rocco, pero a nuestro juicio no consigui obtener el ansiado concepto, es decir, develar una nica esencia jurdica en estos "actos". El recordado profesor de Roma sealaba que es necesario, como en toda norma o conjunto de normas de un 18 derecho especial, fijar con precisin la clase de relaciones a las que se aplica ; para Rocco era un problema de contenido de derecho positivo y el acto
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Rocco, Principios de derecho mercantil, p. 148, n 41.

DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

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de comercio constitua la actividad que motiva relaciones regidas por el derecho mercantil. Examina Rocco las veintisiete clases de actos de comercio emergentes de la vieja enumeracin legal italiana, que estudia, y concluye que algunos de ellos son mercantiles por su naturaleza intrnseca; a partir de all, forma grupos y clasificaciones y aparecen los actos conexos como una alternativa de los intrnsecamente mercantiles.

Establece un concepto unitario que puede resumirse as: es acto mercantil todo el que realiza o facilita la interposicin en el cambio. A partir de all, elabora los dos grandes grupos que para l constituyen el derecho italiano de su poca: a) actos mercantiles segn su naturaleza intrnseca o actos mercantiles constitutivos; b) actos mercantiles por conexin, o tambin, actos mercantiles accesorios. 19 Conforma un cuadro , que resulta de suma utilidad para compararlo con la enumeracin de la ley argentina, que contiene importantes puntos de coincidencia con el antiguo sistema italiano. Resumimos las consecuencias que Rocco extrae de esa sistematizacin: a) Cualquier interposicin en el cambio es acto de comercio, siendo indiferente que haya o no lucro esperado.
19

Los actos mercantiles constitutivos constan de cuatro grupos: a) Actos de interposicin en el cambio de mercancas, ttulos, predios rsticos y urbanos (compra para revender y reventa sucesiva) (Cd. de Comercio, n 1, 2 y 3, art. 3o). o b) Actos de interposicin en el cambio de dinero contra dinero a crdito (operaciones de banca) (n 11, art. 3 ). o c) Actos de interposicin en el cambio del trabajo (empresa) (n 6, 7, 8, 9, 10, 13 y 21, art. 3 ). d) Actos de interposicin en el cambio de riesgos (seguros) (n 19 y 20, art. 3"). Los actos mercantiles por conexin o accesorios comprenden tres grupos: 1) Actos declarados inmediatamente mercantiles por la ley en virtud de su normal conexin con un negocio mercantil, que se subdividen en cuatro grupos, o sea: o o a) Rapport (n 4 , art. 3 ). o b) Operaciones cambiaras (n 12, art. 3 ). c) Actos inherentes a la navegacin (n 14, 15, 16, 17 y 18, art. 3"). d) Depsitos en los almacenes generales y operaciones inherentes a ellos (n" 24, art. 3o). 2) Actos presuntos de conexin con una actividad mercantil: o sea, todos los actos que realiza un comerciante (art. 4o). 3) Actos en que hay que demostrar la conexin con un asunto mercantil. I-a ley enumera varios de ellos: compra, y venta de participaciones o acciones (n" 5, art. 3o): seguros de cosas respecto al asegurado (princ. del art. (>"); operaciones de mediacin (n 22, art. 3"), depsitos (n" 23, art. 3"); cuenta corriente y cheque (art. 6); mandato (art. 349); comisin (art. 380). PARTE GENERAL 231

6) Toda actividad, que aunque no sea mercantil est destinada a una actividad de esta clase y propenda a facilitarla, es comercial. c) Los actos ilcitos mismos, cuando estn relacionados con una actividad mercantil y en razn de esa conexin adquieren carcter comercial, cualquiera que sea quien los ejecute. d) El acto mercantil por conexin deber ser determinado judicialmente en cada caso. e) El carcter y la forma de la cooperacin aparecen sealados sin ms distincin cuando estn fijados el concepto y la especie del acto mercantil (se refiere al fundamental). La doctrina de Rocco fue completada por Viterbo, quien habla tambin de "interposicin en el cambio", como concepto totalizador. Mas, como enseara despus Bolaffio, el acto tpico de comercio, en realidad, no existe, dando una serie de ejemplos de actos mercantiles que no son interposicin en el cambio. 20 Como ha sealado Fontanarrosa , el esfuerzo de Rocco no consigui su objeto, porque pretendi agrupar bajo un solo concepto actos esencialmente heterogneos. La crtica de Fontanarrosa se centra en esta realidad: por un lado, la definicin excluye de su letra ciertos actos que no realizan ni facilitan la interposicin en el cambio, pero que han sido declarados mercantiles por la ley a causa de su conexin con el comercio (cheques, letras de cambio, actos presuntivamente comerciales o del art, 5, prr. 2 , Cd. de Comercio), y por otro, incluye muchos actos de intermediacin en el cambio que no son mercantiles (v.gr., el trabajo y los actos del agricultor). Al trabajo de Fontanarrosa se ha sumado el minucioso estudio que hacen Anaya, Fernndez Madero y 21 Baslico de la concepcin de Rocco, quienes llegan a la misma conclusin crtica , a la que nos adherimos. <S 1. LA DOCTRINA NACIONAL. - A nuestro juicio es esencial trazar a grandes rasgos el pensamiento de la doctrina elaborada por los autores argentinos en torno al concepto de acto de comercio. Cuien primero clasific los actos de comercio fue Obarrio, inspirndose en la doctrina francesa. 22 Kn 1892 sealaba Segovia que el acto de comercio era la clula madre de toda la legislacin mercantil, porque es el elemento eMeucial de la nocin del comerciante; muy grande es para este ju''" r'ontanarroKa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 97, n 61. :;| Anuya - Fernndez Madero - Baslico, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comtrrio, t. I, p. 241-243. n* Segovia, explicacin y critica, t. I, p. 26, nota 34.

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rusta la importancia de definirlo, poro reconoce la dificultad do establecer realas absolutas para olio. 211 Tambin ('astillo dice que la caracterizacin del acto de comercio ofrece dificultades insalvables: porque los actos de comercio son mltiples y complejos, la actividad mercantil se desarrolla constantemente y se manifiesta en nuevas formas, y porque no se enfocan todos los actos con un criterio eco nmico, sino que a veces se prescinde de la naturaleza de los acto;, para satisfacer el inters pblico, que reclama para ciertas relacio nes formas simples, prueba fcil, sanciones severas y las dema; condiciones propias del derecho comercial. Castillo acepta la defi nicin de Vivante, quien seala que el acto de comercio es todo acto 24 atinente a la materia comercial . 25 Al examinar el texto legal, dice Rivarola , que es fcil concluir que no slo existe una numerosa variedad en la ndole de los actos de comercio que la ley declara tales, sino tambin un sensible desorden e imprecisin

en la enumeracin, a lo cual se agrega la designacin genrica y comprensiva del art. 8 , inc. 11: "los dems actos especialmente legislados en este Cdigo". 26 Tras un extenso estudio de teoras y clasificaciones, Siburu formula su propia opinin : es acto de comercio el que tiene por objeto mediar entre la oferta y la demanda para realizar, promover y facilitar los cambios y obtener as una ganancia calculada sobre las diferencias de cambiabilidad. Elabora su explicacin, que desarrolla luego, apoyado en la creencia de que existen actos de comercio naturales y otros que son legales; slo los primeros son objetivos y absolutos y con cuyo ejercicio se adquiere la calidad de comerciante. En aos cercanos, opinaron otros grandes tratadistas argentinos. Satanowsky encuentra la misma valla, en 27 tanto no puede definirse unitariamente el acto de comercio; esboza una clasificacin y examina en las pginas siguientes, muy a fondo, los precedentes franceses y la doctrina francesa, as como la italiana, llegando a Rocco y a Viterbo, su seguidor. Despus de citar algunos autores nacionales, expone su pensamiento que en lo principal viene a ser el siguiente: o a) Actos de comercio por su propia naturaleza intrnseca, son todos los enumerados en el art. 8 , prescindindose del carcter profesional del que los ejecuta, por lo cual son objetivos.
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Castillo, Ramn S., Curso de derecho comercial, t. I, p. 35 y siguientes. 24 Castillo, Curso, t. I, p. 40, n 35 y 36. 25 Rivarola, Mario A., Tratado de derecho comercial argentino, t. I, p. 6, n 3. 26 Siburu, Comentario, t. II, p. 74, n 266. 2 7 Satanowsky, Tratado, t. 2, p. 19, n 3. I'AHTN (KNKIAI. 233

h) El ejercicio habitual de los actos de comercio determina la profesin de comerciante, exceptuados los que o no lo permiten por su naturaleza formal: los ttulos cambiarios (inc. 4 ) y las sociedades annimas (inc. 6). o Seala Malagarriga que a pesar de que la ley los llama "actos", lo cierto es que la enumeracin del art. 8 no o o o o comprende solamente actos jurdicos. Son actos los dispuestos en los ines. I , 2 , 3 y 4 (y los seguros); las sociedades annimas son personas; las empresas no son, propiamente, actos; tampoco lo es "todo lo relativo 28 al comercio martimo"; las cartas de crdito no son actos, sino que lo es su expedicin . 29 Como dice Zavala Rodrguez , ninguna de las definiciones de los actos de comercio, enunciadas por los 30 o grandes maestros, logr satisfacer; recuerda la frmula de Arecha , que pretendi sustituir el art. 8 por una 31 disposicin ms general, de tres incisos pronuncindose por la concepcin de Fontanarrosa, presentada en el Primer Congreso Nacional de Derecho Comercial; relata tambin que ni esta frmula ni la de Gar merecieron la aprobacin del Congreso. 32 o Sostiene Halperin que en el art. 8 , el Cdigo de Comercio argentino no adopt un sistema de inspiracin dogmtica, sino que en la compleja enumeracin "se incluyen actos, operaciones y hasta organizaciones". Dice que no se trata de un sistema exclusivamente objetivo, sino que en l predomina esa tendencia. Sigue el criterio de Vivante, afirmando que "no existe una nocin fundamental nica; el legislador se ha guiado por diversos criterios y razones -incluso el inters general-; de ah que solamente puede decirse que son actos 33 de comercio los que el legislador ha considerado tales" . En un largo estudio expone Fontanarrosa sobre "la materia de comercio", diciendo que constituye tal todo 34 supuesto de hecho que la ley considera mercantil . Sostiene que el criterio econmico del comercio no coincide con la ley positiva, razn por la cual no es posible obtener una definicin del acto de comercio. Critica la idea de Manara, por la cual
28 Malagarriga, Tratado elemental, t. I, p. 53, n 11 y siguientes. 29 Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. I, p. 47, n 48. 3 Ver Arecha, W., en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 243, n 37, para una exposicin ms detallada. 31 Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. I, p. 38. 32 Halperin, Curso, vol. I, p. 32. 33 Halperin, Curso, vol. I, p. 35. 34 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 95 y siguientes. 234 DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

actos de comercio seran actos jurdicos regidos por el derecho mercantil; se adhiere a Scuto, Bolaffio, Vivante, Fernndez y Sata-nowsky, en el sentido de que la expresin legal indica "actividades econmicas simples o complejas segn los casos, que se manifiestan en actos u operaciones". La clasificacin de Fontanarrosa es de singular valor: a) actos de comercio naturales (de interposicin en el cambio de bienes); b) actos de comercio por conexin (subdivididos en dos: los que requieren prueba de la conexidad y aquellos en los que la ley la presume); c) actos de comercio por disposicin de la ley; d) actos o unilateral-mente comerciales (art. 7 , Cd. de Comercio). 35 Sealan, Anaya, Fernndez Madero y Baslico , con gran acierto, la tautologa que implica la enseanza doctrinaria que sostiene que el derecho comercial regula la materia comercial y que sta es la actividad humana disciplinada por las leyes comerciales (Carvalho de Mendonca, Fontanarrosa). Aceptan el sistema de los actos de comercio como el punto central y la base por excelencia de la materia comercial, mas reconocen que ellos no absorben por completo el derecho comercial, cuyo contenido comprende tambin la disciplina de los sujetos, objetos y relaciones jurdicas mercantiles, del estatuto del comerciante y sus auxiliares.

No hallando una definicin conceptual apropiada , hacen la clasificacin de los actos de comercio que la ley indica. 37 Por su parte, Le Pera estudia primero las consecuencias legales de los actos de comercio; a partir de all los define como "la clase de aquellos actos a los que se imputan una o alguna de las consecuencias" que se indican. Parece negar la existencia del acto de comercio natural o como categora pre-legal, lo cual constituira, seala, una categora "nacional" o "jurdica", que subsistira aunque no existiera el derecho comercial. 38 Un excelente resumen de todas estas apreciaciones se halla en Fernndez y Gmez Leo , quienes completan la informacin con antecedentes histricos y jurisprudencia. 39 Por su parte, Romero recuerda a Garrigues, que habla del <l35 36 37

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Anaya - Fernndez Madero - Baslico, en Anaya - Podetti, Cdigo de ('<> mercio, t. I, p. 231, n 30. Anaya - Fernndez Madero - Baslico, en Anaya - Podetti, Cdigo dr ('<> mercio, t. I, p. 246, n 38. Le Pera, Cuestiones de derecho comercial, moderno, p. 52-53. 38 Fernndez, Raymundo L. - Gmez Leo, (Xsvaldo R., Tratado terico ftren-tico de derecho comercial, i. I, p. 207 en adelante. 39 Romero, Curso, i. I, p. 157, n" <\. PARTE GENERAL 235

vorcio entre comercio y derecho comercial; despus de estudiar algunas opiniones, llega a la conclusin de que no es posible definirlos "por cuanto hay actos que no participan de las caractersticas de otros". De todas las opiniones que hemos reseado, surge claramente la conclusin de que no es posible comprender unitariamente, en una nocin comn, los actos de comercio. 40 Va ms lejos Fargosi , cuando expone el fracaso del sistema: "creemos que es incontestable que la legislacin francesa no alcanz, al menos en el mbito del derecho comercial, la meta que se propuso puesto que a su travs se cre una distorsin entre el concepto econmico de comercio y el legal que si bien desde el mbito her-menutico no ofrece mayores dificultades, en cambio cientficamente cre una suerte de tierra de nadie virtualmente intransitable". Citando a Braceo y a Ferri, Fargosi dice que en la actualidad, la faz productiva predomina sobre la intermediadora, y particularmente por medio de la produccin empresaria; esta forma de actividad no se ajusta a la nocin esquemtica de comerciante que da el Cdigo de Comercio, porque en la actualidad la produccin de bienes y servicios para el mercado presupone una organizacin tcnica y especializada, cumplida por organismos econmicos. Concluye que hay que centrar el derecho mercantil en las nociones de empresa y empresario, en 41 concordancia con la evolucin histrica de la materia . 82. EL ACTO DE COMERCIO Y EL ACTO JURDICO. - En el estado actual de nuestra disciplina, los actos de comercio aparecen como una borrosa, confusa y dispersa enunciacin legal, lo cual implica un desorden normativo que se ha salvado merced a la labor de la jurisprudencia y la doctrina. Sealaba Rocco que el acto de comercio no es un acto jurdico, sino simplemente un acto humano que se 42 considera en el aspecto social, o mejor, en el aspecto econmico . Halperin ensea que la expresin "acto de comercio" no est empleada con un carcter tcnico, ni en el amplio sentido que le da el Cdigo Civil a "acto 43 jurdico", ni en el criterio dogmtico de la expresin "negocio jurdico" . o Sostiene este autor que en el art. 8 se utiliza la expresin acto de comercio con el alcance de "negocio comercial complejo", ya que
t()

Fargosi, H. I\, Cuestiones de derecho comercial, p. 33. Kartfosi, H. P., Cuestiones de derecho comercial, p. 38. >'' Rocco, Principio de derecho mercantil, p. 150. *:i Halperin, Curso, vol. I, p. 82, n 8.
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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

para algunos de ellos se engloban varios actos jurdicos y hasta una organizacin econmica y su actuacin; o ejemplifica con el proceso industrial del inc. I : "darle otra forma al bien adquirido". No creemos que con este criterio se aclare la situacin, porque en nuestro derecho no existe como concepto tcnico-legal el de negocio comercial complejo; y si se alude a l solamente de manera grfica o demostrativa, la cuestin no queda con ello jurdicamente resuelta. El acto de comercio no puede reducirse a la nocin de acto jurdico, a pesar de la vastedad que ella presenta en nuestro derecho. No es solamente acto ni hecho jurdico; tampoco es un contrato. El criterio de "negocio jurdico" es ajeno a nuestro ordenamiento, pudiendo a lo sumo equiparrselo a nuestro acto jurdico. No se trata, pues, de una estructura legal precisa, coherente y enlazada al sistema civil de los hechos, actos y contratos. Tampoco las "operaciones" u "organizaciones", a las qu alude Halperin, constituyen estructuras jurdicas provenientes del sistema comn. Referirlos a "actividades econmicas simples o complejas segn los casos, que se manifiestan en actos u 44 operaciones", como ensea Fontanarrosa , no llega, por exceso o por defecto, a encuadrar los actos de comercio. Actividades econmicas pueden existir sin que sean actos de comercio. Y a la inversa, hay "actos de comercio" que no son ni actividades, ni actos, ni operaciones; como por ejemplo, las sociedades annimas. 83. LA JURISPRUDENCIA. - sta pocas veces se ha referido al concepto de actos de comercio. En cambio, es

numerossima la aplicacin de las disposiciones legales pertinentes, segn veremos ms adelante. La Corte Suprema ha establecido, en cuanto a la reglamentacin legal de una agencia privada de colocaciones (ley 13.591, en especial arts. 10 y 11), que no es ella razonable. El fallo se refiere al derecho de trabajar y a la forma de reglamentarlo, a lo cual no es ajeno el sistema de actos de comercio. El resumen de la doctrina de la CSJN es el siguiente:
Que los derechos y garantas establecidos en la Constitucin Nacional no son absolutos, debiendo ejercerse en el marco de las leyes que los a ir reglamenten (art. 14, parte I ) siempre que las mismas sean razonables (art. 28) \ 84. LA CREACIN DE LOS ACTOS DE COMERCIO. - El ansiN de esta cuestin podra llevarnos a clasificar el

concepto de actos <l<> comercio.

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Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, i. I, p. 100, n" (53. & CSJN, 27/0/78, "Ros, Ramn y otro", El), 80-188. PARTE GENERAL

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Puede el legislador crear nuevos actos de comercio, adems de los establecidos en la ley? La respuesta es positiva, porque ellos emanan de la ley. En Francia, por ejemplo, la compraventa de inmuebles ha sido 46 agregada a la lista de actos de comercio . Pueden los jueces crear actos de comercio? No directamente, pero al examinar casos nuevos, los tribunales pueden pronunciarse reconociendo o desconociendo la existencia de actos de comercio. Examinaremos algunos pronunciamientos: 1) es mercantil la compra y venta de especficos, perfumes y 47 artculos de higiene que realiza el farmacutico, por lo que debe atribursele calidad de comerciante ; 2) el 48 productor agrario que comercializa las frutas y verduras en campos de su propiedad, no ejerce el comercio ; 49 3) la locacin de cosas muebles se considera mercantil . Por ltimo: pueden las partes crear convencionalmente un acto de comercio? La respuesta negativa se impone, porque si el acto, llamado "de comercio" por las partes, es civil segn la ley o la doctrina jurisprudencial, ser sin duda de esa naturaleza. o De ah que haya que sealar con Fargosi, que el carcter de "enunciativo", del listado del art. 8 no es totalmente abierto, ni ejemplificativo, sino que dentro de su amplitud es esencialmente legal, ya que la aparicin de nuevas categoras de actos de comercio o la supresin de algunas, slo pueden provenir de una mencin de la ley, expresa, tcita, por remisin, analoga o vinculacin. a) SE PUEDE PRESCINDIR DEL RGIMEN LEGAL? El sistema de los actos de comercio, aunque no es de orden pblico, est constituido por leyes imperativas, y los efectos que de ellas se siguen son indisponibles para los jueces y las partes. Ser ineficaz la clusula contractual que establezca que la ley aplicable a un determinado acto de comercio es la civil; ser arbitraria la sentencia que no aplique el sistema legal dispuesto por la ley. Lo consideramos as porque el rgimen mercantil tiene una particular aplicacin, y sus principios informantes una especfica dinmica, no susceptible de ser reemplazada.
46

Steinmetz, F., Les ventes immobilires et le droit commercial la suite des luis du U juillet 1967 et du 9 juillet 1970, en "Revue trimestrielle de droit commercial", jul.-set. 1973. 47 SCBA, 4/3/80, B. 47.887; id., 8/7/80, B. 47.979. 4 CApelCivCom Rosario, Sala IV, 20/3/80, LL, 1981-B-270, con nota de Breb-bia, Fernando I., La actividad agraria conexa; acerca de la enajenacin o transformacin de los productos agrarios. 4 CNCom, Sala C, 23/C/78, "Xerox Argentina SA c/Lanusse SA", LL, 1978-D-529, con nota de (Jarcia Cuffaro, JoH L., Ivocacin de cosas muebles como acto de comercio, y El), 79-2(51.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

Pactar la utilizacin de las normas de un contrato civil en otro mercantil, sera tanto como desconocer el espritu y el sentido del orden comercial, su especialidad, su particular enfoque para ese sector de la sociedad. Por ejemplo, si se declaran aplicables a una compraventa comercial las reglas de la compraventa civil; o si a una sociedad colectiva se le intenta imponer estatutariamente las normas previstas por el Cdigo Civil para las sociedades, se producira un verdadero dislate, pues tales rdenes no encajaran en el supuesto que prev el orden comercial. En este sentido entendemos que el rgimen mercantil es indisponible, lo cual podra no ser exactamente as 50 en el caso siguiente: al ser el derecho civil derecho bsico comn, entendemos con Ana-ya que sera posible pactar, dentro de los lmites de la autonoma de la voluntad, que un contrato civil fuera regido por reglas mercantiles. Todo ello siempre y cuando no se lesionaran otros principios del orden normativo privado comn. b) NUESTRA OPININ. Creemos importante subrayar que hay que enfocar con criterio actual el tema de los actos de comercio. Estas enumeraciones, de origen y significado histrico, tuvieron una funcin, primero consuetudinaria, despus legal, desde la creacin de la disciplina mercantil hasta principios de este siglo: constituir un verdadero compendio de la actividad y de las instituciones mercantiles. Actos jurdicos -simples o complejos-, contratos, personas jurdicas mercantiles, instituciones o sectores vinculados estrechamente al comercio primero y a la industria despus, fueron catalogados en una lista ms o menos desordenada. En ella se condens la materia comercial. De todos esos actos y de las instituciones vinculadas a ellos, se obtiene un resumen del contenido de todo el

derecho comercial. Esto, que era aceptable -aunque no tcnicamente impecable-en el siglo xix y en los primeros aos del siglo xx, no resisto hoy el paso del tiempo. El sistema ofrece fisuras, pierde coherencia. Algunas de sus enunciaciones son letra muerta; otras, no se a<le cuan a los cambios de la humanidad. No obstante, aun hoy la enunciacin de los actos de comercio revela una sntesis del contenido del derecho comercial, una indica cin de la mayor parte del sector que nuestra materia disciplina, el prolegmeno de su regulacin legal especfica. Es verdad que a esa suma de actos, contratos, personas e m.sr,

Anuya, en Anaya - Podett.i, Cdigo de Comercio, I.. I, p. 2r>(, nota UHIi. PARTE GENERAL 239

tituciones mercantiles, aluden directa o indirectamente otras reglas legales comerciales (v.gr., art. I , Cd. de Comercio; art. 21, ley de sociedades comerciales 19.550; art. 235, inc. 14, ley 19.551, etc.), pero esa vinculacin no siempre indica un efecto directo y claro, una respuesta normativa inmediata. Cuando la ley remite a los actos de comercio, seala genricamente la materia mercantil en su conjunto o algunos sectores de ella, a los que llegar previa interpretacin jurdica. Por esta razn algunas legislaciones no enumeran tales "actos de comercio", sino que se refieren a ellos de manera genrica. Tambin, por el mismo motivo, los "listados" de los Cdigos de Comercio que los contienen, son diversos y variados. Y por la misma razn, la casi totalidad de la doctrina opina que tales elencos de "actos" son abiertos, enunciativos, y que pueden hallarse otros en toda la extensin de la legislacin mercantil. Segn Anaya, Fernndez Madero y Baslico, los actos de comercio no totalizan la materia comercial: "interesa destacar que si bien los actos de comercio constituyen el punto central y la base por excelencia de la materia comercial, en el sistema adoptado por nuestro Cdigo, ellos no absorben por completo el derecho comercial, cuyo contenido comprende tambin la disciplina de sujetos, objetos y relaciones jurdicas mercantiles, del 51 estatuto del comerciante y de sus auxiliares" . o o La observacin es aguda, pero si se analiza detenidamente el rgimen de los actos de comercio (arts. 5 , 6 , o o 7 y 8 del Cdigo), su vinculacin legal con otros aspectos de la materia y su carcter abierto y enunciativo, es posible concluir que ellos resumen prcticamente toda la materia mercantil, ya que se enlazan directamente con el estatuto del comerciante y se vinculan a las instituciones de registro y control. Todo el sistema jurdico del comerciante e industrial individual, pequeo, mediano o grande (empresario), est ntimamente ligado al acto de comercio, por lo cual es imprescindible estudiar y tener muy presentes las reglas que lo rigen. Y si bien es verdad que alguna actividad "empresaria" queda en el campo civil (inmuebles, agropecuaria, extractiva), como contrapartida, el acto objetivo de comercio permite incorporar el no comerciante a su normativa cuando lo ejecuta, lo cual constituye una solucin tcnica que permite resolver gilmente las controversias que aparezcan. Tomando uno de los criterios ms modernos de derecho comercial, en tanto lo considera la "rama del derecho patrimonial privado
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>' Anuya Kornundez Madero HaHlico, en Anuya - Podetti, Cdigo de Comercio, I. I, |>. ''A\.

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que regula el estatuto profesional de los titulares de las instituciones de produccin econmica caractersticas del sistema capitalista, los empresarios mercantiles, as como el trfico que stos realizan para colocar en el 52 mercado los bienes y servicios producidos" , los actos de comercio constituyen una sntesis, bien que imperfecta, de todo lo referente a sujetos, objeto y actividad mercantil. Las sociedades mercantiles, los comerciantes individuales, sus auxiliares, amn de las relaciones jurdicas que esos sujetos establecen, y tambin sus organizaciones, se presentan vinculados estrechamente a los actos de comercio y a partir de ellos, se redactan sus estatutos. Los principios informantes del derecho comercial surgen de la materia mercantil, resumida en los actos de comercio, como tambin ocurre con las instituciones de registro y control (Registro Pblico de Comercio, Inspeccin General de Justicia). En definitiva no son los actos de comercio un conjunto especial de hechos, actos, contratos o personas, que posean una estructuracin jurdica de operatividad directa. Ellos representan el contenido general de la materia mercantil, sus sujetos y el objeto de ella, bien que para obtener el criterio actual hay que obrar por interpretacin legal correctora, y adems, integrativa. sta puede ser la ubicacin actual que se les otorgue en el moderno derecho comercial; mas habr que tener presente su falta de actualidad, de tecnicismo, sus lagunas jurdicas y hasta sus incoherencias. Pero la funcin asignada actualmente por el ordenamiento, no crea problemas o dificultades insalvables y ha dado lugar a una provechosa jurisprudencia interpretativa. En nuestra opinin, mantener los actos de comercio en nuestra materia, implica sostener un enfoque ya obsoleto. Modificar el sistema es un imperativo de la hora actual, pero no podr hacrselo demoliendo sus enunciados, sino reemplazando todo el esquema completo de la disciplina que nos ocupa.

B) LEGISLACIN Y JURISPRUDENCIA

1) INTRODUCCIN 85. ACTOS DE COMERCIO Y LEGISLACIN MERCANTIL. - Despus de haber intentado esclarecer el contenido del llamado "acto de comercio", hay que estudiar la ley argentina.
> Jimnez Snchez, Aproximacin al tema del concepto del derecho mercantil, en "Estudios do derecho mercantil en homenaje a Rodrigo Ura", p. 34H, n" f>. PARTE GENERAL 241
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Como ha sealado Ramrez , el Cdigo de Comercio argentino, que innov, gracias al genio de Vlez Srsfield, sobre su antecedente francs, ha sido, junto al chileno, el Cdigo modelo del siglo pasado, para toda Amrica latina. Nuestra ley mercantil encara el tema de los actos de comercio del siguiente modo: o a) En el art. 8 del Cd. de Comercio se enumera un heterogneo nmero de temas mercantiles; por un lado, o o actos jurdicos, algunos de manera genrica (art. 8 , inc. I ) y otros de modo especfico; en la lista, como vimos antes, se incluyen contratos, operaciones, organizaciones econmicas, personas jurdicas, partes de un sector de la disciplina ("todo lo relativo al comercio martimo"), operaciones no cumplidas por comerciantes (p.ej., las de los factores); actos accesorios de una operacin mercantil. b) Define al comerciante (sujeto individual) como quien teniendo capacidad legal para contratar, ejerce por o "cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesin habitual" (art. I , Cd. de Comercio). Ms adelante veremos que no todo acto de comercio es hbil para que, con su ejercicio, una persona adquiera la calidad de comerciante. c) Presume que los actos de los comerciantes son actos de comercio; en cambio, quienes realizan o accidentalmente algn acto de comercio, no son considerados comerciantes (art. 6 , Cd. de Comercio). o (I) Los actos de comercio son legislacin mercantil, aunque se los realice accidentalmente (art. 6 , Cd. de Comercio); ste es el urden aplicable si un acto es comercial para una sola de las partes (art. 7, Cd. de Comercio). La legislacin mercantil ser aplicada por cualquier juez competente en el caso concreto. c) Las sociedades de hecho son comerciales si tienen un "objeto comercial" (la referencia al acto de comercio 54 parece ser clara), .'"Kim el art. 21 de la ley 19.550 . MI resto del rgimen societario se regir por su estatuto, y cualquiera que sea su objeto, las sociedades sern mercantiles, en I mil o que sus actos jurdicos podrn o no ser "actos de comercio". No se agota con esto el planteo legal del tema. Sin embargo, t<nte primer anlisis, nos lleva a advertir la importancia que poseen Ion netos de comercio en el rgimen legal argentino: si por un lado <' < elln mxima respecto del comerciante individual, la sociedad de
m

53

Kumlre/,, Kl arlo de comercio en la legislacin argentina, en "Libro del iittMutriu", p. '.WA y siguientes. '* V>r Ktcheveiry, Sociedules irregulares y de hecho, ((i y (7, para el de-HIII i iilln ili'l i fina.

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hecho, la aplicabilidad del orden mercantil, y para obtener el contenido aproximado de la totalidad de la materia comercial, por otro, no posee gran relevancia con referencia a ciertas instituciones, que slo se enlazan con el tema por el hecho de integrar el mismo orden de derecho privado (v.gr., las sociedades comerciales). Los actos de comercio son objeto de la ley mercantil: integran el Cdigo de Comercio y son, en esencia, una 55 suerte de resumen de la disciplina. No siempre est presente en ellos una intencin lucrativa . Pero el estatuto del comerciante, esto es, las disposiciones que rigen los derechos, deberes y obligaciones de los comerciantes, tambin son ley mercantil positiva e integran el Cdigo de Comercio; lo mismo ocurre con las estructuras creadas para registro o control de una parte de la materia mercantil. Ley mercantil en sentido amplio ser, por tanto, todo precepto de derecho positivo comercial, su espritu, las costumbres comerciales y los principios informantes del derecho comercial, y no solamente los actos de comercio, aunque stos comprendan la casi totalidad de la materia. Una ley puede ser totalmente comercial, como ocurre con el propio Cdigo de Comercio (ley 15) o la ley de sociedades comerciales (ley 19.550), pero tambin en especial en las leyes nuevas, se da el caso de un orden legal que contiene la disciplina de temas comerciales y civiles. A veces concurren tambin otras normas provenientes del derecho pblico. Ejemplos de lo dicho se observan: a) en el orden concursal, el concurso civil se ha unificado con el mercantil: ley 19.551; b) la ley de defensa de la competencia, que contiene reglas de los derechos comercial, civil, administrativo y penal. En general el movimiento legislativo tiende a una progresiva interpenetracin y a una verdadera integracin de las antiguas "ramas del derecho". La importancia de precisar cul es la ley comercial, radica en que ella tendr destinatarios concretos y una modalidad de aplicacin especfica, al observarse los principios informantes. Cuando un supuesto de hecho ha de resolverse judicialmente y la norma no es claramente mercantil, el juez

repasar la lista de actos de comercio en su primera investigacin. La jurisprudencia ha establecido esta orientacin, resolviendo que para determinar la aplicacin de la legislacin mercantil debe examinarse, en primer trmino, la naturaleza de los actos de que se trata y 56 subsidiariamente la calidad de la persona, individual o colectiva, que los realiza .
55

El acto de comercio no siempre presupone lucro: CComCap, Hl/ll/M, /</,, 37-120; CCiv2"Cap, 0/3/47, LL, 4(5-582. '>''' CNCiv, Sala C, l()/f\'54, IA,, 88-24(1; id., Sala 1), 1/11/.x. /./.. O 253. PARTE GENERAL

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86. LA ENUMERACIN DEL ARTCULO 8 . - El art. 8 del Cd. de Comercio establece, en once incisos, lo siguiente:
Art. 8 - La ley declara actos de comercio en general: o I ) Toda adquisicin a ttulo oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenacin, bien sea en el mismo estado que se adquiri o despus de darle otra forma de mayor o menor valor. 2o) La transmisin a que se refiere el inciso anterior. o 3 ) Toda operacin de cambio, banco, corretaje o remate. o 4 ) Toda negociacin sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro gnero de papel endosable o al portador. o 5 ) Las empresas de fbricas, comisiones, mandatos comerciales, depsitos o transportes de mercaderas o personas por agua o por tierra. o 6 ) Los seguros y las sociedades annimas, sea cual fuere su objeto. o 7 ) Los fletamentos, construccin, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio martimo. .-;-, 8) Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen. o 9 ) Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes. 10) Las cartas de crdito, fianzas, prenda y dems accesorios de una operacin comercial. 11) Los dems actos especialmente legislados en este Cdigo.

Fueron Malagarriga, Segovia y Alcorta quienes, en la doctrina nacional, opinaron que el rgimen era taxativo. En respuesta a la argumentacin de Siburu, que sostena que los actos enumerados all no eran todos los actos de comercio existentes (en base a las palabras "en general", "declara", y a lo dispuesto en el inc. 11), 57 o Malagarriga , afirma que los nicos actos de comercio existentes son los detallados en el art. 8 , y en el resto del Cdigo de Comercio: la ley ha querido limitar el nmero de actos de comercio, lo cual se revela en el inc. 11, que no habla de otras leyes mercantiles, sino de "este Cdigo". Pero Malagarriga concluye: "A nuestro juicio el problema debe resolverse sobre la base, simplemente, de una interpretacin amplia y analgica de los diversos incisos de la enumeracin legal". La mayora de la doctrina nacional ensea, en cambio, que la enumeracin es enunciativa y que hay que o admitir otros actos no indicados en el texto del art. 8 del Cd. de Comercio, o hasta en otras leyes que no 58 sean ese Cdigo. Del mismo criterio participa la jurisprudencia . Lo enunciativo del tema no constituye un esquema normativo abierto, que permita a las partes contratantes, por ejemplo, establecer que el acto que celebran es de "comercio", o la situacin
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Mala^arr^a, Trufado elemental, i. 1, p. 51-53. La ('numeracin del art. 8" del Cod. de Comercio ea enunciativa. CCivl" '.ip. 20/8/24, JA, 13 727; CPCivCom l,u I Muta. Sala I, 5/5/59, D.JBA, 57-254.
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inversa: declarar convencionalmente que una compraventa de muebles para revenderlos no lo sea. Es la ley la que crea los supuestos que estudiamos y los jueces deben aplicarla teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Nos adherimos a la interpretacin amplia: son actos de comercio, constituyen materia comercial, no solamente o los enumerados en el texto del art. 8 o en forma ms o menos evanescente, en alguna otra parte del Cdigo de Comercio, sino los actos o negocios establecidos por la ley o la costumbre comercial. o o As, son actos de comercio los seguros (art. 8 ), las sociedades annimas (art. 8 ), las dems sociedades comerciales, el mandato mercantil, la comisin, el depsito, el mutuo, el leasing, el facto-ring, la franquicia, el 59 crdito documentarlo . o 60 La jurisprudencia ha declarado que la enumeracin del art. 8 del Cd. de Comercio es enunciativa . o Los actos de comercio enumerados en el art. 8 se declaran mercantiles en forma objetiva y sin admitir prueba alguna en contrario. Sean ellos ejecutados por comerciantes o no comerciantes, son igualmente actos de comercio. No escapa a un riguroso estudio del tema, la desactualizacin y obsolescencia de que adolece nuestra ley comercial en esta parte. Es necesario, segn el clamor general, al que nos adherimos, actualizar todo este sector del Cdigo de Comercio con normas que respondan a una moderna concepcin del derecho mercantil. 87. EL ORDEN PBLICO: LA ENUMERACIN ES DE ORDEN PBLICO? - Muchas son las definiciones que de este concepto se pueden leer en la doctrina internacional. No hay duda de que el principio por el cual el derecho pblico o de orden pblico no puede ser derogado por convenciones privadas, nace en el derecho romano; en el Digesto se pueden leer disposiciones que as lo confirman (Libro II, ttulo 14, ley 38 "De pac-tis" y Libro I, ttulo 17, ley 45, ap. 1, "De reg. iure"). o Para Portalis, que emite su opinin en ocasin del debate producido al tratarse el art. 8 del Proyecto que o sera sancionado como art. 6 del Cd. Civil francs, la expresin romana ius publicum era equivalente a derecho pblico.

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Ray opina que el crdito documentarlo debe considerarse una operacin comercial porque supone siempre la intervencin de un banco; ver la actualizacin d<> la obra de Torres, Pedro E., El crdito documentado, p. 82. a 60 CPaz Letrada, Sala III, 5/5/36, LL, 2-386; (Taz Letrada Crdoba, 5/10/37, LL, 8-120; Cl CivCom La Plata, Sala I, 9/5/59, D.IHA, 57-254. Al ser cnunciativu, en la concepcin caben nuevas figuras, como las operaciones en mesas de dinero (cfr., C!NCom, Sala K, 22/8/86, "LAJST s/quiebra nc. por Lpez. Ynez"). PARTE GENERAL

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Savigny, en cambio , opina que los romanos utilizaban las voces de ius publicum y ius commune para aludir con ellas a las reglas imperativas, es decir a las que determinan ciertos actos u omisiones obligatorias en forma absoluta. Clsicas tambin son las caracterizaciones de Baudry-Lacan-tinerie (el orden pblico es la organizacin considerada imprescindible "para el buen funcionamiento general de la sociedad") y de Planiol (las leyes de orden pblico son las motivadas por el inters general de la sociedad, por oposicin a las que tienen la finalidad prevalente de defender el inters individual). 62 Miguel Reale , advierte que los trminos "orden pblico" han dado lugar a lamentables confusiones, ya que el adjetivo ha llevado a veces a confundir estas reglas con las del derecho pblico, que es el que rige las relaciones sociales en las que, inmediatamente, prevalecen los intereses de la colectividad. Para este autor, regla de orden pblico o ius cogens es aquella a la cual estamos todos obligados; traduce la prevalencia o primado de un inters tutelado por la regla, lo cual implica la exigencia irrefragable de su cumplimiento, independientemente de las intenciones o deseos de las partes contratantes o de los individuos a los que se dirigen. El Estado no subsistira, ni la sociedad podra alcanzar sus fines, si no existiesen ciertas reglas dotadas de contenido estable, cuya obligatoriedad no fuera susceptible de alteracin por la voluntad de los obligados. En el plano internacional, se debe a Savigny la formulacin de una teora que sienta las bases cientficas para fundamentar la extraterritorialidad de las normas jurdicas. El fundamento de la extraterritorialidad radica, para Savigny, en la comunidad jurdica de los Estados cuyos pueblos se encuentran en un mismo nivel de civilizacin. Las leyes de esos pueblos constituyen una comunidad de instituciones que posibilita la aplicacin de las normas jurdicas ms adecuadas a cada relacin jurdica, prescindiendo de que tales normas sean nacionales o extranjeras. Pero esa comunidad jurdica tiene dos limitaciones: a) La primera est constituida por leyes imperativas estrictamente territoriales, de rigurosa imperatividad, tanto para los nacionales como para los extranjeros. b) La segunda, leyes imperativas que prohiben la extraterritorialidad de normas jurdicas extranjeras cuando ellas contradicen en lo fundamental a la legislacin de un Estado.
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Savigny, K K. von, Sintewa del derecho romano actual, t. I, p. 94 y si-gtih'nteM. Itt'nli', Miguel, />it induccin til derecho, p. 91.

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En ambos casos hay regla de orden pblico. En el primero existira imperatividad interna; en el segundo, aparece el orden pblico internacional. En los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 y en el Cdigo Bustamante, se distinguen claramente los 63 supuestos de orden pblico interno e internacional . Una regla interna del derecho argentino menciona en el art. 21 del Cd. Civil, el orden pblico del siguiente modo: "las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres". En el plano internacional, los principios del derecho argentino actan a modo de clusula de reserva frente a soluciones del derecho extranjero; limitan, por tanto, la autonoma de la voluntad. Segn Goldschmidt, la excepcin de la aplicacin del derecho extranjero funciona como caracterstica negativa de la consecuencia jurdica de la norma de conflicto. En el Cdigo Civil argentino se establece la prohibicin de aplicar en el territorio argentino, las normas jurdicas extranjeras contrarias a nuestras instituciones fundamentales. El principio general est contenido en el art. 14, que seala: "Las leyes extranjeras no sern aplicables: 1) cuando su aplicacin se oponga al derecho pblico o criminal de la Repblica, a la religin del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres; 2) cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este Cdigo; 3) cuando fueren de mero privilegio; 4) cuando las leyes de este Cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables a la validez de los actos". o 64 Respecto del inc. 2 dice Boggiano , que la incompatibilidad con el "espritu de la legislacin" debe resultar de la lesin a principios generales inferidos de normas positivas de la legislacin. No basta la contradiccin con una norma o disposiciones particulares si no se contradice un principio. El mismo Boggiano indica que, en ocasiones, dada la vaguedad de los principios generales, puede haber dudas sobre los lmites del principio. o 65 En nuestra opinin, la enumeracin del art. 8 no es de orden pblico, como parece admitirlo Anaya , citando 61 a Fontanarrosa ' . Como hemos sealado antes, las partes no pueden crear actos de comercio o excluir, a uno que lo sea, del

rgimen mercantil.
63 Ver, p.ej., art. 3 del Cdigo Bustamante. 64 Boggiano, Antonio, Derecho internacional privado, p. MI. r 65 Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, i. I, p. 2. >(, n" 4l; ni I.. nota 283 se revelan dudas sobre este criterio. 66 Kontanarntsa, Derecho comercial araciit'nnt, i. I, n" M. PARTE GENERAL 247
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Por ello parece ms apropiado entender que se trata de una enumeracin imperativa, slo interpretable por el Poder Judicial cuando le fuere sometido expresamente un caso concreto y extensible slo por los jueces, utilizando la analoga o los principios informantes, en sentencia fundada. Las normas jurdicas pueden clasificarse de diversos modos. Uno de ellos, consiste en distinguir las normas 67 de organizacin de las de comportamiento ; estas segundas constituyen una orden para que se haga o se deje de hacer algo. La enumeracin de los actos de comercio constituyen reglas de presentacin de la materia mercantil, a partir de las cuales se va a conformar el plexo normativo comercial. Creemos en la distincin entre normas de orden pblico y normas imperativas, y con esa base entendemos o que la enumeracin del art. 8 del Cd. de Comercio argentino, presenta imperativamente la materia comercial, aunque de modo relativamente amplio. Son reglas primarias, que indican actos jurdicos, estructuras no jurdicas, sujetos de derecho, sectores de la disciplina, cuyo contenido se declara imperativamente mercantil aunque esto no se es-t.ablece directamente. La ley presenta, aunque fracturada e inadecuadamente, un "sistema", cuyo eje ser esta enumeracin y sus ramificaciones, el propio Cdigo de Comercio y las leyes mercantiles. Si se asimila imperatividad y orden pblico en un solo concepto, se llegar a la conclusin de que esta enumeracin y su enlace con todo el sistema, implican la exigencia insustituible de su aplicacin, independientemente de los deseos de las partes contratantes y hasta de la voluntad del juez. 88. CLASIFICACIN DE LOS ACTOS DE COMERCIO. - Son muchas las clasificaciones intentadas. Halperin propone 68 o la suya , distinguiendo: a) actos objetivos propiamente dichos y que la ley mercantil expone en el art. 8 , incs. o o I y 2 , el corretaje, el remate, la operacin de cambio, la de banco, etc.; b) actos realizados por medio de o o empresa (art. 8 , inc. 5 ); c) actos de comercio por su forma: los del inc. 4; d) actos de comercio por conexin: entre stos dis-Iintuimos los preparatorios o accesorios y los complementarios de icios principales. Los primeros seran los que preparan la instalacin y funcionamiento de la explotacin mercantil y los segundos estn representados por contratos u obligaciones accesorias o de garanta (mandato, deposito, prenda, fianza, etctera).
'"' Ivcali1, /ntmtlitccioH al derecho, p. )(). I1M llalprtin, Curso, vol. I, p. H.r>.

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A su vez Fontanarrosa encuadra la enumeracin legal, advirtiendo con Carri que las clasificaciones no son ni verdaderas ni falsas: son serviciales o intiles. Establece una clasificacin que infiere de nuestros textos legales: a) actos mercantiles naturales; b) actos mercantiles por conexin; c) actos declarados mercantiles por disposicin de la ley. Explica Fontanarrosa que todos los actos, en estricto derecho positivo, son de comercio porque la ley as lo establece (expresa o analgicamente), pero en algunos casos, la ley no hace ms que reconocer su naturaleza mercantil, establecida ya por la economa poltica (actos mercantiles naturales), en tanto que otros se declaran comerciales por su vinculacin o conexin con el ejercicio del comercio (actos mercantiles conexos); finalmente otros, dice el recordado maestro argentino, por diversos motivos, que hay que establecer 71 en cada caso particular, se declaran mercantiles (actos mercantiles meramente legales) . Con referencia a los primeros, Fontanarrosa ensea que los actos de comercio naturales son aquellos que responden al concepto de comercio tal como lo da la economa poltica. No compartimos este criterio, porque entendemos que comercio adquiere un sentido distinto en derecho y en economa segn lo hemos establecido en el captulo I de esta obra. Adems, el agrupamiento histrico de los "actos de comercio" no ha respondido a un criterio dogmtico, ni tcnico, sino que ha sido un hecho legislativo, en su momento dirigido a controlar y regular al comercio primero y despus la actividad productiva. Al hablar de actos naturales, Fontanarrosa acepta en cierto modo la posicin de Rocco, que, como ya vimos, es valiosa, pero no pudo llegar a la unicidad conceptual que revelara una esencia comn. De ah que el mismo profesor santafecino no pueda evitar exponer, l mismo, una de las objeciones: el Cdigo de Comercio no incluye entre los actos de comercio, como especie tpica, un acto econmico simple como es la intermediacin personal en el cambio de servicios. Otro reparo que merece esta clasificacin, es que la ltima CI tegora es tan amplia, que en realidad pierde 72 efectividad la divisin propuesta . Seala con acierto Fontanarrosa que no existen los llamado: "actos mixtos de comercio", referencia que se o hace al tratar el su puesto del art. 7 del Cd. de Comercio. Ms adelante nos refer remos a l.
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Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 102, n" (>(>. Carri, Genaro R., Notas sobre derecho y lenguaje, p. 72. 71 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. KKL i' Fontanarro.su, Derecho comercial argentino, i. I, p. !()(>, n" <>!(. PARTE GENERAL

249 Los actos de comercio constituyen una enumeracin legal, una presentacin desordenada del ncleo principal de la materia comercial. Ellos existen por la voluntad del legislador, y en su conjunto exponen una amplia heterogeneidad de esquemas jurdicos. Ms que una clasificacin, proponemos una lectura legal de los actos de comercio, que tiende a deslindar su categora jurdica, vista ella desde el enfoque de una teora general del derecho. Con esta apreciacin pretendemos facilitar su comprensin y estudio. o Veamos lo tratado en la enumeracin del art. 8 del Cdigo: a) actos jurdicos de intermediacin lucrativa o presentados en forma genrica, pero referidos solamente a cosas muebles: inc. I ; b) hechos y actos jurdicos de variada complejidad, relacionados con el esquema anterior, pero encarados desde el punto de vista o industrial: inc. I , cuando seala "o despus de darle otra forma de mayor o menor valor"; c) actos jurdicos, o o hechos o actividad, referidos especficamente por la ley: incs. 3 y 6 (los seguros) y algunas enumeraciones o del inc. 10; d) cierta clase de ttulos valores: su confeccin (sobreentendida) y su negociacin: inc. 4 ; ) ciertas organizaciones empresarias que se subdividen en: i) empresa de produccin en general (fbricas): inc. o 5 ; 2) empresas determinadas: comisiones, mandatos comerciales, depsito o transporte de mercaderas o o o personas por agua o tierra: inc. 5 ; f) estructura jurdica que es sujeto de derecho: inc. 6 , en cuanto se refiere a las sociedades annimas; g) se alude a un sector de la materia mercantil: "todo lo relativo al comercio o martimo" (inc. 7 ); h) actos o hechos jurdicos que realizan los factores, tenedores de libros y otros empleados o de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen: inc. 8 ; i) o convenciones sobre salarios con dependientes y otros empleados: inc. 9 ; la doctrina coincide en que este inciso no est vigente, pues el tema est regulado por el derecho del trabajo; j) derecho real de prenda: inc. 10; k) actos de comercio de una operacin mercantil: inc. 10. o Todos estos actos constituyen ley positiva mercantil -con excepcin del inc. 9 , con cuya temtica se ha desarrollado una disciplina distinta- y se proyectan y relacionan con otras partes del Cdigo de Comercio y de las leyes complementarias mercantiles o la parte mercantil de leyes que disciplinen una cuestin, integrndola con disposiciones de otras ramas del ordenamiento. 2) ANLISIS I>K LOS ACTOS DE COMERCIO LEGISLADOS (ARTCULO 8, CDIGO DE COMERCIO) 89. "TODA ADQUISICIN A TTULO ONEROSO DE UNA COSA MUEBLE O HE UN PE HECHO SOHKE ELLA, PARA LUCRAR CON SU ENAJENACIN, BIEN SEA EN EL MISMO ESTADO QUE SE ADQUIRI O DESPUS DE DARLE OTRA EORMA DE

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO O MAYOR o MENOR VALOR" (INCISO I ). -

El Cdigo de Comercio originario, anterior a la reforma de 1889, en el art. o o 7 , inc. I , sealaba: "Toda compra de una cosa para revenderla o alquilar el uso de ella, bien sea en el mismo estado que se compr o despus de darle otra forma de mayor o menor valor". Esta norma legal se relacionaba directamente con el art. 516, que estableca las compras que no se consideraban mercantiles. o En 1889 se agrega un nuevo art. 7 (el actual), volvindose a numerar el que corresponda a los actos de o comercio como 8 . Se reemplaza "compra" por "adquisicin"; se agrega "a ttulo oneroso" y a la palabra "cosa" se le adiciona "mueble". Tambin se aade "o de un derecho sobre ella" y se reemplaza "revenderla" por "lucrar con su enajenacin", se suprime "alquilar su uso". En la frase final se cambia la palabra "compr" por "adquiri". En su actual redaccin, este inciso tiene una relacin directa con el segundo, tambin agregado en 1889, como consecuencia directa del primero. En ellos se presentan dos actos jurdicos de una tipificacin amplia. Estos actos contienen un alto grado de generalizacin, ya que no se los puede encasillar nicamente en el contrato de compraventa de mercaderas, por ejemplo. En el derecho comparado aparece una presentacin similar. La nueva ley del comerciante de Paraguay, en su art. 71, inc. a, dice: "toda adquisicin a ttulo oneroso de una cosa mueble o inmueble, de derechos sobre ella, o de derechos intelectuales, para lucrar con su enajenacin, sea en el mismo estado que se adquiri o despus de darle otra forma de mayor o menor valor". o o o El art. 2 , incs. I y 2 , del Cd. de Comercio de Venezuela declara: "la compra, permuta o arrendamiento de cosas muebles, hecha con nimo de revenderlas, permutarlas, arrendarlas o subarrendarlas en la misma forma o en otra distinta; y la reventa, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas"; "la compra o permuta de deuda pblica u otros ttulos de crdito que circulen en el comercio, hecha con el nimo de revenderlos o permutarlos; y la reventa o permuta de los mismos ttulos". El art. 75 del Cd. de Comercio de Mxico se expresa asi <-n nuestro tema: "Ap. I: todas las adquisiciones, enajenaciones y al quileres verificados con propsito de especulacin comercial, de mantenimientos, artculos, muebles o mercaderas, sea en estado natural, sea despus de trabajados o labrados"; "Ap. II: las ooin pras y ventas de bienes inmuebles, cuando se hagan con dicho pr<> psito de especulacin comercial". En Chile es acto de comercio la compra de un establecimicnlo comercial, tema que se repite en diversas legislaciones americi as. El art. 3, inc. 1, del Cd. de Comercio contiene el precepto
PARTE GENERAL 251

l genrico: la compra y permuta de cosas muebles, hecha con nimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta y la venta, permuta o arrendamiento de esas mismas cosas. Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de "objetos destinados a complementar

accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial". En el derecho nacional, no cualquier adquisicin de una cosa mueble es acto de comercio. Para que lo sea, deben darse las siguientes circunstancias: a) un acto de adquisicin (la ley emplea un trmino genrico) a ttulo derivado; b) a ttulo oneroso (excluye la gratuidad); c) de una cosa mueble o de un derecho sobre ella (la 73 interpretacin, seala que ser un derecho personal o real sobre cualquier bien) ; d) con nimo de lucrar con su enajenacin (basta la intencin especulativa, se cumpla o no la enajenacin posterior). o Esta enumeracin contiene la regla legal y la interpretacin jurisprudencial y doctrinaria. La norma del art. 8 , o o incs. I y 2 , del Cd. de Comercio, en materia de compraventa, tiene los lmites que le seala el art. 452 del Cdigo:
Art. J4.52. - No se consideran mercantiles: o I ) Las compras de bienes races y muebles accesorios. Sin embargo, sern comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raz. o 2 ) Las de objetos destinados al consumo del comprador, o de la persona por cuyo encargo se haga la adquisicin. o 3 ) Las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados. o 4 ) Las que hacen los propietarios y cualquier clase de persona, de los frutos y efectos que perciban por razn de renta, dotacin, salario, emolumento u otro cualquier ttulo remuneratorio o gratuito. 5o) La reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que hizo para su consumo particular. Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese consumido, se presume que obr en la compra con nimo de vender y se reputan mercantiles la compra y la venta.

La cosa adquirida puede retransmitirse en el mismo estado o despus de darle otra forma de mayor o menor valor; es decir, tras el sometimiento a alguna transformacin de tipo industrial (y en nuestra opinin, aun la modificacin que se realiza artesanalmente). Expondremos estas previsiones legales en sucesivos apartados. a) LA ADQUISICIN. El concepto se simplifica en derecho mercantil as: "compra para revender"; y la reforma de 1889 sustituy la nocin de "compra" por la de "adquisicin". No se trata de "compra", sino de "adquisicin", palabra genrica que emplea la ley positiva vigente, y que 74 segn Siburu , debe
< C.Vwt. Letrada, Sala II, 13/3/42, /,/,, 26-651. 7,1 Siburu, Comi'nltrio, i. II, p. K4.

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interpretarse como cualquier aumento del patrimonio de una persona: la incorporacin a l de cosas y derechos. 75 Con criterio ms restringido, enseaba Segovia que la adquisicin puede darse por compra, cesin, permuta, locacin, sociedad, mutuo, adems de los contratos innominados. Se adquiere, dice Siburu, no slo en propiedad, como sostena Segovia, sino tambin por medio de hechos que pueden ser o no jurdicos: contrato, herencia o legado, apropiacin, especificacin, accesin, 76 prescripcin, tradicin y aun en casos de hechos que constituyan delitos o cuasidelitos . Halperin y Fontanarrosa limitan el precepto a la adquisicin originaria, ya que al exigirse ttulo oneroso slo puede 77 hacerse referencia a ella, no a la derivada, como son, por ejemplo, la ocupacin y la accesin . Coincidimos con ellos. 78 Por su parte, Romero limita la nocin de adquisicin: debe ella ser contractual, derivada y a ttulo oneroso, quedando fuera del precepto las adquisiciones originarias, las no contractuales y las contractuales a ttulo gratuito. Antes de analizar esta opinin, que no compartimos totalmente, veamos el concepto genrico de adquisicin 79 patrimonial. Fontanarrosa explica con acierto que la adquisicin se refiere a los derechos, y supone la incorporacin de stos al patrimonio de su titular, ya que, en rigor, el patrimonio no es un conjunto de objetos o cosas sino un conjunto de relaciones jurdicas (derechos y obligaciones). As, lo que se transmite o adquiere es el derecho que recae directamente sobre la cosa (derecho real), o el derecho de exigir una prestacin 80 determinada con referencia a una cosa o a un servicio (derecho personal). Fontanarrosa , en cambio, limita el precepto slo a las adquisiciones contractuales y en propiedad, criterio que no compartimos. Para nosotros, la idea de adquisicin es amplia, aunque limitada por la exigencia de onerosidad; mientras sta exista, no habr necesidad de que ella sea siempre a ttulo de dueo, ya que hay otra forma posible de adquisicin onerosa (v.gr., derechos personales, tenencia). 81 La jurisprudencia ha interpretado, por ejemplo, que tambin se halla comprendida la locacin de muebles .
75 Segovia, Explicacin y crtica, t. I, p. 27. 76 Siburu, Comentario, t. II, p. 85. 77 Halperin, Curso, vol. II, p. 39, n 9, ap. b; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 110. 78 Romero, Curso, t. I, p. 175. 79 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 109-110. so Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, i. I, p. 110, n" 74. 81 CNOom, Rala C, 17/12/75, Informtica Jurdica, n" 2005, hoja 2, n 9. PARTE GENERAL

253 Con Fontanarrosa y Romero disentimos, adems, en considerar que la adquisicin a la que se refiere el inciso deba estar limitada solamente al mbito contractual. 82 El acto jurdico, categora ms amplia que la de contrato, puede ser oneroso y el fundamento de distinguirlos 83 en bilaterales y unilaterales es distinto del criterio legal empleado en materia contractual .

La comunicacin de la resolucin de un contrato en el que se ha establecido un pacto comisorio expreso, no es un contrato, sino un acto jurdico, e importa la adquisicin de un derecho y tambin supone onerosidad, en los trminos de la ley comercial; si se puede ver objetivamente en el acto la intencin de retransmitir los derechos que se recuperan, el supuesto legal mercantil quedara configurado. o b) A TTULO ONEROSO. Para el inc. I debemos tener en cuenta la expresin "a ttulo oneroso", que exige la ley; se excluyen las adquisiciones gratuitas (donacin, herencia). La intencin de especular se presume en 84 derecho comercial . Es decir, tiene que haber onerosidad en la prestacin, segn el concepto jurdico de ella: la onerosidad se entiende que existe cuando las partes asumen obligaciones recprocas, de modo que se promete una prestacin a cambio de otra; puede ser o no dinero (p.ej., se admite la permuta como acto de comercio o o encuadrable en el art. 8 , inc. I ). Se excluyen el comodato, el depsito gratuito y la donacin. No parece justificarse la opinin de Siburu, a quien sigui Fontanarrosa, que restringe el inciso slo a los 85 contratos, diciendo que la onerosidad slo es posible en los pactos o contratos , citando el art. 1173 del Cd. Civil; remitimos a lo sealado en el pargrafo anterior. Como all indicamos, nos parece aceptable excluir a los actos jurdicos gratuitos, mas no a los onerosos que no son contratos. Por otra parte, el criterio legal de no admitir como mercantil la adquisicin gratuita, tambin debera revisarse, porque, a nuestro entender, el elemento esencial caracterizante es la idea especulativa.
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Llambas, Jorge J., Tratado de derecho civil. Parte general, t. II, p. 329, n 1447. 83 Llambas, Tratado. Parte general, t. II, p. 328, n 1444; ver el criterio actualizado en Cifuentes, Santos, en Belluscio - Zannoni, Cdigo Civil, t. 4, comentario al art. 946, p. 313, 1. 84 Ver arts. 218, inc. 5, 221, 573, Cd. de Comercio; Segovia, Explicacin y crtica, t. I, p. 27, nota 37; CNCom, Sala C, 17/2/75, ED, 61-526. M > Siburu, Comentario, t. II, p. 86; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 110, n" 74.

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Hay casos en que ciertos bienes muebles son recibidos por donacin y se los revende; ms, a veces, se busca esa donacin -que puede ser peridica- para ejercer el comercio, revendindolos (sea en igual estado o previa una cierta elaboracin o mejoramiento). Es el supuesto de quien retira objetos de descarte que el propietario no desea vender, y despus de cierto tratamiento los vende (p.ej., material sobrante en algunas labores industriales, como recortes, retazos, materiales que para ciertas actividades son residuos sin valor, etctera). Cuando el bien tiene cierto valor, se revende a menor precio (v.gr., ropa con fallas de confeccin), pero entonces el origen ya no es una donacin. No obstante lo dicho, estas operaciones de procedencia gratuita no encajan en la definicin legal, y tenemos que descartarlas por ahora sin perjuicio de considerarlas en alguna futura reforma, ya que cumplen esencialmente una actividad mercantil. La exigencia de ttulo oneroso, limita tambin, como hemos visto, el criterio jurdico de adquisicin, al excluir la originaria. o c) COSA MUEBLE. De conformidad con el inc. I , en nuestro derecho mercantil se descartan los inmuebles, a diferencia del francs, que legalmente los ha incorporado. Pese a lo dicho, advertimos en la diaria vida mercantil que la operacin especulativa sobre inmuebles es frecuente; algunos hacen de ella su profesin habitual. De ah que sea necesaria una ampliacin legislativa. Creemos que han cesado las causas histricas de tal exclusin. En su Proyecto, Segovia aceptaba como mercantil la compra y la venta de cosas inmuebles cuando se 86 hicieran con el propsito de una especulacin comercial . Aquel jurista argentino presentaba en el ao 1892 diversos argumentos, parte de los cuales poseen notable actualidad. Para Segovia era la razn la que indicaba que quien compra bienes races para especular con ellos, quien edifica un terreno vaco para vender las fincas, quien adquiere un terreno pantanoso para mejorarlo y revenderlo, ejecuta una operacin de igual naturaleza que la que realiza el que compra lana para 87 venderla hilada . "Cosa mueble" se refiere al concepto de cosa en sentido amplio, dada la naturaleza del derecho mercantil y sus instituciones. As
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Segovia, Explicacin y critica, t. I, p. 38. Obarrio opina en contra, al igual que Siburu. En este sentido ha dicho la jurisprudencia que si bien la construccin de un edificio no es de suyo acto de comercio, s lo es cuando hay empresa; CNCiv, Sala D, 18/9/63, LL, 114-846, 10.141-S; CNCom, Sala A, 15/11/63, JA, 1964-V-80. PARTE GENERAL

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opinan Halperin y Anaya , recordando este ltimo la unanimidad de la doctrina. Segovia daba ejemplos: semovientes, ttulos, acciones y, en general, "toda mercadera". 90 Siburu aade: agua y gases contenidos en recipientes y aun la energa elctrica . Fontanarrosa habla de 91 cosas muebles, corporales e incorporales , en tanto que Romero recuerda la prelacin del Cdigo de o o Comercio al Civil y el origen de los arts. 8 , inc. I (Cdigo de Portugal, francs y de Wrttemberg), y 451 92 (Cdigo de Brasil, espaol de 1829 y el fragmento 1390 de la obra de Mass) . De este modo, la nocin de cosa fue elaborada con un criterio amplio en el derecho comercial, ratificado ms adelante, cuando se reform en 1889 el Cdigo de Comercio; entonces se agreg la mencin del "derecho sobre ella", criticado en general por su imprecisin terminolgica. En el informe de la Comisin de Reformas de 1889 se seal que "tratndose de cosas muebles, tanto stas como los derechos personales o reales que a ellas se refieren, pueden ser materia comercial... Agregamos a

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las cosas muebles los derechos sobre ellas, sean personales o reales, porque no estn comprendidas en la definicin de cosas y sin embargo pueden ser materia comerciar'. Bien sea teniendo en cuenta el origen y significado de la palabra cosa, equiparable a bien material o inmaterial, o atendiendo a la clara voluntad expresada por la reforma de 1889, no hay duda de que la definicin de cosa emergente del sistema civil (arts. 2311 y 2312, Cd. Civil), resulta ms restringida en el campo de los derechos reales, que en nuestra materia. La nica intencin apreciable de Vlez y Acevedo fue oponer este concepto al de cosa inmueble, que 93 desearon excluir expresamente . Halperin cita la jurisprudencia que ampla el concepto de cosa, y las 94 precisiones de los arts. 953, 1335 y 2391 del Cd. Civil, as como la nota al art. 1327 del mismo Cdigo . Del anlisis de estas disposiciones concluimos que en el sistema civil, la expresin cosa no se ha utilizado o o unvocamente, ya que el criterio ms amplio posible de ella es el que corresponde al art. 8 , inc. I , del Cd. de Comercio.
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Halperin, Curso, vol. I, p. 39. Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 259. 90 Siburu, Comentario, t. II, p. 87. 91 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 111, n 75. 92 Romero, Curso, t. I, p. 176. 93 Ver Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 260: CCiv2aCap, 14/9/32, JA, 44-209; CNCom, Sala B, 25/11/64, LL, 118-214; CNCiv, Sala F, 21/5/59, LL, 96-33. 94 Hulp<>rin, ("tirso, vol. I, p. 39.

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La jurisprudencia nacional ha admitido siempre un criterio amplio para interpretar el significado de la palabra 95 cosa en la norma legal que comentamos . Recuerda Anaya otros casos en que se consider acto de comercio: la cosa puede ser inmueble para el enajenante y mueble para el adquirente, como en el supuesto de los inmuebles por accesin moral del art. 2316 del Cd. Civil; puede ser un inmueble adquirido como cosa mueble futura, como, por ejemplo, el edificio que se compra para especular con los materiales provenientes de su demolicin; o un inmueble para el adquirente comprado como cosa accesoria al comercio, para prepararlo o facilitarlo, de acuerdo con el art. o 452, inc. I , del Cd. de Comercio. Si el mueble adquirido es un bien registrable (v.gr., automvil) la operacin ser mercantil si se cumplen las 96 dems condiciones del inciso . Para la adquisicin, sern aplicables coordinadamente las reglas legales que correspondan del derecho comn. Si una sociedad comercial regular se dedica a la compra y venta de inmuebles, no por ello transforma los 97 actos civiles que realiza, en mercantiles, porque las sociedades pueden operar con toda clase de actos . Pero a estos actos civiles se les aplicar el derecho civil o comercial segn corresponda. El trabajo humano no es cosa mueble: es actividad humana, susceptible de contratacin, pero inseparable de 98 la persona que lo presta . Como sealamos ms arriba, en nuestro derecho comercial no cabe extender el criterio a los inmuebles, 99 aunque la adquisicin de ellos se haga en forma onerosa y con la intencin de enajenarlos . Con acierto seala Halperin que la exclusin del precepto se refiere solamente a la adquisicin y enajenacin de inmuebles pero

95 Se incluyen as, los bienes inmateriales (CCiv2aCap, 24/10/42, JA, 1943-11-500) y las marcas de fbrica y los derechos de propiedad intelectual (CComCap, 5/8/ 25, JA, 18-670; id., 14/12/45, JA, 1946-III-480; id., 28/6/46, LL, 43-592), la electricidad (CApel Rosario, 12/6/56, LL, 84-401), etctera. 96 A este respecto se ha dicho que es acto de comercio la compraventa de un automvil realizada a un concesionario, aunque el adquirente no quiera lucrar con l: CNCom, Sala B, 30/6/76, RepED, 10-169, n 2 y CNCiv, Sala F, 25/10/77, ED, 80-312, n 71; si es entre particulares para usar el vehculo, el acto s civil: CNCiv, Sala C, 10/9/70, RepED, 4-299, n 188 y JA, 8-1970-576. 97 Romero, Curso, t. I, p. 177, parece opinar en contra. 98 Ver la opinin de Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 119, n 83. En contra, CNCom, Sala A, 28/6/74, ED, 57-645; ver CNFed, Sala I Civ Com, 10/3/72, JA, 15-1972-252. Cfr. Segovia, Explicacin y crtica, t. I, p. 29, nota 38, con cita de Pardessus y Mass; Siburu, Comentario, t. II, p. 90. 99 C2aCivCom Crdoba, 23/7/68, LL, 134-1058, 20.157-S; CCivlaCap, 12/12/17, JA, 1-672; CNCiv, Sala F, 29/8/68, /,/,, 134-10M, 19.882-S. PARTE GENERAL

257 no a los dems contratos que puedan referirse a un inmueble (remate, corretaje). En efecto, se trata de o o100 contratos mercantiles incluidos en el art. 8 , inc. 3 . o a Una excepcin aparece en el caso de los inmuebles por accesin, contenida en el art. 452, inc. I , parte 2 , del Cd. de Comercio.
1) ES CONVENIENTE EXTENDER LEGISLATIVAMENTE EL PRECEPTO A LA ADQUISICIN ONEROSA DE INMUEBLES? Parece opinar que s Halperin,

ya que para l la realidad econmica contempornea est reida con un criterio restrictivo; pero de acuerdo con la ley positiva, opina que no es posible extender el supuesto normativo, ni aun en el caso de que la adquisicin del inmueble se haga para revenderlo mediante una organizacin empresaria (edificar en terrenos propios o adquiridos para vender en 101 unidades en propiedad horizontal o subdividir terrenos en lotes para su enajenacin) . Por su parte, dice Fontanarrosa que basta que la cosa sea mueble para el adquirente, aunque desde otros

puntos de vista sea ella inmueble. Ejemplifica: la compra de una casa para especular con los materiales 102 provenientes de su demolicin, la compra de un bosque para talar los rboles y venderlos cortados . 103 La jurisprudencia ha sido vacilante . Aparte de algunos fallos aislados, que no siempre se expidieron en sentido coincidente, se pueden citar dos precedentes, pero que son ya muy antiguos. 104 El primero es el plenario de las Cmaras de la Capital, en autos "La Cattiva" de 1914 , por el cual se estableci: "Los constructores de obras, aunque pongan adems de su trabajo los materiales necesarios para su ejecucin, se encuentran sometidos a la legislacin civil". El segundo plenario es el de las Cmaras Civiles y Comercial de la Capital, que se expidi en 1928 en el 105 concurso de Cayetano Al-fano e hijo , sentando la siguiente jurisprudencia: "las empresas de construcciones realizan actos de comercio y se hallan sometidas
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Halperin, Curso, vol. I, p. 39-40. Halperin, Curso, vol. I, p. 39-40, n 9, d. Recordemos que ms arriba citamos jurisprudencia en contra. 102 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 115, n 77; para el primer ejemplo cita el art. 2319 del Cd. Civil. 103 Muy til puede ser la consulta de los antiguos fallos que recuerda Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 261-262. i<>4 Cmaras en pleno de la Capital, 28/7/14, "La Cattiva", JA, 5-25. 105 Cmaras Civiles y Comercial de la Capital, en pleno, 8/3/28, "Alfano (su conc.)", JA, 32-438, con nota de Spota, Alberto G., Empresas de construccin. Acto objetivo de comercio. Jurisprudencia nacional. Doctrina y legislacin ex-tmnji'raii.
17 l'nrfi* KmiiTiil

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a la jurisdiccin mercantil, salvo cuando se limitaren a la direccin tcnica y vigilancia de las obras, corriendo el dueo con la adquisicin de materiales y pago de jornales". En general, con el caso "Alfano" se modific el criterio anterior. Es hoy obligatorio ese plenario? En nuestra opinin no lo es, sin perjuicio de que su jurisprudencia pueda citarse, pese a la notoria obsolescencia del criterio adoptado entonces. 106 La jurisprudencia plenaria emana del recurso de inaplicabili-dad de ley, que segn Palacio es un remedio procesal "frente a la contradiccin existente entre la sentencia pronunciada por una Sala de una Cmara Nacional de Apelaciones y la doctrina establecida por alguna de las Salas del mismo tribunal en los diez aos anteriores a la fecha del fallo que se impugna", que tiene por objeto obtener una suerte de casacin, es decir que la Cmara reunida en pleno fije una doctrina legal nica, debiendo todos los camaristas volver a exponer su opinin sobre el tema. Pese a que el art. 303 del Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin indica que la sentencia plenaria es obligatoria para la Cmara y los jueces de primera instancia respecto de los cuales aqulla es tribunal de alzada, el art. 288 de ese mismo Cdigo limita la procedencia a cuando haya contradiccin legal respecto de pronunciamientos de una antigedad no mayor de diez aos. Volvemos a la pregunta anterior: es aceptable hoy el criterio de excluir la adquisicin onerosa de inmuebles realizada con nimo de restransmitir el bien? Las razones que histricamente justificaron la exclusin han desaparecido actualmente. Diversas legislaciones comenzando por la originaria francesa, han modificado el criterio y aceptan incluir, en 107 determinadas condiciones, los inmuebles . 108 La doctrina en general de lege ferenda aconseja esa extensin , a la que nos adherimos, por considerar que lo esencial para caracterizar esta figura jurdica, es la intencin especulativa, no la cosa sobre la cual ella recae. No obstante, en nuestra ley actual nos parece un obstculo definitivo la clara redaccin del inciso. No cabra cambiar por va interpretativa el precepto de manera alguna, ni siquiera utilizando el criterio de empresa, el cual, en nuestra opinin, ha sido equivocadamente extendido por la jurisprudencia.
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Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, t. V, p. 201-202. 107 En Francia el agregado se hizo en 1970. Ver nota 46. ios Segovia, Malagarriga, Satanowsky, Halperin, Zavala Rodrguez y Anaya (para todos, ver Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de. Comercio, (.. I, p. 260. Ver tambin la cita do Fernndez., Cdigo de. Comercio, t. I, p. 76, up. h. PARTE GENERAL

259 2) LA COMPRA DE UN ESTABLECIMIENTO MERCANTIL ES ACTO DE COMERCIO? Como es sabido, algunas 109 legislaciones, como la paraguaya, incluyen expresamente este caso. Recuerda Romero que los establecimientos comerciales pueden ser objeto de varias operaciones que sern o no mercantiles segn los o casos. Para este autor, ser mercantil la adquisicin de un fondo para explotarlo (art. 452, inc. I , Cd. de Comercio); cuando se lo arriende con el mismo fin; si se lo adquiere para alquilarlo o revenderlo; y tambin lo ser cuando se adquiera el fondo de comercio para liquidarlo a fin de evitar la competencia. Entiende Romero que el acto es civil si se adquiere el fondo de comercio con la intencin de obsequiarlo; pero contradictoriamente, admite la aplicacin de la ley mercantil para regular el acto. En nuestra opinin, en todos los casos habra acto de comercio. La antigua doctrina, en general, acepta que el acto de transferencia de un establecimiento mercantil es de no comercio ; la influencia de la opinin de Fontanarrosa ha contribuido a reconocer que hay que estudiar la m intencin del adquirente . o La jurisprudencia, por su parte, es vacilante. Tal vez el error provenga de pretender incluir el acto en el art. 8 , o o inc. I , que alude a la intencin del adquirente, as como de la restrictividad emergente del art. 452, inc. I , del

Cd. de Comercio. En nuestra opinin los actos de compra, venta, locacin, etc., perfeccionados con referencia a un fondo de comercio, son mercantiles, pese al silencio de la ley 11.867 y del Cdigo de Comercio. Lo son, porque a ellos se les aplica, sin duda, la ley comercial, los preceptos sobre el espritu de la ley mercantil, la analoga y los principios informantes. o Si el tema no encaja en el inc. I del art. 452, habr que tener en cuenta que la ley 11.867 integra implcitamente el sistema comercial. Ella prev el modo de transmisin de un establecimiento mercantil en marcha; ella indica los elementos que lo componen. o Aqu es aplicable el art. 8 , inc. 11: "los dems actos especialmente legislados en este Cdigo". El acto es de naturaleza mercantil, porque recae sobre una unidad de explotacin unipersonal comercial. No puede importar la
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109 Romero, Curso, t. I, p. 181. 110 o o o Segovia habla del espritu del acto; Siburu se apoya en los arts. 5 , 8 , inc. 1", o art. 452, inc. I , del Cd. de Comercio. 1,1 Fontanarrosa entiende que el acto ser mercantil segn sea la intencin de quien lo realiza (ver las citas en Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 269-270), posicin que parece seguir Romero. En su nueva obra, Fernndez vuelve a pronunciarse en ese sentido (Fernndez - Gmez Leo, Tratado terico-/nu-tico de derecho comercial, t. I, p. 232). 2(>0 DKKKCIIO <()Mi;U('IAI. V KfONMho

intencin de las partes; aqu opera la analoga, el espritu de la ley mercantil y sus principios informantes, que nos llevan a nuestra disciplina, cualquiera que sea el destino final del negocio cumplido. 112 d) O DE UN DERECHO SOBRE ELLA. Dice Halperin que la expresin no alcanz a traducir lo que el legislador pretendi, "atento a los textos correlativos de los arts. 450 y 451"; los derechos sobre las cosas son los reales o y para los muebles, seala Halperin, el ms importante es la prenda, prevista por el Cdigo en el art. 8 , inc. 10, cuya enajenacin no es posible sin el crdito que la garantiza y del que es accesorio. 113 En contra de este agregado de la Comisin de Reformas de 1889, se pronunci Segovia porque contrariaba los arts. 2318 a 2322 del Cd. Civil, sin reparar en la excepcionalidad de la expresin "cosa" en nuestra disciplina. Recuerda Anaya que Fontanarrosa propuso en el I Congreso Argentino de Derecho Comercial la modificacin o del inc. I , para que se refiera a "cosas muebles y derechos", frase que permitira una clara comprensin legal 114 de todos los derechos posibles, incluso los intelectuales, que no son "derechos sobre la cosa" . De todas maneras, la doctrina y la jurisprudencia les ha dado una interpretacin amplia, entendindose comprendido todo derecho real o personal de contenido patrimonial referente a una cosa, debiendo tenerse en cuenta que este ltimo concepto debe interpretarse de modo amplio, como lo hemos sealado antes. e) PARA LUCRAR CON SU ENAJENACIN. La adquisicin onerosa de la cosa mueble debe hacerse: "para lucrar con o o o su enajenacin" (art. 8 , inc. I ); este fin trasciende al inc. 2 , ya que en ste se lee: la "transmisin a que se refiere el inciso anterior". Plante Segovia tres observaciones: 1) que el vocablo "especulacin" que utiliz en su Proyecto, era preferible al de lucro, que significa obtener una ganancia o ventaja, mediata o inmediata, evitar una prdida o una mayor prdida; as, el acto puede dar prdida sin dejar de ser mercantil; 2) con la palabra "enajenacin" no queda comprendida la permuta, el arriendo o subarriendo que pueden ser actos de comercio; prefiere o "transmisin", trmino que integra el inc. 2 ; 3) la adquisicin de cosas accesorias a un comercio, para 0 115 prepararlo o facilitarlo, es comercial, aunque sean accesorias a un bien raz (art. 452, inc. I ) .
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Halperin, Curso, vol. I, p. 40. Segovia, Explicacin y crtica, t. I, p. 30, nota 39. Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 262, n 49. Segovia, Explicacin y crtica, t. I, p. 30, nota 40.

I'ARTK (iKNKKAL

261 11 Entenda Siburu " que deban unirse la intencin de enajenacin posterior con la de lucrar, pues as surga de 117 la ley positiva; ambas intenciones sern, para este autor, causa determinante y principal de la adquisicin . p]l sentido de la palabra "lucro" debe interpretarse, como lo sealan Fernndez y Gmez Leo, en sentido amplio, no simplemente el acto de obtencin de una ganancia especfica directa e inmediata. Siguiendo a autores nacionales y extranjeros, caracterizan el lucro como "intencin de especular", "el propsito genrico de obtener un provecho, una ventaja o una ganancia, mediata o inmediata, o evitar prdidas o una prdida 118 mayor a la previsible si no se realizara la adquisicin y enajenacin de marras" . As, especula un comerciante o industrial cuando adquiere un establecimiento mercantil para cerrarlo, una 119 determinada mercadera para venderla bajo su costo o, como dice Zavala Rodrguez , para sostener el precio del producto en el mercado. Y aun se ha ido ms lejos: una venta para procurarse efectivo rpidamente 120 en una situacin de iliquidez . Ser el juez quien en cada caso deber evaluar las circunstancias que rodean a una operacin que no resulte acto objetivo de comercio en virtud de otras normas y determine si existe o no esa intencin lucrativa caracterizante. En nuestra opinin, el artesano adquiere pensando en un lucro despus de transformar el producto; de ah 121 surge la comercialidad de ese acto . Las asociaciones o sociedades civiles, si adquieren para obtener un lucro con la reventa, realizan actos de

comercio. La adquisicin de envases por parte de los productores agrcolas o ganaderos, con la intencin de utilizarlos en la entrega de sus productos, es mercantil, no slo por aplicacin de este inciso, sino tambin en base a la o 122 solucin del art. 7 del Cd. de Comercio . Al adquirir la cosa, habr que demostrar -llegado el caso- el
116 117

Siburu, Comentario, t. II, p. 91. Siburu, Comentario, t. II, p. 93. 118 Fernndez - Gmez Leo, Tratado terico-prctico de derecho comercial, t. I, p. 241. 119 Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. I, n 56. 120 Vivante, citado por Fernndez - Gmez Leo, Tratado terico-prctico de derecho comercial, t. I, p. 241. 121 En contra Fernndez - Gmez Leo, Tratado terico-prctico de derecho comercial, t. I, p. 243. 122 En contra Fernndez - Gmez Leo, Tratado terico-prctico de derecho comercial, t. I, p. 243.

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inters lucrativo, de ganancia o de especulacin, para que el acto pueda ser considerado mercantil. La intencin de lucrar es subjetiva, pero ella debe surgir objetivamente, pues de otro modo no se la podra o probar. De ah que tengan gran importancia las presunciones de artculos como el 5 y el 32, por ejemplo. No bastar, por tanto, la mera intencin, sino la naturaleza del acto y la conducta previa, coetnea y posterior, de quien lo realice. En otras legislaciones, como por ejemplo, los antiguos Cdigos de Italia, Alemania y Francia, no se exige ese "nimo de lucro": basta la intencin de revender. En la nuestra, en cambio,, esta exigencia es legal, aunque la interpretacin debe ampliarse al concepto de lucratividad o beneficio, que podr ser directo o indirecto. En caso de posible duda, el interesado puede hacerlo constar en el contrato, lo cual constituir una presuncin iuris tantum. 1) CUNDO TIENE QUE EXISTIR EL PROPSITO DE LUCRO? Los autores discrepan: unos dicen que debe existir 123 objetivamente al celebrarse el contrato y otros que sera suficiente incluso el propsito posterior. En realidad, se trata de una cuestin fctica, que no tendr importancia mientras no se la controvierta o el contrato haya de ventilarse total o parcialmente en juicio. Slo entonces se podr sostener la comercialidad del acto, y tal afirmacin, como cualquier otra que constituya la causa petendi, deber ser probada. 124 La onerosidad de los negocios comerciales es un principio informante de relativa apreciacin ; no obstante, esta clase de actos de comercio la imponen de modo esencial. 125 Respecto de "enajenacin", tambin Siburu considera que el trmino es restringido, porque "el acto de enajenar es un acto de transmisin de la propiedad y dems derechos reales, pero no de derechos personales". La palabra -concordamos con Siburu- hay que tomarla en sentido amplio, pues tal fue la intencin del legislador, conservando el acto su comercialidad, aunque la intencin sea de enajenar a ttulo no traslativo de dominio, como ocurre cuando se adquiere una cosa para locarla o prestarla a ttulo oneroso.
2) ES NECESARIO QUE LA ENAJENACIN POSTERIOR SE CUMPLA INKXn RABLEMENTE? A nuestro modo de ver, si ella no se realiza, la a<l 123 Segovia, Explicacin y critica, t. I, p. 31; Siburu, Comentario, i. II, p. 9",' 124 Ver Etcheverry, Necesidad de un ordenamiento y actualizacin de l<i l< gislacin mercantil, RDCO, 1976-329; CComCap, 1(5/11/14, JA, 1945-1-52 y I.I., .i. 126 y en esta obra, 8 46. ,;2r > Siburu, Comentario, I. II, p. 92. PARTE GENERAL

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quisicin llevada a cabo con esa intencin, es igualmente mercantil, aplicndose la legislacin pertinente. 126 La intencin de enajenar debe manifestarse, para Siburu , junto a la de lucrar y contemporneamente a la 127 adquisicin . f) EN EL MISMO ESTADO O DESPUS DE TRANSFORMARLA. Muchos autores opinan que este inciso se refiere a la actividad industrial. La cosa adquirida puede ser materia prima, un producto semielabo-rado o hasta uno elaborado. Cuando la ley seala "sea en el mismo estado que se adquiri o despus de darle otra forma de mayor o menor valor", indica no solamente que esta actividad transformadora puede ser mercantil, sino que imperativamente lo es. o o La ley se refiere al proceso entre el primer acto de comercio (inc. I ) y el segundo (inc. 2 ), que puede ser de simple intermediacin o de produccin, aditamento o transformacin. Dice Satanowsky que entre la cosa adquirida y la transmitida debe haber una vinculacin objetiva, aunque no cuantitativa. Otros autores discuten hasta qu punto se puede variar la cosa incluso cuantitativamente. Pensamos que si el Cdigo no distingue, tampoco debe hacerlo el intrprete. La actividad productora queda completamente incluida: por una parte, el acto de manufactura aislado, por lo que, en nuestra opinin, tambin se incluye la transformacin que realiza el artesano, ya que cumple con los requisitos previstos por la norma legal, sean sus actos aislados o repetidos. o En cuanto a la gran industria, adems puede hallarse una referencia legal en el inc. 5 , al que nos referiremos en su oportunidad. o 8 90. "LA TRANSMISIN A QUE SE REFIERE EL INCISO ANTERIOR" (IXCISO 2 ). - Este inciso no exista en el Cdigo

original: fue incorporado con la reforma de 1889. 128 Agudamente objeta Segovia la diferencia existente en los mes. 1" y 2 entre las palabras enajenacin (ms restringida) y / m as tu isln (ms amplia). 129 Una vez cumplida la adquisicin con un fin especulativo, ste (lol)c concretarse; Siburu ensea que, aunque se trate de actos
l!11 121

Siburu, Comentario, t. II, p. 92. u KH de recordar que el solo propsito de especulacin o de lucro no deter-IMIIH la eomemalidad de los actos (CCiv2 Cap, 6/3/47, LL, 46582). IH Segovia, Explicacin y critica, i. I, p. 33; tambin antes, en la nota 40, se infiere H culo tema. iatt Siburu, Comentario, t. II, p. 95.

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distintos, constituyen un solo proceso econmico que se ini'-ia en uno y termina en el otro. De ah la importancia de esa transmisin posterior, que es un acto jurdico tpicamente mercantil; por esa 130 misma razn no son mercantiles las ventas indicadas en el art. 452, incs. 3 y 4, del Cd. de Comercio . No es necesario que tal transmisin se opere inmediatamente, ni hay plazos para ello. En el comercio existen mercaderas que no son fcilmente vendibles o que el paso del tiempo las torna inadecuadas para obtener un lucro (v.gr., ropa fuera de moda). m Recuerda con razn Romero que es frecuente que la reventa se realice en el mbito mercantil antes que la 132 compra, lo cual no empece a la comercialidad del acto . Segovia critica el trmino "transmisin" por 133 encontrarlo no jurdico . De todos modos, su significado debe entenderse en sentido jurdico amplio, 134 incluyndose, por ejemplo, la transmisin del uso . o Si el mercader decide no retransferir lo adquirido, no opera el inc. 2 , pero ello no empece a la perfeccin del o inc. I . No es necesaria la onerosidad, porque el comerciante puede revender la cosa a menor valor: por 135 ejemplo, para propaganda, promocin de ventas , etctera. Si el empresario la consume, variando su idea inicial, permanece la adquisicin como acto de comercio; el acto futuro de retransmisin no tendr efecto. La cosa transmitida seguir siendo un mueble en la mayora de los casos; si pasa a integrar un inmueble, se aplican las reglas civiles. Por otra parte, podra incorporarse a un mueble registrable, en cuyo caso el rgimen ser este ltimo.
91. "TODA OPERACIN DE CAMBIO, BANCO, CORRETAJE O REMATE" O (INCISO 3 ). - Este inciso, a diferencia del primero, permanece con
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idntica redaccin a la que tuvo cuando o formaba parte del art. 7 del Cd. de Comercio para el Estado de Buenos Aires.
Siburu, Comentario, t. II, p. 95-96. 131 Romero, Curso, t. I, p. 182. 132 Ver al respecto art. 453, prr. Io, Cd. de Comercio. 133 Segovia, Explicacin y crtica, t. I, p. 33, nota 42. 134 Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. I, p. 49. Siburu, Comentario, t. II, p. 96, ejemplifica: hace acto de comercio el hotelero que adquiere muebles y tiles para el alojamiento de sus huspedes; el que compra bicicletas, pianos y mquinas para alquilarlas; el que adquiere libros y diarios para ofrecerlos en un saln de lectura que exige pago. 135 En contra Siburu, Comentario, t. II, p. 95. I'AKTK (JKNKUAI,

265 La palabra "toda" alude claramente a cualquier acto jurdico o contrato que pueda encasillarse en este inciso. El trmino "operacin", que precede a la enumeracin de l, ha (1 uerido ser deliberadamente ms amplio que si se hubiese dicho "acto jurdico" o "contrato", aunque paralelamente se cae en una falta jurdica de precisin. Hay que tener presente, por tanto, que "operacin" aqu puede entenderse en un sentido amplio, comprensivo de hechos y actos jurdicos y tambin de contratos en los cuales aparezca el cambio, el negocio bancario, el corretaje o un acto de subasta pblica o remate. a) CAMBIO. El cambio de plaza a plaza y el realizado en la misma plaza, tienen tanta antigedad como el derecho comercial mismo. Se generaliza en las comunas italianas y en las ferias y mercados del centro de Europa durante la Edad Media, en donde los cambistas (campsores) y comerciantes intercambian monedas de distinto origen, obteniendo una utilidad con las diferencias. El cambio convive en esa poca con los tradicionales negocios mercantiles: la compra para revender, el trueque, el mutuo (limitado entonces por principios religiosos que condenaban la usura), ciertos negocios bancarios y la utilizacin de papeles de comercio. El cambio de moneda poda realizarse en el siglo xm entre diversas plazas o directamente; en el primer caso se utiliz en la poca medieval el contrato de cambio, cuyo origen es el diverso rgimen monetario existente entre varias ciudades, que importaba permuta o trueque de moneda. El contrato de cambio, celebrado formalmente y redactado por un notario ante testigos, contena dos elementos: el reconocimiento de la deuda, llamado clusula valuta, y la promesa de pago. El contrato iba acompaado por una carta mediante la cual el banquero o cambista encargaba a una tercera persona que realizara el pago en el lugar y poca que se indicaban. En nuestro Cdigo de 1862 se legisla sobre el contrato de cambio en los arts. 589 a 597, que fueron derogados el ao 1963 por el decr. ley 5965.

Histricamente, la letra de cambio no es otra cosa que la carta, en forma simple y cada vez ms depurada, abandonndose la prctica del riguroso contrato de cambio notarial, y perfeccionada la misiva merced a la labor tcnico-jurdica volcada al instituto a partir del siglo xvii. El cambio trayecticio, originado en el contrato de cambio, sufre diferentes transformaciones, hasta llegar a perfeccionar un instrumento de crdito que por algunos aos ser til: la letra de cambio. Ella fue primero instrumento del contrato de cambio, despus instrumento de pago (perodo francs) y ms adelante ttulo de
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crdito (a partir de la formulacin jurdica germana), modalidad con la cual integr la legislacin unificada existente en un gran nmero de pases. En la actualidad es el desarrollo de esta institucin el que permite utilizar la letra de cambio, como resultante de otros negocios diversos: venta, mutuo, permuta, crdito. 136 Recuerda Fontanarrosa , acertadamente, que la moneda, independientemente de su funcin de medio de pago, puede ser objeto directo de operaciones mercantiles. 137 Siguiendo a Carvalho de Mendonca, a Franchi-Pagani y a Fontanarrosa, opina Anaya que el cambio, "es el trueque de una moneda por otra de distinta especie", operacin que se realizar en la misma plaza o en plazas distintas. 138 Enseaba Segovia , a quien sigui despus la doctrina, que eran dos las operaciones posibles: el negocio del cambista, llamado tambin cambio manual, por el cual se cambian monedas metlicas o de papel, nacionales o extranjeras, por otras monedas. Y por otro lado, existe un cambio que es una remisin de fondos de una plaza a otra o dentro de la misma plaza. o o Agregaba, que el cambista compra para revender y por ello lo consideraba incluido en el inc. I del art. 8 . De 139 la misma opinin participa Fontanarrosa y van ms lejos Fernndez y Gmez Leo, al sostener que la 140 141 operacin es mercantil cuando la realiza un cambista profesional . Siburu observ con agudeza que puede cambiarse moneda nacional por moneda nacional y que este cambio, que habitualmente se realiza por comodidad, no constituye acto de comercio. S lo es para este autor argentino, la compra de oro para especular. En nuestra opinin toda operacin de cambio es mercantil, independientemente de las personas que intervengan y de la modalidad que se adopte. El cambio de moneda es un trueque, por el cual se procura una 142 utilidad, que es la diferencia entre la compra y la venta ; para Fontanarrosa, en vez de trueque o permuta, 143 puede considerarse en ocasiones compraventa .
36 37 38

Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 140. Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 284. Segovia, Explicacin y crtica, t. I, p. 33, nota 43. 39 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 140, n" 110. 40 Fernndez - Gmez Leo, Tratado terico-prctico de derecho comercial, t. 247, al remitir a este inciso el inciso primero. 41 Siburu, Comentario, t. II, p. 99, n" 287. 42 Ver Satanowsky, Tratado, t. 2, p. 100. 43 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p, 140. PARTE GENERAL

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Es necesario que se cambie con la intencin de especular o lucrar con su posterior enajenacin? Expone 144 Anaya sus dudas, pero creemos que la respuesta negativa se impone: la adquisicin onerosa de una cosa o o o mueble para lucrar con su enajenacin pertenece a la figura abierta del art. 8 , inc. I . En el inc. 3 la ley utiliza la palabra "toda", para referirse a los actos jurdicos de cambio. Por lo tanto, aun el cambio no especulativo es, para nuestra ley, un acto de comercio, ya se lo realice con igual o con diferente moneda. El cambio de moneda nacional por extranjera est severamente controlado por el Estado, el cual, desde hace tiempo, ha establecido diversos regmenes cambiarios. Existen empresas especialmente autorizadas para operar en cambios, que se hallan reglamentadas por su objeto. La otra variedad de cambio que este inciso comprende, es la operacin que tiene por objeto suministrar dinero 145 146 a una persona en otro lugar, distinto del contrato (cambio trayecticio) o, como ensea Zavala Rodrguez , "la entrega por un tercero, mediante un valor prometido o entregado, de una suma de dinero en favor del 147 contratante" (aqu se admite el negocio en la misma plaza). Lo llama Anaya cambio trayecticio, indirecto o local, y siguiendo a Van Ryn, dice que es el que tiene por objeto "operaciones sobre monedas efectuadas en una plaza para obtener el contravalor, en la misma o diferente moneda, en otra plaza". El Cdigo de Comercio regulaba tpicamente el contrato de cambio en los arts. 589 y ss., texto que fue reemplazado por el decr. ley 5965/63, ratificado por ley 16.478, referente a la letra de cambio y el pagar. 14K Opina Siburu que el inciso se refiere a ambas clases de cambio , pero para l, es necesario que las dos se refieran a monedas, porque "si alguna de las prestaciones de los contratantes fuese otra cosa, el contrato sera entonces de compraventa, de permuta o de cesin, siendo entonces comerciales o no, segn lo 149 dispuesto por otros incisos" .
111

A naya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 284, n 67. Mr. Segovia, Explicacin y crtica, t. I, nota 43; Romero, Curso, t. I, p. 190; Anuya, Cdigo de Comercio Omeba, t. I, p. 284, nota 68. Segovia

argumentaba que'esta clase (le cambios estaba prevista en el inc. 4 , por lo que entenda que la inclusin del cambio pudo haber sido suprimida. 11,1 /avala Rodrigue/,, Cdigo de Comercio comentado, t. I, p. 50. 117 Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 284. H i' Siburu, Comenta no, I. II. p. 98, n" 287. > Siburu, Comentario, t II, p. 99, n" 289.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

Con referencia a la opinin de Segovia, que entenda suficientemente incluida esta clase de cambio en el inc. o 4 , hay que sealar que si bien en general el cambio trayecticio se realiza corrientemente mediante la 150 utilizacin de papeles de comercio, sta es slo una forma de hacerlo , interpretacin que persiste ahora, aunque ya no tengan vigencia los arts. 591 y 590 del Cd. de Comercio. Hoy en da, suprimida la regulacin del contrato de cambio, este contrato es ms amplio desde el punto de vista jurdico: pueden o no utilizarse papeles de comercio o realizarse mediante envos en efectivo o giros. El acto puede llevarse a cabo entre plazas distintas o en un mismo lugar geogrfico mediante la intervencin de tres personas, una de ellas mediadora en el negocio. La otra libre actividad cambiara ya no lo es en el pas, puesto que, con algunas excepciones temporales, el sistema del cambio de moneda, en nuestro territorio y despus hacia el extranjero, ha sido reglamentado en forma rgida, con apoyatura de normas penales. En 1929, por decisin del gobierno de Yrigoyen, se decret la inconversin, mudndose as el rgimen establecido en 1899 por la llamada ley de conversin. En 1931 se establece en la Argentina el control de cambios, referente a transacciones con moneda extranjera, el que con variantes y perodos de relativa libertad, perdurara hasta nuestros das. El sistema cambiario argentino es, ciertamente, complejo. Trazaremos aqu las lneas fundamentales concernientes a esta materia, sin pretender realizar un estudio a fondo en el cual indudablemente entrara buena parte del derecho econmico argentino. La ley 19.359, sancionada el 10/12/71, estableci el rgimen penal de cambios, reuniendo y clasificando las normas dispersas que existan hasta entonces. El artculo primero es muy claro en cuanto al bien jurdico protegido; implica admitir que es el Estado el que regula el rgimen de cambios y autoriza a ciertas entidades para esta operatoria. o El art. I de la ley 19.359 dice as:
Sern reprimidas con las sanciones que se establecen en la presento ley: a) Toda negociacin de cambio que se realice sin intervencin de institucin autorizada para efectuar dichas operaciones. b) Operar en cambios sin estar autorizado al efecto. c) Toda falsa declaracin relacionada con las operaciones de cambio. d) La omisin de rectificar las declaraciones producidas y de efectuar Ion reajustes correspondientes si las operaciones reales resultasen distintas de IUH denunciadas. e) Toda operacin de cambio que no se realice por la cantidad, moneda o al tipo de cotizacin, en los plazos y dems condiciones establecidos por IUH or mas en vigor. i Sibun, Comentario, t. I!, p. W, n" 2X7. PARTE GENERAL

269
f) Todo acto u omisin que infrinja las normas sobre el rgimen de cambios

151

No solamente el simple cambio de monedas est regulado por esta ley primitiva, sino tambin la falsa o errnea liquidacin de exportaciones o importaciones (compraventas internacionales) que se realiza con diversas cotizaciones. A tal efecto, la ley prev un rgimen de estimacin de oficio y una presuncin de entendimiento o vinculacin econmica entre el exportador o importador del pas y el importador o exportador del extranjero. Es el Banco Central de la Repblica Argentina, el que tiene a su cargo la fiscalizacin de las personas fsicas o y jurdicas que operen en cambios (art. 5 , ley 19.359). El Banco Central investiga, formando un sumario, y despus aplica la sancin que corresponda, recurrrible ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico. b) BANCO. Para Segovia, el inciso se refera a la emisin a la que tenan derecho en aquella poca algunos establecimientos ban-carios y al prstamo, el descuento, el depsito, el cobro de efectos de comercio (papeles de comercio), la apertura de crdito, la cuenta corriente. Recordaba que los bancos son empresas 152 comerciales y de las ms lucrativas . 153 Dejando de lado las enumeraciones que hacen Obarrio y Segovia, se pregunta Siburu qu hay que entender por operacin de banco. Observa que las operaciones de prstamo de consumo, mandato, depsito, comisin, prenda, etc., son contratos legislados por los Cdigos de Comercio y Civil y aisladamente no pueden existir como operaciones de banco. Antes de describir las operaciones bancarias (depsito, descuento, redescuento, prstamo, apertura de crdito o cuenta, emisin de billetes al portador, cobranzas, giros, cheques), afirma que las operaciones de banco se caracterizan por su funcin de conjunto y que en toda operacin bancaria participa necesariamente un banquero o banco. expone Siburu su criterio: las operaciones de banco se caracterizan por su naturaleza econmica y no por la ndole de las instituciones que las realizan; de ah que pueda efectuarlas cualquier persona: real o jurdica. "Pero para ello -sigue Siburu- es indis-

11,1

La jurisprudencia ha dicho que las prohibiciones del art. I de la ley 19.359 i'Mln expresadas en su mayor parte como leyes penales en blanco, por lo que slo M<- determina su contenido normativo por medio de reglamentaciones cuyo dictado el I.oslador lia delegado a otra autoridad (CNPenEc, Sala II, 28/11/84, "Editorial Uni-verMituria de Muenos Aires SA y otros", /,/,, 1985-B-190). IW Segovia, /'/'.//tencin // critica, t. I, p. 34, nota 44. ft I " Siburu, Comentario, t. II, p. 100.

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DKKKCIIO (OMKKCIAI, Y K( ONoM I CU

pensable que esas operaciones sean practicadas por profesin, es decir, con nimo de hacerse 'banquero', pues slo asi las operaciones de banco realizan su funcin mediadora entre la oferta y la demanda de capitales; ms propiamente, deben ser hechas por emprc sa, como lo dice Arcangeli, y por ello requerirn un establecimiento organizado (banco) que permita el ejercicio organizado regular, continuo y coordinado de las 154 operaciones" . En la doctrina extranjera existen autores que niegan tipicidad a las operaciones bancarias (De Biase) y otros 155 que la sostienen (Ho-laffio); diversa es la forma de incluir el tema en la legislacin comparada . 156 Distingue Halperin entre operacin de banco y operaciones de los bancos, en virtud de dos argumentos: 1) aun segn el rgimen bancario, hay empresas que pueden realizar operaciones de banco sin ser bancos: p.ej., cooperativas de crditos, financieras; 2) los bancos realizan distintas operaciones que no caben dentro de la calificacin de operaciones de banco: administracin de propiedades, diversos servicios, como la custodia de ttulos, alquiler de cajas de seguridad, pagos y cobros por cuenta del Estado y de terceros. Para Halperin, la operacin de banco consiste en la intermediacin en el comercio de dinero: se recibe ste del pblico (depsitos) para prestarlo (prstamos, descuentos). Agrega que cuando el prstamo se realiza con 157 dinero propio, no hay operacin banca-ria . Fontanarrosa, con mayor rigor y siguiendo a Grecco, recuerda que, en realidad, no hay interposicin en el cambio de crdito, ya que lo que se cambi es el goce de cosas 158 fungibles contra el precio de ese goce . Los negocios bancarios son para Fontanarrosa, principalmente, de intermediacin, en el campo de crdito propio, monetario, de contrapartida homognea; el tipo de crdito en que la separacin de las dos prestaciones recprocas que constituyen la operacin crediticia es consecuencia de un acto de voluntad de las partes contratantes, fundado sobre la confianza que una de ellas deposita en la otra, o que ambas, recprocamente, se otorgan y en el que tanto la prestacin presente como la futura se refieren a una suma de dinero; fuera de este tipo el maestro santafesino piensa que los ban154 Siburu, Comentario, t. II, p. 102, n 292. 155 Ver citas de Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 141, nota 90. !56 Halperin, Curso, vol. I, p. 44. 157 Halperin, Curso, vol. I, p. 44. 158 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 141, n 111.
I'AUTK (KNKIAI.

271 l:,! eos realizan ordinariamente otras clases de negocios, "ms o menos vinculados con aqul" '. Parece admitir Fontanarrosa como tpica operacin de banco, junto a Bolaffio, la interposicin en el cambio de dinero (bajo la forma de interposicin en el crdito), tanto la realicen banqueros (o bancos) o particulares; si una persona recibe un prstamo de otra, para volver a prestarlo a una tercera, existir para este autor una 1(i0 operacin de banco, si el intermediario quiere lucrar con su enajenacin . Es cierta la observacin de Bolaffio referida a su legislacin y aplicable a la nuestra: la ley no habla de "bancos", "organizacin bancaria" o de "empresa bancaria". Son muy convincentes los argumentos que expone la doctrina, que distingue el banco como empresa, de las operaciones que l realiza. Creemos, no obstante, que una moderna interpretacin del inc. 8, debe referirse a la comercialidad de las operaciones, no slo a las cumplidas por bancos, sino a todas las consideradas de intermediacin financiera, entre las cuales se consideran fundamentales las que se refieren a la interposicin crediticia (de las cuales se distinguen las activas, en las que el banco es acreedor, de las pasivas, en las que es deudor) y las accesorias, tarea ampliatoria que han absorbido los bancos y otras entidades financieras. 161 Es que, como ha dicho Ascarelli , las llamadas operaciones de banca no dan lugar a negocios jurdicos de diversa ndole que los que corresponden al derecho comn: mutuos y depsitos son, en esencia, los mismos, tanto si se celebran en el mbito bancario como fuera de l. La "operacin de banco" supuestamente "tpica" que realiza un particular, debe incluirse en el concepto amplio o o del art. 8 , inc. I , o en algn otro acto o contrato comercial legislado (v.gr., mutuo) o que resulte de una 162 interpretacin analgica (v.gr., si un particular alquila a terceros cajas de seguridad) .
159 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 141, con cita de D'Angelo y Mazzantini, Trattato di tcnica bancaria. 160 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 144, n 145. 161 Ascarelli, Introduccin al derecho comercial, p. 55. 162 As, por ejemplo, el mutuo bancario es siempre mercantil, con prescinden-cia de la calidad de comerciante del deudor o del fin a que se destine el dinero prestado (Cmaras Civiles y Comercial de la Capital, en pleno, 26/4/20, LL, 8-726). Se ha dicho asimismo que el crdito documentario es una operacin bancaria y es mercantil (CNCom, Sala A, 29/8/63, LL, 112179); es un acto de comercio (CNCom, Sala A, 22/3/77, "Lustig c/Royal Bank of Canad", ED, 74-441, con nota de Matta y Tre-jo, Guillermo E., La orden irrevocable en el crdito documentado).

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Los bancos realizan ciertos actos jurdicos o contratos que no por el sujeto actuante cambian su esencia. Si aparecen algunas connotaciones especiales, ellas son externas a la estructura del negocio, ya que provendrn de la especfica organizacin bancaria (empresa para realizar sistemticamente ese tipo de negocios), del control que el Estado establece sobre esas entidades o de la mayor profesionalidad que es dable exigir a un banco. El concepto de operacin bancaria es ms amplio que el de contrato bancario y aunque ste especifique una 163 ms exacta tipificacin jurdica, carece, como ha dicho Vicente Santos de la dinmica que permite acomodarla al quehacer real y a los aspectos tcnicos de la actividad, tan ntimamente ligados a ella. 164 No es admisible la operacin de banco aislada, segn hace tiempo lo expresamos , porque ella, si existe, adquiere la estructura jurdica propia de un contrato civil o comercial (mutuo, depsito), pero no ser una tpica 165 operacin de banco . Interviene fundamentalmente para que constituya la operacin de banco, la actuacin 166 de una institucin organizada como empresa y destinada a cumplir con aquellos actos . 167 Como ha dicho Fargosi , "esa posicin del legislador al formular diferenciadamente un supuesto de comercialidad, distinto de la de los contratos en que se Concretaba, supone la aprehensin de una realidad que excede el mero marco del vnculo contractual por el cual se manifestaba, dando lugar, en cambio, a una problemtica particular, en cuya escena la figura de la banca, como denominacin generalmente aceptada de un sujeto que hace profesin de la intermediacin financiera, en forma organizada, en masa y con carcter profesional, adquiere caracteres dominantes, generando una situacin que requiere soluciones especiales y distintas, so pena de frustrar el sustrato econmico que explica la existencia misma de la actividad". En sntesis, en nuestro criterio, el inciso comprende, definiendo como actos de comercio, todas las operaciones que realice cualquier entidad financiera, segn las caracteriza la ley vigente, sean ellas privadas 168 u oficiales .
163

Santos, Vicente, El contrato bancario. El concepto funcional, p. 33-38 y 251. !64 Etcheverry, Manual, p. 253. 165 Para que las operaciones bancarias se consideren actos de comercio, se requiere que se las realice en forma de empresa (CCiv2aCap, 9/l()/4(>, LL, 4(!-582). 166 Delfino Cazet, Luis A., Los contratos bancarias, n" 9. 167 Fargosi, Horacio P., La actividad financiera privada: servicio i>itl>liro impropio?, RDCO, 1978-743. IM Kn este ltimo supuesto concurren disposiciones generales del derecho nd PARTE GENERAL 273 1) HAY OTRAS REGLAS LEGALES REFERENTES A LOS CONTRATOS O A LAS OPERACIONES BANCARIAS EN NUESTRO ORDENAMIENTO? Cita Roit-

man las nicas referencias del derecho positivo respecto de la contratacin bancaria: arts. 8 , inc. 3 , y 791 del Cd. de Comercio, decr. ley 15.348/46 de prenda con registro, ley 21.309 de clusula de estabilizacin en hipotecas y prendas y ley 21.311 de creacin de certificados de depsitos transferibles. A ellas tenemos que agregar la triloga fundamental que regla la actividad financiera en general, que incluye la desplegada por los bancos: leyes 21.526, 22.267 y 22.529. 2) BANCOS Y OTRAS ENTIDADES. NO es ste el lugar de la obra en que nos referiremos al derecho bancario. No obstante, parece apropiado adelantar criterios jurdicos sobre este importante sector del derecho comercial, que trata el conjunto de normas que regulan la estructura y la actividad de los bancos y otras entidades financieras. Ocurre que el concepto econmico de banco se da por supuesto; por ello, las leyes no definen el concepto 170 jurdico, el cual debe inferirse de las operaciones que esas entidades realizan y de su misma organizacin empresaria. 171 Seala Garrigues que "banco es la empresa mercantil que I ene por objeto la mediacin en las operaciones sobre dinero y so-luv ttulos". 172 I )<\sde el punto de vista de una concepcin econmica general, (';ipi-;ira recuerda que la banca es una organizacin empresaria <|ii( propende a hacer asumir calidad crediticia a las manifestacio-n monetarias del ahorro, que tiende a movilizar, para la vida productiva del mercado, aun la ms pequea y efmera posibilidad de rdito, estimulndolo con su sistemtica insercin en la economa de las empresas. 173 Segn Giraldi , la idea de intermediacin en el crdito es in-Mtificionte, pues hay muchas entidades que tambin intermedian en el crdito sin ser bancos, como las empresas de capitalizacin o de
iiiinlHlral ivo con reglas mercantiles. Se ha dispuesto no obstante, que los bancos UIVIHI<"H no son comerciantes y estn regidos por sus leyes orgnicas y subsidiaria-IIUHIIC por .4 Cdigo de Comercio (SC Tucumn, 27/12/35, JA, 53-538; CFed Mendosa, 23/12/31;, JA, 59-413). 11111 lioitman, Horacio, Los contratos bancarios, LL, 1984-D-945. 170 (arrigues, Joaqun, Contratos bancarios, p. 5. 171 (arrigues, Contratan bancarios, p. 5. ,7i! Caprnra, Ugo, Banca (teora general econmica), en "Novissimo Digesto iiiillww", p. 217. 7!l (Jiraldi, Pedro M., Introduccin al estudio de los contratos bancari,os, -i*n i tu.
flirt* i"'

169

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financiacin, y aade que los bancos oficiales, en cambio, se llaman bancos, pero su propsito es el fomento 174 pblico .

Propone que no se empleen las palabras "bancos" y "empresas bancarias" como sinnimos, afirmando que empresa bancaria es la que se dedica profesionalmente a las operaciones bancarias, sea o no un banco, y que no siempre un banco realiza operaciones bancarias. 175 Un criterio amplio propicia Acosta Romero : como la actividad de banca y crdito ofrece muchas facetas, todas ellas importantes, no puede dejar de considerarse la estructura jurdica, el orden interno de la empresa (personal, contabilidad), las operaciones bancarias y su complemento, los usos y prcticas bancarias. En otra 176 obra suya explica la clasificacin que puede hacerse de los bancos, llamando banca mltiple a la universal, en oposicin a otro tipo de especializacin sectorial. 177 En la misma lnea de pensamiento, Rodrguez Azuero recuerda la "publicizacin" del derecho comercial, al que no es ajeno el derecho bancario, a tal punto que determinados autores lo consideran un servicio pblico, tema que trataremos ms adelante; siguiendo el mismo orden de ideas, adquiere actualmente suma 178 importancia el derecho penal bancario y financiero . 179 La antigua operatoria bancaria ha sido reemplazada por una moderna banca, sin la cual no se concibe la 180 economa actual ; tan importante es ella, que las entidades bancarias o financieras de un pas determinan el 181 ritmo de desarrollo econmico y las condiciones del ambiente social , actuando en la demanda pblica de 182 recursos financieros y creando nuevas formas de dinero, cuya circulacin
174

Existen tambin bancos de fomento de nivel internacional, como el BU). Recientemente, por ley 23.174 del 19 de abril de 1985, la Argentina particip en la creacin del Banco Africano de Desarrollo. 175 Acosta Romero, Miguel, Derecho bancario, p. 1-2. 176 Acosta Romero, Miguel, La banca mltiple, p. 178 y siguientes. 177 Rodrguez Azuero, Sergio, Contratos bancarios, p. 96, 97 y siguientes. 178 Ver Aftalin, Enrique R., Acerca del derecho penal bancario y financiero, LL, 1979-B-820. 179 Covello, Sergio C, Contratos bancarios, p. 5, recuerda el sistema babilo nico: el palacio y el templo eran los lugares donde se concentraba la economa: el subdito entregaba all su tributo, el agricultor depositaba su cosecha y el comer ciante sus mercaderas. Entre nuestros autores, Marsili, Mara C, Aspecto jiiri dicos del depsito bancario, LL, 1979-B-863, estudia ciertos aspectos jurdicos de la operacin bancaria ms remota. 180 Cottely, Esteban, Derecho bancario, Bs. As., 195(5. 181 G. Dell'Amore en el prlogo a I'ratis, ("arlo M., AI discipliim IJIIIrirfictt de lie, aziende di crdito, p. V. !"- CNI'VdCont.Adm, Sala IV, 13/4/KI, "Jolin A. Walker SA y nlms", Kl), \)\-68(5. PARTE GENERAL

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incide en la poltica monetaria . Para Folco , la empresa bancaria es la viva manifestacin de la "intermediacin industrial" en el crdito. 185 Como dice Fargosi , aunque los bancos privados operan para obtener beneficios para sus accionistas, constituyen un lazo de unin entre la autoridad monetaria y el pblico, debiendo tomarse en cuenta la ntima relacin que tienen el crdito y el ahorro, ya que ste condiciona con su volumen las operaciones de crdito. 186 En otro trabajo explica que no se puede desconocer la incidencia del sector bancario en todo el proceso econmico, porque est presente en la produccin, en el comercio, en la agricultura, en las empresas individuales y colectivas y ms an: concurre y colabora con el Estado en la obtencin de finalidades propias de ste. Fargosi recuerda tambin que la circulacin monetaria, el mercado cambiario -interno y externo-, la ejecucin de pagos, el desarrollo del crdito en las formas ms variadas, la distribucin de capitales y otros, son fenmenos y aspectos caractersticos de la actividad de las entidades financieras. 187 La actividad de banco tiene perfiles e institutos propios, como el del secreto bancario o financiero , admitido 188 por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin , y modalidades que la hacen trascender de la actividad privada para penetrar en el sector pblico, parcial o totalmente. De todo ello surge la importancia de esta actividad, compuesta por- estructuras diversas personalizadas jurdicamente y organizadas econmicamente como empresas, dinmica de actividad interna y externa; esta ltima manifestada en operaciones, trmino que engloba actos jurdicos y contratos diversos, como hemos visto. VA derecho bancario comprende pues, un cmulo de instituciones, hechos, actos, contratos y las reglas de derecho administrativo que establecen las pautas para ejercer la actividad, a las que se agregan normas de polica estatal. Y tambin est integrado, en
IM;1 IH

183

184

Srhumpeter, Joseph A., Historia del anlisis econmico, p. 1204 y siguiente. '' Kolco, ('arlo, II sistema del diritto della banca, p. 126-127. iMf, |i';irgosi, Horacio P., La autorizacin para funcionar de las entidades fi-intitcirntH, LL, 197(5-I)-876. IMII Kurgosi, H. 1\, M, actividad financiera privada: servicio pblico impro-l>u>t, til>('<), 1978-74(5. |HV I'ar este tena, ver Argeri, Sal A., Secreto financiero, LL, 1978-D-1278; Hlilnrt ('ttmpoH, Gorman .1., Kl secreto bancario, ED, 21/8/83; Garca Caffaro, Jos I.IIIM, NO tiene facultades la Comisin, Nacional de Valores para penetrar el secreto hmiramt, LL, 1982 ('-2(51. i CNJN, 7/10/80. "Banco de Londres y Amrica del Sur c/l)ir. I'rov. de Rentas", ti!,, 9/K/HH, "Kncot.i'l n/orden de allanamiento".

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un amplio enfoque, por estructuras especficas en el caso de quiebra de las entidades bancarias, y fuera del derecho comercial, por disposiciones penales. 3) HAY OPOSICIN ENTRE LAS REGLAS PBLICAS Y PRIVADAS? Alguna jurisprudencia ha establecido una distincin entre actividad bancaria y operaciones de banco, sealando que la primera est regulada por el derecho 189 administrativo, y las operaciones, por el derecho privado . No es posible escindir el orden jurdico en compartimientos estancos, especialmente si se tiene en cuenta

que, con el transcurrir del tiempo, se ha ido borrando cada vez ms el lmite -antes tajante- entre el derecho pblico y el privado. Las grandes instituciones del presente, mxime las que conllevan inters pblico, poseen un complejo haz normativo, que no se detiene en sectores del derecho, sino que se sirve de todas las instituciones que necesita. El sistema bancario o ms ampliamente, el de las entidades financieras, no escapa a este criterio, y al igual que otros (v.gr., la proteccin del consumidor y la competencia) se integra con reglas de derecho comercial, administrativo y penal. 190 No creemos que todo el derecho bancario sea derecho pblico, como lo ha sealado Villegas . No hay, pues, una dicotoma y los supuestos que estudiamos deben considerarse empleando el orden legal en forma 191 conjunta y coordinada y segn los casos . 4) Es LA ACTIVIDAD BANCARIA UN SERVICIO PBLICO? La doctrina discrepa: la mayor parte de los 192 administrativistas lo consideran servicio pblico impropio , tema controvertido por opiniones de relevantes 193 comercialistas .
189 CFed Rosario, Sala II, 15/8/78, "Brusau c/Banco de la Nacin Argentina", LL, 1979-A-561, 34.954-S. 190 Villegas, Carlos G., El poder de polica financiero del Banco Central, RDCO, 1977-259. Cfr., CNCom, Sala A, 13/3/86, LL, 1986-B-527. 191 P.ej., en el caso del Banco de la Ciudad de Buenos Aires, la CNCiv, Sala G, 3/7/81, ED, 95-708, ha sealado que ste es una persona jurdica, pblica y au-trquica (segn su carta orgnica), lo que lo coloca entre los organismos indicados por la ley 19.983, no pudiendo sustraerse a la jurisdiccin administrativa cuando depende en forma mediata del Poder Ejecutivo Nacional a travs del Municipio. 192 Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. II, n" 292, 293 y 297 y t. I, n 229; Gordillo, Agustn A., Tratado de derecho administrativo, t. II, cap. XIII-11 y nota 11 (1); Lena Paz, Juan A., La liquidacin de las entidades financieras comprendidas en el rgimen de la ley 18.061, JA, doctrina 1971-732. Villegas, El poder de polica financiero del Banco Central, RDCO, 1977-259, opina que el crdito y toda la actividad financiera es un servicio pblico (propio o impro pi) y que el rgimen regulatorio de la actividad pertenece al derecho pblico. '93 Para todos, ver Kargosi, H. P., La actividad financiera privada: Hervan pblico impropio!', RDCO, 1978 739. PARTE GENERAL

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A la observacin sobre la imprecisin del concepto de servicio pblico , hay que aadir la peligrosidad 195 potencial de su utilizacin . 196 Como ha dicho Zuelli , es imposible suministrar una nocin de servicio pblico, dado su continuo devenir. La figura se origina cuando el Estado asume ciertas actividades desplegadas antes por particulares, desplazando a stos; aparece una nueva actividad que concita el inters pblico, y la Administracin Pblica se hace cargo de ella. En los casos en que el Estado no absorbe el tema de alta sensibilidad social y lo deja en manos de particulares, bajo un riguroso control, utilizando su poder de polica, aparece la figura de la concesin de servicios pblicos, que permite extender el campo de intervencin del Estado sin necesidad de ampliar 197 desmesuradamente su presencia en la vida social . La doctrina administrativista, al extender el concepto, crea un rea nueva: llama "servicio pblico impropio" a la actividad que por su contenido material u objetivo constituye servicio pblico, pero es prestado por particulares a ttulo propio, aunque sujeto al contralor de la Administracin Pblica. 198 Ms all del servicio pblico propio o impropio, que ha definido la doctrina nacional , aparecen otras 199 actividades que, sin ser servicios pblicos, resultan de inters pblico; una de ellas es para liarra , y el fallo 200 que comenta , la enseanza privada; otra es, para nosotros, la actividad financiera. Existe una argumentacin terminante para descartar que la ac-lividad bancaria sea un servicio pblico, aun impropio. Dice Fargosi, refirindose a este sector, que se observa la au-Ht'iicia de los elementos tipificantes que la doctrina asigna al concepto de servicio pblico, propio o impropio: uniformidad o igualdad y lu 201 obligatoriedad .
mi Kargosi, H. P., La actividad financiera privada: servicio pblico impropio', RDCO, 1978-753, con cita de Alessi. mil Kargosi, H. P., La actividad financiera privada: servicio pblico impropio', RDCO, 1978-754. ,,M; Zuelli, Kulvio, Servid pubblici e attivit imprenditoriale, p. 3. 11,7 Burra, Rodolfo C, Hacia una interpretacin restrictiva del concepto jur-thm d<> erado pblico, LL, 1982-B-363, ap. II. im Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, t. II, cap. I y la bibligrafo iilll cil.ada; Maiorano, Jorge L., Algunas reflexiones acerca de la nocin de servan publico, RADA, n" 14, p. 29. mt Marra, Hacia una interpretacin restrictiva del concepto jurdico de servi-ptiblicu, LL, 1982-H-3G3. '*' CNKedContAdm, Sala IV, 15/9/81, LL, 1982-B-364. mu KarKoni, H. I'., I AI actividad financiera privada: Hervido pblico impro-r-'. RDCO, 197H-755.

194

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Esto ltimo define terminantemente la controversia, porque en las operaciones de banca, ni se da la igualdad requerida en el servicio pblico ni existe la carga de prestar el servicio, puesta en cabeza del banco o de la entidad financiera. La banca privada es un centro de negocios y funciona como tal, sin perjuicio del poder de polica del Estado. Mas este poder y las reglamentaciones que de l emanan, no empece a que la actividad, aunque sea de gran gravitacin econmica, llegue a constituirse, aun ahora, como un servicio pblico. 202 La jurisprudencia ha sido vacilante. La Suprema Corte de Justicia de Tucumn , en 1979, conceptu la actividad financiera como un servicio pblico impropio, sometido a la autorizacin y control del Estado, por la incidencia que tiene sobre la economa general. Hace unos aos tuvimos la oportunidad de dar nuestra opinin, compartida por los miembros de la Sala A de

la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial , en el sentido de que la actividad bancaria no tiene carcter de servicio pblico, ni propio ni impropio, mas por su importancia puede incluirse entre las individuales de inters pblico. En sentido similar, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin haba aludido al carcter de las normas que regulan la actividad bancaria, diciendo que estaban ellas asentadas en razones de "bien pblico y necesario 204 gobierno" .
5) LOS BANCOS Y ENTIDADES FINANCIERAS SON COMERCIANTES? La

203

pregunta no resiste el anlisis: el carcter de comerciantes es aplicable a las personas de existencia visible, no a las de existencia ideal, propia de todas las entidades financieras. Ms ajustado es sealar que tales entidades son comerciales, no slo porque se constituyen la mayor parte 205 de ellas como annimas , sino tambin porque son sujetos del ordenamiento mercantil, fundamentalmente o o porque todas sus operaciones estn precisamente, en virtud del art. 8 , inc. 3 , regidas por el derecho comercial.
202 SC Tucumn, 24/8/79, "Bolsa de Comercio de Tucumn", JA, 1979-1V-554. 203 Ver nuestro voto en CNCom, Sala A, 15/4/80, "Inversor SCA (quiebra) vi Banco Continental SA", LL, 1980-D-562. 204 CSJN, 24/8/71, LL, 145-346. 205 La ley 21.526 prev que las entidades financieras de la Nacin, las provincias y las municipalidades se constituirn de acuerdo con lo que dispongan sus cartas orgnicas. El resto debern hacerlo en forma de sociedad annima, excepto: a) IHH sucursales de entidades extranjeras, que debern tener una representacin con po deres suficientes; b) los bancos comerciales, que tambin pueden ser cooperativas; c.) las cajas de crdito, adems de annimas, pueden ser cooperativas o asociacin civil. PARTE GENERAL

279 La regulacin del sistema bancario de la Nacin contiene reglas del derecho administrativo, combinadas con estipulaciones del orden mercantil y figuras contravencionales. Es que el moderno orden econmico que rige la vida en sociedad, ha ido cambiando las reglas de actuacin de estas entidades, que nacidas del orden estrictamente comercial privado, tienen una incidencia cada da 206 mayor sobre la vida de la comunidad . 6) LAS NORMAS POSITIVAS SOBRE ENTIDADES FINANCIERAS. La regulacin actual de la actividad financiera, nombre amplio con el que ha de englobarse el quehacer del sector, es prolija y detallada. No se admite, terminantemente, la banca de hecho, que constituira un objeto social prohibido para ciertas sociedades y otros entes colectivos de derecho, como tambin un objeto totalmente prohibido para el comerciante individual. La actividad bancaria se desenvuelve en el mbito especial-simo de los entes colectivos reglamentados por su objeto, con un organismo estatal que controla y reglamenta el sistema legal positivo. En el siglo pasado y en el primer cuarto del siglo xx las entidades financieras gozaron de una amplia libertad para operar. El art. 67, inc. 10, de la Const. Nacional reserva al Estado nacional, por medio del Congreso, "hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras". En noviembre de 1934 el Poder Ejecutivo elev al Congreso el proyecto de ley para la creacin del Banco Central. Se prevea la formacin de un banco mixto, en parte estatal y ii purte privado. Este banco se crea por ley 12.155; mediante la ley 12.160 se completa la medida, al formarse la Comisin organizadora, que luvo como objetivo reunir y coordinar los elementos de poltica financiera y monetaria del pas. Ksla fue la respuesta de la Nacin a la crisis de entonces, reflejo de la recesin mundial iniciada en la Bolsa de Nueva York en octubre de 1929, que redujo en 1930 a un tercio el comercio exterior de nuestro pas. El 31 de mayo de 1935 el Banco Central inici sus actividades por decreto (51.127 del 18 de mayo de aquel ao. El directorio te-

"m Por ello se ha dicho que el bien jurdico tutelado en el caso de aplicacin de "IIII-IO, Hera la "fe pblica", pues en beneficio de ella y de un sistema institucional i 'Ule y depurado, teniendo en cuenta el delicado terreno por el que transitan los !<* financieros, las sanciones por incumplimiento de las distintas normas y renies han sido acentuadas. MI fin ltimo de la sancin impuesta a una entidad i ItM'i por el Manco Central al custodiar la fe pblica, tiene un fin intimdatorio, plitrty.iulor, retributivo propio de la sancin penal, y no como en la sancin civil, Un ultimo serla de ndole compensatoria y sustitutiva de la prestacin debida '.un, Sala M, MI/H/HJ, "Pam Ca. Financiera SA", /,/,, IIH-B-11 1).

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na una duracin de siete aos, para no coincidir con el mandato constitucional del presidente de la Nacin y los legisladores y de este modo lograr la independencia del Banco. o En el art. 3 de la ley de creacin se expone uno de los objetivos de derecho econmico del Banco Central: se seala en l que "a fin de mantener el valor de la moneda", corresponder al Banco "concentrar reservas suficientes para moderar las consecuencias de las fluctuaciones en las exportaciones y en las inversiones de capitales extranjeros sobre la moneda, el crdito y las actividades comerciales". En ese prrafo de la ley, aunque no se agota el quehacer del Banco, se explica perfectamente el porqu y el cmo de su funcionamiento. En 1946, se regula nuevamente y en detalle la actividad ban-caria mediante el decr. 8503/46. Se la considera un elemento esencial del sistema econmico.

Es que, como seala Vigorita , la banca toma una posicin clave en la economa: para la industria, cooperando en la problemtica del continuo aumento de los costos fijos, la produccin en masa, el alargamiento de los ciclos productivos, los costos derivados de la lucha por la concurrencia; para el comercio, apoyndolo en la definitiva disociacin entre produccin y venta, la prolongacin del ciclo de ventas sucesivas con su consiguiente necesidad de capital; en el campo de la agricultura, adhiriendo a la progresiva organizacin capitalista de la propiedad fundiaria y a la necesidad de transformar racionalmente esas explotaciones. 208 Autores como Villegas establecen cinco etapas definidas en el desarrollo de nuestro derecho de banca. Una nueva se inicia en el ao 1957, cuando se sanciona legislativamente un nuevo orden, que regula la 209 actividad . La ley 18.061 reemplaz al decr. ley 13.127/57, pero a su vez, fue sustituida por la ley 21.526, de entidades financieras, promulgada el 14 de febrero de 1977. Es importante recordar que, a partir de la ley 18.061, se extiende el concepto de actividad bancaria a otras entidades financieras (cajas de crdito, crdito para consumo, compaas financieras),
207 Vigorita, V. S., Note sull'autorizzazione all'apertura di istuti di cn-dito, en "Banca, borsa e titoli de crdito", ao XXV, primera parte, p. (5. 208 Villegas, El poder de polica financiero del Banco Central, RUCO, I'.lW 259. 209 A l se refiri la CSJN en 1M>.'*, justificando su implantacin por ra/.oiicH ilr "bien pblico" y "necesidad de gobierno", expresiones que despus volvi u utilizm, ver CSJN, 2)/7/(:{, /./,, 112 71(> y l/1/r>(;, /,/,, 121 1107. PARTE GENERAL

207

281 por lo cual el concepto de actividad bancaria es sustituido por el de actividad financiera. El rgimen general de la ley 21.526 de entidades financieras reglamenta la actividad de la entidades pblicas o o privadas "que realicen intermediacin habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros" (art. I ). En el criterio de la citada norma legal se ha reconocido que estn comprendidas las entidades que realicen 210 intermediacin no pblica de recursos financieros . o Sin ser taxativa, la ley enumera en su art. 2 las siguientes clases de entidades: a) bancos comerciales; b) bancos de inversin; c) bancos hipotecarios; d) compaas financieras; ) sociedades de ahorro y prstamo para la vivienda u otros inmuebles; f) cajas de crdito. El Banco Central es la autoridad de aplicacin de esta ley, con las facultades que ella y su carta orgnica le confieren. Es el organismo encargado de verificar la aplicacin por los bancos de las normas legales vigentes del sistema, ejerciendo tambin el poder de polica, es decir, la inspeccin, fiscalizacin y aplicacin de sanciones. La ley establece las condiciones en que se autorizar a funcionar a cada una de las entidades financieras o indicadas (art. 7 y ss.), distinguiendo las que son extranjeras de las nacionales. Tal autorizacin es esencial y 211 condicin de eficacia para operar . La misma norma legal establece las operaciones que pueden realizar cada una de las entidades enumeradas, previendo una regla abierta que favorece a los bancos comerciales sobre las dems; as, el art. 21 dice que "los bancos comerciales podrn realizar todas las operaciones activas, pasivas y de servicios que no les sean prohibidas por la presente ley o por las normas que con sentido objetivo dicte el Banco Central de la Repblica Argentina en ejercicio de sus facultades". Las dems entidades tienen un listado legal que indica las operaciones que les son permitidas. Para todas ellas, se establece la prohibicin o limitacin de las siguientes operaciones, segn lo establece el art. 28 de la ley 21.526:
Las entidades comprendidas en esta ley no podrn: a) Explotar por cuenta propia empresas comerciales, industriales, agropecuarias, o de otra clase. b) Constituir gravmenes sobre sus bienes sin previa autorizacin del Hunco Central de la Repblica Argentina. c) Aceptar en garanta sus propias acciones. "> CNFedContAdm, Sala I, 21/5/H1, "Sajonia SA", ED, 95-503. * Kargowi, H. I'., I AI autorizacin para funcionar de las entidades financiera, I.I., 1!7( I) H74.

282
DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO d) Operar con sus directores y administradores y con empresas o personas vinculadas con ellos, en condiciones ms favorables que las acordadas de ordinario a su clientela. ) Emitir giros o efectuar transferencias de plaza a plaza, con excepcin de los bancos comerciales.

La ley tambin se refiere a la liquidez y solvencia de estas entidades, a su responsabilidad patrimonial, regularizacin y saneamiento, rgimen contable e informativo, al secreto financiero; tambin establece sanciones, y regla la disolucin y liquidacin en diversos artculos de su texto. Hemos sealado que es el Banco Central de la Repblica Argentina, el organismo que tiene el poder de polica estatal en materia de entidades financieras. Es verdad que la funcin del Banco Central es ms amplia, ya que regula todo el sistema financiero, colaborando en la elaboracin y ejecucin de la poltica econmica nacional. En casi todos los pases occidentales existen Bancos Centrales que cumplen tareas similares, y ms an, 212 protegen a sus propios bancos nacionales fuera de sus fronteras . Recordemos que nuestro pas posee banca oficial y privada y que ambas, en conjunto, constituyen un complejo sistema del cual surgen innumerables operaciones. 213 Presidiendo el sistema est el Banco Central, que ejerce una accin preventiva y otra de contralor y hasta

una tercera san-cionatoria. Se expresa a travs de memorndums, resoluciones, circulares, comunicaciones y 214 215 reglamentaciones . Acta en tal carcter tambin en situaciones de concurso o liquidacin , en las cuales 216 puede delegar ciertas funciones en representantes o funcionarios . El Banco Central aplica sanciones de diversa ndole, fundamentalmente contravencionales, que son parte de su actividad es212

Esto fue resuelto en octubre de 1982, en la llamada Declaracin de Basilea, por los bancos centrales de los Estados Unidos, Japn, Alemania Federal, ('aada, Gran Bretaa, Francia, Italia, Blgica, Holanda, Suecia y Suiza. 213 Ver CNFedContAdm, Sala II, 29/9/81, "Inverco Compaa Financiera SA", ED, 97-335. 214 ste es el poder reglamentario previsto por el art. 4" de la ley. I'.cj., la ley 21.526 ha reglamentado, en el art. 15, sobre la negociacin de acciones u <>t ra circunstancia capaz de producir un cambio en la calificacin de las entidades o alterar la estructura de los respectivos grupos de accionistas. 215 Ver art. 50 de la ley 21.526. Slo a pedido del Banco Central las en! ida des, en caso de quiebra, quedan sometidas a la ley de concursos: SCHA, 13/1 1/79, "Credilon Soc. de Crdito para Consumo SA s/liq. judicial", Ac. 25.961. Ver lam bien CNCom, Sala B, 4/12/80, "Pam SA", />/>, 198'l-A-457. 2 (i ' CNCom, Sala K, 6/7/81, "(.aja Murillo Coop. de Crdito Uda. C/('UHUIII, Norberto", />/>, 1981 1) 149. PARTE GENERAL

283 tatal policial; constituyen ellas jurdicamente actos administrativos. Slo son revisables judicialmente cuando 217 son palmaria y manifiestamente arbitrarias . Puede tambin decidir la suerte de la entidad financiera, revocando la autorizacin para funcionar. As, el Banco Central se ocupa de diversas cuestiones que sera muy largo exponer aqu con detalle. El desvo o inadecuada canalizacin de fondos de las entidades financieras, fue en su momento, una de las 218 cuestiones que ocuparon a la doctrina y la jurisprudencia , para slo dar un ejemplo. Un recurso intermedio, creado por la ley 22.267 (B.O., 19/8/ 80), es la posibilidad de intervenir a las entidades o financieras que estn bajo su control: el art. 4 dice:
El Banco Central de la Repblica Argentina, cuando considere que la solvencia o liquidez de alguna entidad financiera comprendida en la ley 21.526 estuviere seriamente comprometida, o comprobare la realizacin de operaciones prohibidas o limitadas indicadas en el ttulo II, captulo IX de la misma, y no se dieran fehacientemente, las causales de liquidacin previstas en los arts. 45 y concordantes del mencionado cuerpo legal, podr resolver su intervencin, con el objeto de contar con mayores elementos de juicio que puedan determinar la posibilidad de recuperacin, recomposicin de cartera y reordenamiento de su eficiencia operativa, a fin de decidir alternativamente, sobre la conveniencia de su fusin, venta o liquidacin.

Respecto de la tipificacin de infracciones en el sistema financiero, se lo ha criticado, considerando que las figuras establecidas en la ley vigente no describen las conductas punibles y tampoco los elementos que integran cada "figura". No se dice legalmente, con claridad y precisin, a qu infracciones o ilcitos 219 corresponden tales sanciones . Es conveniente recordar que la ley 22.529 (B.O., 26/1/82) sobre reordenamiento y consolidacin de entidades 220 financieras , junto a la ya citada ley 22.267, completan e integran la normativa bsica del sistema, la 21.526. c) CORRETAJE. El corredor es una figura tpicamente mercan217 CNFedContAdm, Sala II, 13/7/82, ED, 102-417. El poder de fiscalizacin fue reforzado por la ley 22.051, que autoriz al BCRA a establecer auditoras externas. -i Para ambas, ver Mari, Enrique E., Banco Central de la Repblica Argentina: la aplicacin de la ley de entidades financieras y el problema de los conjuntos <<<>Hmicos, RDCO, 1980-537. iv Villegas, Carlos (., El Hanco Central y la potestad de fiscalizacin del sis-tenia financiero nacional, RDCO, 1980-241. !" Remitirnos al anlisis especfico de Ferro, Hctor R., La ley 22.529 de con-Holirfitcin de entidades financiaran, El), 100-864 y ver CNFedContAdm, Sala IV, 2/K/H-1, ///,, 19H6 H 621, 37.258-S.

284
DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

til y a l nos referiremos en el lugar de la obra dedicado a examinar el estatuto de los distintos auxiliares de comercio. El corretaje es un contrato mercantil caracterizado y en l hay que distinguir dos actos jurdicos de diversa naturaleza: el corretaje en s mismo, que es el acercamiento de las partes para que concluyan una operacin, y el negocio que esas partes estn tratando de realizar y que no es el corretaje, sino su objeto, y que puede 221 ser un acto civil o comercial . 222 Recuerda Segovia el error de Molinier, corregido por Lyon-Caen, cuando estableca que la intermediacin o 223 corretaje de bienes races (inmuebles) no era comercial . La ley argentina, al igual que su modelo francs (art. 632), que se refiere a la "intermediacin", toma en cuenta 224 la interposicin del corredor , que es auxiliar del comercio, no la naturaleza del acto en el cual ste intermedia. De ah el valor que hay que dar a la palabra "toda" que encabeza el inciso. 225 Dice Siburu que las operaciones de corretaje son las que realizan los corredores, la mediacin entre los que ofrecen y los que demandan, encaminada a provocar entre ellos la formacin de un contrato; llama la atencin sobre ellas, que "favorecen y promueven grandemente las operaciones comerciales". Tambin este autor argentino opta por la interpretacin amplia, entendiendo que aun el corretaje cumplido por un no corredor o hasta por alguien a quien le est prohibido el corretaje, es tambin acto de comercio, porque ello depende de su naturaleza, no de la persona que lo lleva a cabo. Coincidimos con el criterio de Siburu, avalado por jurispruden221

Es acto de comercio en general toda operacin de cambio, corretaje o remate, sin que tenga significacin la naturaleza civil o comercial del negocio en que intervenga el corredor o el carcter de los contratantes (SCBA, 3/9/57, AS, 1957-IV-426). 222 Segovia, Explicacin y crtica, t. I, p. 34, nota 45. 223 Son actos de comercio, sujetos a la jurisdiccin mercantil, las operaciones de corretaje relativas a la venta de inmuebles (Cmaras Civiles

y Comercial de lu Capital, en pleno, 28/7/20, "Tedesco c/Guanziroli", JA, 10-625). Ver tambin CComCap, 6/5/33, JA, 44-789; CFed Rosario, a a RepSFe, 8-162; C2 CivCom Crdoba, 12/6/56, RepLL, XX-100, n 172; C2 CivCom La Plata, 11/8/59, DJHA, 58-249; CNCiv, Sala E, 24/11/78, RepED, 13-189; CNCom, Sala B, 27/11/63, LL, 115-H11. 224 El corretaje es acto de comercio, segn lo prev el art. 8", inc. 3", del Cd. de Comercio. ST ERos, BJER, 1968-4-644; CNCom, Sala A, 19/3/70, /,/ 139-33; CApelCivCom SFe, Sala I, 14/8/59, Juris, 22-1; CFed Rosario, 8/11/44, RepSFe, H-162; ST SFe, Sala II CivCom, 1/4/59, Juris, 15-206; C2aCivCom La Plata, Sala II, 11/8/59, DJBA, 58-249; CNCiv, Sala A, 20/4/66, /,/,, 123-)<>, 14.131 S; Id., Sala ('., 2/3/72, JA, 15-1972-514, n" 20; id., Sala K, 24/11/7H, RepED, 13-189, n" 181; id., Sal F, 28/7/78, El), 80-317. , h ' Siburu, Comentario, t. II, p. 103, n" 294. PARTE GENERAL

285 226 cia plenaria y muchos pronunciamientos posteriores: el inciso es general y se refiere al corretaje en s mismo, sin atender a cul sea el negocio que las partes concluyen y hasta si finalmente no lo concluyen. 227 El corretaje aislado tambin es acto de comercio. Como seala Halperin, no hay corretaje civil . 228 En general, el corredor no tiene representacin de ninguna de las dos partes , pero nos parece excesiva la afirmacin de Halperin, respecto de la comercialidad del acto, en tanto entiende que "la representacin de 229 cualquiera de las partes, elimina el corretaje" . La desvinculacin total del corredor respecto del inters de las partes, ms que una clara regla legal, es una creacin de la doctrina y de la jurisprudencia. o Es verdad que de los arts. 98 y 108, inc. 4 , del Cd. de Comercio y de la redaccin de los restantes de este tema, se puede inferir la preferencia de la ley por la imparcialidad del corredor ante el negocio que celebren las partes que acerca; tambin lo es, que para el caso de actuar con parcialidad se ha previsto en el ordenamiento la figura del mandato comercial. Pero insistimos: parece adecuada la equidistancia entre las partes, tal como lo dicen la doctrina patria y la jurisprudencia, mas no debe erigirse en una cuestin que determine la inexistencia o la nulidad del corretaje si no se la observa. Creemos que en ciertas circunstancias, sin caer en las expresas prohibiciones del Cdigo (v.gr., arts. 105 y 95, Cd. de Comercio) y sin ocultarlo, podr el corredor actuar a pesar de poseer cierta representacin de una de las partes. En definitiva, es un tema que habr que estudiar y clarificar en una prxima reforma. 230 d) REMATE. Dice Halperin que remate es la venta pblica al mejor postor . El acto de remate lo realizan los rematadores o martilieros, auxiliares del comercio, que tambin son 231 mediadores entre los que quieren vender mercaderas y los que quieren comprarlas ; Za-vala Rodrguez 232 recuerda que el martiliero posee representacin .
22<i 227

("amaras Civiles y Comercial de la Capital, en pleno, 16/5/23, JA, 10-625. Fallos posteriores mantuvieron este criterio. Halperin, Curso, vol. I, p. 44, n 11, c. CNCom, Sala A, 4/9/84, "Protetto c/Carmen B. Fonanilla de Spadaro", ED, ' 1/2/85. 2211 Halperin, Curso, vol. I, p. 44, n 11, c. 2, Halperin, Curso, vol. 1, p. 44, n" 11, d. 2:11 Siburu, Comentario, t. II, p. 104, n" 295. wz /avala Rodrigue/,, Codujo de Comercio comentado, t. I, p. 52. U,M(i IM'lltKCIIn COMKKCIAI. Y NCONtiM l<'O
22H

El remate es una verdadera intermediacin entre la oferta y la demanda; el martiliero debe mantenerse imparcial. El acto 60 nico en cada bien subastado, constituyndose as una sucesin de compraventas, a medida que se van vendiendo los distintos objetofl que el auxiliar del comercio (y de la justicia en el remate judicial) ofrece al pblico indeterminado. Al igual que en el caso de los corredores, estudiaremos deteni damente la figura del martiliero y su estatuto, al tratar sobre los llamados "auxiliares del comercio", por lo cual recomendamos que se relacionen ambos temas. 233 Siburu parece en un primer momento extender el criterio ge-neralizador que expusiera respecto de los corredores; despus duda ante el acto de remate judicial, que para l tiene ms bien carcter de funcin 2 4 235 pblica. Coinciden con l Zavala Rodrguez '' y Hal-perin . 2 Para nosotros el acto de remate judicial es mercantil '"', porque as lo dispone la ley de fondo, sin perjuicio de que para regular sus formas se aplique la ley de procedimiento. 237 Hay que distinguir con Halperin el acto de remate, que es comercial, de la operacin misma de compraventa entre enajenante y adquirente, a la cual se le aplicar el derecho que corresponda (v.gr., si la o venta es de un inmueble, rige en general el sistema civil). Remitimos a lo expuesto al comentar el inc. I de este art. 8, del Cdigo ( 89). Respecto de la cuestin referente a si la realizacin profesional de actos de corretaje o remate otorgan o no la calidad de comerciante, nos remitimos al lugar donde explicamos cmo se obtiene ese status. 92. "TODA NEGOCIACIN SOBRE LETRAS DE CAMBIO O DE PLAZA , CHEQUES O CUALQUIER OTRO GNERO DE PAPEL O o ENDOSARLE O AL PORTADOR " (INCISO 4 ). - El texto original fue ms restringido: "art. 7 , inc. .'*": Toda negociacin sobre letras de cambio o de plaza o cualquier otra clase de papel endosable". El Cdigo Civil regula los instrumentos jurdicos en general y algunas de sus especies, en particular. El Cdigo de Comercio contiene las precisiones legales respecto del rea cambiara, de los
233 Siburu, Comentario, t. II, p. 104, n 295. 234 Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. I, p. 52; en contra cita a Varangot. 235 para quien es "un acto en el proceso" que se rige por las normas aplicables del Cdigo Procesal y slo supletoriamente por las del

Cdigo de Comercio. 236 Conf. CNPaz, Sala V, 18/12/68, ED, 27-657; SCBA, AS, 1957-IV-426. 237 Halperin, Curso, vol. I, p. 45. PARTE GENERAL

287 papeles de comercio (letra de cambio, pagar, cheque), mediante dos decretos leyes agregados a su texto; adems, existen en el Cdigo o en leyes complementarias diversas disposiciones sobre otra clase de instrumentos negocales destinados a poner en circulacin derechos y obligaciones (acciones, warrants, certificados de prenda con registro, plizas de seguros). 238 El fundamento del precepto, dice Cmara , lo hallamos en los antecedentes de los ttulos valores nacidos como instrumentos del contrato de cambio. 239 Fue Yadarola quien sistematiz primero en nuestro pas los ttulos de crdito , que otros autores denominan ttulos valores o ttulos circulatorios; pero esto qued por el momento en el pla doctrinario; nuestra 240 legislacin no contempla una regulacin unitaria de los ttulos de crdito , aunque de ella se pueden inferir ciertos principios que hacen posible construir el sistema. o o El art. 8 , inc. 4 , menciona las letras de cambio, letras de plaza, cheques, y despus, generalizando, "cualquier otro gnero de papel endosable o al portador". 241 Para Zavala Rodrguez esta disposicin atiende a un inters prctico: agilizar la circulacin de estos documentos y la solucin rpida de cuestiones que se susciten. Aunque el tema no corresponde a este lugar de la obra, hemos apreciado ya la importancia de todos los ttulos que permiten la circulacin del crdito o de otra clase de negocios, a la vez que evitan el empleo de moneda. 242 La doctrina francesa distingui las letras de cambio de las de plaza , criterio que no fue adoptado por los codificadores de 1857, que siguieron principalmente las nuevas ideas alemanas al estructurar el instituto. Para 243 Cmara la referencia legal es actualmente anacrnica. No obstante, la versin legal permaneci, por lo cual la distincin naci ya obsoleta. a) QU TTULOS COMPRENDE EL INCISO? Menciona Siburu la letra de cambio, el cheque, el pagar, el vale y el billete a la orden,
238 Cmara, Letra de cambio, vale o pagar, vol. I, p. 212. 239 Yadarola, Ttulos de crdito. 240 Satanowsky, Tratado, t. 2, p. 134, nota 26 e informe p. LVI. 24i Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. I, p. 52. 242 Hasta 1894 las nicas llamadas letras de cambio eran las que se giraban desde una localidad para ser aceptadas y pagadas en otra; las letras de plaza eran las emitidas en un lugar para ser pagadas en la misma plaza. Para la parte histrica del instituto, ver Williams, Jorge R., Resea acerca de la evolucin histrica de los ttulos de crdito, lI)('(), 1974-79. 2*f ('amara. Letra de comino, vale o pagare, vol. I, p. IT y 212, nota 52.

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los warrants, los ttulos de renta pblica emitidos por la Nacin, las provincias o las municipalidades, los 244 cupones de esos ttulos, las acciones de sociedades annimas y los billetes de banco . 245 Adems de las letras de cambio, los pagars y los cheques, Halperin , incluye el certificado de prenda con registro (art. 24, decr. ley 15.348/46), los warrants y certificados de depsito, los ttulos de renta pblica, los debentures, las acciones, la carta de porte, el conocimiento de embarque, la pliza de seguro; aclara que los ltimos son mercantiles por su forma y por la materia a que se refieren. 246 Opina Fontanarrosa que el cheque, por no ser instrumento de crdito sino de pago, no es intrnsecamente comercial; pero s lo es por su forma. En nuestra opinin, la comercialidad proviene de la costumbre y de la ley, por lo cual se puede hablar de comercialidad "intrnseca". 247 Para Satanowsky el inciso se refiere a tres clases de papeles: a la orden, endosables y al portador. A nuestro entender, toda clase de papeles comerciales o ttulos valores deben considerarse comprendidos en o el inc. 4 , incluyendo algunos dudosos, como la letra de cambio con clusula no a la orden, que aunque pierde 248 efectos cambiarios, debe considerarse mercantil, empleando un criterio amplio . b) EL TEXTO LEGAL. La defectuosa redaccin del inciso fue motivo de discusin entre los comentaristas patrios: 249 un pagar a la orden, dado en pago de una obligacin civil, es un acto comercial? Replanteado en trminos actuales: son mercantiles todos los ttulos circulatorios? En primer lugar, las palabras "toda negociacin", vinculadas a "cualquier otro gnero de papel", denotan amplitud de miras en el legislador: se pretendi comprender todos los ttulos conocidos en la poca y todas las operaciones que se pudieran realizar con ellos (emisin o creacin, endoso, aval, aceptacin, pago, protesto).
244 Siburu, Comentario, t. II, p. 105, n 296. 245 Halperin, Curso, vol. I, p. 47. 246 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 167. Es sta lu misma opinin expuesta tiempo atrs por Ascarelli. Fuera de no creer en la CXH-tencia de figuras "intrnsecamente comerciales", concordamos con los argumentoH de Romero, Curso, t. I, p. 197, para rechazar la idea respecto del cheque: Hte presupone la existencia de una cuenta bancaria y por tanto es instrumento de negociacin bancaria; el cheque supone crdito. 247 Satanowsky, Tratado, t. 2, p. 127, n 49. 248 Ver la opinin contraria de ('amara, Letra, de cambio, vale o payar/1, vol. I, p. 438-439, quien aplica las palabras del tic. 4" literalmente. 24(i Ver Ke^ovia, Explicacin y crtica, I. I, p. 34, nota 45. PARTE GENERAL

289

Una antigua discusin sobre la comercialidad de la letra o pagar no endosable, ha sido superada por las 250 disposiciones del decr. ley 5965/63: todas las letras o pagars tienen naturaleza cambiara mercantil . 251 Observa Siburu que la ley mercantil atiende aqu a lo accesorio del negocio, convirtindolo en principal: no importa su naturaleza, "sino la forma literal que se le da". 252 Desde Thaller se los ha llamado "actos comerciales por su forma" , distinguindolos de las personas que 258 intervienen en la negociacin y de la negociacin misma, que puede ser civil o comercial . Como dice 254 Ascarelli , la explicacin de la comercialidad absoluta de estos actos es histrica. Concordamos, por un lado, en que el sistema cambiario tiene fuertes connotaciones formales; pero no es un orden legal meramente formal. La creacin y circulacin mismas del ttulo poseen caractersticas rgidas, que determinan efectos jurdicos de fondo. Toda la estructura cambiara, emisin, aceptacin, aval, acciones cambiaras, cancelacin, constituyen un 255 sistema que es mercan-lil, debiendo regirse el negocio-base por sus propias reglas (civiles <> mercantiles) . No pensamos que la instrumentacin cartular sea accesoria del negocio-base, sino un modo o forma de manifestarlo, reforzarlo con garantas o darle posibilidad de circulacin: de ah que los preceptos cambiarios no sean meramente formales, sino que se mueven denl.ro de un subsistema preciso y concreto, que determina en las formalidades una aptitud dispositiva y constitutiva. Aparecen, por tanto, estos instrumentos y los institutos que los poyan legalmente, como un verdadero derecho de fondo, que no determina comercialidad en la persona de quien negocia, simplemente por su enorme adaptabilidad histrica a funciones no comer-rluleH.
wr.n Ver Halperin, Curso, vol. I, p. 46, n 13. Ver tambin CNCom, Sala A, lMI/tl/72. LL, 148-625; id., id., 15/7/53, LL, 71-405; id., Sala C, 19/10/71, LL, 144-478; I<1 , Id,, 2/3/73, /,/,, 151-442. *" Siburu, Comentario, t. II, p. 105, n 297. 'u>' AHI tambin los menciona Halperin, Curso, vol. I, p. 46, VI, n 13; Anaya, MU AIIH.VH l'odetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 292; Fernndez Gmez Leo, Ca-nirtpr, interpretacin y aplicacin del derecho comercial, RDCO, 1983-256. CNCom, Sala A, 10/4/59, /,/,, 96-15, secc. ndice, n 1, 3146-S; id., id., 17/5/ , ND, 12-367; Id., Sala H, 22/5/68, El), 24-141; CSJN, 10/5/33, JA, 42-16; SCBA, M/r7, AS, 1957 IV-131; CComCap, 28/3/33, JA, 41-489. aM Aweurelli, Introduccin al derecho mercantil, p. 50. ftft l'nrit Siburu, Comentario, 1. II, p. 106, hay una presuncin legal de comer-ilhlntl mriH et de iure.
i KMIMHI

290
IIKKKCIH) COMKKCIAI, Y K<'ONMH (i

En su texto, el Cdigo de Comercio dice "papel endosable < al portador". La referencia directa es al modo de circulacin del papel. Recuerda Anaya que las clusulas a la orden y al portador son mecanismos propios del derecho comercial, cuyo funcionamiento no responde a reglas del sistema civil. Es a la orden el ttulo que se emite a nombre de una determinada persona, con facultad expresa o implcita (en ciertos papeles: v.gr., letras de cambio) de transferirlo sin intervencin alguna del deudor o el emisor, y cuyo titular se individualiza mediante la posesin del documento unida a una serie ininterrumpida de 256 transferencias, que lleguen a l ; es decir, el documento es naturalmente endosable, a no ser que se le incluya especialmente la clusula "no a la orden". Ttulo al portador es el que se emite sin indicacin de beneficiario o tomador y cuya transmisin se opera por 257 medio de la tradicin o entrega del ttulo . La tercera clasificacin bsica de los ttulos, es la de los nominativos, los cuales expresan el nombre de la persona en favor-de la cual se los emite, pero para cuya transferencia no basta el simple endoso, sino que es 258 necesario documentarla en los libros del emisor . 259 C) ES EL DERECHO DE LOS TTULOS DE CRDITO UN DERECHO AUTNOMO? Entiende Winizky que el derecho de los ttulos circulatorios es legislativamente autnomo, porque sirven tanto al comerciante como al no comerciante. Ms que una caracterstica de autonoma, en el derecho cam-biario, parece distinguirse la presencia de un subsistema obligacio-nal, emergente de las elaboraciones alemanas e italianas. Este sistema cubri, en el pasado, las necesidades del comercio y de la empresa, pero poco a poco fue adoptado por todas las personas, fueran o no comerciantes. De ah que el "formalismo" que habitualmente se contrapone a otros actos llamados "intrnsecamente comerciales", no son ms que dos manifestaciones de un mismo fenmeno, el de la captacin legal de esas figuras, su sistematizacin e inclusin en el orden mercantil.
256 257 258

Yadarola, Ttulos de crdito, p. 276. Yadarola, Ttulos de crdito, p. 288. Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 295, cit. Yadarola y a Gualtieri - Winizky. ttulos son las acciones nominativas. 259 Gualtieri - Winizky, Ttulos circulatorios, p. 15.
I'AITK KNKKAI,

El ejemplo de estos

291
d) CUL HS /<;/, I.UCAR DEL DERECHO CAMHIAIUO I<;N NUESTRO DE-uECHo't Rechaza (Vimara la idea contractual, que aparentemente fue seguida por el decr. ley f)9(>5/()H, y opina que se trata de una parte del derecho de las obligaciones, tal como ha sido situado en I Cdigo Civil italiano, o bien, propone que se lo regule en un 260 libro aparte, como lo hace el Cdigo de Comercio de Costa Rica .

Hoy, los ttulos de crdito o ttulos valores, son utilizados lauto por comerciantes, como por particulares y hasta por el Estado. El uso es tan general, que en legislaciones unificadas su estructura pertenece al derecho 261 comn . Su importancia en la vida de los negocios autoriza a mantenerlo n-gulado dentro de la legislacin mercantil, donde funciona como institucin vinculada a los principios informantes de esta rama del derecho (universalidad, celeridad, buena fe). Actualmente, definir los ttulos de crdito como actos de comercio o decir que lo son, significa solamente mencionar la vinculacin del sistema cambiario con nuestra disciplina general mercantil. No obstante lo dicho, el subsistema cambiario tiene una enorme vigencia e interrelacin con todo el derecho, y el tema principal que se plantea modernamente es dilucidar los mbitos normativos concurrentes, en los que aparecen los ttulos de crdito. 262 Siguiendo a Cammarotta, ensea Cmara que los pagars hipotecarios, cuando han sido negociados, son actos de comercio, a los efectos de la jurisdiccin mercantil. Pero el problema no es tan simple; el tema jurisdiccional slo interesa en el mbito de la Capital Federal, donde hay fueros civil y comercial separados. La cuestin de fondo es determinar si se aplica complementariamente la ley civil o la ley mercantil: hasta que una ley expresa aclare mejor la situacin, los jueces debern tener mucho cuidado, utilizando preceptos civiles para la temtica hipotecaria y mercan-l.iles para los aspectos cambiarios. En definitiva, es un tema pendiente de resolucin legislativa en el futuro. 93. "LAS EMPRESAS DE FBRICA, COMISIONES, MANDATOS COMER-( ALES, DEPSITOS O TRANSPORTES DE
MERCADERAS O PERSONAS POR AGUA
260

Cmara, Letra de cambio, vale o pagar, vol. I, p. 218-219. Recordemos tambin que la ley cambiara alemana se independiza del derecho comercial y asimismo del civil. 261 En el sistema italiano el ttulo de crdito es civil, aunque hay autores como \J Lumia que aceptan ttulos civiles y otros mercantiles. Ver Cmara, Letra de cambio, vale o pagar, vol. I, p. 213 y nota 55. 262 Cmara, Letra de cambio, vale o pagar, vol. II, p. 224.
'\V liKKKrilO ('OMKKCIAl, Y K<'ONoM l<'O

o ron TIKHIIA" (INCISO 5). - Kstc inciso dio lugar a una amplia doctrina y jurisprudencia. A la redaccin original se le agreg "mandatos comerciales" y la palabra "personas" en la referencia al transporte. La voz "empresa" vuelve a repetirse, como lo ha hecho notar Anaya, aunque con diferentes acepciones a o o veces, en los arts. 162, 163, 184, 204, 313, 370, inc. I , 422, inc. I , 554, 583, 744, 748, 753, 766, entre otros, 263 del Cd. de Comercio ; la misma Constitucin Nacional, en su art. 14 bis se refiere a las empresas. Otras leyes han evitado citar este vocablo cuando aluden a la actividad, a los entes o entidades, como la ley 20.091 sobre entidades de seguros y su control. La ley 19.550 de sociedades comerciales incorpora la idea de empresa en su artculo primero, al hablar de la "produccin o intercambio de bienes o servicios", y en este texto s se tuvieron en cuenta las ideas sobre la 264 empresa propias de este siglo , entre las cuales tuvo amplia preponderancia el concepto de empresario, legislado por el Cdigo Civil italiano. Tambin en otras leyes, con otras miras, se legisla sobre la empresa, como, por ejemplo, la que rige el contrato de trabajo. o o El tema principal consiste en saber si estas menciones, y en especial la del art. 8 , inc. 5 , se refieren a un criterio jurdico concreto. a) LA IDEA DE EMPRESA. Son valiosas las construcciones doctrinarias que elaboran sobre el tema, Satanowsky, Arecha, Zavala Rodrguez, Anaya, Fontanarrosa y otros destacados juristas. Pero no es el momento de estudiarlas, por lo cual nos referiremos brevemente a la teora jurdica aplicable al inciso, no sin adelantar algunos temas insoslayables. Cuando Ascarelli distingue los actos de comercio del antiguo Cdigo de Comercio italiano, separa aquellos 265 cuya comercialidad proviene del "modo como se lleva a cabo el acto" , entendiendo que el concepto de empresa es decisivo para la calificacin del acto como mercantil. El gran autor italiano, recuerda el concepto de Vivante: "organizacin de los factores de la produccin (naturaleza, capital, trabajo)", el de "simple actividad sistemtica" (Scialoja, Arcangeli), o el que le parece preferible, siguiendo a Rocco: "organizacin del 266 trabajo ajeno" .
263

Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 297, n 79. Los arts. 313, 370, inc. Io, 422, inc. Io, y 554 han sido reemplazados por nuevas normas legales que no incluyen la palabra "empresa". 264 Ver el tema en Zaldvar, Enrique, La empresa comercial, LL, 116-960. 265 Ascarelli, Introduccin al derecho comercial, p. 56, n 8. 266 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 173, nota 1, recuerda
l'AKTK CKNKKAI,

293 Para A (.irelli, aparece la autonoma de la figura del empre-Hario, que : i distingue di' los dems elementos humanos que co-litbontn con la empresa y que, de acuerdo con la teora econmica, percibe una 267 remuneracin econmicamente individualizada y tcni-cumente denominada provecho . Dice tambin el maestro italiano que fue por medio del concepto de empresa como la actividad industrial entr

en el mbito del derecho comercial, porque en el derecho estatutario se regulaba la actividad comercial en 268 sentido estricto . VA principal aporte de Ascarelli, quien tambin ensea que la empresa, para ser mercantil, debe producir para el mercado y no pura su dueo, radica en que, a partir de la serie de empresas descriptas en su pas (manufacturas, transportes, tipografas, editoriales, libreras, espectculos pblicos, agencias de negocios, comisiones), dada la razn de la comercialidad, es posible considerar que cualquier empresa es comercial, 269 270 aunque no figure entre las mencionadas en el Cdigo . Este criterio no es aceptado por Siburu , cuando estudia nuestro inciso. Ks sabido que en Europa occidental se orient en dos o tres direcciones el concepto de empresa. El tema, en profundidad, se tratar ms adelante, cuando veamos la organizacin mercantil. Sin embargo, adelantamos, reiterando una antigua opinin nuestra, que la ley positiva argentina no cuenta 271 con un criterio que defina la empresa, ni directa ni indirectamente, desde un punto de vista legal . Creemos firmemente que el derecho, cuando habla de empresa, no muestra la estructura legal correspondiente en un preciso marco, sino que remite a la economa poltica, que s ha expuesto el criterio totalizador: organizacin de los factores de la produccin para la fabricacin o intercambio de bienes y 272 servicios destinados, en principio , al mercado de consumidores, con un fin econmico.
el concepto de Benham, "una comunidad de produccin independiente", y el de He-llcr, "la unidad de la produccin constituida sobre una base capitalista". 267 Ascarelli, Introduccin al derecho comercial, p. 56. Reitera aqu Ascarelli que no hay empresa en el artesano, opinin con la cual disentimos. 268 Ascarelli, Introduccin al derecho comercial, p. 57. 269 Recordemos que Ascarelli exclua las empresas agrcolas de esta generalizacin. 2 Siburu, Comentario, t. II, p. 113, n 301. 271 Etcheverry, Empresa y objeto social, RDCO, 1982-783. Ver muchos antecedentes del tema en Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. I, p. 53 y siguientes. 272 Decimos "en principio", porque cabe concebir que una empresa destine su actividad ntegramente para otra. 294 DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

Este fin econmico puede ser o no de lucro directo, por lo cual no nos parece que el lucro sea una 273 caracterstica del concepto de empresa y ni siquiera de empresa mercantil . El sistema de normas positivas proveer estructuras que permitan el desarrollo de la empresa econmica (v.gr., sociedad comercial, cooperativa, sociedad civil), as como reglas que ataen a distintas manifestaciones de su dinmica (v.gr., para un sector de los colaboradores de la empresa, parte del derecho del trabajo). o 274 b) LA EMPRESA QUE MENCIONA EL INCISO. En el inciso 5 , como dice Anaya , la empresa "no est referida a los modernos conceptos existentes en esta materia". Siguiendo a Wahl, dice que el Cdigo emplea un lenguaje notoriamente impropio o vicioso. 275 El origen de la nocin de empresa se halla en el criterio francs que la asimila a la locacin de obra . o o En nuestro derecho positivo la mencin del art. 8 , inc. 5 , naci con las limitaciones propias de la poca en que se escribi el Cdigo: no se haba elaborado todava el concepto econmico de empresa. No puede asimilarse la idea de empresa a la idea de profesio-nalidad, como se lo hizo en Francia, o a la actividad del empresario, como lo hace gran parte de la dogmtica italiana. Coincidimos con Anaya en que la nocin de empresa ha sido incorporada con un criterio econmico, ms que 276 jurdico , ya que no se establece una estructura legal que podamos identificar como empresa, ni la cita del o inc. 5 permite saber a qu parte del concepto econmico de empresa se refiere el criterio all descripto. No consideramos aplicables a nuestro derecho los conceptos que Anaya cita de Vivante y Bolaffio, que son intentos de sistematizar jurdicamente una nocin que la ciencia econmica adopta y que surge de la realidad. La ley se ha referido a ciertas organizaciones empresariales, conocidas en aquella poca y sin mayor cuidado tcnico las incluye en su texto. Como sealan Fernndez y Gmez Leo, si el legislador no hubiese querido 277 plantear una limitacin, se hubiera referido a "empresas" en general .
273 En contra hay alguna jurisprudencia: CNCiv, Sala K, 29/12/78, ItcpJA, 1979-43; id., Sala C, 10/4/80, ED, 88-635. 274 Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 515, n" 87; l'Vnmn dez - Gmez Leo, Tratado terico-prctico de derecho comercial., i. I, p. 2(if>, n" 'H. 275 Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 31f>, n" 87; Sata nowsky, Tratado, t. 3, p. 19. 276 Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. i 17. 277 Fernndez - Gmez Leo, Tratado terico-prctico de derecho comercial, i 1, p. 271, ;tp. e. PARTE GENERAL

295 278 De ello resulta que la voz "empresa", necesaria para el inciso , se refiere solamente a cinco clases de empresas: 1) de fbrica; 2) de comisiones; 3) de mandatos comerciales; l) de depsitos; 5) de transportes de personas o cosas por agua o por tierra. La idea de empresas, debe entenderse en sentido similar al criterio econmico que hemos expuesto. No todos los componentes y actos de la empresa econmica se rigen exclusiva o excluyentemente por el derecho comercial. No toda empresa ser comercial. c) LA LEY SE REFIERE A LAS EMPRESAS O A SUS ACTOS? Aqu aparece claramente planteado uno de los problemas que nacen de la imprecisin conceptual del Cdigo, en este inciso.

Literalmente, la ley no habla de los actos de las empresas, sino de "las empresas". Alude nicamente a su escritura, sus elementos, su organizacin? 279 Citando a Satanowsky y a Fontanarrosa, dicen Fernndez y Gmez Leo que las empresas enumeradas en el inciso son mercantiles, independientemente del carcter civil o comercial del acto que realicen. Estamos de acuerdo, siempre que se tenga en cuenta que no todos los factores de la produccin pertenecen al orden mercantil (v.gr., factor naturaleza, trabajo humano subordinado). La organizacin jurdica de estas empresas ser fundamentalmente mercantil, pero en ellas intervendrn actos de otra naturaleza (v.gr., autorizacin administrativa). En la dinmica operativa podremos distinguir los actos de cumplimiento directo del objeto, los que sern mercantiles porque la ley se refiere a esas empresas "mercantilizando" su objeto cu virtud del modo como se lo cumple: organizada y sistemticamente. La empresa es indudablemente un complejo de factores y produce una actividad principal (la produccin fabril, los mandatos comerciales, las comisiones, los transportes, los depsitos) y diversos :icl<>s y actividades conexas. Las ideas de Manara, que siguen Anaya, Carvalho de Mencionen y Siburu ("a este complejo de actos, considerado el modo de ii produccin, el legislador reconoci carcter comercial, carcter <|u<' del conjunto se comunica a cada uno de los actos que lo compo,h

Sutunowsky, Tratado, t. 1, n" 222, critica la idea de Arecha de que bien podr haberse omitido la palabra "empresa" en el inciso sin variar la solucin legal, por i'htender que la idea de empresa significa descartar el acto aislado. ''71' Fernandez (mez I,(<>, Tratado terico-prctico de derecho comercial, t. I, p 2(M. 29() DI'iltKCHO COMKKCIAI. V KCUNuMh n

nen y que constituyen el objeto de la empresa") '", no pueden aplicarse actualmente al texto legal, ya que la compleja organizacin empresarial y la moderna y mltiple regulacin legal del fenmeno, hacen que hayan de tenerse en cuenta las distinciones antes indicadas. 281 No se puede aceptar el criterio de Vivante, Bolaffio o Kontana-rrosa , en el sentido de que cualquier actividad desplegada en un establecimiento, ser comercial, pues no lo ser la compraventa de un inmueble, la contratacin laboral o la de un profesional indepen diente. Si la empresa est ms o menos regulada por disposiciones de derecho pblico, muchos de sus actos tendrn esa caracterstica, con exclusin del sistema comercial. En sntesis, no todos sus actos de constitucin, ni sus elemen tos, ni sus operaciones, actos o contratos, sern mercantiles por disposicin de este inciso, que slo sienta la regla general, frente a la cual el ordenamiento puede establecer excepciones y hasta una sustraccin total a la regulacin por parte del sistema mercantil. d) "QUID" DE LA EMPRESA MLTIPLE. Una organizacin empre-saria puede incluir varias actividades; puede suceder que algunas de ellas sean mercantiles y otras no. En este supuesto, habr que observar cul de los objetos es el principal; si lo es uno de los enumerados en el o inc. 5 , la empresa ser mercantil, en general, sin perjuicio de que si se cumple el objeto civil integrante del objeto plural, esos actos tendrn el carcter de civiles. El problema se plantea en los casos en que haya dos objetos fundamentales que se desarrollen en un sola 282 empresa, uno de los cuales sea civil y otro mercantil . En tal caso, no se podr calificar a la empresa ms que de mercantil, porque una norma lo dispone; pero tambin los actos admitirn distincin segn su naturaleza. e) EL ARTESANO PUEDE CONSIDERARSE EMPRESARIO? Sin perjuicio de aplazar el tratamiento del tema para cuando estudiemos el concepto de comerciante (ver 104 y ss.), adelantaremos aqu algunas ideas.
280 281

Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 320, n 89 y nota 721; en el mismo sentido se cita a Scialoja. Cfr. estos autores en la cita de Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 321. 282 Imaginemos una empresa agrcola que presta asimismo un servicio de transporte para terceros y para s misma. I'AKTK CKNKKAI,

297 Oliscrv.-imoH cuatro figuras en este tema: el profesional, el artesano, el comerciante y el que posee un oficio. Descartando los trabajos en relacin de dependencia, que se ri-ii por el derecho laboral, los profesionales (universitario o con 'ludios terciarios), los artesanos, los comerciantes y los que pocen un oficio (plomeros, albailes, constructores, gasistas, electricistas), realizan esa tarea como medio de vida, como profesin habitual. Tanto el artesano como quien tiene un oficio pueden crear una empresa, pero ella ser comercial si coincide con la materia mercan-t il. De otro modo ser una empresa civil, estructura econmica en la cual no se ha reparado, pero que existe en el orden social real. La jurisprudencia ha ideado distintos modos d imputar comer-eialidad a la labor de ciertos artesanos o la cumplida por algunas que poseen un oficio. La pauta para otorgar carcter de comercial a su labor, es su organizacin como empresa. Dada la ambigedad de este trmino, as como su aplicabilidad al orden civil y al pblico (empresa pblica), este criterio no puede tener el sustento que permita la seguridad jurdica de los administrados. f) LA EMPRESA PUEDE SER CIVIL, COMERCIAL O PUBLICA. Algunos destacados profesores argentinos identifican 283 empresa con empresa comercial. Arecha, que fue uno de los estudiosos del tema, no cay en este error .

Reiterando una antigua opinin , no vemos el motivo de esta posicin, que monopoliza la estructura empresarial para nuestra disciplina. Existen, sin duda, organizaciones empresariales de naturaleza civil, y no son las menos importantes, si pensamos en las sociedades civiles, asociaciones, mutuales, fundaciones. Tambin el Estado organiza empresas, que si no poseen aportes de particulares, son indudablemente regidas por el derecho pblico: empresas del Estado, sociedades del Estado. Se ha olvidado la organizacin empresaria civil y su importancia, en esta desmesurada extensin 285 interpretativa: Halperin incluye la empresa agrcola y la extractiva , pero estn las cooperativas, que son estructuras de dudosa comercialidad, las sociedades civiles, las asociaciones, las fundaciones, etc., que estn organizadas como empresas y no son mercantiles.
283

284

Arecha, La empresa comercial, n 217, 218 y 259. 284 Ver Etcheverry, Manual, 251 y siguientes. 285 Halperin, Curso, vol. I, p. 48.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

g) LA EMPRESA TIENE QUE SER SIEMPRE PERMANENTE? Como Si-buru, Halperin acepta la doctrina italiana, que sostiene que la empresa de transporte puede ser ocasional, sin necesidad de ser permanente. En la mayor parte de los casos, la empresa se crea para la realizacin sistemtica de su objeto, en forma ininterrumpida en el tiempo; no es frecuente el acto aislado de empresa. 286 Fue Manara quien aport la idea de la organizacin empre-saria ocasional o transitoria; pone el ejemplo de una persona no comerciante que, sabiendo que en cierto lugar se da un espectculo, organiza un servicio de transportes hasta ese lugar: para ello contrata medios y personal, consigue la autorizacin administrativa, hace publicidad. 287 Para la doctrina, este acto ser de comercio, porque es un acto de empresa de transporte, aunque aislado ; decir que es acto de comercio no importar, tampoco en este caso, identidad con el criterio de acto jurdico. Volvemos, pues, al precepto legal, puerta por la cual muchos autores han admitido la entrada de toda la teora de la empresa a nuestra legislacin positiva: Vlez Srsfield y Acevedo tomaron el precepto de los Cdigos o francs, holands y portugus. Analizando el alcance de las menciones que hace el inc. 5 , la palabra empresa se extiende a comisiones, mandatos comerciales, etctera? La respuesta afirmativa se impone, porque de otro modo no tendra sentido incorporar los contratos que menciona el texto legal, si no fuera para aadirles la idea de organizacin empresaria. h) CLASES DE EMPRESAS A LAS QUE ALUDE EL INCISO. Como ya lo destacamos, son ellas cinco. 1) EMPRESAS DE FBRICA. Diversos son los alcances que la doctrina ha asignado a esta expresin. Muchos autores sostienen un criterio cuantitativo, para aceptar o no la inclusin en el inciso de toda la realidad productiva. 288 Para Romero hay que separar cuidadosamente la actividad del artesano, de aquella que tiene una magnitud mayor, criterio que no compartimos, porque el texto no habla de grados, sino de or286

Siburu, Comentario, t. II, p. 110 y ss.; Halperin, Curso, vol. I, p. l, solo para el transporte, pone como ejemplo la empresa organizada para una exposicin. Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. :\'\, n" !)(). 287 Ver Anaya, Satanowsky, Kontanarrosa, Halperin (pero solo con refcivuciit al contrato de transporte). 'm Romero, Curso, t. I, p. 203. Cuando tratemos del comercianle individual,, nos referiremos con mayor amplitud al artesano. j PARTE GENERAL

299 ganizacin y sta puede ser elemental y encajar en el concepto de empresa. a) Cul es el criterio que hay que aceptar legalmente cuando la ley se refiere a fbrica? Unas opiniones lo limitan a manufactura y otras lo amplan. "La fbrica trabaja las materias primas o mercaderas con el fin de transformarlas en nuevos productos o mercaderas ya mediante mquinas y obreros, ya mediante obreros solamente": sta es la explicacin de 289 Segovia , siguiendo a Nouguier y a Bdarride. Fbrica, para Siburu, es manufactura; importa la transformacin de las materias primas con el objeto de 290 aumentar su utilidad, destinado al cambio del producto obtenido . Distingue Fontanarrosa las empresas de fbrica de las de manufacturas, incluyendo ambas en el concepto 291 legal: "la fbrica es una organizacin tcnico-econmica de produccin" ; afirma que la actividad de fbrica consiste en elaborar la materia prima, creando cosas o modificando las ya existentes para aumentar su utilidad. A partir de un criterio amplio, Fontanarrosa y Romero extienden el concepto de fbrica, a las empresas de 292 construcciones, citando los fallos judiciales que se refieren a esta temtica . En nuestro modo de ver, la extensin no se justifica. El precario concepto de empresa empleado en el Cdigo de Comercio, es la base de la moderna idea estructural de una unidad de produccin; ella justifica una norma o o legal separada de la mencin de una "transformacin" de materia del art. 8 , inc. I , del Cd. de Comercio. Para nosotros, la ley se refiere a la tpica empresa manufacturera, porque se fue el criterio adoptado de las legislaciones que fueron fuente, lo cual es visible tambin en la enumeracin de otras empresas que el Cdigo quiso integrar a la de fbrica. De otro modo, la extensin del criterio, tal como lo propone Van Ryn, debera comprender tambin la tarea

empresaria de las organizaciones dedicadas a actividades extractivas, agrcola-ganaderas, de pesca, de 293 forestacin .
: M;

' > Segovia, Explicacin y crtica, t. I, p. 36; ver en este autor el tema de la empresa agraria o formada a partir de una explotacin de ese tipo y el del artesano, i al como lo consideraba la doctrina en esa poca. Ver tambin el mismo tema en Siburu, Comentario, t. II, n" 303. -'' Siburu, Comentario, t. II, p. 113, n 302. 111 Kontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 186, n 155. w Kl mismo criterio parece tener Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 322, n" !>2. m{ Anaya cita a Van Ryn para el derecho extranjero, y a Siburu, Comentario, I, 1, p. 323 y nota 741, pero ente en contfruente con su idea limitativa del concepto, <JU coniparlimoH.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

b) La empresa de fbrica, la empresa industrial o manufacturera es totalmente mercantil, en todos sus aspectos? Los autores, ante esta pregunta, incurren directa o indirectamente en una casustica peligrosa. Fontanarrosa, por ejemplo, dice que no es necesario que el fabricante adquiera de terceros la materia prima; que no es elemento conceptual la adquisicin para revender; que los materiales pueden ser suministrados por el propio cliente, y pone ejemplos: empresas de molienda, de tintorera, de lavado y planchado de ropas, 294 limpieza de cloacas domiciliarias . En nuestra opinin, el Cdigo se ha referido al concepto precario que en aquella poca se tena de la industria; tampoco estructura la figura mediante un esquema legal preciso: la actividad de producir es lo mercantil, sin perjuicio de que en su complejidad, est regulada parcialmente por otras normas legales, de derecho administrativo, civil o laboral, para no citar ms que las ramas que frecuentemente contribuyen a regular el fenmeno empresarial. En lo que respecta a la opinin jurisprudencial, se ha destacado que si la empresa o la actividad industrial no 295 es de "fbrica", no puede afirmarse que el empresario o industrial sea un comerciante , siendo la 296 transformacin de la materia prima el elemento caracterizante de la industria o fbrica : por esto mismo se ha dicho que no es industrial o de fbrica la empresa que recibe mquinas o materiales armados o 297 desarmados para lucrar con su venta . Se ha destacado, asimismo, el carcter mercantil de la industria de fbrica "no siendo necesario forzar la argumentacin para concluir que la empresa fabril y manufacturera est 298 comprendida dentro del concepto jurdico del comercio" . 299 o 2) COMISIONES Y MANDATOS COMERCIALES. Segn Segovia , la reforma del inc. 5 , realizada en 1889, empeor la redaccin original de 1862. \ El art. 222 del Cd. de Comercio vigente define los contratos de mandato y comisin: "Se llama especialmente mandato, cuando el que administra el negocio obra en nombre de la persona que se lo ha encomendado. i Se llama comisin o consignacin, cuando la persona que <l<
294 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 187. 295 SCBA, 17/11/36, LL, 4-754. 296 CApelComCrim Mendoza, 13/3/41, JM, VI-195; CCiv2uCap, 7/6/45, LL, 88-904; DT, 1945-341; GF, 177-18; CApelRosario, Sala III, 11/6/43, LL, 32-92. 297 PInstCivCom, Ia nom, Rosario, 5/4/43, RepSFe, 3-75. 298 PInstCivCom, Ia nom, Rosario, 13/4/44, RepSFc, 6-101. ^y 299 Segovia, explicacin y crtica, t. I, p. 38, nota 49. Ver toriuH lttfl vftrftfn^H tes de "empresas" de esa poca que el autor explica en la nota IHI

PARTE GENERAL 301

sempea por otros, negocios individualmente determinados, obra a nombre propio o bajo la razn social que representa". 300 Pese a algunas dudas doctrinales , estos contratos, si llenan las condiciones legales, son mercantiles, aunque se los celebre aisladamente y sin organizacin empresarial; parece que sea as, dada la redaccin de 301 estas figuras y su inclusin en el orden normativo mercantil . Dice Halperin que puede haber comisin civil (art. 1929, Cd. Civil); Fontanarrosa no la admite, enseando 302 que el mandato civil puede existir con representacin o sin ella . El mandato es un contrato esencialmente civil, que, cuando tiene por objeto principal la realizacin de actos de comercio, es mercantil (art. 223, Cd. de Comercio). El inciso se refiere, en primer lugar, a la empresa de comisiones. Esta actividad, desplegada por medio de una organizacin empresaria, es mercantil; aunque la comisin ejecutada sea civil, si existe empresa, tal forma de 303 trabajar mercantiliza a los contratos de comisiones civiles que se celebren . Con agudeza distingue Fontanarrosa el caso de los mandatos. Hemos visto la diferencia entre mandatos civiles y comerciales cuando stos se presentan aisladamente. Pero el agregado, en el texto legal, de la palabra "comerciales" a continuacin de mandatos, excluye como 304 acto de comercio la empresa de mandatos civiles . He aqu la palmaria demostracin de la inutilidad de la pretensin de incluir el concepto de empresa como

connatural del orden mercantil. 3) EMPRESAS DE DEPSITO. Algunos autores dicen que el depsito no es un acto jurdico o contrato de naturaleza mercantil, sino civil. Esta afirmacin no parece tener sustento, ya que existe depsito mercantil (art. 572, Cd. de Comercio) y Civil (art. 2182 y ss., Cd. Civil), reglados de manera diferente, en atencin a ciertas
:

><> Siburu, Comentario, t. II, p. 117, n 306. m ' Malagarriga, Tratado elemental, t. I, p. 77; Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. I, p. 54, n 91; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, i. I, p. 190-191. ;! 2 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 192; ver tambin las citas doctrinales de la nota 42. :,o: > Asi, por ejemplo, son mercantiles las compraventas de hacienda por una empresa comisionista (S('HA, SCHSH.S, 11-48). : 04 * FontanarroHa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 191; Satanowsky, Tra-litdo, t. 2, p. 108, dice que es una inadvertencia del legislador, no una exigencia legal.

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particularidades, a las cuales nos referiremos cuando estudiemos los respectivos contratos. 305 Pero cuando se organiza una empresa de depsito, la ley la considera mercantil , excluyendo la posible 306 empresa de depsitos civiles ; la ley se refiere al modo como se desarrolla la actividad, sin detenerse a considerar la naturaleza de cada uno de los actos de depsito realizados. La tpica empresa comercial est manejada por los barraqueros o administradores de casas de depsito. sta es la antigua denominacin legal, que emplea el Cdigo a partir del art. 123, para referirse al empresario. De algn modo, la organizacin, al ser mercantil, mercantiliza el contrato de depsito que celebra, en el sentido de que le ser aplicable nuestra disciplina, no la del Cdigo Civil (v.gr., depsito de granos, muebles, 307 automviles) . o A tenor del inc. 5 , sern comerciales todas las operaciones realizadas en almacenes, depsitos generales y barracas. No se puede admitir que tales actos puedan en ciertos supuestos ser actos mercantiles para alguna de las partes, puesto que el encasillamiento objetivo comprende toda la actividad sistemtica del depsito realizado 308 en forma empresarial . La ley 9643, que regula las empresas habilitadas para emitir warrants y certificados de depsito, es una norma o comercial, y esos papeles tambin lo son (por este inciso y por el inc. 4 ). 4) EMPRESAS DE TRANSPORTE DE MERCADERAS O PERSONAS, ron AGUA o POR TIERRA. El transporte ha evolucionado muchsimo en este siglo. No corresponde aqu estudiar la mltiple variedad contractual que hoy presenta el contrato y las diferentes lneas de negocio referidas al transporte. o El inc. 5 comercializa el transporte realizado mediante la previa organizacin de una empresa. As, el caso paradigmtico de los taxmetros, o automviles de alquiler, que slo se considera comercial cuando la 309 organizacin cuente con ms de una unidad o emplee personal dependiente .
305 Siburu, Comentario, t. II, p. 118, n 307. 306 Siburu, Comentario, t. II, p. 118, n 307; el antiguo Cdigo italiano exilia que el depsito fuera por causa de comercio. 307 CNCom, Sala A, 24/5/78, LL, 1979-A-108. 308 En contra Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 192 I93, n 160. 309 CPaz Letrada, Sala IV, 26/11/43, JA, 1944-1-267; Id., id., 2K/H/4f, JA. 1946-11-118; id., Sala II, 19/11/41, /,/ 25-133; id., Sala I, fi/7/46, 1,1,, 43-433; CVnv Sgo del Kstcro, 19/10/46, JA, 1947 I 210 PARTE GENERAL

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Observa Fontanarrosa que la redaccin del inciso es doblemente estrecha, en cuanto a la cosa transportada y 310 lo concerniente al medio por el cual se realiza el transporte . En su opinin, la interpretacin debe extenderse, por ejemplo, al supuesto de las empresas que transportan 311 noticias , las de mudanzas, las de servicios pblicos. Esta extensin es cuestionable: en primer lugar, porque el inciso es limitado; en segundo trmino, muchas de las actividades de transporte no tradicional tienen regulaciones especficas, algunas integrantes del derecho pblico. Es preferible ceirse al tema admitido por el Cdigo, no avanzando ms all, en espera de que una oportuna reforma aclare la situacin. Podra "mercantilizarse", sin ms, el transporte de noticias de la palabra, de imgenes va satlite u otro medio? Sera ste de alguna utilidad? En primer lugar, cada actividad no tradicional de transporte (v.gr., energa) tiene en el derecho positivo normas especficas que la disciplinan. A partir de ah se aplicarn las disposiciones administrativas penales, comerciales o civiles que corresponda. En cuanto al transporte por agua y por aire, recordemos que se han convertido en verdaderas disciplinas, que son a su vez ramas modernas del antiguo derecho comercial. En nuestro pas la ley de la navegacin est incorporada al Cdigo de Comercio. El Cdigo Aeronutico, ley 17.285 (B.O., 23/5/67), se refiere al transporte areo y comienzan a sancionarse disposiciones de transporte espacial (v.gr., satlites). ; El derecho aeronutico est vinculado a un inmenso movimiento econmico y es actualmente una materia 312 autnoma ; lo mismo se podr decir dentro de unos aos del derecho espacial.

Como es fcil observar, del tradicional acto de transporte de los comerciantes, las caravanas por tierra y los veleros por mar, se llega a las distintas formas de transportar cosas y personas que, sin duda, seguir 3121 evolucionando .
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Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 192-193, n 160. " Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 193, n 161. Ver Folchi, Mario O. - Cosentino, Eduardo T., Derecho aeronutico y Ininaporte areo, p. 19. :, i2-i Creemos conveniente insertar aqu la definicin del profesor Nicolini, de la Universidad Nacional del Nordeste, sobre el transporte de cosas: "El contrato de transporte es a trasladar de un lugar a otro cosas materiales ajenas que se le remiten o entregan a tal fin, las que a su vez deben ser entregadas en destino a quien vayan dirigidas, mediante el pago de un precio y asumiendo los riesgos inherentes

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Conviene, a nuestro juicio, restringir la aplicacin del inc. 5 tal como su texto lo indica. 313 Volvamos a l; Siburu descartaba el transporte aislado . 314 Seala Zavala Rodrguez que el acto aislado de transporte es civil, salvo el martimo, en atencin a lo o o 315 prescripto por el art. 8 , inc. 7 , de nuestro Cdigo; del mismo modo opina Halperin , basado en los arts. o 162, 163, 164, 204, prr. 2 , y 205 del Cd. de Comercio y en el art. 1624 del Cd. Civil; ejemplifica con el transporte por taxmetros, que, si no est organizado como empresa, ser civil. Como el transporte de personas puede considerarse en ciertas ocasiones un servicio pblico, a veces la empresa que opera es estatal. 316 En este caso, Anaya , siguiendo a Van Ryn, dice que la empresa no pierde su carcter comercial, aunque quede sometida en primer trmino a la legislacin particular, a las reglas administrativas y slo despus a las 317 normas del Cdigo de Comercio . Precisamente por esto ltimo interpretamos que en la prctica deja de ser una institucin mercantil, para resultar slo que el derecho comercial ser de aplicacin supletoria. Si bien es verdad que el Cdigo de Comercio no distingue la calidad pblica o privada de las empresas que menciona en el inc. 5, las primeras estn reguladas principalmente por el derecho administrativo y las mixtas, mediante la convergencia de ambos rdenes (v.gr., sociedad de economa mixta, sociedad annima con participacin estatal mayoritaria). Las empresas de mudanzas transportan cosas, por lo cual son mercantiles. No tan clara es la situacin de las empresas de pompas fnebres, que no se ocupan solamente del transporte 318 del cuerpo de la persona fallecida, sino tambin de otros actos conexos . i) RGIMEN VIGENTE. NUESTRA OPININ. Tuvimos ocasin de
a tal actividad". El moderno transporte mediante la utilizacin de "container", lia sido examinado por Ray, Jos D., Reflexiones sobre el transporte en container, ED, 16/10/86. 313 Siburu, Comentario, t. II, p. 119, n 308. 314 Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. I, p. .r).r>, ti" 93. 315 Halperin, Curso, vol. I, p. 49, n 19. 316 Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 329. 317 Ver Satanowsky, Tratado, t. 2, n 96. Ver tambin CPApel La l'lutu, Sala II, 13/7/45, DJBA, 1945-XIII-551 y JA, 1945-111-558; C2"Apel La Plata, Snlu I, 3/8/45, LL, 39-619; CFed La Plata, 19/10/34, JA, 56-64; CKed Mendoza, 3/12/40, JA, 74-860. :tiK Ver Anaya, en Anaya I'odetli, Cdigo de Comercio, [,. I, p. 331 PARTE GENERAL

305 criticar este inciso en otra oportunidad, ya que parece inconveniente y equvoca la mencin de la voz 319 "empresa" . En realidad, es todo el sistema, de actos de comercio el que ha quedado fuera de actualidad; tantas interpretaciones integradoras o sustitutivas, han terminado por complicarlo a tal punto, que en cierto modo es ininteligible. Por ello, se impone reclamar una reforma, sin que haya que prescindir de la comprensin del rgimen vigente. La interpretacin del sistema positivo hay que hacerla segn las reglas siguientes: o o 1) El concepto de empresa recibido por el inc. 5 del art. 8 del Cd. de Comercio, es el impreciso y primitivo que se posea en la poca en que se redact el Cdigo. 2) A este concepto, que no es jurdico, sino econmico, no se le puede adjudicar la teora de la empresa, tal como se la expone modernamente. S) Asimismo, las empresas u organizaciones a las cuales la ley les reconoce el carcter de acto de comercio, son solamente cinco. 4) No puede aplicarse el criterio analgico para otras empresas no enumeradas, que podran obtener el carcter mercantil de otras fuentes: el inciso en s es cerrado, completo y no generaliza, ni indica 320 evidentemente que pretenda ser ejemplificativo . En la poca en que se redact el Cdigo se conoca la posibilidad de mencionar, por su nombre, otras empresas econmicas. 5) Las dems empresas no enumeradas, no son comerciales o viles por los actos que realicen; su ubicacin legal depender de varias circunstancias; una de ellas puede ser la estructura legal bajo la cual se la personalice. () La mayor parte de los actos de formacin, organizacin y su propia estructura, sern mercantiles, segn la directa alusin del inciso. I'ero habr que salvar la omisin que pretende desconocer que o( rus ramas del derecho pueden concurrir a otorgar su tonalidad en I'HIOH actos.

7) Los actos de cumplimiento del quntuple objeto legal posible, son mercantiles, aunque se trate de actos que antes hayan tenido conexin con el sistema civil. H) Los dems actos, internos o externos, de la empresa, po-drfm considerarse de acuerdo con su naturaleza, como pertenecien-'< H H una u otra rama jurdica.
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"" Ktrheverry, Manual, p. 257 y siguientes. " Kn omtra CNCiv, Sala A, 20/3/79, El), 86-130; id., Sala K, 29/12/78, Rep \
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j) APLICACIN EXTENSIVA DEL INCISO. El concepto de empresa y la doctrina italiana han ejercido un poderoso influjo en la doctrina nacional, y en la jurisprudencia, que ha extendido la comercialidad del inciso por la voz "empresa" y no segn el texto legal. 321 Se opuso Siburu a este criterio; para l, no todas las organizaciones econmicas empresarias son mercantiles, sino solamente las de fbrica, comisin, mandatos comerciales, depsito y transportes. Este gran o jurista argentino tambin hace notar que es indiferente para algunos actos mencionados en el art. 8 del Cdigo, que se los realice o no por medio de empresas; recuerda asimismo la existencia de la empresa civil. Para Satanowsky, en cambio, que hizo importantes estudios sobre el concepto de empresa, la exteriorizacin de ella y de la organizacin que ella representa, basta para "comercializar" aun los actos civiles que se 322 cumplan . 323 Por su parte, Halperin siente que la extensin del concepto de empresa es tan importante, que ha o o desplazado como eje de la materia, al inc. I del art. 8 . Menciona las empresas que la doctrina y la 324 jurisprudencia han considerado mercantiles : lavado o planchado, pompas fnebres, espectculos pblicos, servicios sanitarios, desinfecciones, sanatorios, hoteles, periodsticas, establecimientos privados de educacin, de construcciones de inmuebles, etctera. Anaya, en base a las elaboraciones de la doctrina nacional y extranjera, propone una clasificacin de o empresas del art. 8 , inc. 5", que es extensiva: 1) empresas de produccin, categora a la que corresponden las empresas de fbrica y las de construcciones y trabajos pblicos, las empresas periodsticas y de edicin; 2) empresas de distribucin, como la de suministros; 3) empresas de servicios, como las de transportes, depsitos, espectculos pblicos; 4) empresas auxiliares, como las de comisiones, mandatos comerciales, agentes de comercio, publicidad, expediciones y en general, empre sas de intermediarios que facilitan a otros 325 comerciantes el ejercicio del comercio . 326 Admiten Fernndez y Gmez Leo la extensin analgica, no por utilizacin de la voz "empresa", sino de sus elementos espeei
321 Siburu, Comentario, t. II, p. 113, n 301. 322 Satanowsky, Tratado, t. 3, p. 19. 323 Halperin, Curso, vol. I, p. 47, n" 14. 324 Halperin, Curso, vol. I, p. 50 y siguientes. 325 Anaya, en Anaya - Podetti, Codujo de, Comercio, t. I, p. 322, n" !>1. 326 Fernndez - Gmez Leo, Tratado terico-prctico de derecho cow ricial, i, I, p. 271. PARTE GENERAL

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fieos, es decir, las actividades que el inciso enumera; as, del transporte, surgir el transporte areo, el de noticias, etctera. La jurisprudencia, inspirada en el caso "Alfano" o en otros precedentes, se extendi a diversas empresas no enumeradas en el Cdigo de Comercio. o 1) LAS EMPRESAS DE CONSTRUCCIONES DE INMUEBLES. El art. 452, inc. I , del Cd. de Comercio, dice que las compras de bienes races y muebles accesorios no es comercial (salvo el acto accesorio de comercio). Sin embargo, en esta materia se ha evolucionado a partir del concepto de "empresa". 327 Dos plenarios que ya hemos citado marcaron rumbos en este tema; en 1914 , las Cmaras Civiles en pleno resolvieron que los constructores no son comerciantes, ni aunque el titular adquiera los materiales que se incorporarn al inmueble. En el plenario "Alfano", de 1929, en el cual hay que tener presentes los votos de los doctores de Vedia y Mitre y Matienzo, se decidi que las empresas de construcciones realizan actos de comercio y se hallan sometidas a la jurisdiccin mercantil, salvo cuando se limiten a la direccin tcnica y vigilancia de las obras, corriendo el 328 dueo con la adquisicin de los materiales y el pago de los jornales . Esta jurisprudencia influye notablemente en el nimo judicial, quei en reiterados fallos que llegan hasta el presente, extiende la uncin de empresa comercial a diversas organizaciones. 2) SANATORIOS. La actividad del mdico y otros profesionales Id arte de curar, es eminentemente civil. Pero si existe una empresa dedicada a la atencin de los enfermos o de ciertas especialidades, en la cual un empresario organice el complejo funcionamiento de ella con fin de lucro, existir empresa mercantil, dicen la 329 doctrina y la jurisprudencia . No creemos inoportuno insistir en que la nocin econmica de
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'i ('amaras Civiles y Comercial de la Capital, en pleno, 28/7/74, "La Cattiva", JA, 5*25. n Kl resumen doctrinario dice: "Las empresas de construcciones realizan acto di* comercio y se hallan sometidas a la jurisdiccin mercantil, salvo cuando se limitaren a la direccin tcnica y vigilancia de las obras, corriendo el dueo con la nili|iiiHci6n de materiales y pago de jornales" (Cmaras Civiles y Comercial de la Capital, en pleno, 27/12/29, "Alfano (su conc.)", JA, 32-438, con nota de Spota, Em-fttvndH de construccin. Acto objetivo de comercio. Jurisprudencia nacional. IhntriHH y h'<jHlacin comparadas).

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K Taz. Letrada, Sala III, 1(5/10/3, Gl\ 30-129; CPApel La Plata, Sala II, l/tl/40. /,/-, 20-172; Id., Id., 0/9/40, /,/ 20-173; id., Sala I, 25/4/44, DJBA, 1946-XII-193, NCHA, 4/H/42, IA 27 489, IUHA, 1912-1-355 y JA, 1942-III-845; id., 1/2/46, IUHA, 191< XV 25; CFud HHIunca, 10/12/42, \AU 30-65.

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empresa podr ser aplicada a cualquier actividad civil. Por qu comercializarla? Si se lo considerara necesario, habra que propugnar una modificacin sustancial de la legislacin. Mientras tanto, esa extensin no nos parece con suficiente sustento legal. 3) ESPECTCULOS PBLICOS. Teatros, cinematgrafos, circos, salas de concierto y otras, cuando se organizan 330 con un fin lucrativo, son comerciales, ha dicho la jurisprudencia ; la actividad ser civil si se persiguen fines benficos, artsticos o deportivos. 4) EMPRESAS PERIODSTICAS. El criterio adoptado por la jurisprudencia es similar al del caso anterior. Si las publicaciones tienen como origen asociaciones o agrupaciones sin fines de lucro, se rige la organizacin por 331 la ley civil . Cuando se forma una verdadera empresa periodstica con fines lucrativos (directos o indirectos), es comercial, 332 ya que organiza capital y trabajo con el fin de obtener ganancias . La crtica a esta jurisprudencia es la seguridad de que es posible constituir una empresa civil con fines de lucro. 5) ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS. En los llamados "privados" (es decir, no estatales), puede darse un fin principal lucrativo, y entonces la empresa ser comercial, segn la doctrina prevaleciente y alguna 333 jurisprudencia . No as, ensea Halperin, cuando la organizacin tenga como fin fundamental la educacin, porque se tratar 334 de una asociacin civil (p.ej., colegios religiosos, parroquiales, gremiales, etctera) . 6) EMPRESAS DE SERVICIOS VARIOS. Segn la misma jurisprudencia extensiva que comentamos, son tambin mercantiles las empresas organizadas con un fin de lucro que realicen tareas de reparacin de artefactos determinados, desinfeccin, desratizacin o vaciamiento de cloacas, lavaderos, tintoreras, pompas fnebres, reparacin de instalaciones, provisin de personal temporal y varias otras. 7) ACTIVIDADES AGROPECUARIAS, PESCA, EXPLOTACIN FORESTAL, MINERA, AVICULTURA Y SIMILARES. Estas actividades sern civiles, aun explotadas por razones de lucro, si se las realiza individual330 CComCap, 31/12/48, LL, 55-69. 331 SC Tucumn, 8/8/44, LL, 35-693; id., 17/3/49, LL, 54-217; Cl,lCv(Iom La Plata, 24/3/50, JA, 1950-11-619; CPaz Letrada, Sala III, 5/5/36, LL, 2-385; id., id., 29/12/36, LL, 5-334; id., Sala IV, 29/3/37, JA, 57-852; CPaz Letrada Crdoba, 5/10/ 37, LL, 8-120. 332 CFedCap, 19/5/48, LL, 52-113. 3: CPaz Letrada, Sala II, 13/3/42, LL, 26-651, JA, 1942-11-524 y (!!', 41 73. 334 CFed La Plata, Sala I, 27/8/59, /,/,, 101-321. PARTE GENERAL

309 o mente y en predios propios (art. 452, inc. 3 , Cd. de Comercio) y se comercializa el producto en su estado 335 primario . Cuando el obrajero, agricultor, ganadero o criador se organiza en forma de empresa, una de cuyas variantes sera realizar la elaboracin o semielaboracin de los productos, la actividad pasa a ser mercantil, segn 336 expone Halperin . Este autor dice tambin que es comercial la adquisicin de ganado para su engorde, y es comerciante tambin el obrajero que trabaja un campo arrendado, el minero que explota una cantera ajena, 337 etctera . Aqu cabe la misma objecin que en los supuestos anteriores. 8) EMPRESAS DEL ESTADO. La actividad estatal es creciente, y avanza modernamente ms all de la mera regulacin de la economa. El Estado interviene directa o indirectamente en el comercio, de manera que 338 algunas actividades las desempea en forma directa . Y no slo cuando se trata de explotaciones que ataen a la economa bsica de la Nacin o a necesidades de defensa o seguridad, sino tambin cuando sostiene actividades teniendo en cuenta su repercusin social y su importancia econmica. Con diferentes posiciones en ms o en menos, el papel del Estado ha cambiado y no volver a ser el mero espectador que en algn tiempo se sostuvo que deba ser. As, el Estado puede participar en la actividad pblica por medio de empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades de conoma mixta y sociedades con participacin estatal mayoritaria <|iic constituyen estructuras aptas para ser manejadas autrqui-ament por el poder central, con o sin participacin de capital privado. Los actos realizados por esas personas jurdicas son de comercio (segn Halperin), porque la organizacin estatal o mixta busca un lucro o rentabilidad, aunque la actividad est enderezada hacia fines de bienestar general de la comunidad o de parte de ella. Sin embargo, hay que aclarar que tambin sus actos se regulan

33i. CCivlaCap, 28/10/36, JA, 56-195; CPaz Letrada, Sala I, 2/4/40, JA, 70-210; CComCap, 22/11/44, LL, 37-12; CApel Tucumn, 21/6/19, JA, 3-585; CApelCivCom Uimurio, Sala IV, 20/3/80, LL, 1981-B-270 con nota de Brebbia, F. P., La actividad mirara conexa; acerca de la enajenacin o transformacin de los productos agra-noH, :,: CComCrim Mendoza, 7/8/41, LL, 24-401; SCBA, 7/8/45, JA, 1945-IV-324; 1 < omCup, 21/11/46, C,F, 185-3(52. : '37 CComCap, 10/9/45, /,/,, 10-50, JA, 1945-111-948 y GF, 178-196. 3;,N Ktcht'verry, Necesidad de ordenamiento // actualizacin de la, legislacin mercantil, KIH'O, 197(5-329.

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UKIKCIIO CnMKIUAl, V KCONoMKM)

por el derecho administrativo, por lo cual se da un caso de inferro-lacin de normas privadas y pblicas de especial inters. k) CRTICA A LA EXTENSIN. NO hallamos un claro motivo para admitir la extensin interpretativa que propugna la mayor parte de la doctrina y de la jurisprudencia argentinas. Esta extensin por va de la aplicacin del concepto econmico de empresa, olvida la existencia de la misma organizacin en materia civil. Tampoco existen hoy razones para dejar fuera de una legisla cin unitaria las empresas agrcolas y 339 extractivas, que por razones histricas y no por un error de concepto , fueron separadas del derecho comercial, al igual que el artesano, aun cuando ste trabaje junto a un grupo de colaboradores (aprendices o empleados). De ah que slo quepa reclamar por la urgente redaccin legal de un rgimen normativo para las empresas, bien sea por la va positiva, o por la solucin pasiva, que puede consistir en unificar ciertos principios del derecho privado suprimiendo el sistema de los actos de comercio.
94. "LOS SEGUROS Y LAS SOCIEDADES ANNIMAS, SEA CUAL FUERE
O

su OBJETO" (INCISO 6 ). - El original, inc. 5 del art. 7 , slo se refera a las segundas: "las sociedades annimas, sea cual fuere su objeto"; los seguros slo se citaban en el inciso siguiente, vinculados al comercio martimo. 340 a) Los SEGUROS. El contrato de seguro, conocido desde la ms remota antigedad , suscit una gran atencin por parte del legislador. El Ttulo IX del Libro II del Cdigo de 1862 legislaba sobre los seguros en general y tambin respecto de algunas ramas en particular: incendio, riesgo de la agricultura, de vida. En el Ttulo IX del Libro III ese Cdigo se refera a los seguros martimos. Pero hasta 1889 no se lo menciona como acto de comercio. 341 De todos modos, antes lo era tambin, si se interpreta el texto total con un criterio amplio . Antes de la reforma de 1889, se sinti la necesidad de incorporar al Cdigo el tema del seguro. Amancio 342 Alcorta menciona
339 340

sta es la opinin de Satanowsky, Tratado, t. 2, n 91. En Asiria y Babilonia exista una especie de seguro mutual por el cual si un conductor de caravana era daado por actos de pillaje obtena un resarcimiento de la comunidad a travs del sistema de depsitos de bienes, dejados en el palacio o el templo, a cambio de un certificado. 341 Recordemos que entonces no exista el inc. 11. 342 Alcorta, Estudios sobre el Cdigo de Comercio, p. 13.
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tjiie en el Proyecto de la ('omisin lievisora, en el art. 8 , inc. 9, K* li.u i.i referencia a las "empresas de seguros". Kl actual inc. (>", nombra en general, los "seguros". 343 1) ALCANCES DEL I'UECEI'TO. ('orno el Cdigo no hace distinciones, considera Segovia que el precepto legal abarca toda clase de Meguros, aun los martimos y los mutuos; de la misma opinin par-licipa Zavala 344 Rodrguez . 345 Las razones que expone Siburu para considerar mercantil el "contrato de seguro, sea de cosas sea de personas", son las siguientes: <<) La aseguracin es un acto de especulacin: la empresa re-CI!M y rene en una sola masa las primas de los asegurados y les p.iri las indemnizaciones que correspondan. La diferencia entre e:;.-i.-, cantidades, es la ganancia o prdida de la empresa. I>) La aseguracin es un acto de mediacin comercial; lo que se ofrece es una garanta contra los riesgos. c) La aseguracin se ha desenvuelto en el comercio y para favorecer el trfico mercantil. d) Siguiendo a Vivante, recuerda que el seguro aislado es un anacronismo y que por ello el seguro se desarrolla por medio de asociaciones con forma mercantil. 346 Seala concretamente Halperin que el precepto se refiere al contrato de seguros, excluyndose las jubilaciones y pensiones, que integran una nocin amplia de seguro. Recuerda que el asegurador tiene siempre que constituirse como empresa con objeto exclusivo. Recuerda Halperin que en Francia el seguro es actividad civil. Kn nuestro pas es siempre mercantil, porque este inciso lo incluye como un acto de comercio y porque as lo ha reconocido tradicional-tnente la legislacin argentina (primero en el seguro martimo del (-odigo de 1862; despus se lo extendi a toda clase de seguros en 1889: arts. 492 y ss.; ahora la ley 17.418 regula la materia y se halla incorporada al Cdigo de Comercio: ver el art. 163 que lo indica y deroga los arts. 492 a 557 y 1251 a 1260 del Cdigo y la ley 3942). 347 Dice Anaya que la falta de toda distincin entre los seguros
343

Segovia, Explicacin y crtica, t. I, p. 39. Lo mismo ensea Siburu; a pesar de que el Cdigo alemn exclua los seguros mutuos en su art. 271, inc. 3o, por entender que no haba all propsito de lucro. 344 Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. I, p. 64-65. 345 Siburu, Comentario, t. II, p. 120-121; de modo similar se expresa Fonta-narrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 169-170. 346 Halperin, Curso, vol. I, p. 54, n 27. 347 Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 338.

312
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del inc. 6 importa la comercialidad tanto de los terrestres como de los martimos, sean a prima o mutuos. 348 Sobre la base de la definicin de Halperin (que a su vez la toma de Bruck), seala Fontanarrosa que el contrato de seguro "es un contrato oneroso en cuya virtud una de las partes (asegurador) asume espontneamente un riesgo y por ello cubre una necesidad eventual de la otra parte (tomador del seguro), emergente del acontecer de un hecho determinado, o bien se obliga a una prestacin apreciable en dinero, ejecutable en un momento determinado y por un monto determinado o determinable y en el que la obligacin, por lo menos de una de las partes, depende de circunstancias desconocidas en su gravedad o 349 realizabilidad" . Este autor parece ampliar la idea de Halperin: no slo el inciso se refiere al contrato, sino a las empresas que 350 pueden ser aseguradoras. A este criterio se opone Anaya . Por nuestra parte creemos que el acto de comercio, como nocin institucional, debe referirse a todo el fenmeno jurdico asegurador tomado en su conjunto. As, comprender tanto las personas como el contrato de seguro, y tambin las organizaciones que celebran sistemticamente esta clase de negocios jurdicos. 2) EL ACTO AISLADO DE SEGURO. Recuerda Anaya la antigua opinin de Vivante: el contrato aislado de seguro implica para el asegurador un riesgo comparable al del juego; este riesgo slo se elimina si se parte de un gran nmero de personas que contribuyan con el pago de una prima: sta es la contratacin en masa, en gran escala, en base a clculos estadsticos y financieros. No existiran as seguros fuera de su explotacin 351 sistemtica y all introduce la necesidad de la organizacin de una empresa . El estudio del sistema legal argentino nos da las pautas necesarias para interpretar el fenmeno de manera actual. La triloga fundamental del seguro est formada por las leyes 17.418, 20.091 y 22.400. o La ley 20.091 estableci en su art. 2 , cules eran las entidades autorizadas para operar en seguros: a) sociedades annimas, coopo348 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 169, n 141. 349 Romero, Curso, t. I, p. 216-217, seala que esta definicin incluye el acto aislado de seguro, hoy impracticable. 350 Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 338, n" 108. 351 Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 338, n" 108; ver ah mismo la opinin contraria de Viterbo y la de Donati, quien cree que H bien la organizacin empresaria constituye un presupuesto de la aplicacin de la ley, no CH un requisito esencial del contrato. En favor de la idea de Vivante, Anuya incluye a Fernndez, Satanowsky y Zavala Rodrguez; la rechazan Halperin, KontanarroHii y Malagarriga. PARTE GENERAL

313 rativas y de seguros mutuos; b) sucursales y agencias de sociedades extranjeras indicadas en el inciso anterior; c) los organismos y entes oficiales o mixtos nacionales, provinciales o municipales. 352 La ley 22.400 regul el rgimen de los productores asesores de seguros . b) LAS SOCIEDADES ANNIMAS. El Cdigo de 1862, adems de considerar actos de comercio las sociedades annimas, en el Libro II, Ttulo III, legislaba sobre "las compaas o sociedades", incluyendo, tras de algunas disposiciones generales, adems de las annimas las en comandita, de capital e industria, accidentales y colectivas. Despus presentaba otros captulos: derechos y obligaciones de los socios, disolucin, liquidacin y modos de dirimir las diferencias entre los socios. Ya el Cdigo alemn de 1869 y los comercialistas de entonces, Pardessus, Delangle y Nouguier, aceptaban como mercantil a cualquier sociedad annima, aunque su objeto fuera civil; el Cdigo alemn citado extiende 353 la comercialidad a las sociedades en comandita por acciones . En aquella poca, despus de la opinin de Thaller, tanto en Alemania como en Francia se entiende que la comercialidad comprende todas las sociedades y todos sus actos. 354 Con Segovia comienza a plantearse la distincin, que muchos juristas y fallos actuales no han aceptado totalmente: la sociedad annima es mercantil, pero puede realizar actos civiles o comerciales. 355 Recuerda Siburu que el inciso deba completarse con el estudio del antiguo art. 282, el cual en su ltima parte deca: "son tambin mercantiles las sociedades annimas, aunque no tengan por objeto actos de comercio". Este gran jurista argentino define: la l'orma de la sociedad es lo que determina su carcter mercantil. El motivo de su comercialidad es que ellas ejercen -dice Siburu- "las funciones ms extensas y complicadas de la vida mercantil", ya que emiten efectos negociables (ttulos de crdito), y son la forma ordinaria de las grandes empresas de seguros, ferrocarriles, bancos, navegacin.
x>' Ver Ktcheverry, Ral A., Apuntes sobre el estatuto del productor de seguros, VI), 102-835. :,r,:! Segovia, Explicacin y crtica, t. I, p. 40; Anaya, en Anaya - Podetti, Codujo de Comercio, t. I, p. 341, cita como antecedentes posteriores la codificacin alemana que sigui a la ley del 11 de junio de 1870 y la francesa con la ley del Io de tigortto de 1893. :,f , ' Segovia, Explicacin y crtica, (. I, p. 41, nota 51. :,t '' Siburu, Comentario, t. II, p. 122, n" 312.

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El plenario de 1920 decidi por mayora que lo mercantil establecido por la ley se refera a la estructura societaria: actos de constitucin, funcionamiento, disolucin, liquidacin y particin. Los actos que las sociedades annimas celebraren con terceros, podan ser civiles o comerciales. El criterio fue sustentado por

356

el camarista Repetto, quien sigui las opiniones de Lyon-Caen y Renault. 357 Critican el plenario, Castillo y Satanowsky, entendiendo que todos los actos del objeto son de comercio ; hay 358 fallos que comparten esa posicin , que iba dirigida ms a la competencia judicial que al carcter jurdico de 359 los actos aisladamente considerados. Satanowsky , con una visin subjetiva, comercializa los actos que realiza el sujeto-sociedad y de este criterio parece participar Fon-tanarrosa. En aquella poca, antes de la ley 19.550, esta discusin no tena sentido respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, las cuales, legisladas por la ley 11.645, podan realizar actos civiles o mercantiles o (art. 3 ). Haba entonces sociedades mercantiles por su forma y otras -en general, las sociedades por partes de inters-, por su objeto, ya que existan sus similares civiles, legisladas en el Cdigo Civil. c) LAS OTRAS SOCIEDADES. Antes de la vigencia de la ley de sociedades comerciales 19.550, no era comn aceptarlas como "actos de comercio" y en ocasiones, ni siquiera como "sociedades comerciales". 360 Estudiando los arts. 381 y 372 vigentes entonces, entenda Si-buru que las sociedades en comandita por acciones no eran, como las annimas, siempre sociedades comerciales, sino cuando ejercan actos de comercio. El propio art. 282 del Cd. de Comercio, hoy derogado, defina la sociedad mercantil como un contrato, destinado a cumplir un oh jeto: practicar actos de comercio.
356

Ver Cmaras Civil y Comercial de la Capital, en pleno, 26/4/20, "Hunco lli potecario Franco Argentino c/Castaos, Jos M.", LL, 8-726, nota 1, y JA, 12-3I. Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. I, p. 65, coincide con esta idea. 3 57 Con lo que parece estar de acuerdo Zavala Rodrguez, Cdigo de Comvtrio comentado, t. I, p. 65 y nota 188. 358 CNCom, 14/11/52, JA, 1953-1-389. 359 Satanowsky, Tratado, t. 2, n 128. 360 Siburu, Comentario, t. II, p. 123, n 313. Recuerda tambin que la ley francesa del 1 de agosto de 1893 dispona que las sociedades annimas y las en eti mandita por acciones eran siempre de comercio, cualquiera que fuese su objeto, y que en el Cdigo italiano, en cambio, no se tomaba en cuenta la forma de la HOHP dades para determinar su carcter: se atenda solo al objeto. PARTE GENERAL

315 361 Cuando estudia los tipos societarios, Halperin dice que la ley 19.550 de sociedades comerciales ha cambiado el criterio anterior, existente hasta el ao 1972, mediante el cual se distinguan las sociedades comerciales por su objeto (colectiva, en comandita, capital e industria), o por su forma (annima, de responsabilidad limitada, cooperativa, de economa mixta). A partir de aquella ley, dice Halperin, todas las 362 sociedades que adopten uno de los tipos legislados son mercantiles, en razn de la forma adoptada . Excepcin a ello sern las sociedades de hecho, que son mercantiles solamente si poseen un objeto comercial. 1) LA LEY 19.550. Es verdad que el criterio jurdico de la nueva ley de sociedades, vigente a partir de 1972, fue novedoso. 368 Tanto para Halperin como para Fontanarrosa , esta ley consagra la comercialidad de todas las sociedades que tipifica en su texto. o Dice el art. I de la ley 19.550: "Habr sociedad comercial cuando dos o ms personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las prdidas". o Ambos juristas citan tambin en su apoyo el art. 3 de la ley 19.550: "Las asociaciones, cualquiera fuere su objeto, que adopten la forma de sociedad bajo algunos de los tipos previstos, quedan sujetas a sus disposiciones". Participamos totalmente de esta opinin. Fernndez y Gmez Leo interpretan la ley de sociedades 19.550, sacando estas conclusiones: a) los actos internos son siempre comerciales; b) los actos externos relativos al objeto societario, son en principio o o comerciales, salvo prueba en contrario (citan al art. 5 , inc. 2 , Cd. de Comercio); c) respecto del o o o o sometimiento a la legislacin y jurisdiccin mercantiles, se rigen por los arts. 5 , prr. I , 6 y 7 del Cd. de Comercio. No compartimos estas opiniones. La ley 19.550 establece la posibilidad de crear las siguientes sociedades: a) colectivas; b) en comandita simple; c) de capital e industria; d) de responsabilidad limitada; e) annimas; f) annimas con participacin estatal mayoritaria; g) en comandita por acciones; //.) accidental o en participacin. Tales entes pueden realizar actos civiles o comerciales. Su estructura general es comercial. El funcionamiento interno y ex:>" Halperin, Curso, vol. I. p. 56, n 32. :";'-' Ver Homero, Curso, t. I, p. 215. ,,;:1 Halperin, Cuma, vol. 1, p. 5(5, n" 32; Fontanarrosa, Derecho comercial ar-gnlnii, I. I, p 164.

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terno de esa estructura (reunin de asambleas o de directorio, funcin de representacin) es mercantil. Mas hay actos internos no comerciales (v.gr., contratacin de personal administrativo u obrero) y externos que tampoco lo son (compraventa de un inmueble para vivienda de un ejecutivo). El objeto de las sociedades comerciales puede ser civil o comercial, salvo el caso de la sociedad de hecho. La calidad civil del objeto no les hace perder su estructura mercantil. Por ello, los actos referentes al objeto,

pueden ser civiles o comerciales. o o No se someten las sociedades mercantiles a la presuncin de comercialidad prevista en el art. 5 , prr. 2 , del Cd. de Comercio, porque ellas no son, tcnicamente hablando, "comerciantes", sino que tienen calidad mercantil por su forma, por su estructura. 364 2) LAS SOCIEDADES DE HECHO. Unifican Fernndez y Gmez Leo la exigencia de objeto mercantil, tanto para las sociedades irregulares como para las de hecho. La ley 19.550, en el art. 21, no dice tal cosa. Al tratar la irregularidad, el art. 21 distingue las sociedades irregulares de las de hecho, aunque determina para ambas un rgimen similar; pero a las de hecho les exige un objeto mercantil, para distinguirlas de las civiles. Por ello, las nicas sociedades que necesitan imprescindiblemente un objeto mercantil para ser tales, son las 365 sociedades de hecho . 366 3) SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA. Para Halperin son mercantiles por ser un subtipo de la sociedad o annima (art. 3 , decr. ley 15.349/46). Concordamos con esa apreciacin, siempre que se tenga en cuenta que habr una convergencia de normas de derecho administrativo y de derecho comercial, que regularn su estructura y funcionamiento. 4) LAS SOCIEDADES DEL ESTADO. Por ley 20.705 se crearon las llamadas "sociedades del Estado", con la idea de formar una cni presa estatal con la agilidad estructural de una sociedad annima. Su rgimen es muy especial, sin posibilidad alguna de que u tervenga en ella el capital privado. Se acepta la constitucin de una sociedad del Estado de un solo socio, lo cual sera impensable en el rgimen societario mercantil.
364 Fernndez - Gmez Leo, Tratado terico-prctico de derecho comercial, I I, p. 293. 365 Etcheverry, Sociedades irregulares y de hecho, panuira. :!,i,; Halperin, Curso, vol. I, p. r>!">, ti" 29. PARTE GENERAL

317 Bsicamente, es una empresa pblica estructurada como una sociedad annima privada. 367 Todas tienen que estar sometidas a contralor estatal, pues manejan fondos pblicos . 5) LAS COOPERATTVAS. En el rgimen anterior, de la ley 11.388, su comercialidad pareca indiscutida (art. 11 de o 368 la misma ley y la aplicacin del art. 8 , inc. 11, del Cd. de Comercio) . Hoy en da, la realidad legislativa es diferente. La cooperativa es un tipo societario o asociativo que no es fcil encasillar, dentro del sistema dualista tradicional (civil-comercial). Nace de otra realidad y como tal debe estudiarse. La nueva ley 20.337 del ao 1973 sobre cooperativas no se incorpora al Cdigo de Comercio y no llama a los miembros "socios" sino "asociados". A nuestro entender, forma parte de un tercer gnero, dentro de los entes colectivos personalizados, ya que su estructura, dinmica, y especialmente los fines que el legislador persigui con su regulacin legal, son diferentes de los que se obtienen a partir de sociedades civiles o comerciales.
95. "LOS FLETAMENTOS, CONSTRUCCIN, COMPRA O VENTA DE BUQUES, APAREJOS, PROVISIONES Y TODO O LO RELATIVO AL COMERCIO MARTIMO" (INCISO 7 ). - En la poca en que se sancion el Cdigo para el Estado

de Buenos Aires, los seguros martimos eran los de mayor desarrollo; de ah que el inciso tuviera en 1859 esta redaccin: "los fletamentos, seguros, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio martimo". Llevaba entonces el nmero seis. La inclusin del inciso entre los actos de comercio, tiene una explicacin histrica, ya que la navegacin era el 369 medio ms importante de comerciar en grandes cantidades desde la ms remota antigedad . Recordemos el contenido de una de las Ordenanzas de Colbert y ms remotamente la ley martima de la isla de Rodas. o 370 La palabra "construccin", que se agrega al nuevo inc. 7 , se toma del Proyecto Segovia .
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Etcheverry, Reflexiones sobre las sociedades del Estado frente al control provincial, ED, 99-861. Halperin, Curso, vol. I, p. 56; cita en su apoyo un plenario de 1947 de la Cmara de Comercio, no compartido por fallos del fuero civil. :>! ) Ver Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 348, quien cita a Holaffio. Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, n 142. no Segovia, Explicacin y crtica, t. I, p. 41, nota 53, recuerda la redaccin mas amplia del tema en HU proyecto, donde se exclua la comercialidad si no haba un propsito de especulacin.
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Este autor excluye estas operaciones cuando no se advierte en ellas mediata o inmediatamente un propsito de especulacin (p.ej., compra de un buque para hacer viajes de paseo si el enajenante, antes de venderlo, lo posea con idntico fin). Dedica Segovia largas pginas a comentar y criticar este inciso. La frase "y todo lo relativo al comercio 371 martimo" propone que se la lea: "todo acto jurdico relativo a la navegacin" . El art. 633 del Cdigo francs hablaba de "los seguros y los dems contratos concernientes al comercio martimo". Segovia, a pesar de quitar fuera del precepto todo lo que fuera especulativo (nota 53), parece extenderlo despus "a todo acto jurdico relativo a la navegacin" (nota 56). Consolida Siburu una de las vertientes de la opinin de Segovia; dice que el inciso hace una enumeracin demostrativa; de ah deduce que no se aplica solamente a todo lo relativo al comercio martimo, sino a todo lo 372 concerniente "a la navegacin, sea por mar o por ros, lagos o canales" .

Apoya su idea en el Libro Tercero del Cdigo, que regula los derechos y obligaciones que resultan de la navegacin y se aparta de Segovia correctamente, cuando ensea que el inciso no exige, ni explcita ni implcitamente, propsito de lucro. o 373 La enumeracin del inc. 7 es juzgada como innecesaria por Fontanarrosa , habida cuenta de la frase con que concluye; el autor argentino entiende que la redaccin legal es deficiente. 374 a) EXTENSIN CONCEPTUAL. La comercialidad de los actos de este inciso no requiere para Anaya organizacin empresarial y se extiende a todo acto de navegacin, ms all del "comercio martimo". Se funda el prestigioso autor en las excepciones previstas en los arts. 206 y 911, en lo dispuesto por el Libro Tercero, segn lo hemos mencionado antes. Como vimos, sta fue la idea imprecisa de Segovia y concreta de Siburu. 375 La misma extensin se advierte en Fontanarrosa y uno de sus argumentos nos parece vlido: la existencia del Libro Tercero. Pero el otro, que la navegacin se asemeja a una empresa, no lo compartimos, en especial, por nuestra opinin acerca de la empresa y su indebida expresin interpretativa.
371

Segovia, Explicacin y crtica, t. I, nota 56. 372 Siburu, Comentario, t. II, p. 124, n 314. 373 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, n" 142. 374 Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, (,. I, |>. 'MH\ cita MI mi apoyo a Fernndez. 37r> Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, ti" 142. PARTE GENERAL

319 Creemos que al extender la interpretacin, ha sido entusiasta, pero no cuidadoso. Anaya recuerda con acierto o que la doctrina italiana que se suele citar, interpretaba un texto ms amplio, el del art. 3 , inc. 18, del Cd. de 376 Comercio de 1882, que se refera al comercio martimo y a la navegacin . o Del inc. 7 no surge, de ningn modo, que "todo lo relativo a la navegacin" deba considerarse acto de comercio, ni siquiera lo referente a la navegacin martima. Si recurrimos al Libro Tercero, actualizado el ao 1973 por la ley 20.094, veremos que en su artculo primero se establece la autonoma de la materia, sin perjuicio de que ella sigue integrada al Cdigo de Comercio. o Dice el art. I de la ley 20.094: "Todas las relaciones jurdicas originadas en la navegacin por agua se rigen por las normas de esta ley, por las de las leyes y reglamentos complementarios y por los usos y costumbres. A falta de disposiciones de derecho de la navegacin, y en cuanto no se pudiere recurrir a la analoga, se aplicar el derecho comn". Es indudable que el artculo sustrae todo lo concerniente a la navegacin -mercantil, por placer- de su relacin 377 con los actos de comercio, pese a la secundaria importancia de esta temtica . o All queda perdido el inc. 7 con su referencia, nada ms que al "comercio martimo", lo cual indica su desactualizacin, como ocurre con la mayora de los otros. El paso del tiempo ha sido desintegrador de esta antigua enumeracin. 378 Como seala Satanowsky , el derecho de la navegacin es completo por s y posee sus principios propios emergentes de las peculiaridades de la disciplina. Es autnomo, no en el sentido de que pudiese desgajarse 379 esta materia del tronco comn , sino integrndose en el cuadro de las disciplinas jurdicas restantes y, en especial, del derecho, comercial. 380 Dice Gonzlez Lebrero que la autonoma supone la organizacin de una norma en derredor de un elemento experimental que determina con su particularismo la especialidad de ella: "la navega376

Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 349; Fernndez -(mez Leo, Tratado terico-prctico de derecho comercial, t. I, p. 299, insisten en aplicar este criterio. 377 CNFed, Sala I CivCom, 16/5/78, ED, 84-144; CNFedCivCom, Sala II, 7/12/ 79, ED, 89-677; id., id., 22/6/79, ED, 87-570. 37 Satanowsky, Tratado, t. 2, p. 439, n 167. :7 Ver Montiel, Luis Beltrn, Curso de derecho de la navegacin, p. 5, con cita de Brunetti. :m " Gonzlez Lebrero, Rodolfo A., Manual de derecho de la navegacin, p. 34, n" M.

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cin nos muestra instituciones informadas de una doctrina homognea, basada en principios generales propios y cuya regulacin da lugar a un verdadero sistema completo y cerrado". Relata Satanowsky que a una edicin impresa de las dos Ordenanzas francesas de 1673 y 1681, se la titul "Cdigo de los comerciantes". Esta acumulacin no cientfica fue para l la causa de que el Cdigo de Comercio francs incluyera el comercio martimo y el terrestre en un mismo cuerpo normativo. Estimamos que esto debe quedar en el plano anecdtico, ya que de otro modo subestimaramos el genio jurdico francs de la poca. No olvidemos que ambas Ordenanzas se referan "al comercio", por lo cual la vinculacin tena un matiz cientfico importante en aquella poca. 381 Es que esta disciplina, como lo reconoci, entre otros, Ri-pert , tiene una especial particularidad que la distingue de las otras. b) EXTENSIN A LA NAVEGACIN AREA. Han opinado Satanowsky y Zavala Rodrguez que la comercialidad de la 382 navegacin debe extenderse a la area, no conocida en la poca de redaccin del Cdigo de Comercio . 383 Distingue Malagarriga los casos de navegacin area, optando por comercializar el hecho si se la realiza en forma de empresa. 96. "LAS OPERACIONES DE LOS FACTORES, TENEDORES DE LIBROS Y OTROS EMPLEADOS DE LOS COMERCIANTES, EN

CUANTO CONCIERNE AL COMERCIO

DEL NEGOCIANTE DE QUIEN DEPENDEN" (INCISO 8 ). - El texto es idntico al original del Cdigo de 1859, en cuanto a su inciso 7. 381 A pesar de las justificadas crticas de incorreccin tcnica , Segovia expone el exacto alcance del precepto: 385 "en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen" . La actuacin del factor, regulada en el art. 132 y ss. del Cdigo se examinar ms adelante, en su relacin con el comerciante (ver 190). Lo mismo ocurrir con los dems dependientes. En ambos casos, nos referiremos solamente al derecho mercantil, con prescindencia del derecho del trabajo. Este inciso que comentamos, estuvo originado en el art. (>:M,
381

Ripert, Georges, Compendio de derecho martimo, p. 14, n" 3. 382 Satanowsky, Tratado, t. 2, p. 439, n 166; Zavala Rodrguez,, Cdigu dcC, mercio comentado, t. I, p. 66, n 121; Halperin seala la aplicacin analgica de la jurisprudencia respecto de la navegacin area. 383 Malagarriga, Tratado elemental, t. I, p. 86. 384 Etcheverry, Manual, 189. :M> Segovia, Explicacin y crtica, (.. I, nula 57. PARTE GENERAL 321

I , del Cdigo francs ; Siburu dice que podra habrselo suprimido, sin menoscabo del propsito legislativo: 387 los actos de los factores que son mandatarios del principal, se consideran actos de ste . Esta consideracin tiene pleno respaldo en lo previsto por el art. 138 del Cd. de Comercio. A pesar de nuestro inicial rechazo, creemos que la norma debe mantenerse, si no se derogase el sistema de 388 actos de comercio, por su relacin con diversos artculos del Cdigo y como aclaratoria en un tema en el cual podra surgir alguna duda. 97. "LAS CONVENCIONES SOBRE SALARIOS DE DEPENDIENTES Y OTROS EMPLEADOS DE LOS COMERCIANTES" (INCISO o o 9 ). - La misma redaccin tuvo el inciso 8 y ltimo del Cdigo de 1859. 389 En la antigua doctrina estos contratos se consideraban de locacin, de servicio, o de mandato y en sentido 390 391 nicamente unilateral, es decir, slo para el comerciante . El inciso, como dice Halperin , tena su complemento en el art. 154 y ss. del Cd. de (Comercio. Actualmente el derecho del trabajo se ha erigido en disciplina autnoma y regula mediante la ley 20.744, 192 llamada ley de contrato <lc trabajo, las relaciones laborales en situacin de dependencia . Esta ley ha derogado el art. 154 y ss. del Cd. de Comercio. 393 Hoy en da, el derecho del trabajo o derecho social o derecho laboral, es una rama autnoma . Para Anaya este inciso tiene importancia porque supletoriamente se aplica la ley laboral (v.gr. prescripcin, 39,1 intereses) y porque da el fundamento legal a la intermediacin en el trabajo ajeno .
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386

La opinin es de Siburu, Comentado, t. II, n 346. Siburu, Comentario, t. II, n 316. Ver Malagarriga, Tratado elemental, i I, p. 8(5, n" 25; Halperin, Curso, vol. I, p. r7, n 34; Fernndez Gmez Leo, Tra-lialo terico prctico de derecho comercial, t I, p. 300. :,HK Ver la opinin de Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. :i5((, n" 115. :,H " Siburu, Comentario, t. II, n 318. ;,,MI Anuya, en Anaya - Podetti, Cdigo ce Comercio, t. I, p. 350. :" Halperin, Cunto, vol. I, p. 57, n 35. :| " ('N('om, Sala A, 29/7/(54, "Caja de Subsidios Familiares c/Algodonera Loas SA", El), 9 138; CS.JN, 3/5/84, "Gutirrez, Jos c/YPF", E-363. :HIM Ver Vzquez Vialard, Antonio, Derecho del trabajo y de la seguridad so-nl, I. I, p. 59 y HH.; Krotoschin, Krnesto K., Tratado prctico de derecho del tra-I/II, p, l(i y HiguienteH. "W i'lut.u ltima poniciii no la compartimos, por las razines que oportunamente iilli'itmnM
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Estos contratos de trabajo tambin se han considerado preparatorios del ejercicio del comercio o accesorios a 395 l . Desarrollamos el tema de la organizacin del personal de la empresa, a partir del 189.
98. "LAS CARTAS DE CRDITO, FIANZAS, PRENDA Y DEMS ACCESORIOS DE UNA OPERACIN COMERCIAL" (INCISO 10). - Este inciso no

exista en el Cdigo originario. Fue tomado en 1889, del art. I del Proyecto de Segovia. Se quiso separar con l, las obligaciones accesorias de otras. Dice el Cdigo Civil en su art. 523: "De dos obligaciones, una es principal y la otra accesoria, cuando la una es la razn de la existencia de la otra". El artculo siguiente menciona la prenda y la hipoteca. La hipoteca, siempre civil, no fue propuesta por Segovia en su Proyecto, ni tampoco incorporada al inciso. 396 Para este autor el aval no es obligacin accesoria, sino una obligacin distinta y personal . Zavala Rodrguez 397 entiende que la hipoteca es accesoria y cabe su inclusin, si es del caso, en el inciso . 398 Enseaba Siburu que aqu se consagra la comercialidad efectiva del acto accesorio: la ley "no deduce la calidad del acto de la calidad de la persona, sino del acto principal"; luego, para este destacado autor argentino, estos actos no confieren por s la calidad de comerciante: hay imposibilidad de que sirvan de fundamento a un ejercicio del comercio de modo profesional. o Este inciso hay que estudiarlo con independencia del art. 5 del Cd. de Comercio, que establece una 399 400 presuncin , y su redaccin, para Fontanarrosa, ha sido "desdichada" y puntualiza por qu opina as: a) las cartas de crdito no son accesorias de una operacin comercial; b) "los dems accesorios" es una expresin poco precisa, a diferencia de los "contratos accesorios", que era la referencia del informe de la Comisin reformadora. 401 Estamos de acuerdo con Satanowsky al interpretar el inciso
395 396

Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 350; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 172, n 143. Segovia, Explicacin y critica, t. I, p. 45, notas 58 y 59. Respecto del aval, difieren Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. I,

p. 67, y Satanowsky, Tratado, t. 2, p. 452. 397 Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. I, p. (7. 398 Siburu, Comentario, t. II, p. 129. 399 Siburu, Comentario, t. II, p. 128-129; Zavala Rodrguez, Cdigo de Comer ci comentado, t. I, p. 67. 400 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, (,. 1, p. 105, n" 68, nota 2; parece de acuerdo Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, I. I, p. 351. 401 Satanowsky, Tratado, t. 1, ti" 1(58. PARTE GENERAL

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como la determinacin de comercialidad de todos los actos jurdicos accesorios a una operacin comercial, estn o no legislados en el Cdigo. Debi establecerse el principio sin poner ejemplos que pudieran confundir: es verdad que la carta de crdito no es un acto accesorio, ya que constituye una antigua modalidad, casi en desuso, de solicitar a un tercero 402 que pague una suma de dinero al portador de un documento o carta que as lo solicita ; es nominativa y no 403 puede darse a la orden, lo cual la distingue de la letra de cambio (art. 485, Cd. de Comercio) . o a) LA CARTA DE CRDITO. ES una operacin objetivamente comercial, sin que sea necesario acudir al art. 8 , inc. 10; por el inc. 11 y teniendo en cuenta su regulacin especfica, aun vigente, en nuestro Cdigo de 404 Comercio , hoy en da se la aplica, con variantes, como una operacin bancaria, por lo cual tambin sera o o mercantil (art. 8 , inc. 3 ). 405 b) LA FIANZA. Separa Fontanarrosa las cartas de crdito de la fianza y la prenda; estas ltimas son actos de comercio "por conexin", cuya vinculacin al comercio deber demostrarse en cada caso. La fianza es una tpica operacin accesoria. No necesitaba la mencin en el inciso, habida cuenta de que, pudiendo ser civil o comercial, el propio Cdigo de Comercio la identifica; as, dice el art. 478: "Para que una fianza se considere mercantil, basta que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de 406 comercio, aunque el fiador no sea comerciante". Ratifican Fernndez y Gmez Leo que la fianza es siempre accesoria, pues requie'"'" No debe confundirse con el contrato de cambio antiguamente regulado por ION .-irts. 589 a 597 del Cd. de Comercio, derogados por el decr. ley 5965/63 sobre lrli:i de cambio y pagar. Para este tema, ver Argeri, Sal, La carta de crdito de iuienl.ro Cdigo de Comercio, LL, 1979-B-1155 y La carta de recomendacin de inier.lro Cdigo de Comercio y la responsabilidad de su emitente, LL, 1982-A-971. "i:! Satanowsky, Tratado, t. 2, p. 444; Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de < 'oniereio, t. I, p. 352. m Para Orione y Obarrio, citados por Fernndez - Gmez Leo, Tratado te-i ieo prctico de derecho comercial, t. I, p. 302, nota 353. Para Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 168, n" 139, pueden ser civiles o comerciales; tras dur su opinin, cita a Fernndez, para quien se trata de un acto objetivo de comer-<io, posicin que ratifica en el Tratado antes citado, t. I, p. 303. ',,", Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 105, n 68; para el distinguido profesor argentino, son operaciones jurdicamente accesorias la fianza y la premia (oh. cit., p. 105, nota 21). KM; Fernndez - (imez Leo, Trotado terico prctico de. derecho comercial, t. I. ,. MM, ap. /.

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re, imprescindiblemente, la existencia actual o futura de una obligacin principal. La fianza adquiere su carcter comercial en virtud de la teora de lo accesorio seguida por el Cdigo de 407 Comercio, en este punto, aunque sea otorgada por personas no comerciantes . 408 El hecho de que la fianza sea de carcter solidario, no le quita su naturaleza de obligacin accesoria . c) LA PRENDA. La prenda tambin puede ser civil o mercantil. Es una garanta real accesoria de otra obligacin principal, de una u otra naturaleza. En el Cdigo de Comercio se define la prenda mercantil; dice el art. 580: "El contrato de prenda comercial es aquel por el cual el deudor o un tercero a su nombre, entrega al acreedor una cosa mueble, en seguridad y garanta de una operacin comercial". La prenda con registro, regulada por la ley 9644, reemplazada luego por el decr. ley 15.348/46 (ley 12.962), 4081 puede constituirse como accesoria de obligaciones civiles o mercantiles . 409 Dice Fontanarrosa que puede ser civil o comercial segn la naturaleza de la obligacin principal. Halperin aclara la frase "disposiciones civiles" del art. 48, como referida al derecho comn. Pero sostiene, y con ello 410 concordamos, que esta clase de prenda es siempre mercantil . Se ha considerado a la prenda sobre crditos no sujeta a la legislacin mercantil, sino al Cdigo Civil, por no 411 considerarla comprendida en el art. 580 del Cd. de Comercio . 412 La prenda se considera de carcter comercial cuando forma parte de un contrato de compraventa mercantil , 413 o cuando est constituida en garanta de un prstamo bancario en cuenta corriente .
407 CCiv2aCap, 3/4/40, LL, 20-797 y JA, 72-534; CComCap, 20/4/24, LL, 8-886. 408 CNCom, Sala B, 20/4/78, ED, 80-278. 408-1 El profesor de Corrientes, doctor Nicolini, da la siguiente definicin de la prenda con registro: "El contrato de prenda con registro es aquel por el que, en ga ranta de cualquier clase de obligaciones, el deudor o un tercero a su nombre, grava con este derecho real a favor de ciertos acreedores y mediante inscripcin registra 1, bienes muebles que quedan en poder del constituyente y quien confiere por ella al acreedor mediante un certificado transmisible por va de endoso, el derecho de co brarse su crdito con el producido de la subasta de los mismos, con privilegio". 409 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, n" 121. 4io Halperin, Curso, vol. I, p. 58. 4ii CApel Rosario, en pleno, 30/12/47, LL, 50-5)3. 4iz CNCom, Sala C, 7/9/78, El), K2-085. <: CComCap, 31/5/39, /,/ I! 15(i y UF, 147 10. PARTE GENERAL

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Se presume que es de naturaleza comercial la prenda celebrada con un deudor de profesin comerciante . d) LAS RESTANTES OBLIGACIONES ACCESORIAS. La interpretacin de esta locucin debe ser amplia, no debiendo limitarse a los contratos, sino extenderse a los actos jurdicos en general. La hipoteca y la anticresis son, a nuestro entender, siempre civiles, ya que as lo establece su rgimen-legal: formas, constitucin, efectos. Puede en ocasiones haber concurrencia de estas normas bsicas con disposiciones mercantiles, por lo cual ser el juez competente en el caso quien armonice las reglas legales que no siempre sern adecuadas entre s. Es lo que ocurre en el tema de los pagars hipotecarios, an no 415 resuelto legalmente con claridad . 416 Dice Fontanarrosa con acierto que son accesorios los contratos parasociales , uno de cuyos ejemplos es el 417 de sindicacin de acciones, con lo cual concuerda Maradiaga ; otro podra ser el socio del socio, del art. 35 de la ley de sociedades. 418 Cita Halperin como accesorios los actos de ejecucin de obligaciones de los socios por su calidad de tales, operaciones atingen-tes a las partes sociales o negociacin de acciones, los debentures. Muchos autores incluyen en este inciso el aval, que es "el acto unilateral no recepticio de garanta, otorgado por escrito en el ttulo o fuera de l, en conexin con una obligacin cartular formalmente vlida, que 419 constituye al otorgante en responsable cambiario del pago" ; para que exista aval, tiene que existir a su vez una obligacin avalada. En cuanto al aval, es de naturaleza comercial el acto de avalar una obligacin documentada en un pagar y, 11 0 por tanto, cambiara ' . Una de las caractersticas del aval es la accesoriedad que se infiere del hecho de estar vinculado a una concreta obligacin cambia-11:1, y para que pueda existir tal vinculacin documental entre el
' CNCom, Sala A, 30/12/59, LL, 99-455. 1111 Algunos autores mezclan esta temtica con la del juez competente para entender en estos juicios, cuestin meramente procesal que slo tiene inters en la Capital Kedoral y parcialmente en Crdoba, nicos lugares, por ahora, en los que uale fuero mercantil separado. Para clarificar ideas, ver Fernndez de Oliveira de Alberti, V. A. - Alberti, Edgardo M., Una introduccin metdica al estudio del r<ni<ti'f con garanta hipotecaria,, p. 19. 'll1' Kontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 105, nota 21 in fine, i cita de Oppo. "'' Maradiaga, .lorge U., La sindicacin de acciones, p. 16. un llulp.-rin, Curso, vol. I, p. 68, n 39. * Alegra, Hctor, El aval, p. 12. <M" <'NCiv, SHIR (', '.^1/9/71, El), 40-r>r(.

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aval y la deuda garantizada debe resultar en forma clara y precisa . La hipoteca es una operacin civil, si la garanta hipotecaria se ha constituido para respaldar un negocio de esa naturaleza y no una transaccin mercantil, pues el dinero que se ha tomado en prstamo no ha sido para 422 su aplicacin en uso comercial . La naturaleza civil o comercial del contrato al cual accede la hipoteca, debe surgir de las propias constancias 423 del ttulo .
99. "LOS DEMS ACTOS ESPECIALMENTE LEGISLADOS EN ESTE CDIGO" (INCISO 11). - Tampoco form parte este inciso, de la redaccin

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patria. Explicaba Segovia el mismo expresando: "nadie ignora la generalidad con que el Cdigo de Comercio legisla los actos de comercio". sta es una frmula emprica ideada para orillar las graves dificultades de la materia; 424 por muy completa que sea la enumeracin, es inevitable que queden fuera algunos actos . Esta cuestin se observa aun en legislaciones muy recientes, como la ley del comerciante de Paraguay: despus de establecer en el art. 71 doce supuestos, en el inc. 11 se dice: "los dems actos especialmente legislados". o El inciso del Cdigo de Comercio argentino demuestra indirectamente que la enumeracin del art. 8 no es 425 limitativa y las palabras "este Cdigo" deben reemplazarse por la idea de que la ley se refiere a todas las leyes mercantiles, as como a las instituciones no mencionadas en leyes, que con el uso han adquirido tipicidad econmica o jardica. Son, por tanto, actos de comercio, es decir, materia mercantil: a) los expresamente indicados en los incisos o del art. 8 (a excepcin del 11); b) los dems incluidos en el Cdigo de Comercio; c) los que estn comprendidos en leyes comerciales especiales (sea su comer cialidad total o parcial); d) los actos de comercio no legislados sern tales si as lo demuestra su incorporacin conceptual a la materia (v.gr., leasing, factoring, franquicia, concesin, agencia, estimulo rio, suministro, publicidad). Al mudarse el enunciado general en 1889 (se reemplaz "la ley reputa" por "la ley declara"), ms el agregado del inc. 11, se ha
42i CNCom, Sala A, 7/6/77, 1979-A-554, 34.918-S. 422 CNCiv, Sala D, 26/11/79, RepED, 15-34, n" 3. 423 CNCiv, Sala B, 29/6/62, LL, 108-917, 8328-S; id., Sala D, 28/5/62, JA, 1962 III-590; id., id., 21/6/61, LL, 106-977, 7704-S. 424 Segovia, Explicacin y crtica, t. 1, p. 46. 425 Siburu, Comentario, t. II, p. 129. PARTE GENERAL

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abierto la puerta a un gran campo para la comercialidad de situaciones, actos, contratos e instituciones, antiguas y nuevas, presentes o futuras, al punto que la jurisprudencia ha interpretado que toda actividad

organizada con el fin de obtener beneficios econmicos y que tiene por objeto negocios comerciales, reviste 426 carcter mercantil . 427 a) EJEMPLOS QUE DAN LOS DISTINTOS AUTORES. Son diversos: Si-buru hablaba de actos bajo una forma general o a (v.gr., sociedades, cuenta corriente, prstamo) o bajo una forma especial (arts. 452, inc. I , parte 2 , y 453, Cd. de Comercio). 428 429 Zavala Rodrguez , seala siguiendo a Arecha: cuenta corriente , sociedades de todos los tipos, prstamo, 430 431 depsito , mandato comercial, comisiones o consignaciones, contratacin de gente de mar, contrato de pasaje, abordaje, arribada forzosa, naufragios, concordato preventivo, la liquidacin sin quiebra, sociedades de economa mixta, marcas, y patentes, warrants. 432 Mencionando algunos de ellos, Anaya agrega: "quedan incluidos tambin los actos e instituciones de la legislacin complementaria". 433 Halperin menciona el mutuo comercial, depsito, mandato, comisin, emisin de certificados de depsito y warrants, la cuenta corriente, la transferencia de fondos de comercio. 434 Romero dice que en virtud de este inciso adquieren comercialidad todos los actos, contratos e instituciones de carcter comercial incorporados legislativamente al Cdigo de Comercio, y las que surjan de nuevas normas, como marcas y patentes de invencin. 435 Dice Ray que el crdito documentario es acto de comercio.
42H CNCiv, Sala E, 19/12/78, "Tavolara", RepED, 14-47, n 4. 427 Siburu, Comentario, t. II, p. 130. 42 Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. I, p. 67. 42! CNCom, Sala B, 16/8/79, LL, 1980-A-164; CCiv2aCap, 23/3/28, JA, 27-312; CComCap, 31/5/29, JA, 30-765; id., 13/11/41, JA, 1942-11551; GF, 157-390 y 158-M\H. >:> CComCap, 23/12/38, JA, 65-257; id., 26/12/23, JA, 15-148; CApel Rosario, San I, 12/9/44, RcpSFe, 10-26; CFed Rosario, 13/3/59, LL, 98-100. : CNCom, Sala A, 15/6/77, LL, 1977-C-585; id., id., 2/3/73, LL, 1975-A-780, :il!. \'H S; id., Sala C, 31/8/79, LL, 1979-D-432; ClaCiv San Luis, 29/9/66, LL, 125-72; Cl'Vd Crdoba, Sala CivCom, 30/8/79, LL, 1979-D-402; CNFed, Sala ContAdm, 2/3/ (7. LL, 128-312; SCHA, AS, 1958-VI-102. ll; ' Anuya, en Anaya - I'odetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 355, n 122. Ver Uinbin la intereHante jurisprudencia que cita. *:,:| Halperin, Cuma, vol. I, p. 59. ,:, 4 Itomrro, Cuma, t. I, p. 221. 4iift Vt*r Torres, El crdito documentado, p. 82.

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Garca Tejera examina en el mismo sentido la compraventa de acciones . Fernndez y Gmez Leo 437 ejemplifican : cuenta corriente mercantil y bancaria, la transferencia de fondo de comercio, los actos aislados de mutuo, depsito, mandato, comisin y locacin de cosas muebles. Tambin pueden considerarse actos de comercio los contratos "llave en mano" y "producto en mano", 438 variantes de la primitiva locacin de obra . 439 b) DELITOS Y CUASIDELITOS. Una cuestin debatida en la doctrina, dice Rubio , es la de lo "ilcito mercantil". Existen delitos y cuasidelitos "comerciales"? 440 Recordemos la nocin en nuestro derecho. Ensea Llam-bas que en acepcin amplia, ilcito es "todo acto contrario al derecho objetivo, considerado ste en su totalidad" (art. 898, Cd. Civil); en su acepcin restringida, el hecho ilcito alude a acciones u omisiones antijurdicas daosas que hacen nacer un vnculo entre el damnificado, como acreedor, y el responsable, como deudor, con respecto a la reparacin del dao sufrido por aqul. El acto ilcito civil (arts. 898, 1066 y 1067, Cd. Civil) se divide en delitos o cuasidelitos, segn que la intencin 441 del agente haya sido dolosa o culposa ; un concepto aparte es el delito penal, figura tpica del derecho represivo. Descartando estas ltimas figuras, que pueden o no vincularse al ejercicio del comercio (v.gr., administracin fraudulenta, balance falso), hay que estudiar si puede haber delitos o cuasidelitos comerciales. Lo acepta Garrigues para lo ilcito contractual, donde la obligacin principal se transforma en otra de resarcimiento, que conservar el carcter mercantil de la primera; niega, en cambio, la comercialidad del ilcito extracontractual, porque piensa que es absurdo considerar una conducta ilcita inherente a una actividad profesional comercial; 442 con ello concuerda Rubio . 443 En nuestro derecho, Halperin cita jurisprudencia antigua y
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Garca Tejera, Norberto J., Compraventa de acciones, El), 23/10/85. 437 Fernndez - Gmez Leo, Tratado terico-prctico de derecho comercial, t. I, p. 308. 438 Ver el concepto en Salem, M. - Sansn, M., Les contrats "ci en man" <l les contrats "produit en main", p. 44, A y B, p. 45, C. 439 Rubio, Introduccin, p. 435, n 174. Para la doctrina nacional, ver /avala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. I, p. 30, n" 38; SatanowsUy, Tratado, t. 2, n 32; Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 218. 44 *> Llambas, Tratado. Obligaciones, t. 111, n" 2135. 44 i Llambas, Tratado. Obligaciones, t. 111, n" 2138 y 2140. 442 Rubio, Introduccin, p. 435, n" 174. 44;J Halperin, Curito, vol. I, p. 02. PARTE GENERAL

329 ejemplifica: abordaje, competencia desleal, violacin del secreto bancario, usurpacin de patente, falsificacin de marca. No aclara bien la diferencia delictual penal, y ms parece referirse a la jurisdiccin competente,

tema secundario. Un ejemplo jurisprudencial actual es el referido a la banca de hecho, es decir no autorizada legalmente, que 4431 se llev a cabo a travs de la explotacin ilcita de una "mesa de dinero" . Aceptamos por nuestra parte el criterio de Garrigues y Rubio: a la responsabilidad contractual mercantil puede aplicrsele las reglas del derecho comercial, y la deuda emergente ser de esta naturaleza. No descartamos totalmente que pueda existir un supuesto de responsabilidad extracontractual que sea comercial. En todo este tema, habr que tener especialmente en cuenta la unidad sustancial del derecho, as como la progresiva interpenetracin de normas de todas las ramas del ordenamiento, que antes hemos descripto. 100. ACTOS DE COMERCIO SUBJETIVOS. - Se discute en doctrina si existen en nuestra legislacin los actos subjetivos de comercio. stos seran los que reciben la comercialidad del sujeto, del comerciante. Las posiciones han sido variadas: Halperin habla de sistema "preponderantemente objetivo", cuando se refiere al nuestro. 444 o En el derecho patrio, Segovia crea que el prr. 2 del art. 5 del Cd. de Comercio consagraba un criterio 445 subjetivo. Sibu-ru haca notar, empero, que la ley emplea all una presuncin, destruible por prueba en contrario: la calidad de comerciante slo hace presumir la naturaleza del acto, pero no la determina. o o o 446 Limitndose a los arts. 5 , 6 y 7 , dice Halperin que es evidente que en ninguno de ellos se establece el criterio de acto de comercio subjetivo. 447 Explican Fernndez y Gmez Leo la categora de actos de comercio subjetivos, como aquellos que resultan tales, no por su falta de objetividad, sino por la profesin comercial de quien los cumple; seran actos neutros: si los realizara un no comerciante se14:1

CNCom, Sala E, 22/8/86, LL, 1986-E-67, en cuyos autos se acept el concepto del acto de comercio ilcito. ii4 Segovia, Explicacin y critica, t. I, nota 27. lir ' Siburu, Comentario, t. II, p. 49. Ver 102, a, que se refiere al rgimen Hlnblecido en el art. 5", Cd. de Comercio. 11,1 Halperin, Cunto, vol. I, p. 02, n" 4(5. in Fernandez - Gmez Loo, Tratado terico-prctico de derecho comercial, t. I, p 211, ap. II.

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ran civiles y mercantiles si quien los lleva a cabo es un comerciante. Con cita de Bolaffo y Ripert, dicen que o o nuestro sistema es preponderantemente objetivo, y hallan en la disposicin del art. 5 , prr. 2 , el acto de comercio subjetivo. Segn Fernndez y Gmez Leo, estos actos subjetivos son llamados por la doctrina accesorios, subjetivos, relativos o por conexin, pero todos son subjetivos. o o Como se ver ms adelante, no vemos el acto subjetivo en el art. 5 , prr. 2 , del Cd. de Comercio; en l se establece una presuncin que es una simple indicacin legal para casos en los que no aparezca una clarsima objetividad en el acto. Por ejemplo: un comerciante adquiere una cosa mueble. Hay presuncin de que el acto ser comercial; por prueba en contrario se podr demostrar que no lo es. La presuncin, en este caso, facilita una primera o o aproximacin a la ley aplicable. Si despus se prueba que el acto no encuadra en el art. 8 , inc. I , ni en o ningn otro acto objetivo de comercio (explcito o por extensin, del art. 8 , inc. 11), el acto ser civil o de otra naturaleza. Ms complejo es el caso del mutuo. Este contrato es mercantil cuando "la cosa prestada puede ser considerada gnero comercial, o destinada a uso comercial, y tiene lugar entre comerciantes, o teniendo por lo menos el deudor esa calidad" (art. 558, Cd. de Comercio). De ah, que el caso en que una persona no comerciante haga un prstamo a otra que tampoco lo sea, ser un acto civil, pese a que su finalidad puede ser la realizacin, con ese dinero prestado, de un acto de 448 comercio . En el mutuo s, veramos la posibilidad de que apareciera un acto (contrato aqu) de comercio, que en cierto 449 aspecto tuviera una definicin subjetiva . De todos modos, unida a la exigencia subjetiva va una objetiva: la cosa debe ser mercantil o destinada al uso comercial. En el derecho comparado, se ha dicho que el sistema alemn es subjetivo aunque, como ya lo hemos mencionado, tiene elementos importantes de objetividad. 450 Define Langle el sistema subjetivo como aquel que es el <le recho del comerciante en ejercicio de su industria. Este autor, sin embargo, sostiene que ninguno de los dos sistemas, el objetivo y el subjetivo, pueden ser cerrados, exclusivistas, sino que todos son
448 44

Es el ejemplo que da Malagarriga, Tratado elemental, t. II, p. '.\\'.\. 9 CNCiv, Sala D, 26/11/79, "Casla c/Previmar", ItrpKl), 15-M, n" 1; Cmi. ras Civil y Comercial de la Capital, en pleno, 2(5/4/20, ////, H-726, en ola I y JA, 12-931. 4)0 Langle, Manual, i. I, p. '.V. PARTE GENERAL

331 mixtos; lo que hay que decir -aade- es que tal o cual legislacin mercantil atiende preponderantemente a la persona o al acto. En nuestro derecho son muy pocas las ocasiones en que la ley se refiere a la persona del comerciante para disponer la aplicacin del orden mercantil. Se aplicar tambin al comerciante la ley mercantil y de ella formar parte un verdadero estatuto de derechos, cargas y obligaciones.

La aplicacin de la ley ya determinada y la individualizacin de los sujetos llamados comerciantes, importa una consecuencia jurisdiccional: es necesario que a los casos propios de nuestra materia se les aplique la misma integralmente, lo que incluye a los principios informantes. Hay otro efecto, actualmente muy limitado: slo en jurisdiccin nacional se reproduce una necesidad sentida en la Edad Media: que jueces especializados interpreten en casos concretos la materia mercantil, ya que en el resto del pas la competencia civil y comercial al menos, irn unidas ante la jurisdiccin de un solo magistrado. De todos modos, tampoco la atribucin de competencia mercantil es perfecta, porque en el mbito capitalino hallamos materia comercial dentro de la competencia de jueces federales o de la llamada justicia especial en lo civil y comercial. La ley, entonces, establece dos efectos importantes: a) declara o resume cul es el centro o los centros vitales del derecho comercial, al enumerar los actos de comercio; b) conecta a ellos con la figura del comerciante individual y del comerciante colectivo no regularmente constituido. Ello surge de lo normado en los ocho primeros artculos del Cdigo de Comercio y del art. 21 de la ley 19.550 de sociedades comerciales. Adems de estas precisiones, se establecen aplicaciones particulares de la ley mercantil, que pretenden o o o completar el sistema: son las contenidas en los arts. 5 , 6 y 7 del Cd. de Comercio. Mediante ellos, indica: a) una presuncin: los actos de los comerciantes se presumen actos de comercio (art. o o 5 , Cd. de Comercio); b) una forma de aplicacin: el art. 7 , que indica la necesaria aplicacin de la materia mercantil a casos especiales; c) la desconexin del comerciante con los actos de comercio, si no se practican o en forma habitual (art. 6 , Cd. de Comercio). 101. ARTCULOS COMPLEMENTARIOS. - Aun cuando el Cdigo en los arta. 1 al 8" establece un sistema, desdibujado por el paso del tiempo, es preciso separar los artculos para su anlisis: los que hacen a la calidad de comerciante (que se tratarn con ste) y los vinculados a los actos de comercio.

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Por esta razn haremos un breve anlisis de los arts. 5 y 7 , en cuanto se refieren a los actos de comercio. Ellos dan pautas especiales que es preciso determinar con absoluta claridad. C) APLICACIN DE LOS ACTOS DE COMERCIO 102. INTRODUCCIN. - Hemos llegado a la conclusin que no existe una categora jurdica unitaria en los actos de comercio. De ah que tampoco quepa esperar efectos similares emergentes de la utilizacin jurdica de ellos. o La ley mercantil codificada formula una enumeracin en el art. 8 que ya hemos analizado. La comercialidad de un acto debe surgir de su propia naturaleza; no es suficiente la calidad de comerciante de una de las partes o de ambas, para conferir carcter mercantil al acto. No todos estos actos de comercio pueden aplicarse para considerar comerciante a quien los ejecuta profesionalmente. Por ejemplo, los negocios con letras de cambio o cheques, aunque sean habituales no confieren tal calidad. Tampoco lo son, en principio, quienes fundan una sociedad annima u otra sociedad comercial. Los sujetos o de derecho colectivo creados, s sern comerciales. Lo mismo puede afirmarse respecto del inc. 8 . Todos los actos de comercio, en cambio, sern parte de la ley positiva mercantil, con la sola excepcin del inc. o 9 , con cuya problemtica se ha desarrollado otra disciplina jurdica. En muchas ocasiones, el sistema de actos de comercio se emplea, con otorgamiento de efectos particulares, en leyes mercantiles o no. Un ejemplo es la legislacin de quiebras. La ley de concursos considera que la realizacin de actos de comercio, mediando inhabilitacin o incompatibilidad, importa la calificacin de fraudulenta <!< tal conducta (art. 235, inc. 14, ley 19.551). O O a) ARTCULO 5 , PRRAFO 2 , DEL CDIGO DE COMERCIO. YA artculo en cuestin tiene el siguiente texto completo: "Todos los que tienen la calidad de comerciantes, segn la ley, estn sujetos a la jurisdiccin, reglamentos y legislacin comercial. Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo la prueba en contrario". 1 1 o Esta regla se vincula, como dice Zavala Rodrguez ^ a la <\st;i Dlecida en el art. 218, inc. 5 ,

Wk
451

Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, (.. I, |>. 'M.

1
PARTE GENERAL
o

333 No SL ninguno de los

En el prr. 2 , se dispone una presuncin iuris tantum, ya contenida en el art. 5 , prr. 2 , del Cdigo de 1859.
1) A QU ACTOS SE REFIERE EL PRRAFO?
o

reseados en el art. 8 del Cdigo, que son objetivamente declarados mercantiles

452

. Tampoco a los actos

indudablemente civiles, que cualquier comerciante puede realizar . Opina Siburu que se trata de los actos destinados a preparar, facilitar o ayudar al ejercicio profesional del comercio: ellos "no tienen en s mismos ningn elemento propio o peculiar que los distinga de los actos civiles, pero como entre ellos y el ejercicio del comercio hay un ligamen que los relaciona, esta relacin sirve para 454 distinguirlos de los actos civiles" . 455 Esta conexidad tambin es sostenida por Satanowsky . Contra esa idea limitativa, se podra discurrir que los actos accesorios o de conexin, estaran ya alcanzados o objetivamente por el art. 8 , inc. 10 in fine. Tambin, es posible decir que su criterio es, en cierto modo, limitativo sin justificacin alguna. o En nuestra opinin, el art. 5 se refiere a dos momentos, que podramos desglosar as: a) Una primera genrica presuncin, que sita en el campo comercial, al acto de un comerciante. 456 El acto puede estar o no vinculado al ejercicio del comercio por comerciante . De este modo un no comerciante u otro comerciante puede encasillar, desde su punto de vista, que luego podr sostener judicialmente, al acto como mercantil. Por supuesto que esto debe descartarse en el caso en que el acto sea objetiva y claramente civil. b) Un anlisis ms a fondo, que se referir al acto cumplido. Se ubicar en la previsin legal a los actos que, 457 sin ser objetivamente comerciales o civiles, son ejecutados por un comerciante .
452

453

Siburu, Comentario, t. II, p. 47-48, da tres razones: a) porque si lo fueran carecera de razn el art. 8 ; b) los actos del art. 8 son comerciales sean o no realizados por comerciantes; c) los actos del art. 8o no admiten prueba en contrario. 458 V.gr., actos no patrimoniales civiles: reconocimiento de paternidad, adopcin. Tambin se pueden incluir aquellos actos que pueden ser civiles o mercantiles, segn las circunstancias: compraventa, prstamo de uso, donacin. 4r 4 Siburu, Comentario, t. II, p. 45, quien pone como ejemplo la compra de una instalacin de alumbrado elctrico hecha por un comerciante. ir,r' Satanowsky, Tratado, t. 2, n" 25; con diferencia de matices con Siburu. lI,,; ' Siburu y A naya limitan el precepto siempre a esta vinculacin (aunque el segundo parece ampliar su idea cu el n" 24). 4 '>7 (TomCap, ir/4/'jr>, JA, 1<"> 7H4.

334
DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO 2) LA PRUEBA EN CONTRARIO. Por cualquier
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medio de prueba es posible establecer que la presuncin del art. 5 , prr. 2 , del Cdigo, no se ajusta al sistema mercantil. Qu se debe probar?: que por alguna razn legal o fctica el acto no es mercantil, siendo civil o de otro carcter (p.ej., administrativo). Las pruebas sern presentadas cuando haya controversia en la interpretacin de la naturaleza del acto: dichas evidencias, obrarn para que al acto controvertido le sea aplicable el sistema de derecho que le corresponda (comercial, civil, laboral, administrativo). 3) POR QU SE DA ESTA SOLUCIN LEGAL? La funda Siburu en la teora de lo accesorio, proveniente de los autores y la jurisprudencia francesa, que resumida no es otra cosa que el principio civil de que lo accesorio 458 sigue a lo principal ; Fontanarrosa disiente con esta opinin por considerar que la denominacin "actos de 459 comercio accesorios" es equvoca y por ello, no recomendable . Tambin aqu creemos que el enfoque es limitado. La ley pretende cubrir todos los actos que realice el comerciante y que no fueren naturalmente civiles u objetivamente comerciales. 460 Como dice Zavala Rodrguez , "persigue el propsito de definir la posicin jurdica de los contratantes en defensa de la seguridad de los negocios". 461 Para Anaya el legislador, al establecer esa presuncin, ha tenido en consideracin el inters general ya que de esa manera fija una pauta definitoria para ciertas situaciones dudosas, tendiendo con ello a dar certeza y estabilidad a las relaciones jurdicas. O b) EL ARTCULO 7 DEL CDIGO DE COMERCIO. Dice esta norma: "Si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan por razn de l, sujetos a la ley mercantil, excepto a las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes, y salvo que de la disposicin de dicha ley resulte que no se refiere sino al contratante para quien tiene el acto carcter comercial". El antecedente histrico de esta norma se halla en el proceso de homogeneizacin de la sociedad bajo la influencia de la burguesa, que extiende la aplicacin de reglas comerciales a los actos y contratos que celebraren personas que no son profesionalmente comerciantes. Ello ocurre en los Cdigos italianos de 1865 y 1882,
458

Siburu, Comentario, t. II, p. 50 y siguientes. 459 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. <>H. 460 Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. I, p. 32. 461 Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 217. PARTE GENERAL

335 influidos por el Cdigo alemn de 1861 y las prcticas francesas e inglesas del siglo xvin. El comentario a este artculo ha sido amplio en la doctrina argentina: la norma legal se refiere a casos muy frecuentes en los cuales el acto es slo mercantil para una de las partes. 462 Como sealara Satanowsky , a falta de una definicin concreta del acto de comercio, se ha tratado de sistematizarlo, clasificndolo en diferentes categoras. Las dos principales son la objetiva y la subjetiva y una tercera sera la que comprende a los actos por conexin o accesorios.

Alguna doctrina pretendi establecer errneamente una cuarta categora llamndola "actos mixtos". Como 463 dice Anaya , siguiendo a Waldemar Ferreyra, el acto, por s mismo, no es mixto. Se trata de actos unitarios de naturaleza homognea, pero que resultan mercantiles slo para una de las partes, y a los que Satanowsky y Fontanarrosa llaman "actos unilateralmente mercantiles", denominacin que tambin es confusa pues los 464 actos son bilaterales . La discusin doctrinaria respecto de estos ltimos -ya que la unidad del contrato exiga unidad en la 465 o regulacin legal- concluye en nuestro derecho con la reforma de 1889, que establece un nuevo art. 7 , o corriendo la enumeracin de los actos de comercio al art. 8 , tal como es actualmente. En su Proyecto, Segovia haba previsto la solucin, inspirado en el viejo Cdigo de Comercio italiano de 1882 466 y en el Cdigo de Comercio alemn que ya obtuvo la solucin legal en 1861 . 467 La idea no se refiere a la participacin de los no comerciantes en actos mercantiles como seala Halperin , sino que apunta a la comercialidad del acto para una de las partes, sea o no mercader. El artculo comprende una regla general y dos excepciones. Se refiere concretamente al acto nico que, para una de las partes es mercantil y para la otra, civil. 468 Expone Segovia claramente el problema: podra sostenerse que en los contratos bilaterales, respecto de la parte para la cual el acto es civil, sus derechos y obligaciones se deberan regir por el Cdigo Civil; y para la contraparte, para la cual el acto es mercan"- Satanowsky, Tratado, t. 2, p. 19. 4,i;! Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 252. 'M Segn Fernndez - Gmez Leo, Tratado terico-prctico de derecho comercial, I. I, p. 21!), la expresin es tomada de Arcangeli. *'>'> Satanowsky cita aqu esta idea de Vivante. i"'i Art. 277 del Cdigo alemn de 1H61 y art. 54 del Cdigo italiano de 1882. 1,17 Mulperin, Curso, vol. I, p. 5!t, n" 41. <w Segovia, h'xftlracin // critica, t. I, nota \\'.

336
DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

til, podra aplicarse el Cdigo de Comercio . "Sin embargo -prosigue- la autoridad de los Cdigos alemn e italiano por una parte, y la ventaja de someter un acto nico a una legislacin nica, me ha decidido a dar, en principio, la preferencia a la ley comercial y a los intereses mercantiles, como el mayor inters social". Con agudeza, contina Segovia con su pensamiento, sealando que no es tan diferente el orden comn del mercantil y que ste tiene vinculacin con el inters general. Por ltimo, argumenta, con esta norma se elimina la cuestin de saber si tales o cuales actos son comerciales para ambas partes. 470 Como ensea Siburu en muchas ocasiones el acto es comercial para una sola de las partes. En casi todos los ejemplos, el rgimen de los actos objetivos de comercio o el de la compraventa, sealan, sin 471 lugar a dudas, la o-mercialidad del acto ; como la compra para revender que hace un comerciante a quien no lo es; el transporte puede ser civil para una parte pero es mercantil para el empresario que presta el servicio. La ley habla de "partes" y de "contrayentes"; el primero es el trmino que responde a una correcta tcnica 472 jurdica. Fontanarrosa recuerda que fue tomado de sus modelos alemn e italiano, pero que en el primero el trmino Kontrahenten (contratantes) fue sustituido por Teile (partes). La regla legal es beneficiosa aunque los supuestos a los que se la puede aplicar sean escasos. Con ella se evitan confusiones entre las partes que celebran el acto o contrato bilateral. o La disposicin del art. 7 no transforma el acto cumplido histricamente: simplemente, hace aplicable todo el derecho comercial (v.gr., reglas de interpretacin, contractuales, modalidades, inte469 Ver los cuatro sistemas que expone Siburu, Comentario, t. II, p. 03. 470 Siburu, Comentario, t. II, p. 62. Fontanarrosa, Derecho comercial, argentino, t. I, n 195, suministra ejemplos: un tendero vende a un no comerciante una prenda para su uso; un acoplador de cereales adquiere a un agricultor el producto de su cosecha; una persona no comerciante, tentada por una ocasin, compra un lote-de zapatos para su reventa; en ocasin de una fiesta local una persona decide expo tar el servicio de bar mientras ella dure. 471 CFed BBlanca, 10/12/42, LL, 30-69; CCiv2aCap, 18/12/42, /,/,, 29-69; NT SFe, 20/7/43, RepSFe, 4-177; SC Salta, 17/5/46, LL, 43-130; id., 2/10/45, JA, 1940 II 321; SCBA, 27/10/53, LL, 73-389, DJBA, 1954, XLI-44 y JA, 1954-1-151; CNCiv, Sala F, 6/8/76, LL, 1977-B-633; id., Sala B, 1/7/77, LL, 1978-A-652, n" 35; id., Siilit C, 25/7/79, LL, 1979-C-535; CNCom, Sala C, 17/2/75, LL, 1975-H-613; id., id., 23/6/ 78, LL, 1978-D-529, con nota de Garca Caffaro, Locacin de cosan mueblen como acto de comercio; CComCap, 6/5/23, JA, 10-614; id., 10/6/24, JA, 14-241; id.. 20/10/ 27, JA, 27-92; id., 18/6/28, JA, 28-730; id., 7/8/30, JA, 34-247; CCivPCap, 27/9/26, JA, 23-173; id., 9/11/32, JA, 40-100. 472 Fontanarrosa, Derecho comercial aryenliim, t. I, n" 198. PARTE GENERAL

469

337
reses, prescripcin, efectos) con sus principios informantes (ver captulo III). 473 La regla legal no debe interpretarse como que es creadora de una categora especial de actos de comercio , 474 simplemente se trata de una disposicin de aplicacin de la ley mercantil a un acto dado . o o475 No se refiere el art. 7 a ninguno de los actos regulados en el art. 8 , pues stos ya son actos declarados o o objetivamente mercantiles por la ley. Ntese al respecto la amplitud, por ejemplo, de los ines. I y 2 y la previsin del inc. 11. o Tampoco el art. 7 alude a la calidad de comerciante de las partes, que es indiferente a los efectos de aplicar la solucin legal. 1) INTERPRETACIN MODERNA. Es posible que nos enfrentemos a un acto que sea comercial para una de las partes y administrativo

0 laboral para la otra. Se aplica en este supuesto la presuncin? En realidad, el artculo fue pensado slo para el caso en que el acto fuese civil para la contraparte. No se haba desarrollado en esa poca el derecho administrativo con su teora del acto administrativo, ni el derecho del trabajo. La respuesta no es sencilla y depender del estudio de cada caso concreto y a partir de all aplicarle las normas que correspondan. Un ejemplo puede resultar til: la provincia de Buenos Aires vende una cosa mueble, en remate, a un mercader que la compra para revenderla. Aqu sera aplicable el derecho comercial para regular los efectos generales del acto. Pero en tanto el mismo 1 ene aspectos de derecho administrativo, tambin sus reglas habrn de converger en su regulacin. Ser el intrprete quien prudentemente deber armonizar los preceptos de una o ms ramas del derecho, a fin de obtener una aplicacin justa y correcta de la normativa. a 2) yAS EXCEPCIONES. Las excepciones establecidas en el art. V", parte 2 , se refieren no al acto en s mismo, 476 sino a disposiciones relativas al ejercicio profesional del comercio . Con mucha claridad, Siburu las explica: a) cuando la disposicin de la ley comercial se refiere a la persona de los comerciantes; l>) cuando la misma ley comercial haga la excepcin, declarando su
w Kn contra alguna doctrina nacional que los categoriza: Siburu, Comentario, > tt, p. 62; /avala Rodrguez, Codujo de Comercio comentado, t. I, p. 34. ''' l'.ej., como dice /avala Rodrguez, las normas sobre prescripcin mer-. mlil i'-'f' CNCom, Sala A, 3/6/76, El), 70-401. ,7fl Sata no wHky, Tentado, t. 2, p. 20.
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340
DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

Los actos de comercio estn establecidos por la ley. Como su descripcin es objetiva, no necesitan de 488 probanza alguna, pues de la propia actuacin surge su carcter mercantil o civil . Pero s deben probarse los actos que no aparecen objetiva e indubitablemente mercantiles (v.gr., el mutuo, una compraventa de cosa mueble, el depsito, el transporte), o aquellos que resultan mercantiles para una sola de las partes. 489 La prueba estar a cargo de quien afirma una postura: que el acto es o no es mercantil . Los actos de comercio pueden probarse por todos los medios de prueba, debiendo respetarse las reglas que impone la propia normativa comercial en los arts. 208 y ss. del Cd. de Comercio. Para qu se probar que un acto es de comercio? A fin de aplicarle, ante todo, el derecho comercial; tambin, para exigir el cumplimiento de recaudos legales en materia de capacidad, inhabilidades, formas, publicidad, entre otros. La duda en materia probatoria deber resolverla el juez, el cual atender a los principios de validez y eficacia del acto, que tambin estn previstos en el orden mercantil. APNDICE CASAS, AGENCIAS U OFICINAS DE CAMBIO
El Banco Central de la Repblica Argentina, por la comunicacin A-422, puso en vigencia un nuevo sistema legal para operar en cambios, que regira a partir de fines de 1983. En l est contenida toda la reglamentacin del propio BCRA e incluye las siguientes normas legales: la ley 18.924 y su decr. reg. 62/71, modificado por el decr. 427/79. Transcribimos estas normas por ser ellas indicadoras de la magnitud de la reglamentacin con que el Estado somete esta actividad.

LEY 18.924 *

Artculo Io - Ninguna persona podr dedicarse al comercio de compra y venta de monedas y billetes extranjeros, oro amonedado y cheques de viajero, giros, transferencias u operaciones anlogas en divisas extranjeras, sin la previa autoriza 488 CNCom, Sala A, 15/7/53, LL, 71-598; CNCom, Sala A, 14/4/53, JA, 1953 IV-196. 489 CApelTrab, Sala II, 29/10/47, LL, 48-688; SCHA, 22/5/56, /,/,, H5 3H0; CPCivCom La Plata, Sala I, 11/11/58, DJBA, 55-306.
* Sancionada, 22/1/71; publicada, H.O., 28/1/71.

PARTE GENERAL

341
cin del Banco Central de la Repblica Argentina para actuar con casa de cambio, agencia de cambio u oficina de cambio. Art. 2o - La reglamentacin que se dicte establecer: a) Operaciones que en cada caso podrn realizarse segn la ndole de la autorizacin conferida y sus lmites operativos. b) Requisitos de los pedidos de autorizacin y condiciones de solvencia y responsabilidad de los solicitantes. c) Capital mnimo, garantas a exigirse, rgimen de incompatibilidades con otras actividades, obligaciones y requisitos necesarios. d) Libros, documentacin y antecedentes que debern llevar las casas de cambio, agencias de cambio u oficinas de cambio, obligaciones informativas e inspecciones a que estarn sujetas. e) Causas de revocacin de la autorizacin conferida. Art. 3o - El Banco Central de la Repblica Argentina ser autoridad de aplicacin de la presente ley y sus reglamentaciones. El Poder Ejecutivo Nacional establecer las facultades reglamentarias del Banco Central de la Repblica Argentina en la materia. Art. h - No podrn desempearse como promotores, fundadores, titulares, directores, administradores, sndicos, liquidadores, gerentes o apoderados de las entidades regidas por esta ley: a) Los que por autoridad competente hayan sido sancionados por infracciones al rgimen de cambios, segn la gravedad de la falta y el lapso transcurrido desde la aplicacin de la penalidad, circunstancia que ponderar en cada caso el Banco Central de la Repblica Argentina. /;) Los condenados por delitos contra la propiedad o contra la Administracin Publica o contra la fe pblica. c) Los condenados por delitos cometidos en la constitucin, funcionamiento y liquidacin de entidades financieras o cambiaras. d) Los condenados con la accesoria de inhabilitacin para ejercer cargos pblicos, mientras no haya transcurrido otro tiempo igual al doble de la inhabilitacin. e) Los condenados por otros delitos comunes, excluidos los delitos culposos, con licrias privativas de libertad o inhabilitacin, mientras no haya transcurrido otro I iempo igual al doble de la condena. /) Los que se encuentren sometidos a prisin preventiva por los delitos enumerados en los incisos precedentes, hasta su sobreseimiento definitivo. () Los fallidos por quiebra fraudulenta o culpable. h) Los otros fallidos y los concursados hasta cinco aos despus de su rehabilitacin. /') Los deudores morosos de las entidades financieras. ;') Los inhabilitados para el uso de cuentas corrientes bancarias y el libramiento de cheques, hasta un ao despus de su rehabilitacin. k) Los inhabilitados por aplicacin de los arts. 35, inc. d, de la ley 18.061 y 5o de la presente ley, mientras dure su sancin. /) Quienes por autoridad competente hayan sido declarados responsables de irregularidades en el gobierno y administracin de entidades financieras, casa de cambio, agencia de cambio u oficina de cambio. Art. f>" - Sin por juicio del juzgamiento de las infracciones cambiaras por la autoridad judicial competente, el Banco Central de la Repblica Argentina instruir Ion Mmanos de prevencin y adoptar las medidas precautorias que correspondan <le licenlo a las facultades que le otorguen las reglamentaciones vigentes. Asimismo, podr requerir a las autoridades judiciales embargos, inhibiciones u otros recau-I|OH de naturaleza patrimonial. ('liando se comprueben infracciones a las normas y reglamentaciones administrativas, deber aplicar las sanciones previstas en el art. 35 de la ley 18.061. ftstas

342
DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO sanciones sern impuestas por el presidente del Banco Central de la Repblica Argentina, previo sumario que se instruir en todos los casos, en el que se asegurar el derecho de defensa, y sern apelables ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contenciosoadministrativo de la Capital Federal, conforme a lo determinado en el mismo artculo. La forma, plazo y dems condiciones del recurso de apelacin se regirn por las disposiciones del art. 36 de la ley 18.061. Art. 6o - Las disposiciones contenidas en la presente ley no alcanzan a las entidades financieras autorizadas para operar en cambios. Art. 7o - Derganse los decrs. 84.651/41 y 3214/43.

DECRETO 62/71
Buenos Aires, 22 de enero de 1971. Visto lo dispuesto por ley 18.924 por la que se regula el funcionamiento de las casas de cambio, agencias de cambio y oficinas de cambio, y Considerando: La necesidad de dictar las normas reglamentarias correspondientes. Por ello, o El Presidente de la Nacin Argentina Decreta: Artculo I - El Banco Central de la Repblica Argentina tendr a su cargo la autorizacin para el funcionamiento de casas de cambio, agencias de cambio y oficinas de cambio. o Art. 2 - Dentro de las facultades y lmites que en cada caso les fije el Banco Central de la Repblica Argentina, las entidades a que se refiere el art. Io podrn realizar las siguientes operaciones: a) Casas de cambio. Compra y venta de monedas y billetes extranjeros, oro amonedado y en barras de buena entrega y compra, venta o emisin de cheques, transferencias postales, telegrficas o telefnicas, vales postales, giros y cheques de viajero, en divisas extranjeras. b) Agencias de cambio. Compra y venta de monedas y billetes extranjeros, oro amonedado y en barras de buena entrega y compra de cheques de viajero en divisas extranjeras. Los cheques de viajero adquiridos debern ser vendidos a las instituciones o casas autorizadas para operar en cambios. c) Oficinas de cambio. Compras de monedas, billetes y cheques de viajero, en divisas extranjeras, los que debern ser vendidos nicamente a las instituciones y casas autorizadas para operar en cambios. Sin perjuicio de ello, el Banco Central de la Repblica Argentina podr suspcn der la realizacin de cualquiera de las operaciones mencionadas, por parte de las en tidades comprendidas en el presente decreto. Art. S - Les est prohibido a las casas de cambio y a las agencias de cambio: a) La realizacin de operaciones a trmino y de pases de cambio, as como las que se relacionen con exportaciones e importaciones, apertura de crditos simples y documntanos, mediacin entre la oferta y la demanda de recursos financieros, aceptacin de depsitos y otorgamiento de prstamos, avales y otras garantas en moneda nacional o extranjera. b) Explotar empresas comerciales, industriales, agropecuarias o de otra clase. c) Comprar bienes inmuebles que no sean para uso propio. d) Constituir gravmenes sobre sus bienes sin previa autorizacin del Banco Central de la Repblica Argentina. e) Efectuar inversiones en acciones y obligaciones de entidades fiscalizadas por el Banco Central de la Repblica Argentina. PARTE GENERAL 343 Se exceptan de las prohibiciones establecidas precedentemente: i) Las actividades relacionadas con el turismo y venta de pasajes. ii) Intervenir en oferta pblica de ttulos valores con sujecin a las disposiciones legales pertinentes. Art. 1> - (Ver decr. 427/79, en el punto 1.12.1.3.). Art. 5o - El Banco Central de la Repblica Argentina deber dictar normas tendientes a asegurar que las entidades comprendidas en este decreto, mantengan un adecuado grado de solvencia y liquidez, pudiendo determinar capitales mnimos, relacin entre ellos y sus compromisos, reservas, garantas que podrn otorgar y modos de constituirlas y regmenes de sus inversiones. Art. 6o - El Banco Central de la Repblica Argentina establecer las obligaciones a que quedarn sujetas las casas de cambio, agencias de cambio y oficinas de cambio en materia de contabilidad, suministro de informacin, facultades y requisitos a cumplir por sus administradores y gerentes, publicidad, horarios de atencin al pblico, cambios de domicilio, apertura y cierre de sucursales y representaciones y de todo otro aspecto vinculado con su funcionamiento. Art. 7o - El Banco Central de la Repblica Argentina podr revocar la autorizacin a las entidades comprendidas en este decreto, cuando dejaren de cumplir el objeto que se tuvo en cuenta al otorgrsela. Esta facultad podr ser ejercida tambin respecto de sus sucursales o representaciones. Art. 8o - Las casas de cambio, agencias de cambio y oficinas de cambio, quedan sujetas a la inspeccin del Banco Central de la Repblica Argentina cuando ste lo considere conveniente. A tal efecto estn obligadas a la presentacin de los libros, registros, documentos y dems elementos que se les requiera y a proporcionar las informaciones que el personal autorizado interviniente les solicite. Art. 9o - En caso de negativa a permitir la inspeccin, de omisin en el suministro de informaciones o cuando la ndole de las irregularidades cometidas lo hiciera aconsejable, el Banco Central de la Repblica Argentina podr disponer como medida precautoria, la suspensin transitoria para actuar como casa de cambio, agencia de cambio u oficina de cambio, sin perjuicio de las dems sanciones que fuere del caso imponer. Art. 10. - Las casas de cambio y agencias de cambio autorizadas debern ajus-lar su funcionamiento a las condiciones establecidas en el presente decreto, dentro del trmino que establezca el Banco Central de la Repblica Argentina.

DECRETO 427/79
Buenos Aires, 16 de febrero de 1979. Visto la ley 18.924 por la que se regula el funcionamiento de las casas de cambio, agencias de cambio y oficinas de cambio, y ('oiir.nlcrando: (ne resulta necesario el dictado de normas reglamentarias con el fin de preservar la identidad de los tenedores de las acciones con derecho a voto de las casas de cambio y de las agencias de cambio, as como lograr una adecuada individualizacin di' lo:. |i.ii i iiihinios afectados por estas ltimas a su actividad especfica. (ne el arl. .'{" de la ley 18.924 establece que el Banco Central de la Repblica Ai>',eni na e autoridad de aplicacin de dicha ley y sus reglamentaciones, debiendo el l'oder Kjerutivo establecer las facultades reglamentarias del citado organismo en la materia. I'or ello,

344
DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

El Presidente de la Nacin Argentina Decreta: Artculo Io - Modifcase el art. 4o del decreto 62 del 22 de enero de 1971, el que queda redactado en la forma siguiente: "Art. 1P - Las casas de cambio debern constituirse bajo la forma de sociedad annima. Las agencias de cambio podrn adoptar ese tipo de sociedad o constituirse como sociedades en comandita por acciones o de responsabilidad limitada. Las acciones con derecho a voto de las entidades que revistan la forma jurdica de sociedad annima o en comandita por acciones sern nominativas. Los directores, administradores, miembros de los consejos de vigilancia y sndicos de las entidades constituidas como sociedades annimas o en comandita por acciones, debern informar sin demora sobre cualquier negociacin de acciones o partes de capital, u otra circunstancia capaz de producir cambios en los respectivos grupos de accionistas. Igual obligacin regir para los gerentes de las sociedades de responsabilidad limitada y para los enajenantes y adquirentes de acciones o cuotas sociales. El Banco Central de la Repblica Argentina considerar la oportunidad y conveniencia de esas modificaciones, encontrndose facultado para denegar su aprobacin. La autorizacin para funcionar podr ser revocada cuando en las entidades se hayan producido cambios fundamentales en

las condiciones bsicas que se tuvieron en cuenta para acordarla. En cuanto a las personas responsables, sern de aplicacin las sanciones del art. 41 de la ley 21.526. Asimismo, el Banco Central de la Repblica Argentina determinar los restantes requisitos a que se ajustarn las solicitudes para funcionar como casa de cambio, agencia de cambio u oficina de cambio". Art. 2o - De forma.

CAPTULO V EL COMERCIANTE. EL EMPRESARIO A) NOCIONES GENERALES 1 104. INTRODUCCIN. -Al decir de Broseta Pont -que moderniza el concepto de comerciante, llamndolo "empresario"- ste es la "persona fsica o jurdica que se sirve de una empresa para realizar en nombre propio una determinada actividad econmica". 2 Para Langle , el concepto de comerciante se somete a un doble proceso de concrecin y de ampliacin: por una parte, la figura se reduce y perfila merced a los requisitos de capacidad jurdica y el ejercicio de actos de comercio en nombre propio y con habitualidad; por otra, son comerciantes tanto las personas fsicas como las sociedades, y su actividad puede ser comercial o industrial. 3 Por su parte Rodrigo Ura dice que empresario individual es "la persona fsica que ejercita en nombre propio, por s o por intermedio de representante, una actividad constitutiva de empresa", explicando que el concepto tiene en la moderna tcnica jurdico-inercantil una significacin equivalente a la de comerciante del Cdigo de Comercio. Con el juicio de estos tres autores espaoles queda planteado el primer tema de caracterizacin del sujeto del derecho comercial. I ,;i,s leyes con redaccin antigua hablan de "comerciante" y "sociedades", sujeto que podemos mentar as o con el nombre de "empresario individual" y "empresario colectivo". Por qu tenemos que distinguirlo? Porque todas las personas, comerciantes o no, pueden realizar actos de comercio. Pero si lo son, la sujecin a la ley mercantil es ms amplia. De uno u otro
i HniHclu l'ont,, Manual de derecho mercantil, p. (54. '' Limle, Manual, t. I, p. :)!">. 11 Urd, Derecha mercantil, p 346 DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO K)r>.

modo, comerciante en sentido amplio, ser el empresario individual o colectivo, que se ocupe de actividad comercial o industrial. Con una diferencia: el colectivo, es decir las sociedades, pueden ejercer actividad civil o comercial, porque para la casi totalidad de ellas importa la estructura tpica legal de la que estn recubiertas; no ocurre as en el caso del comerciante o empresario individual, el cual adquiere esa categora nicamente si se dedica habitual y profesionalcente a una actividad comercial o industrial. El orden jurdico comn regula la persona de existencia visible y la persona de existencia ideal; a estas 4 ltimas las distingue en pblicas y privadas . Para el derecho comercial, algunas de las personas de existencia visible son sujetos, en el sentido de que tienen que ajustarse a l y que se les aplican sus disposiciones. Para que quede constituida la relacin estatutaria, se requieren determinadas condiciones. En cuanto a las personas de existencia ideal, el sistema mercantil norma fundamentalmente las sociedades comerciales, otorgndoles un estatuto legal y una personalidad como sujetos de derecho. 5 Esta personalidad implica una relacin instrumental entre el concepto de persona jurdica y el de sociedad . 6 A diferencia de la idea de Gar , sostenemos que son sujetos del derecho comercial: a) los comerciantes e industriales; b) los auxiliares del comercio; c) las sociedades comerciales. Las empresas no son sujetos, sean ellas estatales o privadas. 105. COMERCIANTE, INDUSTRIAL, EMPRESARIO COMERCIAL. - El comerciante pasa a ser empresario cuando la complejidad de los negocios exige del mercader que sea hombre ilustrado, culto, relacionado con la poltica y los crculos influyentes. Para dirigir sus asuntos necesita una slida preparacin no nicamente mercantil. Tiene que crear y exigir a sus subordinados un riguroso orden, mtodo y organizacin. Tiene que estar informado con precisin acerca de los sistemas de su empresa y anotar debidamente sus compromisos para evitar las fallas de su memoria. No podr tolerar errores en sus contabilidades ni perdonar-equivocaciones de sus representantes.
4

Ferrara, Francesco, Le persone giuridiche, dice que son personas jurdicaH aquellas cuya unidad es obra del ordenamiento jurdico. Santn) Passarelli, Francisco, Doctrinas generales del derecho civil, p. 23. 5 Ferri, Giuseppe, Le societ, p. 402. 6 Gar, Derecho comercial. Parte general, p. %. PARTE GENERAL

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Al mismo tiempo, la nocin de comerciante tiene vinculacin en general con los principios polticos-sociales que en los comienzos regularon la tarea de las corporaciones y desarrollaron luego el individualismo, segn el cual la bsqueda del poder, el dinero, el xito, se convierte en bien supremo. En el siglo xvi se forma por primera vez el "tipo" del business man u "hombre de negocios". Son ejemplo de ello las familias Fugger y Welser, proyectadas a travs de pocos siglos en los actuales "magnates" de la industria y el comercio. Esta clase de empresario, por lo comn es representante de un "grupo" originado en relaciones de negocios o de familia. El grupo empresario se expande y forma despus las grandes corporaciones. Algunas internacionales, que compiten en riqueza y poder con algunos Estados del planeta.

En su momento histrico, los grandes comerciantes equiparon flotas, contribuyeron a los gastos de guerra y 7 prestaron su dinero a los reyes . Modernamente aparece el "empresario", sntesis de todo el proceso intermediador, al que se agrega tambin la faz productiva. Es tal la fuerza de su personalidad, que trasciende el derecho mercantil y se llama empresario a toda persona que organiza los bienes para producir o intercambiar bienes o servicios; sta es la orientacin del Cdigo Civil italiano de 1942, art. 2082, cuando define al "imprenditore" ("E imprenditore chi esercita professionalmente una attivit econmica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni 8 o di servizi"). En esa acepcin lo ha tomado la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial . Para aclarar la idea de la evolucin y desmembramiento histrico que sealamos, proponemos el siguiente esquema:
Comerciante ------- GRAN COMERCIANTE (banqueros, grandes mercaderes) Artesano ------- INDUSTRIAL E INDUSTRIAL EN
GRAN ESCALA

EMPRESARIO

El empresario aparece como la sntesis de las dos distintas actividades econmicas que convergen en nuestro derecho mercantil: el comercio y la industria. Ya hemos visto que jurdicamente no se establece un rgimen diferente, salvo pocas excepciones: es, por tanto, aceptable utilizar el vocablo que sugiere Le Pera, tomando
7

Hay varios ejemplos en Parias, Historia general del trabajo, t. II, p. 312 y nljrui'iiles. r r CNCom, Sala C, lf>/<>/72, El), 1. > 7. ><>.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

en cuenta el olvido del Cdigo, que no ha legislado el fenmeno productivo o industrial , al menos en toda su magnitud actual. La diferencia entre las figuras del comerciante y el artesano con la del empresario es nuevamente cuantitativa. La voz nica de empresario resume, a nuestro juicio, todas las anteriores. No obstante, ante la amplitud y vaguedad del concepto de empresa, proponemos que se los llame a comerciantes e industriales, grandes o pequeos, empresarios mercantiles. Con ello los subsumimos dentro del exclusivo mbito de nuestra materia. Adems, la voz "empresario", aunque no tiene una especfica regulacin como tal, tiene -a diferencia de lo que acontece con el concepto de empresa-una perfecta correspondencia en nuestro ordenamiento jurdico positivo. El empresario no se improvisa; presupone talento especial y formacin apropiada. En la segunda parte de este siglo se han ampliado y sistematizado los estudios sobre administracin de empresas, que forman profesionales con los complejos conocimientos que exige la actividad en esta poca. En los pases industrializados se observa un fenmeno de reemplazo; los empresarios por intuicin, carcter y empuje, son sustituidos por tcnicos y profesionales con conocimientos especficos del manejo de empresas. Tambin en nuestro medio, los directores y las sindicaturas de las grandes empresas cuentan cada da con mayor cantidad de profesionales hbiles, que reemplazan una conduccin intuitiva por una direccin sobre bases cientficas o tcnicas. No obstante esta incorporacin de tecncratas a las empresas, el papel del empresario no decae, asumiendo el riesgo y la creacin de nuevos caminos para su empresa o de nuevas estructuras. As, siempre encontraremos al entrepreneur, que en la jerga de los negocios internacionales es el promotor de asuntos, creando empresas de la misma manera que un escritor escribe un libro o un pintor pinta un cuadro. El empresario es as, el hombre con la fuerza vital de la innovacin creadora en el mercado. 106. RELACIN ENTRE EL COMERCIANTE Y LA EMPRESA. - FA tema arranca con el Cdigo de Comercio alemn, 10 que nace de la fusin de los proyectos austraco y prusiano, pero adaptado sin clara visin al criterio francs, que centraba el rgimen mercantil en el
9

Le Pera, Cuestiones de derecho comercial m,oderno, p. .'{(i. Mossa, Historia del derecho mercantil, p. 21, n" 17. PARTE GENERAL
10

349 11 acto de comercio. Pero este Cdigo se ocupa tambin del empresario y de la empresa . No hay en nuestro derecho una estructura legal que podamos denominar empresa. El orden jurdico regula aspectos, aristas o sectores del fenmeno econmico conocido por empresa (ver captulo VII). Una persona individual que pretenda iniciarse en actividades comerciales o industriales debe formar -si lo hace por s- una organizacin, mayor o menor, que le permita insertarse en el mercado de bienes y servicios. Hay organizaciones empresarias que no son mercantiles, inclusive las hay pblicas, cuando el Estado interviene en la produccin o intermediacin de bienes o servicios. Mas cuando la materia es mercantil, es decir, si el objeto del trfico o produccin es comercial, esa organizacin empresaria estar regida por el derecho comercial. Si una sola persona fsica se propone crear una empresa, el derecho no le provee reglas que deba observar para organizara. En cambio, su responsabilidad patrimonial ser plena y sus actos y negocios estarn regidos por diversas normas, no slo mercantiles sino otras, segn sea el rea legal a que se extienda su actividad. Cabe pensar en la existencia de un comerciante -modernamente llamado "empresario"- sin empresa? Creemos que la habi-tualidad, la continuidad y aun la profesionalidad, no se logran sin una mnima

organizacin. sta se advierte en los hechos, pero no tiene estructura jurdica para la labor mercantil individual; s, en cambio, en el caso de que varias personas decidan producir o intermediar en el mercado, en un pie de igualdad jurdica: para ello la ley ofrece una amplia variedad de estructuras llamadas sociedades. Ellas permiten la actuacin colectiva, previendo el modo de regulacin de la dinmica interna y externa. Pero tambin las estructuras societarias son excedidas por la idea econmica de empresa, pues aquellas reglas legales no alcanzan a comprender toda la magnitud del fenmeno organizativo. En ocasiones el pasaje de empresa individual a empresa colectiva se torna imprescindible por razones de crecimiento; en otras, la creacin de una sociedad responde a una necesidad de actuacin colectiva pero unificada. La sociedad se subjetiviza en una unidad de decisin, al presentar jurdicamente el aspecto de un sujeto de o derecho (art. 2 , ley 19.550).
ii Tlml, K , HamlflHtrcht, p. 17.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

La ventaja adicional que constituye la posibilidad societaria de limitar -ms o menos- la responsabilidad, tiene su contrapartida en la existencia de otras personas fsicas que actan en un mismo nivel jurdico de igualdad de derechos y de obligaciones. El estudio previo y necesario para elegir la organizacin individual o colectiva apta para cumplir los fines previstos, tiene que ser amplio y serio, debiendo ponderarse cuidadosamente los pro y los contra de cada regulacin normativa.

B) DERECHO COMPARADO
107. AMRICA LATINA. - En Amrica latina, el comerciante individual halla las siguientes definiciones: o a) BOLIVIA. El art. 4 del Cd. de Comercio, dice: "Comerciante es la persona habitualmente dedicada a realizar cualquier actividad comercial, con fines de lucro. La calidad de comerciante se la adquiere aun en el caso de que la actividad comercial sea ejercida mediante mandatario, intermediario o interpsita persona". o En 21 incisos, el art. 6 detalla los actos y operaciones de comercio. o b) COSTA RICA. El Cdigo de Comercio contiene una enumeracin de los comerciantes en su art. 5 , que dice: "Son comerciantes: a) Las personas con capacidad jurdica que ejerzan en nombre propio actos de comercio, haciendo de ello su ocupacin habitual. b) Las empresas individuales de responsabilidad limitada. c) Las sociedades que se constituyan de conformidad con disposiciones de este Cdigo, cualquiera que sea el objetivo o actividad que desarrollen. d) Las sociedades extranjeras y las sucursales y agencias de stas, que ejerzan actos de comercio en el pas, slo cuando acten como distribuidores de los productos fabricados por su compaa en Costa Rica. e) Las sociedades de centroamericanos que ejerzan el comercio en nuestro pas". c) COLOMBIA. El art. 10 del Cd. de Comercio dice: "Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en algunas de las actividades que la ley considera mercantiles. La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o nirepuesta persona".
PARTE GENERAL

351 o d) CHILE. El art. 7 del Cdigo se refiere a los comerciantes: "son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual". o e) ECUADOR. En el art. 2 del Cdigo se define el comerciante, de manera casi idntica al Cdigo de Chile. o f) HONDURAS. En este moderno Cdigo, el art. 2 define: "Son comerciantes: I) Las personas naturales titulares de una empresa mercantil. II) Las sociedades constituidas en forma mercantil. Se presumir legalmente que se realizan profesionalmente actos de comercio, o que la sociedad qued constituida en forma mercantil, cuando de uno u otro hecho se realice una publicidad suficiente para llevar ese convencimiento al nimo de un comerciante prudente, y cuando se abra un establecimiento al pblico. Los extranjeros y las sociedades constituidas con arreglo a las leyes extranjeras, podrn ejercer el comercio en Honduras con sujecin a las disposiciones de este Cdigo; sin perjuicio de las limitaciones que legalmente se establezcan, se consideran como comerciantes de acuerdo con lo preceptuado en este Cdigo". o g) MXICO. El art. 3 del Cd. de Comercio de este pas, dice: "Se reputan en derecho comerciantes: 1) Las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de l su ocupacin ordinaria. II) Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles. III) Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de stas, que dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio". o h) PKRJ. El Cdigo de Comercio de este pas en su art. I dice: "Son comerciantes, para los efectos de este Cdigo:

/) Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a l habitualmente. 2) Las compaas mercantiles o industriales que se constituyen con arreglo a este Cdigo". i) /'ARACUAY. En la nueva ley del comerciante, sancionada en M>83 en esta Repblica, el art. 3 dice: "Son comerciantes: a) Las personas que realicen profesionalmente actos de comercio. b) Las sociedades que tengan por objeto principal la realizacin de actos de comercio".

352
DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO j) URUGUAY. Este pas posee los cinco

primeros artculos idnticos a los de nuestro Cdigo, porque ellos adoptaron ste en 1861, y esta primera parte no fue reformada. k) VENEZUELA. En el Cdigo de Comercio, el art. 10 seala: "Son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesin habitual, y las sociedades mercantiles". o 1) BRASIL. En este pas no se define al comerciante, sino su obligacin de matricularse (art. 4 ). El Cdigo de Comercio comienza estableciendo quines pueden ejercer el comercio y quines no. 108. OTROS PASES. - En algunos otros pases las versiones aparecen en forma similar, cuando el sistema pretende definir la figura. o a) ESPAA. El Cdigo de Comercio espaol, reza en su art. I : "Son comerciantes para los efectos de este Cdigo: 1) Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a l habitualmente. 2) Las compaas mercantiles o industriales que se constituyen con arreglo a este Cdigo". b) PORTUGAL. El Cdigo de Comercio, en el art. 13, dice que son comerciantes: 1) las personas, que teniendo capacidad para practicar actos de comercio hacen de esto su profesin; 2) las sociedades comerciales. o c) FRANCIA. En el art. I del Cd. de Comercio, se establece: "Son comerciantes aquellos que ejercen los actos de comercio y hacen de ello su profesin habitual". o d) ALEMANIA. En el art. I del HGB (Handelsgesetzbuch, Cdigo de Comercio alemn) se establece que es comerciante quien ejerce, segn este Cdigo, la profesin comercial. Despus se describen las actividades que, ejercidas profesio-nalmente, son "profesin comercial". e) ITALIA. Unificado su derecho privado, en el Cdice Civile se define al empresario en el art. 2082: "Es empresario quien ejercita profesionalmente una actividad econmica organizada con finalidad de produccin o de intercambio de bienes o de servicios". o f) EGIPTO. El art. I de su Cd. de Comercio define al comerciante como aquella persona que se ocupa de asuntos comemak'H practicndolos como profesin.
PARTE GENERAL g) LBANO. Su Cdigo 353

de Comercio, en el art. 9 , establece que sern comerciantes: 1) aquellos cuya profesin es realizar actos de comercio; 2) sociedades cuyo objeto es mercantil. Las que tengan objeto civil pero forma mercantil, se sujetarn a las leyes comerciales. C) RGIMEN LEGAL ARGENTINO DEL COMERCIANTE o EMPRESARIO INDIVIDUAL 109. CALIDAD DE COMERCIANTE. - La calidad de comerciante se obtiene de modo fctico: en forma profesional, si una persona fsica realiza actos de comercio. Las normas legales bsicas son las siguientes: o a) El art. I del Cd. de Comercio dice: "La ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesin habitual". o b) El art. 6 , seala: "Los que verifican accidentalmente algn acto de comercio no son considerados comerciantes". En el Cdigo de 1859 la calidad de comerciante la obtenan todos los individuos con capacidad legal para contratar que se inscribieran en la matrcula de comerciantes y ejercieran por cuenta propia actos de comercio o como profesin habitual (art. I ); el requisito de inscripcin para obtener la calidad, se abrog en 1889 con la reforma del Cdigo. Ya Segovia sealaba la importancia de distinguir y caracterizar al comerciante del no comerciante; inclua al 12 productor o industrial en la nocin de comerciante . ' No exige la norma legal el propsito de lucro o especulativo, aunque generalmente ste acompae al mercader o al productor. o 13 La definicin del art. I , en trminos generales, es acertada . VA orden legal se maneja en este caso con contrafiguras: quien habitualmente realiza actos de comercio, haciendo de ello profesin, e:; comerciante. Mas el que realiza un acto de comercio de modo accidental, no 14 adquiere tal calidad. Slo se aplica el derecho comercial a la operacin cumplida, mas no a l mismo . I ja adquisicin de la calidad de comerciante determina una
y

Segovia, Explicacin y critica, t. I, p. 1(5. i.'i Ver Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 173. >* Kn contra, al parecer, /avala Rodrigue/,, Cdigo de Comercio comentado, l I. p. .'), n" .'17. Ver urt,n. (5" y 7", Cd. de Comercio.
VI ful Ir .!..I l

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

imputacin personal del ordenamiento, debido a su peculiar situacin en la vida social. El comerciante abrir una "casa" o establecimiento, con un nombre y utilizando una firma social; necesitar clientela y estar pendiente de su crdito. Toda esta organizacin es regulada por el orden jurdico, pero no en forma estructurada para el comerciante individual. sta es una falla importante, observable en las codificaciones que siguieron el sistema francs. Para las sociedades, sujetos colectivos, el derecho comercial ha creado estructuras modernas, en las cuales se prevn hasta los detalles mnimos de la organizacin. Algo similar hay que hacer en el futuro, legislativamente, en el caso del comerciante individual y su organizacin. o c) El art. 2 del Cd. de Comercio es una norma innecesaria e incongruente. Muchos autores, entre ellos Siburu, han dicho que es una disposicin intil, originada probablemente en los arts. 92 y 95 del antiguo Cdigo portugus; en l se distingua el "mercader" del "comerciante", cuestin que no se plantea en el actual 015 rgimen argentino, dada la amplitud del art. I . 110. ANLISIS DE LA NORMA LEGAL QUE DETERMINA LA CALIDAD DE COMERCIANTE. - Varios son los aspectos que merecen ser destacados. a) INDIVIDUOS. La ley se refiere a personas de existencia visible y no es apropiado el uso de la palabra "individuo". Exista ya, en la poca de redaccin del Cdigo, el concepto jurdico de persona. Como hemos visto, la legislacin extranjera vara en esta caracterizacin. Excluye esta mencin las sociedades comerciales? Creemos que s, a pesar de que muchos autores de 16 prestigio opinan lo contrario, de lege lata o de legeferenda . Nos remitimos al 114, c, en el cual tratamos este tema. Concluimos sealando que si bien es verdad que la mencin de "individuos" no es totalmente feliz, no produce ningn efecto negativo. Tampoco surge de ella ninguna contradiccin legal en el ordenamiento mercantil. b) CAPACIDAD LEGAL PARA CONTRATAR. La idea fue tomada del Cdigo portugus de 1833 y del chileno; como dice Zavala Rodr15

Siburu, Comentario, t. II, p. 33-34. 16 Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 171, n" 2. PARTE GENERAL

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guez, hubiera sido preferible referirse a la capacidad de ejercer el comercio y no de contratar . El tema se ver cuando estudiemos a fondo la capacidad mercantil, pero adelantamos que no es lo mismo capacidad para contratar que para ejercer el comercio. Es mayor la capacidad legal para ejercer el comercio que la civil? Siburu, Fernndez y Rivarola opinaban que s, cuando haba ms restricciones legales en el Cdigo Civil. Hoy en da el sistema est, en general, ms integrado, aunque se sealan algunas discordancias, como la que corresponde a los dos sistemas de emancipacin. 18 Dice con acierto Anaya , que la capacidad es profesional y que por ello el ordenamiento puede ampliarla o restringirla segn convenga. c) EJERCICIO POR CUENTA PROPIA. Para interpretar el inciso, hay que distinguir la representatividad del inters en el negocio jurdico. La representatividad indica en nombre de quin se realiza el acto de comercio, mientras que el inters, por su parte, seala por cuenta de quin se realiza dicho negocio. Estos elementos no .licmpre 19 se dan simultneamente en la misma persona . La frase se tom del proyecto de Wrttemberg y contiene un error tcnico que los autores han destacado, poniendo ejemplos. Critica el concepto Segovia por dejar fuera a los comisionis-las, que obran en nombre propio, pero por cuenta 20 ajena , sugiriendo que se la sustituya por "en nombre propio", como deca el < 'odigo hngaro de entonces. Si un prestanombre ejerce el comercio -son los ejemplos de Thullcr y Mass-, l mismo adquiere la calidad de 21 comerciante y no II persona por quien realiza el acto ; no obstante, segn las cir-imslancias, la calidad de 22 comerciante podra alcanzar al comer-'innto oculto; es el ejemplo que pone Zavala Rodrguez , para >|tiien hay un mandato; es comerciante el propietario de una farma-<'iw puesta a nombre de un farmacutico. I/as diversas apreciaciones doctrinales respecto de estos calv

17

/avala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. I, p. 18; ver tambin i'Wtiitndc/, (iticz Leo, Tratado terico-prctico de derecho comercial, t. I, p. 33. M Anuya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 175. 111 Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 175, n 4. '-'" Segovia, Explicacin y crtica, i. I, p. 17, nota 17. '' Ver Siburu, Comentario, t. II, p. 22; una .solucin similar se da en materia IIM O jcdadi'H comerciales: art. 24, ley 19.550. '-' /.JIVHIM UodrgiH'Z, Cdigo de Comercio come nimio, t. I, p. 18. ."{.''(i DKHKCIK) COMKKCIAI- V lCONoMU'n

sos-' no hacen ms que sealar una fuente de dudas en la legislacin, situacin que deber corregirse en algn momento. El estudio in extenso lo dejamos para cuando expongamos la teora de la representacin aplicada a nuestro derecho comercial, d) ACTOS DE COMERCIO. La profesin debe consistir en realizar actos de comercio. Pero no todos ellos otorgan calidad de comerciante, pues, como vimos, muchos no son actos jurdicos ni contratos que puedan celebrarse. o La larga y abierta nmina que comienza en el art. 8 , inc. 1, del Cd. de Comercio, menciona actos,

contratos, negocios, operaciones, actividades, estructuras o estructuras personificadas, instrumentos, partes de una materia hoy autnoma, etctera. Es fcil entender que ser comerciante quien se dedique a contratar seguros como profesin, o a realizar del o o o o mismo modo los actos previstos en el art. 8 , ines. I y 2 . Pero no ocurre lo mismo con el inc. 4 y otros. Pese a que Cmara cita a un autor italiano, Cogliolo, que sostiene que quien suscribe habitualmente letras de cambio adquiere la calidad de comerciante, l no comparte tal criterio, apoyndose en que los actos que otorgan esa calidad son los llamados por Si-buru "naturales" o por Rocco "intrnsecamente mercantiles", es decir, los que promueven la intermediacin en los cambios. Y agrega otra razn: al sujeto se le pide adems un ejercicio profesional de actos de comercio; y nadie tiene dice Cmara- como objeto principal de su profesin librar letras de cambio, que en todo caso puede ser un 24 medio para satisfacer otra actividad negocial . o Tampoco se adquiere calidad de comerciante practicando los actos accesorios del art. 8 , inc. 10, segn 25 Siburu . 26 Cul ser, por tanto, el acto de comercio que permita adquirir la calidad de comerciante? Siburu los llama naturales. Para nosotros, habr que ver cada caso y decidir, pues la variedad de situaciones que pueden producirse en la realidad son infinitas. Preferimos descartar la clasificacin de los actos en naturales y otros, porque con ello se dividen o forman estamentos ficticios en una materia no homognea. e) PROFESIN HABITUAL. Se discute en doctrina si esta disposicin no es redundante por los trminos que 27 contiene: ''profesin" y "habituar .
23 24 25

Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 176 y ss., relata las variantes del tema, con cita de Fontanarrosa y otros autores. Cmara, Letra de cambio y vale o pagar, vol. I, p. 215. Siburu, Comentario, t. II, p. 129. 26 Siburu, Comentario, t. II, p. 17. 27 As opinan Fernndez - Gmez Leo, Tratado terico-prctico, t. I, p. 32; Segovia, Explicacin y crtica, t. I, p. 18; Satanowsky, Tratado, t. 3, p. 243. I'AKTK (KNKKAI,

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Son las palabras unidas que indican una idea aclaratoria cuya intencin 68 marcar bien la voluntad que se ha querido transformar ti Iwy, As, la ley 1J.550 de sociedades, que emplea en su art. 11, IIH\ IV. la expresin "preciso y determinado" para referirse al obje-iii Kori'-iario, ha suscitado tambin algunas crticas. Sin embargo, en HIIII"! ; casos, el aparente pleonasmo es justificado. I.;i li.ibitualidad se refiere a la repeticin del acto, en tanto que hi "pn.ii in" alude al medio de vida propio de la persona que los I'ara la actividad mercantil no se exige ninguna preparacin o prctica especial; es esencialmente intuitiva. Sin perjuicio de ello, actualmente cualquier capacitacin es posible merced a la gran cantidad de estudios que es dado realizar en distintos niveles. En la "profesin" se ve una "actividad" destinada a una finalidad lucrativa; a ella dedica el sujeto la mayor parte de su tiempo o su principal enfuer/o. Podra darse por tanto el caso de un conocedor de ciertas modalidades de produccin o intermediacin que no las ejerciera Imliit ualmente: no sera comerciante en el sentido legal. Los actos preparatorios, aunque por causas ajenas no se lleve luego adelante la explotacin, otorgan calidad de comerciante (de acuerdo, Fontanarrosa y Halperin: doctrina de los actos de comercio por conexin, art. o 452, inc. I , Cd. de Comercio). As, pues, el que prepara con diversos actos jurdicos su actividad mercantil futura, adquiere la calidad de comerciante en virtud de que realiza indudables "actos de comercio" y le cabe por (auto la aplicacin del art. o I . Y si bien esos actos no "hacen su profesin habitual", el nico sentido que tienen es precisamente preparar un organizado ejercicio del comercio para el futuro en al-j.Min ramo determinado, o bien se los realiza a fin de comenzar con una explotacin industrial. De todos modos ser una evaluacin judicial, la que determinara si existe "actividad o profesin habitual", si el supuesto se discute. No har falta la inscripcin en la matrcula para ser comercian-le; pero el estar inscripto supone (presuncin iuris tantum) la exis-I enca de esa calidad (art. 32, Cd. de Comercio).
,H

Siburu, Comentario, t. II, p. 18, dice: "carrera o modus vivendi econmico di l.i personas". Halperin, Curso, vol. I, p. 148-149, no es claro cuando trata el li'in.i. parvee aceptar la solucin pero se expide en contra anotando ciertos matices. I'.'H.I Fernndez - (Jmez Leo, Tratado terica-prctico de derecho comercial, t. I, P '.. ;ip. a, la profesin comercial debe entenderse como "toda explotacin o i'inpirsa que tenga por objeto la realizacin de actos de comercio", criterio que no rnmpart irnos porque la ley no exige organizacin alguna, aunque en la mayora de los casos ella pueda exiHtir.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

En cuanto a la habitualidad, hay que atender a diversos factores: en primer lugar al medio fundamental de vida (en sentido econmico). Si alguien es mdico y realiza aparte algunos pocos actos de comercio, no adquiere la calidad de comerciante. Pero si una persona se desempea en dos actividades dismiles (una mercantil y otra en relacin de dependencia, por ejemplo) y las dos tienen importancia similar, entendemos que se adquiere la calidad de comerciante, sin perjuicio de que pueda coexistir con otra para otros fines. Es decir, tal calidad no es

necesariamente exclu-yente de otras; ya veremos para qu sirve determinarla. Es posible que durante cierto lapso una persona sea comerciante y despus deje de serlo por haber cesado en la prctica habitual de actos mercantiles. Es, por consiguiente, una cuestin fctica que, en caso de dudas, habr de resolver con pruebas, que, como hemos dicho, slo pueden interpretar los tribunales competentes. Por estas razones la ley no pide solamente profesionalidad, sino que se la ejerza real y habitualmente. 111. PRDIDA DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE. - La condicin de comerciante se pierde tambin de hecho; es decir, por no hacer ejercicio habitual y profesional de actos de comercio. Aunque el mercader mantenga su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, su inactividad como tal, debidamente comprobada, demostrar que no es comerciante, que ha dejado de serlo. La prdida de la calidad de comerciante podr demostrarse por todos los medios de prueba, los que debern incrementarse en caso de que permanezca inscripto en la matrcula, dada la presuncin legal del art. 32 ya 29 citado . 30 Basado en el rgimen anterior sobre quiebras, Siburu sostena que, dado que el comerciante despus de su cese o muerte puede ser sujeto de la quiebra, mantiene la calidad de comerciante. En el rgimen actual unificado es insostenible esa apreciacin, ya que todas las personas son sujetos del concurso. 31 Con esta ltima opinin nuestra concuerda Anaya, siguiendo a Fernndez . 112. PRUEBA DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE. - La calidad de comerciante es un hecho jurdico, que si se lo 32 controvierte, debe ser probado por quien invoca tal calidad .
29 CComCap, 26/5/50, "Snchez Riva, Manuel (quiebra)", JA, 1950-111-81. 30 Siburu, Comentario, t. II, p. 30, n" 227. '-n Anaya, en Anaya - Podet, Codujo <lc Comercio, t. I, p. 192. ; CNFedCivCom, Sala II, 10/10/80, El), !)2-.'!0(. PARTE GENERAL

359 La ley se maneja con una regla general: son comerciantes los que realizan actos de comercio, haciendo de 0 33 ello su profesin habitual (art. I ) . Y adems, se presume iuris tantum que el que se inscribe en la matrcula de comerciantes posee la calidad de 34 tal (art. 32, Cd. de Comercio) . La inscripcin en la matrcula da al sujeto slo la presuncin de que es comerciante; la prueba se deber fundar en el objetivo y probado ejercicio de actos de comercio, repetidos y realizados como actividad profesional. Que una persona realice actos de comercio habitualmente, haciendo de ello su medio de vida, puede probarse de acuerdo con las reglas de la prueba de los actos jurdicos en general, reguladas por el derecho procesal: confesional, testimonial, instrumental, pericial < informativa, son algunos ejemplos. Para los contratos, se apuran las reglas del art. 208 y ss., del Cd. de Comercio. En muchos casos judiciales se encar el problema de la prueba i le carcter de comerciante: por ejemplo, 35 obtener la habilitacin o autorizacin administrativa para la apertura de un comercio o industria . 36 En otro caso , se decidi que la adopcin de una sigla con el aditamento "comercial", trasunta la existencia de una organizacin < empresa para actuar con fines de lucro, "caracterstico del status de comerciante". Otro supuesto de prueba indirecta de la calidad citada es dable neontrar en la inscripcin voluntaria del 37 comerciante o industrial II ciertos registros . o 113. EFECTOS. - El art. 5 del Cd. de Comercio seala el lelo principal de poseer la calidad de comerciante. En su prr. 1", dice: "Todos los que tienen la calidad de comerciantes, segn la ley, estn sujetos a la jurisdiccin, reglamentos y legislacin comercial". Kste es el efecto esencial y general: la aplicabilidad de la ley mercantil, no slo a sus actos objetivamente mercantiles, sino a su pernona, a la que exige un estatuto. :m Siburu recordaba algunos efectos prcticos:
' CComCap, 23/4/2(5, JA, 20-907; CNCom, Sala B, 29/10/58, JA, 1959-11-486; CHA, 2/10/45, /,/,, 41-155. ! ' CNCom, Sala A, 25/3/00, El), 15-484. m l'.i'j., autorizacin municipal. Ver CNCom, Sala A, 25/3/00, ED, 15-484. 1,1 CrCivCom La Pl.ita. S.-.la II, 1/11/0(5, El), 1(5-050. CS.IN, 20/0/03, El), 0 101. 1 Siburu, Ctutivtititrui, I. II, p. 20.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

a) La inscripcin en la matrcula no confiere la calidad de comerciante: la ley establece solamente una presuncin en el art. 32. b) Llevar libros en forma legal no implica la calidad de comerciante. c) Tampoco el frecuentar las bolsas de comercio, adquirir una marca u obtener una autorizacin administrativa para ejercer el comercio. Estos indicios, como los llama Siburu, no confieren, ni todos juntos siquiera, la calidad de comerciante: hay un solo medio, que es nico: el ejercicio de algunos actos de comercio a nombre propio y de modo profesional. En cambio, si una persona posee esa calidad, nada impedir que sea as considerada: ni la falta de libros, 39 matrcula u otras circunstancias . La declaracin, aun judicial, de que una persona es comerciante, slo tiene valor respecto del tiempo en que ella se hizo efectiva. La calidad cesa de modo fctico, por lo cual bien podra suceder que alguien fuera

comerciante a principios de ao y abandonara tal profesin en los meses siguientes. o o El art. 5 , prr. I , nos lleva al estatuto del comerciante, esto es, a las diversas reglas que ataen a estos sujetos por su calidad. Las trataremos ms adelante en forma completa, pero sealaremos ya que la ley reglamenta la capacidad y ciertos datos de organizacin que indica como obligatorios para los comerciantes. o o La calidad de comerciante hace presumir la comercialidad de sus actos, segn hemos visto (art. 5 , prr. 2 , Cd. de Comercio). La jurisdiccin mercantil especializada existe actualmente slo en las ciudades de Crdoba y Buenos Aires. Pero todos los jueces, de cualquier fuero, debern aplicar al comerciante, en el caso necesario, las reglas de su estatuto legal. En cuanto al rgimen concursal, si bien es verdad que hay matices diferenciales en la ley 19.551, hoy en da constituye un rgimen unificado para comerciantes y quienes no lo son. 114. CLASES DE COMERCIANTES. - Es sta una cuestin de vastos contornos. o o a) COMERCIANTES MINORISTAS Y MAYORISTAS. Veamos el texto de los arts. 2 y 3 del Cd. de Comercio. Dice el o art. 2 : "Se llama en general comerciante, toda persona que hace profesin de la compra o venta de mercaderas. En particular se llama comerciante,
39

Ver Siburu, Comentario, t. II, p. 2(>, n" ''4. PARTE GENERAL

361 el que compra y hace fabricar mercaderas para vender por mayor o menor. Son tambin comerciantes los libreros, merceros y tenderos de toda clase que venden mercancas que no han fabricado". o Establece el art. 3 : "Son comerciantes por menor los que, ha-bitualmente, en las cosas que se miden, venden por metros o litros; cu las que se pesan, por menos de 10 kilogramos, y en las que se cuentan, por bultos sueltos". o En 1889 se agreg la palabra "habitualmente" al art. 3 . 40 Restringe Siburu la distincin del minorista y el mayorista a los comerciantes que venden mercaderas. En la realidad diaria, es fcil distinguir los comerciantes minoristas de los mayoristas. Mas a veces se asume la doble calidad y esto no est prohibido, sino limitado por una conducta tica mercantil: el mayorista es intermediario y distribuidor de los productos y en ocasiones puede realizar competencia desleal con el minorista si los comercializa de modo directo. Hoy en da, la forma de vender mercaderas es mltiple, y mientras se la cumpla regularmente y dentro de los lmites reguladores administrativos, es ella libre. La necesidad de que el pblico consumidor obtenga los mejores precios, hace intervenir al Estado en la regulacin de los mercados, c i.ihleciendo algunos centros de concentracin de productos co-m< .tibies primarios, fomentando la instalacin de supermercados, etctera. /.Hay que diferenciar al minorista del mayorista? Las consecuencias son mnimas: hay distinciones en las 41 obligaciones de llevar libros en el rgimen del Cdigo de Comercio y en el concursal . Un pequeo beneficio para llevar los asientos otorga el Cdigo ii los comerciantes por menor en el art. 47, que dispone: "Los comerciantes por menor debern asentar da por da, en el libro diario, la suma total de las ventas al contado y, por separado, la suma total de las ventas al fiado". Pero esta pequea concesin en la numera de llevar el libro diario no obsta para que la ley le exija el u mpli miento general de las obligaciones que dispone para los comerciantes (matriculacin, obligacin de llevar los libros en forma iey.nl, inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, conservacin le la correspondencia, obligacin de rendir cuentas). Otra de las pocas reglas sobre el tema, la tenemos en el art. 50: Respecto a los comerciantes por menor, no se entiende la obligai" SI)MII-II. Caniculario, i. II, p. H4, n" 231. 'i Anaya. en A naya I'odetti, Cd i (jo de Comercio, i. I, p. 195-196, siguiendo MulanarriKU. eategorizaba a los "pequeos comerciantes", debido al antiguo pro-i MU ((iiiftirHnl, tema lioy ya superado.

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cin de hacer el balance general sino cada tres aos". Esta norma es prctica, operativa, pero en nada afecta o cambia la realidad jurdica que indica la inexistencia de una real diferenciacin legal. o El art. 89, inc. 3 , exige para los corredores una actuacin mercantil anterior en "casa de corredor o de comerciante por mayor", requisito que la ley no exige, en cambio, de los martilieros. Otra distincin aparece en el art. 151 del Cdigo: los dependientes del minorista tendrn mayor poder de representacin que los del mayorista. Puede ser importante la categorizacin para el caso de distinta regulacin administrativa estatal, cambiante en 42 el tiempo, pero existente siempre . b) EL COMERCIANTE EXTRANJERO Y EL COMERCIO CON EL EXTRANJERO. La Constitucin Nacional asegura el derecho a trabajar a todo habitante de la Nacin. No hace diferencia alguna con el comerciante de nacionalidad extranjera que desee traficar o instalarse en el pas (arts. 14, 17 y especialmente el 20 de nuestra Constitucin 43 Nacional), siempre que se dedique a comercio o industria lcitas y respete nuestras leyes . En materia de sociedades, la ley 19.550 ha previsto un rgimen especial, que se estudiar con ms detalle al

profundizar esa institucin especfica. Hablando en general, es til sealar que se ha controvertido la nacionalidad de las sociedades, la de las empresas, la del capital; que existen normas de promocin industrial, de derecho bancario, de radicacin de capitales, que establecen ciertas modalidades de tratamiento para ciertas sociedades o capitales o personas fsicas extranjeras. Pero no por ello se rompe la igualdad con los nacionales; simplemente, son asuntos de poltica econmica, que varan con las circunstancias coyunturales del momento. Pero se est muy lejos de establecer un rgimen discriminatorio con los extranjeros, como existe en otros pases. Por otra parte, el comerciante puede actuar internamente o en forma transnacional, caso en el cual la ley aplicable la indicar el derecho internacional privado. o El Cdigo de Comercio describe en el art. 4 : "Son comerciantes as los negociantes que se emplean en especulaciones en el extranjero, como los que limitan su trfico al interior del Estado, ya se empleen en un solo o en diversos ramos del comercio al mismo tiempo".
42

Ver Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. I, p. 2(; Anuya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 194. 43 CNFedCivCom, Sala III, 21/6/85, "Merk, E. o/Roirmser NA", /,/ lKVK-401, 37.046-S. PARTE GENERAL

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El art. 20 de la Const. Nacional, dice as: "Los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesin; poseer bienes races, comprarlos y enajenarlos; navegar los ros y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No estn obligados a admitir la ciudadana, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalizacin residiendo dos aos continuos en la Nacin; pero la autoridad puede acortar este trmino a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la Repblica". Pertenece al derecho econmico toda la regulacin normativa del comercio exterior, variable con las distintas polticas econmicas adoptadas por el pas en diversas pocas de su historia. c) COMERCIANTE INDIVIDUAL O COLECTIVO. El concepto de comerciante debe aplicarse a la persona individual que o se sita en el caso que menciona el art. I del Cd. de Comercio. Las sociedades pueden ser comerciales o civiles, pero no son, ni es necesario que lo sean, "comerciantes", porque tienen un esta-tuto propio. Cuando el comerciante individual aumenta el volumen de su empresa, se torna ella compleja. Puede en tal caso necesitar ms capitales disponibles y acudir a la estructura societaria, formando un ente regular de diverso tamao legal (desde la colectiva hasta la annima). La sociedad mercantil, desde este punto de vista, es una es-I nictura jurdica que permite el funcionamiento de una administracin y titularidad compartidas (a veces por muchos socios), que se exterioriza en derecho con o el nombre de sujeto de derecho (art. 2 , ley 19.550). I A contrafigura de beneficios que ofrece una sociedad mercan-iil frente a la actuacin individual del mercader o empresario individual, tiene muchos puntos de apoyo: /) El empresario o comerciante individual tiene que estar preparado mentalmente para formar una sociedad regular; mxime si en annima, donde la organizacin es muy compleja. .') Lus ventajas que otorgan la limitacin de la responsabilidad y el menor pago del impuesto a las ganancias y otros, ceden a veces Miile el cumulo de gastos que impone la constitucin de una annima: llevar la contabilidad, conseguir un asesoramiento permanente ponido se supone la dificultad de manejar la estructura jurdica so-le(nria), el pago de sindicatura titular y suplente. .V) Para el comerciante individual, formar sociedad supone bus- ir un HOCO que indudablemente importe una negociacin colectiva;

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

las dificultades de adaptarse a otra persona, despus de una larga negociacin singular, son fcilmente imaginables. Por esa razn la empresa individual nunca debiera ser sustituida por sociedades sino cuando la realidad mercantil as lo exigiere. Y dada la estructura para la cual se ha ideado la sociedad annima, es preferible revertir la corriente en nuestro pas, en donde se constituye esa clase de sociedades en mayor nmero que el que la realidad comercial necesita. Hemos dicho que las sociedades no son "comerciantes"; se ha discutido en doctrina, pero a nuestro parecer esta cuestin ya no es actual. Si bien se puede pensar en un comerciante individual y en otro colectivo, este segundo no lo es en el sentido o del art. I del Cd. de Comercio y de todo el estatuto que el Cdigo le aplica. Cuando hablamos de sujetos, preferimos unificarlos dentro del trmino "empresarios", y no del de "comerciantes". As, sern empresarios, el comerciante individual (comerciante o industrial), los auxiliares de comercio y las sociedades comerciales. El empresario colectivo, la sociedad mercantil, tiene su propio estatuto, sus reglas de actuacin y control y sus normas de disolucin y liquidacin particulares. Para estos nuevos sujetos del derecho mercantil (nuevos en importancia actual), no operan casi los actos de comercio; tienen sus propias reglas de contabilidad; su especial inscripcin en el Registro Pblico de

Comercio; sus normas de responsabilidad y representacin; su privilegiada posicin de sujetos de derecho. 44 d) SE ES COMERCIANTE POR SER SOCIO? Ya Siburu opinaba que no , porque la personalidad de una sociedad es distinta de la de los socios y acta, adems, en su propio nombre, no a nombre de los socios. Sostenemos esta idea aun con relacin a la sociedad de hecho, de precaria personalidad; otro es el caso del 45 socio gestor en la sociedad accidental, ya que acta en nombre propio . La extensin de la quiebra a los socios con responsabilidad ilimitada o de la responsabilidad a los administradores y otras personas, no se funda en la calidad de comerciante, sino en la estructura de la propia institucin reguladora de responsabilidad, que obra a modo genrico de garanta. Las sociedades en s son comerciales o civiles, pero no comcr44 45

Siburu, Comentario, t. II, p. 23. Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. II, p. 20, n" 22, dice que es comerciante el socio administrador de una sociedad cu comandita, criterio que no compartimos. PARTE GENERAL 365

ciantes. En su calidad de comerciales, poseen un estatuto especial, diverso del vigente para el comerciante individual y que est contenido en la propia ley de sociedades comerciales, ley 19.550 y sus modificaciones. e) EL ARTESANO. Ya nos hemos referido en general a la tarea artesanal. El artesano es quien fabrica personalmente ciertas cosas, de mayor o menor valor artstico. Puede equiparrselo a quien sabe un oficio y trabaja en forma libre, personal e independiente. Es un pequesimo empresario en su tarea, para cumplir la cual puede tener o no ayudantes. Tradicionalmente la doctrina opina unnimemente que el artesano no es comerciante. Se mira su actividad manual, con algo de habilidad, cercana al arte, o de otra manera, como una "profesin" 46 0 un oficio . De esta misma forma se ha expresado la jurisprudencia, repi-t iendo que "la calidad de comerciante no es una 47 profesin, arte u oficio" . Histricamente hemos visto la diferencia entre el comerciante y el artesano asociado a corporaciones. Uno fue la base del gran comerciante (individual o colectivo) que ahora se llama empresario, y el otro prefigur la industria enmarcada en el tiempo actual, en l.'i era tecnolgica. Si al industrial lo consideramos comerciante, no vemos la razn para que no admitamos que lo sea tambin el pequeo industrial, el artesano. Distinta es la realidad que se presenta con el artista, para el cual son diversos el fin y el resultado. Pero el artesano (sastre, zapatero, cestero) tiene una indudable finalidad de lucro. ;,('ambia la calificacin si tiene empleados? Es diversa su ac1 ividad si compra los materiales? No vemos razn alguna para tal distincin, porque la actividad es la misma, el objeto no cambia y tampoco el fin de obtener un beneficio. 48 Ascarelli , comentando el Cdigo Civil italiano, seala a los iirh-sanos como pequeos empresarios; pero agrega "pequeos empresarios no mercantiles, dada la distincin tradicional entre arte-nanado e industria, que ha determinado histricamente la inclusin de la actividad industrial en el derecho mercantil, precisamente en
1,1

llalpcrin, Ciirtto, vol. II, p. 23. Ver CNKspCivCom, Sala V, 24/9/76, LL, 1976-D-514, siguiendo a la 1 NCom, Sala (\ 2>/9/<>7, "Liberman c/Izak", LL, 129-970, 16.283-S. Consideramos ni t<l termino "profesin" HV. refiere a profesional universitario, no a la idea del art. i ', porque si no la jurisprudencia sera contradictoria. Ver CNCiv, Sala C, 26/8/85, !". le S., M. c/S.', F. I<V\ /,/,, IHi-D-Ml. *H AHcarelli, l nlrotluccin ni derecho comercial, p. 217.

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oposicin al artesanado y que encontraremos de nuevo en el art. 2195" (se refiere al Cdigo italiano). Esta opinin del eminente profesor italiano parece inaplicable en nuestro derecho, que no contiene reglas como la de los arts. 2082 o 2083, por ejemplo, de la legislacin peninsular, o la referencia a una "actividad manual", como lo hace el HGB alemn. Insistimos, por tanto, en no admitir la distincin que considere empresarios (sujetos del derecho mercantil) a los comerciantes grandes y pequeos; y por otra parte, a los grandes industriales divorciados de los pequeos, es decir, de los artesanos. Porque la realidad indica que el artesano es un pequeo industrial; y no se puede llegar a la pormenorizada distincin sobre si trabaja solo, si su explotacin es familiar, etc., ya que a ello se opone un concepto general que debiera estar perfectamente legislado. No hay razn para que el artesano quede fuera de la ley: porque sepa mejor o peor un oficio? porque revele ciertas habilidades? Es igual para el pequeo comerciante: en mayor o menor medida domina la actividad mercantil, la habilidad para los negocios. Un pequeo industrial 49 (artesano) no debe tener ni privilegios ni desventajas respecto del pequeo comerciante . Algunos juristas han visto esta contradiccin o la han intuido, tratando de solucionarla por medio de la doctrina de la empresa; la frmula sera aproximadamente as: si hay empresa, entra el artesano dentro del acto de 50 comercio, aunque la empresa sea mnima . Algunos de los que no aceptamos la formulacin jurdica de la empresa, estimamos injusta la eliminacin del 51 artesano del derecho mercantil. La jurisprudencia no es pacfica al respecto . Por otro lado, ella atribuye

calidad de comerciante al constructor y actividad comercial a la obra que construye con suministro de 52 materiales, mano de obra y maquinarias . No es aceptable a nuestro juicio -Malagarriga reconoce que no tiene apoyo legal- la opinin que los equipara 53 con elaboraciones francesas e italianas, que aislan al artesano de la legislacin mercantil. Este autor , por otra parte, nos recuerda las actividades
49 CNCom, Sala B, 2/6/71, ED, 42-272. 50 Ver el caso resuelto por la CNCom, Sala C, 15/6/72, ED, 45-749. 51 As, para el peluquero, en sentido afirmativo; CCiv2aCap, 24/8/43, /,/,, 32-68; CNPaz, Sala III, 13/12/71, ED, 41-385; el sastre tiene tambin a resoluciones controvertidas: C2 Apel La Plata, Sala I, 19/12/44, LL, 37-795; CPaz Letrada, (!!', 40 243; en contra para herrera y carpintera: CComCap, 13/3/24, JA, 14-562; CI'Yd La Plata, 26/3/26, JA, 19-189; ver CNPaz, Sala III, 13/12/71, ED, 41-385; la CNCom, Sala C, 25/9/67, ED, 22-265, ha dicho que la calidad do comerciante no es una pin fesin, arte u oficio. 52 Ver, p.ej., CNCom, Sala A, 24/8/64, El), 11-298. 53 Malagarriga, Tratado elemental, t. I, p. 152. PARTE GENERAL 367

"artesanales" que pueden surgir del art. 8 , inc. I , del Cd. de Comercio. Tampoco tienen base legal las afirmaciones de un antiguo fallo de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que Malagarriga 54 recuerda y que sostuvo que en la actividad del artesano lo principal es la mano de obra y que la transformacin de la malcra prima se produce a consecuencia de su trabajo manual. Ello no puede cambiar el o o encuadramiento, ya que el art. 8 , inc. I , tipifica al comerciante como quien adquiere "una cosa mueble o un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenacin... o despus de darle otra forma de mayor o menor valor". Kse "derecho sobre la cosa" bien podra entenderse como facul-lad de transformarla aunque sea ajena (v.gr., tela para hacer un l raje; madera para fabricar un mueble). La circular B. 1323 (3/2/76) del Banco Central de la Repblica An-.entina reconoce que los artesanos, talleristas y personas que ilr empean oficios o profesiones, son pequeos empresarios (ver l a n i Lien circular B. 1365 y todo el rgimen de fomento a la pequea v mediana empresa). Kn cambio, la ley de concursos, en el art. 108, permite al fallido desempear tareas artesanales. Observemos de paso que la actividad de un profesional s es ci-il, ya que interviene en servicios merced a un ttulo habilitante < pedido por centros de enseanza especializados. A todas estas observaciones es necesario agregar que entendemos que el artesano, de no ser incorporado al ordenamiento mer-fjml.il al que debera pertenecer, por razones histricas-, queda niiim una figura sin precisa regulacin legal. En efecto, por un lado tendramos al comerciante, por otro al profesional con normas confretas para que realice su actividad, despus a los auxiliares del comercio, con sus estatutos y por ltimo toda la actividad dependiente en los distintos niveles, pblica o privada. No parece adecuado escamotear al Estado la reglamentacin de ruta actividad, que slo pasara a la zona normada cuando de alguna numera se dieran siempre imprecisos caracteres que nos condujeran a la nocin de empresa. Si el artesano o quien tiene un oficio se integra al concepto amplio de comerciante, no ser relevante cuan importante sea su organizacin o si acta slo, porque se aplicarn armoniosamente las teclas del Cdigo, como ocurre con la figura tradicional del comer- i.me, intermediario de bienes. f) Ni. ESTADO "KMI'HKSIUO". La actividad estatal se desen-lelve de manera creciente y avanza en campos antes reservados 1.1 iniciativa privada.
' CNCnm, Sal. \. 24/8/55, JA, 1955 IV 12X.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

El Estado interviene, adems de su carcter de control y pla-nificador de la poltica econmica nacional, como un empresario 55 ms . Y no solamente cuando se trata de explotaciones bsicas para la economa nacional (petrleo, defensa, energa atmica), sino tambin cuando, para sostener empresas privadas en dificultades, las estatiza. Con diferentes posiciones, en ms o en menos, se reconoce, en general, que el papel del Estado ha cambiado y no volver a ser el mero espectador del "dejar hacer y dejar pasar". Nuestro pas tiene excesivas estructuras empresariales para el Estado, cuyo estudio pertenece al derecho administrativo. Puede participar en actividades mercantiles en casi todas las reglamentadas por su objeto (v.gr., bancos, financieras, seguros) y adems, utilizar comercialmente las empresas del Estado, sociedades 56 del Estado, sociedades de economa mixta o sociedades con participacin estatal mayoritaria . Tambin realiza proyectos de obras pblicas por medio de entes binacionales o trinacionales (v.gr., Ya-ciret, Salto Grande). Halperin, siguiendo a alguna jurisprudencia, piensa que los actos de los entes estatales son actos de comercio. Creemos que no porque el Estado intervenga como comerciante, lo es, o porque acte en labor empresarial otorgue a sus actos calidad mercantil. Los actos sern civiles, comerciales, laborales o administrativos, segn la naturaleza propia de cada uno de ellos. Y el derecho en su rama respectiva o en convergencia de varias, regular los actos segn el rgimen que 57 corresponda .
55

Ver Etcheverry, Necesidad de ordenamiento y actualizacin de la legislacin mercantil, RDCO, 1976-329.

56

Acerca de este tema, ver el excelente trabajo de Anaya, Acerca de las cm presas del Estado, JA, 1967-IV-328. 57 SCBA, 24/2/81, "Fiscal de Estado o/Poder Ejecutivo; coadyuvante: Alinua SADCA dem cont adm", B. 48.301.

CAPTULO VI ESTATUTO DEL COMERCIANTE O EMPRESARIO INDIVIDUAL

A) EL ESTATUTO DEL COMERCIANTE EN GENERAL 1) INTRODUCCIN

8 115. CONCEPTO Y ALCANCES. - El estatuto del comerciante tiene tambin origen histrico; lo forman las normas que regulaban HII actividad. Dispersas, integradas primeramente con usos y cos-lumbres, se van completando despus por la labor de los compiladoras; una vez aprobadas por el prncipe o seor de la ciudad o /ona, adquieren poder coactivo. Mas adelante comienza una cuasi-codificacin con las "Ordenan-IIH" en Espaa y Francia y, luego, el conocido proceso de codifi- licin. Al producirse la mayor objetivizacin del derecho mercantil, merced a la incorporacin del "acto objetivo de comercio", el estatuto del comerciante se hace menos importante. Pese a ello, aun hoy lian subsistido en las legislaciones inspiradas en los modelos frunces, espaol e italiano, diversas regulaciones referidas a la perNOIIII del comerciante. I -i actual composicin del derecho mercantil, parcelado en griuicl< lemas autnomos, pero no independientes, podra traducir dlve ..<..-. "estatutos" segn fuera el punto de vista desde el cual se Ion .....nara. As, se podra hablar del estatuto del empresario, iln la ;: oeiedad mercantil, del industrial, del comerciante al por menor, O muchos estatutos, o bien, en el otro extremo, podra de-ii'Me que lodo el derecho comercial es el gran estatuto. Yendo a ii termino medio, vemos que se renen en el llamado "estatuto" las loilnlidadcs de la actividad, los deberes y los derechos del comert IMIIIe individual. Esto debe completarse con el anlisis de la or370 DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

ganizacin de la empresa, que hacemos ms adelante. Para las sociedades existe otro estatuto que no corresponde considerar ahora y que en doctrina se designa con el nombre de "parte general" o comn de las sociedades comerciales. A propsito del comerciante individual o empresario individual, estudiaremos los rasgos de capacidad, el derecho al nombre, a la propaganda y a la competencia; obligaciones contables, rgimen de rendicin de cuentas, matriculacin. Ms adelante se completan estas reglas con otras operativas y se establecen las dos principales vertientes que tiene el mercader para resolver sus conflictos: la va judicial y el arbitraje. Sin perjuicio de lo dicho, iremos adelantando algunas normas sobre las sociedades, a medida que veamos instituciones afines al estudiar el status del empresario individual, necesidad que se impone a causa de la unidad que tiene nuestra disciplina. Por ltimo nos referiremos a una serie de estatutos especiales, correspondientes a los a veces llamados "auxiliares del comercio". 2) CAPACIDAD 116. INTRODUCCIN. - Se llama capacidad la aptitud de las personas para adquirir derechos y contraer obligaciones. Borda recuerda la estrechsima relacin que existe entre capacidad y estado; del estado (base 1 sobre la cual descansa la capacidad de una persona) dependen los derechos y las obligaciones . 2 Como dice Ascarelli , sujeto de un acto singular de comercio -de la relacin jurdica derivada de un acto de comercio- puede ser cualquiera; tanto un comerciante como un no comerciante. La capacidad de derecho, que es la regla, es la aptitud de todo ser humano para adquirir derechos y contraer obligaciones. Hay incapacidades relativas de derecho que informan el derecho mercantil, basadas en principios ticos, morales o de orden pblico. Tambin existen incompatibilidades o prohibiciones que no son reglas de capacidad. Primero expondremos la capacidad de hecho, que se refiere a la posibilidad de ejercer los derechos y que puede ser absoluta o relativa (arts. 54 y 55, Cd. Civil). Estudiaremos las reglas especficas del sistema mercantil, a partir de las nociones generales que nos provee :! el derecho civil .
1

Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Parte general, i. 1, p. 'AHU, n 454. Para el tema, ver tambin Llambas, Tratado. Parte general, i. 1, M" 563. 2 Ascarelli, Introduccin al derecho comercial, p. 9!). 3 En este tema es de obligada consulta Richard, Kl'nin II., Natn en lana di' PARTE GENERAL

371 o o El art. 9 , prr. I , del Cd. de Comercio dice: "Es hbil para ejercer el comercio toda persona que, segn las leyes comunes, tiene la libre administracin de sus bienes". Siburu vea en este artculo dos clases de capacidad; en el pri-uirr prrafo, para ejercer el comercio; en el segundo, la necesaria para celebrar actos singulares de comercio. I ios actos de comercio se pueden celebrar segn las reglas del derecho civil o comercial. MI ejercicio permanente del comercio, con la adquisicin de la ilid.ud de comerciante, est sujeto al sistema mercantil.

Mste artculo ensaya, aunque sin xito debido a su confuso enunciado, una regla general; a partir del sistema civil, quien tenga 4 11 >acidad para administrar sus bienes, puede ejercer el comercio . > ;i veremos la profunda imbricacin de ambos sistemas de derecho privado. 117. MENORES. - La reforma del Cdigo Civil mediante la ley 17.711, estableci diversas categoras en las incapacidades de hecho. La mayora de edad, con todos los atributos de capacidad, ,< obtiene a los 21 aos. I -os menores se diferencian en impberes -absolutamente incapaces de hecho- y adultos, que son los que han cumplido los 14 uios, edad desde la cual se puede ejercer empleo pblico, profesin ' mdiisl ria, pudiendo tener su propio peculio (art. 283, Cd. Civil). ( umplidos los 18 aos, aparecen otras posibilidades en la capa-- Mhu de hecho. El Cdigo Civil regula este grado en el art. 128: I menor puede celebrar contrato de trabajo sin autorizacin de su lepresentante o ejercer su profesin si obtiene ttulo habilitante para ello. Mu esos casos, el menor puede administrar y disponer libremente de los bienes que adquiera con el producto de su trabajo, as Mino i-st.ar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos u-l l::s, Cd. Civil y art. 34, ley 20.744). MI ('odigo de Comercio, en el art. 10, dice: "Toda persona ma-or de l.X aos puede ejercer el comercio con tal que acredite estar 5 mancipado o autorizado legalmente" . Aqu se presenta una primera bifurcacin: los que han cumplido l,X, 1!) o 20 aos pueden ejercer el comercio. Pero necesitan
i i n/taiidad tic lo menores de edad y en especial en cuanto a su actividad comer-'./, KI >('(), \\\m-'M\. 1 Segovin, Explicaran y crtica, (,. I, p. 49, nota (51, sealaba que la forma de tup" >nu,Mf del Cdigo no era satisfactoria y no tena un significado preciso. Para Pl i n'tvi'r 'I comercio" im TU lo mismo que "ser comerciante". Kl antiguo Cdigo patrio exiga tambin "tener peculio propio" (art. 9").

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

una autorizacin especial de su representante legal. O bien, pueden estar emancipados. Veamos ambos casos. La emancipacin se alcanza al contraer matrimonio (art. 131, Cd. Civil), con las restricciones impuestas por 6 el art. 134 del Cd. Civil ; si se han casado sin autorizacin, opera la restriccin prevista en el art. 131, prr. o 2 : no tendrn, hasta los 21 aos, la administracin y disposicin de los bienes recibidos o que recibieren a ttulo gratuito, salvo posterior habilitacin. Hay que tener en cuenta que la emancipacin por matrimonio es irreversible, aun cuando el matrimonio fuese anulado, respecto del contrayente de buena fe (art. 132, Cd. Civil). Otra forma de emancipacin es la de habilitacin de edad, prevista tambin en el art. 131 del Cd. Civil. Se puede otorgar a partir de los dieciocho aos cumplidos, con consentimiento del menor y mediante decisin de quien ejerza la patria potestad. En doctrina se discute si basta esta emancipacin para el ejercicio del 7 comercio . Si se encontrara bajo tutela el juez podr habilitarlo a pedido del tutor o del menor, previa informacin sumaria sobre la aptitud de ste. La habilitacin de edad debe inscribrsela y se la podr revocar, a diferencia de la emancipacin matrimonial; se inscribir tambin la revocacin para evitar perjuicios a terceros; la revocacin no podr hacerla el padre solamente, sino que ser necesaria la intervencin judicial (art. 131, Cd. Civil, reformado por la ley 17.711). En la rbita mercantil, el art. 10 del Cd. de Comercio habla de dos situaciones: emancipacin y autorizacin legal. Entonces distinguimos: a) emancipacin por matrimonio; 6) emancipacin por habilitacin civil; c) autorizacin para ejercer el comercio, la que, a su vez puede ser "expresa" (o de derecho) o "tcita" (o de hecho). El art. 131 deca que para que el habilitado ejerza el comercio, hay que cumplir con las disposiciones del Cdigo respectivo. En base a estos artculos y al art. 11 del Cd. de Comercio, establecemos las siguientes situaciones:
6 Los menores emancipados no pueden, ni con autorizacin judicial: a) aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito; b) hacer donacin de los bienes (pie hubiesen recibido a ttulo gratuito; c) afianzar obligaciones. El art. 134, tic. '*", del Cd. Civil puede afectar la materia mercantil en lo que respecta a la fianza comercial (art. 478, Cd. de Comercio). 7 Ver, entre otros, Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, I V p. 477, n 400. PARTE GENERAL

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a) EMANCIPACIN POR MATRIMONIO CON AUTORIZACIN PATERNA. Puede el menor ejercer libremente el comercio (art. 131, Cd. Civil, y arts. 10 y 11, Cd. de Comercio). b) EMANCIPACIN POR MATRIMONIO SIN AUTORIZACIN PATERNA. I',II nuestra opinin, pese al escollo del art. 11 del Cd. de Comer-.-u>, por imperio del rgimen general del art. 131 del Cd. Civil hay Iue entender que aqul fue tcitamente derogado.

Por ello, la situacin es igual a la del apartado a. c) EL MENOR CON 18 AOS CUMPLIDOS Y MENOR DE 21 EMANCIPADO ion HABILITACIN CIVIL. Para el ejercicio del comercio, hay que < umplir, deca el Cdigo Civil, "las disposiciones del Cdigo respec-hvo", que es el de Comercio. Qu exige el Cdigo de Comercio? Que la emancipacin sea .!< acuerdo con la ley (art. 10). Al respecto se sostienen dos posiciones: que se cumplan todos 1IM trmites establecidos en el Cdigo de 8 Comercio, o que basta con l.i inscripcin en el Registro Pblico de Comercio . Estamos de .rumio con la segunda posicin, sin perjuicio de requerir para el lu un una reforma que unifique la situacin de los menores adul-IUM, en el campo civil y comercial.
(I) Ml<JORES AUTORIZADOS POR EL PROCEDIMIENTO KKHICII (los autorizaciones para ejercer el comercio en COMERCIAL.

nuestro orden legal. La de derecho y la de hecho. Cumplidas ellas, es po-Mihlc ejercer el comercio. Nos ocuparemos en seguida de ellas. I) AUTORIZACIN EXPRESA. El comercio puede ser ejercido por I menor debidamente autorizado por su padre, madre o tutor en su IMO (nrL 10, Cd. de Comercio), siempre que tenga 18 aos o IIIH. Ms la llamada autorizacin expresa, a la cual parece referirse I nrl. 11 a pesar de que, equivocadamente, la llama "emancipa-III". Se discute si el menor puede pedirla al juez si el representante i<'KHI se la niega. La mayor parte de la doctrina, al igual que en 1 urden civil, opta por la negativa. Insistiendo en una opinin anterior nuestra, creemos que quien MI cumplido los 18 aos puede practicar legtimamente el comerlo. No vemos inconveniente legal en que recurra a los estrados udicule.s para pedir esa autorizacin.
Kn la primera posicin, Mamblas, Mndez Costa, Fargosi y Rivera. En la .1, Spula, ('Amara, Richard, Alterini y Clari. Ver, para todos, Clari (h), , Kmancipacin, en Altrrini, Atilio A., dir., "Las reformas civiles (decr. ley UN) HHUUIHM". cap. VI, Kl), U\\ 741.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

La autorizacin legal (de derecho o expresa) debe ser inscripta en el Registro Pblico de Comercio. As surge del art. 11 del Cd. de Comercio, el que se refiere a "emancipacin" cuando en realidad debi decir "autorizacin". La autorizacin es revocable, pero siempre por va judicial, a fin de evitar arbitrariedades; el interesado debe ser odo: la revocacin, si procede, deber ser inscripta despus en el mismo Registro para que surta efecto o respecto de terceros (art. 12, prr. 2 , Cd. de Comercio, aplicable a la autorizacin expresa, aunque debi ser norma aparte, que sirviera genricamente a los dos casos de autorizacin; la doctrina as lo entiende, porque sera inadmisible una autorizacin irrevocable). El alcance de esta autorizacin es amplio, para todos los actos y obligaciones comerciales (art. 11 m fine). El menor pone en juego todos sus bienes (excepto los recibidos a ttulo gratuito: art. 134, Cd. Civil). El trmite es sencillo, ya que la simple peticin de autorizacin paterna no contendr recaudo alguno; ni siquiera puede exigirse que acredite una idoneidad determinada, porque es obvio que el menor nunca pudo ejercer la actividad mercantil, que, por otra parte, vimos que no requiere legalmente ninguna preparacin especial. Se tramitar mediante el procedimiento adecuado para los juicios voluntarios. No se publican edictos, porque la publicidad se hace en el mismo Registro por fijacin de un anuncio y finalmente se inscribe. 2) AUTORIZACIN TCITA O DE HECHO. Otra clase de autorizacin es la tcita: se da cuando al hijo mayor de 18 aos se lo asocia de hecho al comercio del padre (o de la madre, aunque la ley no lo diga). Surge del art. 12 del Cd. de Comercio, que dice: "El hijo mayor de 18 aos que fuese asociado al comercio del padre, ser reputado autorizado y mayor para todos los efectos legales en las negociaciones mercantiles de la sociedad. La autorizacin otorgada no puede ser retirada al menor sino por el juez, a instancia del padre, de la madre, del tutor o ministerio pupilar, segn el caso, y previo conocimiento de causa. Este retiro, para surtir efecto contra terceros que no lo conocieren, deber ser inscripto y publicado en el tribunal de comercio respectivo". Esta sociedad es de hecho (art. 21, ley 19.550) y se rige por la mencionada norma legal. El menor estar habilitado para todos los negocios de esa sociedad, pero no ms all o fuera de ella (art. 12, Cd. de Comercio); ser solidario con su progenitor ante terceros. Si el padre o la madre desea formar con el lujo o hija una so ciedad regular, deber habilitarlo expresamente primero y despus
PARTE GENERAL

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formalizar el contrato respectivo, segn las normas aplicables al tipo de que se trate. La sociedad de hecho entre padre e hijo ser una cuestin fcuea que habr que probar en caso de controversia. El retiro de tal autorizacin se hace mediante el pedido de dilucin de la sociedad, extrajudicial, por notificacin al hijo, o judicial, si hubiere oposicin o disconformidad. Con el rgimen vigente desde 1983 la ley de sociedades permite una accin por regularizacin de la sociedad de hecho, plenamen-l<> ejecutable por el menor habilitado de hecho, para lo cual el padre deber autorizar

expresamente al hijo para el ejercicio del comercio. Si la sociedad de hecho se disuelve, habr que inscribir tal acto o ii el Registro Pblico de Comercio, para obtener efectos ante terceros (art. 98, ley 19.550 y art. 12, prr. 2 , Cd. de Comercio). Tara el caso de disolucin de la sociedad, el menor pierde la au-iniT/.acin tcita obtenida. 118. MUJERES. - Las mujeres casadas eran incapaces de he-< li< relativas en el antiguo ordenamiento civil y comercial. Anualmente, la mujer, cualquiera que sea su estado civil, ad iuiei e plena capacidad comercial, a partir de los 21 aos. A los 18 11 ION puede ejercer el comercio por emancipacin o autorizacin, ej.Mii! el rgimen que hemos descripto. I ,.-i ley 11.357 primero y la 17.711 despus, modificaron los impedimentos de las mujeres casadas, tanto en la rbita civil como en lti mercantil. Los antiguos arts. 13 a 21 del Cd. de Comercio no e consideran hoy vigentes. Kl art. 5 de la ley 11.357, an vigente en parte, separa patri-'nonios; pero no se refiere, como opina Fontanarrosa, a posibilida-len societarias entre ellos, sino a otros supuestos aplicables en la iilu de la sociedad o conyugal; por ello afirmamos que no ha sido molificado. Ks til poner atencin tambin al art. 6 de la ley citada, MI derogado tampoco por la reforma de 1968. Un plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Co-uurcial se ha referido a los bienes conyugales y es aplicado reite-tditinente por nuestros tribunales. Por su importancia, transcri-uitnoH un resumen de sus conclusiones: "Kl hecho de que un bien figure como adquirido por uno de los u^es es suficiente para excluirlo de la accin de los acreedores i rn. Sin perjuicio de ello, los acreedores de uno de los conyugan facultados para agredir dicho bien: a) cuando se ha cons-lo la obligacin para atender las necesidades del hogar, gastos .(inervacin de los bienes comunes o educacin de los hijos (en i. i,i. mu a los frutos: art. 5", ley 11.357), o h) probando que aquel
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bien ha sido ilegtimamente sustrado a la responsabilidad que le es debida. Todo ello sin perjuicio de que, por aplicacin derivada de la carga procesal, y tomando en consideracin cada situacin particular que se plantee, el cnyuge agredido deber aportar los elementos probatorios que conciernan a la relacin procesal trabada, 9 segn sus hechos relevantes" . Marido y mujer pueden asociarse entre s, siempre que lo hagan en sociedades por acciones o de responsabilidad limitada (art. 27, ley 19.550); no son vlidas entre ellos, en cambio, las sociedades de hecho, que debern disolverse, al igual que las irregulares. Se discute si marido y mujer pueden adquirir cualquier calidad en las sociedades en comandita por acciones 10 (que tienen rgimen mixto de responsabilidad). Hemos sostenido antes , que si la ley habla de "sociedades por acciones", no es posible, por va de interpretacin, alegar validamente lo contrario. 119. INCOMPATIBILIDADES E INCAPACIDAD. - El Cdigo de Comercio aporta otras soluciones, que hay que distinguir de las de incapacidad. Son prohibiciones del ejercicio del comercio: a) en proteccin de determinadas funciones o profesiones; b) en n tutela del crdito, o c) en inters del comercio o inters pblico . Como seala Anaya, la incompatibilidad supone capacidad; los actos de los incapaces son nulos, pero los 12 ejecutados por quienes han sido declarados incompatibles por la ley, son vlidos . Recuerda, asimismo, este autor las crticas que ha suscitado la forma en que el Cdigo regula las incompatibilidades, materia propia de 13 leyes especiales . De todos modos, pese a que hay respecto de los efectos una ardua divisin doctrinaria, es necesario examinar los supuestos legales. a) CORPORACIONES ECLESISTICAS. El Cdigo de Comercio enumera algunos supuestos ms, en los que se prohibe el ejercicio del comercio (art. 22 y siguientes). o Al citar las corporaciones eclesisticas (art. 22, inc. I ), se refiere a rdenes o congregaciones en general y se deben excluir las
9 CNCom, en pleno, 19/8/75, "Banco de la Provincia de Buenos Aires c/Szta-binski, Simn s/ejecutivo", LL, 1975-D-70. w Etcheverry, Ral A., Problemas de capacidad en torno a las sociedades en comandita por acciones, ED, 51-945. 11 Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. ;)<>, n" (5. 12 Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. ,'W<, n" (5. 13 Anaya, en Anaya- Podetti, Cdigo de Comercio, i. I, p. :W(, n" ('>(>. PARTE GENERAL 377

asociaciones formadas por laicos. El origen de la norma es el mismo que informa la previsin del Cdigo Civil respecto de los religiosos profesos (art. 1160, entre otros), ya que el codificador trat de adecuar la ley mercantil y la civil al derecho cannico vigente en la poca. 14 Llambas opina que se trata de una incapacidad de derecho, no ilc hecho . En virtud de la previsin citada, las mencionadas rdenes o congregaciones no pueden adquirir la calidad de comerciantes aunque realicen, contra la prohibicin, actos de comercio; adems, los ju't.os no seran nulos, sino vlidos, solucin que se extiende a los dems supuestos que iremos examinando. b) CLRIGOS. Se llama clrigo a quien ha sido consagrado para la celebracin de los divinos ministerios. Es

obvio que un clrigo, l-iiga el rango que tuviere, no puede ejercer el comercio. Cuando la ley dice "mientras vistan el traje clerical" no se relie re a la indumentaria, sino al estado y a las funciones y misin que los clrigos deben desempear en la sociedad. Los clrigos no son incapaces para la mayor parte de los actos - i viles, por lo cual Fontanarrosa halla en la 15 limitacin legal una in- ompatibilidad antes que una incapacidad . Si realizan actos mercantiles, se aplica igual solucin que para <-l case anteriormente descripto. c) Los MAGISTRADOS CIVILES Y JUDICIALES. La primera expresin urresponde a funcionarios pblicos de la Administracin nacional, provincial o municipal, de jerarqua superior; no pueden realizar netos de comercio en el territorio donde ejercen su autoridad o ju-t indiccin. Para los jueces se aplica igual precepto; pero las leyes que re-KIUIK iiian el ejercicio de la magistratura han prohibido cualquier otra rhse de actividad, a menos que formen parte de comisiones de eitluil..... ejerzan actividades docentes. La ley 13.998 extiende a iodo el mbito de la Nacin la incompatibilidad mencionada, cuando . .jj.nla el Reglamento para la Justicia Nacional (la ley 21.341 ha .....ipletado estas prohibiciones). Kl art. 23 del Cd. de Comercio faculta el prstamo de dinero i con ello no se hace profesin habitual. La ley se refiere induda-i'lmente al mutuo comercial, regido por el art. 558 y ss. del Cdigo U< Iu materia. Si pueden los magistrados judiciales y civiles ser accionistas en
1

I.lunililitH, Tratado.

Parte general, i. I, p. 41H. l''oiitunarronH, Derecho comercial argentino, t. I, p. '\)H, quien citan Busso.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

cualquier compaa mercantil (art. 23, Cd. de Comercio). En realidad no es "cualquier sociedad", sino que debe ser una sociedad por acciones; el magistrado podr ser accionista de la annima o subtipos; en la comandita por acciones, nicamente comanditario; estimamos que podr ser socio de cooperativa sin problema alguno, dados los fines de este tipo asociativo y su estructura, pero no consejero, a pesar de no prohibirlo el art. 64 de la ley 20.337, por extensin interpretativa del art. 23 in fine del Cdigo (id. decr. ley 1285/58 y ley 21.341 y su espritu). El estado judicial impide al accionista formar parte de los rganos de administracin y de control, aunque la ley slo se refiera a la "gerencia administrativa". Su actuacin quedar reservada, por tanto, a la calidad de o o accionista, sin el derecho de formar parte de los rganos mencionados (ver arts. 264, inc. I , y 286, inc. I , ley 19.550). Es til tener en cuenta los artculos citados, que expresan incapacidades especiales, para ser director o sndico de sociedad por acciones, los que se completan con esta regla legal. o d) INTERDICTOS. El art. 24, inc. I , del Cd. de Comercio declara incapaces para ejercer el comercio a "los que 16 se hallan en estado de interdiccin". Creemos, contra la opinin de Siburu , que esta norma debe tener alcance general. Se llaman as quienes estn bajo un rgimen especial de incapacidad (v.gr., los dementes); a ellos se les asigna un curador, a fin de que los asista en todos sus actos. En nuestro actual ordenamiento legal, deben incluirse en el inciso los inhabilitados, sujetos a una asistencia 17 por ser semi incapaces y necesitar de autorizacin para ejercer ciertos actos, en especial, los patrimoniales . e) FALLIDOS. LOS quebrados no rehabilitados eran, para la antigua ley mercantil, sujetos con prohibicin de o ejercer el comercio (art. 24, inc. 2 , Cd. de Comercio). o La ley 11.719 derog el inc. 2 y la ley 19.551 de concursos derog esta ley. De todos modos, no se puede considerar rehabilitado el inciso. El rgimen concursal tiene caractersticas propias, que no explicaremos aqu, sino someramente. Quienes estn presentados en concurso preventivo administran sus bienes bajo vigilancia del sndico. Los quebrados son desapoderados desde la sentencia de quiebra.
16 17

Siburu, Comentario, t. II, n" 360. Ver el rgimen en Llambas, Tratado. y siguientes.
PARTE GENERAL

Parte general, t. I, p. 401, n" f>7(

379 La ley asigna al sndico la obligacin de tramitar la calificacin de la conducta de la persona fsica declarada en quiebra, sea comercian le o no. Otro incidente aparte, puede ser el de complicidad si HC d;i el supuesto previsto por la ley. Kl incidente -tal es la naturaleza procesal del trmite- se promueve de oficio en base a una copia del informe del sndico. Ella reemplaza a la demanda (art. 248, ley 19.551). Los acreedores pueden realizar denuncias de hechos que determinen el encuadramiento de la conducta del deudor (arts. 41 y 248, me. 2, ley 19.551). Kl trmite del incidente se cumple con la citacin de los sujetos ii quienes se calificar la conducta. Se asegurar el derecho de defensa. Kl juez dicta sentencia final calificando las diversas conductas del empresario y otros sujetos como culpable, fraudulenta o cmplice Kl incidente se remite despus a la justicia penal, comunicando .-.e al Registro de Concursos y al Registro Pblico de Comercio. Tambin se hace publicacin de edictos del resultado. Sin el trmite de calificacin de conducta no hay rehabilitacin punible. Puede ocurrir que ni el sndico ni los

acreedores (cfr. art. II, ley 19.551) encuentren o descubran hechos constitutivos de la alificacin como culpable o fraudulenta, ni de complicidad. En tal ano, el juez declara la quiebra casual, salvo -dice la ley- que por motivos fundados ordene que se prosiga el trmite (art. 248, inc. ''. ley 19.551). Los sujetos pasibles de la calificacin de conducta, no solamente son el fallido o los fallidos cuando son personas fsicas. Se dil'iea tambin la conducta individual de cada uno de los adminis-iradores, gerentes, directores, fundadores, liquidadores y sndicos de Hoeiedades (art. 238). Habida cuenta de la unificacin concurul, hay que incluir a los miembros equivalentes de sociedades tillen, asociaciones, fundaciones y otras de existencia ideal de carc-i"i privado, con las excepciones que la ley prev (cfr. art. 2, ley i!,f>fil). 1 Tambin hay que calificar la conducta individual de represen- untes, factores, administradores y apoderados generales de cualquier fallido. Aqu la ley es ms imprecisa, debiendo entenderse que no se alil'iea la conducta, por ejemplo, de un apoderado general judicial ie| fallido o de un representante no permanente. La ley establece tambin la calificacin de la conducta del pro-indico concursa!, que es excepcional y deber ser materia de ueion por el juez mercantil. Kl supuesto del art. 239 es espe-. y obviamente no se da en el mismo incidente de calificacin in i-ai que la ley obliga a tramitar al sndico.
380 DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

La complicidad est asignada a ciertas personas que incurran en los actos o conductas descriptas en el art. 240 de la ley. La ley concursal legisla directamente sobre rehabilitacin, debiendo reconstruirse en normas dispersas el sistema de inhabilitacin. Sabido es que, adems de la ley general, existen diversas leyes que inhabilitan para ciertos actos a quienes hayan sido declarados en quiebra. La ley 19.551 establece los efectos personales que surgen de la sentencia de quiebra: sta produce una inhabilitacin inmediata, que no depende de la calificacin de conducta. El fallido es desapoderado de sus bienes. No puede ejercer el comercio: slo est facultado para desempear tareas artesanales, profesionales o en relacin de dependencia (art. 108, ley 19.551). El fallido slo puede disponer de sus derechos no patrimoniales, bienes inembargables, indemnizaciones por daos a su persona o agravio moral (art. 112, ley 19.551). Es til hacer notar que mientras el fallido es desapoderado de este modo en virtud de la sentencia de quiebra, todos los dems sujetos que indica la ley, slo sern inhabilitados desde la resolucin firme dictada en el incidente de calificacin de conducta. Por otra parte, los bienes que ingresan de cualquier modo en el patrimonio fallido, pertenecen al concurso e ingresan en la masa hasta la rehabilitacin. El fallido cuya quiebra se declare casual y no tuviera proceso, sobreseimiento o absolucin, por los delitos establecidos en los arts. 176, 177, 178 y 180 del Cd. Penal, es rehabilitado por el juez inmediatamente (art. 249, ley 19.551); esta evolucionada norma se logr con el nuevo sistema concursal del ao 1972. Para el fallido y los dems sujetos a quienes se califica la conducta, los plazos de inhabilitacin son los siguientes: a) Calificacin como culpable: cinco aos de inhabilitacin. b) Calificacin como fraudulenta: diez aos de inhabilitacin. El plazo se cuenta desde la sentencia declarativa de la quiebra. Si la calificacin se resuelve ms all del plazo, la inhabilitacin para el ejercicio del comercio es inapelable. o se califican las conductas en los casos de acuerdo resolutorio homologado o avenimiento. Los plazos establecidos en el art. 250 de la ley 19.551, se reducen a la mitad si la quiebra se concluya por pago total (art. 251). Qu es lo que la inhabilitacin impide hacer a los fallidos y ' otras personas en la misma o similar condicin? De acuerdo con los arts. 244 y 245 de la ley 19.551, los inliabi litados no pueden:
PARTE GENERAL 381

1) Ejercer el comercio por s o por interpsita persona. 2) Ser socio, administrador, gerente, sndico, liquidador o fundador de sociedades comerciales. S) Tampoco de sociedades civiles. Jf) Ser factor o apoderado con facultades generales para el ejercicio de la actividad comercial. />) Para el sndico del concurso, se aade una inhabilitacin es-penal: no desempearse en esas funciones 1 por el trmino de diez a i ios. Esta norma no es clara; a nuestro entender, la inhabilitacin <l< diez aos es especfica de su cargo y se cuenta en forma independiente de la inhabilitacin general, a partir de la sentencia que calillen de fraudulenta su conducta (art. 239, ley 19.551). Para los cmplices, el art. 246 indica que adems de ser inhabilitados (art. 245), pierden sus derechos en el concurso; deben ieinicgrar los bienes correspondientes; deben pagar al concurso da-ii<> y perjuicios y una multa igual a la suma que se intent susI I .leT.

La rehabilitacin hace concluir la inhabilitacin especial con-iii al. Nunca opera de pleno derecho o se declara de oficio: la parle debe peticionarla y el juez resolver. Puede producirse indirectamente, con la homologacin de un n-ucrdo resolutorio o la presentacin completa de un avenimiento; ii estos casos, tambin necesita el trmite de comprobacin de los . \lremos que se invoquen. Sucede en forma directa cuando la iiiirbra es casual (art. 249). /) En sntesis: en todos los casos hay que cumplir con un breve |.i needimiento que concluye con una resolucin judicial. Mu primer lugar, hay que solicitar al juez del concurso: si es el opuesto del art. 251, deber acreditarse debidamente (art. 254). .') Kl juez tratar de establecer la existencia de causas pnale, porque ellas obstan a la rehabilitacin, si no hay sobreseimiento definitivo o absolucin. ./) Se dar vista al sndico y al agente fiscal, para or estas opiniones .}) Si hay oposicin, se convoca a una audiencia para que com-pure/ean los oponentes y el interesado. En esa audiencia se aportara I <tla la prueba pertinente. />) El juez, despus de la audiencia, resuelve el pedido de reha-illitlicin, en auto que es apelable. () Estando firme el auto, se comunica la rehabilitacin a los re-.mlroH pertinentes y el interesado puede publicar edictos a su costa <wi. 255). 382
DKKKCIlo < OMKUCIAl. Y !;('ONuM l< o

7) La rehabilitacin hace cesar todos los erectos personales de la quiebra y en especial los de la calificacin de conducta (art. "M>''), pero no extingue el juicio de quiebra. 8) Los bienes desapoderados no se restituyen al fallido, pero su rehabilitacin permite que nuevamente ejerza el comercio o forme sociedades, sin que los nuevos bienes que obtenga deban aplicarse a los saldos o que se adeudaren en el concurso (art. 25.'?, prr. 2 , ley 19.551). La rehabilitacin no es procedente si existe, pendiente de cum plimiento, una inhabilitacin especial en causa penal (art. 250 /// fine, ley 19.551, modificado por ley 20.315). f) CNYUGES. LOS cnyuges de los inhabilitados no incurren en la misma prohibicin de ejercer el comercio. Ni en el caso de los jueces (Halperin en contra; Fontanarrosa a favor) los cnyuges son alcanzados por ella. Es explicable: el ejercicio del comercio es personal y sera un exceso extender una prohibicin genrica como sta al cnyuge del juez, del escribano, del corredor. Obviamente, el cnyuge de un inhabilitado no podra otorgar alguna clase de participacin (v.gr., sociedad) al otro, que desvirtuase el precepto legal. g) CORREDORES Y MARTILLEROS. FACTORES Y EMPLEADOS. A los corredores les es prohibido el ejercicio del comercio (art. 105 del Cdigo); a los martilieros la ley 20.266 no los ha inhabilitado para el ejercicio del mismo, lo cual no es conveniente, dada su especfica funcin. El corretaje y el remate, hay que recordarlo, son actos o o de comercio por imperio legal (art. 8 , inc. 3 , Cd. de Comercio). En realidad, la prohibicin legal implica la obligacin de atender su especialidad sin compartirla con otra clase de negocios. Algo semejante se puede decir de los factores (art. 141) y empleados (art. 88, ley de contrato de trabajo). o h) ESCRIBANOS. LOS escribanos se hallan inhabilitados para ejercer el comercio por el art. 7 de la ley 21.212. o o En la provincia de Buenos Aires se prev lo mismo (art. 7 , ap. 6 , ley 6191). La ley para el mbito nacional impide ejercer el comercio y la banca, sea por cuenta propia o como gerente, apoderado o factor de terceros. 120. EJERCICIO DEL COMERCIO POR REPRESENTANTES LEGALES. -Es indudable que el representante legal del menor o incapaz puede ejercer el comercio por cuenta de su representado, debiendo despus rendir cuentas de acuerdo con las disposiciones legales. El representante legal no adquiere la calidad de comerciante por su labor, ya que ejerce la funcin de quien, por su incapacidad
l'Ai; I K (IKNKUAI, 383

lni|Minil o permanente, de hecho o de derecho, no puede actuar jjoi i misino. As, en los casos en que el declarado incapaz tuviera anterior r.iii sin mercantil o fondo de comercio, o lo recibiere despus por ereiici.i, donacin o legado, es posible que se d el supuesto estudiado De todos modos, pensamos que slo la situacin es ima-ginabh si existe un mnimo de empresa econmica (organizacin dinmica, aunque sea pequea), ya que la actividad personal del ejercicio del comercio no sera reemplazable ni es jurdicamente I rnnsmisible. VA factor, desde otro punto de vista, es un representante con poder t;eiieral de administracin que ejerce el comercio por cuenta y en nombre de su principal; remitimos al estudio de la figura hecho en el captulo VIL 121. VALIDEZ DE LOS ACTOS DE LOS INCAPACES DE HECHO Y DE IIKRF.CIIO. - Incapacidad de hecho es la que establece la ley, presumiendo carencia de aptitud para ejercer por s mismo los derechos que se tienen. I .a ley anula, con nulidad relativa, los actos de los incapaces de hecho, en tanto que los de los incapaces de 18 derecho son sancionados con nulidad absoluta, segn Llambas . VA\ el sistema mercantil, como hemos visto, aparecen, junto a incapacidades de derecho, incompatibilidades o

prohibiciones de es-la* lo. stas no son generadoras de nulidad respecto de los actos realizados, sino de otras sanciones establecidas en cada caso. Ks tambin en este tema, en el cual se impone una puesta al da de la legislacin comercial y civil, integrando ambas con precepto, ms claros y ntidos, que hagan congruente e indudable el sis-lema legal. Actualmente puede considerarse que este rgimen es uno de los ms atrasados y confusos del derecho privado. 3) EL NOMBRE COMERCIAL. LA DESIGNACIN 122. CONCEPTO. - El nombre, en el derecho civil, es la designacin exclusiva que corresponde a cada 19 persona . Se utiliza para distinguir una persona de otra, para fijar definitivamente su identidad. Por ello, en principio, es inmutable.
i Llambas, Tratado. Parte general, t. I, p. 398-399, n 570 d. 19 Llambas, Tratado. Este autor lo denomina un derecho-deber. Parte general, t. I, p. 293, n 393.

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381 DKKKCIIO COMKKCIAI, Y NCONoM l<'()

Es habitual que un comerciante gire en plaza bajo su propio nombre civil, o su apellido solamente; o tambin puede usar una denominacin de fantasa. La eleccin es amplia y slo se limita por un derecho igual de otro comerciante. La ley 11.867, que legisla sobre transmisin de establecimien tos industriales y comerciales, declara "elemento constitutivo del mismo" el "nombre y ensea comercial". En derecho civil el nombre es un atributo de la personalidad y es invariable e incesible. Para el comerciante individual, el nombre mercantil es cesible, ya designe a una persona con nombre y apellido, o solamente este ltimo, o tenga otro significado; tambin puede ser un puro invento, sin significado material (nombre de fantasa). Halperin, en opinin con la cual coincidimos, dice que el nombre es un bien inmaterial, sobre el que el comerciante tiene derecho de propiedad; como tal, es eminentemente transferible; compone por tanto la 20 universalidad que importa un establecimiento mercantil . Hasta 1980 el derecho al nombre estaba regulado por la ley 3975 (art. 42), que fue derogada por la ley 22.362. Esta ltima incorpor, en los arts. 27 a 30, el concepto de "designacin", que puede referirse al nombre o al signo distintivo de una actividad; as, el concepto legal es ahora ms amplio. La propiedad de la designacin se adquiere con su uso, y concluye mediante el abandono de tal uso. Cuando ms adelante tratemos la ley de marcas, nos referiremos ms extensamente a este tema. La jurisprudencia, 21 interpretando el sistema anterior, dijo que el uso debe ser pblico y ostensible ; esto es aplicable al sistema actual. El nombre no necesita registro, pero puede ser registrado como marca, en cuyo caso se le aplica el derecho marcario. En caso de uso simultneo, se prefiere a quien lo emple primero en el tiempo y a l se le otorga el 22 uso exclusivo y la proteccin legal . El nombre o la designacin debe ser inconfundible para lograr proteccin. La Corte Suprema ha dicho que no es posible extender el nom20 Halperin, Curso, vol. I, p. 86. Cfr. CNFedCivCom, Sala III, 5/3/86, LL, 1986-C-509. 21 CNFed, Sala II, 18/9/70, ED, 41-169, n 313. 22 CSJN, 20/12/68, ED, 25-743; id., 10/7/75, ED, 64-110. Sin embargo, en el caso citado en la nota 20, ante la existencia de agregados individualizantes, se admiti la coexistencia de dos nombres similares que respondan a nombres civiles de los comerciantes involucrados. I'A i: l l KNKHAL

385 lnr de un local a un hu-ar alejado"' y que la ley no protege el uso 1 potencial del nombre, sino el electivo"' . Adems, la proteccin le25 grtl del nombre comercial se limita al ramo (art. 28, ley 22.362) . La ley :!:_:. 362 establece en su art. 29 un plazo de caducidad de i mo, para que alguien deduzca oposicin al uso de un nombre (o u^narion) por otro. 1*1 n ocasiones ser necesario probar que tal nombre pertenece un comerciante; o probar que no le pertenece, a fin de eximirse alguna obligacin. En esos casos, la prueba de la identidad o Ha de identidad de un nombre puede realizarse con todos los meio:i de prueba, aun por presunciones si ellas son precisas y concor26 mles para formar conviccin . 8 123. EL NOMBRE SOCIETARIO. - El art. 45 de la derogada ley ,:7f) haba perdido ya importancia frente a la ley 19.550, que regula el nombre de las sociedades. Lgicamente, la ley 22.362 no se refiere al nombre de estos sujetos colectivos.

En la ley 19.550 las sociedades annimas y las de responsabilidad limitada slo tienen denominacin. Las en comandita por (iones y las sociedades por partes de inters, pueden optar por el Histcma de razn social (que incluye el nombre personal de alguno o todos los socios) o de denominacin (nombre de fantasa). El nombre de las sociedades identifica a estos sujetos de derecho; acompaa a la sociedad hasta su disolucin y la proteccin legal es implcita y previa, porque desde la formacin del ente se establece el rechazo de la homonimia, no inscribindose en el Registro Publico de Comercio el nombre de una sociedad si 27 existe otra con el mismo nombre . Aunque el tema ha de ser tratado in extenso cuando se estudie el rgimen de las sociedades, adelantemos que el nombre de ellas, si bien difiere del civil, tampoco se identifica con el del comerciante individual (la designacin). o Las sociedades son sujetos de derecho (art. 2 , ley 19.550), por lo pie para ellas, el nombre (razn social o denominacin) no es un bien inmaterial transferible, sino que constituye un atributo de la personalidad.
23 CSJN, 26/2/65, ED, 12-694. 24 CSJN, 12/11/64, ED, 41-168, n 306; CNFed, Sala II CivCom, 12/8/77, "Carsson Hotel SRL c/Carlton Hotel", ED, 81373. 25 CNFed, Sala CivCom, 30/11/64, ED, 41-168, n 307. 26 CNCom, Sala A, 27/9/76, "Oliveira c/Telestar". 27 Se neg por homonimia el mismo nombre a una SRL y SA, CNCom, Sala D, 30/6/86, "Kimsa SRL".
25. Parte general.

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Y si es posible mudarlo (excepcionalmente), no se lo puede transferir a menos que forme parte de una marca (con lo cual, entonces, ser sta la que se transfiera). Asimismo, hay que tener en cuenta toda la problemtica societaria en torno a la firma social, expresin grfica vinculante del nombre societario. En este campo, la identificacin mediante el nombre societario, aun omitindose las siglas "SRL" resulta suficiente para imputar responsabilidad a una sociedad, sin mengua de la personal del firmante, debido a esa 28 omisin . 124. NOMBRE CIVIL Y NOMBRE MERCANTIL. - A veces el comerciante da su nombre civil a su explotacin mercantil y encuentra la proteccin legal tal como ya lo hemos explicado. Pero puede haber conflictos si un mercader adopta como de fantasa el nombre civil de una persona fsica. Conocido es el caso del fondo de comercio denominado "La Taberna de Landr". El humorista Colombres, que haba adquirido fama en nuestro medio con el seudnimo de "Landr", demand al comerciante que lo usaba; y si bien es verdad que no era su nombre propio (en cuyo caso no hubiera habido dudas acerca de la 29 procedencia de la demanda), la justicia entendi finalmente que le asista razn en su derecho . Aqu se dio una contienda entre un nombre artstico o seudnimo reglado por el derecho civil y el nombre 30 mercantil de un establecimiento . 125. CESE. - El nombre comercial est protegido con el derecho al uso exclusivo; si es nombre de fantasa, se pierde con la falta de mencin del empresario en sus operaciones; si forma parte de un fondo de comercio, el cierre o transferencia de ste hace ce28 CNCom, Sala A, 20/3/86, LL, 1986-C-191. 29 Caso "Landr". a) CNCiv, Sala E, 28/5/74, "Colombres, Juan C. c/La Tu berna de Landr", ED, 55-440: segn la Cmara, el mbito de proteccin que la ley asigna al seudnimo es el propio y especfico para el cual ha sido creado y en el que se ha usado; en modo alguno puede darse al seudnimo la jerarqua del nombre in vistindolo de los atributos de ste. Corresponde rechazar la accin de supresin de nombre o cese de uso indebido intentada contra los propietarios del establec miento comercial que utilizaron como nombre el seudnimo usado por el actor. b) CSJN, 1/7/75, "Colombres, Juan C. c/La Taberna de Landr", ED, (4-1I1, con nota de Rivera, Julio C, Nuevamente sobre la tutela del seudnimo: la (-orle dictamin que "un seudnimo, cuando adquiere notoriedad y prestigio por la difusin que logra gracias al reiterado desempeo de una actividad dada, se incorpora, como bien jurdico, al patrimonio de quien lo usa y, mientras dure su utilizacin, no puede ingresar al patrimonio de otro, sin afectar la garanta de la propiedad". 30 En la nota 20 citamos un caso de oposicin entre dos nombres propios civileH asignados a sendas annimas. PARTE GENERAL

387 Mar el derecho sobre ese bien. En sntesis: la cesacin del uso hace perder el derecho al nombre (art. 30, ley 22.362). El tiempo de uso para adquirirlo y para perderlo es cuestin de hecho, que la justicia fijar en cada caso, como ocurre para reconocer la adquisicin y el cese de la calidad de comerciante, debiendo tenerse en cuenta 31 los arts. 28, 29 y 30 de la ley 22.362 . 126. FIRMA SOCIAL. - Antes del Proyecto de Cdigo de Wrttemberg, ya en Prusia se aprobaron leyes sobre 32 la firma social, a la que iba unido el concepto de razn social . 33 Actualmente, la nocin de firma social se presenta vinculada al nombre comercial . A primera vista podra creerse que constituye un solo concep-I.I. Ascarelli parece entenderlo as, ya que al exponer la nocin, . refiere a la denominacin particular del establecimiento co mer ial, denominacin "que se utilizar siempre que (por ejemplo, en mal eria de publicidad) se quiera llamar la atencin sobre el estable34 inneiito mismo" . La firma puede considerarse, en sentido subjetivo, coincidente

< on hi nocin civil o comercial: el rasgo clsico y reiterado de sus35 i ibir algn documento con su nombre . Mas existe otro sentido . n la firma, que es la mencin del nombre del establecimiento o el "inercial del empresario, aadido generalmente debajo de su firma oloiM-ala. La firma social es el conjunto de firma subjetiva y objetiva, <iiit- tiene relevancia cuando el comerciante suscribe documentos yv., cambiarios) o contratos. En su aspecto objetivo va ligada 11 nombre y es 36 transferible como l . La firma subjetiva obliga personalmente a quien la ejecuta. l ,a firma social cambia la imputacin normativa de la obligacin, ' i unladandola a la organizacin mercantil, sea sta una empresa impersonal o una sociedad. Nuestro ordenamiento mercantil no regula el tema de la firma cinl, ni para la empresa individual ni en el sistema societario. No obstante, la costumbre ha permitido que los tribunales asigna:" CNh'ed, Sala II CivCom, 28/6/74, LL, 1975-D-410, 32.905-S; id., id., 12/8/ II. ('arsson Hotel c/Carlton Hotel", ED, 81-373. '' MHMSII, Historia del derecho mercantil, p. 19. ' NCoin, Sala A, 21/11/77, "Ciem SRL e/Gonzlez". " \ carelli, Introduccin al derecho comercial, p. 139, n" 6, con cita de Ro-hiltlll ii |' 110. 1 Ver nota al art. 3<39, Cod. Civil y el art. 1012, Cd. Civil. " \ ivunte, Cf'Miiri', Trufado de derecho mercantil, i. I, n" 147.

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ran carcter obligacional a las firmas segn ellas hayan sido suscriptas en diversas formas negociales . 4) DOMICILIO 127. INTRODUCCIN. - El antiguo Cdigo de Comercio de 1862 contena en su Captulo IV reglas sobre domicilio mercantil, derogadas en 1889. Transcribimos esas normas, que nos parecen de suma utilidad actual:
Art. JpO. - El domicilio de un individuo es el lugar en que habita con nimo de permanecer. El domicilio general del comerciante es el lugar donde tiene su principal establecimiento. Art. bl. - Cuando un comerciante tiene establecimientos de comercio en diversos lugares, cada uno de stos es considerado como un domicilio especial, respecto a los negocios que all hiciere por s, o por otro. Art. 4,2. - Los individuos que sirven o trabajan en casa de otros, tendrn el mismo domicilio de la persona a quien sirven, o para quien trabajan, si habitan en la misma casa. Art. 43. - El lugar elegido para la ejecucin de un acto de comercio causa domicilio especial, para todo lo relativo a ese acto y a las obligaciones que causare.

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Para el derecho civil, el domicilio es el asiento jurdico de una persona ; en l se producirn ciertos efectos jurdicos (Busso). El concepto de domicilio real del Cdigo Civil subsume dos menciones: residencia y lugar de los negocios (art. 89); y el art. 94 de ese cuerpo legal, cuando ambos no coinciden en el lugar, elige: ser domicilio real aquel en el cual est establecida la familia de una persona y no donde estn sus negocios. El Cdigo Civil italiano, en su art. 43, distingue el domicilio (sede de los negocios) de la residencia ("luogo in cui la persona ha la dimora abituale"). 128. RGIMEN LEGAL DEL DOMICILIO. - Una de las especies de domicilio es el comercial, del cual no nos habla nuestro Cdigo de Comercio en forma estructurada; en cambio se refieren al "domici lio" los arts. 25, 27, 74 y o 89 del Cdigo; el art. 11, incs. I y 2, de la ley de sociedades, donde se diferencian el real y el societario, y varias normas ms, que lo mencionan directa o indirectamente. El domicilio del comerciante o empresario sealar el lugar-desde donde se toman las decisiones, se hallan o depositan los libros
37 CNCom, Sala D, 21/3/78, "Ruta, Cooperativa Argentina de Seguros C/MIIS si, Luis H.", ED, 78-528. 38 Llambas, Tratado. Parte general, t. I, p. (501. PARTE GENERAL

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389 y la contabilidad general, o lo que es lo mismo, la centralizacin administrativa: el nervio motor de la empresa. Pero hay una diferencia entre el domicilio societario y el del mpresario individual, que se evidencia en la naturaleza jurdica de l;i sociedad. As, el comerciante poseer el domicilio real propio y el domicilio comercial o de los negocios. Y las sociedades tendrn que K-cptar el concepto de domicilio para una realidad diferente de la <iue se observa para las personas de existencia visible. Las personas fsicas en su domicilio real tienen su residencia, m familia, su intimidad. El lugar donde realiza actividades propias del hogar, intelectuales, afectivas, materiales. La persona jurdica carece de esa realidad. Su domicilio ser algo diverso: ser In relacin de lugar o espacio fsico que establece la sociedad con la autoridad de contralor; excepto en las sociedades irregulares, en riiyo caso los dos conceptos se pueden o o unificar (ver art. 3 , inc. 4 , ley 19.551). El comerciante individual tendr un domicilio en cada lugar IOIUIY desenvuelva una actividad econmica. Por conveniencia prctica, lo llamaremos sede social. Para las sociedades, a partir de la reforma de 1983 a la ley de <ici<>dades, la ley 22.903 ha dispuesto una nueva distincin legal. Ll domicilio se entiende, en el art. 11 de la ley 19.550, como omprensivo de la jurisdiccin en la que la sociedad es constitui-

 la. La sede es calle y nmero determinados. Ella puede ser ins-riptu aparte, fuera del contrato social. I ,a sede es el lugar en el cual se tienen por vlidas y vinculan- 'H pura la sociedad todas las notificaciones 39 realizadas (art. 11, inc. ', ley 19.550) . Por esta razn, en derecho comercial no poseemos un concepto iilvoco de domicilio y sede, respecto del comerciante individual y 11! Hiijeto de derecho sociedad. El siguiente cuadro puede ser iiint rat.ivo:
'Hirrciante: a) domicilio real o civil: su casa particular (calle, nmero, lugar). b) domicilio comercial o sede: la direccin de su establecimiento comercial o industrial (calle, nmero, lugar). tmlad comercial: a) domicilio: es la jurisdiccin donde se constituye (v.gr., ciudad de Buenos Aires). b) sede: calle y nmero concretos en donde funciona su administracin. : ' l,ii CNCom, Sala A, Kl/f./SO, "Kridman c/Metropolitan Sur", LL, 1986-D-l /, hw determinado (pie sin perjuicio de lo establecido en el art. 11, o inc. 2 , de la \ l!l fif() pueden efectuarse notificaciones vlidas en las sucursales o estableci-ii'iHim donde efectivamente se realicen negocioH HOCUIUH.

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Con la reforma de 1983 ha quedado superado el plenario de la Cmara Nacional en lo Comercial referido al 40 concepto de domicilio , ya que la ley 22.903 adopt el criterio de la mayora en ese pronunciamiento, convirtindose en norma legal. En cuanto a los efectos del domicilio o sede del comerciante individual, recordemos que es el centro de donde parten las decisiones fundamentales; all se paga, se reciben mercaderas y efectos, facturas, notas, pedidos, reclamaciones. Es esencialmente mudable y transferible porque slo significa la eleccin de un determinado asiento fsico, provisto de seas o direccin. Es vlido para la constitucin en mora del comerciante o empresario, a no ser que se demuestre el desconocimiento de la notificacin o la mudanza o cambio del domicilio comercial o sede. No es vlido, en cambio, para la recepcin del traslado de una demanda, por ejemplo, que debe notificarse en el domicilio real de la persona fsica; en algunos casos se acepta la notificacin en un domicilio especial constituido (p.ej., ejecucin hipotecaria o prendaria). 129. LA EMPRESA. REMISIN. - Todo lo expuesto aqu, debe completarse con las precisiones sobre el emplazamiento espacial de la organizacin empresaria que se explica en el captulo correspondiente. 5) OBLIGACIONES COMUNES A LOS COMERCIANTES 130. CONSIDERACIONES GENERALES. - La ley obliga al comerciante a cumplir determinados recaudos correspondientes a su culi-dad de tal. El sistema actual es completamente obsoleto; la propia regula cin del Cdigo de Comercio no se corresponde con la realidad y la vigencia de otras reglas (v.gr., administrativas). El moderno empresario necesita una estructura ms adecuada, realista y dinmica. La inscripcin como comerciante, habida cuenta de que a partir de octubre de 1983 han cesado los beneficios concrsales aplicables nicamente para los comerciantes matriculados y sociedades rogu lares (v.gr., presentacin en concurso preventivo), queda sola mente til en la faz contable, en lo que se refiere a la posibilidad <l< rubricar sus libros.
40 CNCnm, en pleno, Hl/8/77, "Quilpe SA'\ ED, 72-(!-M. PARTE GENERAL

391 La ley mercantil establece ciertas cargas y la obligacin de rendir cuentas, segn dispone el art. 33 del Cd. de Comercio que dice: "Los que profesan el comercio contraen por el mismo hecho la obligacin de someterse a todos los actos y formas establecidos en la ley mercantil. Entre esos actos se cuentan: 1) La inscripcin en un registro pblico, tanto de la matrcula como de los documentos que segn la ley exigen ese requisito. 2) La obligacin de seguir un orden uniforme de contabilidad y de tener los libros necesarios a tal fin. 3) La conservacin de la correspondencia que tenga relacin con el giro del comerciante, as como la de todos los libros de la con-labilidad. ) La obligacin de rendir cuentas en los trminos de la ley". Tenemos que encararlo como ley vigente, pero con un sentido crtico. La praxis indica el incumplimiento casi total de los "actos y formas del comercio" y en especial de las que enumera el art. 33 por parte de los comerciantes o empresarios singulares; queda por consiguiente como una recomendacin terico-doctrinaria, sin mayor andamiento real en nuestra actividad mercantil actual. I )e todos modos, tenemos que estudiar lo que queda de este Mistema destruido por el correr del tiempo, replantendonos crticamente la utilidad de l y la virtualidad de las que Gar denomin "Hanciones indirectas" del ordenamiento. Por qu indirectas? Porque el no cumplir con las obligaciones mercantiles, no conlleva nancion alguna de nulidad o de multa, sino otras indirectas, resultantes de no atender lo que la ley 41 indica . I -a ley, en el art. 33, habla de quienes profesan el comercio, aludiendo al sentido profesional del quehacer del 42 comerciante . I .a obligaciones se establecen para todos los comerciantes. 43 I )eca Segovia que no es la matrcula la que se inscribe, sino el comerciante. A la exigencia de llevar un orden uniforme de contabilidad (art. T, me. 2") hay que aadir la obligacin de

confeccionar un balance anual o trienal (este ltimo para el pequeo comerciante). I ,w correspondencia es de vital importancia, porque ella gene-ralmente sirve de respaldo y prueba de las constancias contables. A pesar de la reforma del art. 51 por el decr. 4777/63, la obligacin do conservar la correspondencia contina vigente.
" Ver Kargo.si, H. I\, Cu-entumen de derecho comercial, p. 1-62. 4H Ver AiHiyii, en Anuya - l'odetti, Cditfo de. Comercio, t. I, p. 440, nota 5, r i un t'ltu de Carvalho de Mondonga y Rodrigue/ Rodrguez. *" Segovia, Kjritntr'nni IJ critica, t. I, p. 7. >, nota 1H(>. 392 DKIKCIK) COMKKCIAI, V KCONoMlCO

La rendicin de cuentas la encara el Cdigo a partir del art. 68 hasta el 74. En el Registro Pblico de Comercio, legislado a partir del art. 34 del Cd. de Comercio, se recibe la inscripcin del comerciante, de sus documentos y contratos, y se rubrican los libros para llevar la contabilidad regular. 44 El sentido de las obligaciones impuestas a todos los comerciantes por el art. 33 es, segn Siburu , el impedir el fraude y favorecer la buena fe, protegindose de este modo el ejercicio del comercio. Para este gran jurista, estas obligaciones y cargas estn basadas en el inters pblico. As como nos hemos referido al balance, hay otras obligaciones y cargas especficas para ciertos casos de ejercicio del comercio, a los que la ley se refiere en su articulado general o especial. 131. LA MATRCULA. - La calidad de comerciante proviene de una situacin fctica: el ejercicio regular y profesional de actos de comercio. La matriculacin no otorga esa calidad, a diferencia de lo que dispona el Cdigo de 1862. La ley establece que todo comerciante debe matricularse, es decir, inscribirse como tal en el Registro Pblico de Comercio. El art. 25 del Cd. de Comercio seala: "Para gozar de la proteccin que este Cdigo acuerda al comercio y a la persona de los comerciantes, deben stos matricularse en el tribunal de comercio de su domicilio. Si no hubiere all tribunal de comercio, la matrcula se verificar en el juzgado de paz respectivo". 45 Bien dice Anaya que el registro de los comerciantes est ligado a la organizacin corporativa de los comerciantes en la Edad Media. Por eso, en el primer Cdigo de Comercio slo con la matriculacin se adquira la calidad de comerciante. 46 Distingue von Gierke tres sistemas: el alemn, que es obligatorio; el latino, que no exige matrcula obligatoria; el anglosajn, en el cual no existe matriculacin. En nuestro sistema, el matricularse trae cada vez menos beneficios. Al ser una carga, la ley aplica sanciones indirectas por su incumplimiento. El art. 26 del Cd. de Comercio estableci cinco ventajas para el comerciante matriculado. Veamos su texto:
44

Siburu, Comentario, t. II, p. 213. Para Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 439, el precepto es meramente doctrinario, pues repite normas dispuestas por otros artculos del Cdigo (arts. 5 o, 25, 36, 43, 44, 51, 67, 68 a 74). 45 Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 413, n 1. 46 Gierke, Julius von, Derecho comercial y de la, navegacin, vol. I, p. 97. PARTE GENERAL 393 ' Todos los comerciantes inscriptos en la matrcula gozan de las siguientes ventajas: Io) La fe que merezcan sus libros con arreglo al art. 63. 2o) Derecho para solicitar el concordato. 3o) Moratoria mercantil. Para que la inscripcin surta los efectos legales, debe ser hecha al empezar el giro o cuando no tuviere necesidad el comerciante de invocar los privilegios mencionados.

* En cuanto a los libros, slo harn fe y servirn como prueba, aquellos que estn rubricados por el Registro Pblico de Comercio. Este organismo no rubricar libros de quien no est matriculado como comerciante. ste es el beneficio principal, actualmente vigente. o o El inc. 2 fue derogado implcitamente por la reforma al rgimen concursal sancionada en 1983 (art. 5 , ley 22.917). La moratoria mercantil ya no existe; la rehabilitacin es un instituto concreto y diferente, perteneciente al sistema concursal, segn ya lo hemos visto. o o Los incs. 4 y 5 fueron derogados por la ley 11.719; la ley 19.551 no incluy ninguna disposicin al respecto. Adems, tenemos que recordar que: o a) Se necesita la inscripcin para poder actuar como corredor (art. 89, Cd. de Comercio) y martiliero (art. 3 , ley 20.266); en la prctica esta disposicin ofrece grandes desajustes con la realidad. b) Para ser acreedor prendario, el comerciante o industrial debe inscribirse en el Registro Pblico de o Comercio (art. 5 , ap. d, decr. ley 15.348/46 de prenda con registro, modificado por decr. ley 6810/63). c) La ley establece una presuncin de que el inscripto es comerciante; esta presuncin es inris tantum e invierte as la carga probatoria, que estar a cargo de la persona que impugne esa calidad (art. 32, Cd. de o o Comercio, que hay que correlacionar con el art. 5 , prr. 2 ). El Registro Pblico de Comercio tiene diversos sistemas de organizacin en el pas. Naci como organismo administrativo; despus se lo convirti, en la Capital Federal, en juzgado comercial especial. Actualmente, el rgimen no es uniforme en el pas. En la Capital Federal integra la Inspeccin General de Justicia. En la provincia de Buenos Aires funciona como una Secretara dependiente del juzgado de turno. El tiempo en que debe hacerse la inscripcin resulta de la ltima parte del art. 26 del Cd. de Comercio.

Los trmites varan segn el lugar del pas en que se lo realice. Generalmente se harn por escrito, siguindose las instrucciones del art. 27 y siguientes.

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La ley exige un escrito que contenga: a) nombre, estado y nacionalidad del comerciante; b) designacin de la clase de actos a los que se dedicar (ramo, objeto); c) el domicilio comercial; d) nombre del gerente o factor que lo representar en el establecimiento (por supuesto, si existe tal representante); e) en caso de menores, se deber acompaar la autorizacin legal inscripta, que es, como vimos, otro trmite independiente (art. 28, Cd. de Comercio). El juez de comercio estudiar la peticin y podr denegar el pedido de inscripcin si existen motivos fundados para considerar que el comerciante no goza del crdito y la probidad caractersticos segn la actividad que desempee (art. 29, Cd. de Comercio) o cuando el peticionante no tenga capacidad legal para ejercer el 47 comercio . En la prctica no se requiere prueba alguna de la moralidad o solvencia econmica del solicitante, lo cual ha sido criticado por Halperin, quien se refiere a los fines que la ley tuvo en cuenta y propone que en una futura reforma se rectifique este simple procedimiento para poder sanear la matrcula. Cualquier cambio posterior de alguno de los requisitos denunciados ante el Registro deber inscribirse ante l (art. 31, Cd. de Comercio), exigencia necesaria para mantener el Registro al da, ya que las inscripciones son de consulta pblica. En el moderno derecho mercantil existe una matriculacin indirectamente obligatoria: a causa de lo estricto de las reglas del derecho laboral, que prev como regla general la inversin de la carga probatoria, existen dificultades a veces para negar la relacin de dependencia. Algunas empresas han acudido al recurso de exigir a sus subcontratistas la inscripcin como comerciantes en el Registro, de modo que se obtenga otro elemento objetivo ms que sirva para sostener su posicin. Las empresas del Estado no pueden inscribirse como comerciantes, segn dictamin la Cmara en lo 48 Comercial . En el mismo fallo se dijo que la inscripcin en dicha matrcula se otorga a las personas que desean ejercer el comercio y no a la empresa o fondo de comercio, con abstraccin de su propietario. 132. EL REGISTRO PBLICO DE COMERCIO. - Este Registro fue instituido por nuestro Cdigo como una secretara especial pa-rajudicial; el art. 34 dice: "En cada tribunal de comercio ordinario habr un Registro Pblico de Comercio, a cargo del respectivo secretario, que ser responsable de la exactitud y legalidad de sus asientos".
CNCom, Sala A, 8/9/72, ED, 47-663. 48 CNCom, Sala B, 19/4/71, ED, 1-448. PARTE GENERAL

395 Es decir, una oficina de asientos, inscripciones y registraciones del trfico mercantil y de actos o documentos vinculados a los comerciantes o sociedades mercantiles; este registro estar siempre fiscalizado por el juez de comercio respectivo. Mediante la ley 14.769, de aplicacin local, qued convertido en juzgado, denominndose para el mbito nacional juzgado nacional en lo comercial de registro. En la provincia de Buenos Aires tambin se lo elev a 49 esa jerarqua mediante la ley provincial 8337 . a) ORGANIZACIN. Actualmente, en la Capital Federal se ha vuelto al sistema administrativo, dejndose la rbita judicial. En Buenos Aires el ex juzgado de registro se ha convertido en un juzgado contencioso ms. Las funciones del Registro Pblico de Comercio dependen ahora de la Inspeccin General de Justicia, a la cual se ha integrado el organismo (ley 22.316, B.O., 7/11/80). En la provincia de Buenos Aires, como hemos dicho ms arriba, el Registro Pblico de Comercio es una Secretara judicial, dependiente del juzgado de turno; en cada departamento judicial existe esa secretara especial. Las organizaciones del mundo son diversas; algunas, como en Alemania, mantienen el sistema judicial; otras sitan los registros en el mbito de la Administracin Pblica. Los beneficios de un sistema amplio y eficaz de publicidad son notables. Una rpida inscripcin, averiguacin o trmite, ayudan al desenvolvimiento de todas las relaciones mercantiles, que son parte importante del movimiento econmico del pas. Cuanto ms se agilite toda clase de tramitacin, ms eficaz y mayor beneficio tendr el recaudo formal, que no se erigir en traba burocrtica obstativa de la circulacin de bienes y derechos. 50 b) FUNCIN. Explica De Iriondo la doble faz de su funcin: jurisdiccional, en cuanto valora, ordena o rechaza los pedidos de inscripcin o autorizacin, y administrativa, en cuanto cumple materialmente la rbrica, registracin, formacin de legajo, inscripcin de medidas cautelares y archivo. La competencia, en general, no es contenciosa, y cabe un recurso judicial ante resoluciones del Registro que ahora, en la Capital Federal, son resoluciones de la Inspeccin General de Justicia. c) FORMA DE REGISTRACIN. Se inscribir en un registro especial la matrcula de los negociantes que se habilitaren en el tribu49

Sirven, Manuel, Reflexiones analticas sobre los nuevos Juzgados de Registro en la Provincia de Buenos Aires, Sensus, XII, bol. 1-2.

r,

De Iriondo, Luis U., Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de Registro, ED, 4N-7(>(>.

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nal, y se tomar razn, por orden de nmeros y de fechas, de todos los documentos que se presenten al registro, formando tantos volmenes distintos cuantos fueren los objetos especiales del registro. El Registro Pblico de Comercio lleva distintos libros, que estn ordenados por ndices y foliados. Su consulta es pblica. d) QU SE REGISTRA. La tarea registral, que es la principal, se realiza sobre la base de diversos actos para los cuales la ley prev un asiento que cumple la funcin de publicidad, otorgamiento de fecha cierta y verosimilitud de lo asentado. 51 Inscribir ciertos actos es jurdicamente una carga y no una obligacin en sentido estricto . Los actos que se registran o se pueden registrar, principalmente, son: o 1) Convenciones matrimoniales (art. 36, inc. I , del Cdigo). 2) Sentencias de divorcio, separacin de bienes y liquidaciones practicadas respecto de la sociedad conyugal o (art. 36, inc. 2 ). 3) Escrituras o contratos de las sociedades mercantiles (excepto de las accidentales o en participacin) y los o actos modificatorios o extintivos respecto de esos contratos (art. 36, inc. 3 , Cd. de Comercio y ley 19.550); tambin la disolucin de las sociedades, aun las irregulares y de hecho (art. 98, ley 19.550). Sin perjuicio de no agotar los ejemplos, anotamos tambin los casos de fusin, escisin y transformacin; instalacin de sucursal y constitucin de sociedad originada en sociedad extranjera (arts. 118 y 123, ley 19.550); cesacin y nombramiento de administradores de las sociedades mercantiles (art. 60, ley 19.550); contratos de emisin de de-bentures (arts. 339 y 360, ley 19.550). h) Transmisin de establecimientos mercantiles (ley 11.867). 5) Reglamentos o contratos de gestin de fondos comunes de inversin. 6) Matriculaciones de los comerciantes y auxiliares del comercio, y toda modificacin de las mismas. 7) Los poderes que otorguen los comerciantes a factores y dependientes y la revocacin de ellos (art. 36, o inc. 4 , Cd. de Comercio). o 8) Las autorizaciones expresas a menores de edad y su revocacin (art. 36, inc. 5 ). 9) Registro de fallidos (Reglamento de la Cmara Nacional de Comercio, art. 84 y siguientes).
51

Anaya, en Anaya - Podetti, Codujo de Comercio, i. 1, p. 4(>(>. PARTE GENERAL

397 o Como la enumeracin del art. 36 del Cdigo es enunciativa (art. 36, inc. 5 , parte ltima), se van agregando de tiempo en tiempo nuevos documentos que registrar. Un ejemplo son los contratos y documentos anexos de las agrupaciones de colaboracin y los de unin transitoria de empresas (arts. 369 y 380, ley 19.550). e) OTRAS FUNCIONES. El Registro Pblico de Comercio cumple otras funciones. Pondremos algunos ejemplos: a) Rbrica de libros de comercio y autorizacin de empleo de medios mecnicos de contabilidad. No es procedente la rbrica de libros que no sean de comerciantes matriculados o sociedades regulares. Los libros se rubrican desde el comienzo, cuando an tienen todas las pginas en blanco. b) Exmenes jurdicos que van ms all del control del mero texto del documento presentado (art. 123, ley 19.550). c) Informacin a terceros sobre constancias asentadas en sus libros (es la funcin de publicidad). d) Anota embargo, inhibiciones, constitucin de usufructo, prenda y otras medidas sobre cuotas o acciones (art. 156, ley 19.550). No es posible materializarlo de una manera general, como podra ser una inhibicin 52 general de bienes . ) Controla la licitud de las presentaciones y el respeto por la moral, buenas costumbres y orden pblico. f) Tiene la direccin y control del procedimiento de evaluacin judicial de los aportes en especie (art. 51, ley 19.550). g) Tambin conduce el trmite en los casos de inscripciones que lo necesitan (p.ej., autorizacin judicial expresa de los menores). h) Controla el cumplimiento de requisitos legales y fiscales para la constitucin de las sociedades comerciales o (arts. 6 y 167, ley 19.550). i) Algunos autores, como Halperin y Sirven, admiten una facultad de polica del comercio que, en principio, no fue pensada por los autores del Cdigo de Comercio. El ltimo autor cita dos casos de la Cmara Comercial 53 de la Capital Federal , en donde este especial juzgado interviene en tal sentido con referencia a la actuacin de martilieros. Empero, es una reforma legal la que debe fijar la real compe52

Ver De Iriondo, Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de Regint.ro. El), 48-799, n 124. CNCom, Sala A, "Carrie SRL s/quiebra", expte. 3935/61; id., Sala C, 12/11/ T.\, "Warner, Renato n/matricula de martiliero y corredor".

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nKKKCIIO COMKKCIAI, V KCONoM l( ()

tencia del Registro en este aspecto, a fin de que se eviten ampliaciones fcticas de las facultades que reconoce expresamente la ley.

j) Recibe las comunicaciones judiciales de calificacin de conducta como culpable, fraudulenta o cmplice del o fallido (art. 248, inc. 7 , ley 19.551 de concursos). k) Puede disponer algunas medidas procesales, como, por ejemplo, de mejor proveer, pidiendo documentacin complementaria o aclaracin de las peticiones. f) MATRICULACIN E INSCRIPCIN. Halperin distingue entre matrcula e inscripcin (v.gr., de sociedades); si bien los trmites son diversos, la matriculacin de un comerciante para ejercer el comercio (arts. 25 y 27, Cd. de Comercio) o de un auxiliar de comercio, no se diferencian en lo sustancial de la inscripcin de una autorizacin a un menor para ejercer el comercio o de la registracin de los contratos de sociedades o regulares, inscripcin que les otorga precisamente ese carcter (art. 7 , ley 19.550). Los fines y los efectos, naturalmente, son distintos: al tiempo que la matriculacin importa ciertos beneficios, la o inscripcin regis-tral de sociedades es un acto integrativo que les confiere regularidad (art. 7 , ley 19.550). g) ALGUNOS SUPUESTOS EN PARTICULAR FRENTE A LA INSCRIPCIN. Es til atender la situacin de algunas convenciones y negocios en particular frente a la obligacin que nos ocupa. 1) CONVENCIONES MATRIMONIALES Y PACTOS SOBRE RESTITUCIN DE DOTE Y ADQUISICIN DE BIENES DTALES. No son habituales estos pactos, por lo cual tampoco son comunes estas inscripciones; sin embargo se las puede hacer dentro de las restrictivas normas imperativas que prev la ley. Las leyes 11.357 y 17.711 han restringido considerablemente el margen de la libertad convencional; la primera tcitamente y la segunda explcitamente. As, las convenciones matrimoniales pueden consistir en: a) la designacin de los bienes que cada uno aporte o o al matrimonio, y b) las donaciones que el esposo haga a la esposa (art. 1217, incs. I y 3 , Cd. Civil). Es muy escaso el efecto mercantil que tal acto puede tener; si existe alguno posible, directo o indirecto, tal convencin (que debe ser previa al matrimonio, art. 1219, Cd. Civil), puede inscribirse en el Registro.
2) SENTENCIAS DE DIVORCIO O SEPARACIN DE BIENES Y LIQUIDACIONES SOBRE BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (ARTCULO 36, INCISO 2o,

CDIGO DE COMERCIO). A pesar de la obligacin legal, esta norma ha cado totalmente en desuso. opina que deberan hal'AlTI'l (KNKItAI, 399

Halperin

cerse estas inscripciones y adems las de reconstitucin de la sociedad conyugal. Pero en la prctica, cuando se concluye un juicio de divorcio, aun habiendo fondo de comercio de propiedad ganancial (y menos si es propio) no se realiza inscripcin alguna. La razn es que, al concluirse la particin de bienes, se procede a la adjudicacin por los dems medios legales habituales, los cuales, si se los observa, dejan enterados a interesados y terceros del nuevo status legal, por ejemplo, de un establecimiento mercantil. 3) ESCRITURAS DE SOCIEDAD MERCANTIL. El enunciado del Cdigo es insuficiente. Los instrumentos pblicos o privados de cualquier sociedad comercial, para obtener su regularizacin, deben ser inscriptos en el Registro o o o Pblico de Comercio (arts. 4 , 5 y 7 , ley 19.550); nos referimos a los contratos constitutivos que regirn toda la vida de la sociedad. Las sociedades accidentales, tambin llamadas "en participacin", no se inscriben porque son sociedades ocultas ante terceros, aunque lcitas. El socio gestor contrata en nombre propio frente a terceros y contrae personalmente obligaciones y adquiere derechos (art. 362, ley 19.550). Este tipo societario, al ser oculto, transitorio y sin personalidad jurdica, se exime de la inscripcin registral, que las dems sociedades no pueden evitar si desean ser regulares. Si una sociedad no se inscribe, despus de los pasos formales previos, en el Registro Pblico de Comercio, se la considera irregular, aplicndosele el rgimen del art. 21 y ss. de la ley de sociedades. Las sociedades regulares pueden modificar el contrato social durante su desenvolvimiento; debern inscribir o esas modificaciones para que sean oponibles a terceros (arts. 5 y 12, ley 19.550). Tambin deben inscribirse la prrroga del plazo de duracin de la sociedad (art. 95, ley 19.550) y la disolucin (art. 98). 4) Los PODERES A FACTORES Y DEPENDIENTES. REMISIN. Respecto de este tema nos remitimos a lo dicho en el lugar correspondiente y a lo dispuesto en los arts. 42, 133, 134, 135 y ss. del Cd. de Comercio. 5) AUTORIZACIN A MENORES Y SU REVOCACIN. REMISIN. Tambin este punto qued explicado al tratar de la autorizacin expresa a los menores, hecha por su representante legal, para ejercer el comercio, y su inscripcin. o No se aplica la disposicin del Cdigo (art. 36, inc. 5 ) respecto de las mujeres casadas, que son, como dijimos, plenamente capaces para cualquier acto jurdico, inclusive el ejercicio del comercio. 6) TRANSFERENCIAS DE FONDOS DE COMERCIO. La ley 11.867 exige que dentro del plazo de diez das despus de otorgado el do400
DKKKCIIO (IOMKRCIAI, V KCUNiiMli'il

cumento de transferencia se lo inscriba en el Registro Pblico de Comercio. o Es uno de los casos citados por el Cdigo de Comercio, en su art. 36, inc. 5 infine: "y en general, todos los documentos cuyo registro se ordena especialmente en este Cdigo". O en leyes especiales complementarias, agrega la doctrina.

El art. 12 de la ley 11.867 dispone que el Registro Pblico de Comercio (o el "especial que se organice", dice) llevar libros especiales para inscribir las transferencias de establecimientos comerciales o industriales; faculta a esos registros a percibir un arancel por tal servicio. 54 No ha sido aceptada la inscripcin de la transferencia de elementos aislados . 7) REGLAMENTOS DE GESTIN DE FONDOS COMUNES DE INVERSIN. La ley 15.885 sobre fondos comunes de o inversin, fue reglamentada por el decr. 11.146/62, que dispone, en su art. 4 , ap. Ill-b, la inscripcin del reglamento de gestin del fondo en el Registro Pblico de Comercio; previamente deber instrumentrselo por escritura pblica. 8) SOCIEDADES EXTRANJERAS. Si desean establecer sucursal, asiento o representacin permanente en el pas o o (art. 118, prr. 3 , ap. 2 , ley 19.550), deben fijar domicilio y publicar e inscribir en el Registro sus estatutos y los poderes de los factores que se ponen al frente de ella. Si hay cambio de factor o representante, deber registrrselo nuevamente (arts. 60 y 121, ley 19.550). Cuando la sociedad extranjera desee constituir como socia una sociedad en el pas, acreditar primero ante el juez de Registro que se constituy de acuerdo con la ley de su pas de origen. Y proceder a inscribir su contrato social, reformas y dems documentacin, en el Registro mencionado (art. 123, ley 19.550). Y el art. 124 exige tambin el cumplimiento de los requisitos regstrales para la sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede y cuyo objeto principal est destinado a cumplirse en la Repblica; se la considera sociedad local y se le exigen las mismas formalidades de constitucin, reforma y funcionamiento que a las nacionales. 9) CONTRATOS DE EMISIN DE DEBENTURES. LOS debentures son ttulos obligacionales que instrumentan un prstamo que una sociedad mercantil recibe de terceros; poseen ms garantas, ya que el tenedor legtimo de un debenture tiene posicin preferencial; estn regulados minuciosamente en la ley de sociedades.
54 CNCom, Sala C, 21/7/59, DJ, 12/8/59.
l'AK'l'K CKNKIiAl,

401 El contrato de fideicomiso se otorgar por instrumento pblico y se inscribir en el Registro Pblico de Comercio (art. 339, ley 19.550); se cumplirn adems las formalidades complementarias que exige la ley. Tambin deben inscribirse en el Registro Pblico de Comercio los contratos o actos por los cuales una sociedad constituida en el extranjero emita debentures con garanta flotante sobre bienes situados en la Repblica (art. 360, ley 19.550). h) TRMITES. FORMAS. NO es posible hallar una norma genrica en cuanto al trmite y la presentacin formal de cada inscripcin, porque cada una tiene sus particularidades, segn el acto del cual provenga. Cuando se presente una escritura pblica, se la acompaar con un escrito con firma de letrado. Para algunos trmites no se exige firma de abogado. Si la presentacin es directa, deber firmar el interesado (v.gr., matrcula) y los dems intervinientes, en su caso (v.gr., padre, tutor). Si se agregan instrumentos privados, en general se pedir que las firmas estn certificadas por escribano pblico o que los firmantes ratifiquen su consentimiento personalmente. i) PLAZO DE INSCRIPCIN. El plazo de inscripcin es un tema de cierta complejidad. El art. 39 del Cd. de Comercio dice que todo comerciante est obligado a presentar al Registro el documento que haya de registrarse dentro de los quince das de su otorgamiento. Si se lo presenta dentro de ese plazo, no necesita ratificacin adicional de parte interesada y el efecto es retroactivo a la fecha del otorgamiento. El plazo se 55 entiende que es de das corridos, debiendo computarse los feriados . Si se lo presenta despus del precitado plazo, tendr efecto desde la fecha del registro, y la inscripcin slo podr hacrsela si no media oposicin de parte interesada. Parte interesada es, no cualquier tercero, sino una de las partes otorgantes del acto. Halperin, en cambio, 56 parece extender ms la interpretacin de esta frase, al igual que von Gierke, citado por Anaya y De Iriondo, 57 que relata un caso en el cual particip como fiscal . Una cuestin que se debate en doctrina es la necesidad de causa legtima de oposicin, ya que no cabra una actitud obstativa
55 CNCom, Sala A, 20/3/56, JA, 1957-11-46; id., id., 28/5/58, LL, 93-23. 56 Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 467, nota 170. 57 De Iriondo, Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de Registro, ED, 48-772, n 23.
26. Parte general.

402

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por la mera razn formal de que ha vencido el plazo . De Iriondo se pronuncia por la aceptacin sin cortapisas del "arrepentimiento", que a su juicio estatuye el Cdigo. En el caso de las sociedades, el tema ofrece mayor complejidad. Halperin opina que si no se presenta el o o contrato social dentro de los quince das del otorgamiento, ser ella irregular (arts. 5 y 7 , ley 19.550 y arts. 59 39 y 36, Cd. de Comercio). La doctrina est de acuerdo . La presentacin est en trmino si se la hace 60 dentro del plazo citado ante el organismo de contralor, para las sociedades por acciones . La razn es que se da una verdadera imposibilidad de que el instrumento de una sociedad por acciones llegue al Registro en tan breve lapso, pues antes tiene que ser presentado ante la Inspeccin General de Personas Jurdicas que tarda ms tiempo en confrontarlo.

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j) EFECTOS DE LA REGISTRACIN. LOS efectos varan segn las distintas normas que ordenan las diversas inscripciones. El efecto ms importante es la oponibilidad a terceros de las constancias que se registran, es decir, la publicidad del acto a persona indeterminada; y respecto de la matriculacin, los derechos que fueron oportunamente explicados cuando hablamos del comerciante y de los auxiliares del comercio. Por tanto, no hay razn para reiterar la variada gama de efectos que corresponden a cada situacin en especial; los veremos en cada caso. De todos modos, es importante la distincin que hace Anaya en cuanto a los efectos del acto: a) constitutivos, o cuando la inscripcin integra la relacin jurdica (p.ej., lo normado en el art. 7 de la ley 19.550); b) saneatorios: se llaman as cuando la inscripcin subsana los defectos del acto; c) declarativos: que documentan hechos o actos y los anuncian o permiten su conocimiento pblico, sin perjuicio de que tales efectos se destruyan por prueba en contrario (es la presuncin de validez, que recuerda De Iriondo). De estas tres posibilidades, hay que dejar bien en claro que los actos o documentos inscriptos tienen en general los efectos declarativos; excepcionalmente sern constitutivos. Pero no se admite que el Registro, a 61 pesar de realizar un control con jerarqua judicial, tenga efectos saneatorios .
58 CNCom, Sala B, 30/10/53, JA, 1955-1-7; id., Sala A, 10/6/76, "Instituto Ro-gal SRL s/revocatoria de gerente". 59 Arecha, Martn - Garca Cuerva, Hctor M., Sociedades comerciales, y autores que citan; Halperin, Sociedades annimas, p. 69. 60 Halperin, Sociedades annimas, p. 69, cita un caso judicial. 61 As se pronuncian Gar, Halperin y Anaya; ver CNCom, Sala C, 5/4/63, /,/,, 110-844; id., id., 28/8/64, El), 9-749; CComCap," 26/5/50, /,/,, 59-713. PARTE GENERAL

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Las inscripciones s poseen, como lo recuerda Anaya, siguiendo a Satanowsky, fuerza probatoria y la presuncin de veracidad propia de los instrumentos pblicos. Tambin la presuncin de legalidad (art. 34, 62 Cd. de Comercio), en lo que estn de acuerdo Are-cha y Garca Cuerva . Ver en contra lo que dijo hace tiempo la Cmara de Comercio de la Capital: "La inscripcin en el Registro Pblico de Comercio es un acto de 63 publicidad que no importa una valoracin jurdica sobre la validez o legitimidad" . Adems, importan la fijacin de fecha cierta, con todos los efectos que este concepto conlleva en el plano jurdico (art. 1035, Cd. Civil). Si uno de los firmantes del documento se opone a la registracin, habr que acudir a la justicia para que sta lo ordene. k) LIBROS DE CONTABILIDAD. Como es sabido, los comerciantes concurren a rubricar sus libros al Registro Pblico de Comercio por imperio de lo dispuesto en el art. 53 del Cd. de Comercio, que dice: "Los libros que sean indispensables conforme las reglas de este Cdigo, estarn encuadernados y foliados, en cuya forma los presentar cada comerciante al tribunal de comercio de su domicilio para que se los individualice en la forma que determine el respectivo tribunal superior y se ponga en ellos nota datada y firmada del destino del libro, del nombre de aqul a quien pertenezca y del nmero de hojas que contenga. En los pueblos donde no haya tribunal de comercio se cumplirn estas formalidades por el juez de paz". 1) CRTICA DEL SISTEMA. LOS distintos autores que han estudiado el tema, sealan algunas deficiencias y contradicciones en toda nuestra organizacin registral y de control: insuficiente publicidad, superposicin de controles y funciones, gran dispendiosidad burocrtica, poca agilidad en los trmites, existencia de reglas arcaicas junto a otras normas ms modernas como confusin interpretativa por diversidad de situaciones. 64 Zaldvar ha dicho , que coexisten diversos controles que se superponen a veces con las mismas actividades (parcial o totalmente). Compartimos en general tales opiniones, aunque hay que reconocer la mejora que ha constituido la unificacin de funciones en la Capital Federal, del Registro Pblico de Comercio con la Inspeccin General de Justicia. No obstante, mucho es lo que se puede mejorar y en esa tarea estn los hombres del organismo de contralor, a quienes en muchas
( 2 ,;

> Arecha - Garca Cuerva, Sociedades comerciales, p. 32. '-' CComCap, 26/5/50, LL, 59-713. '' Zaldvar, Knnque, El control externo de las sociedades comerciales, JA, doctrina 1973-114.

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DNIIKCIIO COMKIU1IAI. Y KCONMICO

ocasiones les falta un pleno apoyo de la Administracin central, de la cual dependen. 133. CONTABILIDAD Y LIBROS. - Desde el art. 43 hasta el 67 inclusive del Cdigo (con las modificaciones del decr. ley 4777/63, ratificado por ley 16.478), se halla la regulacin de la contabilidad legal que deben llevar los comerciantes. La ley 19.550 de sociedades comerciales, en sus arts. 61 y ss., dispone sobre la documentacin y contabilidad societaria, tema que no trataremos en este captulo. Nos referiremos por tanto al comerciante individual y al sistema legal contable que le compete. La contabilidad tiene antigedad histrica; es un conocimiento vital para el comerciante, que tanto ms la necesita cuanto mayor es su empresa. En Italia, el Abaco, de Pietro Borgi, escrito en Venecia en 1484, fue un libro elemental sobre el tema; en 1494 se imprimi en aquella misma ciudad otra obra que fue un verdadero manual del comercio realizado por el franciscano Luca Pacioli, titulada Summa de Arithmetica, Geomtrica, Proportioni et Proportionalit. Ms adelante, dedicado a la juventud, escribi en Alemania, en 1518, Adam Rise, el Pequeo libro de clculo.

Estos compendios no slo eran obras de contabilidad, sino que contenan principios tericos y prcticos sobre comercio, derecho y economa. De all en adelante la contabilidad fue evolucionando hasta convertirse en una disciplina compleja, auxiliar indispensable de cualquier explotacin econmica. El primer beneficiado con una correcta contabilidad es el propio comerciante, y por ello es aconsejable que la lleve ajustada a derecho y a sus particulares necesidades. 65 Quian explica que las empresas (podramos aadir "o el comerciante individual") cumplen su objeto comprando, transformando, vendiendo, cobrando y volviendo a comprar, reiniciando el ciclo; la contabilidad, siguiendo estos pasos, los registra, analiza e interpreta. El mencionado autor define la contabilidad as: "es la disciplina que, basada en una fundamentacin terica propia, se ocupa de la clasificacin, el registro, la presentacin y la interpretacin de los datos relativos a los hechos y actos que tienen -por lo menos, en partecarcter econmico-financiero, con el objeto de obtener y proporcionar, principalmente en trminos monetarios, la informacin histrica y predictiva utilizable para la toma de decisiones". Hacemos notar el lenguaje tcnico-econmico. Pero de l
65

Quian, Roberto, Contabilidad para abogados, p. 1.

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surge la evidencia de que la contabilidad no tiene su sustento nicamente en el orden o el registro ordenado de operaciones, sino que importa adems dos funciones fundamentales: sirve para presentar estados econmico-financieros y para interpretar hechos que a su vez podrn generar la toma de decisiones econmico-financieras o de otra ndole; una rama de la contabilidad es la moderna contabilidad gerencial, que no es de uso exclusivo para gerentes, sino que, por su oportunidad y conformacin, es de utilidad para'todos los estamentos de la empresa econmica. Halperin seala el triple fundamento de la contabilidad: a) el inters del comerciante; b) el de los terceros que contratan con l, sean comerciantes o no; c) el inters del Estado que representa el inters de la comunidad 66 en su faz de controlador y de recaudador fiscal. La jurisprudencia ha confirmado esta lnea . Los libros tradicionales exigidos por el Cdigo de Comercio hasta la reforma de 1963 eran el Diario, el Inventario y el Copiador; este ltimo cay en desuso; despus la ley lo descart. Los tres pilares bsicos de la reforma se asientan sobre los modernos principios universales de la contabilidad: sistema uniforme (invariable), veraz y claro. La forma de registracin, mientras cumpla esas tres condiciones, es amplia, pero deber estar de acuerdo con los principios generalmente aceptados en el arte contable. En contabilidad hay que conocer el concepto de cuentas, libros, inventario, balance y estado de resultados; no es conveniente que aqu vayamos ms lejos, ni siquiera a los rudimentos del anlisis e interpretacin de estados contables, porque son temas que trascienden el marco de esta obra. El art. 43 del Cd. de Comercio es claro y expresivo; de su lectura surge la intencin del legislador: "Todo comerciante est obligado a llevar cuenta y razn de sus operaciones y a tener una contabilidad mercantil organizada sobre una base contable uniforme y de la que resulte un cuadro verdico de sus negocios y una justificacin clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registracin contable. Las constancias contables deben complementarse con la documentacin respectiva" (esta ltima exigencia era de la 67 jurisprudencia antes de la reforma . Las fuentes de este artculo son el anteproyecto Malagarriga - Aztiria y el Cdigo de Honduras, art. 430). a) CUENTAS. ES una serie de anotaciones de contenido homogneo, cuya base son tres elementos importantes: objeto, sujeto, valor.
66 CComCap, 30/12/44, JA, 1946-1-385; CNCom, Sala C, 28/10/59, LL, 100-759, 5711-S. 67 CComCap, 30/11/44, LL, 38-357.

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Las columnas de una cuenta sern el Debe (para las entregas) y el Haber (para las cancelaciones), palabras que no tienen significacin gramatical ni jurdica alguna. El "saldo" ser la diferencia entre las cantidades de la cuenta (puede ser deudor o acreedor). Cada empresa necesita su especial "plan de cuentas" segn su volumen, la actividad a que se dedique y la informacin que pretenda reflejar. Es decir, cada empresa tendr sus propias cuentas, diferentes de las dems. El mtodo usual de contabilidad es el de la partida doble, que algunos dicen que se inici en la poca medieval; por l, los importes del Debe sern iguales a los del Haber. La anotacin se hace por registraciones simultneas, que permiten advertir un error si las sumas no se balancean adecuadamente. b) LIBROS. Se llaman as los registros en que se asientan las operaciones del mercader. Su origen se sita en 68 Roma , aunque hay constancias similares anteriores, pero ms difusas. No siempre se usan "libros" en el sentido material del trmino, pudiendo ser reemplazados por sistemas similares de contabilidad siempre que 69 ellos reflejen la realidad, veracidad y exactitud del movimiento del empresario . Los obligatorios (art. 44, Cd. de Comercio) son dos: 1) Diario (en el art. 45 se aclara con prolijidad cmo se lleva); 2) Inventarios y balances.

No se agota en esta enumeracin la obligacin del comerciante, ya que, de acuerdo con la importancia y la naturaleza de su explotacin, deber completar sus registros con otros. El sistema francs indica los libros que deben llevarse; el ingls no seala ninguno; el suizo y el alemn son mixtos. Fargosi, uno de los autores de la ley de reforma, explica el porqu de la eleccin del sistema: se trat de ampliar el antiguo y rgido del Cdigo, intentndose un equilibrio sin llegar a la solucin suiza, alemana o inglesa. Se indican los libros esenciales, pero en ellos no se agota la carga de llevar contabilidad, ya que el comerciante deber agregar los propios de su giro. Ser el juez el que oportunamente y en cada caso estime 70 si la contabilidad es suficiente . Los agentes auxiliares del comercio deben llevar tambin obli68 69

Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. II, p. 9. Sobre el valor de los "listados de computacin" y la ausencia de un "diario general" con asientos globales que no cumplen los recaudos del art. 45 del Cdigo, ver CNCom, Sala A, 2/7/85, LL, 1986-B-530. 70 Fargosi, Horacio P., Sobre la reforma al Cdigo de Comercio y el nuevo contenido del artculo 44, LL, 111-933. I'AKTK CKNKKAL

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gatoriamente los libros generales y algunos especiales que la ley indica. La prctica suprimi el copiador de cartas, antes que lo hiciera la ley en 1963; hay modernos sistemas para archivar la correspondencia en la actualidad. La forma de los libros surge del art. 53 del Cd. de Comercio, que estipula que habrn de estar encuadernados y foliados: el juzgado de comercio del domicilio (o juez de paz, si no lo hay) los individualizar y foliar. En la prctica se coloca nota en la primera pgina y se sellan las dems por medios mecnicos. Los libros se adquieren ya encuadernados y numerados en casas especializadas, que los venden en esas condiciones. Adems de los libros sealados, son de frecuente uso el auxiliar de Caja, el Mayor y otras registraciones complementarias de acuerdo con el movimiento y la importancia de la empresa (art. 44), ya que los sealados 71 como obligatorios son frecuentemente insuficientes . El modo de llevar los libros est dispuesto en el art. 54 del Cdigo: no se pueden alterar los asientos, que se harn en orden progresivo; no es posible dejar blancos o huecos, hacer interlinea-ciones, raspaduras o enmiendas, tachaduras, mutilacin de hojas o alteracin de la encuademacin o foliatura. Los errores se salvarn con un nuevo asiento que se har en la fecha en que se advierta el error o la omisin. La sancin mercantil, sin perjuicio de la pertinente responsabilidad criminal que corresponda legalmente, es la falta de valor en juicio en favor del comerciante a quien pertenecen (art. 55, Cd. de Comercio) y la vigencia de la prueba en los libros de su adversario (art. 56), salvo que tambin los de ste sean irregulares. La falta de 72 libros influye en la calificacin de la conducta del fallido (arts. 235, inc. 11, y 236, inc. 12, ley 19.551) y no o llevarlos es causal de rechazo del pedido de concurso preventivo (art. 13, prr. 2 , ley 19.551). No es necesario que el comerciante anote por s sus libros, ya que puede autorizar expresa o tcitamente a otro para que los lleve (art. 62, Cd. de Comercio). Generalmente la tarea intelectual del asiento en los libros se encarga a un contador pblico nacional, que elegir los mejores medios disponibles de la ciencia contable para cumplir los fines de la registracin; el mismo profesional seleccionar los empleados que se encarguen de la tarea manual de efectuar las anotaciones pertinentes.
71

Fargosi, Horacio P., Reflexiones acerca de los asientos de los libros de comerciantes y la confesin, ED, 4-967. ?2 CNCom, Sala A, 12/8/76, "Freyberg, M.", ED, 22-470, n 163.

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Los libros, para ser admitidos en juicio, debern llevarse en idioma nacional; si se hacen asientos en idioma extranjero, deber.i ordenarse su traduccin en caso de ser presentados al juez. El hecho de llevar libros es facultativo, ya que la ley otorga be neficios, pero no obliga a hacerlo; consecuentemente, ningn juez < tribunal puede hacer pesquisas de oficio para inquirir si los comer ciantes llevan o no los libros obligatorios y si los llevan en forma (art. 57, Cd. de Comercio); el juez se limitar a ordenar las med das de prueba solicitadas por las partes; aunque tambin podr de cretar una medida para mejor proveer. En determinados juicios se puede ordenar la exhibicin general de los libros: en caso de sucesin, comunidad, sociedad, administracin o gestin mercantil por cuenta ajena, liquidacin, quiebra (art. 58). En los dems, se puede exigir el control pericial, pero limitado al punto o cuestin especfica que se discute (p.ej., pleito laboral), segn reza el art. 59 del Cd. de Comercio. El control judicial de los libros deber hacerse en el lugar donde se encuentren, si no se hallan dentro del territorio donde tiene jurisdiccin el juez que decret la verificacin (art. 60, Cd. de Comercio). La ley trata de evitar los perjuicios de un traslado. La diligencia ms comn, la prueba pericial de libros, se practica en el domicilio comercial. Si los libros obligatorios se pierden sin culpa del comerciante, debe denunciarse el hecho y podrn valer los restantes no extraviados (art. 65, Cd. de Comercio). En juicio, los libros de los comerciantes llevados en forma legal son principio de prueba si se trata de actos no 73 mercantiles (art. 64), o se oponen a no comerciantes . La prueba de libros es autnoma y distinta de la prueba documental. En cuanto a las operaciones

comerciales, esquematizaremos el art. 63 del Cdigo: 1) Los libros de los comerciantes, llevados en forma legal son oponibles como prueba en juicio y sus asientos hacen fe. 2) No podrn seleccionarse unos asientos y desecharse otros; en virtud del principio de uniformidad y segn el sistema elegido, las constancias contables son inseparables. 3) Sirven como prueba prevaleciente si el oponente no hizo sus asientos en forma legal o no opone una 74 contraprueba plena y con-cluyente .
73

CNCom, Sala D, 6/3/86, "Instituto Coop. de Seguros c/Obra Social Empleados de Comercio". 74 CPCivCom San Martn, 4/12/75, LL, 1976-C-437, 33.709-S. I\\I;TI<: KNKKAI,

400 //) Si los libros de arnba:; partes son arreglados a derecho, el juez podra descartar ese medio de prueba y calificar los hechos sobre la base de las dems pruebas rendidas, haciendo una apreciacin de conjunto. o El juez evaluar prudentemente la prueba de libros y podr exigir otra complementaria (art. 63, prr. 4 , Cd. de Comercio); la razn es que el magistrado goza de cierta amplitud en la valoracin Tctica de cada expediente sometido a estudio. El comerciante tiene obligacin de conservar en buen estado los libros y la correspondencia que tenga o relacin con su giro (art. 33, inc. 3 ). El plazo mnimo ser de diez aos a contar desde el cese del negocio. Esta obligacin pasa a los herederos (art. 67). La carga de conservacin antes rega por veinte aos. La obligacin de conservar en orden las cartas y telegramas recibidos y enviados por el comerciante sigue vigente, a pesar de la supresin del art. 51, por lo dispuesto en los arts. 43 in fine y 44, que hacen necesario el respaldo de los asientos de los libros con la documentacin adicional pertinente. Son varios los libros existentes que completan los dos legal-mente exigidos, as como los que corresponden a distintas actividades auxiliares o conexas al comercio. El art. 47 seala cmo deben llevar la contabilidad los comerciantes al por menor, es decir, con anotaciones globales; es una de las pocas disposiciones que hacen excepciones o diferencias en cuanto al monto del giro. 75 Fargosi ha expresado duda sobre la validez doctrinaria de asimilar la fe que merece la anotacin de los libros a la confesin ex-trajudicial. Acertadamente seala su desacuerdo con tal simplificacin, porque no hay que confundir un medio de prueba con otro. El comerciante hace la contabilidad para s; ms an, es beneficiario de datos que constituyen un secreto para terceros y que slo se rompe en casos de excepcin. La problemtica tambin se extiende a considerar si la irrevocabilidad del art. 63 obra contra el empresario mismo respecto de su propia contabilidad, o slo frente a terceros. Creemos prudente dejar la resolucin de cada caso concreto al juez, que estudiar globalmente la prueba y determinar qu medidas prevalecen sobre 76 otras . c) INVENTARIOS. El art. 48 del Cd. de Comercio exige que se abra un libro de inventarios, con una descripcin exacta del dinero, muebles e inmuebles, crditos y cualquier otra especie de valores:
75

Fargosi, H. P., Cuestiones de derecho comercial, p. 41. 76 CNCom, Sala B, 17/6/86, "Salvia c/Indeco", LL, 1986-E-578.

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ste es el llamado inventario inicial. Hergol lo define como "un cuadro contable en el cual figuran analticamente los diversos ni bros del activo y del pasivo de la hacienda mercantil, valuados ino 77 netariamente" . Todos los aos se actualizar el inventario inicial, debiendo re gistrarse entonces nicamente las modificaciones. En el libro de inventarios se incluyen los balances de cada ejercicio (art. 48). El inventario fsico ser la cuenta detallada de los bienes en existencia; el inventario contable se lograr tomando como base las constancias contables, es decir, sin hacer la pertinente verificacin sensorial de cada tem. El inventario permanente se consigue con un sistema contable que permita llevar una cuenta individual por cada uno de los bienes, lo cual ofrece una informacin contable muy ajustada. Los inventarios incluyen valuacin de los bienes como medio de obtener un dato contable ms; esa valoracin debe ser uniforme (art. 51, Cd. de Comercio) e invariable. El inventario final del ejercicio se hace con el balance, y forma con l un cuerpo total; Bach ha dicho que, en resumen, el inventario es anlisis y el balance sntesis. d) EL BALANCE. NOCIN. Sobre la base del inventario y otros datos contables, cada ao (puede hacrselo tambin y segn los casos mensual, trimestral o trianualmente) se confecciona el balance, que es un reflejo del estado patrimonial en un momento determinado de la vida de los negocios. Se lo materializa mediante un grfico por el cual se visualiza el estado del activo y el pasivo de una explotacin empresaria. ste es el balance de ejercicio, pero hay otros; v.gr., el impositivo. Para las sociedades mercantiles, la ley exige un rgimen muy detallado a partir del art. 61 (ley 19.550). El comerciante individual y el colectivo debe elegir una fecha anual en la cual terminar el ejercicio; al cabo de l confeccionar un balance general; los comerciantes por menor (art. 50, Cd. de Comercio) pueden hacerlo

cada tres aos. Hacer el balance no es obligatorio en la prctica, sino para las sociedades por acciones y las de responsabilidad limitada con veinte socios o ms, quienes pueden ser pasibles de ciertas sanciones (a pesar de lo que dice el art. 43). Las otras sociedades y el comerciante individual no tienen sancin directa en la ley, excepto que la contabilidad sin el balance final del ejercicio no se considera llevada en forma legal y se pierden los beneficios legales ya sealados; para
77 Bergel, Salvador D., Reformas al Cdigo de Comercio, p. 13.
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411 el b.il.nnr sii-iien aplicndose las disposiciones ya mencionadas en ciianl o :i libros. III balance debe ser veraz al reflejar la situacin econmico-financiera que expresa (art. 51, Cd. de Comercio), ser claro y deber llevrselo con criterios uniformes (no se requiere criterio determinado, pero elegido uno, no puede arbitrariamente cambirselo por otro); se lo exige as en beneficio del comerciante, de sus socios, de los terceros que contratan con ellos o interesados en el giro (p.ej., habilitados), los acreedores 78 y el fisco (arts. 51 y 52, Cd. de Comercio). El Cdigo Penal y la ley 19.551 de concursos sancionan el balance falso. 1) NATURALEZA. La naturaleza jurdica del balance ha sido discutida. No es un hecho o acto jurdico, ni siquiera intelectual; es una exteriorizacin ordenada de diversos registros que, como sntesis, revela un "momento" de la vida de la empresa; ese momento es esttico, en oposicin a la real evolucin econmica que es dinmica. No es utilizable para adquirir derechos o contraer o extinguir obligaciones; no debe confundirse con la rendicin de cuentas, que es otro acto diferente (art. 70, Cd. de Comercio). Puede utilizrselo en juicio como prueba de una declaracin voluntaria y presumida veraz y en nuestra opinin tiene los mismos efectos que los libros de comercio. Halperin, aunque al parecer opina en contra, cita un caso 79 de jurisprudencia , en el cual la inclusin de un crdito de terceros se juzg que era un reconocimiento de la 80 deuda con efectos interruptivos de la prescripcin . 2) COMPOSICIN. NO es habitual que el comerciante individual haga balances, sino, a lo ms, arqueos propios de su inters personal, a fin de verificar la marcha del negocio, ya que a nadie debe presentar cuentas de su gestin. En empresas medianas y grandes el balance se hace necesario y es til para su exhibicin ante terceros (v.gr., bancos, acreedores) y para fundar en l decisiones importantes. As, la funcin til del balance se da ms en derecho societario (ver art. 63, ley 19.550), pero tenemos que explicar ya algunos datos necesarios para comprenderlo. El activo se integra generalmente con los rubros siguientes: disponibilidades, crditos, bienes de cambio, cargos diferidos, inversiones, bienes de uso, bienes inmateriales, etctera. La forma
78 Aguilar Caravia, Osear W., El delito de balance falso, LL, 1986-D-1113. 79 CComCap, 3/11/37, LL, 11-463; CNCom, Sala A, 19/12/52, LL, 70-629. so Halperin, Curso, vol. I, p. 186. 412 DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

de valuar sus tems no ha sido tema de fcil solucin en la doctrina . Como recuerda Bergel varias legislaciones contienen reglas de valuacin (Cdigos italiano, suizo, ley espaola de sociedades annimas). El pasivo, entre otras cuentas, est formado por: deudas (especificando las diversas que se posean: bancarias, comerciales, financieras, etc.), previsiones, rentas percibidas por adelantado, etctera. Un cuadro aparte constituye el patrimonio neto, donde se anota el capital suscripto (es decir, total), las reservas (en sus distintas variantes) y los resultados (utilidades o quebrantos). En la prctica, inventario y balance se hacen aparte y despus se copian por medios mecnicos en el libro de Inventarios y balances. Para dar un ejemplo, en el rubro del activo "deudores por ventas"; en el inventario se detalla cada deudor de la empresa; en el balance va el resumen de todos los deudores por ventas, sin discriminar, globalmente. Otra cuestin necesaria es determinar cundo se trata de "activo corriente" o de "pasivo corriente". Se da este nombre a los crditos y deudas, por cobrar o satisfacer dentro del ao. No es desdeable destacar el problema que plantea la valuacin de los activos. Ellos pueden resultar de un valor de costo, de reposicin o actualizados a moneda constante. Para las sociedades comerciales en particular, hay reglas especiales de la Comisin Nacional de Valores y de la Inspeccin General de Justicia que regulan la necesidad de uniformar estos criterios. 3) ESTADO DE RESULTADOS. ES una presentacin contable que se estructura en forma de cuenta o relacin y tiene por objeto demostrar los principales fenmenos econmicos y deudas que surgen de la explotacin mercantil o industrial en un lapso determinado. Estos datos surgen del balance; con ellos se forma lo que sucesivamente se llam "cuenta de ganancias y prdidas", "cuadro de mostrativo de ganancias y prdidas" y modernamente "estado d<-resultados" (para las r sociedades est regulado en los arts. 64 y (>. >, ley 19.550). Esta cuenta especial es, por su naturaleza, de resultados, y ;i diferencia del balance y del inventario, que son una representacin esttica del patrimonio durante un ejercicio econmico, el cuadro de resultados constituye una representacin dinmica, ya que en <l pueden observarse los cambios y las variaciones del patrimonio ex
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Bergel, Reformas al Cdiyo de Comercio, p. 21. PARTE GENERAL

413 perimentados en un ejercicio y las causas generadoras de ellos. Es obvio sealar la importancia de este cuadro contable para la toma de decisiones y la rectificacin de la poltica empresaria. Si se acumulan en ms de un ejercicio, se puede formar un anexo llamado "cuadro de resultados acumulados". Es una cuenta de mucha importancia y su interpretacin presenta a la empresa econmica en estado dinmico. Refleja los incrementos y las deducciones en el patrimonio, lo cual permite obtener una informacin complementaria de gran utilidad. Como ha dicho Bergel, para el conocimiento de la situacin patrimonial de la empresa y de la evolucin operada en sus negocios, son piezas necesarias los tres estados mencionados. 134. RENDICIN DE CUENTAS. - En los arts. 68 a 74 del Cd. de Comercio se puntualiza esta obligacin propia o de los comerciantes, prevista en el art. 33, inc. 4 , del Cd. de Comercio. Pero no es solamente de ellos, ya que todo el que administre bienes ajenos, o gestione negocios de otro, debe rendir cuentas peridicamente o al finalizar la gestin (p.ej., tutores, mandatarios, administradores, sndicos, albaceas, curadores). Se trata de una exposicin detallada y precisa de la gestin cumplida, a fin de que el interesado pueda discutirla (o aprobarla), y llegado el caso promover las acciones resarcitorias pertinentes. Se detallarn en 82 forma completa los ingresos y egresos con los comprobantes contables que los justifiquen ; en las diversas relaciones jurdicas enunciadas, cada rendicin de cuentas tendr sus particularidades. Para facilitar la comprensin del tema llamaremos "rin-diente" al comerciante que tiene a cargo la negociacin y posterior obligacin de rendir cuentas, y "principal" a aquel a quien hay que rendir la cuenta y por cuenta de quien se gestiona. Es correcta la posicin de Halperin cuando dice que no toda negociacin es objeto de una cuenta (cita en 83 contra a Satanowsky, Fontanarrosa y Zavala Rodrguez) ; slo cuando se acta por cuenta ajena o en nombre ajeno o se tiene obligacin de restituir, se deber rendir cuentas. Por lo tanto, deber interpretarse la disposicin del art. 68 del Cd. de Comercio, combinada con las reglas que le siguen en los dems artculos. As, el art. 69 del Cd. de Comercio se refiere a los "comerciantes corresponsales", el art. 70 al "comerciante que contrata por cuenta ajena", o el "administrador" de bienes ajenos (arg. art. 71
- CNCotn, Sala B, MIIUV, Kl), 7-795). s:i Halperin, Curso, vol. I, p. 187. Aceptando una posicin amplia, con comentario de Di lorio, ver CNCom. Sala I), VM2/HV,, ItDCO, 198(1-88.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

del mismo Cdigo), excluyndose al rgano administrador de sociedades, que posee un rgimen propio. La relacin que hace Zavala Rodrguez con el art. 474 del Cd. de Comercio no es vlida, ya que el precepto, a nuestro juicio, no se refiere a la rendicin de cuentas, sino a la rendicin de una o ms cuentas, que es otra cosa. No obstante, no son desdeables los razonamientos del jurista, que es til consultar, as como su voto en minora en los autos "Kubsch c/Meba SRL", que l mismo fund como juez de la Cmara Nacional de 84 Comercio . a En sntesis: toda negociacin es objeto de una registracin contable (art. 68, parte I , Cd. de Comercio); pero los comerciantes corresponsales o por cuenta ajena (arts. 69 y 70) tienen obligacin de materializar un acto de rendicin de cuentas explicando su gestin y los resultados obtenidos. En cabeza del principal se distinguen dos acciones (sin perjuicio de que demande ambas en conjunto): 1) el derecho a que las rindan y su correlativo, el derecho a impugnarlas, y 2) el derecho a pedir el cobro del saldo resultante. a) RENUNCIABILIDAD. Se discute en doctrina si la obligacin de rendir cuentas es renunciable; Siburu opina que es unk obligacin legal de orden pblico; Halperin, sin pronunciarse sobre la naturaleza jurdica, dice que la renuncia sera contraria a la naturaleza del comercio y que puede generar fraudes; Fontanarrosa admite esa renuncia; Zavala Rodrguez no se expide al respecto. Creemos que la renuncia por adelantado sera contraria a la moral y buena fe exigibles en toda relacin jurdica; sin perjuicio de ello, es posible que el beneficiario apruebe "a libro cerrado" las cuentas, en una demostracin de confianza que cabe justificar jurdica y humanamente. Pero de ah a anticipar o preestablecer con-tractualmente que no se pedirn cuentas al cabo de una negociacin, la diferencia es notable. b) QUIN LAS RINDE Y CULES SON SUS EFECTOS. Est obligado a rendir cuentas quien acta por otro o quien tiene obligacin de restituir. Si son varios los gestores, administradores o comisionistas, cada uno deber rendir sus cuentas -y responder despus- por la parte que le correspondi en la negociacin (art. 71). Tambin puede haber cuentas recprocas. El efecto jurdico personal para el que rinde cuentas es que in mediatamente afronta la responsabilidad por reclamaciones o im pugnaciones que realice el principal, a las cuales deber satisfacer
4 CNCom, Sala B, 17/r>/f,7, "Kubsch, -lose c/Mrba SKI-". PARTE GENERAL

415 o reparar. Si no las hay, se libera de su obligacin eventual y concluye as su gestin. Despus de rendida la cuenta, el principal adquiere los derechos de la negociacin cumplida y contrae las obligaciones inherentes a ella. Se entender que la cuenta est rendida cuando se concluyan todas las

cuestiones que le son concernientes (art. 72, Cd. de Comercio). c) FORMA. La rendicin de cuentas de una negociacin deber presentarse por escrito si los actos o negocios jurdicos realizados son de cierta importancia; as surge de la realidad y no de norma jurdica alguna. Nada obsta a que, en ciertos casos, pueda admitirse una rendicin verbal de cuentas, con exhibicin de los respectivos comprobantes de apoyo. Si se la exige judicialmente, la rendicin deber ser siempre escrita. El rindiente har un informe de su gestin, presentando en caso de necesidad un balance e inventario de las existencias. La presentacin contendr, en general, los estados contables necesarios para comprenderla cabalmente; ellos debern ser llevados en forma legal. Adems, la relacin debe contener una explicacin o descripcin de 85 los negocios realizados y finalmente la indicacin del saldo -acreedor o deudor- que resulte. Las cuentas as presentadas debern tener la suficiente autonoma para bastarse a s mismas, sin necesidad de explicacin adicional. No ser suficiente, por tanto, una simple copia de cuentas, exhibicin de libros o presentacin de ciertos estados contables incompletos o ininteligibles; tampoco es admisible la presentacin parcial o la exposicin de mtodos contables no conocidos sin la debida explicacin adicional. Deber adjuntar los comprobantes que justifiquen cada cuenta que presente, excepto algunos gastos menores o propios de la gestin concluida (ste es el sentido de la expresin "instruida y documentada" del art. 70 del Cdigo). Las cuentas no se envan, salvo pacto en contrario; las constancias contables que se aporten como prueba podrn quedar en poder del rindiente o entregarse previo fotocopiado si se lo cree conveniente. Halperin opina que la documentacin que avala las cuentas rendidas integra la documentacin del comerciante (el principal, en este caso) y no deben entregarse con las cuentas; ella le servir tambin de prueba ante una posible impugnacin. d) MOMENTO. Las cuentas se rendirn al finalizar cada negociacin en que sean exigibles, segn las pautas ya sealadas, o al
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concluir el ao o el ejercicio (art. (59, Cd. de Comercio), si l;i tarea es continuada por un tiempo relativamente largo. Ante la falta de cumplimiento de esa obligacin, el principal puede exigirla primero extrajudicialmente y despus coactivamente. e) LUGAR. Dice el art. 74 del Cd. de Comercio que la presen tacin de la rendicin de cuentas debe hacerse en el domicilio "de la administracin", es decir, en el domicilio comercial del rindiente. Pero es vlido el pacto en contrario que estipule que las cuen tas se presentarn en el domicilio (real o comercial) del principal. En el caso de rendicin de cuentas en juicio, se las presentara por escrito al juez y se las agregar a la causa; de ellas se dar tras lado y el procedimiento se adecuar a las resultas de las peticiones de las partes. f) COSTAS. Gastos y honorarios que deriven de la negociacin, se cargarn al patrimonio del principal; en principio pesarn sobre los bienes administrados (art. 71 in fine, Cd. de Comercio), pero si no los hay o no son suficientes, deber pagarlos el beneficiario o principal. Si la liquidacin es impugnada y procede la queja judicial, los gastos que devengue dicha reclamacin deber pagarlos el rindiente; no as si se rechaza la impugnacin. g) ACEPTACIN E IMPUGNACIN. ACCIN JUDICIAL. Lgicamente, ante la presentacin de la rendicin de cuentas, el interesado o principal podr aceptarlas, callar o rechazarlas con algn cargo; si las acepta, cumplir un acto jurdico cancelatorio, siempre y cuando no haya vicios en la voluntad del principal. Si las acepta expresamente, se concluye la negociacin y se produce de pleno derecho el total traspaso de derechos y obligaciones, sin perjuicio de los derechos de terceros. Si no hay respuesta del principal, pasado un mes de la recepcin fehacientemente comprobada de la cuenta, se presume la aceptacin y conformidad con ella; pero se puede probar que el silencio se debi a una especial circunstancia, ya que la presuncin es inris tantum (art. 73, Cd. de Comercio). Es conveniente, por tanto, para quien la rinde, tomar precauciones de prueba respecto de la entrega o presentacin de las cuentas (p.ej., hacer firmar un duplicado de recepcin, etctera). Otra forma de aprobacin tcita, segn recuerda Halperin, es la percepcin del saldo sin reserva alguna, siempre y cuando no pueda justificarse que este acto tuvo otro sentido. En ocasiones puede ser imposible agregar toda la documentacin de una larga y compleja operacin. En ese supuesto se puede presentar una cuenta provisional y pedir las ampliaciones (pericias u otras) que se estimen oportunas; pero debe quedar claro que las
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omiaon:, :-.e pueden justificar por la falta en ese momento de do-cumentariun de respaldo, pero no de la relacin o detalle explicativo de la negociacin, que indudablemente debe por fuerza presentarse, porque es la mnima conducta debida exigible en el rindiente. Cuando la cuenta no se considera ajustada a la realidad de la negociacin o a derecho, se puede hacer una

impugnacin extraju-dicial (hay que hacerla por medio fehaciente) o una presentacin judicial. Deber precisarse cul es el error o vicio que se seala y no mantenerse en una mera negativa genrica que d derecho al rindiente a una intimacin a recibirlas primero y a ser compelido judicialmente despus a considerarlas; es decir que la accin judicial se abre tanto para el que desea rendirlas y no es odo, como para el que exige cuentas y no se le escucha. Es decir: la negativa im-pugnatoria ser precisa, debiendo explicarse qu rubro es aceptado, cul el rechazado y cul es el motivo. Con anterioridad a la demanda por una u otra causa deber reclamarse fehacientemente (intimacin telegrfica, notarial, etctera). Ante el silencio despus del emplazamiento, se podr promover un incidente (si hay proceso principal o si se cumplen ciertos requisitos, art. 653, Cd. Procesal), o un juicio que en la Capital Federal y la provincia de Buenos Aires es sumario. Podr acompaarse a la demanda una cuenta provisional del principal; de ella deber darse traslado. Si se demanda por rendicin, la sentencia, sobre la base de lo expuesto por el peticionante (actor), admitir la procedencia de la reclamacin o la rechazar; si se acciona por aceptacin de cuentas, se agregarn stas con el respaldo probatorio necesario y despus del traslado a la parte contraria, se fallar declarndoselas aceptadas u ordenndose la rectificacin de ellas. En caso de demanda por rendicin, la ejecucin de sentencia se materializar en la rendicin de las cuentas, o se admitirn las cuentas que presente el principal, o se abrir la accin por daos y perjuicios en virtud de la negativa a rendirlas o presentacin insuficiente. Al promoverse la demanda, se puede en subsidio pedir por adelantado la compensacin por los perjuicios y daos que ocasione la conducta elusiva del rindiente. El Cdigo Procesal prev que el actor puede reclamar el pago de saldos reconocidos por el demandado sin esperar la resolucin definitiva sobre las cuentas, que sigue un trmite independiente. El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin regula el proceso sumario de rendicin de cuentas en sus arts. 652 a 657; parte de sus reglas han sido expuestas en este pargrafo. Las costas del juicio ya concluido se impondrn al vencido, salvo que el juez tenga razones -que deber explicar- para aplicarlas de otra manera.
27. Parte general.

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6) DERECHOS DE LOS COMERCIANTES 135. LIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD. NOCIN. - Uno de los beneficios que otorga la ley mercantil al comerciante, es la posibilidad de limitar su responsabilidad. Desde antiguo se pens en la empresa de responsabilidad limitada, en la cual el comerciante pudiera destinar una parte de su patrimonio a los riesgos del negocio que emprenda; Fontanarrosa cita el caso del "peculio" romano. En nuestro derecho, que, al decir de Le Pera, conlleva el principio de que a cada persona corresponde un patrimonio, no es posible en principio, que el comerciante individual limite su responsabilidad por el giro comercial a una parte determinada de su patrimonio. La cuestin se ha estudiado antes y la volveremos a tratar. En materia de sociedades comerciales se ofrece la posibilidad de separar patrimonios (para todas las sociedades regulares, en general) y de limitar la responsabilidad a partes de l (las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades por acciones en general, excepto la parte comanditada en las comanditas por acciones). Lo contrario dispone el derecho societario civil (art. 1651, Cd. Civil). Esta excepcin a la regla general de que a cada persona le pertenece un patrimonio que responde por sus deudas (excepto los bienes inembargables, con sus modalidades propias), es un beneficio exclusivo del derecho mercantil. Por eso, en nuestra materia se da una posicin de excepcin respecto del derecho en general, ya que la propia ley acepta la creacin de ese sujeto de derecho nuevo y diferente, adems con el privilegio sealado (no es comparable la situacin de la sociedad conyugal, bien de familia u otras instituciones, que tienen otras estructuras e inclusive distintos efectos). 136. OTROS DERECHOS DEL EMPRESARIO. - El empresario (comerciante o industrial) tiene otros derechos que modernamente se le reconocen y que se hallan dispersos en varias normas. Sin pretender agotar su estudio ni su localizacin, haremos mencin de los principales y ms evidentes derechos de quienes se dedican a la actividad sealada. Este punto debe relacionarse con lo que decimos ms adelanto sobre la organizacin econmica de la empresa. a) ORGANIZACIN DE UNA COMUNIDAD LAHOHAI,. Kl empresario privado tiene derecho a organizar una comunidad laboral, por me
PARTE GENERAL

419 dio del llamado contrato de trabajo. Se crea, entre l y sus subordinados de cualquier nivel, un vnculo que los autores llaman "relacin de dependencia", cuya caracterizacin jurdica es propia del derecho laboral. La situacin de dependencia constituye el contrato de trabajo y cuando se advierte el vnculo de subordinacin cabe afirmar su existencia, cualquiera que sea la manera como se presten los servicios o el modo en que se los remunere. Por lo tanto, es relacin de dependencia el estado de limitacin de la autonoma de la voluntad

del trabajador y al cual se encuentra sometido en sus prestaciones a causa de su contrato; proviene de la potestad del patrn o empresario para dirigir la actividad de la otra parte, tendiendo al mejor rendimiento de la produccin o al mayor beneficio de la empresa. Para Dussaut y Josserand, es lo que da la nota distintiva al contrato de trabajo, ya que existe un derecho o prerrogativa que posee el empleador para ejercer su autoridad mediante rdenes o instrucciones de servicio, como manifestacin unilateral de voluntad, que le permite utilizar la fuerza de trabajo del asalariado en la forma ms adecuada para los intereses de la empresa. La ley de contrato de trabajo define el contrato ("a los fines de esta ley") como toda actividad lcita que se o preste en favor de quien tiene la facultad de dirigir, mediante una remuneracin (art. 4 , ley 20.744). El empresario nato es tambin organizador y dirigente por naturaleza. Respecto de su comunidad laboral, desde su gerente general (el ms alto empleado) hasta el ltimo trabajador, debern recibir de l un trato humano, firme, congruente, eficaz. El empresario deber dar el ejemplo en todo y fijar y hacer entender los objetivos de la empresa; el empleado y el obrero tendrn la obligacin de cumplir su trabajo a conciencia, respetar a su principal; y tambin podrn exigir sus derechos: el trato considerado, el pago puntual de sus haberes, condiciones de trabajo adecuadas. En toda la regulacin del derecho del trabajo se estudian las distintas facetas que presenta esta relacin. El empresario podr habilitar a uno o ms empleados, generalmente los ms eficientes o los que tienen altas responsabilidades. La habilitacin es una forma de bonificacin integrante del salario: se la calcula sobre la base de las ganancias de la empresa econmica. Lo que distingue al habilitado del socio es su falta de contribucin a las prdidas, la carencia de aporte alguno y el status que, como dijimos, es el de subordinacin jurdica (no la igualdad jurdica del socio). En distintos pases se han ideado diversas soluciones en lo que atae a la organizacin de comunidades de trabajo: en unos casos se da participacin en las ganancias a los integrantes de ella; en otros

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se los incorpora a la direccin de la empresa (cogeatin). Kjemplos nuevos hallamos en Per, Alemania Federal y Yugoslavia, a pesar de los diversos regmenes polticos que imperan en ellos. En Yugoslavia se ha implantado la autogestin para el funcionamiento de las empresas econmicas, que son de propiedad estatal, con fuerte influencia municipal. La cooperativa es una estructura en nuestro medio, que posee una diversa alternativa: sus asociados constituyen una verdadera comunidad con igualdad jurdica. Empero, los empleados de la cooperativa continan manteniendo la relacin de dependencia laboral ya explicada. Es til recordar que nuestra Constitucin Nacional, en su art. 14 bis, regula diversos derechos de empleados y obreros que trabajen en relacin dependiente, muchos de los cuales an no han sido puestos en vigencia desde su sancin en 1957; dicho texto legal incluye "participacin en las ganancias de las empresas, con control de la produccin y colaboracin en la direccin". Este beneficio y otros son imposibles de establecer sin la correlativa responsabilidad por parte de los sectores asalariados, pero indican una lnea de indudable progreso humano. En lo que estrictamente concierne al derecho mercantil, remitimos a las consideraciones sobre factores y dependientes, expuestas a partir del 189 y siguientes. b) ORGANIZACIN DE LOS BIENES. El empresario tiene que contar con capital (dinero, bienes materiales e inmateriales), que le es imprescindible para poner en marcha el proyecto econmico previsto. El conjunto de bienes es llamado "hacienda" por algunos autores, siguiendo al modelo italiano; otros lo denominan "fondo de comercio", segn nuestra ley. De todos modos, se advierte una unidad productiva porque los bienes no se agrupan al azar o en simple yuxtaposicin, sino coordinadamente, de manera interactiva y en persecucin de un fin previamente determinado. 1) EN GENERAL. El empresario organiza y combina asimismo bienes, materiales o inmateriales. Dentro de estos ltimos se halla todo lo que hoy se designa como "derecho tecnolgico". En derecho civil se estudia la estructura de los bienes, los cuales se dividen en cosas, es decir: objetos materiales o corporales (art. 2311, Cd. Civil) y bienes inmateriales (art. 2312, Cd. Civil). Todos deben ser susceptibles de tener un valor; el conjunto de bienes constituye el patrimonio de una persona (art. 2312, Cd. Civil). Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin (art. 2311, con la reforma de la ley 17.711).
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AH, el capital de la empresa econmica estar constituido por cosas (maquinarias, rodados, muebles en general, herramientas, mercaderas, inmuebles, etc.) y por bienes inmateriales (patentes, marcas, ciertos elementos del fondo de comercio, etctera). Desde otro punto de vista, habr bienes que son de uso y bienes de cambio. 2) OBJETOS MATERIALES. Las cosas organizadas por el empresario siguen su rgimen jurdico especial respecto de los derechos a ellas y sobre ellas. As, en lo que se refiere al dominio, por ejemplo, ser distinto el sistema de transferencia para los muebles, los muebles registrables y los inmuebles. Generalmente el empresario deber contar con cosas propias o con dinero para adquirirlas y as fundar su empresa econmica. Si realiza una tarea industrial o de produccin, necesitar maquinarias; instalaciones

adecuadas si la actividad es de intermediacin, y los elementos de apoyo necesarios si presta servicios. Las cosas de que el empresario dispone para cumplir el objeto que se ha fijado, pueden tambin ser obtenidas en prstamo, locacin, usufructo, etc.; ello implicar, para el titular de la empresa, contraer una serie de obligaciones que influirn en el desarrollo de la tarea. No podr el empresario hacer uso de cosas "fuera de comercio". El conjunto de cosas dispuestas de un especial modo por el empresario constituye el negocio o "fondo de comercio", del cual forman parte tambin los bienes inmateriales; ms adelante estudiaremos esta figura ( 201 y siguientes). Las cosas que el empresario destina al giro de su actividad, son las que responden ante los acreedores; pero, salvo los casos de limitacin de la responsabilidad, todo el patrimonio personal del comerciante o industrial 86 responder por sus deudas, excepcin hecha de los bienes inembargables . 3) Los BIENES INMATERIALES. No expondremos aqu la teora sobre bienes inmateriales. Para nuestra materia basta decir que algunos de ellos los consideramos atributos del fondo de comercio: clientela, valor llave; otros los englobamos en ese grupo especial de derechos que forman lo que unos autores denominan "derecho industrial" y otros "tecnologa". La tecnologa es parte del patrimonio del comerciante o industrial. Puede ser propia o ajena: cuando es ajena, el empresario la emplea pagando una suma en cambio, que se llama regala o royalty.
86

Llambas, Tratado.

Parte general, t. II, p. 203 y siguientes.

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Tambin la tecnologa (patentes de invencin, marcas, etc.), tiene gran repercusin social; las empresas de pases en desarrollo colocan a su pas en posicin de deudor de divisas si compran licencias o asistencia tecnolgica; la tecnologa adquirida plantea un problema de dependencia econmica para la empresa licenciataria, problema que se agrava si es grande el conjunto de empresas que depende de esos bienes provenientes del extranjero. En toda la cuestin de la transferencia de tecnologa, hay un sinnmero de detalles que directa o indirectamente repercuten en toda la sociedad. Es verdad que no se puede aceptar, sin discriminacin, mucha propaganda intencionada tendiente a erigir la tecnologa en algo as como una verdadera organizacin del mal. Pero tampoco hay que subestimar la importancia econmica y social del fenmeno y su repercusin en el plano de la empresa privada y en el mbito de una nacin, mxime si tal pas ofrece un menor grado de 87 desarrollo que otro altamente industrializado . Problemas econmicos y problemas sociales han sido encarados desde muchos ngulos y con diversas intenciones. El profesor mexicano Jaime lvarez Soberanis, ha publicado recientemente un importante trabajo 88 sobre el tema . Los hallazgos, inventos, diseos, dibujos, modelos de utilidad, no dependen ya, por lo comn, de la mera casualidad o de la inventiva personal de algn individuo ingenioso, sino que suelen ser el resultado de costosos y largos estudios de laboratorio que realizan sistemticamente los pases industrializados; especialmente en esas actividades, la moderna empresa industrial invierte grandes sumas en investigacin de tecnologa. De ah que la "brecha tecnolgica" se ample constantemente. Todo el tema de los bienes inmateriales de la empresa, se expondr en el captulo VII, que corresponde a su organizacin econmica, al cual nos remitimos. c) CONCURRENCIA. La temtica de la concurrencia o competencia tiene dos principales aspectos en el derecho. Por un lado,
87 Ver los trabajos de la UNCTAD citados por Correa, Carlos M., El paten-tamiento internacional y la explotacin obligatoria de las patentes de invencin. Anlisis de la ley argentina, LL, 1976-B-512, notas 2, 3 y 4, y los datos, entre elloH los concernientes a la OMPI (Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual), aportados por Laquis, Manuel A., Revisin del Convenio de Pars en el marco la tinoamericano. La propiedad industrial y el abuso del derecho. Problemas de lu transferencia de tecnologa (know how) a los pases en desarrollo, AI declaracin de Mxico, RDCO, 1976-447. 88 lvarez Soberanis, Jaime, La funcin econmica de los acuerdos de ticen cia de uso de marcas en los pases en vas de desarrollo. El caso de Mxico, RDCO, 1976-149. PARTE GENERAL

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se da como derecho propio del empresario de los pases de organizacin capitalista, donde es necesario fomentar y reglamentar el libre juego de la oferta y la demanda. Por otra parte, en pases de economa fundada en la iniciativa privada (en forma total o en forma mixta), donde el empresario individual o colectivo puede acumular capital, es necesario que el Estado se ocupe de contrabalancear el correspondiente derecho de concurrencia al mercado. De ah surgen normas que se bifurcan en la proteccin de la propia concurrencia en beneficio del empresario mismo y en proteccin del consumidor, que recibe productos, mercaderas o servicios por parte del comerciante o del industrial. 89 Verdad es que este tema ha sido ya muy estudiado en Europa , pero entre nosotros slo ahora comienza a 90 serlo , existiendo adems una cantidad dispersa de normas en el ordenamiento vigente. Antecedentes interesantes son los citados por Padilla: las leyes estadounidenses, la francesa de 1966, las normas suecas de 1953 en adelante, las inglesas; el Cdigo Internacional de Prcticas Leales de Estudios de Mercado, el Cdigo Internacional de Prcticas Leales en la Promocin de Ventas y el Cdigo Internacional de

Prcticas Leales en Publicidad, los tres de la Cmara Internacional de Comercio. Tambin es til conocer las 91 disposiciones venezolanas (de agosto de 1974) y mexicanas . A estos antecedentes hay que agregar los modernos mecanismos de defensa de la competencia, proteccin frente a la concurrencia desleal, y del consumidor que ya hemos reseado antes. 92 d) PUBLICIDAD. El acto de publicidad es bsicamente un acto de comunicacin . En tanto que en un contrato civil las partes pueden eventualmente utilizar -voluntaria u obligatoriamente- una publicidad pasiva, el comerciante est obligado, por la fuerza de la realidad o por la ley, a desplegar una publicidad activa, que opera en mltiples manifestaciones. Que la publicidad comercial es un sector fundamental del derecho mercantil lo demostr hace aos Zavala Rodrguez en su obra
89 90

Ver, p.ej., Ascarelli, Teora de la concurrencia y de los bienes inmateriales, especialmente para el derecho italiano. Ver el completo trabajo de Cohn de Roimiser, La tutela del consumidor: una, categora de la, disciplina represiva de la concurrencia r desleal, RDCO, 1976-<2. ) y lo que tambin expone documentadamente Padilla, La proteccin al consumidor en la legislacin argentina, JA, 1976-III-769. '" Ver Padilla, Miguel M., "Derecho Empresario", n 21, diciembre de 1975. !l - Cuesta Rute, .los M. de la, Rgimen jurdico de la publicidad, p. 37, n 44. VA jurista espaol analiza todos los elementos subjetivos y objetivos del "acto de publicidad".

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sobre el tema; consiste ella en el llamado de clientela a l caves de IOH numerosos medios audiovisuales que existen en la actualidad. El empresario tiene derecho a publicitar sus actividades, sus productos, su organizacin. Esta proteccin de la propaganda es una facultad implcita en la economa capitalista. De nada sirve un producto excelente si no lo conoce el pblico, si no es susceptible de comercializacin masiva. Mediante la propaganda, quien realiza actividad comercial o industrial aumenta sus ventas y mejora su imagen ante la opinin general. Como todo fenmeno humano, la publicidad tiene un aspecto positivo y sus posibles consecuencias 93 negativas. Mucho es lo que se ha escrito y discutido sobre esto . Lo cierto es que grandes organizaciones comerciales tienen a su cargo las campaas de publicidad de pequeos y grandes empresarios. Tambin las reglas y normas en este campo se hallan dispersas y no estn sistemticamente ordenadas. Habr que contar con una verdadera y completa ley de publicidad. En efecto, fcil es advertir que la publicidad del pequeo, mediano y gran empresario se realiza por medio de una infinidad de canales, por los cuales se intercomunica el mundo moderno. Para citar algunos: prensa diaria, revistas, libros, radiodifusin, televisin, los espectculos masivos (cinematgrafos, teatros, acontecimientos deportivos, culturales), medios de transporte terrestres, martimos y areos, de viva voz, discos, folletos y catlogos, cartas y notas, afiches, posters, letreros. De esta vasta institucin, tenemos que recordar tambin el considerable elemento humano que despliega actividad publicitaria (agentes, jefes, redactores, corredores de anuncios, fotgrafos, obreros y empleados). En materia de publicidad, tambin es til mencionar que por esa va se puede llegar a figuras de competencia desleal, de actividad engaosa hacia el consumidor y hasta de carcter delictual en ciertos casos. Por todo ello, dicho fenmeno moderno necesita y merece una especial atencin y conciencia de su vital gravitacin en el complejo mundo moderno. El derecho comercial tiene buena parte de labor que realizar, ya que sus estructuras se adecan para la recepcin de todos sus variados aspectos. La regulacin legal de la publicidad se estudia junto con el contrato respectivo.
93 Zavala Rodrguez, Publicidad comercial, p. 13 y siguientes.
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425 e) L i IMAC.KN. Mediante la propaganda, el mercader mejorar su iinai'.en comercial, aumentar sus ventas y consecuentemente, obtendr, una mayor satisfaccin profesional y econmica; por ello la imagen empresaria trasciende el mero derecho extrapatrimonial para llegar a ser una cualidad de contenido econmico. El derecho a la imagen comercial tiene relacin con la propaganda, pero es una nocin vinculada a la personalidad comercial del empresario; ste tiene derecho al respeto, consideracin y consenso de ser la persona de bien que todo ser humano pretende. Pero ese concepto general es ambivalente, porque se puede referir al plano personal, humano, o al aspecto profesional, de la actividad, del oficio o tarea que esa persona despliega (en el primer supuesto, la imagen es decididamente un derecho extrapatrimonial). Tambin se relaciona el derecho a la imagen con el derecho a la competencia que ya hemos estudiado y que significa la lucha franca, de buena fe y por medios lcitos, para ganar el favor del pblico (que es el derecho a comerciar o ejercer una industria lcita, que consagra nuestra Constitucin Nacional en el art. 14). Una forma de competencia desleal -que es la negacin de la libre concurrencia- es el descrdito intencional del competidor, perjudicando su imagen. f) PROCESO CONCURSAL. El empresario, colectivo o individual, tiene tradicionalmente un beneficioso procedimiento procesal, que comporta un derecho emanado de su estado. Desde antiguo nuestra materia regula soluciones para los casos de cesacin de pagos, es decir, impotencia

patrimonial del deudor (el comerciante, el industrial), para hacer frente a sus compromisos econmicos. Se ha justificado esto diciendo que el Estado se preocupa cuando una entidad econmica cae en esa clase de dificultades: para tratar de salvarla, o a fin de no agravar ms el descalabro, prev reglas y toda una estructura que reducir el dao. Todos los comerciantes y las sociedades (aun en estado de liquidacin), pueden solicitar la formacin de su o concurso preventivo (art. 5 , ley 19.551). Este procedimiento tendr como fin llegar a una solucin definitiva que impida la cada en quiebra del empresario individual o colectivo (en este segundo caso, se arrastrar a los socios con responsabilidad solidaria e ilimitada). Nuestra actual ley de concursos ha llegado en 1983 a la unificacin de los casos de falencia, tanto civiles como comerciales. Sin embargo, muchas de sus reglas son especficas para los comerciantes e importan verdaderos privilegios de su estado, dispuestos, como ya dijimos, con un fin superior y no meramente profesional. No exponemos en esta parte general el tema in extenso, reservndolo para su lugar apropiado en la obra.

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DHRKCHO COMERCIAL Y KCONMICO 7) LA JURISDICCIN COMERCIAL, 137. INTRODUCCIN. - Hemos visto

cmo histricamente aparece la necesidad de establecer tribunales especiales para cuestiones mercantiles. Por un lado, ciertos comerciantes con prestigio intermedian en los negocios de sus pares, aportando experiencia y juicio imparcial; ms adelante aparece el sector jurisdiccional especializado en estos especficos temas. A diferencia del modelo francs, nuestro Cdigo de Comercio no contiene una regulacin de los tribunales de comercio, de la com petencia y del procedimiento, temas indudablemente propios del derecho procesal. En Francia, la tradicin histrica, unida a la ausencia de regulacin del tema por el Cdigo de Procedimientos de 1806, hizo que estos asuntos, originados en la antigua jurisdiccin consular, se trataran en el Cdigo de 94 fondo . No se puede dudar en afirmar que los conflictos comerciales, exigen que quienes los diriman conozcan la materia y sus principios informantes. Los negocios y la forma en que ellos deben interpretarse, no coinciden con la visin que pueda tener un juez, acostumbrado a resolver cuestiones civiles. Por eso en nuestra materia se han seguido dos caminos para resolver temas controvertidos, cuando es insuficiente un entendimiento directo entre las partes. As, en nuestro pas, hay tribunales especializados en ciertos temas mercantiles, que integran el Poder Judicial de la Nacin o de las provincias. Por otro lado, tanto en el mbito interno como en el internacional, se ha introducido una forma jurisdiccional no institucionalizada, el arbitraje. 138. EL PODER JUDICIAL. - No es ste el lugar para explicar la compleja organizacin judicial de nuestro pas. Slo citaremos algunas cuestiones que nos parece de utilidad adelantar a un estudio completo de derecho procesal. Los tribunales del Poder Judicial tienen la facultad jurisdiccional que la Constitucin les otorga (art. 100). La cabeza es la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, como superior tribunal de la Nacin e intrprete final de las leyes y de la Constitucin (art. 94 y concs., Const. Nacional). Existen diversos fueros con materias de especializacin, en primera y segunda instancia ordinaria.
94 Ver Ripert, Tratado elemental, t. I, p. 86, n 99 y siguientes.
I'AH'I'K CKNKKAI,

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I-a ju: hia federal, organizada por el art. 100 de la Const. Nacional, heno vanada competencia. Respecto de nuestra materia, sus tribunalc-s de primera instancia y Cmaras resuelven sobro marcas y patentes, por entenderse que estos temas son de orden nacional (federal); tambin sobre puntos regidos por tratados con naciones extranjeras; todas las causas relativas a jurisdiccin martima, pblica y privada; tambin se extiende su conocimiento a la navegacin area y al transporte terrestre (p.ej., ferrocarriles). La competencia se impone ratione materiae y por ello es ino-ponible cualquier pacto, ya que esta distribucin interesa al orden pblico. En la Capital Federal hay tribunales especializados en lo comercial. Esos jueces aplican tanto las reglas de nuestra disciplina como normas civiles cuando son del caso. Es comn que se debatan temas de alta complejidad, en los cuales aparezcan aplicables reglas civiles, comerciales o hasta de derecho administrativo. El art. 43 bis del decr. ley 1285/58, sobre organizacin de los tribunales nacionales, dice: "los juzgados nacionales de primera instancia en lo comercial de la Capital Federal conocern en los asuntos regidos por las leyes comerciales cuya competencia no est atribuida por la ley a los jueces de otro fuero. Conocern adems en los juicios sobre concursos civiles". La justicia nacional en lo comercial, con jurisdiccin en la Capital Federal, est compuesta por veintisis juzgados de primera instancia y una Cmara de Apelaciones con cinco Salas (A, B, C, D, E) en las que intervienen tres jueces en cada una y un fiscal de Cmara.

La Cmara de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal se cre en 1910, porque antes la alzada del fuero era, extraamente, la Cmara Criminal. La Cmara de Apelaciones resuelve en cada Sala (a la cual van los expedientes por sorteo), los asuntos que tienen sentencia de los jueces de primera instancia. Es tribunal de apelacin de las resoluciones de la Inspeccin General de Personas Jurdicas (leyes 18.805 y 19.550), Bolsa de Comercio de la Capital Federal y Comisin Nacional de Valores (ley 17.811). En cambio, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Federal Contenciosoadministrativo conoce en el mbito nacional de las resoluciones del INAC (Instituto Nacional de Accin Cooperativa). Adems de los asuntos judiciales, resuelve cuestiones administrativas conocidas como de superintendencia (personal, edificios, servicios, maestranza, reglamento, auxiliares de la justicia, fichero de jurisprudencia, biblioteca, etctera). 428
DKItKCIK) COMKKCIAI, Y NCONMICO

Si de dos o ms salas surgen sentencias con doctrina contradictoria, tienen que votar todos los jueces de la Cmara en acuerdo plenario; los plenarios son resoluciones de aplicacin obligatoria para los jueces de primera instancia; si se lo hace automticamente se evita dispendiosidad judicial. El sistema de plenarios 95 tambin tiene minuciosa regulacin en el Cdigo Procesal. Llambas opina que el plenario es una verdadera fuente formal del derecho. La Cmara Comercial, como todas las Cmaras, tambin emite las llamadas "acordadas", que regulan determinadas cuestiones que en su mayora son reglamentarias. El tribunal decide por mayora de votos y asienta el texto de la resolucin en un libro especial, que se lleva al efecto. Las acordadas pueden resolver meras cuestiones de trmite o tambin estructurar todo un sistema, como, por ejemplo, la eleccin y el sorteo de contadores pblicos nacionales para formar las listas de posibles sndicos en los concursos. Tambin por esa va pueden resolverse asuntos de superintendencia. Las cuestiones relacionadas a la prenda con registro y a las ejecuciones hipotecarias (aunque el crdito sea de naturaleza comercial), caen en la jurisdiccin de la Cmara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial de la Capital de la Repblica (art. 46, incs. c y h, decr. ley 1285/58). Tambin respecto de la locacin de obra privada, en jurisdiccin nacional, sea sta civil o comercial, las controversias que se originan en esta forma contractual son juzgadas por la justicia nacional especial en lo civil y comercial (art. 46, inc. a, decr. ley 1285/58). En las provincias, es comn que diversas ramas del derecho sean interpretadas por los mismos jueces. La mayora de ellas han previsto una competencia conjunta para cuestiones civiles y comerciales. a) PRDIDA HISTRICA. Se puede hablar sin ambages de la prdida histrica de la jurisdiccin exclusiva que se ha producido en esta materia. La necesidad de dividir la competencia, no siempre basada en estudios ciertos y adecuada confrontacin con la realidad, ha dado como resultado la atomizacin del derecho mercantil en su tratamiento por distintos fueros, como lo hemos expuesto. En las provincias argentinas, donde prevalece la doble competencia civil-comercial, se avanza por el momento en el plano de los proyectos hacia una suerte de especializacin, dada la vastedad de la materia que es necesario que los jueces abarquen con tan amplia
95

Llambas, Tratado. I'AIITK (KNKKAI,

Parte general, t. I, p. 85, n 77. 429

competencia. En la Capital Federal, si bien lo esencial del trfico comercial lo resuelven los jueces de comercio, el proceso ha desbordado, al admitirse la distribucin que hemos sealado. Es evidente, porque lo prueban los hechos, que la especializacin produce una sensible mejora en el servicio de justicia. b) PROCEDIMIENTO. Cabe distinguir una esfera de accin netamente judicial y otra administrativa. Para ello la justicia comercial se apoya principalmente en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, leyes complementarias y resoluciones (p.ej., organizacin de la justicia nacional, reglamento del fuero, acordadas, plenarios y otras decisiones de la Cmara, tomadas en acuerdo del tribunal). La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial es el tribunal que posee superintendencia en el fuero en el plano organiza-tivo-administrativo, y jurisdiccin de alzada en cuestiones judiciales. 139. EL ARBITRAJE. - Es un modo de resolver los conflictos mercantiles que surgen en el mbito domstico o en el internacional. Institucin de antiguo cuo, se lo practicaba en Roma y aparece en antiguas legislaciones europeas, como las Partidas. Ensea Ripert, que los comerciantes prefieren, con frecuencia, recurrir al arbitraje, que les ofrece garantas de 96 economa y rapidez . Es evidente la naturaleza procesal del arbitraje; como opinaba el famoso procesalista italiano Carnelutti, es un procedimiento para llegar a una solucin cuando disienten las partes. Zavala Rodrguez, siguiendo a Guasp, dice que es un contrato de solucin o resolucin; Satta opina que el arbitraje es jurdicamente una categora 97 afn a la transaccin. Tcnicamente es un "proceso sustitu-tivo de la jurisdiccin" . Para nosotros, hay contrato seguido de un proceso de justicia privada. El arbitraje no puede existir sino en una sociedad pacfica y estructurada en base al respeto de principios ticos.

Ante un conflicto entre particulares, una posible solucin es la conversacin y acuerdo extrajudicial. Otra es el intento compulsivo de la va judicial. La intermedia es resolver la cuestin por medio de terceros, con imparcialidad, honestidad y capacidad tcnica: el arbitraje. Este ltimo medio es muy utilizado en derecho internacional, ya que entre las naciones hay escasas normas
96 97

Ripert, Tratado elemental, t. I, p. 90, n 106. Colombo, Carlos J., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Anotado y comentado, t. IV, p. 817.

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coercitivas. En 1961 se realiz en Pars el primer Congreso de Arbitraje, con gran xito; en Amrica, a partir de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, el fallo arbitral pasa a ser considerado en pie de igualdad con la sentencia extranjera. Entre comerciantes, el arbitro reemplaza al juez, pero no ser un magistrado del Estado, permanente, sino que intervendr en casos aislados, percibiendo una paga por ello, acorde con la importancia del asunto. 98 Zaldvar, Rovira, Ragazzi y Manvil dicen que el arbitraje es el trmite por el cual una o ms personas, dentro del marco de las disposiciones legales aplicables, dan solucin extraju-dicial a un conflicto planteado por otras, que se comprometen previamente a aceptar su decisin. Estos autores lo distinguen de la conciliacin y la mediacin. El primer Cdigo de Comercio de la Repblica Argentina, contena el art. 208, que sealaba lo siguiente: "Las cuestiones de hecho sobre la existencia de fraude, error, dolo, simulacin u omisin culpable en la formacin de los contratos comerciales o en su ejecucin sern siempre determinadas por arbitradores, sin perjuicio de las acciones criminales que por tales hechos pudieran tener lugar". Esta regla fue tomada del art. 139 del Cdigo de Brasil, nico Cdigo, al decir de Alcorta", que contena una prescripcin semejante, ya que converta en ordinaria la jurisdiccin arbitral, que segn l deba ser siempre excepcional. El Cdigo de Comercio legislaba tambin sobre arbitraje societario en los arts. 448 y 449, derogados despus 10 por el art. 368 de la ley 19.550 . Actualmente, normas procesales -cuyo estudio in extenso corresponde a la materia respectiva- estn vigentes sobre el tema. Estas reglas se aplican tambin a cuestiones civiles, ya que el Cdigo Procesal, como se sabe, comprende ambas materias de derecho privado. Al arbitraje se llega generalmente por la va convencional, pero tambin puede existir alguno impuesto por la ley (o legal). El primero siempre es condicional, porque su realizacin o necesidad de realizacin puede o no sobrevenir. Pactado, ser obligatorio, o en caso de no cumplirse con esta verdadera obligacin de hacer, emerger un crdito por daos y perjuicios. Las partes nombran y delimitan la competencia de los arbitros, quienes deben comportarse como verdaderos jueces, si bien con ms libertad formal. Su resolucin final se llama laudo.
98 99

Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. III, vol. IV, p. 42H. Alcorta, Estudios sobre el Cdigo de Comercio, p. 138. Sobre el arbitraje en materia mercantil, ver Muoz Planas, JOM M., Alt/unos problemas del arbitraje en materia, de sociedades mercantiles, en "Estudios di derecho mercantil en homenaje a Rodrigo liria", p. Wl. PARTE GENERAL
100

431 Todo derecho patrimonial puede ser objeto de transaccin (arts. 849 y 844, Cd. Civil). No es posible someter a arbitraje las cuestiones de orden pblico, moral y buenas costumbres. El arbitraje puede ser obligatorio en ciertos casos: si los barraqueros o administradores de casas de depsito, deben pagar a la otra parte falta de los efectos u otros perjuicios, la tasacin respectiva debe hacerse por peritos arbitradores (art. 128, Cd. de Comercio). Similar referencia ofrecen los arts. 179, 180, 182, 456, 471, o 476 y 491 del mismo Cdigo, el art. 580 de la ley 20.094 (navegacin) y el art. 5 de la ley 17.418 (seguros). El art. 138 de la ley 19.551 de concursos, alude expresamente a los efectos de la quiebra respecto de 101 clusulas compromisorias establecidas . El Cdigo Procesal de la Nacin, as como el de la provincia de Buenos Aires, impiden someter ante arbitros las cuestiones que no puedan ser objeto de transaccin. 102 Segovia y Zavala Rodrguez han censurado duramente el procedimiento arbitral: la pluralidad de normas y la vulnerabilidad del laudo, hacen que se convierta el proceso arbitral en un proceso previo al judicial, con lo cual se distorsiona la institucin. El secreto del xito del arbitraje reside en que se otorgue al laudo validez de sentencia, reducindose al mnimo o totalmente los supuestos en que pueda ser revisado judicialmente. La esencia del arbitraje verdadero y efectivo, es la existencia de una sola instancia. A pesar de las dificultades, hay muchos casos en el pas en los cuales ha sido fructfero el arbitraje. Sobre el 103 conocimiento de los laudos, opina Jelonche , que es conveniente la publicidad de ellos, que no es comn ahora y por eso no se pueden confrontar soluciones semejantes; si lo obstativo fuera el carcter privado que se procura para las partes, podran publicarse los casos sin mencin de los nombres de ellas, dice el autor citado. a) CLASES DE ARBITRAJE. LOS autores discrepan, pero a los fines de este estudio, hemos de concretar tres divisiones: 1) Arbitraje convencional: que surge de pacto o convencin. Generalmente forma parte de un contrato o acto jurdico, cuya po-

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Para este tema, ver Segal, Rubn, El arbitraje con relacin a los procesos concrsales, LL, 19H0-D-1140. Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. I, p. 559. .lelonche, Edgar I., "El arbitraje ante la Bolsa de Comercio de Buenos Aires", y "Proposiciones para una mejor aplicacin del arbitraje comercial", comunicaciones en las .(ornadas RioplatenHes de Derecho Comercial, San Isidro, prov. de Buenos Aires, mayo de l(7(>.
uy 1,1:1

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sible futura controversia se prev y se deriva al procedimiento arbitral. 2) Arbitraje convencional: pero previsto en un acto posterior al contrato. Se hace por acto separado y resulta as una forma de transaccin entre las partes. 3) Arbitraje legal: es el previsto en el ordenamiento jurdico. Se ven claros ejemplos en derecho laboral y en el derogado Cdigo de Comercio (arts. 448 y 449 en lo referente a "todas las cuestiones entre socios"); en contra, art. 57 de la ley 17.418. b) CLASES DE ARBITROS. Tradicionalmente se distingue en doctrina dos clases de arbitros: a) iuris o de derecho, y b) arbitradores o amigables componedores. La diferencia est en el modo de cumplir la funcin; el Cdigo Procesal hace las distinciones formales necesarias; para dar un ejemplo, los recursos contra los laudos de los arbitros iuris son distintos que los admitidos contra los de los amigables componedores (art. 760, Cd. Procesal de la Nacin). Las pautas de actuacin son similares, pero los amigables componedores tienen que decidir segn su "leal saber y entender", es decir, se regirn por la equidad, ms que por las reglas de derecho (art. 766, Cd. Procesal de la Nacin, y art. 804 del similar de la provincia de Buenos Aires). Las sentencias de los arbitros iuris, en cambio, debern obligatoriamente ser conformes a derecho (art. 754). A unos y otros arbitros es posible que se les sometan las mismas cuestiones (art. 766, Cd. Procesal); ambos tienen derecho a retribucin por su labor. Ni los arbitros iuris, ni los arbitradores, tienen imperium, es decir, poder de coaccin para hacer cumplir sus laudos, lo cual es, en cambio, caracterstico de la funcin judicial; sin embargo, tomados los recaudos formales y legales, sus laudos son obligatorios y es posible recurrir despus al aparato judicial para exigir el cumplimiento de la resolucin definitiva y no viciada. Los jueces y funcionarios del Poder Judicial no pueden ser arbitros ni amigables componedores, a menos que sea parte la Nacin o una provincia (as lo dispone el art. 765, Cd. Procesal). c) PROCEDIMIENTO. NORMAS LEGALES. Como vemos, es el derecho procesal el que se ocupa principalmente del arbitraje. No obstante, tenemos que exponer ahora ciertas nociones esenciales sobre esta institucin, para despojarla del tratamiento estructural y vincularla a la diaria labor del comerciante. Hay que distinguir la clusula compromisoria del compromiso arbitral. La clusula es un pacto en el cual se ponen de acuerdo las partes, o emana de la ley. Colombo la define as: "el acuerPARTE GENERAL

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do contractual por el que las partes convienen en que todos o parte de los litigios que puedan surgir de determinada relacin jurdica, sern sometidos a juicio de arbitros". Aqu se da nicamente la nocin convencional que, como ya lo hemos adelantado, puede agregarse a las clusulas de un contrato o pactrsela posteriormente. Hay quienes opinan que se trata de un contrato preparatorio y otros, que es un contrato incompleto. La capacidad para firmar una clusula compromisoria es la misma que la requerida para transigir. Este pacto es condicional: el litigio podr existir o no en el futuro, pero si existe, la formacin de tribunal arbitral es exigible. Con la declaracin de quiebra resultan inaplicables las clusulas compromisorias pactadas con el deudor. El sndico del concurso, con autorizacin del juez, puede pactar clusulas compromisorias (art. 138, ley 19.551). Generalmente se establecen plazos para poder optar por el arbitraje; estos plazos de caducidad hacen perder 104 el derecho al arbi-t raje en s, pero no a la demanda judicial para defender el derecho . Si a propsito de un contrato o negocio jurdico que tiene pacto compromisorio surgen divergencias entre las partes obligadas, se impondr la necesidad de formar el tribunal arbitral previsto en l. Una parte requerir a la otra la designacin del arbitro, le propondr pautas que los arbitros debern estudiar y el plazo al cual habr de sujetarse el procedimiento. Si acepta la otra parte, se firma el compromiso arbitral; para el se necesita la misma capacidad que para firmar clusula compromisoria (es decir, la capacidad de hacer transacciones: art. 738, Cd. Procesal; ver tambin arts. 839 y ss., Cd. Civil). La forma del compromiso ser escrita; podr elegirse instrumento pblico o privado, o, en su caso, acta judicial (art. 739). VA Cdigo Procesal indica cules son las clusulas obligatorias (bajo pena de nulidad) y las facultativas del compromiso arbitral (arts. 7-10 y 741, Cd. Procesal); puede no determinarse en el compromiso la clase de arbitro elegido, en cuyo caso se entender que se trata de amigables componedores, y lo mismo si se autoriza a los arbitros sin mencionar su clase- a decidir segn equidad (art. 766). El compromiso firmado otorga a las partes la excepcin de incompetencia, si hay demanda judicial de la contraria. Adems del compromiso firmado en acuerdo de partes, si se dan las condiciones para un arbitraje (habiendo

existido el previo
l 1

"' Zavala Rodrguez, Cdiqo de Comercio comentado, t. I, p. 556 y fallos que cn <! < la CNCum, Sala H, 20/7/MS, /,/ 85-17.5; id., id., 11/8/52, JA, 1953-IV-236; id , Sala A, 10/12/52, />/>, 75-37-1. Ver Colombo, Cdigo Procesal, t. IV, p. 832, n" 11
M, Parte

4:i4
DKUKCIIO COMKUCIAI. V K< (iNnM U '(>

pacto o clusula compromisoria) y una de las partes no lo admite o no contesta pese al requerimiento de la otra, podr demandarse judicialmente la formacin de tribunal arbitral (art. 742, Cd. Procesal); en esa demanda, el actor deber precisar el objeto litigioso, es decir, sobre qu puntos debe emitirse el laudo y en virtud de qu lo propone (citar concretamente la clusula compromisoria que obliga a la contraria). Si hay allanamiento, se redacta el compromiso y se nombran los arbitros. Si no lo hay, resolver el juez. Si hay resistencia "infundada", el juez provee el compromiso arbitral por la parte renuente. Si la resistencia tiene fundamento, el peticionante cargar con las costas del incidente planteado. Veamos someramente el procedimiento arbitral: cada parte designa un arbitro y ambos nombran a un tercero. Si hay acuerdo, puede nombrarse tambin un arbitro nico. Si hay desacuerdo, los nombra el juez que sera competente en el caso planteado. Los arbitros son recusables. Para el procedimiento arbitral se nombra un secretario ad hoc. Los arbitros nombrarn un presidente para las providencias de mero trmite. No podrn imponer medidas compulsivas o de ejecucin; laudarn dentro del plazo fijado en el compromiso. Sern responsables en su funcin y eventualmente perdern sus honorarios, pudiendo ser tambin demandados por daos y perjuicios (art. 756, Cd. Procesal). El laudo se dicta por mayora o unanimidad. Si no se logra mayora, habr que nombrar un arbitro ms, como dirimente. El pronunciamiento es recurrible -salvo renuncia expresa en el compromiso- al igual que cualquier fallo judicial, si se trata de tribunal arbitral de arbitros de iure; en cinco das se fija el plazo para las apelaciones. El Cdigo Procesal de la Nacin regula tambin el recurso de nulidad, uno de los ms comunes en los casos jurisprudenciales que se conocen. 140. ARBITRAJES ESPECIALES. - Dentro de los lmites del pas, algunas instituciones han organizado tribunales o poseen reglas para resolver cuestiones que a sus asociados -o vinculados- les interesan. Colombo, en su estudio del Cdigo Procesal, cita y transcribe el procedimiento del Banco Nacional de Desarrollo. Las ms famosas son las reglas de arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires explicadas 105 por Jelonche . Recuerda este autor, que la Bolsa de Comercio de Buenos Aires ha previsto la registracin de
105

Jelonche, "El arbitraje ante la Bolsa de Comercio de Buenos Aires", comunicacin en las Jornadas RioDlatenses de Derecho Comercial.
I'AKTK (KNKHAI,

i:i5 contrato: <li\fi\:os entre sus asociados, cmaras y mercados adheridos. Iv i u mu rato;, oineten las diferencias de interpretacin o cumplimiento ,il procedimiento arbitral de la liolsa. Promovida una ctiesiiim arliitral ante una entidad adherida, el presidente de ella (o la persona que designe para reemplazarlo) convoca a las partes y preside sus reuniones hasta la constitucin del tribunal arbitral. Los arbitros, que deben ser socios de la Bolsa, actan como amigables componedores, pero estn obligados a observar el procedimiento previsto por el Estatuto de la Bolsa y las reglamentaciones de la respectiva entidad adherida. Contra los laudos que emite este tribunal ad hoc, se admite recurso de apelacin ante el Tribunal de Arbitraje General, integrado por- tres arbitros permanentes designados por el Consejo de la Bolsa. Acta tambin un secretario, que es a su vez director y fedatario del procedimiento. Los arbitros permanentes deben ser profesionales, de treinta a setenta aos de edad, y uno por lo menos ser abogado; les est prohibido que tengan relacin de dependencia, desarrollen actividades polticas o ejerzan cargos pblicos. El procedimiento est detalladamente regulado; a l se accede por haber firmado previamente un contrato mercantil con una clusula que impone el arbitraje; se registra despus dicho contrato en la Bolsa de Buenos Aires; las partes gozan de un descuento legal en el sellado. La entidad suele suministrar formularios impresos para los contratos, los cuales incluyen una clusula compromisoria de contenido muy amplio. Todo el procedimiento, acciones y recursos, est previsto en los documentos legales de la institucin, que son: el Reglamento del Tribunal de Arbitraje General y el Estatuto y el Reglamento de la Bolsa de Comercio 106 de Buenos Aires . 141. ARBITRAJE EN EL MBITO INTERNACIONAL. - La comunidad mundial ha posibilitado un notable desarrollo del arbitraje en materia de negocios internacionales, obteniendo verdaderas ventajas con este modo de dirimir las controversias: rapidez, economa, confidencialidad. El arbitraje es internacional si el contrato contiene elementos de extranjera. En un trabajo publicado por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, dice 107 Ray con acierto, que
loe Puede consultarse jurisprudencia en el trabajo de Fernndez, Raymundo L. - Gmez Leo, Osvaldo R., Jurisdiccin arbitral. El arbitraje en el Cdigo de Comercio, LL, 1981-D-1308. 107 Ray, Justicia y arbitraje, en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, "Anales", ao XXVII, n 20.

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DKKKCIIo COMKItCIAL Y KCiiN.iMK'il

"el arbitraje, no slo es til para la solucin de los casos en que por circunstancias especiales las partes consideran que no es conveniente someterse a la decisin de los tribunales, sino en funcin de la llamada lex mercatoria, para los que se presentan normalmente en ciertos sectores del comercio y, en especial, del bancario, nave-gatorio e internacional". Para que sea satisfactoria la utilizacin del procedimiento arbitral hay que contar con reglas legales adecuadas; de no ser as, la institucin fracasar. 108 Indica Van den Berg cul es el contenido normativo indispensable para el xito del procedimiento arbitral, tema de plena vigencia tanto en el arbitraje interno como en el internacional: 1) la posibilidad de ejecutar la clusula compromisoria que somete un litigio futuro a arbitraje; 2) la potestad del tribunal arbitral para nombrar un arbitro (o varios) cuando las partes son incapaces de acordar sobre ese punto; 3) el reconocimiento de la libertad de las partes de reglar el procedimiento arbitral como lo estimen ms apropiado; 4) la posibilidad de ejecucin del laudo por medio de un procedimiento sumario; 5) una accin nica para anular el laudo, excluyendo la revisin del fondo del laudo arbitral por el tribunal (judicial). 109 Cremades sintetiza los pasos o fases de un arbitraje internacional: 1) la firma del convenio arbitral, con la eleccin del procedimiento, lugar, idioma, ley aplicable y fijacin de la identidad de los arbitros; 2) las alegaciones de las partes, de lo cual surge, generalmente, el acta de misin; 3) despus abre el perodo de pruebas, y finalmente, 4) se dicta el laudo arbitral. No existe en Amrica latina un centro privado de arbitraje. S son famosos los tribunales de arbitraje internacional de Nueva York y Pars. 110 Sin embargo, como recuerda Crdenas , en los ltimos aos se ha ido presentando al foro de la Cmara de Comercio Internacional, un creciente nmero de casos, en los que los pases de Amrica latina actan como parte actora. Sera til estimular el esfuerzo de las naciones latinoamericanas, para crear y sostener uno o ms centros de arbitraje en su rea. Otro aspecto interesante del arbitraje internacional es la posibilidad de que ante l se presenten los Estados, cuando ejercen
108

Van den Berg, Albert J., L'arbitrage commercial en Amrique Latine, "Revue de l'Arbitrage", 1979, n 2. 109 Cremades, Bernardo M., El proceso arbitral en los negocios internacionales, ED, 25/3/85. 110 Crdenas, Emilio J., Apostillas a las reflexiones de Bernardo M. Crema-des, LL, 1985-B-888. '
l'AlTK M'.NKUAI,

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chirria o indirectamente el comercio, como ocurre en nuestros di.i '".

Kn nuestro pas, el arbitraje internacional fue admitido por los Ti I!.idos de Montevideo de 1889 y 1940 y por la ley 15.787, que ratifico la Convencin de Bruselas de 1952; tambin la ley de navegacin JA).09 I recepta en su normativa la posibilidad de acudir a la ju-n,'.diccin arbitral libremente (art. 621). MI art. 1 del Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin (ley 17.454), fur reformado por la ley 21.305, y despus por la 22.434, admitindose la prrroga de la jurisdiccin nacional, salvo cuando haya asuntos en que los jueces 112 argentinos posean jurisdiccin exclusiva . A pesar de ello, es muy lenta la admisin de las prcticas arbitrales internacionales, como ocurre tambin en otras naciones de Amrica latina. m Piaggi recuerda que la actualizacin o aggiornamento de las reglas arbitrales en Amrica latina se inici en la Primera Conferencia Interamericana de Arbitraje Comercial reunida en Buenos Aires, en abril de 1967, a las que siguieron las reuniones celebradas en San Jos de Costa Rica, Ro de Janeiro, Mxico (1968), Panam (1970), Guatemala (1972), Bogot (1974), Mxico (1976) y Buenos Aires (1979). La reunin de Acapulco, celebrada en 1985 por la Federacin Interamericana de Abogados, trat nuevamente el desarrollo del arbitraje en Amrica latina y la eventual creacin de un Tribunal Arbitral Regional.
111

En este tema, ver Cremades, Bernardo M., Los Estados y las empresas pblicas en su condicin de socios en el comercio internacional, LL, 1985-B-877, y el trabajo de Crdenas, Caractersticas de un abuso de posicin dominante, LL, 1984-A-27. 112 El art. Io del Cd. Procesal, que es ley de procedimientos local, dice as: "Carcter. La competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable. Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el art. 12, inc. 4o, de la ley 48, exceptase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podr ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son de ndole internacional, la prrroga podr admitirse aun a favor de jueces extranjeros o de arbitros que acten fuera de la Repblica, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdiccin exclusiva o cuando la prrroga est prohibida por ley" (texto segn ley 22.434). Sobre distintas posiciones al respecto se puede consultar: Pasini Costadoat, Emilio, La prrroga de la competencia a favor de arbitros y tribunales extranjeros, LL, 1976-C-599; Schindler, Octavio, Alcances de la reforma al art. 1 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, LL, 1976-C-516; Goldschmidt, Werner, Modificacin del art. Io del decreto-ley 17.Ji.5h. y su enjuiciamiento, ED, 66-185; Ciara Olmedo, Jorge A., El ejercicio de la jurisdiccin conforme al nuevo Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Nacin, LL, 130-850. H3 Piaggi, Ana I., El arbitraje internacional y la realidad argentina, LL, 1983-B-991.

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DKIMU'IK) ('OMKUCIAI, Y ! : < i >N( >M |i 'i >

Piaggi, citando a trauss, enumera cinco problemas que ajuicio de ste obstaculizan el arbitraje en Amrica latina, aportando las soluciones posibles. Nos parece de inters transcribir sus ideas: Problema n 1: Ni los hombres de negocios, ni los juristas estn familiarizados con el arbitraje. - Solucin: Dialogar con los clientes y no con usted mismo. Problema n 2: Los expertos en arbitraje no estn bien informados sobre las verdaderas necesidades de la prctica potencial. -Solucin: Investigar la naturaleza de los litigios. Problema n 3: La desconfianza proviene de la falta de familiaridad con la institucin arbitral en s misma. Solucin: Hacer conocer las instituciones arbitrales. Problema n W. El arbitraje ha devenido demasiado complejo y confuso. - Solucin: Ayudar a clarificar y simplificar las posibilidades del arbitraje. Problema n 5: Qu posibilidad real de ejecucin tiene el laudo arbitral? - Solucin: Deben suprimirse los obstculos de las leyes nacionales y proceder a ratificar las Convenciones de Naciones Unidas y de la Organizacin de los Estados Americanos. Dos cuestiones ayudan o no a favorecer el desarrollo de los procesos arbitrales: una, llamada por Piaggi, "el taln de Aquiles" del sistema, se refiere a la ejecucin del laudo arbitral y respecto de ella las convenciones internacionales han dispuesto: a) el reconocimiento del laudo se cumple con la homologacin; b) la ejecucin que sigue el camino del autor del exequtur regulado por la ley del pas donde se pide la ejecucin coactiva. La otra, a nuestro juicio, se da en el campo de los recursos contra el laudo, por nulidad total o parcial de l. Cuanto ms reducidos sean, mayor ser el xito de la institucin. 142. VALORACIN. - Haciendo un estudio crtico del arbitraje, lo justo es situarse en la realidad de la figura. Ni este procedimiento es la panacea para resolver todas las cuestiones, ni constituye algo de lo cual hubiera que prescindir. Los rganos del Poder Judicial tienen una funcin propia que es de la esencia de la organi-zzacin del estado de derecho. Ella es irreemplazable, si bien pueden mejorarse los resortes de su funcionamiento, muchos de los cuales estn fuera o son extrnsecos a su organizacin, sujetos y medios. El arbitraje es un modo provechoso de resolver cuestiones que por diversas razones no es posible u oportuno someter al Poder Judicial. Pero los asuntos fundamentales del Estado no pueden prescindir de este juicio mesurado e independiente.
I'AKTK KNKi: Al

439 l'ln su trabajo, propone .lelonehe '" pautas para una mejor apli-CICIIIH del arbitraje comercial. Kn primer lugar dice que los laudo.; .ui>il rales deben contener una adecuada fundamentacin, en ley o equidad, segn sea el caso. Adems, deben contar con publicidad suficiente, omitindose los nombres de las partes si as lo piden lias expresamente. Son tiles los tribunales de arbitraje permanente, que aseguran una especializacin ptima de los arbitros, normas de procedimiento claras y precisas y economa en los gastos de las partes. En el campo internacional, Piaggi sostiene, en el trabajo citado, que es urgente que la estructura del arbitraje privado internacional sea revisada, teniendo en cuenta los intereses de los pases en desarrollo, debiendo drseles a ellos participacin activa en las instituciones arbitrales, y propugnando la creacin de centros de arbitraje regionales. Asimismo, hay que favorecer la autonoma de la clusula arbitral para que ella subsista a la eventual nulidad del contrato. Tanto el Unidroit como el Uncitral trabajan ahora activamente en la elaboracin de nuevas convenciones referentes al arbitraje internacional. ' B) ESTATUTOS ESPECIALES
..'ti

1) INTRODUCCIN 143. LOS DENOMINADOS "AGENTES AUXILIARES DEL COMERCIO". -El Cdigo de Comercio en el Ttulo IV (art. 87 y ss.), expone los estatutos de quienes llama "agentes auxiliares del comercio". Son empresarios particularmente dedicados a una rama concreta del quehacer mercantil. No practican actos de comercio en general, sino que ejercen una parte de las tareas del mercado, con dedicacin que a veces es exclusiva. El art. 87 del Cdigo dice as: "Son considerados agentes auxiliares del comercio, y, como tales, sujetos a las leyes comerciales, con respecto a las operaciones que ejercen en esa calidad: o I ) Los corredores. o 2 ) Los rematadores o martilieros. o 3 ) Los barraqueros y administradores de casas de depsito.
114

Jelonche, "Proposiciones para una mejor aplicacin del arbitraje comercial", comunicacin a las Jornadas Rioplatenses de Derecho Comercial, San Isidro, prov. de Buenos Aires, mayo de 1976.

440
DKKKCIIo (OMKiCIAI, Y KCDNIIMH M

4) Los factores o encargados, y los dependientes de comercio. o 5 ) Los acarreadores, porteadores o empresarios de transporte". En el art. 87, idntico al art. 88 del Cd. de Comercio de l<Sf>), slo se detalla una lista que incluye a quienes trabajan bajo relacin de dependencia (factores, dependientes), junto a tradicionales auxiliares autnomos

(martilieros, corredores) y a verdaderos empresarios dedicados por completo al giro mercantil que dirigen (transporte, depsito o barraqueros). Pero la lista no es ni completa ni actual, porque hay diversos empresarios con o sin estatuto especfico, que tienen igual o mayor importancia que aqullos: agentes de bolsa, despachantes de aduana, productores asesores de seguros, banqueros. Otras figuras han sido sealadas por el derecho laboral, ya que se les ha reconocido su relacin dependiente; 115 un ejemplo de ello es el viajante de comercio . La razn de que existan esos estatutos es que el ejercicio del comercio no se agota con la realizacin de o o o actos como los descriptos en el art. 8 , ines. I y 2 , del Cdigo. Existen tareas especiales que se llevan a cabo mediante empresarios especializados. Todo ello hay que vincularlo a la teora general de la representacin, la que explica en qu condiciones y con qu alcance se da la colaboracin o la sustitucin jurdica. Una cuestin que se plantea es saber si esos "auxiliares" lo son del comerciante o del comercio. Las necesidades del moderno trfico son ms amplias; podemos sintetizarlas en las siguientes: a) cooperacin; b) intermediacin; c) sustitucin; d) especialidad. Todas ellas se cumplen en el mercado, entre comerciantes o entre comerciantes y consumidores. As el comisionista -regulado en el Cdigo a travs del contrato y no mediante un estatuto- cumple la funcin de cooperacin. Otros ejemplos en el campo dependiente, son el factor y el viajante de comercio. Intermediacin es funcin particular de martilieros y corredores. El mandatario generalmente sustituye al mandante. Son especiales las labores de los agentes de bolsa, productores asesores de seguros, banqueros, despachantes de aduana. Parece que el nombre de auxiliares queda ahora fuera de toda realidad. Son comerciantes independientes, que tienen un estatuto especial, explcito o implcito. En algunos casos, la figura an no ha encontrado sus lneas definitivas (v.gr., los agentes de comercio). Corresponde preguntarse si son ellos comerciantes. Creemos que lo son, porque de un modo u otro realizan tareas mercantiles.
115

Rubio, Valentn, El contrato de trabajo del viajante de comercio, en "La Informacin", 1983-XLVII-819.

1'AliTK CKNKKAIi

441 Ks verdad que algunos estatutos tienen expresa regulacin dentro del Cdigo (martilieros, corredores); otros se manejan con leyes especiales: ley de productores asesores de seguros, Cdigo Aduanero. Algunos son legislados por el sistema mercantil a travs del contrato que habitualmente concluyen (mandatarios, comisionistas). Ya no interesa la calidad de comerciante respecto del sistema concursal, habida cuenta de la definitiva unificacin de 1983. S es importante que se apliquen a sus relaciones el Cdigo de Comercio, las leyes complementarias y el sistema de principios informantes que integra la materia mercantil. En ese sentido, tenemos que considerarlos comerciantes. Quienes trabajan en relacin de dependencia, vern su estatuto regulado por el derecho comercial y en concurrencia por el derecho del trabajo (v.gr., factores, viajantes, productores de seguros dependientes). Estudiaremos algunos de los estatutos ms importantes y ciertas figuras que se perfilan como tpicas en el moderno trfico mercantil. 2) CORREDORES 144. CARACTERIZACIN. - El corredor es un intermediario en el negocio que desean celebrar dos partes; el acto jurdico intentado por ellas puede ser de naturaleza civil o mercantil. El contrato que las partes pretenden concluir no lo hace el corredor, ya que no es gestor de negocios. El corredor, no slo no es gestor ni mandatario, sino que acta en funcin propia y autnoma. Puede realizar pericias y tasaciones conexas con su labor central. Existen, pues, dos actos jurdicos de diversa naturaleza: a) el trabajo del corredor, el corretaje, que consiste en acercar a las partes para que lleguen a un acuerdo y concluyan un determinado negocio, y b) el acto jurdico o contrato que las partes pretenden realizar utilizando el trabajo de mediacin del corredor. El corredor tiene derecho a cobrar una comisin por su tarea: de ambas partes o de su comitente, si interviene un corredor por cada parte (art. 111, Cd. de Comercio). Si el contrato no se concluye por culpa de alguno de los contratantes, la comisin debe pagarse lo mismo. Tambin hay que abonarla si, comenzada la negociacin por un corredor, se lo sustituye arbitrariamente o sin causa, o el comitente la concluye por s mismo.

442
DKIKt'lln CoMKItCIAI- Y NCONoMM'O 145. RKQUISITOSi'AitASKiicoititKiMm.

El art. s.s Id < '<><!. <|<> Comercio, reformado por la ley 28.282 (B.O., 12/ll/8;>) establece las siguientes condiciones para ser corredor: "a) Ser mayor de edad [concluye as la polmica respecto de los 22 aos establecidos en el art. 88, derogado 116 por esta nueva ley] . b) Poseer ttulo de enseanza secundaria expedido o revalidado en la Repblica con arreglo a las reglamentaciones vigentes.

c) Aprobar el examen de idoneidad para el ejercicio de la actividad, que se rendir ante cualquier tribunal de alzada de la Repblica con competencia en materia comercial, ya sea federal, nacional o provincial, el que expedir el certificado habilitante en todo el territorio del pas. A los efectos del examen de idoneidad se incorporar al tribunal un representante del rgano profesional con personera jurdica de derecho pblico no estatal, en las jurisdicciones que exista. El examen deber versar sobre nociones bsicas acerca de la compraventa civil y comercial". Puede ejercer como corredor el menor autorizado legalmente (art. 11, Cd. de Comercio), pues la ley no hace distinciones, ya que "el menor ser reputado mayor para todos los actos y obligaciones comerciales" (art. 11 in fine, Cd. de Comercio). Las mujeres ya no estn impedidas para ser corredores, a partir de la ley 11.357 y la reforma de la ley 17.711. Las condiciones habilitantes impuestas en el nuevo art. 88 del Cd. de Comercio no se pueden exigir a o quienes estuviesen ya matriculados a la fecha de la sancin de la ley (art. 3 , ley 23.282). La ley 23.282 crea un nuevo artculo el 88 bis, para el Cdigo de Comercio, que seala lo siguiente:
Art. 88 bis. Estn inhabilitados para ser corredores: a) Quienes no pueden ejercer el comercio. b) Los fallidos y concursados cuya conducta haya sido calificada como fraudulenta o culpable, hasta cinco aos despus de su rehabilitacin. c) Los inhibidos para disponer de sus bienes. d) Los condenados por delitos dolosos incompatibles con la funcin que reglamenta la presente ley, hasta despus de diez aos de cumplida la condena. e) Los excluidos temporaria o definitivamente del ejercicio de la actividad por sancin disciplinaria. f) Los comprendidos en el art. 152 bis del Cd. Civil.

Deben probar el ejercicio del comercio por s (en principio cualquier clase de actos de comercio) o haber sido socio, gerente, o tenedor de libros de algn corredor o comerciante al por mayor, con buen desempeo y o honradez (art. 89, inc. 3 ).
116

Cmara, Hctor, La ley 17.711 y algunas de sus proyecciones en el Cdigo de Comercio, RDCO, 1968-394, opinaba que era norma especial, a cumplirse, en tanto que Halperin, Curso, vol. I, p. 162, sealaba que bastaba la mayora de edad. I'AITK (KNKi: \l.

443
?j I-H. INSVKH'CIN KN LA MATHH I I.A. - El corredor que posea los requisitos enunciados debe inscribirse en la matrcula (art. 89, Co<l. de Comercio), bajo pena de perder el derecho al cobro de la comisin. La jurisprudencia no ha aplicado con todo rigor el precepto, ya que se podra prestar a un tpico caso de abuso del derecho (art. 1071, Cd. Civil, y art. 1627 del mismo Cdigo, utilizando la doctrina del enriquecimiento sin causa). 117 Un plenario de las Cmaras Civiles y Comercial de la Capital ha resuelto que "quien se obliga mediante un contrato escrito a abonar a la otra parte una suma de dinero en concepto de comisin, no puede luego eludir dicho pago alegando que su pretendido acreedor no se halla matriculado y que, por lo tanto, ha incurrido en la sancin establecida por el art. 89, ltima parte, del Cd. de Comercio". 118 La Cmara Nacional en lo Comercial, Sala B, resolvi que, tratndose de una sociedad de corredores matriculados, no puede invocarse la falta de matriculacin de la sociedad para negarle el derecho a cobrar comisin, ya que la matrcula corresponde individualmente a los integrantes. Esta orientacin fue seguida por jurisprudencia posterior. Al inscribirse, la peticin contendr los requisitos que fija el art. 89 y para lo que no surja claramente deber acompaarse la respectiva prueba. Aprobada la presentacin, prestar juramento ante el juez encargado del Registro Pblico de Comercio de observar fielmente los deberes que les impone la ley (art. 90, Cd. de Comercio). En la provincia de Buenos Aires se exige la inscripcin ante el Colegio Departamental que corresponda. Cada Colegio atender, conservar y depurar la matrcula que estar integrada por todos los inscriptos. 147. OBLIGACIONES. - A partir del art. 91, el Cdigo de Comercio enumera una serie de preceptos que deben cumplir los corredores. a) CONTABILIDAD Y LIBROS. Debern llevar un cuaderno manual foliado y un registro (ste con las formalidades del art. 53). En l anotarn detalladamente las operaciones y los datos de los contratantes, todo en forma cronolgica; hay especiales anotaciones para las letras de cambio y seguros, que el Cdigo prev. El registro podr mandarse exhibir en juicio a peticin de
H7 Cmaras Civiles y Comercial de la Capital, en pleno, 10/10/21, JA, 7-393. H8 CNCom, Sala B, "Informtica Jurdica", n 2040, 2 E, hoja 5, n 17.

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parte interesada o aun de oficio (art. 93). El corredor slo puede dar certificado de las constancias del libro de registro, haciendo referencia a l; si da un certificado contra lo que consta en sus libros, incurrir en delito penal y podr ser destituido, es decir, cancelada su matrcula por el juez que la admiti (art. 95, Cd. de Comercio). Entendemos que la facultad cancelatoria existe de oficio o podr ser pedida por parte interesada o por el juez que conoce sobre la base del delito criminal. La pena (cuya fijacin se deriva a los reglamentos) ser de multa para el caso de que no se cumplan las formalidades prescrip-tas en el libro de registro; ms adelante en el texto legal se impone la pena de suspensin (de tres a seis meses) y la destitucin si hay reincidencia (art. 109).

El Cdigo dispone tambin que el corredor puede ser citado como testigo para deponer sobre lo que vio u oy en algn negocio en que intervino, lo cual es innecesario, dado el carcter de carga pblica del testimonio en el proceso judicial. En caso de muerte o destitucin del corredor, ste o sus herederos debern entregar los registros al tribunal de comercio respectivo (art. 104). b) VERIFICACIN DE IDENTIDAD. Los corredores estn obligados a verificar la identidad y la capacidad de las personas entre las cuales interviene como mediador. Responder de los perjuicios que causaren, en el supuesto de que, a sabiendas o con ignorancia culpable, se conviniera un contrato entre alguna de cuyas partes haya un incapaz de hecho o de derecho (art. 96, Cd. de Comercio). c) GARANTAS. LOS corredores no pueden ser garantes de la solvencia de los contrayentes (art. 97); concluida 119 su labor, no los afecta el incumplimiento del contrato celebrado entre las partes que acercaron , salvo negligencia, culpa o dolo en su trabajo, segn las aclaraciones que en esta enumeracin se hacen; el art. 107 declara que cualquier garanta, aval o fianza dada por un corredor sobre el contrato de las partes entre las cuales haya mediado, es nula. Es criticable, en cambio, la segunda parte del art. 97, en cuanto constituye al corredor en garante en las negociaciones de letras o valores endosables; Siburu lo atribuye a la confusin de los codificadores con la 120 figura del agente de cambio, opinin que recoge Zavala Rodrguez . H9 COomCap, GF, 170-154. i> Ziviilii Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. I, p. 140, n 272. PARTE GENERAL 445 d) INFORMACIN. Los arts. 98 y 99 se refieren a los informes que debe dar el corredor a las partes; deben ser exactos, precisos y veraces. Si indujere a error, deber responder por el dao causado (p.ej., en caso de tergiversar el objeto en la negociacin de que se trate). Lgicamente que, para hacer efectiva la responsabilidad, deber cumplirse una acabada prueba de tal proceder. e) SECRETO. El secreto profesional es otra exigencia que se impone al corredor, bajo apercibimiento de responder por los perjuicios que cause. o En cuanto a su armonizacin con el art. 94, prr. 2 , la jurisprudencia ha admitido que un secreto profesional sea revelado ante el juez: Zavala Rodrguez opina en contra, dada la naturaleza de la reserva que la misma ley impone. La redaccin por separado de los preceptos admitira una solucin diferente; Halperin parece conforme con la mencionada orientacin jurisprudencial. f) ASISTENCIA. El corredor debe asistir a la entrega de los bienes vendidos. Aunque el precepto (art. 101) se refiere a "efectos", no solamente ser aplicable a muebles, ya que el corredor puede intermediar -y en la mayora de los casos lo hace- en una compraventa de uno o ms inmuebles. Si alguna parte lo pide, tendr la obligacin de asistir a la entrega de la posesin (si son inmuebles) o tradicin de los muebles vendidos. o g) CONSERVACIN DE MUESTRAS. El art. 101, prr. 2 , exige que el corredor conserve las muestras (si las hay) de las mercancas que se vendan, hasta el momento de la entrega para la verificacin de calidad, tipo, clase, etctera. Deber tomar de alguna manera las medidas necesarias para identificarlas desde el principio, y hasta la mencionada entrega. h) MINUTA Y COPIAS DE CONTRATOS. La ley ordena que se entregue una minuta o resumen de la operacin, a cada uno de los contratantes; ella contendr el asiento (o resumen de l) de acuerdo con el libro de registro (no del cuaderno manual). La sancin ser la prdida de la comisin y la obligacin de indemnizar por los daos y perjuicios que causare. El no cumplimiento de esta regla la ha hecho inaplicable por dexuetitdo; la prdida de la comisin parece una sancin excesiva. En los casos de contratos escritos, la ley no obliga al corredor a redactar los contratos finalmente celebrados entre las partes que relaciona, pero generalmente lo hace. Cuando sea el caso de un

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contrato escrito, deber redactarse en un ejemplar ms, que deber conservar en su poder y asistir a la firma de todos los contratantes; al pie deber certificar que se hizo con su intervencin. La ley no indica aqu sancin, pero de hecho, si el corredor no cumple con la ley, se har pasible de un desconocimiento de su intervencin, la que tal vez le sea despus difcil probar. Por ello, a pesar de que la prctica a veces no lo recoge, una razn de prudencia indica la necesidad de cumplir con el precepto. No creemos, como parece surgir de las palabras de Halperin, que las partes puedan rechazar la presencia del corredor a la firma del contrato escrito, ya que ella es obligatoria por imposicin legal (art. 103, Cd. de

Comercio). i) FONDO DE COMERCIO. El corredor aumenta sus obligaciones si intermedia en la venta de un fondo de comercio, porque debe cumplir escrupulosamente con las disposiciones legales de la ley 11.867. 148. PROHIBICIONES. - El Cdigo enumera prohibiciones en los arts. 105 a 108. o a) La doctrina interpreta el texto del art. 105, inc. I , como la prohibicin de ejercer actos de comercio en general, aislados o no. Pero ello no autoriza a considerarlo no comerciante, toda vez que la ley le permite ejercer ciertos actos de comercio especficos dentro de su especialidad. o b) No puede formar parte de sociedades (art. 105, inc. I ), salvo como accionista de las annimas (entendemos que tambin, por analoga, de otras sociedades por acciones), ni como socio, ni en calidad de director, administrador o gerente (art. 106). Si lo hace, su vnculo con la sociedad ser nulo. 121 Pero pueden los corredores formar sociedades entre s con el nico objeto de realizar corretaje . As como puede comprar acciones, podr tambin adquirir ttulos de la deuda pblica (art. 106). c) Hacer cobranzas o pagos por cuenta ajena: parte de la doctrina entiende que se prohibe al corredor anticipar fondos o hacer de banquero (Satanowsky, Siburu, Segovia); Zavala Rodrguez y Rivarola sostienen una interpretacin ms restrictiva todava. Pero es habitual que el corredor pague o cobre segn le ordene alguna de las partes. Esa intermediacin es beneficiosa en la generalidad de los casos, incluso por motivos probatorios. Aparentemente la sancin es la destitucin ("so pena de penli12 SCBA, :i()/>/7r>, "Colantonio c/(:inlin", /,/,, l!)7(-A-22!>. PARTE GENERAL
1

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miento de oficio"), pero en la prctica no se aplica la prohibicin en forma rigurosa. d) No puede el corredor adquirir para s o para sus familiares las cosas cuya venta le ha sido encargada a l o a otro corredor, ni aun para su consumo particular, bajo sancin de suspensin o "perdimiento de oficio" (art. o 105, inc. 3 ). El precepto se justifica respecto del propio corredor, pero no en caso de que un corredor compre a un colega (siempre que no se pruebe dolo, connivencia o fraude), ya que en el supuesto actuara, no como comerciante ni como corredor, sino en una compraventa que para l est regida por el derecho civil. Zavala Rodrguez 122 tambin critica la norma . o El juez regular la sancin (art. 105, inc. 3 ) que corresponda. e) Como ya vimos, el art. 107 impide al corredor prestar garanta, aval o fianza a alguna de las partes que intervenga en la negociacin; si lo hace, tal garanta ser nula de nulidad absoluta. o f) No podrn intervenir en contratos ilcitos o "reprobados por el derecho" (art. 108, inc. I ). sta es una norma innecesaria, ya que todo el ordenamiento civil, comercial y penal impone las sanciones que corresponden a los ilcitos, aunque no sean contratos. g) No pueden tampoco proponer venta de mercaderas, letras o valores de personas desconocidas en plaza, o si no presentan un comerciante -al menos- que abone su identidad (art. 108, inc. 2 ). Remitimos aqu al art. 96 del Cd. de Comercio. h) Les est prohibido intervenir en ventas o negociacin de letras de personas que hayan suspendido sus o pagos (art. 108, inc. 3 ). No se trata de la "cesacin de pagos", precisin tcnica en materia concursal, sino de suspensin o dificultades que una persona tenga para hacer sus pagos. Si el corredor se entera de aquella suspensin o es una evidencia pblica y notoria, deber abstenerse de intervenir para lograr que contrate con otra persona que podra perjudicarse. El mencionado estado es una cuestin de hecho que debe probarse. o i) Se prohibe asimismo (art. 108, inc. 4 ) tener inters personal en el mayor valor de las operaciones o exigir mayor comisin que la legalmente estatuida. Se critica el "salvo convencin en contrario", que hace letra muerta la prohibicin que conlleva una exigencia de moral y una persecucin de actitudes especulatorias reidas con la funcin prevista por la ley.
v,

Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. I, p. 146.

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Zavala Rodrguez cita dos fallos de la Cmara Comercial que se contradicen al afirmar la nulidad de tal pacto y su validez. El jurista citado se pronuncia por la validez del pacto, a menos que se atente contra la moral o el orden pblico. Entendemos que la sobrecomisin, por s, es inmoral; y lo mismo el tener inters personal sobre un mayor valor en las operaciones. 149. PENALIDADES. - El corredor que contravenga lo dispuesto en este captulo incurrir en la pena que se seale expresamente en la ley o la destitucin (art. 110, Cd. de Comercio). 3) MARTILLEROS 150. LA LEY. - Los martilieros son los auxiliares cuya actividad ha sido objeto de la mayor cantidad de regulaciones legales en nuestro derecho mercantil. Ahora su estatuto se rige por el ordenamiento que ha dispuesto la ley 20.266 (B.O., 17/4/73), que derog los arts. 113 a 122 del Cd. de Comercio,

123

reemplazndolos por sus normas. 124 La Corte Suprema declar inconstitucional la mencionada ley , porque, sancionada y promulgada el 10 de abril de 1973 y publicada el 17 del mismo mes y ao, dispona que su entrada en vigencia se operara a los noventa das de su publicacin (es decir, ya con las autoridades constitucionales en ejercicio). La Corte, en sucesivas composiciones posteriores, ha aplicado la ley 20.266, que se halla, por tanto, vigente. 151. CONCEPTO Y LABOR ESPECFICA. - Como bien lo dijo Columbres en la nota de elevacin de la ley vigente, la funcin del martiliero tiene una fundamental importancia en la vida moderna; para todas las actividades de los auxiliares del comercio, est implcita la idea de regular adecuadamente y jerarquizar, de paso, la funcin. Es de lamentar que no se aprovechara la oportunidad para hacer una revisin legal total de los auxiliares. Al menos debi preverse una modernizacin de la actividad del corredor, habida cuenta de que es frecuente hallar la doble calidad en los que se de-dican a estas actividades.
123 124

Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. 1, p. 147, n" 2.HH. CSJN, 20/11/75, "Lpez, Pedro s/matrcula de martiliero y corredor", causa 453. PARTE GENERAL

449 Las normas legales sustituyen el Captulo II, Ttulo IV, del Libro I del Cdigo de Comercio, por lo cual no se ha innovado respecto de su condicin de auxiliares del comercio, formando an parte del Cdigo de la materia. La funcin principal del martiliero es su intervencin en el acto del remate, que siempre ser pblico, sea o judicial o no, en el que podr vender al mejor postor cualquier clase de bienes (art. 8 , inc. a); podr tasar los bienes segn su valor real o de mercado y, adems, solicitar directamente a oficinas pblicas y bancos los o informes y certificados necesarios para cumplir su cometido (art. 8 , incs. b y c). Pueden realizar remates el Estado Nacional, las provincias, las municipalidades cuando actan como personas de derecho privado, as como los bancos, entes autrquicos y empresas del Estado nacional, provincial o municipal. En estos casos los remates se regirn por las disposiciones de sus respectivos ordenamientos y por la ley 20.266 en cuanto no se oponga a aqullos (art. 25, ley 20.266, modificado por ley 20.306). 152. REQUISITOS, INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. - Las condiciones habilitantes para ser martiliero, son un poco ms severas que las del Cdigo de Comercio, debido a que se ha procurado jerarquizar esta actividad. En resumen se exige: o a) La capacidad para ejercer el comercio (art. 2 , inc. a, de l;i ley). b) Mayora de edad y no tener ninguna de las inhabilidades del art. 2; aqu la norma concluye con la polmica existente en torno a la edad de los corredores y avala con otro argumento la posicin amplia que compartimos. c) Poseer ttulo de enseanza secundaria expedido o revalidado en la Repblica. d) Aprobar un examen de idoneidad para ejercer la actividad, que se rinde ante cualquier tribunal de segunda instancia (Cmaras) con competencia en lo comercial; la mesa examinadora la formarn los jueces y un representante del Colegio de Martilleros en la jurisdiccin que exista como persona jurdica de derecho pblico no estatal. El examen se har sobre la base de preguntas en materia de compraventa civil y comercial y de derecho procesal en lo que atae al martiliero. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial ha elaborado un reglamento y programa de examen para cumplir el precepto. En la provincia de Iiuenos Aires cada Cmara de Apelaciones Civil y Comercial prepara su programa de examen; la Suprema
9 l'itrte gemral.

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DKRKCIIO COMKUCIAI, V Ki'DNiMICII

Corte de Buenos Aires ha recomendado la adopcin de uno muy completo, vigente en varias jurisdicciones. e) No pueden ser martilieros los fallidos y concursados cuya conducta haya sido calificada de fraudulenta o culpable, hasta cinco aos despus de su rehabilitacin. o Esta inhabilidad es de difcil comprobacin en el estado actual de nuestro sistema. Vase que el art. 3 no exige comprobante o prueba alguna sobre esa circunstancia. f) Tampoco pueden serlo los que estn inhibidos para disponer de sus bienes. En la prctica no se aplica, por lo dicho antes y porque la inhibicin puede inscribirse despus, con el martiliero ya en ejercicio y si no hay pedimento de parte interesada el requisito no se hace efectivo. g) Estn suspendidos tambin los condenados con pena accesoria de inhabilitacin para ejercer cargos pblicos y los condenados por hurto, robo, extorsin, estafa y otras defraudaciones, usura, cohecho, malversacin de caudales pblicos y delitos contra la fe pblica, hasta despus de diez aos de cumplida la condena. Mediante el certificado de buena conducta es posible acreditar este extremo. Normalmente no se exige en la prctica procesal. h) No pueden ejercer como martilieros los excluidos temporal o definitivamente del ejercicio de la actividad por o sancin disciplinaria impuesta por el Colegio de Martilieros respectivo (art. 2 , inc. e, ley 20.266). o i) El art. 2 , inc. /, dice que son inhbiles para ser martilieros "los comprendidos en el art. 152 bis del Cd. Civil". Pero es natural que los que padezcan embriaguez habitual, incapacidad por uso de estupefacientes, los disminuidos en sus facultades mentales y los prdigos, estn inhabilitados por sentencia judicial, esto es,

interdictos para ser encuadrados en la regla legal comentada. j) Tampoco puede ser martiliero quien sea empleado pblico o (art. 7 ). o o 153. INSCRIPCIN EN LA MATRCULA. - La ley 20.266 dispone en los arts. 3 a 6 algunas cuestiones atinentes a la matriculacin. Es obligatorio para el martiliero inscribirse en la matrcula correspondiente a la jurisdiccin en que haya de desempearse. En realidad, la ley debi decir "inscribirse en el Registro Pblico de Comercio", sin perjuicio de que despus se matricule en el respectivo Colegio (p.ej., en jurisdiccin de la provincia de Buenos Aires, segn rgimen obligatorio para ejercer la actividad). o Adems de la matriculacin deber constituir garanta real o personal (art. 3 , inc. d); la Cmara Nacional en lo Comercial fija la forma y el monto de ella para su jurisdiccin.
l'Airi'K (KNKItAL

451 El fobicrno de la matricula ser ejercido por la autoridad judicial ii nri'.-anisnio profesional, segn las leyes adjetivas de cada huir (,ii! 1"). La autoridad que gobierna la matrcula formar l ijo.. de cada martiliero -que sern pblicos-, en los cuales cons-i.ir.ni los datos personales y las modalidades de la inscripcin. I .i modificaciones debern constar en los legajos, incorporndose o.ii similar trmite que para la inscripcin. Mu la Capital Federal el martiliero debe inscribirse en el Re-yv.Avo Pblico de Comercio, despus de o cumplidos los extremos del art. I" y los requisitos del art. 3 de la ley 20.266. Mu la provincia de Buenos Aires se presentar en los Registros Pblicos de Comercio. 154. OnuGACIONES DEL MARTILLERO. -La ley enumera las obligaciones a que estn sujetos los martilieros en o sus arts. 9 y 10, donde tambin se regula el acto de remate y otros temas del ejercicio de la actividad. a) JUROS. LOS martilieros deben llevar libros; se los menciona en el captulo VIII de la ley (art. 17); los libros rubricados, obligatorios, sern: diario de entradas, donde se anoten los bienes que se reciban para la venta, con todos los datos referentes al bien y a la enajenacin; el diario de salidas, donde constarn da por da las ventas, con indicacin de vendedor, comprador, precio, condiciones de pago y otras modalidades de la operacin; libro de cuentas de gestin, donde documente el martiliero las cuentas suyas con cada comitente. Formarn un archivo con un ejemplar de los documentos que se extienden con su intervencin (art. 18). No tienen que llevar los libros los martilieros dependientes, contratados o adscriptos a empresas de remates o consignaciones (art. 17 in fine). b) DOMINIO. Debe comprobar las condiciones de dominio de los muebles y obtener certificado de dominio e o inhibicin de los inmuebles (art. 9 , inc. b). Si no cumple esta obligacin, ser pasible de responder por daos 125 y perjuicios . Despus, suscribir un convenio con quien tenga jurdicamente la facultad de disponer del bien, sobre las condiciones, modalidades, lugar de la venta en acto de remate y dems instrucciones; si se autoriza al martiliero a suscribir el contrato de venta, deber dejarse constancia de ello en el convenio.
lfc C2HCivCom La risita, Sala III, H/4/7, JA, 197(J-I-.'i(i5.

452
UKIKCIIO COMKKCIAI, Y K<'ONuMK !0

c) PuniAviDA). El martiliero debe anunciar los reales con publicidad adecuada, con la debida explicacin de las condiciones de los bienes, datos propios y mencin del lugar, fecha y hora del remate. Si quien remata es una sociedad, se anunciarn los datos de su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio. La publicidad es esencial porque de ese modo los bienes sern previamente ofrecidos a la mayor cantidad posible de compradores. La ley 7021 de la provincia de Buenos Aires exige la publicidad necesaria para asegurar "el mayor xito de la o o subasta" (art. 58, ap. 2 y 3 ). d) LOTEOS. Los planos debern tener constancia de la mensura y los datos respecto de accesos a las vas de comunicacin ms prximas; se detallarn clases de pavimento, obras de desage y saneamiento y servicios pblicos en caso de que existan. El martiliero ser responsable, en lo que le competa, del cumplimiento de otras disposiciones provinciales, y en lo pertinente, de lo que manda la ley 14.005. e) REGLA GENRICA. La ley ordena, en general, que se cumplan las obligaciones establecidas por leyes y o reglamentaciones vigentes (art. 9 , inc. 1). Es una regla abierta, que abarca toda disposicin nacional, provincial o municipal, que sea referente a la actividad del martiliero. o 155. EL ACTO DEL REMATE. - La ley prev en el art. 9 , a partir del inc. e, algunas modalidades del acto de remate. Antes de analizarlas hemos de detenernos en la figura jurdica que constituye la actividad central de este auxiliar del comercio. El acto de remate es un procedimiento u operacin destinada a obtener el consentimiento de una persona fsica -quien actuar por s o por otra- respecto de un acto jurdico que generalmente ser una compraventa. El acto de remate, si es extrajudicial, consistir en una oferta genrica a un pblico previamente citado con el

objeto de que se concluya un negocio jurdico que ha sido encargado por el titular del bien a rematar. Si la subasta es judicial, consistir en una venta forzosa, aunque en ocasiones tambin puede convenirse voluntariamente un remate judicial, lo que implica un mayor control por el rgano jurisdiccional que obviamente no est presente en un remate comn. El acto de remate es siempre mercantil. Pero es importante insistir sobre una sutileza de esta compleja operacin: lo mercantil ser exclusivamente el procedimiento, es decir, el modo o camino especialsimo para lograr el consentimiento. Una vez lograda la
l'AKTK KNKKAI,

153 individualizacin del comprador > adquirente, se formaliza la operacin, que fu la mayor parte de los casos ser una compraventa. IVro esta compraventa ser civil o comercial segn la propia naturaleza de la l:: ; convencin ' . I -a primera obligacin es realizar el remate en fecha, hora y lu-^at .-; malados; podr comenzar algunos o minutos despus, pero nunca antes (art. 58, ap. b, 4 , ley 7021 de la prov. de Buenos Aire) Colocar en lugar visible la bandera con su nombre y, en su a:,o, la denominacin o razn social de la sociedad a que pertenezca. Antes de comenzar el remate debe explicar en voz alta y en idioma nacional (y con precisin y claridad, dice la ley) los caracteres, condiciones legales, cualidades del bien y gravmenes que pesen sobre l. Despus, invitar a los presentes a ofrecer postura, dando valide/ nicamente a las que se hagan de viva voz; aunque las normas dicen que de no ser as, el acto ser ineficaz, a veces en la prctica 8o admiten seas claras y expresivas. No habiendo ms oferentes, bajar el martillo y vender al mejor postor; despus redactar en tres ejemplares el instrumento de venta, donde constarn identificados, las partes, el bien, las modalidades de la operacin; uno de los ejemplares queda en poder del martiliero. Si lo que se vende son muebles que se entregan en el acto del remate o inmediatamente despus, bastar un recibo en forma. El martiliero percibir la sea o la suma a cuenta de precio, segn lo anunciado en la publicidad y el pago correspondiente a su comisin, y deber otorgar los recibos pertinentes. Terminado el acto de remate, el martiliero debe conservar muestras, certificados e informes hasta el momento de la transmisin del dominio, si correspondieran por la clase del bien de que se trate. Dentro de un plazo de cinco das, salvo convencin en contrario, deber el martiliero rendir cuenta o documentada y entregar el saldo de la venta; perder la comisin si no cumple este precepto (art. 9 , inc. j, ley 20.266). El art. 10 de la ley 20.266 prescribe que si el dueo no est presente en el acto del remate, a los martilieros se los reputa consignatarios, debiendo ajustarse a lo dispuesto en los arts. 232 y ss. del Cd. de Comercio. El martiliero que no cumple con las obligaciones que le imponen la ley y su oficio, se hace pasible de perder la comisin que le
126 CNCom, Sala A, 24/12/76, "Asociacin Cooperativa Criadores de Caballos de Sangre Pura de Carrera c/Bazn".
454 DKKKCHO COMKKCIAL Y KCONMKU)

corresponde (sin perjuicio de que pueda decretarse la anulacin de la subasta) . 156. DERECHOS. - En el captulo VII de la ley 20.266 (art. 11 y ss.) se detallan los principales derechos de los martilieros. a) LA COMISIN. Adems de recibir del vendedor el reintegro de los gastos del remate (convenidos y realizados), tendr derecho a cobrar su comisin, segn los aranceles vigentes en cada jurisdiccin y de acuerdo con el precio obtenido en el remate (art. 13) o sobre la base del bien a rematar, si el acto no se realiza (salvo pacto con el vendedor). El juez fijar la comisin si el remate se suspende o se aplaza por causas que no le fueren imputables y segn el trabajo realizado; lo mismo si el remate fracasa por falta de postores. Aqu la ley (art. 12) se refiere a la subasta judicial; pero se debieron haber fijado sumas porcentuales para las ventas pblicas en remates no judiciales. Es til recordar una jurisprudencia plenaria antigua: "El martiliero no tiene derecho a comisin por el 128 remate judicial fracasado si el bien resulta vendido por l en una subasta posterior" . La interpretacin actual del art. 14 deber hacerse al contrario de lo entonces decidido. Para el caso de anulacin del remate: si tiene culpa el martiliero, no percibir comisin, no se le reintegrarn los gastos realizados y responder por daos y perjuicios (art. 22, ley 20.266); si se anula el remate por causas no imputables al rematador, tiene derecho al pago de la comisin (art. 14). Quin la paga? Dice el art. 14 que paga quien caus la nulidad; el precepto puede dar lugar a diversos conflictos por la variedad de casos que se pueden presentar. b) FORMAR SOCIEDADES. Habida cuenta de los conflictos que surgieron con las disposiciones del Cdigo (ver lo dicho sobre corredores en este captulo), se derog la prohibicin de constituir sociedades, pero no totalmente. Pueden constituir cualquier sociedad, excepto cooperativas, con una restriccin en el objeto; ste ser 129 nicamente el de realizar actos de remate . Admite la ley 20.266, en el art. 16, otra variante; que se for127 CNCom, Sala A, 30/7/76, "Piaggio c/Kamien".

127

128 CNCom, en pleno, 11/4/56, "Faca SRL c/Delettieres, Jos Ral", LL, 83-143. 129 CNCom, Sala D, 14/8/78, LL, 1978-D-302; id., Sala C, 8/2/78, LL, 1978-B-608. I'AKTK (KNBRAL

455 iiicii <H u-ddcs comerciales que tengan por objeto la realizacin de .idos ilc remate; no formadas por martilieros como la anterior, sino por comerciantes; un ejemplo lo constituiran las llamadas "inmobiliaria", cuyo nombre tambin es frecuente que comprenda actividades de corretaje. Pero la ley indica que el martiliero que realice el acto (que por ser especfico no podr realizarlo quien no lo sea), ser responsable ilimitada y solidariamente con los administradores (o miembros del directorio, si es annima o similar), por los daos y perjuicios que pudieran ocasionarse a consecuencia del acto de remate. sta seria una buena solucin para la misma cuestin en el corretaje. rOsta clase de sociedades deben inscribirse en el Registro Pblico de Comercio, en un registro especial que se crear a este efecto (art. 16, ley 20.266). 8 157. PROHIBICIONES Y SANCIONES. - Los arts. del 19 al 23 detallan prohibiciones y sanciones que enumeraremos someramente. a) No pueden hacer descuentos, bonificaciones o reajustes en sus comisiones. S les est permitido retener del precio, su comisin y los gastos convenidos. b) Tampoco podrn tener participacin en el precio que se obtenga y se prohibe celebrar convenios por diferencia a su favor o de terceras personas. o Se desea evitar el inters parcial del martiliero en el resultado del remate (cfr. art. 108, inc. 4 , Cd. de Comercio) y el uso de prestanombres con el mismo fin. Con esta prohibicin se relaciona otra: la de comprar por cuenta de terceros, directa o indirectamente, los bienes que tiene para la venta (art. 23, inc. d); tampoco puede comprar para s (art. 23, inc. e) o para parientes cercanos, empleados o socios. c) Siendo el acto de remate personal e indelegable, le est prohibido (art. 19, inc. c) ceder, alquilar o facilitar 130 su bandera o nombre propio o de la sociedad a que pertenezca . La regla se refiere a que "efecten el remate personas no matriculadas"; el precepto es extensible a otros martilieros por la ndole personal de la actividad. Slo podr delegar el remate por ausencia, enfermedad o impedimento grave, justificando el motivo ante la autoridad que gobierne la matrcula, cediendo el acto a otro matriculado. No es necesario el aviso de publicidad o rectificacin alguna; bastar que el martiliero sustituto se presente al remate y explique someramente los motivos de la ausencia del otro.
130 CNCom, Sala B, 23/2/78, ED, 77-399.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

d) No puede suscribir el instrumento de venta si no ha sido autorizado por el vendedor. ) Le est prohibido tergiversar el carcter del remate, diciendo que es judicial, oficial o municipal, cuando no lo sea; tampoco usar otro trmino o expresin que induzca a engao o confusin. Tales son ejemplos del deber de veracidad. La ltima parte de la regla es amplia, por lo cual hay que extenderla a cualquier dato falso atinente al acto. No se comprenden, en cambio, las expresiones que resalten (aun con cierta amplitud) cualidades o utilidad del producto que vende, o estimule a la concurrencia en forma lcita. Es precisamente un reflejo de la verdadera actividad del martiliero y prueba de su habilidad e ingenio para vender. f) No puede admitir ofertas bajo sobre, a menos que la ley lo autorice. f g) Tampoco le es dable suspender el remate si hay posturas, salvo que, habiendo base, no se llegue a ella. h) El martiliero ser pasible de multas (art. 20), suspensin hasta de dos aos en la matrcula y cancelacin por incumplimiento de las obligaciones a su cargo. Las sanciones sern aplicadas por quien tenga el gobierno de la matrcula y apeladas ante la Cmara con competencia en lo comercial que corresponda. Se anotarn en el legajo individual del martiliero. Por el art. 23 se prohibe la actividad si no est matriculado, so pena de multa, clausura y la accin penal correspondiente. Se permite el allanamiento del local previa orden judicial. 158. PROCEDIMIENTO JUDICIAL. - El art. 27 de la ley 20.266 sobre martilieros dispone que las subastas judiciales se rigen por lo que disponen las leyes procesales y, en lo que no se oponga a ellas, por la presente ley. Es una curiosa manera de legislar, haciendo primar la ley adjetiva sobre la de fondo; estimamos que debi influir en el nimo de quien redact la ley, la preexistencia de normas provinciales completas. De todos modos, el precepto debe interpretarse de esta manera: las disposiciones formales de ambas leyes reconocen la primaca, si hay conflicto, de las de cada territorio. Pero las reglas de fondo no pueden ser suplantadas por ninguna ley provincial, de procedimiento o no, puesto que se trata de una ley general para toda la Repblica. Adems, forma parte de un Cdigo, cuya redaccin las provincias delegaron en la Nacin (art. 28, ley 20.266).
PARTE GENERAL

457

Con anterioridad, el Cdigo de Procedimiento de la Nacin, en sus arts. 560, inc. I , y 567, dispona la designacin de oficio, por el juez de la causa, de los martilieros que se encargaran de las subastas judiciales. La nueva ley 21.411 de 1976 resolvi que ese nombramiento deba realizarse por sorteo, desinsaculndose el nombre del martiliero designado de una lista que se formara cada ao en los respectivos fueros, en la que 131 podrn inscribirse los martille-ros con ms de dos aos de antigedad en la matrcula . El Cdigo Procesal de la Nacin (arts. 559 y ss.) y el Cdigo Procesal de la Provincia de Buenos Aires (arts. 557 y ss.), contienen algunas normas para las subastas judiciales de las que slo citaremos las sustanciales, que se refieren a la actuacin del rematador, lugar del remate (si es inmueble, en el mismo bien), facultades de peticionar al juez, diversidad de bienes, tasacin, exhibicin de ttulos, remate fracasado, comisin del martiliero, rendicin de cuentas, compra en comisin, postor remiso, nulidad de la subasta. Su estudio corresponde al derecho procesal. 4) BARRAQUEROS Y DUEOS DE CASAS DE DEPSITO 159. CONCEPTO. - En su Captulo III, arts. 123 y ss., el Cdigo de Comercio, regula las obligaciones de los "barraqueros y administradores de casas de depsito". Vimos ya que se los llama agentes auxiliares de comercio, aunque en realidad son verdaderos empresarios. En cuanto a las personas, los barraqueros son los propietarios de las barracas, una clase de casas de depsito (v.gr., para cueros y frutos del pas, etctera). "Administradores" es una voz que no corresponde, pues se llama as al factor, pero no al empresario principal. De ah que hayamos cambiado ex profeso el ttulo de
1:!1

A este respecto se ha dicho, que "en principio la ley 21.411 no autoriza al magistrado a apartarse de la lista de martilieros que ella instituye. Ello as pues su finalidad ha sido la de distribuir el trabajo entre los profesionales con la mayor ecuanimidad posible, a cuyo efecto exige la antigedad para ser incluido en la lista v <l sorteo para asegurar la paridad de condiciones entre los que la integran en defin i iva. Tal paridad de condiciones se altera indudablemente si se designa a quien ni. est en la lista, lo que implica que el juez ha decidido prescindir de propia auto-CUI.-MI del mecanismo del sorteo que estatuye el nuevo prrafo del art. 560 del Cd. IViH-csal. Mayor razn de ser tienen estas afirmaciones si no se dan en el caso cir-i un laiicias extraordinarias que autoricen a prescindir de los martilieros inscriptos I '.i i .1 encargar el remate a una institucin oficial, pues en este proceso se subasta un bien de escaso valor. Y para evitar que los gastos excedan del producido del reale, el (Vxligo Procesal ha previsto una norma especfica -la del art. r>7(i n fine que autoriza a reducir laH publicaciones" (('N('om, Sala H, 2(1/5/77, "Hebilandia c/Nici-lirh s/ej", JA, l7X III :MH).

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

estos empresarios, apartndonos parcialmente del Cdigo de Comercio. Fontanarrosa los considera comerciantes, no auxiliares, y Za-vala Rodrguez seala que estos empresarios son los tpicos del Cdigo cuando realizan depsitos como empresa, es decir, para terceros en forma 132 regular . Barraquero, dice Zavala Rodrguez es el propietario de la barraca, es decir el local donde se guardan frutos, cueros, lanas; en general, productos agropecuarios, excepto granos o carne. Siburu recuerda que "barraca" 135 es el nombre primitivo de lo que en otros pases se llama "almacenes generales" o docks . Toda la regulacin, en nuestra ya vieja legislacin, se ha tomado del Cdigo del Brasil, que a los barraqueros los llama trapi-cheiros. Se les aplican las normas del contrato de depsito por expresa disposicin legal (art. 131, Cd. de Comercio); y se utilizan tambin en este tema la ley 928 de 1878, sobre warrants y mercaderas depositadas en las aduanas y la 9643 de 1914, que extiende el uso de los warrants, antes slo para almacenes fiscales o de terceros. 134 Los empresarios de depsito son comerciantes y por ello su actividad se integra con la materia mercantil. Su principal labor es celebrar con terceros contratos de depsito, repetida y habitual-mente. 160. DERECHOS. - Los barraqueros o empresarios de depsito tienen los siguientes derechos: a) A cobrar una retribucin por el depsito y su labor segn lo estipulado o lo que fuera usual en la plaza (art. 129, Cd. de Comercio). Si hay reclamacin pendiente, pueden exigir el depsito de la retribucin, hasta que se dilucide si se debe pagar o no indemnizacin. b) Poseen derecho de retencin sobre los efectos depositados; pero no slo en el caso de los comerciantes quebrados -en cuyo caso tienen privilegio para el cobro de retribucin y gastos de conservacin-, sino que el precepto debe entenderse general, ya que pueden negarse a entregar la mercadera si no se les abonan los gastos y la retribucin (la ley dice impropiamente "salarios"). c) Podrn emitir certificados de depsito y warrants bajo ciertas condiciones.
132 133

Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, i. I, p. l(!.r>. Siburu, Comentario, t. III, n" 6()'. 134 Art. 31, ley 9643; ver Fernndez, Raymundo L. - (mez Leo, Osvaldo lt., Barraqueros y dueos de casas de depsito, Ai, 1!)KV(! K10. PARTE GENERAL

459 161. OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES. - El Cdigo de Comercio es severo al atribuir responsabilidad a los barraqueros o empresarios de depsito, coherentemente con las disposiciones de este contrato (arts. 572 a 579), que ser comercial si el depsito "se hace con un comerciante, o por cuenta de un comerciante, y que tiene por objeto o que nace de un acto de comercio" (art. 572). La ley dispone que: a) Deben llevar un libro con las formalidades exigidas en el art. 53; los asientos se hacen como en cualquier

libro de comercio, con las recomendaciones del art. 54 (art. 123, inc. 2 ). o 6) Recibir las mercaderas y dar recibos detallados de lo que le dejan en depsito (art. 123, inc. 3 ). c) Conservacin y cuidado de los objetos en depsito. La norma obliga al barraquero a tener para esto la misma diligencia que si fueran sus propios bienes. Y adems, realizar las diligencias y gastos necesarios para que los efectos queden en su depsito, durante el tiempo pactado, en buenas condiciones, para cuando haya que entregarlos. El deber de vigilancia que se ha establecido mediante esta norma de conducta, ha sido criticado por Rivarola y Zavala Rodrguez, diciendo que el Cdigo se expresa con impropiedad, porque el dueo puede preferir dejar que perezcan las cosas con tal de no incurrir en gastos para su conservacin. Pero en realidad, si la regla general es cuidar y conservar los efectos, el aadido de "como si fueren propios" se refiere a una ratificacin del deber de observar una conducta activa y vigilante, ms all de una actitud pasiva o poco interesada, en que los objetos se mantengan en buenas condiciones. sta es la interpretacin que se impone si combinamos el inciso y las dems normas que rigen la actividad. d) La exhibicin de la mercadera es otra obligacin del barraquero o empresario de depsito. Es muy posible que los objetos que se depositen (frutos, muebles, etc.), y se guarden para ser vendidos, se transfieran varias veces sin traslado de lugar. Por ello, es inherente al contrato comercial de depsito la o obligacin de mostrar a los posibles compradores los artculos u objetos depositados (art. 123, inc. 5 ). Esa exhibicin se har nicamente por orden (directa o indirecta) de los dueos. e) Entregar la mercadera es otra obligacin, bajo pena de prisin, dice el Cdigo (art. 124). Aqu tenemos que remitirnos al ordenamiento penal. Si se comete hurto o robo, responden salvo caso de fuerza mayor (art. 126), lo cual deber justificarse inmediatamente despus

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

del suceso. No se lo exime por culpa o caso fortuito. Es til recordar aqu que se ha considerado en la doctrina que fuerza mayor es el hecho imprevisible o inevitable, ajeno al deudor, pues impide absolutamente el cumplimiento de la obligacin; "accin" extraa, incontrastable, que la voluntad del deudor no puede superar (Llam-bas). Orgaz alude al suceso que no es posible resistir, por violento o soberano, es decir, que es expresin del poder de la naturaleza o del Estado. La tasacin en caso de que los efectos se deterioren o desaparezcan, se har por medio de un perito (art. 128, Cd. de Comercio); no por arbitros, como parece indicar la ley. Si no hay conformidad extrajudicial en el nombramiento de los peritos, se podr solicitar que se los nombre por va jurisdiccional. 162. WARRANTS Y CERTIFICADOS DE DEPSITO. - Aunque este tema es propio del contrato de depsito, podemos adelantar simples nociones a fin de que se obtengan los conocimientos bsicos que sern necesarios ms adelante. o El empresario de depsito o el barraquero debe otorgar los recibos de que habla el Cdigo (art. 123, inc. 3 ). Pero adems puede expedir los certificados de depsito y warrants que han sido previstos en las leyes 928 y 9643. El warrant es un documento que se expide contra entrega de las mercaderas, como copia de un certificado de depsito. La ley seala quines, en qu condiciones y con qu obligaciones pueden emitirlo. El certificado de depsito transmite la propiedad de los objetos; el warrant otorga un derecho creditorio en favor del endosante o los endosantes. La mercadera slo se puede retirar presentando el certificado y el warrant; como ambos son negociables por separado, el que desee llevarse los bienes, tiene que procurarse legalmente los dos. El propietario de la mercadera que desee obtener un crdito sin venderla, endosa y entrega el warrant y recibe el prstamo; mientras tanto, la mercadera queda depositada sin que nadie pueda retirarla. Cuando el propietario desea retirar los objetos, paga su deuda, y al serle devuelto el warrant, puede proceder a llevrselos. Pero, aun habiendo negociado el warrant y sin rescatarlo, puede vender mediante la cesin del certificado de depsito; transmitir la propiedad, pero no el poder de retirar las mercaderas, que slo adquirir el comprador cuando recupere el warrant. El respaldo del warrant es el contrato de depsito que su emisin implica, la mercadera inmovilizada y el gil procedimiento extrajudicial para su ejecucin que la ley WA' prev.
PARTE GENERAL

461 5) FACTORES, ENCARGADOS Y DEPENDIENTES. REMISIN. VIAJANTES DE COMERCIO 163. EN GENERAL. - Respecto de factores y otros empleados, que se hallan en relacin de dependencia del comerciante principal, remitimos al 188 y ss., en donde se estudia su rgimen legal. Ellos no son auxiliares autnomos del comercio. Los viajantes, si bien gozan de cierta autonoma y prerrogativas, no por ello dejan de estar en relacin de dependencia. Los regula la ley 14.546, que es especial para ellos y en la cual se consagran varias ventajas sobre otras formas de labor (p.ej., indemnizacin por clientela).

Si bien es verdad que el viajante no posee clientela propia -sino que ella es del principal o del empresario que lo contrata-, su labor consiste en ofrecer los productos o servicios del comercio que representa (sean pequeas o grandes cosas), sobre cuyas ventas cobra su salario; sin perjuicio de ello, podr ser beneficiario de un salario bsico mnimo. Es similar la tarea del vendedor a comisin, y muchas veces ambas figuras se confunden. 6) ACARREADORES, PORTEADORES Y EMPRESARIOS DE TRANSPORTE 164. GENERALIDADES. - ES frecuente estudiar estas figuras junto a las reglas del contrato de transporte, que en su momento consideraremos. No obstante, hay que dar la nocin jurdica de estos auxiliares del comercio, ltimos en la enumeracin del art. o 87, inc. 5 , del Cd. de Comercio. La legislacin argentina sobre transportes necesita con cierta urgencia un ordenamiento y actualizacin. As, las normas del Cdigo se complementan con otras y por un lado existen las diversas clases de transportes (ferrocarriles, automotores, barcos, aviones), y por otro la diferente mercadera transportada y el transporte de personas. A partir del art. 162 y en esa misma norma, coexisten los troperos y arrieros con los ferrocarriles, y por imperio del Cdigo Aeronutico o la ley de navegacin, este siglo y el pasado se aunan con dudoso orden. Las empresas de transporte pueden ser pblicas o privadas con lo cual su rgimen dista mucho de estar unificado. La obligacin genrica del transportador es llevar las personas o mercaderas a destino en el tiempo convenido (art. 162, Cd. de Comercio), contra el pago de una retribucin. La doctrina en ge-

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DKIMCIIO COMKUCIAl, Y KCdNoMICO

neral piensa que el transporte es mercantil si se lo presta mediante una organizacin empresaria; el ttulo del Captulo V parecera abonar esta afirmacin. El transportista debe llevar un registro especial, con las formalidades de los arts. 53 y 54 del Cd. de Comercio. En l anotar los efectos cargados, el nombre de las cargadores, el destino. El transportador emite documentos que se llaman cartas de porte, imprescindibles para el negocio masivo mercantil del transporte de mercaderas. Para el transporte de personas por tierra, agua o aire, se emplean boletos o billetes, en los cuales se detallan las condiciones del contrato de transporte. 165. SUJETOS. - El empresario de transporte tiene ante s una realidad legal compleja. Del acarreador individual -aunque mercantil- poco ha quedado. Los modernos medios de transporte y la necesidad de una verdadera organizacin, hacen forzoso que el transportista (sea de personas o de cosas) no pueda actuar individual o aisladamente. Se necesitar, por tanto, una empresa -en el sentido econmico del trmino- que con su organizacin se adapte a las tres posibles variantes que pueden observarse en los sujetos obligados a transportar: empresario individual, sociedad comercial o cooperativa, o el Estado mismo en esa funcin. Sin duda que el transporte es un servicio, aunque hay que reconocer que tiene especficas particularidades que lo distinguen de los dems servicios. Son tan variadas las reglas y normas que se refieren al empresario del transporte, que no es posible estudiarlas ahora, cuando simplemente se expone la nocin general del sujeto, como auxiliar del comercio. (Tnganse en cuenta los transportes por camin, barco o avin, para las cosas; los transportes colectivos de personas en todas sus formas, las particularidades del transporte ferroviario, de superficie o subterrneo, etctera.) 7) AGENTES DE BOLSA 166. CONCEPTO Y FUNCIN. - El Cdigo de Comercio, en su art. 82, los sujetaba a las normas sobre corredores y los llam as "corredores de bolsa"; pero la doctrina los consider y denomin despus, "comisionistas de bolsa". Su funcin es compleja porque tiene algo de corredor, de comisionista y de agente financiero. Halperin los llama "comisionistas de bolsa", criticando la designacin legal actual.
l'Ain'K CKNKKAI,

463
La n.-ii ui;ilc/;i jurdica de su funcin es compleja y no debemos tratar <! riicii.-idrarlo <u figuras conocidas, que tienen otro objetivo en l;i ley y <n la. practica de los negocios. MI aiM-iite de bolsa hace de intermediario (con exclusividad) en la compra y venta y dems transacciones con acciones y ttulos en las bolsas, de acuerdo con la ley, los reglamentos y las normas atinentes a la actividad. Se ajustar a las reglas de cada mercado; debe guardar secreto de las operaciones y nombres de los terceros que se las encomiendan, salvo orden judicial emitida en proceso criminal. La ley 17.811, promulgada en 1968, ha actualizado las normas sobre bolsas, mercados de valores, Comisin Nacional de Valores y agentes de bolsa. Ahora hablaremos solamente del status de los agentes de bolsa. La ley 17.811, en el captulo V, arts. 39 a 51 inclusive, regula la actividad de los agentes de bolsa. En las transacciones, deber aceptar rdenes de personas que hayan acreditado su identidad, datos personales y registrado su firma (arts. 45 y 46). Los agentes de bolsa llevarn los libros, registros y documentos que indiquen los mercados de valores; stos

podrn inspeccionar esa documentacin contable y solicitar de ellos toda clase de informes. El art. 49, que ha sido controvertido en su interpretacin, dispone que "la firma de un agente de bolsa da autenticidad a los boletos y dems documentos correspondientes a las operaciones en que haya intervenido". La crtica se centra en que en nuestro derecho la autenticacin ha correspondido siempre a los escribanos. Los aranceles que perciben los agentes de bolsa son fijados por el mercado de valores de acuerdo con el Estado; no pueden renunciar a esas comisiones, cederlas a otros agentes o a terceros, salvo que el Mercado de Valores los autorice expresamente para ello. 167. REQUISITOS E INSCRIPCIN. - Para ser agentes de bolsa se requiere: a) Mayora de edad, que se adquiere a los 21 aos, porque debemos remitirnos a las normas civiles. b) Ser accionista del mercado de valores correspondiente y haber constituido una garanta en l. c) Ser idneo en el cargo; tener solvencia moral y material. Ello lo determina el mercado de valores respectivo. d) Debe ser socio de la bolsa de comercio a la cual est adherido el mercado de valores antes mencionado.
464 DNUNCIIO COMKRCIAI, Y K< '( >NoM ICO

La inscripcin se har en un registro de agentes de bolsa que llevar el mercado de valores. Sin esa inscripcin, sera imposible legalmente operar en un mercado de valores o usar la denominacin de agente de bolsa. Cada mercado de valores reglamentar las formalidades de inscripcin. No es necesaria la inscripcin ante el Registro Pblico de Comercio; dice Halperin lo contrario, sin explicar su 135 opinin . Los mercados de valores pondrn en conocimiento del rgano estatal de control, la Comisin Nacional de Valores, las inscripciones, bajas y dems modificaciones referentes a los agentes de bolsa. Si el mercado de valores deniega la inscripcin, se podr recurrir judicialmente, segn lo dispone el art. 60 de la ley; se podr insistir en el pedido dos aos despus de haber quedado firme la resolucin obstativa. 168. INCOMPATIBILIDADES. - Antes o despus de inscribirse, los agentes de bolsa pueden verse incursos en las prohibiciones del art. 42 de la ley. Si sobreviene la incompatibilidad, quedarn suspendidos en sus funciones hasta que ella desaparezca. Los impedimentos son, de acuerdo con el art. 42 de la ley 17.811, los siguientes: "No pueden ser inscriptos como agentes de bolsa: a) los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta; los fallidos por quiebra casual y los concursados, hasta cinco aos despus de su rehabilitacin; los condenados con pena de inhabilitacin para ejercer cargos pblicos, los condenados por delito cometido con nimo de lucro o por delito contra la fe pblica; b) las personas en relacin de dependencia con las sociedades que coticen sus acciones; c) los funcionarios y empleados rentados de la Nacin, las provincias y municipalidades, con exclusin de los que desempeen actividades docentes o integren comisiones de estudio; d) las personas que ejercen tareas que las reglamentaciones de los mercados de valores declaren incompatibles con la funcin de agente de bolsa. Cuando la incompatibilidad sobrevenga a la inscripcin, el agente de bolsa queda suspendido en sus funciones hasta tanto aqulla desaparezca". No est prohibido a los agentes de bolsa formar sociedades entre s o con otras personas. Los mercados de valores reglarn las formalidades y requisitos de los entes societarios, en especial, las exigencias para los socios que no sean agentes de bolsa. A estas sociedades se les aplicarn las normas que rigen a estos auxiliares del comercio.
135

Halperin, Curso, vol. I, p. 169. I'AITK (JNNNKAL

465
I O). SANCIONKS. - Los mercados de valores, que sern sociedad r:-, annimas con las caractersticas y objeto que les otorga la ley (ver art. 55 y concs.), tienen facultades disciplinarias sobre los agenti ; de bolsa (art. 59), pudiendo actuar de oficio, a pedido de la Comi:-aun Nacional de Valores o de parte interesada. La Comisin Nacional de Valores, no tiene facultades para fiscalizar directamente la actividad de los agentes ,:,e de bolsa, ha dicho la Corte , sin perjuicio de haberle reconocido a aqulla amplias fa-<-ultados para fiscalizar 1:i7 el cumplimiento de las normas legales vi-i'.entes . Los mercados de valores podrn aplicar: apercibimiento, suspensin y revocacin de la inscripcin para actuar como agente de bolsa. Se har un sumario y se resolver previo descargo (o su rebel-da), que se producir a los tres das del aviso publicado en la pizarra del Mercado de Valores. La medida se comunica a todos los mercados de valores. Las resoluciones sobre medidas disciplinarias podrn recu-rrirse por el procedimiento de los arts. 60 y 61 de la ley 17.811. Si al agente de bolsa se le cancela su inscripcin, podr pedirla nuevamente una vez transcurrido el plazo de cinco aos (art. 62). 8) DESPACHANTES DE ADUANA Y OTROS AUXILIARES DEL SERVICIO ADUANERO 170. EL CDIGO ADUANERO. - Por la ley 22.415 del ao 1981 se sancion el Cdigo Aduanero para toda la Repblica Argentina. Entre los sujetos regulados por la ley, se hallan los agentes del servicio aduanero (arts. 29 a 35) y los llamados "auxiliares del comercio y del servicio aduanero". Estos ltimos ocupan el Ttulo II de la Seccin I y su rgimen est expuesto a partir del art. 36 del Cd. Aduanero.

Estos auxiliares son los siguientes: a) despachantes de aduana; b) agentes de transporte aduanero; c) apoderados generales y dependientes de los auxiliares del comercio y del servicio aduanero. Por separado, en el Ttulo III, arts. 91 a 108, se legisla sobre importadores y exportadores.
136 CSJN, 17/12/85, "Mercado de Valores de Buenos Aires SA c/Comisin Nacional de Valores", M-431, LL, 1986-D-539. A raz de este fallo la CNV derog su resolucin 72 mediante la RG 103 y el secretario de Comercio Interior dict la resolucin 129/86. 137 CSJN, 3/10/85, "Small de Bello c/Comisin Nacional de Valores", S-620.
30. Parte general.

Ifili
DKI'KCIIO COMERCIA!, V Ki'oNiiMli'd

Finalmente, el Ttulo IV habla <le "otros sujetos" (arts. I O) a 111). Como se podr observar, el rgimen ha sido cuidadosamente compuesto, legislndose sobre todas las personas que tienen que ver con la materia aduanera. Actualmente el derecho aduanero, sin tener autonoma propia, se ha erigido en una parte singularmente importante, diferenciada, del derecho comercial, tanto como lo es el rgimen de seguros o el cambiario. Las personas mencionadas en el Cdigo Aduanero actan por cuenta de otros (exportadores, importadores) en relacin con una exportacin, importacin, transporte o almacenamiento de mercaderas, y tratan directamente con la aduana. Los auxiliares del comercio y del servicio aduanero son autnomos, es decir, pequeos empresarios que no tienen relacin de dependencia. Para la mayor parte de la doctrina, son comerciantes por aplicacin del art. o o 8 , inc. 5 , del Cd. de Comercio. Estos auxiliares prestan servicios referentes a la aduana, siendo especializados en dichas tareas, y otorgan una mayor eficiencia al servicio. 171. DESPACHANTE DE ADUANA. - Son profesionales que realizan trmites y diligencias para destinar y despachar mercaderas y efectos, en operaciones de importacin, exportacin y otras aduaneras. Deben ser personas de existencia visible (art. 36); no se admiten sociedades, debido a la exigencia implcita de una actuacin y una responsabilidad personal. Tratan directa y profesionalmente con la aduana, representando a terceros, que son los exportadores o importadores de mercaderas (art. 38). Esto ocurre en la generalidad de los casos, aunque esta relacin de mandato pueda ser reemplazada por una gestin en nombre propio, en cuyo caso el propio despachante ser el importador o el exportador (art. 39). Son agentes exclusivos ante la aduana (art. 37); ningn otro profesional o intermediario puede intervenir en el trmite, a menos que ste sea realizado por el propio importador o exportador personalmente. El art. 40 del Cd. Aduanero dispone que los despachantes, salvo caso excepcional, no pueden actuar ms que en una aduana. Esta norma tiene directa relacin con las anteriores y posteriores, que exigen idoneidad profesional y actuacin personal. Los despachantes de aduana deben inscribirse en el Registro de Despachantes de Aduana (art. 41). Son requisitos para ello: a) Ser mayor de edad, tener capacidad para ejercer el comercio y estar inscripto como comerciante en el Registro Pblico de Comercio.
I'AKTI' < i i i' \\,

167

h) Haber :Iprohado estudio:. < 'mdanos rompidos y acreditar onoeiliiiento <.speclfiros en maleria aduanera cu los exmenes que .-i lid fin se e lableeiereu. () Arredilar domicilio real. </) (Constituir domicilio especial en el radio urbano de la aduana i n la cual ejercer su actividad. ) Acreditar solvencia y otorgar una garanda en favor de la Administracin Nacional de Aduanas. /) En este apartado se enumera una serie de inhabilidades ii undenas por delitos, procesos, hallarse en concurso, estar inhibido, etctera). El art. 43 indica el trmite de inscripcin y recursos; el art. 44, las causales de suspensin en el Registro de Despachantes de Aduana; el arl. -15 expone los motivos por los cuales se puede eliminar a un despachante del Registro. El art. 48, de acuerdo con el sistema civil general, declara que los despachantes de aduana son responsables por los hechos de sus apoderados generales, dependientes y dems empleados, en el mbito de las operaciones aduaneras. El art. 55 exige que los despachantes lleven un libro rubricado por la aduana donde ejerzan su actividad, en los trminos del art. 51 .Id Cod. de (Comercio. En l se detallarn todas sus operacio-ii. . ni perjuicio de llevar los dems libros exigidos por la legisla< ion r.eneral.

El al raso en el libro especial o en los generales (art. 44, Cd. .I<- (Comercio) ser sancionado (art. 56, Cd. Aduanero). El (Cdigo contiene tambin normas similares para los agentes d. transporte aduanero, apoderados generales y otros dependien-les de los despachantes de aduana. 9) PRODUCTORES ASESORES DE SEGUROS VM 172. CONCEPTO. - En dos oportunidades nos hemos referido antes a los productores asesores de seguros . En esta ocasin haremos una sntesis del Estatuto de estos empresarios que en forma autnoma o de manera

independiente, intermedian entre la empresa aseguradora y el cliente, en el negocio del seguro. (Con la ley 22.400 (le 11/2/81 se complet la regulacin que rige ti estos verdaderos auxiliares del seguro. Esta ley fue reglamen|,,H

KU'hovcrry, El productor-asesor de seguros. Delimitacin de su\ figura jurdica. Responsabilidad que /enera un actuacin, /{!)('(), 1H80-I, y Apunten sobre el estatuto del productor de seguros. El), 102-8.%.

468
DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

tada por la res. 16.384 de la Superintendencia de Seguros de la Nacin. 139 El productor de seguros, como dijimos , siguiendo a Gaetano Castellano, cumple lo que se llama una actividad perifrica de la empresa de seguros. Siendo el seguro una tarea clara de intermediacin en el riesgo, la aparicin del productor asesor implica una doble, o a veces triple, intermediacin de carcter contractual. No hay que olvidar la gran importancia social del seguro, porque de algn modo se la hace notar en las normas jurdicas que regulan la figura. As, el derecho de seguros aparece como el conjunto de reglas jurdicas que rigen el contrato en su manifestacin social y econmica. 140 Muchas legislaciones, siguiendo los principios de la Carta de Buenos Aires , han regulado o perfeccionado la figura del productor de seguros. 173. ANTECEDENTES. - Los hitos principales que cumpli el actual sistema argentino, referido al productor asesor de seguros, se los puede esquematizar as: Mediante la ley 11.672 y el decr. 23.350/39, la Superintendencia de Seguros de la Nacin fue facultada para controlar y fiscalizar las funciones y la conducta de los "agentes intermediarios" del seguro. Durante mucho tiempo, este organismo rector estableci pautas para la actividad, tarea que an cumple eficazmente hoy. Por los decrs. 8339/46, 40.368/47 y 8312/48 se estructura el rgimen previsional para los corredores de seguros y la base de su estatuto; el decr. 8909/52, reglamentario del ltimo citado, constituy en su momento el verdadero estatuto, renovado por el decr. 4177/ 53, reservando para el productor de seguros la exclusividad de la mediacin entre asegurador y asegurado. El "productor de seguros" deba ser una persona de existencia visible (salvo en zonas de campaa, previa autorizacin de Superintendencia de Seguros) y estar inscripto en el Registro de Productores de Seguros. Tambin se establecan las siguientes categoras de productores, que no eran excluyentes entre s, con excepcin del que figura en el ap. e: a) Corredor: productor que acta directamente y sin exclusividad para una entidad aseguradora determinada. 6) Agente: es el productor que acta directamente con prefe139 Ver nota 138. 140 La Carta de Buenos Aires es el documento surgido de la primera reunin mundial de productores de seguros, celebrada en Huenos Aires, en l!72. PARTE GENERAL

469 rencia o exclusividad para una sola entidad aseguradora, en los ramos y condiciones que convenga con ella. c) Agente organizador: es el productor que acta directamente con exclusividad para una sola empresa aseguradora, en los ramos y condiciones que convenga con ella. d) Agente organizador de campaa: es el "agente organizador" que acta exclusivamente en la campaa, esto es, en regiones del interior del pas, que comprenden zonas rurales, parajes o pueblos de menor importancia. c) Director de produccin (ramo vida): es el productor que ach, i indirectamente con exclusividad para una sola entidad aseguradora, en las condiciones que convenga con ella. La llamada "actuacin indirecta" se daba, segn este decreto, ii. i II< lo los productores sealados con las letras c, dy e gestionaban y realizaban operaciones mediante otros productores vinculados, integrantes de una organizacin que ellos creaban e instruidos por MU principales. La actuacin directa era la conclusin del contrato de seguro con gestin ante el mismo tomador. I ..os productores podan agruparse en sociedad colectiva y con un mximo de cinco personas, todas las cuales deban ser, individualmente, productores de seguros, pero en las categoras de corredores o agentes; no podan participar simultneamente de ms <le una sociedad de esta clase. La ley prevea, adems, los beneficios de los productores que mi uaren en relacin de dependencia y las o o relaciones entre empresa a:tey,-unidora y sus agentes vinculados (arts. 9 , 10 y 4 ). La inscripcin en el Registro de Productores de Seguros se condicionaba a la inscripcin previa como corredor en el Registro Publico de Comercio; se exiga, igualmente, tener domicilio en el pas, acreditar buena conducta y competencia. Tambin el decreto fijaba incompatibilidades (absoluta y rela-liva) para ejercer tal trabajo, estipulndose obligaciones detalladas tanto para las empresas de seguros como para sus productores. II na ltima nota que interesa destacar del decreto era la detall. i<1.1 regulacin del derecho a cobrar comisin y la proteccin legal d. lia. Todo el sistema, por fin, se pona bajo el control de la Su-pei mirndencia de Seguros de la Nacin. l'.:le rgimen sufri una suspensin por ciento ochenta das, decidida por decr. 9124, que se convirti en una

suspensin sin trmino establecida en el decr. 24.041/53. Las reglas enunciadas respondieron a un sistema apto para la dcada de los aos 50, de ninguna manera renovable ahora, en tanto debe pensarne por lo menos en los prximos treinta aos del
piltH. 470 DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

Frente a la imposibilidad de que se contara con un rgimen legal, la Superintendencia de Seguros de la Nacin sigui ordenando la actividad, tal como se ha dicho, dictando, entre otras, las res. 2362, 2411, 2419, 3386, 3396, 3473, 3577 y 3967; circulares 154 y 566; etctera. La ley 17.418, de 1967, estableci un rgimen abierto en la seccin XIV, arts. 53, 54 y 55; esta norma legal 141 sigui una larga trayectoria de estudios hasta convertirse en tal . En el ao 1969 se redact un proyecto de Estatuto del productor originado en una comisin de la Superintendencia de Seguros de la Nacin, cuyo presidente fue el doctor Morandi. La labor tom algunos antecedentes de un proyecto equivalente redactado el ao 1966 y que tampoco fue norma legal. En el ao 1973 se sancion la ley 20.091, con vigencia a partir del 21/4/77; ella se refiere a las empresas de seguros y su control, pero contiene algunas reglas legales atinentes al productor asesor de seguros. El art. 55 de la ley 20.091 se refiere al desempeo de la profesin; es un standard jurdico que delimita en general una conducta querida por el ordenamiento; dice as: "Los productores, agentes, intermediarios, peritos y liquidadores de seguros estn obligadas a desempearse conforme a las disposiciones legales y a los principios tcnicos aplicables a la operacin en la cual intervienen y a actuar con diligencia y buena fe".
141

Las bases fueron los proyectos de 1959 de Isaac Halperin y de 1961 de la Comisin asesora, consultiva y revisora de la ley general del seguro. Esta ltima compuesta: por la Facultad de Derecho de la UBA, el profesor Michelson; por su similar de Crdoba, el profesor Cmara; por la de Ciencias Econmicas de la UBA, el doctor Ral Roca; por el Poder Judicial de la Nacin, el doctor Parodi; por la Superintendencia de Seguros, el doctor Morandi; en representacin del INDER, los doctores Bruchou, Otero Monsegur y Podest; por la Asociacin Argentina de Compaas de Seguros, los doctores Reviriego, Mackinlay Zapiola y Steinfeld; en representacin de la Asociacin de Aseguradores Extranjeros en la Argentina, el doctor Oneto; por la Asociacin de Cooperativas y Mutuales de Seguros, el doctor Vains-tock, y por la Federacin Argentina de Colegios de Abogados, el doctor Yadarola. El doctor Michelson fue designado presidente y el doctor Morandi, secretario. La subcomisin que prepar los textos estaba formada por los doctores Halperin, Morandi, Mackinlay Zapiola -este ltimo sucedido ms adelante por Steinfeld-y Oneto. As naci el proyecto de 1961. Sobre la base de este proyecto se retom el trabajo en 1967; por iniciativa de Conrado Etchebarne (h) se form una nueva comisin, compuesta por los doctores Colombres, Fontanarrosa y Michelson, quienes solicitaron la incorporacin del doctor Morandi al grupo. Dicha comisin elabor lo que sera la ley 17.418. Las fuentes de la ley, en el tema que encaramos, son las siguientes: /) el anteproyecto Halperin y el proyecto de 1961; 2) arts. 43, 45, 46 y 44 de: la ley alemana; 3) arts. 43, 44, 45 y 7 de la ley austraca; U) el art. 1903 del Cd. Civil italiano; />) art. 16 de la ley mexicana de seguros; (!) art. VI de la ley de Nueva York; 7) doctrina nacional y extranjera y jurisprudencia nacional. PARTE GENERAL

471 El art. 59 establece penas, que van hasta la inhabilitacin por cinco aos, al no cumplir las pautas que surgen del art. 55 o por no Miiministrar la informacin que la autoridad de control le requiera. MI caso de retencin de primas se lo sanciona con prisin de uno a :wis aos (art. 60). A la Superintendencia de Seguros de la Nacin corresponde fiscalizar la conducta de agentes, productores e intermediarios del .oguro (art. 67). Este organismo de control puede examinar libros v documentacin de los productores asesores y dems auxiliares vinculados al seguro, as como pedir otras informaciones y declaraciones juradas. Estas reglas, ms las que surgen de los arts. 53, 54 y 55 y otras .iI>lcables de la ley 17.418, eran el orden legal vigente antes de la .tuicin de la ley 22.400. Antes de examinar esta ley, base de la estructuracin actual le la figura, importa hacer algunas consideraciones sobre la naturaleza de la funcin y la responsabilidad del productor asesor de te luros. 174. FUNCIONES Y RESPONSABILIDAD. - En la prctica las funciones del productor asesor son diversas. Segn el punto de vista dede el cual se encare su actuacin, tendremos:
PUNTO DE VISTA Poderes de representacin VARIANTES 1) institorios 2) no institorios (representacin pasiva) 1) dependientes 2) libres 1) exclusivos 2) semiexclusivos 3) libres 1) de grandes riesgos 2) de pequeos riesgos

Ril;i-i(in de dependencia

Ifelacion de trabajo

wiividad

1 i i'illl (le seguro

1) 2) 3) 4) 5)

organizadores productores asesores asesores bocas de recepcin sucursales

Y esto sin contar que en los organigramas de las ms importan-tnn mpresas se incluyen por lo menos estas categoras jerrquicas: a) director general; b) subdirector; c) organizadores; d) agentes productores; <) promotores accidentales. MI estatuto tipo mundial que surgi de la reunin a la cual asis-lio APAS (Asociacin de Productores Asesores de Seguros de la
472 DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

Repblica Argentina) por nuestro pas, distingua estas categoras: 1) agentes libres o corredores; 2) agentes generales o representantes; 3) agentes simples o profesionales. El productor asesor no es un simple intermediario; no es comparable al corredor, ni al mandatario, ni a otros mediadores. Participa en el contrato que concierta, durante todo el lapso de duracin pactado; adquiere merced a ese contrato obligaciones propias, al par que refleja sobre el patrimonio del ente asegurador otros deberes y cargas. Concluye el convenio, interviene en una o ms modificaciones; para ello, asesora a ambas partes en virtud de una relacin particularizada con cada una de ellas. Percibe generalmente las primas, denuncias, manifestaciones y comunicaciones, que pueden en ocasiones determinar graves responsabilidades para la empresa de seguros o para el asegurado (v.gr., caducidad o suspensin de la cobertura). Sin unidad en su naturaleza, la figura del productor asesor se presenta cuando menos como dual. La ley positiva admite a un productor o agente de seguro "autorizado para la mediacin" (art. 53, ley 17.418) que solamente puede: a) recibir propuestas de celebracin y modificacin de contratos; b) entregar los instrumentos emanados del asegurador, provenientes de tales propuestas; c) percibir la prima si tiene recibo del asegurador (que puede entregarlo con una firma facsimilar). Son muy pocos los productores asesores existentes en el pas que respondan a esta labor de "buzn" que el U2 derecho llama "nun-cius" . Adems, no es exacto que haya que identificrselos con los agentes dependientes, porque pueden o no tener esa relacin. En ms o en menos, la actuacin perceptible de ellos se acerca a la segunda variante legal, los representantes o agentes instito-rios, quienes pueden: a) celebrar contratos de seguros; b) pactar
142

As se denomina el caso ms simple de cooperacin jurdica: lleva o entrega o recibe un documento que contiene la voluntad jurdica de las partes; tambin puede reproducir de viva voz la declaracin que el sujeto le ha comunicado a l (mensaje y embajada); Messineo, Manual, t. II, 41. Siguiendo a este autor, diremos que desde el punto de vista jurdico, el emisario es intrprete de otra voluntad, es un instrumento material, un vehculo de la declaracin ajena; es un portavoz: equivale a una carta, telegrama, fonograma; realiza actividades de hecho, si bien con efectos jurdicos. El nuncio no es parte en la relacin jurdica; no puede interferir o tener injerencia en la formacin del negocio, en el consentimiento que las partes prestarn. Dice bien Messineo, siguiendo a Funaioli, que la relacin que liga al emisario con el principal, es de ordinario el mandato o el contrato de trabajo; pero, a nuestro juicio, se equivoca este autor cuando sostiene que es "indiferente que el emisario sea, o no, capaz de obrar", porque esto no es exacto en ciertas relaciones jurdicas dentro del variado empleo que de estas figuras Be hace en la prctica. PARTE GENERAL

473
modificaciones o prrrogas; c) recibir notificaciones; d) formular declaraciones de rescisin (esto puede limitarse; pero esta limitacin es de difcil instrumentacin si se tiene en cuenta la proteccin a terceros); e) prestar asentimiento expreso o tcito vinculante para la empresa, porque el conocimiento del representante o agente equivale al del asegurador (art. 55, ley 17.418); la ley agrega: "con referencia a los seguros que est autorizado a celebrar", a lo que tambin oponemos el reparo indicado en el apartado d anterior. Los agentes institorios pueden sufrir limitacin de zonas de ac-t nacin que la ley autoriza con referencia a personas e intereses asegurables de ese lugar o regin; cabe preguntarse cmo el tercero <le buena fe se 143 enterara de la limitacin especial mencionada . La segunda variante de agentes de seguro opera por expresa disposicin legal, "sujetos a las reglas del mandato" (art. 54, ley 17.118); ello no significa que la figura responda al contrato de mandato. Sin entrar en la teora general de la representacin, la correspondiente al productor asesor de seguros sera 144 representacin convencional , cuya caracterizacin general la obtenemos a partir del ;irt. 18(59 del Cd. Civil, sin perjuicio de la prevalecencia legal de las normas de la especialidad (art. 221 y ss., Cd. de Comercio). Harbero, como otros autores nacionales y extranjeros, distingue entre el "poder" como negocio unilateral, es decir, la autorizacin le "obrar en nombre", del mandato, que es el encargo de "obrar por cuenta" del mandante. Dice este autor que el poder supone, pero no comprende el mandato (el encargo de obrar), ni se identi-lica con l. Tambin diferencia el ejercicio de la representacin del ejercicio del mandato (o encargo). ste -dice- tiene sus propias reglas <|ue interesan a las partes; la relacin de representacin, en cam-lio, se explica esencialmente porque el representante, tratando con I OH terceros, exhibe el nombre del representado dentro de los lmi-ieH de las facultades recibidas.

Kl representante declara, no solamente por cuenta ajena, sino "ii nombre ajeno; esto significa, segn el autor italiano, que quien negocia -el representante- no es aquel que con el negocio adquiere
11:1

Dejamos el tema para futuras investigaciones, ajenas o propias, para no <|inHuni;, tlrl motivo central de este anlisis; sin perjuicio de ello, es necesario re-. itidm que ii importancia ya haba sido advertida por Zavala Rodrguez, Cdigo de iimiiiTi,) i amentado, t. II, p. 2(58, quien opinaba que la notificacin al asegurado ilulil iter li-linriente. Una crtica similar esboza Garrigues para el ordenamiento i'Bpttnol. '*< KxoluimoH la representacin indirecta o mediata, que no tiene cabida en el tmm do seguros; cfr Mennirtro, Manual, L II, p. 4<)C>, 1 ter c.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

los derechos o contrae las obligaciones que derivan del acto; es parte del negocio, pero no de la relacin, a la cual permanece ajena. Con esto coincide Messineo, quien seala que el representante es parte en el negocio, porque es suya la paternidad de la declaracin. Por otro lado, el productor asesor no es un factor ni es posible asimilarlo a l, como alguna errnea doctrina lo sugiri; el factor es un administrador general de los negocios del principal; el productor asesor de seguros no administra: concluye y participa en las operaciones que cierra. La pre-posicin (puesta al frente) -o 145 representacin- institoria es una especie disciplinada particularmente, dice Barbero en la figura del factor. No es posible comparar factor con productor de seguros, en ninguna de las variantes que este ltimo puede 146 adoptar. Borga opina que algunas reglas pueden tomarse de aquella figura, por analoga, lo cual es inaceptable jurdicamente, porque se trata de dos labores muy diferentes. El representante institorio debe ser capaz. Dice Messineo que basta la capacidad de entender y querer, "habida consideracin a la naturaleza y al contenido de determinado negocio". El anlisis de las reglas del contrato de mandato, tanto civil como el ms cercano, el comercial, llevan a la inmediata conclusin de la falta de utilidad de la mayor parte de sus disposiciones, para regular con propiedad las diversas variantes que se presentan en el negocio del seguro, con referencia a los intermediarios (ver art. o o 147 8 , inc. 6 , Cd. de Comercio) . 148 La visin de Pugliatti quiz sea la que ms se adeca a la realidad del productor de seguros, cuando explica la relacin entre representacin y relacin gestora; as, el negocio representativo "es un negocio complejo" cuyo centro lo constituye el representante "y que se ramifica, partiendo de l, en una doble direccin: hacia el representado (lado interno) y hacia el tercero (lado externo)". El productor de seguros se diferencia totalmente, por muchas razones, del corredor, del factor, del mandatario. Es, en realidad, una figura autnoma, cercana al agente, pero que a su vez tiene otros matices que tampoco concuerdan con ese esquema, por lo de145

Barbero, Sistema del derecho privado, t. I, p. 502. 146 Borga, Ernesto E., voz Agente de seguros, en "Enciclopedia Jurdica Orne-ba", t. I, p. 573. 147 Malagarriga, Tratado elemental, t. II, p. 59 y ss.; Simone, Osvaldo B., Kl derecho a la clientela del productor de seguros, en "Seguros", feb. 1980, n" 2, p. V.i, se refiere a la compleja relacin plurilateral que el actuar del productor asesor genera. 148 Citado por Mosset Iturraspe, Jorge, Mandatos, p. 71, notas 42 y 4i. PARTE GENERAL

475 yr>s no regulado por nuestro derecho. La ley, al remitir subsidiariamente a las reglas del mandato, ha adoptado una figura cmoda, pero inexacta: este contrato no se adeca en razn de las clases admitidas de mandato, ni en lo relativo al poder ni en orden a los carnet ores, y adems tampoco como figura de apoyo respecto de la ac-l nacin total de uno y otro sujeto ejecutor. Las reglas de la prueba del mandato no pueden 149 aplicarse a la representacin del productor de seguros . Nos hallamos, pues, ante una realidad: la frase "se aplican las reglas del mandato" del art. 54 de la ley 17.418, quiere decir bien poco cuando se confronta con los casos que se presentan. La doctrina nacional no ha desarrollado su significado, llegando i las ltimas consecuencias, y la jurisprudencia encuentra notables < olios para aplicarla, recurriendo habitualmente a otros-esquemas del ordenamiento jurdico para apoyar sus pronunciamien-lo:;. Contra todo ello tambin conspira la confusa regulacin en i mostr Cdigo Civil, de los conceptos de representacin, mandato y poder, no actualizado en esto a pesar de los reiterados proyectos do reforma y unnime crtica de que fue objeto. Ante la insuficiencia de las reglas del mandato, la actuacin del productor asesor de seguros debe inscribirse en el campo ms complejo de la teora general de la representacin. Aun con la vigencia de la ley 22.400, el tema se mantiene sin una regulacin concreta. Kn el tema de la responsabilidad, hay que distinguir las consecuencias que recaern sobre el patrimonio propio y sobre el ajeno, en este caso la empresa de seguros. El poder -de diversa amplitud segn los casos- del productor trasciende el cerco que impone el art. 1161 del 150 Cd. Civil . El agente mediador de seguros cuenta con una vastedad notable de posibilidades de actuacin. No solamente en el campo activo, cuando transmite la voluntad de la empresa aseguradora, sino tambin como sujeto recepticio, en tanto se notifica de la voluntad <le tomadores, asegurados, siniestrados y, en ocasiones, de 1 terceros"' .
'" Mosset Iturraspe, Mandatos, p. 90. "'" En el tema de seguros, no cabe ser estricto al exigir un poder instrumentado, corno Mosset Iturraspe, Mandatos, p. 57 y especialmente nota 15, piensa que dflic darse necesariamente en nuestro derecho. 1,1 Dejamos de lado la figura del procurator in rem suam, que eventualmente puede aparecer en el campo del seguro, pero no interesa a los

fines de este cap-lulo. 1'ani el tema citado en el texto es til la lectura del voto de Anaya en "Vidal, Amador <7l,a Franco Argentina Ca. de Seguros" (CNOom, Sala C, 17/9/7(5, LL, 1977 (' 9<t).

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

En su persona se producirn actos que podrn alcanzar o no la responsabilidad del asegurador: v.gr., pagos, denuncias de siniestro, declaraciones de variacin del estado del riesgo, reclamos variados, y muchos otros. De ah que sea importante delinear en general los carriles de esa imputacin. 152 Segn cuenta Maestro Lpez , de conformidad con un estudio realizado en Finlandia por el Comit de Consumidores de la Industria del Seguro, se puede situar en cuatro fases distintas la informacin a recibir por el consumidor individual: a) la fase de la venta del seguro; b) la validez del seguro; c) la modificacin de las circunstancias del seguro, y d) los siniestros. Si comparamos esta necesaria informacin con la actuacin de nuestros productores, vemos que en cualquiera de ellas, no slo intervienen, sino que lo hacen activamente. Se produce as una evidencia destacable: la labor es ms extensa y completa que la de otros intermediarios, lo cual se refleja en la retribucin que los productores cobran. El trabajo del mediador de seguros debera considerarse discontinuo, en tanto perciben la comisin cuando 153 logran concretar una operacin, independientemente del resultado del contrato . Pero es til resaltar que ante la necesidad de mantener una buena relacin comercial con la empresa aseguradora y a la vez mantener a sus clientes, el productor asesor proseguir atendiendo la evolucin y vicisitudes del contrato, interviniendo en ellas, ya fuera de su estricta labor de mediador en la faz gestatoria del acuerdo. El agente es quien recibe las quejas directas, como aquella de "los de los seguros no cumplen" que cuenta Maestro Lpez; l ser tambin quien forzar a la empresa a pagar algn siniestro determinado o sugerir que se tengan ciertas atenciones con clientes especiales. Viceversa, la actuacin del agente frente al consumidor, que ser ms autoritaria cuanto ms amplia sea su cartera, realiza actos con valor jurdico que comprometen a la empresa, que al emitir la pliza ha aceptado poner en evidencia instrumental la prueba del contrato consensual. El agente deber informar al consumidor o cliente, sobre condiciones, modalidades y alcances del convenio a suscribir; despus intentar materializar el consenso, vigilando el regular proceder de la empresa aseguradora al emitir la pliza. Esta actividad mate152

Maestro Lpez, Manuel, El consumidor y el mundo del seguro en Europa, en "Revista Iberoamericana de Seguros", ao II, 3er trimestre de 1979, n" 7, p. 33 y 49. 153 Esto ha sido advertido por la jurisprudencia: CSJN, Fallos, 261:350; CNFed, Sala CivCom, 5/10/67, LL, 122-187, y fallos all citados. PARTE GENERAL

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rial seguir durante la vigencia del contrato y se aumentar en caso do siniestro. Desde el punto de vista de la actuacin del productor asesor de seguros, entre las dos figuras extremas que indica la ley (arts. 53 y M, ley 17.418, respectivamente), se desarrollan otras intermedias que no alcanzan el grado de responsabilidad que para el asegurador genera la actividad del agente con poder amplio. No es tampoco comn advertir el actuar de un agente "autorizado para la mediacin", con las limitaciones que el art. 53 de la ley 17.418, seala. La realidad es otra, porque la mayor parte de los agentes -con o sin relacin de dependencia, con o sin empresa econmica organizada, personas fsicas o entes colectivos- se desempean a la manera de un agente libre, pero sometido a las lneas poli ticas generales de las aseguradoras a las cuales se vincula. Y en esta medida de realidad es como hay que ponderar los hechos o actos que rodean a cada contrato de seguro. Al asegurado, por su parte, hay que exigirle jurdicamente buena fe y diligencia razonable en la contratacin y en el posterior cumplimiento del convenio. Y nada ms, porque la costumbre que crea la operatoria -variable a veces segn las zonas del pas, como lu dicho Zavala Rodrguez- importa una apariencia de facultades 154 jurgenas que el ordenamiento hace respetar . Con la adecuada morigeracin que ejercen las reglas consuetudinarias del intrprete judicial, sobre la base de hechos probados, el juez determinar las caractersticas y el alcance jurdico de la gestin del agente, para trasladar, o no, la responsabilidad emergente de todo el contrato o de algunas facetas de su desenvolvimiento 155 al patrimonio de la empresa de seguros . El asegurador responde por los actos expresamente autorizados y tambin por los comprendidos implcitamente; la aquiescencia
"'1 Ya Josserand deca que quien crea una situacin aparente llega a ser su prisionero y debe sufrir las consecuencias atribuidas por la ley a la situacin real de la mu constituye la imagen engaosa. Ver CNCom, Sala C, 16/2/79, "Marino, Flix II. I-/I,H'.I (Cooperativa de Seguros Ltda.", ED, 86-471. Ver tambin Mosset Itu-i't'HHpc, Mndalos, p. 160 y ss., y antes p. 54 y nota 7; Stiglitz, Caracteres jurdicos ih'l i-mil mo de seguros, p. 200 y siguientes. ''' V.gr., el pago de la prima, que generalmente se hace directamente al pro-iliirini i u'.sor, recibiendo un recibo personal de ste. De ordinario, las reglas con-ui!inlm;injis se complementan o estructuran con disposiciones normativas (para nM<< cuso, ver resoluciones 4201/59 y 15.131/79 de la Superintendencia de Segu-niN). Ver CNCom, Sala A, 26/4/79, "Lavenia c/Ruta Cooperativa Argentina de SeliiroN", ED, 83-294. La (CNCom, Sala C, 21/9/76, "Fernndez, Jos y otros c/Sur-ntiin (Cooperativa de Seguros Limitada", estableci doctrinalmente cmo la actuacin i'ntiHtMitida por la empresa de un agente institorio, la obligaba. Ver tambin el voto le .liuu/.o VeiniH, de la misma (Cmara y Sala, en el caso "lvarez Salgueiro, Vic-iniini) c/Apolo (Compaa Argentina de Seguros (Jencrales SA", del 11/3/HO.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

con un acto del agente en exceso de sus poderes -ha dicho la Cmara Comercial - autoriza al asegurado a considerarlo facultado para ese acto en contrataciones o diligencias futuras. Y desde otro punto de vista, la actuacin irregular del productor, encarada desde el punto de vista que vinimos perfilando, compromete la 157 responsabilidad de la aseguradora . En sntesis: la teora general de la responsabilidad civil se aplica segn sus propios principios, adaptados a las situaciones particulares de la actuacin de los intermediarios de seguros en la produccin, cuyas reglas son, 158 segn Garrigues , la actividad preparatoria del contrato y la asistencia posterior al asegurado. Mas la aplicacin a cada caso concreto se har teniendo en cuenta, no slo las caractersticas del actuar normal del productor, sino la conducta del asegurador y del consumidor, las cuales, conjugadas con el principio de buena fe, permitirn el recto entender sobre los efectos del contrato o de los actos vinculados a l. De todas maneras, la nueva ley 22.400 no aclara estas cuestiones. Nos referiremos a ella y a sus carencias. 175. LA LEY 22.400. - Con esta ley nace un nuevo esquema jurdico en el pas, ya que se reconoce la profesionalizacin del agente que acta como intermediario entre el tomador (o asegura-ble, segn algunos autores) y la empresa aseguradora. Ya es obsoleta la clasificacin habitual de agentes institorios y agentes no institorios plasmada en la ley 17.418 y a la que nos referimos ms adelante. o En la actividad hay un solo productor asesor de seguros, una sola figura, que segn el art. I de la ley 22.400 tiene estos perfiles: es una actividad intermediadora, que promueve la concertacin de seguros; su labor implica el asesoramiento de asegurados y asegu-rables. Esta disposicin importa un primer avance para concretar en normas lo que surge de la realidad operativa; es un paso fundamental hacia adelante respecto de la oscura reglamentacin indirecta del pasado. o o La ley obliga al productor asesor a inscribirse (art. 4 ); en los arts. 7 y 15 se establece un cierre de la figura, prohibindose el
ise CNCom, Sala C, 16/2/79, "Marino c/Lefa", ED, 86-471, h 17 y 18. 15 7 As lo resolvi la CNCom, Sala A, 7/6/77, "Bisazza, Arturo c/Argos Compaa Argentina de Seguros Generales SA". 158 Garrigues, Curso de derecho mercantil, t. II, p. 226. El notable autor espaol establece como caracteres de los agentes de seguros: la produccin de contratos, la conservacin de la cartera y, la profesionalidad.
I'ARTE CENERAL

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479 o pago de comisiones a los productores asesores no inscriptos. Quien no est inscripto, dice el art. 7 , no puede ejercer la actividad. El productor asesor de seguros que modela la ley es un arque-tipo legal objetivo, operativo, que permite establecer derechos, obligaciones y deberes, regulando la figura, para lo cual tambin se tiene en mira los otros dos vrtices del tringulo: el asegurable o tomador y la empresa aseguradora. 159 Soler Aleu seala que la ley no se ha referido, en cambio, a la relacin interna entre productor y empresa ; para ello se basa en lo que seala la Exposicin de motivos. Afortunadamente no se legisl sobre ello, porque al parecer, el enfoque de quienes elevaron la ley, era confuso: en primer lugar porque el carcter de institorio o no del productor, ya est legislado (cfr. arts. 53, 54 y 55, ley 17.418); en segundo lugar, este carcter, como tambin ocurre con el productor dependiente o el libre, alude a modalidades del contrato, mas no a la caracterstica unitaria, global o general de la figura. Uniendo los rasgos generales de la ley 22.400, con las previsiones que marca el standard del art. 12 de ese cuerpo legal -que sealan una repeticin de lo preceptuado en el art. 55 de la ley 20.091- se configura un nuevo auxiliar del comercio, que en general trabajar autnomamente y cuyas pautas de conducta sern las de observar la ley y los principios tcnicos propios del seguro, actuando con diligencia y buena fe. Haciendo un rpido repaso de la ley, observamos algunos temas encarados por ella, no olvidando que hay otros puntos sobre los cuales tambin pueden proponerse reformas. En una futura norma legal, que abogamos por que sea completa, integrada por los aspectos contractuales, empresarios, de control y de intermediacin profesional, debera estructurarse la modalidad institoria, como una forma de relacin que el productor asesor puede tener permanente o temporalmente con la empresa de seguros, perfeccionndose el sistema actual, que da lugar a muchas dudas y vacilaciones. Despus de la ley 22.400, ya no hay ms agentes "institorios" y otros que no lo son; a partir de la ley 160 sancionada a principios de 1981 y segn la importante definicin de la jurisprudencia , la relacin ser juzgada como institoria o no de acuerdo con lo que surja en cada contrato o mediante el anlisis de una 161 actividad que emanar de un conjunto de actos del productor .
159

Soler Aleu, Amadeo, Agentes y productores de seguros, p. 48. leo CNCom, Sala C, 16/2/79, "Marino c/Lefa", ED, 86-471; id., Sala A, 26/4/79, "Lavenia c/Ruta", ED, 83-294; id., Sala C, 11/3/80, "lvarez Salgueiro c/Apolo", le CNCom, Sala A, 8/5/84, "Consorcio de Copropietarios de Av. San Martn
4H0 DKKKCIIO COMKKCIAl, Y K(H)NC)MKH)

Pero siempre la figura profesional y estatutaria ser la del productor asesor de seguros, que podr ser institorio o no, simultneamente, con referencia a dos empresas o ms, a veces con una sola de ellas en distintas operaciones, o bien frente a una diferente extensin de tiempo. El agente no tiene el carcter de institorio como categora o clase, sino que puede ser calificado de tal, segn su actuacin en un contrato o en varios o en un lapso determinado.

En el interior del pas, la mayor parte de los productores asesores de seguros actan en forma institoria, generalmente de manera tcita. En estos casos se aplican las normas del mandato y la teora de la 162 apariencia . Que un productor asesor de seguros sea o no dependiente, implica que le alcance o no en su posicin laboral, 163 jurdicamente, la nocin de relacin de dependencia , que no siendo totalmente unvoca, implica genricamente la aplicacin coetnea a la propia de la actividad, de la legislacin laboral especfica (la ley hace referencia al tema en el art. 11). Como las reglas del mandato son insuficientes y no encajan totalmente en la regulacin de la actividad, aparece una interpretacin pretoriana, utilizndose la nocin de apariencia, creada por los juristas hace ya mucho tiempo, basados en la nocin de riesgo (No-rin en 1906, Crmien en 1910 y ms tarde Demogue) o de culpa (Planiol y Ripert, Savatier), o dndoles una aplicacin no permanente (Ascarelli, Cariota Ferrara, Salandra y otros), o bien admitindola en forma general para el derecho empresario. En suma, contamos ya con una nueva regulacin legal, pero ella tiene algunos defectos que pueden subsanarse. La ley debera completarse con reglas legales que prohibieran la devolucin de comisiones o bonificaciones, directa o indirectamente, a fin de asegurar una competencia leal. Esas normas deberan extenderse tambin a 164 las empresas, incluidas las estatales .
7550 c/Dardo A. Carreras", ED, del 23/7/84; id., id., 15/3/85, "Guerreiro Martins c/ Sud Amrica Ca. de Seguros", LL, 1985-C-538. !62 Stiglitz, Rubn S., Productores y agentes del asegurador, LL, 1980-C-269. 163 Ver Demichelis, Hctor, Evolucin del concepto de subordinacin, TSS, 1982-385. Ver tambin el dictamen de Eduardo R. Steinfeld, del 2/10/81 para la Asociacin Argentina de Compaas de Seguros, en el cual seala que slo quedaran fuera de la ley 22.400 los llamados "seguros directos" y como sujetos, un gnero de especialistas conocidos como "promotores de produccin", que no conciertan seguros sino que vinculan a las empresas con los promotores asesores o bien con los productores organizadores. 164 En el Brasil, las comisiones no pagadas por rebaja o ausencia de intermediacin de un agente, engrosan un fondo destinado a escuelas de capacitacin y dil'AKTK CKNKItAL

481 Una serie de disposiciones de la Carta de Buenos Aires tienen que incorporarse a la ley, incluida la regulacin 165 del derecho a la cartera, reconocido por la legislacin mexicana y espaola . El productor asesor acta en general, formando l mismo una pequea o gran empresa econmica, a la cual se vincula una clientela, que es su ms importante activo; pues bien, la clientela o "cartera" debe obtener proteccin legal traducible a trminos dinerarios. o El art. 7 sanciona con prdida de la comisin a quienes no se inscriban en el registro que la ley crea: nos parece una norma que no ha evolucionado para lograr el fin que se propone, en atencin a nuestra o experiencia negativa con lo que dispone el art. 89, inc. 3 in fine, del Cd. de Comercio, para el corredor. Otro tema incluido en la ley 22.400, pero tratado muy ligeramente, es el de la sociedad de productores. Una primera omisin de dicho orden legal es hablar del Cdigo de Comercio cuando existe una ley especial de sociedades comerciales. Pero frente a esta omisin formal hay olvido de una realidad: qu ocurre con las sociedades irregulares y con las de hecho? estn o no admitidas? Segn lo que surgira del texto legal, 166 podran o no estar incluidas y esto debe precisarse . Tampoco se ha previsto el problema de la transferencia de ttulos si la sociedad entre productores es una sociedad por acciones: con la transmisin del ttulo podra evadirse o violarse la obligatoria composicin mnima del elenco de socios reseado en el art. 21; no slo la nominatividad, sino una clara limitacin a insertarse en el papel -utilizando la va del art. 214 de la ley 19.550- debera imponerse legislativamente. Es una realidad que a partir de la reunin que produjo el documento llamado la Carta de Buenos Aires, comenzaron a realizarse estudios y a sancionarse leyes sobre los intermediarios en el seguro, cambiando la 167 realidad que explicaba Partesotti en 1971 . Para nuestra ley, independientemente de cualquier modalidad que adopte la actuacin del productor asesor, figura nica e indivisible, ella est regida por una serie de normas que aseguran la pro-fesionalidad e implican la capacitacin.
fusin del seguro; es ste un sano principio que debera incorporarse a la nueva ley general del seguro. !65 Simone, Osvaldo B., El derecho a la clientela del productor de seguros, LL, 1981-A-892, sostiene este derecho, con lo que concordamos. 166 Aceptarlo o no dependera del valor interpretativo que adjudicramos a la palabra "tipo" societario; estando la doctrina dividida, nos parece demasiado frgil la regulacin legal. 167 Partesotti, Gli intermedian di assicurazioni, en "Assicurazioni", jul.-oct. 1971, p. 406.
31. Parte general.

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Toda la estructura legal del seguro ha recibido el impacto de la nueva ley, que a modo de pieza que faltaba ha 168 venido a completar el espectro total de la actividad, sin perjuicio de que observemos stas y otras carencias que en el futuro pueden solucionarse. Ahora s podemos prepararnos para el prximo estadio: la ley general del seguro, que deber insertarse como una completa regulacin de esta fundamental y dinmica porcin del derecho comercial. 10) OTROS AUXILIARES Y EMPRESARIOS AUTNOMOS 176. INTRODUCCIN. - En el moderno derecho comercial, aparecen constantemente figuras que intermedian en la produccin o intercambio de bienes y servicios, actuando individualmente u organizando una pequea o mediana empresa.

Los supuestos son diversos: en ocasiones, su regulacin proviene de fuente contractual (v.gr., comisionistas, mandatarios) y en otros casos no hay siquiera reglas legales establecidas en el orden positivo. Estas nuevas figuras van apareciendo constantemente, y su nacimiento responde a distintas necesidades: econmicas, profesionales, conveniencia del Estado, injerencia de ste en actividades diversas, nuevas labores o negocios antes inexistentes, distintos aspectos del trfico mercantil. Es difcil precisar cul es el punto de coincidencia entre unas y otras, que obliguen al jurista a incorporarlas al derecho comercial o a situarlas en el mbito que paulatinamente ha conquistado para s el derecho administrativo. Por ello hay que volver a la observacin del sujeto empresario (comerciante o industrial), para lograr de este modo completar el elenco de auxiliares del comercio o figuras afines. Adems, es posible que haya que pensar en establecer, al lado de los tradicionales "estatutos" distinguidos por actividad paramer-cantil, reglas que comprendan, en general, a los sujetos vinculados al quehacer comercial directa o indirectamente. Es til que desde ahora se tome conciencia de que es necesario ordenar la sobredimensionada tarea legislativa, para que la maraa de disposiciones no haga intrincada la interpretacin de la ley aun para los jurisperitos. De todos modos, la doctrina va incorporando nuevas figuras a medida que ellas se presentan y la necesidad demuestra que deben
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Quedaran algunos temas por desarrollar, como el arbitraje en el seguro, la colegiacin de los productores, la prohibicin de la imposicin de carteras, etctera. PARTE GENERAL

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PT absorbidas

por nuestra disciplina. Por ejemplo Lapa propon la creacin de un auxiliar nuevo, en reemplazo de lo que ha-i*ll utilmente se llama "balanceador" en las operaciones de transfe riiria de fondos de comercio. Tambin la jurisprudencia ha contemplado nuevos supuestos, - iimido declara, por ejemplo, la calidad de 170 comerciante del titular >\v una concesin para la venta de billetes de lotera . 177. EL AGENTE DE COMERCIO. - Otra figura, de amplia acep-(U'in en Europa, pero que aqu no ha sido totalmente recibida 'Mil, CH la del agente de comercio. Kn nuestro pas se habla del contrato de agencia comercial que e du cuando una de las partes asume, con carcter estable, directamente la responsabilidad de una representacin comercial exclusiva ititrit uno o ms lugares -zonas-, aun respecto del propio productor representado; pudiendo celebrar negociaciones con terceros, in-IIIMO con el productor mismo que le haya otorgado la agencia, tr*tih> obligacin de la otra parte el pago de las remuneraciones o 171 HIIINIIIH'S que se hubiesen pactado . Algunos autores lo asimi-iiui itl contrato de concesin; otros no, opinando lo contrario. MI agente contrata a nombre propio y no es corredor; existe iii*riiiiiiii'iK'i;i en la funcin y representa y comercializa productos de iii-M persona fsica o jurdica; Zavala Rodrguez seala que la exIUN viciad no pertenece a la esencia de la institucin; esto lo distinuilt'lii del contrato de concesin (p.ej., concesionarias de automoI,u definicin del Cdigo Civil italiano dice as (art. 1742): "Col iilttnU.to di agenzia una parte assume stabilmente l'incarico di proiitluvcrc, per cont dell'altra, verso retribuzione, la conclusione di mi ral ti ni una zona determinata". 172 ('nmo lo ha sealado Faria , las legislaciones suiza, alemana italiana, que han aceptado la figura, dan una base que no existe en utrero pas. Este autor dice que el agente de comercio podra utenderse en nuestro medio como un auxiliar que acta autnomamente y en relacin estable con el comitente, para la captacin de lU'ith'H y realizacin de negocios.
i' I..!)..!. Kduanlo I,., La intermediacin en la transferencia de fondo de co-,,,i, tu A - ,/</(/(/ de una, legislacin y creacin de una nueva matrcula, LL, i'M 1 Hi: !' CNCoin, Sala U, 2/6/71, RepE, 5-124, n 4. ' /.Hvitlit Kodrigtiez, Cdigo de Comercio comentado, t. I, p. 151, n 297, |iilnit cllH u Rodrigue/, (nosada, Ral, El agente de comercio, LL, 0-950. *' l'wriim, .lun M., El agvvlc de comercio, LL, 124-1369.

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Con esta conceptuacion es difcil distinguir entre agente de comercio y concesionario. En principio, ante la realidad observable, no parecen diferenciarse totalmente, no siendo muy convincente la diferenciacin que hace Zavala Rodrguez. No obstante, el agente ha sido ms estudiado que el concesionario, por lo cual, merced a los citados trabajos de Faria, Malaga-rriga (h) y Zavala Rodrguez, se ha llegado a una cercana precisin conceptual. As, la distincin con el corredor se har sobre la base de la estabilidad que tiene el agente y de la cual carece el corredor, quien acta ocasionalmente. Este mismo rasgo lo distingue tambin del comisionista, nica figura a la que sera asimilable el agente en nuestro derecho positivo. Compartimos con Faria la opinin de que el agente puede tener representacin, sin que por ello se desdibuje la figura. La autonoma es otra de las notas que caracterizan al agente. En cuanto a la exclusividad, el punto se discute,

como ya lo hemos visto . La distincin con el factor es neta; ste tiene relacin de dependencia y es administrador general de una fbrica o de un establecimiento mercantil. La distincin del agente respecto del viajante de comercio tambin tiene su punto principal en la relacin de dependencia. En la actualidad, se denomina en lenguaje comn "agencia" a muchas actividades que no lo son: de turismo, de cambios, de transportes, etctera. Sera necesaria una legislacin que ordenara el tema, e incluyera tambin a los concesionarios si se los cree figura autnoma. Ms adelante, al estudiar el contrato de agencia, el de concesin y el de corretaje, veremos con mayor precisin estas figuras, encaradas ahora slo como introduccin al tema. Una variante de inters podra ser la figura italiana del procac-ciatore di affari, quien tendra la mayor parte de las connotaciones del agente de comercio, pero sin vinculacin jurdica con principal alguno, llevando negocios a donde crea conveniente para sus propios intereses (algo as como un productor libre).
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Giuseppe Giordano, citado por Faria, El agente de comercio, LL, 124-1369, piensa que es de la esencia del contrato, pero la realidad italiana es diferente.

CAPTULO VII LA EMPRESA A) NOCIN CONCEPTUAL ft 178. INTRODUCCIN. - Este vocablo "empresa" tiene una es-rrlul sugerencia en el derecho comercial, nacional o extranjero mt mental, ya que toda la problemtica que se ha planteado por indio <lc numerossimos trabajos es prcticamente desconocida en I mundo anglosajn. MI Diccionario de la Real Academia Espaola da de la voz "em-- .r varias acepciones, de las cuales sealamos tres: "Accin ar-i . v dificultosa que valerosamente se comienza || Casa o sociedad .. i iint.il o industrial fundada para emprender o llevar a cabo cons-MiMioncs, negocios o proyectos de importancia... || Com. Enti-I,I integrada por el capital y el trabajo, como factores de la proi......i y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de i. (acin de servicios con fines lucrativos y con la consiguiente raponsabilidad". La ltima es el criterio econmico. Mucho se ha hablado de este complejo concepto mercantil, de flril aprehensin dada la anfibologa que normalmente implica, Hit limitndolo al campo del derecho, y ms an del derecho mer-Mhtil MI r:;<|uema conceptual es de este siglo, aunque la palabra em, cern ;. empleaba ya en muchas legislaciones del siglo pasado; en I HIO xx, a partir de Vivante y con las contribuciones de Asquini MOHHII, mucho se ha escrito sobre la empresa y especialmente soI'P la empre:;a mercantil. MOH primeros intentos de identificar el derecho comercial con. la iii|ii'i<Hii se manifestaron en Alemania; pero 1 fue en Italia donde la ..cuela de Mossa lo llev a sus ltimas consecuencias .
ZMVMIM Rodrigue/., Derecho da la empresa, p. M y siguiente.
486 DKKNCHO COMKKCIAI, Y KCONMK'O

En economa, el perfil de la empresa toma en cuenta que se trata de una unidad econmica, administrativa y contable. Todo ello se logra mediante una organizacin de bienes o servicios para la produccin o el intercambio de bienes o servicios. Generalmente se persigue un fin econmico, especulativo o de lucro. Es en el siglo xix cuando la empresa comienza a presentarse como un fenmeno real frente al orden jurdico: por ejemplo, en las organizaciones para depsito, hoteles, transportes o seguros. La empresa es un fenmeno social y real; una realidad compleja y proteica. No es sencilla su relacin con el derecho, porque ste en sus diversas disciplinas, regula aspectos de la empresa. As, el derecho administrativo, el laboral, el comercial y el civil contienen normas que se refieren a la empresa o a ciertos aspectos suyos particulares. Tambin el 2 derecho fiscal . A partir de la idea econmica aparece la organizacin empresa-ria en el derecho. As, podr haber una empresa estatal, una empresa civil, una mercantil. Por su parte, el derecho del trabajo regula un aspecto interno de la empresa: las relaciones laborales del grupo humano que conforma la organizacin. A la vez, son muchos los enfoques que pueden hacerse al estudiar la empresa: la teora de los doctrinarios, el 3 encuadramiento jurisprudencial, reglas legales que se refieren al fenmeno . 179. LA LEGISLACIN ARGENTINA. - La tradicional regla que menciona a la empresa en el derecho comercial, se o o halla, como hemos visto, en el art. 8 , inc. 5 , del Cd. de Comercio, que dice: "La ley declara actos de o comercio en general: ...5 ) Las empresas de fbrica, comisiones, mandatos comerciales, depsitos o transportes de mercaderas o personas por agua o por tierra". Este artculo tuvo como antecedentes indirectos el Cdigo de Portugal: arts. 203, 204 y 205; el Cdigo o 04 francs: art. 632, y el de Wrttemberg: arts. 3 y 9 , y consagra una nocin esttica de la empresa, como otras menciones que se hallan tambin en el Cdigo desde que fuera redactado por los juristas Vlez Srsfield y Acevedo (v.gr., las menciones de los arts. 162, 163, 184, 313, 370, etctera). 5 Debemos a Perrotta , haber obtenido, siguiendo a Levene, el
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Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 298, n 81, se refiere a esta rama del derecho, que consider la

empresa como "unidad de produccin". 3 Zaldvar, La empresa comercial, LL, 116-960. 4 Gar, Derecho comercial. Parte general, p. 117, cita como antecedente el art. 3o, inc. 7o, del Cdigo de Comercio italiano anterior al Cdice Civile de 1942. 5 Perrotta, Introduccin al estudio de las fuentes del Cdigo de Comercio, en "Libro del Centenario". Ver tambin Etcheverry, Ral A., La nocin de la eml'AIJTK (KNKKAI,

487 ii directo del art.. K", que fue el Proyecto de Cdigo Mercantil <ln> Soni'lln\( y Bernardo Vlez, cuyos arts. 34 y 37 hablan de i compra por mayor de frutas o de primeras materias con for-lodn empresa de fbricas, ingenios o prensas destinadas en li II dnr nueva forma o mejorar materias mercantiles; toda em-i de provisiones, de conduccin de efectos por tierra o canales ('iii|iir:;a do espectculos pblicos; todas las operaciones de publico;, de cambio y corretaje autorizado; toda emisin nei'o a ganar bajo seguridad, de efectos mercantiles y fianza de i Imite, toda empresa de construccin de buques de comercio, lo relativo a su gua y direccin, a fletamientos, seguros, em-itos bajo seguridad de casco, carga o flete, todo lo pertene- a el iba, alije, pasaje y salarios de tripulacin, todas las comveni.i:; y reventas de buques o aparejos". Kl derecho patrio, pues, no recibi una nocin dinmica, sino nlrttlcji, de la empresa. Tampoco regul al empresario, sino, Mino heme:; visto, al comerciante como sujeto del derecho mercan-il Ksta. eran, por otra parte, las ideas en los dos ltimos siglos . HBIMIOH, en los que se identifica -como recordara Galgano- la em-it'Mii con la locacin de obra. La nocin de empresa, en la legislacin argentina moderna, se ieteiita, no como unidad, sino en posicin parcial y sugerente de leituM modalidades y de ciertos efectos jurdicos. Mu el derecho laboral la empresa se caracteriza segn los fines i-iieales y especficos de ese sistema normativo, sin ningn signio ! indo en lo que concierne a nuestra materia. La ley de contrato ie trabajo dice as: "Art. 5 . A los fines de esta ley, se entiende niiio empresa' la organizacin instrumental de medios personales, niiitei i.des e inmateriales, ordenados bajo una direccin para el loi ni de finos econmicos o benficos". Ii; le es el concepto laboral, que indudablemente se incorpora al ..nlenamiento general de manera especial y teniendo como mira el fin que esa materia persigue; se enfoca slo desde el punto de vista lid factor trabajo, buscando el mejor desarrollo de los derechos que reconoce esta rama a todos los asalariados. Por ello es inaplicable una concepcin jurdica general de empresa mercantil; la ley mMina lo indica, cuando dice "a los fines de esta ley", pero, aun donde el punto de vista laboral, la conceptuacin es 6 deficiente . Complemento de esa idea y como norma superior con igual significado -aunque no est vigente todava-, la regla del art. 14 bis
l>rua y similares y su utilizacin jurdica, en "Revista Jurdica de San Isidro", M>78, n" 14, p. 60. Ver Marsili, Mara C, La empresa y su transferencia, RDCO, 1976-191, i" 50.

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

de la Const. Nacional consagra el derecho de participacin de los trabajadores en las ganancias de las empresas con control de la produccin y colaboracin en la direccin. o La ley de sociedades comerciales 19.550 lleva consigo, en el art. I , la nocin de empresa. El texto es el siguiente: "Habr sociedad comercial cuando dos o ms personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las prdidas". Pero aqu la ley ha pretendido definir la sociedad, no la empresa, como lo reconocen diversos autores, 7 sirviendo la mencin nicamente para categorizar la organizacin que debe poseer toda sociedad , 8 empleando un criterio econmico, no jurdico . La ley concursal, a partir del art. 182, se ocupa de un instituto que se ha dado en llamar "continuacin de la explotacin de la empresa". La ley 19.551 se refiere a la posibilidad de continuar la explotacin de la empresa econmica del fallido (distinguindose la nocin de establecimiento), sin separarla del sujeto propietario, a diferencia de lo que establecen otras regulaciones legales falimen-tarias extranjeras (v.gr., Francia). Para terminar estas referencias diremos que aparentemente la empresa podra aparecer subjetivizada en la reforma de la ley de sociedades por la ley 22.903, de 1983, al regularse los contratos de colaboracin empresaria. En los arts. 367 y 377 se mencionan dos clases de sujetos: las sociedades y los empresarios individuales. Pero esta mencin no legisla sobre la empresa como sujeto ni como objeto, sino que alude al empresario individual, que no es otro que el que nuestro viejo Cdigo llam "comerciante". No hay posibilidad, pues, de admitir que se haya legislado en forma directa algn concepto moderno y dinmico de empresa. Slo quedan las menciones del Cdigo de Comercio, que se inspiraron en un concepto esttico ochocentista, proveniente de sus similares del derecho francs o espaol. La empresa del siglo pasado es, como lo

recuerda Rubio , la sede, los locales, los talleres, la tienda, la fbrica, el establecimiento. A todo esto, corresponde preguntarse sobre qu partes de la empresa se legisla en el derecho. observado Anaya'",
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Como lo ha

Ver Etcheverry, Empresa y objeto social, RDCO, 1982-781, especialmente las conclusiones, p. 795-796. Colombres, Gervasio R., Curso de derecho societario, p. 117. Rubio, Introduccin, p. 449. 10 Anaya, Notas sobre la empresa, en "Revista del Colegio de Abobados di- I,a Plata", 1976, ao XVIII, n" 37, p. 97. PARTE GENERAL

489 p| derecho argentino no contiene -y tampoco el latinoamericano rtiilvo algunas pocas excepciones- la estructura empresaria catego r.ada, sino aspectos, perfiles del quehacer empresarial. RH muy difcil que con el rgimen patrimonial actual (a cada iTi'Nona corresponde un patrimonio, etc.), pueda verse una prxima 11 titilacin jurdica integral de la empresa; en este sentido es clara i;t afirmacin de Le Pera , cuando dice que "todo intento de desnliir o definir en s misma la empresa es una tarea condenada de 'nii-mano al fracaso, porque no hay tal nocin absoluta por captar. i le un uso comn de la palabra en el lenguaje no cientfico, pero i lanificacin y referencias son demasiado vagas para que puedan iiltar suficientes sin ms especificacin". Ks exacto lo que ha dicho Wuerdinger, citado por Zavala Ro1 ii IJ.MK /.'-, que la empresa es slo un supuesto de hecho (Tatbestmh y no un concepto traducible al mundo jurdico. 13 Solo se nos darn en el derecho aspectos parciales, no todas las : KM'la que implicara la figura ; por esas mismas razones parece iiiMpIn-::il)le a la empresa la nocin jurdica de universalidad; por lo IIIIRIIH' tambin, la poca legislacin aplicable al tema es un mosaico li di\i isas procedencias, fenmeno que se da tambin en el dere-ho |m:.ii vo europeo. ' iso. DOCTRINA TRADICIONAL ARGENTINA. - Una larga nota 14 nm|>ii .o Segovia sobre las empresas de fbrica que precisamente H'VHHII un parentesco directo con esa nocin esttica de la que he-HiiiH hablado. 15 Plantendose el significado de la palabra empresa, Siburu i ralii (l<- lin-alizarlo acercndose a la ciencia econmica y recordando i<> I ri'H factores de la produccin, naturaleza, capital y trabajo, que n'gMhizados forman el concepto. lirriicnla tambin Siburu que no hay organizacin sin un pen-umiiMito director, que seala a cada elemento la funcin que ha de tiiuplir: : el empresario, persona que preside y ordena los facto II dr la produccin. A ello le agrega las ideas de riesgo y retri-iitH'lnn incierta, directamente vinculadas al empresario. 1(i Sulijctiviza Garo la nocin de empresa, distinguiendo las in-hiMlriiiIcs de las comerciales. Dice que desde el punto de vista
i I,.- I'na, Sergio, La "empresa", RDCO, 1970-187. i'-' /,Hv:ila Rodrguez, Derecho de la empresa, p. 39. IN ZuMlvar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. I, p. 60, n 4. u Ht<t(nvii, Explicacin y crtica, t. I, nota 48. " Siburu, Comentario, t. II, p. 108, n" 300. ,n (Ji4rn, Derecho comercial. Parte general, p. 117 y siguientes. 45)0 DKKKCIIO COMKKCIAL Y KCONoMICI)

econmico hay que entender por empresa, en general, toda entidad que rena en su seno un conjunto de bienes utilizados por su dueo, quien tambin, por lo comn, la dirige, persiguiendo una finalidad econmica. Seala Satanowsky un concepto jurdico de la empresa: es actividad del comerciante o de sociedades o o annimas o de responsabilidad limitada. Para l, el art. 8 , inc. 5 , incluye un concepto econmico de empresa. Este autor argentino realiz un prolijo recuento de todas las doctrinas subjetivas y objetivas de la 17 empresa en el derecho comparado de su poca . 18 Cuando se refiere al "concepto actual" de la empresa, dice Za-vala Rodrguez que ha sufrido una transformacin total en los ltimos aos. Segn la nueva orientacin, la empresa no representa un aspecto parcial o aislado del derecho comercial, sino que atae a su esencia y a la profesin de comerciante. Afirma el jurista que con el concepto de empresa se subjetiviza nuevamente el derecho mercantil, como en sus comienzos, y cita a Finzi: el comercio, en su esencia actual, es algo distinto de la funcin intermediaria: es un fenmeno de organizacin. El comercio no es solamente el intercambio; es la organizacin para realizar ese intercambio. No hay verdadero comercio donde falte la empresa. 19 Recuerda Anaya el pasaje de la nocin econmica de la empresa primero al derecho fiscal y despus al laboral. En el derecho comercial expone el problema terminolgico que ha asimilado la empresa a hacienda, sociedad, fondo de comercio, casa comercial, negocio. No obstante pasa revista a la extensa dogmtica existente sobre la empresa, a las posiciones atomista, subjetiva y objetiva, para exponer despus el sistema

de la empresa como acto de comercio. 20 Traduce Halperin la nocin de empresa como "la organizacin de bienes y servicios para la produccin de o bienes y servicios", y vincula el concepto al art. I de la ley 19.550; rechaza las teoras del patrimonio de afectacin, de la institucin y otras subjetivistas. Parece admitir, en cierto modo, que la empresa es un objeto de derecho. 21 Recuerda Fontanarrosa que la nocin de empresa ingresa en
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Satanowsky, Tratado, t. 2, p. 189-190; t. 1, in extenso, las teoras extranjeras sobre la empresa. Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. I, p. 57-58, especialmente n 98. 19 Anaya, en Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, p. 298-299. 20 Halperin, Curso, vol. I, p. 47, n 14; p. 75, n 3; p. 76, cita del plenario de la CComCap, 12/3/38, LL, 10-662, que parece admitir el concepto. 21 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 178, n 148.
PART-; <;I-:NI-:RAL

491 el campo mercantil a travs de la industria manufacturera y de fbrica. El Cdigo de Comercio -dice- con o o tcnica defectuosa, slo enunci cinco categoras de empresas (art. 8 , inc. 5 ), pero la norma es extensible a otras, por ser un sistema enunciativo. Empresa, para Fontanarrosa, es "ese quid inmaterial y algo abstracto consistente en la actividad de organizacin". Junto a ella est el trmino de "hacienda", que es el conjunto de bienes organizados para la explotacin de la empresa (cosas corporales, derechos, crditos, deudas y relaciones jurdicas de diverso orden). En su opinin la ley mercantil no se ocupa de la regulacin del fenmeno econmico de la empresa, sino de disciplinar el sujeto empresario y la entidad jurdica hacienda. 22 Colombres parece asimilar la empresa a objeto o actividad, dndole una profunda relacin con la 23 organizacin. Para Zald-var la empresa es una universalidad institucional, es decir, una creacin opuesta a la contractual, formada por una serie de elementos, algunos de los cuales escapan al control de las partes; la actividad de todos estos elementos, ms que tender a la utilidad del propietario de la empresa, procura el beneficio de la colectividad. 181. DOCTRINA DE PRINCIPIOS DE SIGLO. - En Alemania, a principios de este siglo, se abandona la concepcin del acto de comercio objetivo, impuesta durante cien aos por el Cdigo de Comercio francs. Alrededor del art. 343 del Cd. de Comercio alemn se crea una nueva dogmtica: la de la empresa. As, la materia comercial se vincula directamente a una actividad profesional, a la organizacin de una empresa. Resulta claro el trnsito operado: de la figura del comerciante, se pasa al acto de comercio; de l, a la empresa mercantil. A su vez la doctrina de la empresa seguir varios caminos: a) una idea subjetiva favorecida por la ideologa corporativista; b) una concepcin objetiva; c) un criterio jurdico que categoriza a la empresa como actividad. A ello puede agregarse una cuarta posicin, que compartimos, y es la negatoria de la empresa como categora jurdica, que algunos autores han llamado "atomista". Con Heck se advierte la diversidad de criterios respecto de la contratacin civil y comercial. Esta ltima contiene una vocacin masiva de contratar; de ah a la necesidad de una organizacin empresarial que haga posible el trfico repetido, en masa, hay slo un paso. En Italia, a comienzos de este siglo, se siguen y desarrollan las ideas alemanas. Sobre la organizacin empresarial se impregna
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Colombres, Curso, p. 115. 3 Zaldvar, La empresa comercial, LL, 116-963.

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DKKECHO OOMKKOIAL Y K(U)N()M ICO

la idea corporativa. As, Mossa relata la preeminencia de la Carta del lavoro sobre la de empresa, y en 1943, ante el flamante Cdigo Civil italiano de 1942, Asquini estudia en su clebre Perfiles de la empresa, toda la 24 estructura empresarial desde el punto de vista corporativo . Entonces, tambin en Alemania se admita la concepcin subjetiva de la empresa, la existencia del Fhrerprinzip y la subordinacin de todas las empresas al Estado. El derecho actual italiano suprimi la Carta del lavoro, pero mantuvo en lneas generales el Cdigo Civil de 1942. En el art. 2082 este Cdigo define as al empresario: " im-prenditore chi esercita professionalmente una attivit econmica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di ser-vizi". De ah surge tambin el concepto de empresa con estos caracteres: empresa sera toda organizacin de trabajo y de capital con finalidad de produccin de bienes o servicios para el cambio (Asquini). Debemos notar la ausencia de las nociones de lucro, lucrativi-dad, especulacin, provecho, fin econmico u otras parecidas. No es ajeno a esto el sentido corporativista de la legislacin que comentamos. Pero la diferencia se explica tambin desde otro punto de vista: la empresa que se insina en el Cdigo a travs de la figura del empresario, tiene que abarcar tanto organizaciones mercantiles como civiles. En el sistema italiano todava vigente parece ser subjetiva la nocin de empresario ("quien ejerce") y objetiva la de empresa, aunque la ley no define ni regula el concepto. "Profesionalmente" se refiere al medio de vida, a la habituali-dad, a la principal labor econmica. La actividad debe ser econmica y organizada: es decir que el empresario organiza capital (propio y/o ajeno) y trabajo

(propio y/o ajeno), y con un objeto concreto (actividad especfica) enfrenta el riesgo de la empresa, poniendo en marcha un mecanismo complejo y dinmico. La empresa podr ser grande, mediana o pequea; el empresario la dirigir e impulsar, siendo el principal afectado (de una u otra forma) con el resultado de la explotacin. Al referirse a la "produccin" (industria) o intercambio de bie24

Asquini, Alberto, Profili deU'impresa, en "Riv. Dir. Comm.", 1943, t. I, p. 1. Casanova, Mario, Impresa e azienda, en Vassalli, Filippo, dir., "Trattato di diritto civile italiano", vol. X, t. Io, fase. Io, p. 67, n 23, critica la concepcin cua-tripartista de Asquini, diciendo que se trata de cuatro nociones distintas sobre la empresa.
I'AKTK (iKNKKAI,

493 nes o servicios (intermediacin), se muestra la realidad econmica (jue hemos descripto. En sntesis, para el sistema italiano interesar que un empresario organice capital y trabajo con fines productivos o de intercambio (de bienes o servicios), sin importar si se obtienen beneficios o no (directos o indirectos). As, sera empresa una asociacin, una sociedad civil, una asociacin artesanal, una cooperativa o mutual, etctera. Y empresario quien profesionalmente la organice, dina-mice y dirija. El Cdigo Civil italiano se refiere tambin a la nocin de hacienda (art. 2555: "complejo de bienes organizados por el empresario para el ejercicio de la empresa"), que es ajena a nuestro derecho y no debemos -como hacen equivocadamente algunos autores- tratar de introducirla en l. No obstante la claridad de las reglas italianas, los autores han discutido el concepto de empresa y su funcionamiento legal; es que la controvertida nocin y la compleja regulacin normativa han suscitado dudas, problemas y encontrados juicios interpretativos. Dejando de lado la tendencia economicista de Despax, la social de Speth y la utilitaria de Casanova, son diversas las concepciones y hasta las escuelas que intentaron conceptualizar jurdicamente a la empresa en Italia. 25 Para Francisco Ferrara la hacienda es la organizacin productiva que constituye un capital, y la empresa la actividad profesional del empresario, idea que es aceptada por la mayor parte de la doctrina italiana 26 tradicional . Sin embargo, Ascarelli, Navarrini, Scialoja y Ruggiero optan por una concepcin calificada por Barassi de "atomista", porque la empresa o el establecimiento no posee ninguna relacin jurdica unitaria en el derecho positivo. 27 Seala con acierto Ascarelli que la unidad de la empresa es meramente econmica ; similar es la idea de 28 Vivante , quien ve en el establecimiento una mera universalidad de hecho, sin autonoma jurdica, ni como sujeto ni como objeto de derecho. En una somera revisin, vemos que en el derecho francs existe la nocin jurdica de fonds de commerce, anloga a la nuestra; expresin que se usa en general para la pequea empresa.
25 Ferrara, Francesco, Teora jurdica de la hacienda mercantil, p. 93-94. 26 Braceo, Roberto, L'impresa nel sistema del diritto commerciale, p. 160. En esta misma posicin est Barbero, para quien la empresa no existe* sino que se ejercita. 27 Ascarelli, Introduccin al derecho comercial, p. 127. 28 Vivante, Tratado de derecho mercantil, t. II, n 842.

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Valry separaba ya en 1902 las personas del conjunto de valores de los fonds y las maisons de commerce. La doctrina francesa ha discutido mucho sobre la nocin, que no es precisa, sino confusa tambin en su 29 legislacin; es que, como dice Ripert , el legislador ha confundido fcilmente la empresa con la propiedad o la sociedad. Y algunos autores la asimilan al fondo de comercio, ya que en el derecho francs la empresa no constituye una persona moral (jurdica), con activo y pasivo distintos de la persona o sociedad que la tiene en propiedad; Ripert reconoce tambin que el fondo de comercio (que llama "empresa") no tiene personalidad; por tanto, sus deudas se confunden con el pasivo propio de l en la persona de quien ellas nacen. 30 En Espaa Jess Rubio recuerda que en la legislacin espaola se repite varias veces el trmino "empresa". Y en una bsqueda detallada advierte que a veces la palabra se usa como sinnimo de "empresario" (v.gr., o o arts. 283, 285, 286, 67, inc. 2 , 69, 70, 175, inc. 2 , 547, etc., Cd. de Comercio), y otras como conjunto de o bienes que constituyen el instrumento objetivo que el empresario organiza (arts. 1903, ap. 4 , Cd. Civil, 1582, 1056, 475 y especialmente el art. 1413, en el que empresa equivaldra a hacienda). Polo sigui a Mossa, exponiendo su teora; Rodrguez y Lan-gle, entre otros, afirman que la empresa es una universalidad; Ga-rrigues, con cambios en su pensamiento en el transcurso del tiempo, se muestra partidario de una visin atomista; Ura entiende la actividad en la empresa como centro motor de la nocin. 31 Por su parte, Broseta Pont concepta la empresa como un conjunto organizado de elementos (capital y trabajo), sealando que cuando el derecho positivo se refiere a la empresa, debe hacerlo necesariamente aludiendo a su concepto econmico. Seala que la empresa es una unidad funcional a la cual las partes, e incluso el ordenamiento positivo, en ocasiones consideran como si fuera una unidad, especialmente cuando 32 sobre ella se estipulan negocios jurdicos . 33 Participa Fernndez Novoa de aquellas posiciones que separan el concepto jurdico y el econmico de la

empresa, admitiendo para el primero un criterio trilateral.

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Ripert, Tratado elemental, t. I, p. 245. Rubio, Introduccin, p. 474 y siguientes. 31 Broseta Pont, Manual de derecho mercantil, p. 80-81. 32 Broseta Pont, Manual de derecho mercantil, p. 82-83. 33 Fernndez Novoa, C, Reflexiones preliminares sobre la empresa y 8U8 problemas jurdicos, RDM, 1965, n" 95, p. 7. PARTE GENERAL

495 182. ESTUDIO CRTICO DE LAS POSICIONES DE LA DOCTRINA. - En razn de lo hasta aqu expuesto, no est de ms intentar la clasificacin y anlisis de las distintas concepciones. a) CONCEPCIN SUBJETIVA. Algunas corrientes jurdicas subje-tivizan el concepto de empresa, adjudicndole la facultad de adquirir derechos y contraer obligaciones. As, el empresario sera la figura principal del factor trabajo, pero la personalidad se atribuira al ente, que trascendera a las personas que la integran (aun a los fundadores o los propietarios jurdicos del activo, etctera). En el lenguaje comn es a veces normal decir "las obligaciones de la empresa", "demanda contra la empresa", "trabajar para una empresa", forma de expresarse que no es ajena a algunas leyes. Como bien lo hace notar Le Pera, esta concepcin subjetivista de la empresa no es clara en los autores y parece referirse al patrimonio afectado a los fines de la empresa o fondo de comercio; el mismo autor seala las grandes dificultades y poca acogida que tendra el intento de convertir en ley positiva esta concepcin. Empero cabe otra idea subjetiva de la empresa cuando no es ella objeto de derecho de un empresario individual o colectivo. Nos referimos a las soluciones corporativistas y a las socialistas. En ellas podra descartarse al empresario como persona titular de la empresa; l slo las representara y contratara de acuerdo con sus necesidades. Pero, por extensin, podra decirse que el administrador encargado no es el empresario, sino que tal empresario es el Estado mismo, con lo cual la empresa volvera a una posicin objetiva. Se adhieren al subjetivismo, Asquini, Gierke, Gelpecke, Mommsen, Endemann, Hassenplug, Voldendorf, Ripert, Duran, Hermn Krause (se refiere al tema al estudiar en 1954 la Comunidad Econmica del Carbn y del Acero), Despax (sujeto de derecho en nacimiento), Santoro Passarelli (sujeto y objeto al mismo tiempo) y en nuestro pas Zavala Rodrguez, Pueyrredn y Varangot. Dicen que la empresa es una universalidad institucional, Zal-dvar, Manvil, Rovira, Ragazzi y San Milln. b) BIFURCACIN DEL SUBJETIVISMO. Es de notar que son varias las corrientes bsicas dentro de la concepcin subjetiva de la empresa. En primer lugar, el enfoque con orientacin preponderante-mente privatista, tesis con la cual se manifiesta de acuerdo el profesor Zavala Rodrguez. Habla l del fin social de la empresa; en su excelente libro sobre la empresa, no la define, pero entiende que la regulacin jurdica debe tener estos presupuestos: a) organizacin; h) capacitacin; c) orientacin y funcin social, con que deben 49G
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medirse: i) la lucratividad: capital y relaciones entre los componentes socios o propietarios de la empresa; 2) las relaciones con los empleados; 3) los servicios y relaciones con la clientela; 1>) las relaciones con el Estado y la comunidad. Todo este complejo, evidentemente, no sera una simple agrupacin entre el capital y el trabajo. El citado autor seala que empresa es, fundamentalmente, actividad; pero no la actividad del empresario, que es otra cosa. Zavala Rodrguez defiende .con vigor la importancia de la empresa en la vida mercantil actual y la rehabilitacin de un nuevo subjetivismo a propsito de ella, cargado de un concepto, tambin nuevo, de profesionalidad. As, la empresa volvera a subjetivizar el derecho mercantil, pero impregnada de propsitos claros y rodeada de precauciones para que alcance los altos objetivos que hoy deben perseguir el derecho y 34 la economa . Es indudable que la fuerza argumental y la expresividad propias de nuestro querido maestro, impulsan a considerar muy seriamente su posicin subjetivista; mxime cuando relata con vigor y claridad la realidad actual y defiende el control del Estado en cuanto a su papel de ordenador econmico tendiente a preservar el 35 bien comn . Compartimos estas ideas, pero no la de subjetivizar la empresa. Fuera de la escuela de Mossa, encontramos en Francia otra corriente del concepto de empresa subjetiva, basada en la teora de la institucin. Esta doctrina, de largos antecedentes, ha sido aplicada a empresas y a 36 sociedades, cuando se ha hablado de su naturaleza jurdica . En el tema de la empresa no es aceptable la teora de la institucin, porque implica tambin el subjetivismo, con el cual hemos manifestado ya nuestro desacuerdo; un inters autnomo institucional en la empresa 37 significara, dice Ascarelli conceder una esfera casi de soberana, en contraste con el Estado y con los propios intereses de los trabajadores. Por otra va, se podra advertir que las llamadas "empresas del Estado" seran precisamente empresas subjetivas. Pero no es as, ya que es el Estado mismo el empresario, el sujeto de derecho. Es decir que todo lo que se piense para regular y definir el concepto de empresa, habra que hacerlo tomando

su nocin de univer34 35 36

Zavala Rodrguez, Derecho de la empresa, p. 38, citando a Garrigues, Sa-tanowsky, Dalmartello y Mossa. Ver Durand, Paul, La nocin jurdica de la empresa, LL, 46-971. Colombres, Curso, p. 22 y en opinin opuesta Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. I, p. 31, y Zaldvar, La empresa comercial, LL, 116-960. 37 Ascarelli, Iniciacin al estudio del derecho mercantil, p. 315.
I'ARTK CKNKIiAl,

497 salidad o conjunto de elementos heterogneos; en cuanto a las reglas vinculadas a la actividad, a la di mica o hasta a su organizacin, podrn estatuirse mediante normas que conciernan a los sujetos de derecho individuales o colectivos. 38 En otra direccin, Despax , con criterio basado en realidades econmicas, confa en que, frente al desprendimiento de la empresa del empresario -comn en el derecho falimentario francs- se pueda otorgar a ella un carcter subjetivo. Dejando de lado las inactuales ideas corporativistas, aparecidas con el establecimiento del Fhrerprinzip en Alemania e Italia, otro enfoque subjetivo corresponde a la doctrina de los pases socialistas sobre la empresa. 39 Recuerda Cmara la definicin de empresa del derecho sovitico, citando a Crespi Reghizzi : son las personas jurdicas tipificadas como aquellas organizaciones que poseen un patrimonio separado, con facultad para adquirir derechos patrimoniales y derechos personales no patrimoniales y asumir obligaciones, como actuar en juicio, rigiendo la norma general, la recproca irresponsabilidad del Estado y de las propias organizaciones econmicas. Todas las concepciones subjetivas son inaplicables en nuestro derecho porque no existe un sujeto jurdico identificable como empresa. Ni el Cdigo Civil (art. 33) enumera a la empresa como sujeto, ni existe alguna otra ley especial que, delimitando a un sujeto "empresa", le otorgue capacidad para adquirir derechos o contraer obligaciones. c) CRITERIO OBJETIVO. En el Cdigo de Honduras de 1950 la empresa se define en su art. 644: "Se entiende por empresa mercantil el conjunto de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpreos, para ofrecer al pblico, con propsito de lucro y de manera sistemtica, bienes o servicios". Este criterio objetivo se ve reforzado en el art. 646, que dice que "la empresa mercantil ser reputada como un bien mueble", aunque a continuacin se advierte que "la transmisin y gravamen de sus elementos inmuebles se regir por las normas del derecho comn". Ms objetivo an es el Cdigo de Comercio de Bolivia; en su art. 448 se da el concepto de empresa y de establecimiento de este modo: "Se entiende por empresa mercantil a la organizacin de elementos materiales e inmateriales para la produccin e intercambio de bienes o servicios. Una empresa podr realizar su actividad a travs de uno o ms establecimientos de comercio. Se entiende por establecimiento el
38 39

Despax, M., L'entreprise et le droit, n 351 y ss., y 391. Cmara, El concurso preventivo y la quiebra, t. I, p. 85 y nota 63.
Parte general.

32.

4)N

DKItKCHO COMKKCIAL Y K<'ONolVI |<'< >

conjunto de bienes organizados por el empresario pura realizar los fines de la empresa". En Italia, Franeeschelli, y Halperin y Colombres, en nuestro pas, defienden una idea que aproxima la empresa al concepto de objeto de derecho. Otros autores la relacionan de algn modo con un organismo u organizacin, ms o menos vinculada a la nocin de hacienda (v.gr., Fontanarrosa, Greco, Despax, Carnelutti, W. Ferreyra). Estn tambin por un criterio objetivo: Mossa, Brecher (nocin objetiva con ciertos aspectos subjetivos), Valry, Slenles, Bekker (estos tres referidos al patrimonio de afectacin), y con variantes Schoenfeld, Langle y Rubio y Requio (Brasil). En el derecho argentino, Halperin, Colombres, Fontanarrosa, Richard y Quintana Ferreyra. La empresa, objetivamente considerada, se caracteriza por un conjunto patrimonial de bienes cuya titularidad o propiedad pertenece a una o ms personas. Es el empresario o el titular de la empresa quien contrata o realiza en general diversos actos jurdicos de administracin y disposicin sobre la empresa, sea en su totalidad o en partes de ella (p.ej., alquila toda la explotacin a un tercero, vende una maquinaria por obsoleta, etctera). La empresa, as objetivada, tendr como organizador al empresario, que ser su titular y quien asumir el riesgo propio de la actividad empresarial. Sin sta, que es propia del empresario, la empresa sera un conjunto de bienes estticos, sin accin ni vida (este concepto se asemeja al que despus propugna Halperin para el "fondo de comercio"). La empresa como objeto de derecho sera susceptible de negociacin jurdica; si sus titulares son varias personas de existencia visible (mnimo, dos), habr sociedad, que podr ser regular o no, civil o comercial. Se da as el empresario colectivo. Esquematicemos lo dicho:
Sujetos: a) Persona de existencia b) Persona de existencia ideal o empresa-visible (o fsica) colectivo (varias personas de existencia visible con igualdad jurdica)
T

rio

Objeto:

a') Titular de una empresa

b') Titulares de una empresa (objeto) (objeto)

Queda fuera de esta concepcin, todo el sector trabajo de la empresa, incluyndose al propio empresario. sta es una de las crticas ms graves que es posible hacer a esta idea. La empresa no puede ser una masa de bienes que se asemeje a la nocin de objeto de derecho. No es tampoco una universalidad de derecho semejante al patrimonio de cada persona.
I'AKTK CKNKKM,

<1!)!) Por otra parte, el trmino universalidad de hecho, es esttico, impreciso y nada aade al intento de categorizacin de la empresa. El grupo de elementos organizados no puede tener entidad jurdica, separado del factor trabajo y del propio empresario. Y aunque se separase, el conjunto de elementos unidos por razones econmicas por el empresario, tiene una heterogeneidad tal, que impone la aplicacin de diversos sistemas jurdicos a cada uno de ellos. o Respecto del art. I de la ley 11.867, es posible decir que en l no se menciona "un concepto" de empresa, sino que se establece una descripcin con valor jurdico, pero de contenido total econmico. Para finalizar la crtica, recordemos con Anaya a Ascarelli, respecto de la proteccin jurdica de la idea organizadora de la hacienda. Este jurista sostuvo que no es frecuente la organizacin de haciendas sobre ideas originales, con lo cual en estos casos estaran desprotegidas jurdicamente. Adems, no toda idea original da derecho a una exclusividad o proteccin especial, sino las que pueden entrar en la esfera de las reconocidas por la legislacin sobre los bienes inmateriales. Por ltimo, la proteccin a la idea organizadora 40 conducira a la supresin de la concurrencia y al monopolio . 41 d) TEORA INTERMEDIA. Santoro Passarelli, que sigue en principio la teora objetiva , dice que hay que abandonar los sistemas que clasifican de modo excluyente los entes jurdicos y las cosas. Hay complejos de bienes que constituyen entes intermedios, o centros de relaciones jurdicas, que no son ni objeto ni sujeto de derecho. Estos bienes, por su organizacin y su fin, se sitan, recibiendo un haz de relaciones jurdicas, en una zona intermedia entre los sujetos y los objetos. Es fcilmente advertible que esta teora es de imposible aplicacin en nuestro medio, por carecer en absoluto de sustento legal. e) LA EMPRESA COMO ACTIVIDAD. Como hemos visto, una gran parte de la doctrina italiana identifica empresa con actividad del empresario. As surge a travs ya partir del concepto de empresario, definido por el Cdigo Civil italiano (art. 2082) y el de hacienda (art. 2555).
40

Anaya, Notas sobre la empresa, en "Revista del Colegio de Abogados de La Plata", 1976, ao XVIII, n 37, p. 123, con cita de Ascarelli, Iniciacin al estudio del derecho mercantil, p. 279. 41 Santoro Passarelli, Francesco, L'impresa nel sistema del diritto civile, en "Riv. Dir. Comm.", 1942, t. I, p. 376. 500 DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

En el derecho espaol Rodrigo Ura dice que la empresa es pura forma o modo de actividad del empresario. Para Le Pera, al igual que Guidini, la categora "actividad no existe en nuestro derecho". Anaya, siguiendo a Ascarelli, encuentra que la actividad es un hecho (art. 896, Cd. Civil) descompuesto en actos; varios actos tendientes a una finalidad comn, manifestados exteriormente por la realizacin de un mismo sujeto. Para Anaya, el derecho comercial es un derecho de actividades, no de actos, y la actividad produce efectos o jurdicos; da como ejemplos el seguro, la calidad de comerciante, la diferencia entre acto y actividad del art. 9 del Cd. de Comercio. El art. 25 del Cd. de Comercio de Colombia define en estos trminos la empresa: "se entender por empresa toda actividad econmica organizada, para la produccin, transformacin, circulacin, administracin o custodia de bienes o para la prestacin de servicios. Dicha actividad se realizar a travs de uno o ms establecimientos". Los establecimientos son bienes organizados por el empresario (Libro III, Ttulo I, art. 515 y ss. del Cdigo de Colombia) y la empresa es una actividad. Junto a este rgimen, en el art. 20 se determinan una serie de dieciocho actos de comercio, lista abierta o enunciativa. No concordamos con la idea de que la empresa sea la actividad del empresario, ya que sta constituye un concepto jurdico situa-ble dentro del sistema legal. No es posible decir lo mismo de la empresa. Dice Garrigues que sostener que la empresa es actividad importa volver al punto de partida y desconocer lo que se quiere definir, porque es precisamente la actividad del empresario y de sus colaboradores la que ha creado la empresa como cosa distinta de esa actividad. La actividad crea la empresa, pero no es la empresa misma. La empresa -para este jurista- es la organizacin de la actividad, y adems, un conjunto de elementos 43 de naturaleza variada. La actividad del empresario no puede separarse de su persona . 183. DOCTRINA SOCIAL DE LA IGLESIA. - La Iglesia Catlica no puede dar una nocin jurdica de la empresa. Su misin evangeli-zadora y puramente espiritual la obligan a prescindir de interesarse por lo material, excepto en lo necesario para mantener sus fieles y sus ministros. Pero es irrenunciable a la enseanza religiosa la formacin de los cristianos en toda su actividad y compromiso frente al mundo.
42

42

Ura, Derecho mercantil, p. 29-30.

43

Garrigues, Curso de derecho mercantil, t. I, p. \T.

PARTE GENERAL

501 Por eso la Iglesia se ocupa de la empresa en algunas encclicas, encarndola como actividad humana y mensurando la distancia entre el ser y el deber ser de la empresa, como un camino de mejoramiento que deben recorrer principalmente los empresarios privados, titulares de estas unidades econmicas de produccin. La religin es una escuela integral de vida y abarca todos los aspectos de ella: espirituales y materiales. El cristiano est inmerso en un mundo materialista y debe enfrentar su vida y su ser trascendente en base a su fe, a sus principios. En la encclica Sobre el progreso de los pueblos, el papa Pablo VI ha sealado nuevamente la conducta de individuos y pueblos, la nica conducta que puede llevar a una mayor justicia, y tambin a la paz. Y este llamamiento -reiterado siempre, antes y despus, a travs de todos los medios de comunicacin, por la Iglesia- es hecho a todos los hombres del mundo. Y as la Iglesia Catlica ensea un deber de solidaridad, una superacin del libre cambio, la necesidad del dilogo y la plegaria, la superacin del nacionalismo excesivo, del racismo, de la injusticia en los contratos; la imperiosa necesidad de la lucha contra el hambre y el apoyo a los dbiles. Muchos creen que la religin es algo separado de la economa, de la poltica, del mundo. Por ello establecen una suerte de asptica divisin; no es as. Si bien es verdad que cualquier religin se dirige principalmente al espritu, en cuanto supone una vida que trasciende la fsica, humana y limitada, tambin ensea a vivir frente a la realidad del mundo, y orienta en la seleccin de los valores. La religin no es directamente aplicable al derecho o a la economa; la religin se dirige al espritu. Pero es realmente tan ajena a la vida terrenal? En el mundo se observan dos sistemas igualmente injustos y opresores: ni el capitalismo ni el socialismo han logrado la felicidad del hombre. El capitalismo reconoce mayor libertad, pero el excesivo egosmo material distorsiona la buena intencin de los propug-nadores del sistema. El socialismo ha suprimido en buena medida la tenencia material de bienes, la propiedad, el deseo de lucro; pero su base, la lucha de clases, induce a crear enfrentamientos entre seres humanos, supuestos bandos de "buenos" y "malos"; adems, en un sistema donde se pierde el incentivo de la propiedad, se debe cercenar la libertad de las personas, obligndolas a seguir un camino excesivamente planificado. Kn Francia se han hecho serios intentos para llegar a una sntesis de ambos sistemas econmico-polticos; tomar lo mejor de ambos y organizar una nueva estructura sera tal vez una buena solu502 DKKKCIIO COMKKCIAI, Y K< '<>N< iM l('.()

cin. Pero habra que eliminar algo: el odio y el egosmo de una y otra concepcin, y esto no es poltico, ni jurdico, ni econmico: pertenece a la mente y al alma de los humanos. Si se lograra idear una organizacin basada en el amor mutuo, en la solidaridad y la cooperacin, que tuviera como sujetos a individuos y pueblos, la felicidad del gnero humano sera ms asequible. En suma, no hay una empresa "social cristiana"; la religin no puede darla. Pero s es posible que los juristas, economistas, dirigentes y polticos piensen en una solucin que acerque a ese ideal. Y la tarea no es utpica; est probado que el hombre ha alcanzado objetivos y metas mucho ms complejas. Hay que llegar a la solidaridad, a la convivencia, a la verdadera fraternidad. Ms an en un mundo de guerras, de odios, de egosmos, donde la superpoblacin, la carrera armamentista, la polucin ambiental y la falta de alimentos obligan a acoger la salida -la nica- que se viene ofreciendo a la humanidad desde hace dos milenios: la caridad, el amor fraterno entre los hombres. 184. LA DOCTRINA NEGATORIA O ATOMISTA. NUESTRA OPININ. Al exponer nicamente el perfil patrimonial de la empresa, Anaya reconoce que la enumeracin es incompleta: cita diez opiniones sobre la empresa. En la nota 63 dice: "la exposicin efectuada en el texto, si bien 44 incompleta, es suficiente para revelar el caos imperante en la materia" . 45 En 1971, Alfred Solal , llega a la conclusin de que es imposible dar un concepto jurdico de empresa, en 46 posicin ya sustentada por Marsili y por nosotros. 47 Sin definir la empresa, Hctor Cmara entiende que es un concepto no aprehendido unitariamente; para l, la empresa es un organismo funcional y dinmico, elemento vital del capitalismo, pero tambin reconocido en el sistema socialista. 48 Por su parte, Anaya expone, sin definir la empresa, los diversos perfiles jurdicos que ella presenta.
44 45

Anaya, Notas sobre la empresa, en "Revista del Colegio de Abogados de La Plata", 1976, ao XVIII, n 37, p. 115. Solal, Alfred, "Revue Trimestrielle", jul.-set. 1971, se inclina por la aparicin de un derecho econmico autnomo y diverso del derecho comercial. 46 Marsili, La empresa y su transferencia, RDCO, 1976-991; ver tambin Et-cheverry, Manual, 252. 47 Cmara, El concurso preventivo y la quiebra, vol. I, p. 97 y siguientes. 48 Anaya, Notas sobre la empresa, en "Revista del Colegio de Abogados de La Plata", 1976, ao XVIII, n 37, p. 97 y siguientes.
I'AKTK (KNKUAL

503 La empresa, para nosotros, no es una categora jurdica. No ha sido recibida como tal por el ordenamiento.

Se critica esta concepcin, llamndola "atomista", porque cada elemento de la empresa estara regido por la ley que le es propia; y esto, en nuestro derecho, es as, dado que la empresa no es sujeto, ni objeto, ni puede asimilarse al concepto jurdico de actividad. Si la empresa posee bienes registradles, trabajadores, impuestos que pagar, inmuebles, derechos inmateriales, cada categora deber regirse jurdicamente por el rgimen legal que corresponda. La nica unidad -muy relativa- est dada por la ley de transferencia de fondos de comercio, que slo establece un procedimiento especial en casos especficos (ver 201). En el conjunto que la economa poltica denomina "empresa", hay bienes, derechos y hasta personas: el empresario y todos los trabajadores de la empresa. La empresa no es tampoco una universalidad de derecho ni de hecho, posicin esta ltima que no dice mucho en trminos jurdicos, porque en su complejidad no podran incluirse, por ejemplo, los derechos o el factor humano. Tampoco es aceptable la posicin de Rosario Nicol, que estima que la empresa es una categora nueva: el derecho que se ejerce sobre una pluralidad de elementos organizados para la produccin de bienes o servicios. Y es as porque el orden jurdico no ha unificado la nocin de empresa, no le ha dado cabida an como concepcin de derecho nuevo y particular. 185. EMPRESA CIVIL, COMERCIAL, ESTATAL. EL FIN DE LUCRO. Si aceptsemos por un momento que habamos logrado una concepcin unitaria y slida, desde el punto de vista jurdico, de la empresa, tendramos que dilucidar que ella no es nicamente mercantil, ni tampoco privativa del derecho privado. Habra empresa en el orden civil y tambin una empresa de carcter pblico. Y adems, dentro de este esquema, habra que distinguir la empresa que tuviera o no como fin el de lucro, es decir, el de obtener ganancias. As, aparecera un gran muestrario de "empresas" posible (ver cuadro de pgina 504): No debemos confundir empresa y comunidad de bienes, pues son conceptos diferentes (por ejemplo, universal: sociedad conyugal; parcial: condominio). Los bienes en comunidad no poseen el dinamismo de la organizacin; respecto del consorcio, an se discute.

504
DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO Organizacin para la produccin o intercambio de bienes o servicios que produce efectos jurdicos (segn las tenden-* cias por s o mediante el propietario-sujeto) y acta con riesgo (resultado). a) Sinfn de lucro b) Confn lucrativo ^ , f fundaciones Derecho J asociaciones privado [consorcios de prop. horizontal Derecho I Iglesia Catlica pblico ^municipios (Cd. Civil, art. 33) Indirecto

Mixto
Personal o directo 'a toda la comunidad: empresa estatal hacia f cooperativas un -i . sector [mutuales 4 SA prop. estatal mayoritaria [soc. de economa mixta comerciales por su forma: empresas estructuradas como sociedad mercantil regular comerciales por sus actos: algunos actos de comercio y las sociedades de hecho civiles: por su objeto, naturaleza y regulacin legal (art. 1648 y ss., Cd. Civil) 186. LA REALIDAD ACTUAL. EL FUTURO. - Pese a que hemos adoptado

la opinin negatoria, creemos una obligacin de honestidad intelectual, sealar que no parece haberse logrado consenso alguno sobre la empresa. 49 La doctrina en general coincide en que hay una empresa definible en el plano econmico ; as: la "unidad de produccin" o la "unidad intermediadora o productora de bienes y servicios". sta es una realidad 50 comprobable dentro del campo econmico . No podemos afirmar que las posiciones atomista, objetivista o subjetivista, tienen, alguna de ellas, mayora suficiente para imponer criterio. Tambin han fracasado nuevas vas de reforma, que ven a la empresa como 51 comunidad de intereses . 52 La empresa es un concepto econmico, extrajurdico. Es en realidad, una nocin econmico-poltica . Slo adquiere significa_ _ 49 Ripert, Georges, Aspects juridiques du capitalisme moderne, p. 258-259 ni siquiera acepta una definicin econmica unitaria. Zavala Rodrguez, Derecho de la empresa, p. 89 y ver la cita de James. r>, , ,? ^ya' Ntsobre la empresa, en "Revista del Colegio de Abogados de La Plata , 1976, ano XVIII, n 37, p. 133-134. 52 Brunetti, Antonio, Tratado del derecho de las sociedades, t. I, p. 67. PARTE GENERAL
50

505 cin jurdica el concepto de empresario (individual o colectivo), o ciertos aspectos o perfiles de la empresa 53 econmica .

La sociedad comercial es una estructura jurdica destinada a regular algunos aspectos de ciertas empresas. 54 No puede hoy discutirse la distincin entre empresa y sociedad . Pese a las recomendaciones hechas por los prestigiosos juristas asistentes al III Congreso de Derecho 55 Comercial , an no se ha logrado la regulacin jurdica de la empresa, cuestin tambin propuesta en Italia 56 mediante un proyecto concreto .
53 La CNCom, Sala A, (28/11/85, "SA Ca. Azucarera Tucumana s/quiebra c/ Ca. Nacional Azucarera SA"), ha dicho, ratificando el dictamen del fiscal de Cmara, que el "nacimiento de una empresa se encuentra ligado, necesariamente, a la existencia de un plan -operativo y razonable- que organice un conjunto de elementos y los oriente hacia la produccin de bienes y servicios. Para que exista empresa harn falta tres elementos: a) riqueza: entendida como materia prima, maquinarias, energa, crdito, etc.; b) trabajo: que ser el factor de aprovechamiento de la riqueza; c) organizacin: que es la armonizacin del conjunto de riquezas y esfuerzos (trabajo) en pos de una finalidad productiva y comercial". 54 Ver Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. I, p. 61; Halperin, Isaac, Efectos de la nocin de empresa de seguros sobre el contrato, RDCO, 1972-1; Arecha - Garca Cuerva, Sociedades comerciales, p. 34, n 15. 55 Recomendaciones del III Congreso de derecho comercial: Las principales sobre el tema "empresa" son las siguientes: Recomendacin 1: "Sin perjuicio de destacar la principal funcin del empresario, debe concluirse que la empresa comercial, en su importancia y estructura actual, requiere una organizacin econmica, tcnica y jurdica que la habilite para alcanzar la produccin de bienes o servicios que exige el mundo econmico y la funcin social de la misma". Recomendacin 2: "Esa organizacin, que debe alcanzar un perfeccionamiento adecuado para permitir el desarrollo de la empresa, no desaloja al empresario de su primordial y tradicional rol". Recomendacin 3: "Dentro de estas caractersticas, el derecho comercial debe legislar la empresa, contemplando sus aspectos jurdicoeconmicos y su orientacin social". Recomendacin 4-'- "Se considera absolutamente necesario dictar normas que regulen el estatuto profesional del empresario". Recomendacin 6: "Es conveniente que se llegue a la sancin de un estatuto de fondo de comercio, el que deber contemplar su organizacin jurdica, los negocios de que puede ser objeto y su proteccin, atendindose, entre otros temas, los siguientes: nocin, composicin, caracteres, creacin, registracin, usucapin, compraventa, transmisin por causa de muerte, permuta, dacin en pago, aporte, remate judicial, extincin, usufructo, locacin del fondo, comodato, prenda, acciones reales, accin por competencia desleal, locacin de locales para comercio o industria con la posibilidad de reglamentar la institucin que en otros pases se ha aceptado bajo el nombre de 'propiedad comercial', adems de los problemas que surgen con motivo de transformacin, fusin, absorcin y disolucin de sociedades y de los que acontecen por transferencia de todas las cuotas de sociedad de responsabilidad limi-lada y de todas las acciones de sociedad en comandita por acciones del art. 381 del Cd. de Comercio y de sociedades annimas". !.r, Ver el Statuto del I'impresa (pblica y privada), en "Nozione di impresa dal Cdigo alio statuto", Appendice 1 y la "Relazione", en el Appendice 2. )0(> DKKKCIIO COMKliCIAI, Y KCONOMN '(>

La empresa es actualmente como la apora de Aristteles. En el futuro, puede llegar a constituir un verdadero concepto jurdico basado en la idea estructural de una comunidad laboral de produccin o intermediacin, tal vez inscripta en el marco del moderno derecho econmico, el cual, como visin diagonal de los fenmenos econmicos permite enfocar con novedad viejas y nuevas cuestiones de derecho.

B) ASPECTOS JURDICOS DE LA EMPRESA ECONMICA

Y SU ORGANIZACIN

1) INTRODUCCIN 187. PRECISIONES METODOLGICAS. - Creo que resulta claro, de acuerdo con lo que llevamos dicho, que la nocin de empresa no se puede considerar acogida por nuestro derecho, ni en su aspecto subjetivo ni en su enfoque objetivo. Dada la circunstancia que un comerciante o industrial piense en la explotacin de una actividad organizadamente, con un fin de lucro o econmico, es posible utilizar la nocin de empresa, pero slo en un sentido que indique cierta comodidad verbal o una mera simplificacin de ideas de uso corriente. Dice Herschel, citado por Brunetti, que "si la empresa pertenece a una sociedad comercial, se cometer, con frecuencia, el error de designar la sociedad por empresa. Esta prctica es inexacta. Del mismo modo que una persona fsica no puede ser una empresa sino un empresario, puede decirse que en las sociedades mercantiles la persona jurdica es simplemente empresaria, y, como tal, titular de la empresa, o sea, la propia empresa". La nocin de empresa se torna vaga, porque est fundada sobre diversas acepciones que indican a su vez otras tantas realidades distintas; a esto hay que agregarle los criterios, cargados de subjetividad, que tambin aaden otros matices al concepto. Por ello, distingese la empresa, la que a su vez puede ser econmica o no, pblica o privada, con o sin estructura que la acompae. En nuestro derecho no es posible aceptar que la empresa responda a una norma o a un sistema ntegro de normas. Opina Ascarelli que a partir de la nocin econmica debe darse la elaboracin doctrinaria; slo despus 57 surgira la regulacin jurdica integral .
57

Ascarelli, Teora de la concurrencia y de los bienes inmateriales, p. 17 y siguientes.

PAItTN (JKNKKAI,

507
Hemos visto que el III Congreso de Derecho Comercial propugno la regulacin de la empresa en su faz jurdica. Estimamos que esa tarea, por el momento, es de difcil realizacin, dada la vastedad del fenmeno. Seala tambin Ascarelli los distintos enfoques de la nocin, desde el punto de vista de juristas y economistas. En nuestro medio, Marsili ha demostrado la diferente conceptuacin (y aplicacin jurdica) de 58 esta controvertida nocin . Nos proponemos, por tanto, seguir el tratamiento de este tema, estudiando los diversos supuestos en que la empresa econmica trasciende el plano propio y se vuelca en efectos jurdicos. De esta manera iremos

descubriendo crticamente cules son esas manifestaciones y si ellas revisten o no importancia. En este sentido, a partir del criterio econmico (no interesa la visin de una posible empresa no econmica a los fines de esta obra), veremos la manifestacin material de esta unidad organizada de produccin de bienes o servicios o intercambio de los primeros, respecto del orden jurdico argentino. Es til recordar que para la concepcin subjetivista, de la que participan Mossa, Garrigucs (aunque hubo algunos cambios en su opinin), y en nuestro medio Zavala Rodrguez, Iturraspe y, aunque con variantes, Varangot, el empresario estar siempre "dentro" de la empresa, o se confundir con ella, lo cual la hace "sujeto". En cambio, en el criterio objetivo el empresario es el sujeto y la empresa el objeto complejo que aquel organiza, controla y di-namiza. Siempre a partir de la definicin econmica podemos estudiar las manifestaciones jurdicas de la empresa en sus grandes rasgos y principales enfoques. Dentro del esquema damos tambin un lugar al empresario, aunque la empresa, encarada con visin objetiva, no podra darle cabida como integrante de ella. En el siguiente cuadro provisional de trabajo, se expone no solamente la nocin espacial, sino tambin la nocin temporal (ver p. 506): La "organizacin dinmica" que va hacia el "fin", expresa el accionar constante, el movimiento, de la empresa. El trazo que encierra los elementos de la empresa, expresa la organizacin y la complejidad de la combinacin de los factores de la produccin. El objeto de la empresa econmica ser intermediar en bienes (comercio), producirlos (industria) o realizar una tercera actividad distinta de las anteriores, que es la prestacin de servicios; es decir, respecto del servicio no puede haber produccin ni intermediacin. El servicio se presta.
58

Marsili, La empresa y su transferencia, RDCO, 1976-192.

508
DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO A: Primer momento Actos preparatorios (los cumple el empresario individual o colectivo) B: Segundo momento Empresario (sujeto individual o colectivo) ORGANIZACIN DINMICA factores de la produccin a) trabajo b) naturaleza . ,. f materiales c) bienes I . inma e (capital)1 -l nales OBJETO: produccin o intercambio de bienes y prestacin de servicios. ACTIVIDAD RIESGO C: Desarrollo en el tiempo * FIN econmico o lucrativo

El fin distinguir la empresa existente en diversas ramas del derecho. El empresario podr estar parcialmente "dentro" del crculo de la empresa (objetivamente sealada), si presta un trabajo adicional concreto, adems de su labor empresarial. Pero en la concepcin objetiva y al ser l mismo sujeto de derecho, siempre estar fuera de la empresa, como titular de ella: el empresario es propietario, titular de dominio de la empresa. Respecto de la relacin dinmica interna, es til confrontar el trabajo de Durand, quien concibe la empresa 59 como universalidad de hecho . 2) EL EMPRESARIO Y SUS COLABORADORES 188. CARACTERIZACIN DE LA FIGURA DEL EMPRESARIO. - Esbozadas las nociones anteriores, conviene examinar esta importante figura, que podra reemplazar a la antigua nocin de "comerciante" o "mercader". Y el reemplazo sera til, como lo es el cambio verbal, porque la palabra es comprensiva de muchas "formas empresariales" (p.ej., la industrial). El empresario ser individual o colectivo (sociedad de cualquier tipo legal). Si bien el estudio de la materia societaria nos es ajeno en esta parte de la obra, tenemos que adelantar que dos o ms personas organizadas, que realicen aportes con un fin lucrativo
Durand, La nocin jurdica de la empresa, LL, 46-971. PARTE GENERAL 509

y sobre la base de una igualdad jurdica predeterminada, forman sociedad (art. I , ley 19.550). La figura del empresario es inseparable de la empresa econmica; es ello evidente en la empresa de propiedad privada (capitalista); pero tambin existe el empresario en la empresa cooperativa, estatal, en la corporativa y en la socialista. En estos cuatro ltimos casos el empresario dirigente sera el primer empleado de la empresa, y no el titular del dominio sobre los bienes que la integran. Pero el empresario existe, puesto que es fundamental su labor de organizacin, direccin y control de los dems componentes de la estructura empresaria. En la empresa capitalista, si el empresario no es capaz, trabajador o eficiente, la organizacin funcionar mal; en las otras empresas mencionadas, si se da el caso, al empresario se lo podr reemplazar.

Pero en la empresa econmica de capital privado el empresario tendr poderosos incentivos para actuar: gusto por el trabajo, posibilidad de creacin, defensa de su patrimonio contra el riesgo inherente a la actividad empresaria, esperanzas de incremento econmico personal con todas las satisfacciones que ello implica, etctera. En la empresa que pertenece al Estado (p.ej., el encargado de la organizacin y direccin) es privado del lucro, porque ningn alto ingreso puede reemplazar la expectativa de una ganancia ilimitada. Para el empresario privado, la eficiencia (mayor rendimiento sin prdida de esfuerzos intiles), ser una necesidad imperiosa y la obtencin de un buen dividendo o utilidad, su mxima esperanza. Aunque ya explicamos que el motor principal del empresario privado no siempre es el lucro. En economa y en derecho se reconoce la existencia del peque-no, mediano y gran empresario, en proporcin al volumen econmico de su empresa. Ello se da con grandes efectos en materia econmica o fiscal (crditos, promocin, obligaciones contables, etc.); con algunas consecuencias jurdicas tambin. De todos modos, la evolucin ms notable es el paso de comerciante y artesano a empresario e industrial; en este avance queda descolocado el artesano, que, habiendo sido al principio en alguna medida sujeto de derecho mercantil (corporaciones, etc.), pasa en l.i actualidad a ser considerado segn los casos y los autores, figura del derecho civil. El empresario, con el fin de produccin, que en la actividad privada es un fin personal (Ascarelli lo califica de 00 "egosta"), cumple con el inters pblico; pero para ello, dice el autor italiano , hay
m

AHCHICII, Iniciacin al entudio del derecho mercantil, p. 314.

510

DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

que someter la iniciativa privada a lmites y obligaciones: pueden adoptarse medidas encaminadas a garantizar la consecucin de aquel inters pblico en el cual encuentre su fundamento ltimo la iniciativa privada, y puede y debe apoyarse en la gestin pblica cuando y donde la iniciativa privada no sea instrumento eficaz para la consecucin del bienestar comn. 189. EL TRABAJADOR DEPENDIENTE, LA COGESTIN Y OTRAS FORMAS PARTICIPATIVAS. - No es posible estudiar aqu profundamente estas complejas figuras. No obstante, hay que reconocer que es imposible "cosificar" el factor trabajo en una empresa econmica. El trabajo es el esfuerzo de un ser humano, no mensurable nicamente por su resultado; ya vimos que su contratacin no es acto de comercio. En los intentos polticos y econmicos estructurados por la humanidad en demanda de una mayor justicia, la concepcin de la empresa en forma subjetiva y dependiente de un poder externo, dirigida hacia un fin predeterminado, tiene un sentido teleolgico. En todos los regmenes econmicos del mundo, que van desde el capitalismo hasta el socialismo, se reconoce al factor "trabajo" una gran importancia. De ah que algunas soluciones propugnen que esos trabajadores de la empresa, codirijan y se beneficien con parte de las ganancias o sean copropietarios del patrimonio del ente. As, se habla de coparticipacin en general: y en especial de cogestin y copropiedad; esta ltima se intenta con variantes en la solucin cooperativa de algunas naciones como Per y Yugoslavia, sobre diversas bases y estructuras. Nuestra Constitucin Nacional prev cierta participacin de la fuerza laboral en su art. 14 bis, que dice: "El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribucin justa; salario mnimo vital mvil; igual remuneracin por igual tarea; participacin en las ganancias de las empresas, con control de la produccin y colaboracin en la direccin; proteccin contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado pblico; organizacin sindical libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un registro especial. Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliacin y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarn de las garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de integral e irrenunciable. En especial, la ley
PARTE GENERAL

511 establecer: el seguro social obligatorio, que estar a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonoma financiera y econmica, administradas por los interesados con participacin del Estado, sin que pueda existir superposicin de aportes; jubilaciones y pensiones mviles; la proteccin de la familia; la defensa del bien de familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna". El empresario individual o colectivo no puede actuar solo; cuanto mayor sea su empresa, tanto ms necesitar de sus colaboradores. El factor trabajo es de fundamental importancia hoy en da; es el elemento principal de la empresa y como tal 61 debe ser valorado . Por ello, en la empresa econmica moderna el organigrama se convierte cada vez en algo ms delicado y difcil de elaborar, ensamblar y dirigir. Haremos algunas distinciones para que podamos concebir una idea general. Nivel gerencial o factor: es imprescindible en la empresa actual contar con un factor o gerente; esta actividad

se subsume en la del empresario mismo en la pequea empresa; en la mediana y la gran empresa, el factor interviene siempre. El factor o gerente ser quien, con poder general de administracin, secunde en lo inmediato al empresario, siempre en relacin de dependencia con l (ver 190). En las sociedades annimas el factor se llama gerente o gerente general; en las sociedades de responsabilidad limitada los gerentes no son factores, sino el rgano de administracin de la persona jurdica colectiva. En las empresas grandes y complejas hay diversos niveles ge-renciales; pero todos dependen de un gerente general o equivalente. Generalmente el factor o gerente est habilitado, lo cual no le otorga el carcter de socio, ya que jams contribuye a las prdidas; tiene estabilidad laboral y est siempre en relacin de dependencia. Otras categoras laborales sern: empleados, dependientes, profesionales, tcnicos, agentes externos, mandatarios, comisionistas, etctera. Casi la totalidad del "trabajo" en la empresa est legislada por el derecho laboral. El comerciante, con las limitaciones propias que le impone su personalidad humana, tiene que solicitar ayuda cuando no puede enfrentar solo las tareas que crecen en complejidad cuanto ms se expande la empresa. La distincin consiste en establecer qu clase de relacin jurdica se instaura entre el comerciante, empresario o industrial y las
'i Ver liivcllara. Celos A., Sentido y dignidad del, trabajo humano en la en-vichen "hnhoreni e.rerecnti" IJ en In leg'mlacin argentina, JA, \W.\-\-T'.\.

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personas que colaboran con l. Si tienen el mismo nivel de derechos y obligaciones, sern socios, compartan o no la direccin. En cambio, si estn bajo rdenes laborales, cumplen horario, perciben un sueldo peridico y no participan en las prdidas ni en la propiedad de los medios de produccin, sern dependientes, empleados u obreros. Los factores o gerentes son tambin empleados en relacin de dependencia, con gran jerarqua y a veces importantes poderes que aumentan a medida que crece el organigrama empresario. La doctrina otorga a su funcin la naturaleza jurdica de mandato general de administracin con representacin del principal (arts. 135, 137, 132 y concs., Cd. de Comercio). Repetimos que, al decir "gerente", excluimos la aplicacin de la voz para el rgano administrador de las sociedades de responsabilidad limitada, cuya funcin es especfica y distinta de la gerencial o del factor. Damos un ejemplo comn de organigrama empresario:
Presidente del directorio o empresario individual Gerente administrativo Gerente de ventas Vendedores Jefe de contabilidad Comit ejecutivo Gerente general (Director de rea) Asistente Gerente de publicidad y relaciones pblicas Gerente de produccin Gerente de personal Jefes y capataces de produccin y control de calidad Jefe de recepcin y despacho

190. EL FACTOR. - Los factores eran antiguamente representantes, en cada plaza, del gran comerciante europeo. Un ejemplo lo tenemos en los banqueros Fugger, cuya fortuna se comparaba a la de los reyes; a stos les otorgaban importantes
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513 prstamos y concluan negocios a cambio de concesiones que los enriquecan ms; pero sus negocios los manejaban con poca movilidad personal, desde los centros en que se instalaban. De all la figura del factor pas a los cdigos escritos. Ellos, la doctrina y la jurisprudencia, tratan de precisar los caracteres de la funcin y su naturaleza jurdica. Se llama factor a un mandatario del comerciante, encargado de administrar la empresa o un establecimiento de sta, representndolo en forma permanente y obligndolo en la medida de sus facultades debidamente inscriptas. El art. 2094 del Cd. Civil italiano habla del que "presta un trabajo subordinado en la empresa", lo cual lo diferencia muy bien del empresario, titular del sujeto de derecho (art. 2082, Cdigo citado). El empresario organiza los medios de produccin para obtener una ganancia ilimitada y fija un objeto preciso a la actividad

empresarial. En nuestro derecho se define al factor en el art. 132 del Cd. de Comercio, que dice: "Se llama factor, la persona a quien un comerciante encarga la administracin de sus negocios, o la de un establecimiento particular". El factor -cuyo nombre proviene de los estatutos medievales- administra el comercio o la empresa bajo la supervisin del comerciante titular del negocio. En la moderna organizacin de la empresa, muchas veces se designa a los factores con el nombre de gerentes o gerentes generales, pero nunca son rganos sociales (la nica excepcin, como dijimos es la gerencia de la SRL, que es rgano necesario de dicha sociedad); a pesar de ello, tienen amplias facultades. En la ley de sociedades 19.550, se indica que la administracin de una sociedad puede ser ejercida por un socio o por terceros sin esa calidad. Pero cuidadosamente tenemos que hacer notar que no se trata de un caso de aplicacin de la figura del factor, sino de la teora orgnica en las sociedades. Es decir, no hay que confundir el rgano de administracin societaria, en donde opera la teora orgnica y no la del mandato, con la calidad de factor, el cual es un encargado dependiente, que administra una empresa o establecimiento por delegacin del principal (que puede ser un empresario unipersonal o un rgano administrador de una sociedad comercial). Dicho rgano administrador, que puede ser desempeado por un socio o tercero, no es mandatario de la sociedad, sino que es expresin de la sociedad misma en accin. Es parte del ente que encarna: opera por s y en nombre y con facultades propias. El rgano concluye negocios jurdicos como tal, en un campo propio de poder y de responsabilidad; y su actuacin constituye una carga, a diferencia de la representacin, que es principalmente voluntaria.
,111 FiFt* gonuiil

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El mandato del factor, en cambio, es un poder amplio de administracin, por el cual aqul se inviste con la cualidad de representante voluntario. Es decir: se le confiere poder y se le determina el contenido concreto y los lmites de dicho poder; es mandatario y tambin administrador. El factor acta en relacin de dependencia; como ocurre con cualquier empleado en esa subordinacin jurdica, le corresponden los beneficios, derechos y obligaciones del derecho laboral (la regulacin ntegra del contrato de trabajo en relacin de dependencia y leyes complementarias). El factor puede figurar como gerente, gerente general, administrador, encargado o cualquier otro ttulo: lo que nos indicar que estamos ante un factor de comercio (denominacin en desuso actualmente en nuestro pas), ser el mbito jurdico de poder que posea y su status jurdico con relacin a la empresa que administra (ver art. 146, Cd. de Comercio). Es necesario aclarar que a veces se designa como "factor" a otras figuras ajenas al mandatario general cuyo concepto hemos expuesto (p.ej., una de las partes en el contrato efactoring suele denominarse as). a) CAPACIDAD. Aparte de las nociones especiales sobre capacidad civil y capacidad desde el punto de vista del derecho del trabajo, el factor debe ser capaz de ejercer el comercio (art. 132, Cd. de Comercio), aunque ya vimos que no ejerce el comercio en su actividad sino que lo hace por cuenta de su principal. Cul es la aplicacin al caso de los arts. 1897 y 1898 del Cd. Civil? La doctrina comercialista indica que el art. 132 no obsta para que se apliquen las disposiciones del Cdigo Civil sobre mandato; frente a terceros, aun sin inscripcin del mandato (art. 134, Cd. de Comercio), el factor obliga al empresario: los actos realizados fuera de los lmites del mandato no inscripto son inoponibles a los terceros de buena fe. Pero esa obligacin va acompaada de la correlativa responsabilidad por la negligencia, omisin o dao que irrogue (arts. 1904 y 1908, Cd. Civil; arts. 226, 227, 228, 229, 230 y concs., Cd. de Comercio, y art. 166, ley 19.551). En torno a la capacidad, hay que tener en cuenta que el fallido no rehabilitado no puede ser factor o apoderado con facultades generales para el ejercicio de la actividad comercial (art. 244, ley 19.551). b) EL CONTRATO INSTITORIO. As se llama en doctrina la relacin jurdica que une al factor con el empresario propietario del negocio (que puede ser persona jurdica o de existencia visible). Otros autores la denominan "preposicin institoria".
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515 La naturaleza de esta relacin es un contrato de trabajo especial regido simultneamente por la legislacin laboral y las normas del mandato (integrndose stas a la regulacin especfica mercantil). El factor de comercio acta en nombre y por cuenta del prepo-nente (no proponente, como por error dice el Cdigo), con el fin de celebrar negocios jurdicos que no lo obligarn personalmente. Ya dijimos que el mandato es general y permanente; y es revocable. A pesar de que el Cdigo de Comercio exige "una autorizacin especial" del principal (art. 133), no determina que deba ser escrita; sin embargo, muchos autores indican que debe tratarse de una autorizacin escrita, sin que sea necesario extenderla por escritura pblica. Es lgico que se considere conveniente el contrato escrito, pero la prctica no lo utiliza. A este contrato, por su naturaleza, tendremos que aplicarle las reglas concernientes a los poderes generales y

permanentes de administracin ante terceros junto a las laborales concernientes a la relacin interna entre mandante y mandatario (ley 20.744 de contrato de trabajo). Sin perjuicio de lo dicho, es til recordar que el contrato institorio importa algo ms que mandato y relacin de dependencia, pues crea obligaciones adicionales especiales (cfr. arts. 107 y 166, ley 19.551). A los factores se les califica la conducta en caso de quiebra del principal (art. 238, ley 19.551). c) PODERES DEL FACTOR. Dijimos que el poder del factor se asimila a un poder amplio de administracin, pero no en el sentido del Cdigo Civil, sino de acuerdo con el derecho empresario comercial; es decir, el "acto de administracin" que autoriza el poder no tendr su contrapartida en lo que civilmente se conoce como "acto de disposicin" (p.ej., transmisin de inmuebles). As, el factor llevar a cabo todos los actos que sean tiles y se encaminen al cumplimiento del objeto de la empresa comercial y ser se el enmar-camiento de sus facultades. Hay, por tanto, un mandato representativo para administrar por otro una empresa econmica o parte de ella, mandato que se ex-t iende en forma general y permanente, aunque es, naturalmente, revocable (arts. 1869, Cd. Civil, y arts. 221, 222, 132 y 134, Cd. de Comercio). Este mandato puede ser expreso o tcito. El convenio con terceros que el factor suscriba tendr como efecto inmediato obligar al principal como si hubiese celebrado l personalmente el contrato; es decir, se produce la traslacin de obligaciones tpica de la representacin.

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Slo los factores estn eximidos de la necesidad de poder especial para firmar letras de cambio o pagars en o nombre de sus principales (art. 9 , decr. 5965/63). Las restricciones a este respecto tienen que ser hechas 62 conocer a los terceros, o inscribirse en el Registro Pblico de Comercio . 1) INSCRIPCIN. La autorizacin o poder del principal hacia el factor debe inscribirse en el Registro Pblico de Comercio de la jurisdiccin, a fin de que surta efectos ante terceros; la jurisprudencia ha atenuado la exigencia del art. 133 basada en la doctrina de la apariencia. Entre el principal y el factor de comercio, el otorgamiento del poder, que puede ser incluso una cuestin fctica, no escrita, tiene efectos desde que el contrato queda concluido, es decir, desde que comienza a cumplirse la funcin administradora del representante. Basta, pues, la capacidad de los contratantes y el comienzo de las operaciones, para que se d la investidura factorial ante el principal y ante terceros. 2) FALTA DE INSCRIPCIN. EFECTOS. El poder no inscripto tambin es invocable por terceros en virtud de la doctrina de la apariencia; con esta orientacin doctrinaria es congruente el art. 58 de la ley 19.550 de sociedades. En cambio, la falta de inscripcin de ciertas limitaciones que desee imponer el principal al factor, de acuerdo con necesidades o conveniencias, produce efectos con relacin a terceros: esas limitaciones no le sern oponibles, salvo que los terceros conocieran el contenido contractual de tales restricciones que unen al a principal con su administrador general (ver art. 135, parte 2 , Cd. de Comercio). Los contratos firmados por el factor, dentro de los lmites de su mandato, obligan al principal sin necesidad de ratificacin, ni expresa ni tcita, por parte de ste, del negocio jurdico concluido. Desde otro punto de vista, la obligacin pactada recae sobre la totalidad-ttel patrimonio del empresario y nunca sobre los bienes personales del factor, salvo el caso de inconducta civil o penal (art. 137, Cd. de Comercio). o El art. 36 del mismo Cdigo indica, en el inc. 4 , la pertinencia de la inscripcin del poder. El art. 39 debe considerarse aplicable, no as el 42, que estara virtualmente derogado por la legislacin laboral. En el mismo sentido se deben interpretar los arts. 133 y 134 del Cd. de Comercio. 3) EXTENSIN. Dijimos que el poder se presume general y amplio para la administracin de una unidad econmica o parte de ella
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62 CNCom, Sala B, 13/6/78, LL, 1979-A-57. PARTE GENERAL

517 (p.ej., uno o ms establecimientos). Ello obtiene certeza si se otorga poder escrito con clusulas generales (art. 135, Cd. de Comercio). Pero genricamente los contratos suscriptos por el factor se presumirn realizados en nombre del empresario individual o colectivo propietario del establecimiento (art. 138). Sus poderes comprenden, no slo los actos normales que exija la direccin del establecimiento administrado, sino tambin los anormales, a los que la 63 actividad mercantil pueda dar ocasin . Estas reglas cuidan precisamente la posicin del tercero de buena fe. 4) EXCESO. El exceso del poder estara pautado por el objeto de la empresa econmica, en general, y los actos de administracin necesarios para cumplir ese objeto, en especial. El factor incurrir en responsabilidad personal si contrata fuera del mandato general, o de los lmites del poder inscripto, o si contrata en nombre propio (art. 139, Cd. de Comercio). En este ltimo caso, el tercero podr probar que la negociacin se hizo por cuenta del comitente; la ley, entonces, reconoce opcin para demandar el cumplimiento ante el factor o ante el comitente (el primero en forma personal), pero no contra ambos. Es una solucin congruente, pues o se obliga el factor por s y para s, o queda obligado el principal; nunca puede

entenderse solidaria esa obligacin, salvo expresa disposicin convencional al respecto. El castigo para cuando el factor cometa actos ilcitos no puede estar previsto por un Cdigo de Comercio; sin embargo, nuestro antiguo ordenamiento prev algunas situaciones especiales, las cuales estn tambin incluidas en todo el rgimen de responsabilidad civil por daos y perjuicios, o penal, si el acto cometido es delito. 5) TRANSMISIN DEL PODER. La regla general es la intransmisi-bilidad del poder, segn lo dispone el art. 161 del Cd. de Comercio. As, el factor es personalmente responsable por el cumplimiento de su obligacin genrica de administracin de la unidad econmica o establecimiento al frente del cual se encuentra. Pero no por ello debe realizar personal y materialmente todas y cada una de las tareas del giro, ya que podr a su vez contar con otros dependientes que lo ayuden; pero todos debern obtener la aprobacin del principal, que ser su empleador nico. Si delega algn acto, ste no se invalida, sino que es el factor quien carga directamente con la responsabilidad consiguiente. d) LA LABOR DEL FACTOR. Podemos sealar algunos caracteres de ella: se la ejerce en forma permanente en un lugar determinado << SCBA, i2/n/r>8, /<;/>, :io-:w7.
518 DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

previamente por el principal al suscribir o pactar verbalmente el contrato institorio; su prestacin es onerosa y nunca se presume gratuita; el factor representa al comerciante individual o al colectivo y trata y realiza las operaciones del giro en su nombre; lleva la contabilidad (art. 145, Cd. de Comercio) y los papeles exigidos por la ley; controla a los dems empleados u operarios que trabajan en la empresa; generalmente es beneficiado con habilitacin, es decir, con una participacin en las ganancias, en atencin al alto cargo que desempea. Si el empresario posee varios establecimientos (comerciales o industriales), podr tener un factor a cargo de cada uno de ellos. En las grandes empresas modernas, cuya forma jurdica est instrumentada en sociedad comercial, los factores se llaman gerentes, conocindose distintas organizaciones y niveles gerenciales, en cuya cspide se halla el gerente general. No obstante, ya hemos aclarado antes y lo reiteramos, que no hay que creer que los gerentes de las sociedades de responsabilidad limitada sean factores, ya que en esta nica sociedad el cargo indica la actuacin misma del rgano administrador del ente. Los actos de los factores respecto de terceros sern todos los que impliquen o exijan el cumplimiento de su funcin: administrar la empresa, cumpliendo su objeto econmico y jurdico. Fuera del objeto no le est permitido ningn negocio que pretenda comprometer a su principal. Los actos comerciales de administracin tienen un carcter ms amplio que el concepto civilista. Sern todos los que caigan dentro del objeto de la empresa (aunque se incluyan actos que para el derecho civil son de disposicin; p.ej., venta de inmuebles). La labor del factor debe relacionarse con el concepto de empresario. El empresario tiene que combinar los factores de la produccin, naturaleza, capital y tecnologa, con recursos humanos: tcnicos o especialistas, empleados, obreros; todos los estamentos humanos as reunidos actan en relacin de dependencia respecto del empresario: cumplen horario de trabajo, rdenes e indicaciones, y deben permanecer a disposicin del empleador en funcin de la labor contratada. En el primer puesto jerrquico del elemento humano de la empresa, siguiendo inmediatamente al empresario, estar el factor de comercio. Y l actuar obligando al principal mediante contratos con terceros, en los cuales seala por cuenta de quin contrata, no siendo indispensable que agregue poder o constancia alguna para la validez del acto. Este "primer empleado" de la empresa se mueve, como vemos, en un mbito amplio, cuyo poder permanece incluso ms all de la vida del empresario individual si no hay expresa revocacin (art. 144, Cd. de Comercio).
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519 No podr, en cambio, realizar por s actos en competencia con los propios del giro del empresario a quien representa, porque esto importara un acto de concurrencia desleal (art. 141, Cd. de Comercio). En la vida actual y dentro del sistema capitalista, se impone reconocer mayor participacin en la empresa a las fuerzas del trabajo, dentro de las cuales cumple, como vimos, destacado papel el factor de comercio. e) FINALIZACIN DEL CONTRATO. En general, el contrato con el factor no tiene un trmino ni un lmite temporal. sta es la regla. Para hacerlo cesar en su tarea, deber el principal aplicar las disposiciones del derecho laboral, pertenecindole al primer empleado la totalidad de derechos que ese ordenamiento le reconoce. Su labor no se considerar interrumpida por la venta del establecimiento comercial (pese al art. 144, Cd. de Comercio), porque esta regla ha sido expresamente modificada por la legislacin laboral. 191. OTROS EMPLEADOS Y AUXILIARES. - Para apreciar debidamente las actividades del factor tenemos que observar que hay figuras afines o colaterales a la actividad citada, que es necesario distinguir bien. Hay auxiliares del comercio que cumplen tareas para el factor, pero que no son tales; tambin se pueden cumplir labores para el empresario, pero en forma independiente o autnoma; no hay subordinacin. Se trata,

por ejemplo, de los corredores, martilieros, comisionistas, despachantes de aduana. Ellos no son factores, sino que ejercen a veces un mandato especial, actuando por cuenta del mandante; en otros casos lo hacen en nombre propio. Son, en general, comerciantes, calidad que no tiene el factor. Hay otras categoras de subordinados del empresario que, aunque estn en esta situacin jurdica, no son factores: distinguimos, en general, los tcnicos o especialistas, asesores, empleados de diverso nivel, obreros. Cumplen rdenes e instrucciones, tienen el deber de estar a disposicin del principal dentro de un horario y reciben tambin un sueldo o remuneracin, pero no tienen ese poder general de administracin del negocio o <M empresa que distingue al i'.-M-t or . Kntre los empleados, algunos poseen cierta capacidad legal de cont.rutar, pero obsrvese que tal facultad es un poder especial para determinados actos, no un poder general de administracin. Los
" CNCiv, Sala H, :i/4/74, /,/ l!>7r>-A-((>5.

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DKKKCHO COMKUCIAI, Y KCONMICO

empleados pueden ser autorizados expresamente mediante poder (arts. 146 y 147), que siempre ser especial, o mediante otras formas expresas o tcitas de otorgamiento y determinacin de sus facultades (arts. 148, 149 y 151, Cd. de Comercio). Se aplica en general a estos empleados el rgimen previsto para los factores (art. 150 del mismo Cdigo). Aclaremos que otra clase de empleados no tienen ningn poder de 65 representacin , con lo cual su posicin jurdica queda agotada en la mera relacin de dependencia. Se llama 66 dependientes a quienes tienen un poder especial para ciertos actos jurdicos establecidos en la autorizacin 67 y simples empleados a los que no poseen poder alguno (cfr. art. 147, Cd. de Comercio) . La ley de contrato de trabajo 20.744, se aplica tanto al factor como a los dems empleados en relacin de dependencia respecto de un empresario o sociedad comercial. Dicha ley prev derechos (remuneracin, seguridad, ocupacin, igualdad de trato, ascensos, vacaciones y licencias, descanso, proteccin contra enfermedades o accidentes, pautas especiales para el trabajo de mujeres y menores, rgimen del despido, suspensiones, derecho de huelga, privilegios, etc.) y deberes de los trabajadores (facultad de direccin del empresario, organizacin de la empresa, fidelidad, responsabilidad por daos, justificacin de ausencias, etctera). Esta ley, aunque no deroga expresamente leyes laborales anteriores, en algunos casos las reemplaza totalmente. Por otra parte, cabe sealar que es pasible de aplicacin de todo el sistema tuitivo laboral cualquier persona que desarrolle una actividad en beneficio de la empresa, sea factor, administrador, gerente o director. Una ley especial, la 16.593, dispone que las personas que, integrando una sociedad, le prestan toda su actividad, o una parte principal de ella, en forma habitual o personal, con sujecin a instrucciones o directivas que se impartan, sern consideradas como trabajadores dependientes de la sociedad a los efectos de la aplicacin de las leyes protectoras laborales. Se exceptan las sociedades de familia entre padres e hijos.
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5 Pese a lo dicho, aun para los dependientes, la jurisprudencia ha considerado que obligan al principal, si, pese a que la operacin puede considerarse no autorizada, se crea un estado de apariencia tal que hace pensar razonablemente que la persona que acta a nombre de otra obra en ejercicio de un mandato suficiente (CNCom, Sala C, 8/8/86, "Varibe SA c/Organizacin Ochoa SA"). 66 CComCap, 18/7/47, LL, 48-899. 67 SCBA, DJBA, 1944-IX-675. Ver tambin Alterini, Atilio A. - Ameal, Osear J. - Lpez Cabana, Roberto M., Curso de obligaciones, t. I, p. 108, n 211. PARTE GENERAL 521

3) EL CAPITAL DE LA EMPRESA 192. CAPITAL Y PATRIMONIO. - Hay que dejar claras algunas nociones jurdicas antes de pasar a exponer lo referente al "capital" o al "patrimonio" de la empresa. Cada persona fsica o jurdica tiene sus bienes, sus crditos y sus deudas. A este conjunto se lo llama patrimonio, y existen muy pocas personas que no posean un activo aunque sea pequeo y mnimo (cfr. art. 2312, Cd. Civil). El concepto de capital, jurdicamente, designa un conjunto de bienes (materiales y/o inmateriales) y crditos, sobre cuya base se inicia una actividad comercial. Si la titularidad de la empresa es individual, el capital de ella ser una parte del patrimonio total del empresario afectado a un objeto y fin determinados; sin embargo, el patrimonio del empresario individual responder en su totalidad por las deudas de la empresa, excepto los bienes que la ley o la jurisprudencia declara inembargables. Si el empresario es colectivo y adopta la figura de la sociedad de personas, incorporar el principio de la subsidiariedad en cuanto a la responsabilidad (beneficio de excusin) y patrimonio personal del socio. Si el empresario colectivo es sociedad annima o sociedad de responsabilidad limitada, el patrimonio de la sociedad ser independiente del patrimonio de los socios, y la responsabilidad del socio, en cuanto a su propio y personal patrimonio, no le alcanzar. En las sociedades y en la empresa con titularidad individual, el capital ser una cifra ideal inalterada (salvo aumento o disminucin por causas legales), que revelar qu es lo que el empresario promete como aporte a la empresa. Coinciden aqu el concepto jurdico y el contable. Puesta en marcha la empresa, se invertir el capital y ya las cifras no coincidirn; una cosa ser el patrimonio (conjunto de deudas y crditos a valores reales) y otra la cifra del capital, que es por naturaleza intangible.

 193. CAPITAL: DE LA EMPRESA O DEL EMPRESARIO? - El razonamiento nos ha llevado a hablar del capital de la empresa y de su patrimonio. En realidad, el patrimonio pertenece a un empresario individual o colectivo. 68 Nuestra ley, con pocas excepciones , reconoce un solo patri68 Una de ellas podra ser la formacin del fondo comn operativo de las agru522 DKKKCIIO COMKKCIAL Y K< :<>N(>M l<'(>

monio a cada sujeto de derecho (colectivo o singular). Por ello el empresario puede tener varias organizaciones distintas, iniciadas con parte de su patrimonio. Pero esas distintas empresas econmicas no sern independientes, ni siquiera autnomas: las deudas de todas y cada una de ellas sern deudas del empresario, a las que se sumarn las personales o las que por cualquier concepto adquiera (esto, con las debidas salvedades del rgimen societario). 69 Aclara Giuliani Fonrouge , respecto del fallo de la Corte Suprema de la Nacin en que parece subjetivarse la nocin de empresa, que la relacin entre el Estado y el sujeto se refiere siempre a un plano personal, no real. El impuesto se impone a un sujeto y si el sujeto es colectivo, el derecho fiscal averigua la realidad econmica subyacente, en donde siempre aparece una persona de existencia fsica o visible. Un ejemplo bien patente de todo ello, donde se usan sin sentido jurdico las voces "empresa", "capitales", "establecimientos estables" y aun "sociedades annimas en formacin", podemos hallarlo en la ley 21.287 y su decr. reg. 1692/76, referentes al impuesto sobre el "capital de las empresas". 4) LOCACIN ESPACIAL 194. INTRODUCCIN. - El empresario organiza su empresa con colaboradores, bienes materiales y bienes inmateriales. Elige uno o varios lugares para desplegar su actividad; ella ser productiva, intermediadora o de servicios. De acuerdo con su volumen o complejidad, podrn habilitarse varios centros activos para actuar en el mercado. Tengamos presente lo dicho sobre el domicilio del comerciante. Las diversas variantes son estudiadas por la economa, pero el sistema legal se refiere a veces a ellas, aunque empleando trminos con distinto significado y alcance. Un mismo empresario puede ser titular de una o ms unidades econmicas de industria o comercio; tambin es posible la vinculacin entre diversos empresarios que as agrupan o entrelazan sus bienes, su personal y su tecnologa. En el mbito del derecho societario (empresario colectivo, como dijimos), se dan distintas modalidades de control, participacin y vinculacin entre sociedades comerciales. En efecto, la
paciones o uniones temporarias de empresas, receptada en 1983 por la ley de sociedades comerciales. 69 Giuliani Fonrouge, Carlos M., El sujeto de la obligacin fiscal y el concepto de empresa en el impuesto a los beneficios extraordinarios, LL, 68-506, comentario al fallo de la CSJN, 31/7/52, "Bombal c/Dir. Gral. Impositiva". I'AUTK KNKKAL

528 principal legislacin sobre vinculaciones, grupos o participaciones entre empresarios, se da (dentro del mbito de la licitud) en el derecho societario (ver, p.ej., lo que disponen los arts. 30 a 33, ley 19.550). Es que, en general, en el campo de las grandes empresas econmicas aparecen los agrupamientos y combinaciones entre ellas; y cuando las empresas adquieren cierto volumen, por diversas razones toman la forma o estructura de sociedad mercantil regular. Por ello dejaremos expresamente de lado este vasto campo, para posponer su anlisis hasta que expongamos el derecho societario. No ignoramos que vinculado al tema de sociedades pero sin dejar totalmente de lado a las empresas unipersonales, surge a partir de 1983 una nueva legislacin sobre agrupamientos y extensin de la quiebra, que quita la exclusividad del tema al derecho societario. Pero aparece como ms propio tratarlo con relacin a 70 l y no en este lugar . Mas, en el empresario pequeo y mediano, se producen fenmenos menores de vinculacin, control, descentralizacin y organizacin que conviene sealar, por lo menos en su base conceptual. 195. DIVERSAS DENOMINACIONES. - Las leyes se refieren a las unidades espaciales designndolas de modo diferente; "fondo de comercio" es una forma de nombrarlas, adoptada del sistema francs, a la cual nos referiremos ms adelante. Otras variantes son: "oficinas", a las que se refiere el art. 170 de la ley 19.551 de concursos; "establecimiento", en la misma ley, art. 182 y ss.; "empresa", art. 182 y ss. de la ley 19.551, y art. o 2 , inc. a, de la ley 18.832, etctera. 196. LOCAL HABILITADO. - Casi siempre necesitar el empresario, para su giro, por lo menos un bien inmueble. Slo en el caso de pequeos mercaderes ambulantes u otros casos de excepcin, el mbito fsico de desenvolvimiento y desarrollo de una empresa econmica no es un inmueble. En lenguaje comn se lo denomina "negocio", "local", "casa", "empresa", "escritorio", "oficina", "agencia", "sede", "comercio", "fondo de comercio", "establecimiento", "matriz", "filial", "sucursal", etctera. Todos estos trminos deben ser puestos en orden para una mejor organizacin econmica y jurdica de nuestro trfico mercantil.
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Ver, en el tema de la responsabilidad emergente de estas vinculaciones, Et-cheverry, Ral A., Responsabilidad de la persona controlante, RDCO, 1986-579.

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Segn Halperin el "local habilitado", es decir, con autorizacin suficiente para funcionar (por municipalidad o equivalente) forma parte del patrimonio del comerciante; segn ese concepto, la "habilitacin" es un bien inmaterial. Y realmente lo es, porque no es sencillo obtenerla siempre, y adems, se da frecuentemente el caso de planes reguladores que impiden la creacin de nuevos centros en ciertas zonas (pero respetndose el derecho adquirido de los ya instalados). En un supuesto como el indicado, la "habilitacin" tiene adems un valor econmico. 71 La falta o cesacin de esa habilitacin o autorizacin administrativa puede ser, como recuerda Halperin causal de resolucin del contrato de venta del fondo de comercio. Desde otro punto de vista puede justificar un reclamo por daos y perjuicios. 197. ESTABLECIMIENTO. - Cuestiones de semntica han dividido por largo tiempo a los juristas. Convendr, pues, tratar de aclarar conceptos, y el de establecimiento importa una dualidad especial. Por un lado se lo define como "unidad econmica o tcnica de produccin"; as, se asimila el establecimiento al lugar donde, por ejemplo, una industria elabora sus productos. o Otros autores lo identifican con sede; Halperin recuerda que el art. 90, inc. 4 , del Cd. Civil lo asimila a sucursal. Por fin, la ley 11.867 lo usa indistintamente al tratar de todo lo referente al fondo de comercio. Conceptualmente, la acepcin conveniente es la que hace la ley 11.867, siempre que se uniformara la legislacin con el fin de suprimir la palabra "fondo" (respecto de los fondos de comercio) y se generalizara el uso comprensivo de la actividad comercial e industrial. As como para el comerciante y el industrial surge el concepto sintetizador de "empresario", tambin para fondos de comercio o fbricas puede proponerse el nombre de "establecimientos industriales o comerciales". Michelson, en su proyecto de ley de transferencias de fondos de comercio, cuid detalladamente de que no sufriese cambios ese nombre, a causa del sentido unvoco que la doctrina y la jurisprudencia le asignaban. Pero pocos comerciantes o industriales usan ya esta expresin, que, por lo dems, deja fuera la planta industrial o fbrica. Tal vez extraar un poco llamar a un comercio "establecimiento", pero tambin es verdad que pocos lo llaman ya "fondo de comercio", excepto ciertos iniciados en preceptos jurdicos.
71

Halperin, Curso, vol. I, p. 88. PARTE GENERAL

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En sntesis, hay que reestructurar la ley mercantil en general, regulando el establecimiento industrial o comercial como especial conformacin de conjunto, reemplazndose el nombre de origen francs, que ya no es apto para designar la nueva realidad econmica y jurdica observable en nuestro medio. Cada empresario, pues, podr tener varios establecimientos (industriales o comerciales, segn el caso), que manejar y transmitir como unidades independientes. Se entiende que no constituir el establecimiento un "patrimonio separado", sino un conjunto patrimonial con autonoma dinmica. Pero si se establece la diferencia entre "empresa" y "establecimiento" (v.gr., art. 132, Cd. de Comercio) la unidad de explotacin pareciera ser la segunda. Con estas simples contraposiciones, queda demostrada la verdadera anarqua de nombres que una reforma legislativa debe resolver. 198. SUCURSALES. - Las unidades de produccin, intermediacin o prestacin de servicios, tengan o no forma societaria, cuando crecen, necesitan descentralizar sus operaciones. Sin entrar en el tema de las sucursales de empresas extranjeras en el pas (tambin propio de las sociedades, arts. 118 y ss., ley 19.550), vemos aqu la organizacin del empresario que, en su dinmica, se expande, necesitando crear nuevos puntos de apoyo -nuevos centros de actividad- en diversos lugares dentro del pas. Por lo comn en el comercio y menos frecuentemente en la industria se da esta nocin. Son dos establecimientos distintos (casa matriz y sucursal), pero que tienen un solo patrimonio y una misma administracin; nicamente se desenvuelven en mbitos espaciales distintos por razones de descentralizacin. Al frente de la sucursal estar un factor de comercio, que deber inscribir sus poderes para que sean oponibles ante terceros las limitaciones que ellos contengan. La contabilidad de la sucursal forma parte de la contabilidad central, con cierta descentralizacin momentnea, que despus se vuelca en un total. No tiene la sucursal patrimonio ni personalidad propios; lleva el nombre de la empresa principal; tiene un domicilio especial a causa de la necesidad de descentralizacin que la cre. El tema de las sucursales debiera sistematizarse legalmente, de modo que abarcara tres aspectos: sucursales de empresas del pas, dentro de l; sucursales de empresas del pas instaladas en el extranjero; sucursales de empresas extranjeras instaladas en nuestro pas (nico sistemticamente legislado por el momento). En cuanto a las sucursales, dice el art. 90, inc. 4, del Cd. Civil: "Las compaas que tengan muchos establecimientos o sucursa-

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les, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, para slo la ejecucin de las obligaciones all contradas por los agentes locales de la sociedad". Esta regla, aplicable a las sucursales, incluye por error los establecimientos, que no son entes jurdicamente descentralizados como ellas. 199. FILIALES. - Tenemos que aproximarnos a una idea de filial, aunque ella sea utilizada preferentemente en el sistema societario. A diferencia de la sucursal, se trata de una organizacin jurdicamente distinta, con distinta personalidad, medios propios y conduccin diferenciada. La empresa unipersonal no puede crear una filial que no sea una sucursal de ella. Sin perjuicio de que ambas unidades son jurdicamente independientes, existen especiales vnculos, empleados por las tcnicas societarias, que determinan que una sociedad sea total o parcialmente controlada por otra (art. 33, ley 19.550). Dice Halperin que la filial es una especie dentro del gnero "sociedades controladas" (aunque puntualiza que "sociedad controlada" no tiene una definicin doctrinaria). Zaldvar ensea que las filiales por lazos econmicos o de control, se pueden considerar ligadas a la sociedad principal. La filial tiene un patrimonio y una organizacin propios; posee nombre, domicilio y personalidad independientes de la sociedad principal. Pero de alguna manera esa independencia es slo formal, ya que por un mecanismo societario u otro la filial est controlada por la casa central o matriz (pueden usarse tambin diversos pactos de dominacin de naturaleza contractual). Si se admitieran las empresas limitadas (en forma unipersonal), sera ms sencillo aceptar el concepto de filial en diversas relaciones (sociedad filial de otra, empresario unipersonal filial de sociedad, sociedad filial de empresario unipersonal o empresario unipersonal filial de otro empresario unipersonal). Estas variantes no son, en nuestra opinin, frecuentes, pero s posibles, incluso en el estado actual de la organizacin del empresario individual sin responsabilidad limitada. En estos casos, cualquiera que sea la estructura, lo que importa es que un sujeto de derecho dependa econmicamente de otro, acatando obligatoriamente sus decisiones, con apariencia de autonoma total. 72 Las obligaciones que contrae la filial, dicen Zaldvar, Manvil, Ragazzi, Rovira y San Milln le son propias; pero en algunas siZaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. I, p. .'518. PARTE GENERAL

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tuaciones concrsales se puede llegar a la extensin de la responsabilidad hasta la casa matriz. 200. AGENCIAS. - No hay que confundir la "agencia" con el contrato de agencia o el contrato de concesin; la agencia es una oficina del empresario, que no celebra negocios ni contratos. Zaldvar, Manvil, Rovira, San Milln y Ragazzi la llaman "mera oficina administrativa", sin atribucin jurdica alguna y sin autonoma negocial. Realiza la agencia tareas de administracin, cobranza, recepcin, expedicin, control. Entre la sucursal y la agencia existen a veces lmites confundibles, porque una pequea sucursal puede ser agencia, o una agencia importante comenzar a realizar tareas de sucursal. De todos modos, no hay un factor al frente de la agencia, sino un jefe y empleados: o un solo empleado. La distincin entre agencia y sucursal no es legal sino doctrinaria, por lo cual habr que estudiar cada caso en particular, antes de poder determinar cul es la clave de descentralizacin existente. Como a propsito de la filial, no hay leyes que se refieran a la agencia en el sentido que aqu explicamos. S existen pocas normas de uso ambiguo de la palabra "agencia", que habitualmente aluden al agente mercantil o al contrato de agencia, figuras que tampoco han sido tpicamente legisladas. 5) FONDO DE COMERCIO 201. CONCEPTO. - Halperin no define el fondo de comercio; dice que una parte de la doctrina identifica la empresa (que l concepta como una universalidad de hecho) y el fondo de comercio; y que otros entienden que el fondo de comercio sera el sustrato material de la empresa, el conjunto de bienes integrantes, excluyendo al empresario y la actividad jurdica de ste; as, el fondo de comercio sera la empresa en estado 73 esttico . No concordamos con esta opinin. Hay que concretar qu entiende la ley por "fondo de comercio" y no lo que la doctrina ensea, habitualmente en virtud de elaboraciones de autores extranjeros. En nuestro derecho son dos las normas que nos pueden servir de base para determinar qu es el fondo de comercio: una es la ley para transferirlo (11.867) y otra la que regula el contrato de trabajo (20.744). En cuanto a la primera, dejando de lado las crticas que se le han hecho, lo que se transfiere como "fondo de comercio", es decir,
7:1

Halperin, Curso, vol. I, p. 79.

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como universalidad, son los bienes materiales o inmateriales. La ley 11.867 en su art. I dice: "declranse elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisin por cualquier ttulo". No comprende la norma las deudas, que no son transferibles si hay oposicin del o o o 74 acreedor y ste exige el pago (arts. 4 , 5 , 7 y concs., ley 11.867) y hasta las no vencidas .

Segn Satanowsky y Zavala Rodrguez, tampoco se transfieren los crditos personales en favor del enajenante (que ser el empresario). Por eso, el "fondo de comercio", tal como est legislado en nuestro pas, no es la empresa en sentido esttico y tampoco el conjunto de bienes materiales e inmateriales de una empresa, sino una estructura jurdica o mecanismo, apto para permitir la venta de una organizacin o empresa econmica en bloque, facilitando la labor del empresario adquirente, que puede continuar con la explotacin sin solucin de continuidad. 75 Colombres acertadamente dice que la ley lo regula a fin de posibilitar la satisfaccin de los acreedores antes de que salga de la titularidad del propietario deudor. En cuanto a los trabajadores con relacin de dependencia, la ley de contrato de trabajo establece normas que, si bien no significan que al venderse el fondo de comercio se transfiera inclusive el trabajo humano (lo cual repugnara por inmoral), aseguran la persistencia de los derechos sociales (antigedad, derecho a indemnizacin mayor por despido inmotivado, vacaciones, etc.) del trabajador contratado. El fondo de comercio, desde el punto de vista econmico, sera el conjunto de bienes y cosas que un empresario posee en forma de unidad de produccin o intermediacin. Puede transferirlos por separado, hasta uno a uno. La ley slo prev la transferencia en bloque, con el objeto de permitir la continuacin de la actividad sin los perjuicios que irrogaran un cierre y una nueva apertura. No es posible que se inscriba el fondo de comercio en la matrcula de comerciantes del Registro Pblico de 76 Comercio . En nuestro derecho la autonoma patrimonial se da por cada sujeto de derecho; a las personas de existencia fsica se admite por el ordenamiento alguien que paralelamente posea un patrimonio autnomo: las personas jurdicas. No en todos los casos la responsabilidad termina en los bienes de la persona jurdica de que
74 CNCom, Sala B, 27/5/76, ED, 67-461. 75 Colombres, Curso, p. 118. 76 CNCom, Sala B, 19/4/61, ED, 1-448. PARTE GENERAL

529 77 se trate. Surez Anzorena ha realizado un exhaustivo estudio del tema . Con relacin a este aspecto, es til recordar que econmicamente el fondo es parte del patrimonio de una persona, no un patrimonio separado o distinto. Sobre el concepto de fondo de comercio los autores an discuten. Ello se debe al atraso de nuestra legislacin en el tema, a pesar de contarse en el pas con dos excelentes proyectos de reforma de los profesores Michelson y Le Pera. Hay dos valores en pugna: la continuidad de la explotacin y el inters de los acreedores. La ley 11.867 ha elegido el segundo, sacrificando el primero. Si los acreedores se oponen a la venta en bloque, no se la podr realizar si a quienes posean acreencias no se los satisface. sta ha sido la crtica fundamental al rgimen actualmente vigente. 202. HACIENDA. - El trmino es aceptado por algunos autores como sinnimo de fondo de comercio (p.ej., 78 Halperin). Colombres dice que es el patrimonio comercial. En nuestro derecho el trmino "hacienda" no tiene cabida, porque es un concepto tomado del Cdigo Civil italiano, que la define as: "Art. 2555: L'azienda e il complesso dei beni organizzati de-ll'imprenditore per l'esercizio dell'impresa"; en la doctrina italiana han discutido Asquini y Greco, asignando a la empresa la naturaleza de sujeto y a la hacienda la de objeto, contra la opinin de Mossa y Santoro Passarelli (para no citar muchos ms), que al negar subjetividad absoluta a la empresa, estiman que un concepto subsume al otro (aunque las opiniones no son coincidentes tampoco en cul es el dominante). Brunetti seal en su momento el fin poltico de la nocin de empresa para el derecho italiano, en contraposicin a la nocin objetiva (conjunto de bienes) de la hacienda. Entre nosotros, aparte del tradicional concepto econmico, nada significa jurdicamente, por lo cual su uso debe ser descartado. A menos que una expresa regulacin legal se refiera concretamente a la hacienda. 203. "AWIAMENTO". LLAVE. CLIENTELA. - Muchos son los conceptos que la doctrina otorga a estas voces, tpicamente comerciales. Halperin identifica "valor llave" con "awiamento", tr77 7H

Surez Anzorena, Carlos, en Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societaria, (.. I, cap. III. ColombreH, Curno, p. 118.
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mino italiano que no ha llegado a ser unvoco, ni en el pas de origen, ni en la doctrina europea. El fondo de comercio puede tener un resultado prspero, bueno, normal, regular o malo; en ello influirn condiciones objetivas (situacin, presentacin, oportunidad de la instalacin, necesidades de la poblacin, competencia y actitud de la competencia, mercadera o tarea elegida) y subjetivas (el empresario ser o no inteligente, sagaz, previsor, amable y de buen o mal trato, audaz, eficiente, negligente, gil). Del resultado de los factores del sujeto que dirige -y sus colaboradores- y de los componentes bsicos del fondo de comercio, surgir la medida en que el negocio (o industria) sea prspero y ofrezca mayores utilidades. Una zapatera en la calle Florida necesariamente habr de obtener, segn parece, mayores beneficios que otra de barrio; pero no siempre ocurre as. Depender de cmo el comerciante maneje sus

costos, su clientela (que es el conjunto de personas que por los diversos factores mencionados acostumbra a comprar all), sus empleados, sus proveedores. El valor llave es una nocin de no fcil comprensin, ya que constituye un concepto abstracto que no posee tampoco existencia independiente del establecimiento que lo origina. Nuestra ley 11.867 no lo incluye entre los elementos constitutivos del fondo de comercio, aunque, como es sabido, el valor llave no slo constituye una realidad jurdica, sino tambin, y principalmente, econmica. La ley argentina incorpora, en cambio, la nocin de clientela (es decir, la habitualidad de un determinado nmero de personas en la concurrencia a cierto lugar), que en realidad es uno de los elementos que integran el valor llave. En la ley de transferencias vigente se menciona a la clientela como integrante del fondo de comercio; en realidad, la costumbre de ciertas personas de concurrir a un local determinado, no es inmutable, ni tampoco 79 transferible. Por eso algunos fallos asimilan ese concepto al ms completo de "llave" . No debe confundirse la "organizacin", la "dinmica", la "clientela", con el valor llave o de resultado; ste ser la expresin en trminos econmicos de lo que el comercio o industria han evidenciado hasta el momento en que se calcula: la aptitud del establecimiento para producir ganancias. Adems, se entiende como algo obvio y que no hay razones para que ese "resultado" decline en el futuro. Por consiguiente, es un valor mensurable que forma parte del precio en caso de venta.
CComCap, 26/4/45, LL, 38-496; CCiv2 Cap, 24/7/50, JA, 1951 -I-(574; CNCom, Sala B, 15/9/52, JA, 1954-1-412. PARTE GENERAL
a

531 80 Un comerciante dira, segn Scolni , que "la llave de un negocio es el valor asignado al conjunto de elementos invisibles que determinan la ganancia que ste rinde, con independencia de la persona de su titular o de la mercadera que expende". En nuestra opinin, quien est al frente del negocio y de las mercaderas que ofrezca, har que el valor llave aumente o disminuya. Ese valor puede mermar, si se reducen los factores objetivos del fondo de comercio o los subjetivos del empresario. Pero tambin por razones externas es posible su prdida, a veces total (juicio de expropiacin o simplemente la afectacin para ese fin, disposiciones estatales sobre precios, prohibiciones, importaciones; actividades de la competencia, leales o no, etctera). El valor llave, por tanto, es un bien inmaterial (a nuestro modo de ver, la clientela lo integra), que tiene una especial particularidad: a diferencia de otros bienes inmateriales, no es transferible con independencia del conjunto de bienes que forman el fondo de comercio. Por eso algunos autores hablan de "cualidad" del fondo de comercio, y la jurisprudencia la identifica con "la 81 fama, crdito, prestigio o afianzamiento de un determinado negocio, como realidad econmica" . 82 Brtora ha sido en nuestro medio uno de los que han estudiado seriamente el tema . Este autor nos recuerda los orgenes econmicos del concepto y los primeros casos jurisprudenciales, originarios de los tribunales ingleses: uno de los ms antiguos es el caso "Broad c/Yollyfe", en el que la Corte inglesa identific clientela con llave (ao 1620); en 1810 el Lord Canciller Eldon, eminente jurista ingls, en el caso "Cruptwell c/Lye", dej sentada su desde entonces famosa definicin: "no es otra cosa que la probabilidad de que los antiguos clientes sigan frecuentando el antiguo lugar". En general, la idea de valor llave se da ms all de la nocin de utilidad, para llegar a la de "superutilidad" o "superganan-cias". Es decir, ganancias ms all de lo que prudentemente se puede esperar que un negocio 83 produzca . Sintetizando opiniones del derecho anglosajn y continental, Brtora se expresa en estos trminos: "Nosotros opinamos que llave de negocio es la probabilidad de ganar utilidades por encima de lo normal superutilidades-, referidas estas ltimas a sus valo" Scolni, Miguel, Transmisin de establecimientos comerciales e industriales, p. 69. i CNCiv, Sala C, 26/8/85, "F. de S., M. c/S., F. F.", LL, 1985-D-541. H ' Brtora, Hctor R., Llave de negocio, Bs. As., 1956. M CNCiv, Sala K, 14/10/71, ED, 40-624. La Cmara Civil lo describe como "un producto en potencia de utilidad".

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res actuales. Sintticamente nuestra definicin podra quedar concretada en los siguientes trminos: la llave 84 de negocio es el valor actual de las superutilidades futuras ms probables" . Halpe-rin se pronuncia en forma similar. Advertimos que en el concepto se da una esperanza, sobre bases ciertas de una ganancia extraordinaria (de ah la nocin de su-perutilidad) en el futuro. Por ello incide en el valor total del bien que se desea adquirir. Ser un plus que deber pagarse por tal posibilidad de ganancia y que integra el capital de la empresa 85 econmica . Por lo dicho, cabe concluir que el valor llave es perfectamente transmisible con el establecimiento comercial o industrial, teniendo en cuenta que la ley lo admite de alguna manera al incluir la clientela como elemento 86 constitutivo de l. Todo negocio tiene un valor llave , pero el monto vara considerablemente de uno a otro. El tema que estudiamos ha sido desmenuzado por los autores y la jurisprudencia, encontrndose que est compuesto por varios elementos que lo integran; todos ellos se vinculan a la posibilidad futura y cierta de mayores ganancias. Son, en general, los siguientes: la habilidad del empresario, su prestigio comercial, su

preparacin tcnica o experiencia, sus relaciones comerciales, sus crditos, la clientela, la ubicacin del negocio, los elementos inmateriales: nombre comercial, marcas, patentes, dibujos y diseos, franquicias o 87 concesiones, habilitacin o autorizacin, la publicidad anterior . De todos los elementos que contribuyen a formar el valor llave, algunos tienen existencia, vida y transferibilidad propias. Como es fcil advertir, muchos elementos integrantes de la nocin son subjetivos y pertenecientes a la conduccin empresaria: son en realidad transmisibles? Y esta pregunta puede hacerse, porque es obvio que lo nico imposible de transmitir al transferir un establecimiento comercial o industrial es el sujeto principal: el empresario. En realidad, los elementos subjetivos que forman el valor llave, aunque seran en principio intransmisibles, dejan a causa de su existencia anterior, una predisposicin del pblico en general (destinatario final de la actividad comercial o industrial) que ser favorable al fondo que se pretende transferir. Al analizar los componentes subjetivos y objetivos del valor llave, hay que distinguir sus principales particularidades.
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Brtora, Llave de negocio, p. 21.

85 CNCiv, Sala E, 14/10/71, ED, 40-624. 86 CNCom, Sala A, 11/9/73, ED, 56-185. 87 CNCom, Sala C, 4/4/72, ED, 44-640; CNCiv, Sala E, 14/10/71, ED, 40-624. PARTE GENERAL

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La habilidad del empresario se refiere a sus cualidades de organizador de la unidad econmica, su facilidad para combinar los factores de la produccin (naturaleza, capital, trabajo, tecnologa) y estimularlos para obtener el resultado deseado. La dinmica de la empresa econmica organizada por l depende de su empuje, energa y eficiencia. A esto hay que aadir su solvencia tcnica: tanto ms lucrativa y prspera ser una actividad, comercial o industrial, cuanto ms profundamente se haya preparado el empresario para dirigirla. Esto puede llevarlo, como dice Brtora, a una posicin de privilegio que equivalga a un monopolio de hecho. El prestigio del comerciante principal se funda en ciertas cualidades personales, unas innatas y otras adquiridas con estudio, preparacin o experiencia. La conducta es de una incidencia fundamental en el mbito comercial o industrial. Como ha dicho Le Pera, el derecho comercial avanza por una senda nueva, donde se vuelve un poco a los orgenes, en el sentido de que uno de sus valores permanentes -ahora ms destacadoes la buena fe, la lealtad, el buen proceder comercial. Esto da al comerciante o al industrial prestigio, que incide en el crdito y en sus relaciones comerciales. El crdito es imprescindible para un eficiente desarrollo industrial o mercantil; no se da nicamente por las condiciones materiales del peticionante o su solvencia econmica; tiene gran preponderancia su personalidad, su actuacin y su conducta. Los factores llamados subjetivos pueden encabezarse con la clientela, que se halla tambin en cierta forma singularmente ligada a la figura del empresario. Empero, esta cualidad del fondo -parte del valor llave- es en cierta medida separable del comerciante que la origin, siempre y cuando el empresario-sucesor posea, en general, condiciones personales que lo hagan posible. La clientela se origina, por tanto, en una doble motivacin; el factor personal del principal y la ubicacin, esttica y funcionalidad del local, oportunidad de su inauguracin, as como la calidad, marca, necesidad, variedad y presentacin de los productos. La ubicacin del local o establecimiento, puede ser o no importante, segn el objeto de que se trate. Tambin est en relacin directa con la actividad a desarrollar y la clase de producto que se ofrece: si es muy escaso o sofisticado, no importar el sitio en que se encuentre. A veces la ubicacin resulta intransferible (p.ej., a causa de la no transferible locacin del inmueble) o est condicionada. Los elementos inmateriales tambin tienen suma importancia: mucha de la fama o prestigio de un establecimiento se acumula en su nombre comercial, que es un bien jurdicamente transferible. Lo mismo puede decirse de las marcas, patentes, dibujos y diseos industriales o secretos de fabricacin o elaboracin, que constituyen un patrimonio perceptible, si se desea adquirir el esta534 DKliKCHO COMKIICIAI, Y KCONoMICO

blecimiento en marcha (llave en mano), es decir, con todas las cualidades y condiciones atribuidas o reales que posea. Ya hemos dicho que tiene suma importancia la autorizacin administrativa para funcionar, que a veces no se puede volver a repetir en una misma zona (p.ej., planes reguladores). Tambin las franquicias o concesiones del Estado poseen un valor apreciable para formar el total econmico que se conoce como valor llave. Tambin es elemento importante la publicidad que se haya dado al establecimiento en el pasado, porque ella ha contribuido ya a dar a conocer al pblico en general todas las caractersticas que el empresario hubiera considerado provechoso difundir. Una buena publicidad puede cambiar totalmente la imagen del establecimiento y de los dems componentes del valor llave, segn los hemos descripto. Hay que recordar, por tanto, que el valor llave -que los italianos llaman avviamento, los franceses achandalage, los anglosajones goodwill-, se concreta materialmente en una suma de valor econmico a veces importante, en el momento de evaluar montos para la transferencia del establecimiento. En cambio, es obvio

que dicho valor desaparece si no se produce la transferencia del fondo de comercio, sino la transmisin parcial de los distintos bienes que componen la unidad econmica referida. Por ltimo, tenemos que dejar en claro que, contablemente, el valor llave slo aparece cuando se produce la primera transferencia del fondo de comercio y se paga ese elemento, que as, y por ese valor pagado, se incorpora a las registraciones de contabilidad. 204. TRANSFERENCIA. CRTICAS. - Mucho se ha escrito en el pas acerca de la transferencia del fondo de comercio, coincidiendo los autores en la necesidad de modificar la ley vigente, muy criticada, que data de 1934. Uno de los estudios ms detallados pertenece al doctor Carlos Juan Zavala Rodrguez, quien le dedica gran 88 parte del tomo segundo de su Cdigo de Comercio comentado . Las crticas principales son las siguientes: 1) Confusin terminolgica en la ley; se habla de-"establecimiento" y de "fondo" indistintamente; se tratan en conjunto bienes corporales y bienes inmateriales, y se vierten algunos no felices enunciados: "distinciones honorficas". 2) La imposibilidad de que se opere la transmisin de toda la empresa en marcha; la oposicin de muchos deudores obstara a
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Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado t. II, p. 209 y siguientes. I'AKTK (KNNKAI, 535

l;i transferencia del fondo de comercio y al desarrollo de la empresa, con la consiguiente repercusin patrimonial, econmica y social. Precisamente el desidertum de un rgimen de transferencia <le establecimiento en marcha es que pueda realizrsela sin interferir en su desenvolvimiento comercial. 89 8) La ley no puede evitar situaciones de fraude a terceros y permite el desenfreno en la transferencia de fondos de comercio basada nicamente en la especulacin. Seala Zavala Rodrguez que muchas veces se perjudica al acreedor paciente o de buena fe, cuando se maniobra con la sea, se incumple con los depsitos, se revende el mismo bien, se simulan transferencias. Dado el rgimen vigente, se da como posible la venta del inmueble sin incluir el fondo de comercio o viceversa, lo cual no es fcil de captar para un tercero sin preparacin jurdica suficiente. Adems, se plantea el problema de los pagars de existencia independiente, que pueden acumularse y diversificarse por sucesivas transferencias. Ji) En sntesis, no se protege debidamente ni al comprador ni a los terceros acreedores ni al personal empleado. a) EL RGIMEN LEGAL. A pesar de todas las fundadas crticas, ese instrumento legal sirvi durante muchos aos como estructura reguladora de las innumerables transferencias de establecimientos mercantiles. Pero hay que reconocer que el rgimen ha dado ya todo cuanto tena que dar de s y es hora de renovarlo. Son transferibles todas las instalaciones y mercaderas, el derecho al local (que, sin embargo, deber regirse por las reglas de cada situacin especial), y los derechos inmateriales (marcas, patentes, nombre y ensea, clientela, dibujos y modelos). Si no se hace la transferencia en bloque, que es la regulada por la ley, hay otras formas jurdicas para lograr la misma finalidad: la transferencia de determinadas mercaderas o maquinarias; la compra de una empresa econmica con estructura societaria, cedindola in integrum, con su dinmica y en marcha, con un simple cambio de titular; hay otras modalidades de absorcin, fusin, sucesin o compra de "activo", que no es del caso enumerar aqu. La venta fraccionada slo se admite en el rgimen legal para el caso de remate en pblica subasta. La transmisin de la unidad econmica llamada fondo de comercio puede hacerse o no por medio de terceros: puede mediar un escribano, un corredor (aunque la ley no nombre a este auxiliar) o
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Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. II, p. 220, con cita de Halperin.

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un martiliero; o las mismas partes podrn hacerlo directamente sin intermediacin alguna. El titular del fondo de comercio debe entregar al comprador una nota enunciativa de los nombres de los o acreedores, detallando adems sus domicilios, el monto de sus crditos y las fechas de vencimiento (art. 3 , ley 11.867). La intencin de transferir se publicar por edictos en el Boletn Oficial, en la Capital Federal, o similar en cada provincia por cinco das; constar la clase y el local o direccin del negocio, nombre y domicilio del vendedor y o del comprador; si intervienen escribano o martiliero, sus nombres (art. 2 , ley 11.867). Hasta diez das despus de la ltima publicacin, los acreedores del vendedor podrn oponerse, notificando su voluntad en el domicilio denunciado en el anuncio o en el del escribano o rematador (si intervienen); en el o respectivo acto de oposicin podrn exigir la retencin de las sumas que se les adeuden (art. 4 , ley 11.867). Tambin debern pagarse las deudas previsionales, tasas, impuestos y toda otra que corresponda al giro del fondo de comercio que se transmite. Si hay oposicin, el comprador, el escribano, el rematador, el corredor, en su caso, deben hacer la retencin del dinero adeudado; ese depsito se mantendr por veinte das para que los acreedores obtengan el embargo judicial. Este plazo es evidentemente muy breve para nuestra prctica actual.

Cuando el crdito sea cuestionable (art. 6 , ley 11.867), el vendedor podr pedir autorizacin judicial para recibir el precio, prestando caucin para eventualmente responder si se verifica su procedencia. El documento de venta se har por escrito, siendo innecesaria la escritura pblica, aunque a veces, en la prctica, se la hace; el instrumento se extender pasado el perodo de oposicin antes explicado y debe inscribrselo dentro de diez das de otorgado en el Registro Pblico de Comercio de la jurisdiccin del bien, anotacin que habr de realizarse en los libros especiales al efecto (art. 12). Sin esa inscripcin la 90 transferencia no producir efectos respecto de terceros (les ser inoponible) . o o La ley 11.867 se preocupa en los arts. 8 y 9 por evitar posibles fraudes: no se podr vender un fondo de comercio a un precio inferior a las deudas del titular (las denunciadas, las oposiciones denunciadas o no); vale el pacto en contrario suscripto por todos los acreedores. Los crditos se entienden los propios del giro del fondo de comercio, no los ajenos a l, que habrn de llevar otro trmite para
*> CNCom, Sala B, 28/8/85, "Domnguez Carneiro c/Lopez". PARTE GENERAL

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lograr su seguridad de cobro; este precepto no es claro y, adems, obsta a la igualdad de los distintos grupos de acreedores, colisio-nando con el rgimen concursal. Si hay entregas a cuenta o como sea, del comprador al vendedor, se presumen, de pleno derecho, o simuladas si pueden perjudicar a los acreedores (art. 9 ); aqu tambin el rgimen debiera corregirse, adecundolo a las reales necesidades actuales. La venta se puede hacer en remate pblico; as est previsto en el art. 10, que seala la posibilidad de ventas en bloque o fraccionadas. El martiliero deber hacer un inventario y las publicaciones que prescribe la ley; y tambin retener el dinero en caso de oposicin, siguiendo el procedimiento legal. Si la subasta no cubre la suma que se tiene que retener, habr que depositarla en el banco que corresponda a los depsitos judiciales (el propio del fuero comercial, en la Capital Federal); podr deducir su comisin y gastos, pero no ms del 15 % del total que la venta produzca. Si hiciere pagos el rematador, habiendo oposicin, quedar obligado solidariamente por las sumas que hubiere pagado en esas condiciones. Una regla de responsabilidad impone el art. 11: las omisiones o transgresiones a lo dispuesto por la ley, harn responsables solidariamente al comprador, vendedor, martiliero, corredor o escribano que las hubieren cometido, por el importe de los crditos que resulten sin pagar y hasta el monto del precio de lo vendido. b) PROYECTOS DE REFORMA. La necesidad de una reforma legal qued evidenciada varias veces para la antigua ley de 1934; de las crticas, hemos recogido slo las ms importantes. En 1958 el Poder Ejecutivo nacional encarg al doctor Guillermo Michelson que redactara el proyecto de ley modificatoria del rgimen para transferir fondos de comercio; su trabajo fue estudiado pblicamente, habiendo 91 el propio autor respondido a las crticas . El proyecto constaba de 39 artculos, que contenan una concepcin totalmente original al decir de Halperin y 92 Zavala Rodrguez . Alguna crtica se le ha hecho por la extensin de su articulado; Cmara cuestion la intervencin de los 93 bancos que era obligatoria y, a falta de ella, se exiga actuacin de escribano pblico, pero
91

Michelson, Guillermo, Examen de las crticas al proyecto de ley sobre transferencia de fondos de comercio, Bs. As., 1960. 2 El texto del proyecto puede verse en Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. II, p. 210. w ("amara, Hctor, Anotaciones al proyecto de ley de transmisin de fondos de comercio, JA, l5-lV-54, Hecc. doctrina. 538 DKKKCHO COMKKCIAI, V K<'(>Nc>M l('(i

no necesariamente instrumento pblico. Las deudas no se hacen totalmente oponibles (art. 13 y ss.) y se prev un rgimen en el cual se pueda transferir el pasivo. En general, el proyecto sigue la orientacin de la ley 11.867, con las importantes salvedades descriptas, otras menores y un ms detallado y preciso rgimen de operatividad; prev el proyecto tambin la competencia desleal (art. 28), la ndole del procedimiento para el caso de contiendas (art. 21) y la coordinacin con la ley de alquileres vigente en aquella fecha (art. 32). Otro importante proyecto de ley llamado "anteproyecto" para la "transferencia de establecimientos comerciales" fue el preparado por Sergio Le Pera en 1969, solicitado a consecuencia de las ideas del mencionado jurista, expuestas en el III Congreso Nacional de Derecho Comercial, celebrado en Rosario en 1969; el Ministerio de Justicia lo consider y modific someramente, pero es de lamentar que no se lo 94 aprobara . El sistema ideado por Le Pera tiende a facilitar una transferencia del fondo de comercio coincidente con la naturaleza de la universalidad que se transmite; propone transferir las deudas y la titularidad de los contratos y crditos del fondo; para lo primero, aprovechando la contabilidad del titular, pero mantenindose el sistema de publicidad. En el anteproyecto podemos observar el sistema transmisional ideado, que permite la transferencia total, por un mtodo sencillo, de todo un fondo o establecimiento mercantil en explotacin, aun asumindose deudas salvo las desconocidas-, los derechos reales sobre inmuebles (que las partes incluyan) y la titularidad de los contratos, con excepcin de los intuitu personae respecto del titular del fondo. o Un acierto es acompaarlo de las pertinentes reformas penales (art. 9 del texto). Tambin es elogiable la brevedad, precisin y sencillez del sistema adoptado.

No tiene el mismo valor la modificacin hecha en 1973 al anteproyecto, que en muchos detalles lo desvirta; pero algunas de sus reglas podran agregarse sin sacrificar el espritu de la obra. Las crticas al trabajo de Le Pera son pocas; no compartimos la proposicin de colocarlo como un captulo especial dentro del Ttulo de cesiones de crditos y asuncin de deudas; la transferencia importa un contrato de venta especial o tal vez uno innominado o de nueva caracterizacin.
94

Le Pera, Cuestiones de derecho comercial moderno, incluye en los apndices los fundamentos, la exposicin de motivos, las modificaciones del Ministerio y las ponencias del autor.
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La terminologa: consideramos desacertado utilizar la palabra "hacienda", ajena a nuestro derecho mercantil. El reemplazo de "fondo de comercio" deber hacerse, si se acepta, por "establecimiento comercial o industrial", dando a "establecimiento" un nuevo sentido en nuestro derecho, como ya lo hemos propuesto ms arriba. Se podra tal vez agregar a la ley que se proponga la obligacin adicional de disponer una publicidad suficiente en el frente del local del fondo de comercio que se desea transferir, la cual debera dar cuenta del estado de transmisibilidad en que se halla esa unidad de explotacin. Habran de establecerse tambin pautas orientadoras de los terceros, que suelen ser, en la generalidad de los casos, personas sin asesoramiento adecuado, porque, como dice Le Pera, las transferencias de establecimientos comerciales por el rgimen de esta ley interesan al comercio o industria pequeo o mediano. Pero no se olvide que, si bien en montos totales puede significar menor volumen, encarada la cuestin desde el punto de vista personal, incide en un mayor nmero de personas de existencia fsica o visible. La nueva ley debera resolver asimismo cuestiones de transferencia parcial, cesin de partes, su relacin con la sociedad de hecho, boletos provisionales, casos de simulacin o entorpecimiento de la venta cuando no implica la transferencia del inmueble, la existencia de pluralidad de fondos, el problema de la ejecutividad del 95 ttulo (boleto) cuando se adicionan pagars , su concordancia con el rgimen falencial y el societario y la 96 incorporacin de un sistema que evite la competencia desleal posterior .
6) LOS BIENES INMATERIALES. LA TECNOLOGA 205. NOCIONES INTRODUCTORIAS. LA PROPIEDAD INDUSTRIAL. -

La creacin intelectual da lugar a la formacin de parte de los llamados bienes inmateriales. Las obras de ingenio constituyen una propiedad exclusiva de orden artstico; los inventos y descubrimientos, la creacin de signos y marcas, de dibujos y diseos especiales para la industria y el comercio, permiten obtener para sus autores, un derecho de propiedad especial, que generalmente se llama "propiedad industrial".
95 Ver CNCom, en pleno, 29/12/67, "Cotty SCA c/Blas, Serapio A.", ED, 21-166; id., Sala A, 26/5/76, "Gmez c/Parodi de Panno". 96 En efecto, la ley actual no incluye el pacto de no volver a establecerse, por parte del vendedor, haciendo competencia desleal con el nuevo titular del fondo. En tal sentido, deben establecerse en el contrato clusulas expresas, para que esta obligacin -que debiera entenderse incluida- sea operativa. Ver, como ejemplo, CNCom, Sala A, 13/3/86, LL, 1986-C-92.

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Para algunos autores, el nombre comercial, que hemos tratado aparte, es tambin una modalidad de la propiedad industrial. Ya veremos el nuevo rgimen de marcas y designaciones ( 207). Tradicionalmente, el derecho civil se ha ocupado de las obras y creaciones artsticas y el comercial de las correspondientes a la tcnica, industria o comercio. La doctrina francesa, por influencia de las ideas de Picard, ha unificado el concepto llamndolos a todos, "derechos intelectuales". En nuestra materia importa estudiar la parte de los derechos intelectuales que se vincula con el empresario y con su empresa. La ley protege esta clase de propiedad tanto en un sentido positivo, para permitir a su autor disfrutar de ella, como en un sentido negativo, al impedir que otros utilicen el dibujo, el modelo, la marca, el invento. Se establece as la obligacin de abstencin para los dems miembros de la comunidad. Como bien inmaterial, la propiedad industrial es transferible; su destino natural, dice Ascarelli, acogiendo ideas francesas, es concentrarse en manos de los empresarios. 97 Segn lo especifica Guglielmetti , estos derechos intelectuales o inmateriales no se definen por su objeto, sino por su contenido, es decir el conjunto de facultades que el derecho concede a su titular, no el objeto sobre el cual recaen esos poderes jurdicos. Son los empresarios los que pueden sacar un provecho econmico de la propiedad industrial, pues ellos la utilizan en su labor combinndola con los dems factores de la produccin. 98 Para Ascarelli la proteccin de la creacin intelectual no se funda en la compensacin por la realizacin de un trabajo, sino en el inters de promover, por este camino, el progreso cultural o tcnico del pas. El derecho que venimos estudiando no es ni puede ser absoluto. Las leyes especficas regulan el tiempo y las condiciones de su ejercicio. Por un lado, hay que proteger al inventor o creador, para compensar su esfuerzo e instarlo a que lo siga cumpliendo. Por otro hay que limitar su derecho a la utilizacin exclusiva, de modo que no haya perjuicio para la comunidad. La ley tratar de evitar un monopolio. El orden jurdico tambin tiene que dirimir un posible conflicto entre dos o ms creadores independientes que trabajen en una misma idea o ideas similares o complementarias.

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Guglielmetti, Giannantonio, II marchio. Oggetto e contenuto, p. 222. Ascarelli, Teora de la concurrencia y de los bienes inmateriales, p. 277. Cita en ese sentido el art. Io, VIII, de la Constitucin de los Estados Unidos.
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541 Otro lmite legal impuesto es que no todo invento o "idea" es putentable, as como no toda marca es registrable como tal. El invento, la marca, el dibujo, no suministran por s, utilidad alguna; no se prohibe tampoco que el propio inventor o un tercero utilicen la creacin slo para su uso personal. El creador de un derecho intelectual no slo puede utilizarlo por s mismo, sino que puede impedir que los terceros lo usen sin su consentimiento. Lo que la ley tutela mediante ciertos mecanismos es el derecho a obtener por la creacin un beneficio econmico concreto. El invento, el modelo, la marca, adquirirn un valor econmico en tanto se exterioricen en la fabricacin o intermediacin de mercaderas; en tanto se los pueda aplicar al proceso industrial, comercial o de servicios. Las creaciones del llamado derecho industrial slo toman su verdadera dimensin, cuando son utilizadas por el empresario que se inserta en el mercado. La registracin de un invento no produce una ganancia directa al inventor, aunque su idea sea genial. Si ella no es utilizada industrialmente, ese derecho de propiedad ser econmicamente neutro. Hay dos mbitos o instancias jurdicas que deben separarse cuidadosamente: la creacin en s misma, que concluye cuando la idea se materializa y su posterior utilizacin, que referida al conjunto de derechos denominado derecho industrial, significa la produccin de una cierta energa que la creacin genera, la que combinada con actos, hechos, procesos o mercaderas, potencia a stos. Como dice Ascarelli, el llamado dominio pblico del bien inmaterial (su genrica posibilidad de utilizacin en virtud de la terminacin del plazo de duracin del derecho), es un fenmeno que no tiene paralelo en el mbito 99 de las cosas materiales. Se relaciona con la limitacin de la duracin de ese derecho . Otra cuestin importante es la dependencia que impone la adquisicin de la tecnologa extranjera. El diverso desarrollo de los pases del mundo hace que no sea igualitario el intercambio tecnolgico. Los menos desarrollados tienen que acudir frecuentemente a la adquisicin de medios y productos tecnolgicamente ms avanzados. Cuando las empresas pblicas o privadas de los pases en desarrollo necesitan mtodos ms modernos de produccin o comercializacin, adquieren tecnologa ajena, y deben pagar regalas por ella. Por esta razn los pases en desarrollo implantan regmenes
Ascarelli, Teora de la concurrencia y de los bienes inmateriales, p. 296.

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especiales de transferencia de tecnologa que regulan las condiciones de su adquisicin. La cuestin de la tecnologa hay que centrarla en sus justos trminos, en lo que a la poltica de un pas se refiere. Los hallazgos y descubrimientos no dependen, por lo comn, de una casualidad o del esfuerzo personal de un sujeto. Modernamente se investiga sistemticamente mediante la formacin de equipos, durante aos, para llegar a crear o perfeccionar nuevos procedimientos tecnolgicos. Ese esfuerzo es costoso: los Estados o las empresas invierten grandes sumas en la investigacin para el desarrollo tecnolgico. De ah que un pas en desarrollo tenga que situarse en una acertada posicin poltica, desdeando actitudes chauvinistas o permisivas que, por ser extremas, son nocivas. Es necesario esforzarse para que el pas desarrolle esta clase de bienes, que constituyen una de las vas para conseguir la modernizacin y el progreso. Pero hay que hacerlo cuidando de no caer en la dependencia o en la aceptacin de clusulas o condiciones de verdadero abuso (como, p.ej., las clusulas "corbata" o "atada", por las cuales se exige en la tecnologa que se vende, el empleo de materiales especiales que poseen solamente los mismos proveedores). Por ello es fundamental elaborar una legislacin que corresponda a una poltica de equilibrio, que permita el avance del pas sin caer en dependencias econmicas que hagan la incorporacin de la tecnologa ms 100 daina que beneficiosa . El tema de los derechos de propiedad industrial es, tal como el derecho comercial, susceptible de adquirir vigencia tambin en el mbito internacional. Existe derecho uniforme o de normas en conflicto, en constante elaboracin en el mundo; a esto no escapa el derecho industrial. Recuerda Ascarelli el Convenio de Pars, que ms adelante examinaremos, y otras convenciones ms restringidas: registro internacional de marcas (Madrid, 1891), registro internacional de dibujos y modelos industriales (La Haya, 1925), proteccin de indicadores de procedencia (Madrid, 1891), proteccin de 101 denominaciones de origen (Lisboa, 1958) . En nuestro pas se presentan como bienes inmateriales pertenecientes a personas fsicas jurdicas y de ese modo vinculados a la empresa, los siguientes:
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Las Naciones Unidas, por medio de la UNCTAD, han realizado estudios demostrativos del perjuicio que el rgimen internacional significa para los pases en desarrollo. Ver Laquis, Revisin del Convenio de Pars en el marco latinoamericano, RDCO, 1976-447.

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Ascarelli, Teora de la concurrencia y de los bienes inmateriales, p. 312. PAUTK (iKNKKAL

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a) Patentes de invencin. h) Marcas de fbrica, comercio y agricultura, indicadores de procedencia o calidad. Designaciones. c) Modelos de utilidad, dibujos y diseos industriales. d) Asistencia tcnica y operativa parcial o integral. e) Suministro de ingeniera bsica y de detalle. Transferencia de conocimientos tecnolgicos. f) Know-how.

La ley argentina 17.011, del 10/11/66, aprob el llamado Convenio de Pars de 1883, para la proteccin de la propiedad industrial. Este convenio tuvo diversas revisiones: la de Bruselas en 1900, Washington en 1911, La 102 Haya en 1925, Londres en 1934, Lisboa (Acta de Lisboa) en 1958, Estocolmo en 1967 y Ginebra en 1975 . Nuestro pas se ha adherido hasta el Acta de Lisboa; no est obligado por la revisin de Estocolmo. En el mundo existe, en virtud de esa Convencin, una Unin de pases que se han adherido a ella parcial o totalmente. Aun de este modo imperfecto, se ha avanzado hacia la integracin del derecho en este importante campo. El Convenio de Pars, no slo abarca las patentes de invencin, sino que regula tambin modelos y diseos industriales, marcas y el nombre comercial. Este Convenio es ley para la Argentina, pero son notorios los desajustes con nuestro sistema, para entender 103 que est l en pleno funcionamiento . No obstante, en general, la Convencin de Pars, por medio de la ley 17.011, rige en el territorio nacional, 104 siempre que se presente operatividad para ello , y teniendo en cuenta las normas y reglas de derecho 105 interno que son su complemento o permiten su aplicacin . De modo ms general, mediante la ley 23.313, que aprueba el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cultura102 Para ampliar el tema, ver Correa, El patentamiento internacional y la explotacin obligatoria de las patentes de invencin. Anlisis de la ley argentina, LL, 1976-B-512, especialmente ver nota 42. 103 Laquis, Manuel A., Indispensable reconsideracin de la ley 17.011 de adhesin al Convenio de Pars, LL, 147-1147. 104 Lo que no ocurre, p.ej., en el caso de las "licencias obligatorias", no admitidas en nuestra legislacin interna. Para el tema, ver CNFed, Sala II CivCom, 18/ 3/77, ED, 82-340, con nota de Kunz Hallstein, Hans Peter, Patentes de invencin. 105 CSJN, 9/12/80, "Gabrieloni, Atilio G.", ED, 92-529, n 1168. Derechos inmateriales de tecnologa

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les, y Civiles y Polticos, se establece en su art. 15, el derecho de toda persona a "beneficiarse de la proteccin de los intereses morales y materiales que le correspondan por razn de las producciones o cientficas, literarias o artsticas de que sea autora". Este derecho, segn el art. 4 de la ley deber estar sujeto al principio establecido en el art. 18 de nuestra Constitucin Nacional. 206. PATENTES DE INVENCIN. REGULACIN LEGAL. - Las patentes de invencin estn legisladas en la ley 111, decr. ley 12.025/ 57 y ley 17.011. Son tambin bienes propios del autor o inventor (art. 1272, reformado por la ley 17.711, Cd. Civil), pero el producto de ellos, mientras est vigente una sociedad conyugal, ser ganancial; no es aplicable el art. 1277 del Cdigo citado, que exige el consentimiento de ambos cnyuges para disponer o gravar los bienes gananciales regstrales. La Convencin de Pars protege las patentes de invencin y crea normas de validez internacional, obligatorias en los pases en que se la hubiere aprobado; la Convencin cre una Oficina Internacional para la proteccin de la Propiedad Industrial que estar sometida a la autoridad del Gobierno de la Confederacin Suiza; y se reunirn peridicas Conferencias para actualizar las reglas sobre la materia. a) CONCEPTO. Nuevo descubrimiento o invento es el nuevo producto industrial, los nuevos medios y la nueva o 106 aplicacin de medios conocidos para la obtencin de un resultado o un producto industrial (art. 3 , ley 111) . o 107 El art. 4 excluye de la posibilidad de patentar las composiciones farmacuticas , los planes financieros, los descubrimientos o inventos pblicamente conocidos por publicaciones de peridicos, folletos o libros; los puramente tericos sin aplicacin industrial y los contrarios a las leyes, la moral y las buenas costumbres. La invencin patentable debe ser una novedad, en un doble sentido: emerger de un invento o descubrimiento y su no difusin anterior en el pas, proveniente del extranjero o del propio territorio nacional. La invencin, al ser patentada, concede a su inventor o des106

Se ha dicho al respecto que "no hay invencin ms que cuando se manifiesta una idea creadora, verdaderamente original con respecto a la que puede inspirar el estado de la tcnica del momento" (CNFed, Sala I CivCom, 27/4/79, "Cari Braun Camera-Werk c/Mira, Guillermo", RDI, 1980-417 y ED, 85-739). 107 El concepto de "composiciones farmacuticas" ha sido extendido por la Corte Suprema desde antiguo a los productos veterinarios, criterio que ha sido reiterado recientemente, CSJN, 29/8/86, "Martnez Bolin c/Gobierno Nacional", 8.r).W7. PARTE GENERAL

545 o cubridor el derecho de monopolizar su explotacin por el tiempo legal (art. I , ley 111) y ser mencionado como o autor en la propia patente (art. 4 ter, ley 17.011). El invento debe tener aplicacin lcita, ser individualizare, de utilidad para la industria o el comercio, posible (serio) y no estar prohibido su uso o utilizacin. Pueden ser titulares de una patente los empresarios individuales y los colectivos; el derecho es

eminentemente transferible. El mismo derecho de explotacin exclusiva se concede a las invenciones o descubrimientos realizados en el extranjero, siempre que quien lo solicite sea el propio inventor o un sucesor legtimo; la ley 17.011 contiene un o o sistema internacional para la simultaneidad de patentamientos en diversos pases (art. 4 bis, aps. I a 5 ); al patentarse en uno de los pases de la Unin, el registro hace cobertura en los dems por el plazo de un ao. Antiguamente en Europa, la solicitud de patente no exiga examen alguno de la autoridad de contralor, ni era posible su rechazo; por eso la ley habla todava de depsito. En Francia o Italia, cualquier persona "depositaba" en la oficina de patentes la descripcin de un invento y se le extenda en el acto un certificado de patente, sin controlar que hubiera o no otras ya registradas; para evitar esto, se evolucion hacia el sistema del control antes del otorgamiento del certificado, no slo con el fin de averiguar si hay preexistencia de patentes, sino tambin si el invento sirve para un fin industrial. Nuestra ley en este sentido fue precursora. El trmite en nuestro pas se indica en la ley 111, incluyndose las tarifas, obviamente desactualizadas ya; por decr. ley 12.025/57 se autoriz a la Direccin Nacional de la Propiedad Industrial* que es el organismo gubernamental de control y aplicacin, a reglamentar el trmite respectivo. Si dos personas concurren simultneamente a patentar la misma creacin -dice el art. -32, ley 111-, no se tomar la inscripcin salvo acuerdo entre ellas. Esta regla no se ha aplicado en la prctica, en virtud de la imposibilidad de que el hecho ocurra (simultaneidad de creacin y simultaneidad de presentacin). No obstante, indica el celo con que deben guardarse las investigaciones en desarrollo. El plazo de proteccin monoplica ser de cinco, diez y quince aos, segn el mrito del invento y la peticin o del solicitante (art. 5 , ley 111); el art. 20, a su vez, seala como plazo mximo el de diez aos, extensible a cinco aos ms si de alguna forma se justifica el pedido. La resolucin al respecto la adopta la Direccin o Nacional de la Propiedad Industrial sin consultar en este caso al Ministerio respectivo (art. 4 , decr. ley 12.025/57). o Ningn signo o mencin de patente se exigir sobre el producto, para reconocimiento del derecho (art. 5 , D, ley 17.011). Esto
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se dispone as porque la proteccin de la invencin patentable se otorga en cuanto a la explotacin del invento o descubrimiento, no en cuanto al uso, como se da en el sistema marcario. El derecho de patentes conlleva, ms que otros, la ya tradicional limitacin de todo derecho subjetivo. Esta limitacin debe entenderse ms amplia en los pases de menor desarrollo por un principio de justicia. Laquis recuerda que el Convenio de Pars admite el control de abuso de derecho en cuanto a la explotacin o de la propiedad tecnolgica. El art. 5 , A, 2, dice: "Cada uno de los pases de la Unin tendr la facultad de tomar medidas legislativas, previendo la concesin de licencias obligatorias, para prevenir los abusos que podran resultar del ejercicio del derecho exclusivo conferido por la patente, por ejemplo, falta de explotacin". Sin embargo, de todo el trabajo de este autor al respecto se infiere su censura a la nica va posible para el lmite y control de estos derechos tan trascendentales para el desarrollo de un pas o regin. Respecto del abuso del derecho, Laquis expone las diversas manifestaciones legislativas del mundo, as como las 108 opiniones doctrinales atinentes . b) CERTIFICADOS DE ADICIN. Es un derecho que se otorga a quien mejore un descubrimiento o invento ya patentado. Con un trmite similar al necesario para obtener una patente, se pide el certificado de adicin, que no podr concederse por ms tiempo que el que falte para el vencimiento de la patente principal, pero que no exceder de 10 aos (art. 27, ley 111). El adicionista podr explotar su invento, pero pagando una prima, que habr de fijarse, al primer inventor. Si ste decide usar la mejora, puede pagar la prima al mejorante o compartir la explotacin con l. El adicionista no puede usar el invento primitivo solamente, sin su agregado a l. Si dos personas concurren al mismo tiempo a solicitar adicin y no se ponen de acuerdo, no se la aceptar (art. 32, ley 111). El rgimen de los certificados de adicin no est totalmente logrado; se deja su resultado en manos de las partes, lo cual puede llevar a inutilizar un invento o la adicin a l, que necesitar la comunidad. Debera crearse un rgimen arbitral que solucionara los casos en que los oponentes no llegan a un acuerdo, en beneficio del inters general.
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Laquis, Revisin del Convenio de Pars en el marco latinoamericano, RDCO, 1976-465.

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c) PATENTAS PRECAUCIN ALES. Del art. 33 al 40 la ley 111 legisla lo concerniente a estas patentes, que se refieren a inventos o adiciones en proceso de investigacin, con el fin de evitar que al concluir una obra, ya alguien la haya registrado como resultado de sus propias investigaciones o por medio del espionaje industrial. Quien se ocupe de un invento o mejora, puede solicitar una patente precaucional que durar un ao y ser renovable cada vez que venza el plazo; se la inscribir en un libro especial, que lgicamente no es de consulta pblica. El registro sealado otorga al registrante el derecho a que no se otorgue patente o

certificado de adicin sobre el mismo proceso sin comunicrselo; al recibir la notificacin, se podr oponer durante tres meses. Si no se opone en ese lapso o cambia de domicilio sin dar aviso, perder el derecho a hacerlo (art. 38). El encargado de la oficina de patentes, a quien la ley llama "comisario", mediar en caso de oposicin; si los inventos son iguales, exigir el acuerdo entre ellos; si son dismiles, los patentar independientemente. Otro caso puede ocurrir cuando un inventor trabaje en una obra que no sabe si est ya registrada o no; podr averiguarlo presentando un boceto bsico sin los secretos del invento: mediante un sencillo trmite, le informarn si tal invento existe o no. o d) PATENTES COMPLEJAS. ES posible, segn la ley 17.011, art. 4 , G, 1 y 2, dividir la solicitud de patente, si es compleja, en varias parciales, conservando como fecha de cada una la de la solicitud inicial y, si corresponde, el beneficio del derecho de prioridad. e) TRANSMISIBILIDAD. El titular de la patente o certificado de adicin puede transferirlo, porque representa para l un bien inmaterial; la transferencia puede hacerse en conjunto con los dems bienes de un fondo de comercio (si lo hubiere) o separadamente. La instrumentacin se har en escritura pblica, previo pago de los impuestos correspondientes y con la debida inscripcin en la oficina de patentes; se inscribirn all las modalidades de la cesin con sus respectivas restricciones, si las hay. Podr reservarse el inventor determinados derechos al hacer la cesin; podr tambin ceder slo el uso del invento patentado, a cambio de la percepcin de regalas o royalties, mediante el contrato de licencia. Es posible la cesin de una patente a una sociedad, como transferencia con las variantes explicadas; o al constituirse, como aporte de socio. f) PUBLICIDAD. La ley 111, en los arts. 43, 44 y 45, prev un rgimen de publicidad por medio de "un aviso en los diarios". El registro, adems, es pblico y tambin se prev la publicacin anual

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de un volumen con la incorporacin de un informe descriptivo o dibujos de los descubrimientos, inventos o adiciones registrados. g) NULIDAD Y CADUCIDAD. Tanto la nulidad como la caducidad de las patentes o certificados de adicin, se producen ipso iure, sin necesidad de declaracin judicial (art. 49, ley 111); sin embargo, la persona que tenga inters legtimo (as deber interpretarse la frase "slo puede ser deducida"), podr incoar demanda de 109 nulidad o caducidad ante el tribunal competente (art. 48) , o peticionar la ineficacia del impedimento que artificialmente cree algn opositor (art. 50), ex propietario de la patente. La caducidad o nulidad de una patente o adicin, declarada en juicio (cuyo procedimiento ser sumario y a tenor de las reglas del art. 51, ley 111), deber ser inscripto en la oficina de patentes respectiva, cuando est firme la sentencia. Esquemticamente, son causas de nulidad y caducidad las siguientes:
Causas de nulidad 1) Patentes o certificados obtenidos en contravencin, como lo que indica el art. 4o de la ley. 2) Los obtenidos con ttulo falso que no correspondiere a la invencin. 3) Cuando el dibujo o la descripcin fueran inexactos o incompletos. 4) Cuando se pretenda obtener un certificado de adicin de una patente no obtenida. 5) Cuando, siendo un invento extranjero, hubiera caducado la patente revalidada antes en la Repblica o se explotase en ella en la fecha de la patente el descubrimiento o invento que fuera su objeto. Causas de caducidad 1) Que transcurran dos aos desde que se inscriba y no se explote el invento de que se trata (art. 47). Respecto de este punto, se controvierte en doctrina y jurisprudencia qu se debe entender por explotacin110. 2) Cuando se vena explotando el invento y se interrumpe por un lapso de dos aos, salvo fuerza mayor o caso fortuito. 3) Cuando se vence el tiempo por el que se la otorg. 4) Otros pases tienen como causa de caducidad el no pago de tasas y derechos. La ley 17.011 prev un plazo de gracia y rehabilitacin en este caso (art. 5o te, 1 y 2). 109 Ver CNFed, Sala I CivCom, 19/12/78, "Frankische Isolierrohr und Metal Warenwerke Gebrkischner c/Amut Hallon SA y otro", LL, 1981-A560; CNFed, Sala II CivCom, 20/10/78, "Messerer, Walter c/Suess SRL", ED, 85-616. no Ver Correa, El patentamiento internacional y la explotacin obligatoria, ie las patentes de invencin, LL, 1976-B-512. PARTE GENERAL

549 h) PENAS. La ley contiene disposiciones penales que deben concordarse con los correspondientes artculos del Cdigo Penal (ver arts. 53 a 60). 111 Algunas crticas al rgimen vigente, sancionado en 1864, ha formulado Jorge Otamendi . Coincidimos en que no existe una cabal proteccin "efectiva y realista" del inventor, que beneficiar a la larga a toda la comunidad. Propone Otamendi que se ajuste la ley segn las legislaciones de otros pases ms adelantados. Piensa que hay que reformular lo referente a: 1) definicin de la invencin y requisitos de paten-tabilidad; 2) defensa del inventor; 3) explotacin de la invencin. Pese a que hubo algunos proyectos de reforma, nuestra ley y su jurisprudencia interpretativa se han quedado

cien aos atrs. En nuestro pas se ha deteriorado el sistema de patentes , y se hace imprescindible re vitalizarlo. Va de suyo que el tema, como el general de creacin y transmisin de tecnologa, conlleva la necesidad de una definicin ideolgica de poltica econmica. 207. MARCAS DE INDUSTRIA, COMERCIO Y AGRICULTURA. DESIGNACIONES. - La marca es un nombre o signo distintivo de un producto o servicio; la designacin lo es de una actividad. Aplicados en el comercio o la industria, estos "signos distintivos" adquieren un valor relevante. La funcin de ellos es hacer conocer un producto, un servicio, una actividad, diferencindolos de otros similares. Es importante la identificacin precisa del producto, servicio o actividad, pues sobre ellos se establecer un privilegio legal, opo-nible a toda la comunidad, en beneficio de quien registre el nombre o signo distintivo. La funcin de identificacin se cumple en el mercado y va estrechamente unida a la publicidad que el empresario propietario de la marca vuelca sobre ese mercado. A veces, la marca slo identifica al producto; en otras ocasiones la marca ser reconocida cuando se agregue la mencin del producto. Las marcas, as como tambin las designaciones, tienen un claro valor econmico, que la ley protege; sirven indudablemente para penetrar en el mercado y atraer y mantener a una clientela. Tambin se relacionan con la buena fe que los consumidores de111

112

Otamendi, Jorge, La reforma de la ley 111 de patentes de invencin, LL, 1983-B-888. lia Ver O'Farri'll, Ernesto, Las patentes y el desarrollo tecnolgico argentino. Una nueva propuesta, LL, 1985-C-1088.

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DKliKCMO COMKRCIAI, Y KCONuM l<'()

positan en los productos, servicios o actividades de los empresarios. Las marcas y las designaciones obran como indicadores de calidad y origen. Su difusin procura la concentracin de la demanda en esos productos, servicios o actividades, evitando el desconcierto o la dispersin de los usuarios o compradores. La palabra o signo marcario es colocado materialmente sobre el producto, para que se lo pueda identificar. Mediante la publicidad, el empresario utiliza los medios de comunicacin para hacer saber a los consumidores cul es el signo o nombre distintivo de su producto, completando su mensaje con la breve explicacin de cmo o para qu se lo utiliza. Es un llamado de atencin generalmente reiterativo. En ciertas ocasiones, adems del registro, que obra como antecedente necesario para la proteccin de la marca, el Estado o ciertas organizaciones particulares otorgan certificaciones adicionales de calidad, origen o sinceridad del contenido. Muchas marcas adquieren una inusitada notoriedad. Son las que la doctrina llama "marcas supernotorias o de alto renombre". Se desarrollan casi como "una obra del ingenio protegida con independencia de su referencia 113 a un gnero de productos o servicios" . a) RGIMEN LEGAL MARCARIO. La ley 22.362 sobre marcas y designaciones (B.O., 2/1/81) derog las leyes 3975 o o o o o o y 17.400, los arts. 2 , 3 , 5 , 6 , 7 y 8 del decr. ley 12.025/57, el decr. del 3 de noviembre de 1915 sobre escudos y banderas y los deers. 126.065/38, 21.533/39 y 25.812/45. o El art. I de la ley 22.362 describe qu expresiones grficas, signos o palabras pueden registrarse como marcas, que distinguirn a productos o servicios. El nuevo rgimen legal recogi parte de la doctrina y decisiones jurisprudenciales sobre marcas. En cuanto a los servicios, se produce la novedad de su admisin en el rgimen legal. o Ya el art. 6 sexies de la ley 17.011 las reconoca, pero no obligaba a los pases de la Unin a registrarlas. 114 En su momento, explic Labaqui , la evolucin y el avance de las marcas de servicio, no contemplados en la derogada ley 3975. Este autor, siguiendo a Mascarenas, define el servicio: la prestacin hecha por una empresa a una clientela, de ciertas actividades, tales como el trabajo, locacin, guarda, informacin, transportes, hoteleras, seguros, operaciones bancarias, emisiones radiofnicas y de televisin, espectculos, diversiones, baos u otras prestacio113 114

Ascarelli, Teora de la concurrencia y de los bienes inmateriales, p. 398. Labaqui, Pedro D., Las marcas de servicio, LL, 146-896.

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551 nes hechas con fines lucrativos con exclusin de toda fabricacin, produccin o venta de productos. Los prestadores de servicio pueden utilizar su nombre comercial o ese mismo nombre o cualquier signo como o marca registrada, a tenor del nuevo art. I . o La ley 22.362 enumera en su art. I -creemos que enunciativamente-, las siguientes modalidades: a) una o 115 ms palabras con o sin contenido conceptual . Aqu podemos incluir el nombre como marca, con las o limitaciones del art. 3 , inc. h, de la ley; 6) dibujos; c) emblemas; d) monogramas; e) grabados; f) estampados; g) sellos; h) imgenes; i) bandas; j) combinaciones de colores aplicadas en un lugar determinado de los productos o de los envases; k) los envoltorios; l) los envases; m) combinaciones de letras y nmeros; n) letras y nmeros por su dibujo especial; o) frases publicitarias; p) relieves con capacidad distintiva; q) todo otro signo con tal capacidad. o El ltimo enunciado del art. I deja abierta la posibilidad de que en el futuro nazcan nuevas ideas para mostrar,

mediante signos, una distincin. De este modo, la ley se adeca al estado actual de la cuestin respecto de la industria, el comercio y los servicios, sin cerrar el campo para el desarrollo de este dinmico mbito empresarial. o La ley 17.011 en el art. 7 bis, en su tres apartados, admite las llamadas "marcas colectivas", que segn Halperin, son marbetes de calidad. o El art. 2 de la ley 22.362, explica qu signos no se consideran marcas y por ende no son registrables: a) Los nombres, palabras y signos que constituyen la designacin necesaria o habitual del producto, descriptivos de su naturaleza, funcin, cualidades u otras caractersticas. b) Los nombres, palabras, signos y frases publicitarias que hayan pasado al uso general antes de su solicitud de registro. La ley desea que nadie se beneficie registrando signos, nombres o frases que a favor de los medios de comunicacin, tengan ya plena vigencia o uso general en el mercado. c) La forma que se d a los productos. A diferencia de los envoltorios o envases, que s pueden registrarse, la forma de los productos no es registrable. d) El color natural o intrnseco de los productos o un solo color aplicado sobre ellos.
115

La ley se ampli aqu en forma trascendente, siguiendo ideas de la jurisprudencia; cfr. CNFed, Sala II CivCom, 28/6/74, "Odol SA c/Stafford Miller Argentina SA", ED, 58-378. Ver tambin, CNFedCivCom, Sala III, 7/11/85, LL, 1986-C-133.

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DKKKCIIO COMKIU'IAI, V KCONoMICO

Esta limitacin est plenamente justificada. Es posible registrar como marca combinaciones de colores aplicados a los productos o envases. Pero no lo es, registrar el color natural o un nico color para el producto, porque se impedira de manera monoplica la competencia. o El art. 3 de la ley 22.362 establece las restricciones en cuanto al registro. El texto es el siguiente: No pueden
ser registrados: a) Una marca idntica a una registrada o solicitada con anterioridad para distinguir los mismos productos o servicios. b) Las marcas similares a otras ya registradas o solicitadas para distinguir los mismos productos o servicios. c) Las denominaciones de origen nacionales o extranjeras. Se entiende por denominacin de origen el nombre de un pas, de una regin, de un lugar o rea geogrfica determinados que sirve para designar un producto originario de ellos, y cuyas cualidades y caractersticas se deben exclusivamente al medio geogrfico. Tambin se considera denominacin de origen la que se refiere a un rea geogrfica determinada para los fines de ciertos productos. d) Las marcas que sean susceptibles de inducir a error respecto de la naturaleza, propiedades, mrito, calidad, tcnicas de elaboracin, funcin, origen, precio u otras caractersticas de los productos o servicios a distinguir. ) Las palabras, dibujos y dems signos contrarios a la moral y a las buenas costumbres. f) Las letras, palabras, nombres, distintivos, smbolos, que usen o deban usar la Nacin, las provincias, las municipalidades, las organizaciones religiosas y sanitarias. g) Las letras, palabras, nombres o distintivos que usen las naciones extranjeras y los organismos internacionales reconocidos por el gobierno argentino. h) El nombre, seudnimo o retrato de una persona, sin su consentimiento o el de sus herederos hasta el cuarto grado inclusive. i) Las designaciones de actividades, incluyendo nombres y razones sociales, descriptivas de una actividad, para distinguir productos. Sin embargo, las siglas, palabras y dems signos con capacidad distintiva, que formen parte de aqullas, podrn ser registrados para distinguir productos o servicios. j) Las frases publicitarias que carezcan de originalidad116. 1) LA PROPIEDAD DE LA MARCA. Las marcas empleadas para distinguir productos o servicios, pertenecen en

propiedad a quienes las registran. 117 Integran los llamados "derechos intelectuales" , a los cuales se refiere el art. 1272, prr. ltimo, del Cd. Civil, pese a que esta norma no aluda expresamente a las marcas. Son bienes propios del autor o creador de la marca, pero el producido de estos bienes
lie Ver tambin, CNFedCivCom, Sala III, 7/11/85, LL, 1986-C-133. 117 Bien se ha dicho a este respecto, que "la peculiar naturaleza de la propiedad industrial torna improcedente el traslado liso y llano de los principios concernientes al dominio sobre las cosas" (CNFedCivCom, Sala II, 25/9/81, LL, 1982-A-308). I'AKTK (KNKRAI;

553 durante la vigencia de la sociedad conyugal, es ganancial (art. 1272, Cd. Civil). o Puede registrarse una marca en condominio (art. 9 , ley 22.362). o o De los arts. 4 y 8 de la ley 22.362, resulta que la propiedad de una marca y la consiguiente exclusividad de su uso se obtienen por el registro y la prelacin segn el da y la hora en que se presente la solicitud. Tanto para ser titular de una marca como para oponerse a su registro o a su uso por otra persona, se requiere o tener inters legtimo (art. 4 ). La expresin "inters legtimo" que reemplaz el requisito de tener calidad de comerciante (segn admita la jurisprudencia interpretando la ley anterior), tiene un sentido amplio, de acuerdo con los fallos ms recientes, 118 que slo excluye las hiptesis de incon-currencia de alguna utilidad sustancial . La propiedad conferida por un ttulo marcario y el consiguiente derecho de formular oposicin, se otorga, en principio, nicamente respecto del objeto para el que se lo ha peticionado. Pero la proteccin puede extenderse a otros artculos diversos, de igual o diferente clase, cuando se dan situaciones de superposicin o 119 interferencia entre los productos . La jurisprudencia ha sancionado, empero, a quien se apropia de mala fe de una marca no registrada, pero muy conocida o que ha caducado por diversas razones. Como todo derecho, el marcario no puede prestarse a

abuso. La propiedad de una marca puede ser indefinida en el tiempo, siempre que sea renovada al cabo del perodo 120 de registro que establece la ley . o Este perodo de registro se fija en el art. 5 : el trmino de duracin del derecho sobre la marca registrada ser de diez aos. Vencido cada perodo, puede renovarse por otro igual, sucesiva e indefinidamente. Pero como condicin de aceptacin de tal renovacin, la ley exige que la marca sea utilizada, al menos dentro de
lis En aplicacin de la ley 3975, ver CSJN, Fallos, 227:297; 290:150. Para la nueva jurisprudencia, ver CNFedCivCom, Sala I, 28/8/84, "Aguas Minerales SA c/ Fuente Mineral Villa Albertina SA", LL, 1985-C-499. Anteriormente, la misma Sala resolvi de manera similar el caso "Meligrana" (CNFedCivCom, Sala I, 29/7/83, "Meligrana c/Plastificadora", ED, 106-210). na Ver CSJN, Fallos, 181:378; 187:131; 189:224; 193:92; 209:179; 237:163; 245:287: 248:819; 255:26; 280:373; 286:72; as como las causas 8780, 28/9/79; 8150, 31/ 5/79; 9292, 22/8/80; 1368, 23/12/82 y 1760, 29/4/83, entre otras. 120 Ver CNFedCivCom, Sala III, 21/12/84, LL, 1985-C-427, con nota de Bar-bat, Isidoro H., Exigencia del uso de las marcas de productos y servicios creada por la ley 22.362. Su aplicacin no retroactiva.

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DKKHCHO COMKKCIAL Y KCuNiiMH'ii

los cinco aos previos a cada vencimiento. El uso, como dice Ota-mendi , representa un papel esencial para conservar el derecho a la marca: permite la declaracin judicial de caducidad por falta de uso y condiciona la renovacin del registro a un uso previo. Una persona fsica o una persona jurdica puede registrar una marca a su nombre. La marca es un bien libremente transferible en el mercado. Para que tal transferencia tenga efectos respecto o de terceros, debe registrrsela en la Direccin Nacional de la Propiedad Industrial (art. 6 , ley 22.362). o La marca puede formar parte de un fondo de comercio. Si ste se transmite, la ley presume (art. 7 ) que est incluida la cesin de la marca. Puede establecerse, naturalmente, pacto en contrario, reteniendo ese derecho en cabeza del transmitente. El registro, renovacin, reclasificacin, transferencia, abandono y denegatoria de marcas, as como su extincin o modificacin del nombre de su titular, sern publicados por la Direccin (art. 45, ley 22.362). 2) EXTINCIN DEL DERECHO. La ley 22.362 establece en qu casos se extinguen las marcas registradas (art. 23 y siguientes). La extincin se produce por: a) renuncia de su titular; b) vencimiento del trmino legal sin que se renueve el registro; c) declaracin judicial de nulidad o de caducidad del registro. Este ltimo supuesto se considera en los arts. 24 y 26. La nulidad de la marca debe ser declarada nicamente por el Poder Judicial. Con deficiente tcnica legal, el art. 24 dice textualmente: "Son nulas las marcas registradas: a) En contravencin a lo dispuesto en esta ley. b) Por quien, al solicitar el registro, conoca o deba conocer que ellas pertenecan a un tercero. c) Para su comercializacin, por quien desarrolla como actividad habitual el registro de marcas a tal efecto". La accin de nulidad, en estos casos, tiene una prescripcin de diez aos (art. 25). 122 o Otro instituto regulado es el de la caducidad de una marca . Segn el art. 26, prr. I , puede pedrsela cuando una marca registrada no hubiera sido utilizada en el pas, dentro de los cinco aos
121 122

121

Otamendi, Jorge, El uso y otras cuestiones en la nueva ley de marcas, LL, 1981-D-901. Para ampliar el tema, ver Vittone, Carlos C, Caducidad del registro de marcas por falta de utilizacin en la Repblica Argentina, LL, 1985-B-863.
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555 previos a la fecha de la iniciacin de la accin, salvo que mediaren causas de fuerza mayor. Esta primera parte del art. 26 obliga a quien registra una marca, a utilizarla; esta norma hay que o complementarla con la del art. 5 . La segunda parte del art. 26 seala: "No caduca la marca registrada y no utilizada en una clase si la misma marca fue utilizada en la comercializacin de un producto o en la prestacin de un servicio incluido en otras clases, o si ella forma parte de la designacin de una actividad". 3) EL TRMITE. El trmite correspondiente al registro de una marca, est establecido por el derecho interno de o cada pas (art. 6 , 1, ley 17.011). Hemos dicho que la propiedad de la marca se obtiene con el registro y la prelacin, segn el da y la hora de o o la presentacin de la solicitud de registro (arts. 4 y 8 , ley 22.362). A partir del art. 10, la ley 22.362 indica el modo de presentar el pedido de registro, que se har por escrito, debiendo constituirse domicilio especial. Este trmite es pblico (art. 22). Si se han cumplido las formalidades legales, la autoridad de aplicacin, que actualmente es la Direccin Nacional de la Propiedad Industrial (art. 42 y ss.), ordenar la publicacin por un da en el Boletn de Marcas (art. 12). Dentro de los treinta das de realizada la publicacin, la Direccin buscar los antecedentes correspondientes a la marca cuyo registro se solicita y dictaminar sobre su registrabilidad (art. 12). Dentro de esos mismos treinta das corridos desde la publicacin, se habrn de presentar las oposiciones al registro, que se deducirn por escrito y segn las formalidades legales (art. 14). De ellas se notificar al solicitante (art. 15). A partir de aqu, la ley ha tratado de combinar el procedimiento administrativo y la va judicial, sugiriendo

insistentemente la posibilidad de un acuerdo entre el registrante y su oponente. Pueden darse, por tanto, tres situaciones: la primera, que no haya ninguna oposicin al pedido de registro de marca; en tal caso, la Direccin har lugar o denegar el pedido. Si lo deniega, la resolucin es apelable ante la Justicia Federal (art. 21). Si hay oposicin, puede zanjrsela mediante un acuerdo entre el peticionante y el oponente. O se podr 123 renunciar a la va judicial, en cuyo caso resolver, de manera inapelable, la Direccin (art. 19) .
123

Segn se ha establecido "es facultad de la Direccin Nacional de la Propiedad Industrial oponerse al registro de una marca aunque no haya mediado oposicin de los eventuales damnificados, debiendo esta facultad ejercitarse en forma pru-

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DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

En el tercer supuesto, habr que recurrir a la va judicial. Pero no es el oponente el que debe hacerlo, sino el peticionante, que tiene que demandar judicialmente el levantamiento de la oposicin. La demanda se presenta ante la Direccin Nacional de la Propiedad Industrial, quien la derivar a la justicia 124 en lo civil y comercial federal (art. 17); el juez comunicar a la Direccin el resultado del juicio iniciado . Si es deducida la oposicin, se considerar que se abandona la peticin de registro de marca, en los siguientes casos (art. 16): a) si no hay acuerdo entre solicitante y oponente para solucionar el caso o para someterlo a decisin inapelable de la Direccin; b) si en el plazo de un ao de notificado, el peticionante de la oposicin no promueve demanda para removerla; c) si promueve demanda, pero se produce la perencin. Si no hay oposiciones o stas son removidas, la Direccin Nacional de la Propiedad Industrial registrar la marca en un libro rubricado al efecto y otorgar al solicitante un certificado de registro de su marca (arts. 43 y 44, ley 22.362). b) LAS DESIGNACIONES. Tambin es un derecho intelectual pro-tegible "el nombre o signo con que se designa una actividad" (art. 27, ley 22.362). La doctrina ha discutido largamente si las designaciones indi-vidualizadoras de una actividad eran bienes inmateriales, si podan registrarse, si otorgaban derechos de propiedad. La ley 22.362 las reconoce, pero no admite su registro. Este cuerpo legal deja de lado la regulacin del nombre y la reemplaza por la ms amplia de designacin, referida a una actividad. Segn el art. 28, la propiedad de la designacin se adquiere con el uso y slo con relacin al ramo en el que se la utiliza. Como condicin, debe ser inconfundible con las preexistentes en el mismo ramo. La actividad cuya designacin se protege, puede ser o no lucrativa (art. 27). La ley tambin establece un derecho de oposicin, que puede hacer valer el propietario de una designacin ante el uso de ella por otra persona. La ley establece que la accin de proteccin que ella reconoce y que es amparada por la va judicial, prescribe al ao, a contar
dente y razonable" (CNFedCivCom, Sala I, 30/3/84, "Ohio Nuclear Inc. c/Direccin Nacional de la Propiedad Industrial", LL, 1984-C-446). i*t CNFedCivCom, Sala I, 29/7/83, "Meligrana, Antonio R. c/Plastificadora HA", El), 106-210. PARTE GENERAL

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desde el momento en que el tercero comenz a utilizarla en forma pblica y ostensible o desde que el accionante tuvo conocimiento de su uso (art. 29). El derecho a la designacin se extingue con el abandono de la actividad designada (art. 30). Parecera que tambin puede darse el caso de abandono, no de la actividad, pero s de la designacin misma, lo cual producira, a nuestro juicio, la extincin del derecho. a c) DEFENSAS PRECAUTORIAS E ILCITOS. En la Seccin 2 del Captulo III de la ley, se establece la posibilidad de que todo propietario de una marca acte en defensa de sus derechos si aparecen objetos con marca en infraccin (art. 38 y ss., ley 22.362). El propietario puede pedir el embargo de los objetos y el secuestro de uno de ellos, sin perjuicio de promover acciones civiles destinadas a obtener el cese del uso de la marca o designacin. La ley establece tambin un procedimiento para identificar plenamente al infractor. En los arts. 31 a 36 se imponen las sanciones penales que recaern sobre quienes falsifiquen marcas o designaciones, quienes las usen o quienes las vendan. Es notable que se haya conferido una accin penal 125 pblica a este delito (art. 32) . El damnificado puede solicitar el comiso y venta de las mercaderas y otros elementos con marcas en infraccin o la destruccin de las marcas y las designaciones en infraccin (art. 34). 208. MODELOS DE UTILIDAD Y DIBUJOS O DISEOS INDUSTRIALES. o El art. 3 del decr. ley 6673/63, ratificado por ley 16.478, dice: "Se considera modelo o diseo industrial las formas o el aspecto incorporados o aplicados a un producto industrial que le confieran carcter ornamental". La Convencin de Pars (ley 17.011) no define el concepto, aunque declara que los modelos y dibujos industriales protegidos integran el amplio concepto de la llamada "propiedad industrial". La ley 11.723 habla de "modelos y obras de arte aplicadas al comercio o a la industria". El decreto 048/84 en el Per, define a los modelos de utilidad, como "toda nueva configuracin o disposicin de elementos o mecanismos de instrumentos, herramientas u objetos, que como fruto del ingenio humano permiten una mayor utilidad de los mismos, su manejo o funcionamiento ms fcil o eficaz u otra ventaja".

sta es la orientacin moderna, que distingue al modelo del dibujo, subrayando la utilidad del primero.
I Jr>

'- Belardi, Roberto M., La accin penal pblica:; otra innovacin trascendente de la nueva le/ de marcas // desujuaciones, LL, 1981-C927.

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El modelo es un objeto espacial, tridimensional; el diseo o dibujo se sita en un plano y consiste en cierta combinacin de colores o lneas; se les aplican genricamente todas las normas protectoras, razn por la cual, en principio, se los puede asimilar a las marcas, cuando el dibujo y el modelo se destinan a una explotacin mercantil. Se plantea en este tema la evolucin del dibujo y diseo artsticos en su pasaje a la industria con fines 126 mercantiles . Las reglas de la ley se refieren en escasa medida a los modelos de utilidad y dibujos o diseos industriales, por lo cual tenemos que recurrir tan slo a las diversas disposiciones generales de ella. Desde otro punto de vista, el rgimen tiene aristas dispersas, por aplicarse, a veces de modo opuesto, los regmenes del propio decreto, el de la ley 11.723 y el de las patentes (art. 28, decr. ley 6673/63). Lo que interesa al derecho comercial es su aplicacin en ese campo, tanto del embellecimiento de la 127 industria como de proporcionarle mayor funcionalidad a instrumentos ya logrados. El art. 1272, prr. ltimo, del Cd. Civil les otorga a dibujos y modelos el carcter de bienes propios. 209. IDENTIFICACIN DE MERCADERAS. - La ley 19.982 derog las leyes 11.275, 13.526 y 14.004 y estableci un nuevo rgimen de identificacin para los frutos o productos nacionales y las mercaderas fabricadas en el pas. Deben llevar impresa en envases, etiquetas o envoltorios, la expresin "Industria Argentina" (o "Produccin Argentina", si se trata de frutos o productos en estado natural). o El art. 2 seala que la mercadera importada deber conservar su identificacin en nuestra plaza. En los frutos, productos y mercaderas nacionales, tambin deber consignarse claramente en sus envases, etiquetas o envoltorios, la indicacin de calidad y/o pureza o mezcla; tambin las medidas netas de su o contenido, expresadas en el sistema mtrico legal argentino (art. 4 ). Las indicaciones mencionadas.tienen o o que hacerse en idioma nacional (art. 5 ) y deben registrarse los rtulos respectivos (art. 9 ). Respecto de la relacin de la identificacin con el sistema mar-cario, la ley 19.982 dispone:

Art. 7o - En los bienes de produccin o fabricacin nacional, las marcas nacionales o extranjeras, registrados o no, formadas con palabras que no sean del idioma nacional o de idiomas muertos, o con nombres extranjeros de personas; as como las marcas creadas por unin, combinacin o alteracin de vo126 Di Guglielmo, Pascual, La Convencin de Pars. Modelos y dibujos industriales, RDCO, 1973-17. 127 Cfr. CNCivComFed, Sala ITT, 20/8/82, KD, 102-204. PARTE GENERAL

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cabios, cuando uno o ms de ellos o en conjunto tengan ortografa, pronunciacin o fontica con sentido o significado en idioma vivo extranjero, slo podrn usarse consignando en los rtulos y publicidad escrita, inmediatamente arriba o debajo, y con caracteres destacados en relacin con el realce, tipo y visibilidad con que las marcas se insertan, las expresiones "Industria Argentina" o "Produccin Argentina", segn el caso. Igual exigencia regir con respecto a las marcas de fbrica registradas o no, formadas con palabras del idioma nacional que puedan sugerir un origen distinto al real. Art. 8o - Una marca, registrada o no, acreditada para determinado producto, podr ser usada en otro de igual clase de distintas caractersticas o grado de pureza, pero en este supuesto se efectuarn las debidas aclaraciones en los envases, etiquetas, envoltorios y propaganda o publicidad.

Las facultades del Poder Ejecutivo, para la reglamentacin y aplicacin del sistema se establecen en el art. 10. El mismo Poder Ejecutivo ser quien determine quines sern los rganos de aplicacin de la ley (arts. 11 y 14) y organizar el registro de rtulos y de infractores (art. 19). El art. 12 seala los casos de infraccin a la ley y las sanciones (multa). Por ltimo, se determina que en un plazo de tres aos prescribirn las acciones y las penas emergentes de la ley (art. 22). 210. ASISTENCIA TCNICA. CONTRATOS DE LICENCIA. - Son diversas las modalidades que asume la transferencia de tecnologa, dentro del pas y en el mbito internacional. An no se han unificado las voces jurdicas para distinguir los diversos tipos contractuales, que en ocasiones se presentan combinados. 128 Distingue Cabanellas los contratos de cesin de conocimientos y contratos de compraventa, el arrendamiento de conocimientos tcnicos o de cosas, ventas de maquinarias con o sin prestacin de servicios tcnicos, contratos de forma societaria con prestacin de conocimientos o asistencia tcnica, contratos laborales en los que se incluye la asistencia tcnica, etctera. 129 A su vez, Argeri trata de precisar el concepto de contrato de know-how . Todas estas modalidades se estudiarn en la parte contractual de esta obra, as como los problemas que implica la transmisin de la tecnologa y la inclusin de clusulas abusivas o muy onerosas, impuestas por quien tiene la posicin dominante, el licenciante. El Congreso de Derecho Comercial reunido en Rosario en 1969
'-* (abatidlas (h), Guillermo, Contratos de licencia y de transferencia de tecnologa. m Argeri, Saul A., Contrato de "know-how", LL, 1981-C-1224.

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DKIKi'llo COMKKCIAI, Y K( 'ONoM l< '(

recomend, mediante una ponencia de Le Pera, que se establecieran disposiciones en defensa del licenciatario. Las conclusiones principales fueron las siguientes:
a) El otorgamiento de una licencia implica: 1) La concesin del uso por el trmino de la misma de todos los derechos sobre patentes, marcas, derechos de propiedad intelectual y/o sobre diseos industriales vinculados con la misma. 2) La prestacin del know-how, incluida la revelacin de "secretos comerciales o tcnicos" y la "informacin tcnica" correspondiente. S) La prestacin de "ayuda y asistencia tcnica". b) El otorgamiento de una licencia comprende sus "mejoras", los "nuevos modelos" y los "nuevos productos" que el otorgante pueda desarrollar durante todo su plazo de vigencia. c) El precio o regala convenida es entendido como compensacin por la totalidad de las obligaciones asumidas por el otorgante, quedando a cargo de ste los gastos que deba efectuar a tal fin. d) En el caso de convenirse una regala mnima debe entenderse implcita una clusula pooling (ms especficamente averaging o carry over) por la cual cada perodo debe compensarse con los eventuales excesos sobre tales mnimos producidos durante todos los perodos anteriores. e) Debe considerarse que todo otorgamiento de licencias es efectuado con la condicin de "exclusividad". En caso que expresamente la licencia no fuera otorgada con carcter exclusivo, debe considerarse implcita la llamada "clusula de licencia ms favorecida", por lo cual el beneficiario puede acogerse a las condiciones ms favorables que el otorgante hubiera convenido con terceros. f) La posibilidad del beneficiario de adaptar los productos manufacturados y/o sus partes, al sistema mtrico decimal. La regulacin que se dicte deber contemplar, entre otros aspectos: a) La posibilidad o no de cesin u otorgamiento de "sublicencias" por parte del beneficiario y, en su caso, las condiciones y formalidades de stas. b) La posibilidad para el beneficiario de introducir "mejoras" en los productos. c) Los deberes de reserva y lealtad por parte del beneficiario. Finalmente, en la regulacin que se efecte deber asegurarse: a) Un procedimiento apropiado y objetivo para decidir si la calidad de los productos elaboradores satisface o no las exigencias de los standares mnimos convenidos por las partes, y reglas para el control judicial de la razonabilidad de tales standards. b) Una prohibicin de las denominadas tying-clauses, por las cuales el beneficiario queda obligado a adquirir partes, equipos, materiales y/o elementos exclusivamente del otorgante, o de terceros vinculados o no con aqul. c) Limitaciones a la posibilidad de rescisin unilateral de las partes y/o rupturas arbitrarias del contrato. a) EL "KNOW-HOW". Este trmino en ingls, que significa "saber cmo", aluda, en los comienzos de su

evolucin, al secreto de ciertos procesos de fabricacin industrial que, no siendo registra-bles ni recibiendo por tanto proteccin legal, constituyen un verdadero derecho intelectual, valioso tambin econmicamente. Masnatta, recordando que el trmino es una elipsis de to know how to do it, dice que "es el conocimiento tcnico, procedimiento, conjunto de informaciones necesarias para la reproduccin indusl'Alv'l'K KNKKAI,

5(51 lri;il, que proceden de la experiencia en el proceso de produccin y que su autor desea i'iurdar en secreto, sea 130 para su uso personal, sea para transferirlo comercialmente a un tercero" . Le Pera, en cambio, se pronuncia por una idea ms amplia incluyendo corno kitow-how todo procedimiento secreto y no slo el que comprende la elaboracin tcnica. Como dice este autor, los pases que invierten tiempo y dinero en investigaciones tecnolgicas, desean obtener despus una compensacin y una ganancia por ello. Know-how es el grupo de informaciones, conocimientos, frmulas, pericias o especial habilidad tcnica necesaria para obtener un producto, un proceso de fabricacin o una actividad mercantil. 131 Recuerda Argeri una cantidad de definiciones que ha elaborado la doctrina extranjera en torno al know-how. Concordamos con l en que el trmino no debe quedar circunscripto a lo industrial, sino que tiene que comprender tambin la esfera de lo comercial y aun la de servicios. 1 2 Enumera Le Pera la lista de elementos que integran el know-how * : a) cronogramas; b) detalles de experimentos; c) dibujos de fabricacin; d) planillas con clculos y diseos; ) informacin para el diseo bsico incluidos manuales de diseo;/) especificaciones de procesamiento; g) especificaciones de material; h) especificaciones de comportamientos; i) especificaciones para las compras; j) datos para las pruebas; k) instrucciones para la operacin. Aade Argeri la faz comercial: procesos de organizacin, poltica de precios de compra, produccin y venta, etctera. Siguiendo a Masnatta, Argeri diferencia el know-how de la asistencia tcnica: "en el know-how la obligacin es hacer entrega a la otra parte de lo que hace a un proceso industrial o comercial especfico (informes, planos, etc.), obligndose sta a la reserva del secreto y sin que en su aplicativa intervenga el otro contratante; en la asistencia tcnica lo trascendente es la obligacin de hacer concretada en el suministro futuro, de orden 133 tcnico, condicionado a un determinado resultado" . Como se advierte fcilmente, los conceptos estn muy prximos. Otra cuestin que se plantea es que el know-how envuelve un conocimiento que generalmente, importa un secreto de quien lo posee, siendo vlido preguntarse si el secreto es, en realidad, un bien inmaterial.
130 131 132

Masnatta, Hctor, "Know-how" y asistencia tcnica, RDCO, 1971-699. Argeri, Contrato de "know-how", LL, 1981-C-1224. Le Pera, Cuestiones de derecho comercial moderno, p. 311, remitindose a Eckstrom. 133 Argeri, Contrato de "know-how", LL, 1981-C-1226.
36. Parte general.

562
niOKKCIIO COMKKCIAI, Y NCONoM l('()

A este respecto, Gmez Segade, citado por Luquis, dice: "Algunos autores han negado al secreto el carcter de bien en sentido tcnico-jurdico, sealando que se trataba de una simple situacin de hecho. Pero quienes

piensan de ese modo olvidan que el secreto industrial posee las caractersticas de bien jurdico: valor patrimonial, aptitud para ser objeto de negocios jurdicos, etctera. Ms an -concluye-, a nuestro juicio, el secreto industrial constituye un autntico bien inmaterial. Al igual que los dems bienes inmateriales, es una idea fruto de la mente humana, que se plasma en objetos corpreos (frmulas, esquemas, diseos, apuntes, etctera)". Es advertible que se contraponen en el campo tecnolgico (uno de los tantos donde se disputa el poder en el mundo), las necesidades de los pases que no poseen desarrollo tecnolgico, frente a quienes con esfuerzo lo obtienen y despus lo monopolizan. Por eso, el know-how ("saber cmo") es un secreto industrial o comercial que no slo puede abarcar el producto (que sera paten-table), sino los procedimientos para obtenerlo (nicos o ms econmicos), ayuda adicional en asesoramiento o instalacin de la maquinaria y hasta a veces se extiende a un amplio asesoramiento en poltica comercial {know-how comercial). Algn autor ha hablado de transmisin de "enseanza". En general, el know-how no es patentable. Se discute, por tanto, si es un bien protegible jurdicamente. Laquis 134 ha hecho ur pormenorizado estudio de este aspecto de la cuestin . El tema del know-how se vincula tambin con el de la transferencia tecnolgica, la dependencia de los pases menos desarrollados frente a la conocida "brecha" y a los contratos de licencia y asistencia tecnolgica. De todo ello es imposible ocuparse ahora ya que el know-how est presupuesto en los contratos mencionados que son modelos de modernos contratos del derecho comercial. Al exponer estas nuevas figuras contractuales ampliaremos el tema del know-how y sus variantes (comercial, industrial) y las clusulas o convenciones habituales en el manejo de la tecnologa (p.ej., clusulas "a tierra" o "corbata"), as como la legislacin positiva en nuestro medio y en derecho comparado. No obstante, parece muy til transcribir las conclusiones de Laquis en este importante tema: "a) El conocimiento tcnico no patentado constituye una situacin de hecho objetiva, sin embargo carente de juridicidad mientras
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Laquis, Revisin del Convenio de Pars en el marco latinoamericano, RDCO, 1976-447.

PAKTK CKNKRA1-

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no se le otorgue el ordenamiento positivo, e inoponible, por tanto, a los terceros. b) En cuanto situacin de hecho, el titular del secreto de fbrica goza de la tutela jurdica slo indirectamente, en su relacin contractual y mientras el secreto subsista (arg. de Ascarelli). c) De ah es que, desaparecido el secreto, el conocimiento entra en el dominio pblico sin bices para su utilizacin. d) No existiendo, pues, dominio o propiedad, la prohibicin de utilizacin del secreto es arbitraria, cuando ella se establece una vez expirado el trmino del contrato. e) En ese orden de conclusiones creemos que debe considerarse un fundamental elemento constituido por la publicidad de los actos jurdicos, conforme a la orientacin predominante, que tiende a la eliminacin de la existencia de privilegios o derechos ocultos, en favor de la estabilidad y seguridad en las relaciones 135 jurdicas" . b) TRANSFERENCIA DE TECNOLOGA. Muchos bienes tecnolgicos son producidos en el exterior. Esto impone la necesidad de adquirir esos bienes y obtener la transferencia de ellos. Desde 1971, mediante la ley 19.135, se ha regulado legalmente, en la Argentina, la adquisicin de tecnologa. En 1974 el Congreso sancion la ley 20.794, la cual creaba un registro para los actos que tuvieran como objeto principal o accesorio la transferencia de tecnologa proveniente del exterior. La ley ejemplificaba: adquisicin o licencia para la explotacin de patentes de invencin, modelos y diseos industriales y "cualquier otro derecho industrial" que haya de crearse en lo sucesivo, la provisin de conocimientos tcnicos bajo cualquier forma, contratacin de personal en el exterior para la instalacin o puesta en marcha de bienes de capital o de procesos de produccin, contratacin de trabajos de consultora o asesoramiento y la prestacin de servicios tcnicos. Esta ley fue derogada por la ley 21.617, del 16/8/77, salvo en su art. 38, en el que ratificaba reglas anteriores, creando el Registro Nacional de Contratos de Licencia y Transferencia de Tecnologa. El ltimo rgimen de transferencia de tecnologa es el estatuido por la ley 22.426 del ao 1981. Por l se disuelve el Registro Nacional de Contratos de Licencia y Transferencia de Tecnologa y se establece la obligacin de registrar, ante el Instituto de Tecnologa Industrial, ciertos actos jurdicos. o Segn el art. I de la ley 22.426 quedan comprendidos en las disposiciones de la ley "los actos jurdicos a ttulo oneroso que ten135

Laquis, Revisin del Convenio de Pars en el marco latinoamericano, RDCO, 1976-491.

564
DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO

gan por objeto principal o accesorio, la transferencia, cesin o licencia de tecnologa o marcas con personas domiciliadas en el exterior, a favor de personas fsicas o jurdicas, pblicas o privadas, domiciliadas en el pas, siempre que tales actos tengan efectos en la Repblica Argentina". Cuando tales actos se celebren entre una empresa local de capital extranjero y la empresa que directa o indirectamente la controle, u otra filial de esta

ltima, requerirn la aprobacin de la autoridad de aplicacin (art. 2 ), caso contrario slo corresponde el o registro a ttulo informativo (art. 3 ). La falta de aprobacin, cuando ella corresponda, no produce la invalidez, de los actos, pero las prestaciones a favor del proveedor no podrn ser deducidas a los fines impositivos como gastos por el receptor y la totalidad de los montos pagados a consecuencia de tales actos se considerar ganancia neta del proveedor. El art. 11 indica que la tecnologa, patentada o no, y las marcas comprendidas en la ley 22.426, podrn constituir aportes de capital cuando esto sea permitido por la ley de sociedades comerciales. La autoridad de aplicacin har la valuacin de tales aportes. 7) LAS EMPRESAS DIRIGIDAS POR EL ESTADO 211. NOCIN. - Aunque su examen integral no forma parte de este libro, parece necesario destacar la importancia de la intervencin del Estado en diversos campos de la economa, porque tambin la nocin de empresa se ha empleado en estos casos. En una economa capitalista la intervencin del Estado en actividades comerciales que habitualmente competen a la iniciativa privada, no est justificada sino en muy pocos casos: cuando se trate de explotaciones bsicas, estratgicas o de vital importancia en materia de seguridad, defensa y soberana del pas, o en situaciones de gran repercusin social. La actividad del Estado en el comercio, transporte, industria o ciertos servicios, se la puede prestar en forma monoplica (p.ej., telfonos, energa atmica, ferrocarriles) o en forma compartida (acero, electricidad, aluminio). Para ello existen estructuras jurdicas legalmente establecidas, que suelen llamarse "empresas" (ver cuadro p. 563). Aunque no deseamos extendernos en esta materia por ser propia del derecho administrativo, diremos que la llamada "sociedad del Estado" es una concepcin que, segn algunos autores, es intil en nuestro derecho, viola el requisito de pluralidad para los entes asociativos y no reporta beneficio alguno apreciable. Los defensores de la figura, en cambio, sostienen que con esa forma jurdica obtienen las sociedades del Estado una mayor eficiencia en su sistema organizativo y ms y mejor operatividad.
PARTE GENERAL

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1) Empresas del Estado 2) Sociedades del Estado (ley 20.705) 1) Sociedades de economa mixta (decr. ley 15.349/46 ratif. por ley 12.962 y complementarias) 2) Sociedad annima con participacin estatal mayoritaria (ley 19.550) Empresas binacionales o trinacionales

La Corporacin de Empresas Nacionales primero y la Sindicatura despus constituyen un centro operativo de control para todas las empresas en que intervenga el Estado. A fines de 1986 se crea una nueva organizacin destinada al manejo y control de las empresas pblicas. Buena parte de las grandes empresas del pas son manejadas por el Estado, por diversas razones. Para dar una somera idea de la importancia econmica de la actividad estatal en el comercio, mencionamos ejemplificando: a) empresas del Estado: YPF, Aerolneas Argentinas, Obras Sanitarias, Gas del Estado, Fabricaciones Militares; b) sociedades annimas con mayora estatal: Petroqumica Baha Blanca, AFNE. Una estructura especial tiene Segba. Algunas actividades que podran trasladarse al mbito privado, son de imposible materializacin en esa esfera, como es el caso de los ferrocarriles. En otros supuestos sera conveniente su traspaso. En nuestro pas, estos temas constituyen motivos permanentes de discusin y reacomodamiento estructural. Una pregunta a formularse es la relativa a si se aplica o no el "estatuto del comerciante" a las empresas del Estado. La cuestin, que algunos autores plantean en este sentido, parece bizantina, ya que los comerciantes, las sociedades y las empresas del Estado tienen un diverso haz de normas que regulan su actividad dentro del ordenamiento jurdico.
8) LA EMPRESA INDIVIDUAL LIMITADA 212. INTRODUCCIN. - El antes denominado

comerciante organiza un centro complejo para realizar su tarea: contrata personal de diversas categoras (tcnicos, asesores, empleados administratiActividad total a cargo Actividad compartida Actividad estatal compartida con otro Estado
56(5
< con

< del Estado el capital privado

DKItKCHO COMKKCIAI, Y KCONoM l< :<)

vos, obreros), dispone de capital y bienes diversos (propio o ajenos), adquiere inmuebles para asentar las bases de su organizacin, puede poseer bienes inmateriales. Todo ello organizado de la manera ms perfecta que a cada empresario le es posible. Se fija un objeto: produccin o intercambio de bienes o de servicios. Se encara, al poner esta organizacin en marcha, un riesgo que estar ms all del que corre cualquier propietario de un bien. Se es empresario cuando se movilizan de ese modo los factores econmicos bsicos. La importancia del giro har incurrir al empresario en responsabilidades adicionales a las de un mero

propietario, como el control, el rgimen concursal, la supervisin estatal. El empresario individual separa econmicamente su patrimonio para formar su empresa. Pero la ley desconoce esa separacin, aplicndole la regla general del derecho civil, que seala que cada persona responde con todos los bienes que componen su patrimonio. Slo si forma sociedad de algunos de los tipos en que la responsabilidad es limitada, podr quedar fuera de la regla patrimonial enunciada. Se ha conocido siempre la forma jurdica del empresario individual. La ley moderna la sigue reconociendo (v.gr., arts. 367 y 377, ley 19.550, despus de la reforma por la ley 22.903). Con algunas excepciones menores, la regla general imperante en nuestro derecho seala que a cada persona le corresponde un patrimonio. La nica sociedad "universal" admitida es la conyugal. No obstante, existe un mecanismo legal para transformar la empresa unipersonal ilimitada en limitada: la creacin de una empresa unipersonal limitada. En nuestro pas no se da esa posibilidad legal; s, en cambio, 136 en legislaciones americanas como Panam y Costa Rica, y ms recientemente, el Paraguay . En Francia se 137 ha permitido el rgimen en la ley 85-697 del 12 de julio de 1985 . En la vida comercial surgen negocios u operaciones de alto riesgo patrimonial. El empresario capitalista, uno de cuyos fines sustanciales es el lucro o una mayor utilidad, puede no desear comprometer todo su patrimonio en una empresa; lo har si acomete la actividad sin concretar antes una estructura jurdica que lo proteja contra el riesgo. Cuando el empresario es colectivo (sociedad), la ley le da algunas opciones privilegiadas que por razones histricas admitieron la limitacin de la responsabilidad al patrimonio o conjunto de bienes
136 137

Nos referimos a la nueva "ley del comerciante". Ver Etcheverry, La ley del comerciante del Paraguay, ED, 16/4/85. Salerno, Marcelo U., Un acontecimiento jurdico: la nueva ley francesa de empresa unipersonal de responsabilidad limitada, ED, 19/9/85.

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5(57 <|iic .se individualicen legalmente, como dispuestos para ese fin productivo o intennediador. Por ejemplo, sociedades annimas, de responsabilidad limitada, parte de capital de las comanditas, etctera. Pero, cuando el empresario es una nica persona fsica, el ordenamiento no le otorga el beneficio de limitar su responsabilidad a parte de su patrimonio personal: tendr que arriesgarlo todo, o asociarse o simular una sociedad. stas son las tres nicas alternativas; la primera y la tercera importan situaciones nada deseables 138 para el empresario y el trfico en general. As, parece justificada la crtica de Stratta , cuando no entiende por qu un hombre aislado no puede hacer lo que s puede realizar unido a otros. Fuera del mbito societario hubo que buscar -y se encontr- la solucin; se la llam "empresa individual de responsabilidad limitada" (Anstalt). Por ello, esta problemtica puede apartarse de la regulacin de las sociedades y situarse dentro de las posibilidades de variar las reglas patrimoniales de responsabilidad respecto de un patrimonio determinado. 213. EL CONCEPTO DE EMPRESA INDIVIDUAL LIMITADA. - Entramos al meollo de la cuestin: por qu ese impedimento? Los argumentos que se dan en favor de la no admisin de la figura se fundan principalmente en consideraciones de tica mercantil o de oportunidad legislativa. El anlisis de esta cuestin en nuestro medio, que lleva varios aos de preocupacin doctrinaria, se ha hecho a partir del derecho societario y en especial, cuando se estudiaban las sociedades de responsabilidad limitada; empero, su admisin en el campo individual permitira un mayor y mejor desenvolvimiento de esa figura. Admitir la "sociedad de un solo socio" (una forma de empresa unipersonal) no era posible en nuestro derecho, o o que requiere para la sociedad comercial dos o ms personas (art. I , ley 19.550; ver tambin art. 94, inc. 8 , y Exposicin de motivos, Seccin XII, 4). La ley 20.705 quebr ese esquema, por ahora solamente aplicable en el mbito estatal. 139 La doctrina dice que la imposicin de pluralidad implica evitar la limitacin unipersonal de responsabilidad . En uno de sus trabajos Le Pera expone las causas de semejante actitud; son situaciones en que se usa la forma societaria para fines que no merecen
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Stratta, Osvaldo J., La empresa individual de responsabilidad limitada, LL, 55-938. Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. I, p. 73. .><>.> iKi;i;ciio COMKKCIAI. v KcoNoivin'ti

proteccin jurdica: fraude a los acreedores, violacin de prohibiciones legales, "vaciamiento" de sociedades conyugales, burla a las reglas sobre la legtima hereditaria, etc.; as, la prohibicin de sociedades 140 unipersonales sera como una "figura de peligro", dice este autor . Halperin se pronuncia en forma parecida. Pero bastara una solucin general acorde con la que ya establece el art. 165 de la ley 19.551, para evitar cualquier situacin de abuso que pudiera darse en una figura no societaria con limitacin de la responsabilidad. 141 No son razones morales las que invoca Zavala Rodrguez , sino que es arriesgado propugnar una institucin -dice siguiendo a Aztiria- que facilitara la irresponsabilidad. El mismo autor recuerda el proyecto de ley sobre el tema que mereci media sancin en el ao 1949; y cita como nica legislacin positiva la del ducado de Liechtenstein. Le Pera, a su vez, menciona tambin la realidad estadounidense en las "one man companies", 142 que se acercara a la figura estudiada , y la evolucin del concepto en algunos pases de Europa (p.ej., la

realidad alemana actual). Fontanarrosa recuerda las legislaciones de El Salvador de 1971 (arts. 600 a 622) y o de Costa Rica (arts. 9 a 16). Le Pera seala que el abusar de las formas societarias no es privativo de la sociedad unipersonal; y que tampoco es verdad que todas o la mayora de las sociedades unipersonales se organicen con propsitos de lesionar el orden jurdico o la moral. Y agregamos: muchas formas jurdicas inocentes pueden ser vlidamente usadas para fines inconfesables; hay muchas maneras de abusar de la ley, tema al que no es ajeno el derecho societario. Es descartable por tanto, este reparo. Stratta, que se haba adelantado dando bases para una futura legislacin, menciona los principales inconvenientes que, segn alguna doctrina, tendra la adopcin del instituto: a) razones morales; b) chocara contra el ordenamiento que prescribe la unidad del patrimonio; c) la naturaleza jurdica de la empresa; d) dificultad para legislar la figura; ) poco crdito de estas empresas en el comercio. Opinamos que ninguna de las razones aducidas constituye una seria objecin al establecimiento de esta especial forma operativa mercantil. 214. RECEPCIN JURISPRUDENCIAL. - Es importante advertir que los fallos judiciales sobre el tema se refieren siempre al dere140 141 142

Le Pera, Sergio, Sociedades unipersonales y subsidiarias totalmente controladas, RDCO, 1972-14. Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. I, p. 354. Le Pera, Cuestiones de derecho comercial moderno, p. 104 y siguientes.

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50!) clio societario; pero lo hacen as porque de momento no hay otra forma legal para introducir en los hechos una figura como la que es-I lidiamos, aunque con la reconocida pero especialsima excepcin de la ley de sociedades del Estado ya citada. La jurisprudencia nacional se ha pronunciado pocas veces sobre la exigencia de pluralidad de socios para la ll;t sociedad; pero siempre, como lo recuerdan Zaldvar, Manvil, Ragazzi, Rovira y San Mi lian , lo ha hecho en sentido positivo en lo que atae a causales de disolucin de la sociedad por desaparicin de la pluralidad. Sin embargo, en muchos casos, ni los terceros ni la justicia pueden hacer frente a la realidad de empresas unipersonales que funcionan como sociedades regulares, segn hace muchos aos lo adverta ya Arecha. p]n nuestra opinin, rodeando a esta figura de los convenientes controles y de una ajustada regulacin, nada impedira su adopcin legal, como parece confirmarlo la realidad actual tanto norteamericana como alemana, francesa o centroamericana en nuestro continente. 9) LA CONSERVACIN DE LA EMPRESA 215. PRINCIPIO GENERAL Y APLICACIONES PRCTICAS. -Esta nocin se utiliza en el derecho comercial, desde el punto de vista societario y tambin en el rgimen concursal. Para las sociedades, hay reglas, como las del art. 100 de la ley 19.550, que establecen la preferencia de que el sujeto contine con sus operaciones y no que la sociedad se disuelva. El sistema concursal admite la necesidad de establecer la posibilidad de continuar con el giro de la empresa si ello es posible (art. 182 y ss., ley 19.551). Estos principios no son ms que la aplicacin del principio general del derecho que prefiere la validez a la nulidad, tendiendo al mantenimiento del acto y no a su anulacin. La llamada "conservacin de la empresa" no legitima la nocin de empresa, como podra creerse, ya que, 144 como surge muy claramente del trabajo de Ferro , las normas estn dirigidas a la pre143

Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. I, p. 74, nota 3. Ver CComCap, 1/4/32, JA, 37-1445; id., 16/12/38, LL, 12-1052; CNCom, Sala B, 10/12/52, LL, 71-43; como requisito de constitucin: CNCom, Sala B, 14/3/51, LL, 62-181; id., id., 10/12/52, LL, 71-43; SCBA, 25/4/58, LL, 94-301; el libro citado remite a Halperin, Isaac, Resea crtica de jurisprudencia: sociedades (ao 1969), RDCO, 1970-705. 144 Ferro, Hctor R., La empresa en la literatura jurdica nacional. A propsito de las conclusiones del Tercer Congreso Nacional de Derecho Comercial, ED, 29-875.
f>7() M'llKCIIO COMKHCIA!, Y K<'ONoM l< o

servacin de la unidad productiva o unidad econmica, sin que ello implique cohonestar una concreta nocin jurdica. Y lo mismo puede decirse tanto en las situaciones de estabilidad patrimonial como en las de insolvencia. La ley, cuando ha regulado la continuacin de la empresa, slo indica medios tcnicos adecuados para que la unidad productiva no deje de funcionar, con el consiguiente perjuicio social y econmico. Es una solucin jurdica a un problema econmico. Pero ello no indica realidad alguna que el derecho reconozca, en relacin al tema que estudiamos. 10) EMPRESA Y SOCIEDAD 216. DIFERENCIACIN CONCEPTUAL. - Zaldvar, Manvil, Ro-vira, Ragazzi y San Milln distinguen la sociedad de la empresa. Pero dicen que la sociedad es la forma jurdica de la empresa, idea que concuerda con la del jurista francs Pailleuseau. La sociedad es un sujeto y la empresa no lo es. La sociedad responde a una estructura legal, lo cual no se advierte en la empresa; tambin se ha confundido la conservacin de la empresa con la conservacin del contrato social. Sin embargo, en la dogmtica europea es frecuente que se confundan los conceptos de empresa y sociedad. La sociedad es algo distinto de la empresa, ya que existen empresas individuales, es decir, que no son

sociedades. o Vimos el art. I de la ley 19.550 de sociedades comerciales. Insistimos en que ese artculo no tiene contenido preceptivo, sino descriptivo. Si la empresa la encaramos nicamente desde el punto de vista econmico, podemos relacionarla tanto con la sociedad como con la empresa individual. As, para cada organizacin empresarial podremos encontrar en la ley diferentes clases de estructuras para ser llevadas legal-mente adelante: empresario individual, sociedad colectiva, cooperativa, sociedad con participacin estatal mayoritaria. Tambin existen empresas reguladas jurdicamente por su objeto: bancos, seguros, bolsas, financieras. 11) EMPRESA Y FONDO DE COMERCIO 217. CUESTIONES AL RESPECTO. REMISIN. - El concepto de fondo de comercio es de origen francs; el de establecimiento es
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571 146 ms moderno ; el de hacienda surge del Cdigo Civil italiano de 1942. Por su parte, Carnelutti, Mossa y Santoro Passarelli tienden a identificar ambos conceptos: hacienda o fondo y empresa. Pero ni el uno ni el otro pueden asimilarse a la empresa, pese a lo que seala Halperin, que el fondo de comercio sera la empresa en sentido esttico (Carnelutti). Sostenemos con Picard que nada tiene que ver la empresa con el fondo de comercio. En nuestra ley, el fondo de comercio no es una categora legal. Tampoco lo es la hacienda, que la ley italiana regula como la organizacin de los bienes del empresario. Pero hay autores que identifican los conceptos, asimilacin que es errnea. Remitimos en este tema al 201 y siguientes. 12) CONTRATOS DE EMPRESA 218. CONCEPTO Y CARACTERES. - Hemos visto la nocin de empresa y su imprecisin jurdica. Sin embargo, partiendo de ella se han originado dos posiciones en la calificacin de los "contratos de empresa". 146 Por una parte, Zavala Rodrguez recoge toda la doctrina referente en realidad, no a tipos de contratos, sino a modalidades de la contratacin masiva moderna. Por otra, se llaman contratos de empresa aquellos en los cuales por lo menos una de las partes es empresa. Examinaremos brevemente ambas situaciones. Zavala Rodrguez estudia distintas modalidades del quehacer mercantil. No es ste el lugar adecuado para exponer in extenso este tema. Sin embargo, podemos sintetizar algunas de las caractersticas que les son comunes y, a continuacin considerar los distintos tipos de contratos a que se refiere. a) CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO. Son clusulas o contratos completos, que los empresarios redactan para imponer sus condiciones al mercado en el trfico en masa que realizan. Encarada desde el punto de vista de los clientes del empresario, su actitud slo puede ser de adhesin o 147 rechazo .
145 146 147

El establecimiento es cada unidad fsica de produccin o intermediacin. Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. III, p. 378 y siguientes. Broseta Pont, Manual de derecho mercantil, p. 59.

572
DKKKCHO COMKIUMA1, Y KCONoM l(lO b) CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIN. Son

las elaboradas por los empresarios para que todos ellos las adopten obligatoriamente. c) CONDICIONES PARTICULARES. Se refieren a ciertas partes del contrato en las cuales se establecen redacciones uniformes. d) CONDICIONES IMPUESTAS. Si estas condiciones son impuestas (v.gr., por el Estado) son obligatorias y se 148 convierten en normas de derecho objetivo . 219. CONTRATOS AUTORREGULATORIOS. - Son aquellos en los que las partes fijan reglas de derecho en detalle (v.gr., su interpretacin), eligiendo tambin la jurisdiccin aplicable. 220. CONTRATOS COACTIVOS O FORZOSOS. - Se dan cuando existe la obligacin de celebrar un contrato con determinada persona en trminos inflexibles, de los cuales no sea posible separarse (Zavala Rodrguez). Un ejemplo de ello lo constituyen las disposiciones estatales sobre control de precios, y otro, una variante: los contratos de hecho (v.gr., utilizacin de un aeropuerto por una aeronave en emergencia). 149 Zavala Rodrguez establece una distincin con los que l llama "contratos impuestos" . 221. CONTRATOS-TIPO. - Son, para Zavala Rodrguez, aquellos en que se han establecido las clusulas principales, dejando a los contratantes la posibilidad de incluir disposiciones de acuerdo con su inters particular. Esta categora tiene una gran proximidad con los denominados "contratos-formulario". 222. CONTRATOS NORMATIVOS. - Se trata de la previsin de un conjunto de normas lgicas y conexas que 150 forman la estructura del contrato, para garantizar la aplicacin de ellas a una masa de contratos futuros . 223. CONTRATOS CIENTFICOS O AUTOMTICOS. - Nacen del avance tecnolgico y se concluyen sin necesidad de redactar un escrito o firmarlo (v.gr., contratacin por medio de mquinas).

148 Fargosi, Horacio P., Sobre los contratos con clusulas predispuestas, LL, 1976-A-566. 149 Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. III, p. 384, n 432 B. 150 Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio comentado, t. III, p. 384-385, citando a Ascarelli.
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II: i is modalidades principales del moderno contratar del pblico ni el mercado, tienen como caractersticas comunes que: a) se las celebra repetitivamente o en masa; b) restan autonoma a las voluntades contratantes; c) deben interpretarse de un modo que contemplen la buena fe, es decir, contra el proponente. 224. CONTRATOS TPICOS COMO "CONTRATOS DE EMPRESA". - Por otro lado, aparece como "contratos de empresa" un cierto nmero de contratos tpicos, en los cuales al menos una de las partes es empresa y ella utiliza estas estructuras para la exteriorizacin y realizacin de su actividad empresarial. 151 En la clasificacin de Broseta Pont hallamos: a) contratos de colaboracin asociativa (sociedad) o de colaboracin simple (comisin, agencia, corretaje, asistencia tcnica, etc.); b) contrato de cambio, por medio de los cuales se produce la transmisin de bienes o de servicios (compraventa, suministro, operaciones burstiles, transporte, etc.); c) contratos de garanta (fianza, hipoteca mobilia-ria y prenda sin desplazamiento); d) contrato de cobertura de riesgo (seguro); e) contratos de concesin de crdito (prstamo, contratos bancarios). Vemos en esta clasificacin una gran generalidad. 152 Reconociendo que la contratacin individualista tiene todava vigencia, Delfino Cazet estima que la masiva o normada se sita en cuatro mbitos principales: seguros, transportes, operaciones bancarias y actividades financieras. stos son para l los contratos de empresa, aunque reconoce con lucidez que no constituyen un 153 tipo contractual especial . 154 Como sealamos en otra oportunidad , el denominar estos contratos "de empresa", nada quita ni agrega a su tipificacin y modalidades. 155 Es criticable la opinin de Dalmartello que tea todo el derecho comercial con la nocin de empresa. En primer lugar porque el concepto aparece en el sistema civil, laboral y fiscal. Pero, sobre todo, si la empresa aparece como un impredecible concepto jurdico; si quienes establecen los contratos de empresa no se ponen
151 152 153

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DKRKCIIO COMKKCIAI, Y KCONMICO

de acuerdo sobre el tema, tenemos que concluir que no es conveniente emplear esta denominacin, que es indudablemente equivoca. De todos modos, el mrito de haber introducido esta temtica, propia de elaboraciones italianas, alemanas y espaolas, consiste en que se han podido estudiar las diversas variantes contractuales con singular amplitud.

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9La fotocomposirry armado de esta edicin se realiz ^TIEDITORIAL ASTREA, Lavalle 1208, y fue impresa en sus talleres, Bern de Astrada 2433, Ciudad de "Buenos Aires, en la primera quincena de febrero de 2005.