Dados da obra: 3 Edio 2000 ISBN 85-7322-652-8 - Cdigo 1960.

.1 Depois de publicada a 2 edio e sucessivas reimpresses, vem a lume esta 3 edio, alterada pelo autor para atualizao da obra, sem, contudo, fugir da estrutura primitiva do livro, que tanta repercusso causou no mundo jurdico do trabalho, no s pela autoridade de seu autor como pela necessidade do estudo dos princpios em que se fundamenta esse ramo do Direito. O Direito em geral, como cincia que , no pode prescindir de estudar seus princpios fundamentais, porque constitudos de 'proposies diretoras de uma cincia'. Amrico Pl Rodriguez, autor uruguaio conhecido e reconhecido mundialmente na rea trabalhista, naquilo que ela possui de cientfico, deu-nos esta magistral obra, traduzida para o vernculo pelo eminente Wagner D. Giglio, ex-Juiz do TRT da 9 Regio e Professor da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Como j disse o festejado e saudoso autor espanhol Prez Botija, ao se manifestar sobre a configurao do Direito do Trabalho atravs de princpios que delineiam sua estrutura, 'o valor e a novidade de sua sistematizao foi expressamente reconhecido, no apenas na Espanha, mas tambm pela doutrina estrangeira'. Foi o que fez, com a maestria que lhe peculiar, Pl Rodriguez nesta obra, muito citada pelos doutrinadores e julgadores do mundo inteiro e, tambm, de nosso pas. As normas jurdicas trabalhistas podem ser vacilantes e at em nmero bastante elevado, Contudo, no vingaro por certo, na sua efetiva aplicao, se no integradas aos princpios fundamentais do Direito do Trabalho. A sistematizao to importante de tais princpios e sua enunciao precisa so os grandes atributos desta excelente obra jurdico-trabalhista.

Dados do(s) autor(es): Amrico Pl Rodriguez, autor uruguaio conhecido e reconhecido mundialmente na rea trabalhista.

AMRICO PL RODRIGUEZ PRINCPIOS DE DIREITO DO TRABALHO

3 edio atualizada

Traduo e Reviso Tcnica de Wagner D. Giglio Advogado. Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

Traduo das Atualizaes para esta edio de Edilson Alkmim Cunha

 Marta, com gratido pelo estmulo e pela generosidade na entrega das horas subtradas a sua companhia.

OUTRAS OBRAS JURDICAS DO MESMO AUTOR

- "El Derecho Rural Uruguayo", 1942. - "Los ConfIictos del Trabajo", 1947. - "La Huelga en el Derecho Uruguayo" (em colaborao com o Dr. Eduardo J. Couture), 1951. - "EI Salario en el Uruguay" (2 tomos). 1956. - "Los Convenios Internacionales del Trabajo", 1965. - "La Reglamentacin Sindical en Uruguay", 1973. - "Rgimen de Fijacin de Salarios por COPRIN", 1974. - "Curso de Derecho Laboral". - T. I, vol. I - "!ntroduccin al Derecho del Trabajo", 1976. - T. I, vol. II - "Parte General", 1977. - T. II, vol. 1 - "EI contrato de trabajo", 1978. - T. lI, vol. 2 - "Los contratos especiales de trabajo", 1988. - T. III, vol. 1 - "Reglamentacin del trabajo", 1988. - "La Certificacin de las Calificaciones Ocupacionales en el Uruguay", 1979 - "La Terminacin de la Relacin de Trabajo por Iniciativa del Empresario", Madri, 1983.

ADVERTNCIA PARA A 3 EDIO

Como esclarecemos na segunda edio, o texto original mantm-se substancialmente o mesmo; as nicas modificaes foram impostas pelas retificaes introduzidas na legislao uruguaia da qual se extraiu a maioria dos exemplos que ilustram argumentos expostos - ou sugeridas pela releitura dos diversos aspectos abordados neste livro. Cumpre observar que, no perodo transcorrido desde a edio anterior at o momento presente, o tema continua cada vez mais atual, multiplicando-se os estudos doutrinrios e as referncias jurisprudenciais nesta ampla temtica, tendo, inclusive, entrado numa zona polmica que lhe d maior significao. Por isso, as modificaes e incorporaes que se encontraro nesta terceira edio so mais numerosas e extensas, embora tenhamos procurado manter, na medida do possvel, a estrutura primitiva do livro. Confirma-se assim o carter dinmico e franco deste livro, j proclamado desde sua primeira edio. Da nossa parte, reiteramos o propsito de jamais d-lo por definitivamente concludo.

ADVERTNCIA PARA A 2 EDIO*

Esta segunda edio - publicada fora do pas onde a obra foi escrita - assegura sua difuso internacional e aumenta a responsabilidade do autor perante um livro que, como se diz em suas ltimas linhas, est aberto ao dilogo e enriquecimento permanentes. Ela reproduz substancialmente a verso anterior, introduzindo-lhe aquelas modificaes impostas pelas reformas introduzidas na legislao uruguaia - donde foram extrados os exemplos que ilustram os raciocnios e aqueles aditamentos decorrentes de novas leituras sobre os temas abordados. Dado o dinamismo do Direito do Trabalho, assim como a variedade dos aspectos tratados, no de estranhar que esta segunda edio, apesar de publicada menos de dois anos aps a primeira, contenha mltiplas modificaes. Seja este esforo de atualizao a agradecida resposta do autor s muitas manifestaes de elogio e estimulo que recebeu por ocasio do aparecimento da primeira edio.

INTRODUO 1. Afirmao comum Quando se afirma a autonomia do Direito do Trabalho, sustenta-se geralmente que este tem princpios diferentes dos que inspiram outros ramos do direito. Corretamente Alfredo Rocco exige trs condies para que uma disciplina jurdica tenha autonomia: que possua um domnio suficientemente vasto, que possua doutrinas homogneas presididas por conceitos gerais comuns, distintos dos de outros ramos do direito, e que possua mtodo prprio1. Todos os juslaboralistas concordam em afirmar que o Direito do Trabalho preenche esses trs requisitos, o que importa em reconhecer que nossa disciplina possui uma srie de princpios peculiares. Servimo-nos desta mesma afirmao para criticar a denominao que foi dada nossa matria e que empregava a palavra "legislao". Entendia-se que o uso desse substantivo, qualquer que fosse o qualificativo que o acompanhasse, tornava-se inadequado, pois juntamente com normas de ndole diversa h um corpo de doutrina com princpios comuns que lhe do maior contedo e profundidade.

2. Diversidade de enfoques Mas, ainda que todos os especialistas sejam unnimes em afirmar a existncia de princpios prprios do Direito do Trabalho, so muito poucos os que se preocupam em exp-los e em estudar os problemas que com eles se relacionam2. A maioria dos tratadistas ou no cuida do tema, ou o enfrenta de modos to diferentes que parecem no se referir mesma realidade. Alguns utilizam a expresso "princpios" para denominar todo o curso de nossa discIplina3 ou parte dela4. Outros os encaram como simples critrios interpretativos, quando abordam o estudo da interpretao das normas trabalhistas5. Entre os dois extremos, h toda uma vasta e diversificada gama, quanto importncia, extenso ou ao alcance do tema. Existe at quem utilize a denominao de "princpios" para referir-se aos benefcios mais essenciais e gerais que o Direito do Trabalho deve assegurar, nos respectivos pases6. Um exemplo recente da variedade de sentidos com que se usa a palavra "princpio" a "Declarao da OIT relativa aos princpios e direitos fundamentais no trabalho e seu seguimento", aprovada na 86 Reunio da Conferncia Internacional do Trabalho, realizada em Genebra, em junho de 1998. Nela algumas vezes se utilizam ambas as expresses (princpios e direitos fundamentais) como sinnimas; outras vezes como "princpios relativos aos direitos fundamentais"6bis. Semelhante diversificao se encontra quando se passa a examinar a enumerao dos princpios. H pouco dizia eu que entre 14 autores que abordavam alguma enumerao de princpios7, havia podido contar 25 princpios diferentes, embora alguns recebessem vrias denominaes distintas. O mais curioso que nenhum autor aceita mais de seis ou sete, havendo alguns que s admitem dois ou trs. Isto revela que, s vezes, se englobam vrios em um s. Outras vezes se desdobra um em vrios princpios diferentes. Alguns negam os que outros enumeraram. Outros se defrontam com concepes absolutamente diversas. Esta situao no exclusiva do Direito do Trabalho, porquanto se d em todo direito, como o disse Ripert: "os juristas falam, em geral, dos princpios jurdicos como de uma noo bem conhecida, mas no se do o trabalho de analis-los"8. De todos os modos, o certo que, em matria trabalhista, no se tem dado ao tema a ateno que lhe seria devida, por constituir a determinao dos princpios bsicos um dos aspectos mais transcendentes do Direito do Trabalho9.

3. Importncia do tema Consideramos importante o tema, no apenas pela funo fundamental que os princpios sempre exercem em toda disciplina, mas tambm porque, dada sua permanente evoluo e aparecimento recente, o Direito do Trabalho necessita apoiar-se em princpios que supram a estrutura conceitual, assentada em sculos de vigncia e experincia possudas por outros ramos jurdicos10. Por outro lado, seu carter fragmentrio e sua tendncia para o concreto conduzem proliferao de normas em contnuo processo de modificao e aperfeioamento. Por isso se diz que o Direito do Trabalho um direito em constante formao. Compreende-

se ento que o que Cretella Jnior11 chama de principiologia adquira uma maior significao, porque constitui o alicerce fundamental da disciplina, que se mantm firme e slida, malgrado a variao, fugacidade e profuso de normas. Por isso, com razo diz Galantino12 que os princpios constituem, de fato, a parte mais duradoura do corpus normativo, enquanto as leis, sobretudo numa poca de rpida evoluo social, tendem a se multiplicar, convertendo-se em fonte de incerteza. Como diz Jos Antonio Vsquez, "no basta que o jurista do trabalho aborde a realidade sem os preconceitos idealistas do velho direito, mas, para sua interpretao, precisa armar-se de uma teoria universal do direito e deduzir em sua integrao os princpios essenciais do Direito do Trabalho, os quais devem presidir todas as suas solues, isentas de vacilaes e obscuridade"13. Gerard Lyon-Caen chegou a dizer que o futuro da doutrina no Direito do Trabalho est ligado busca de conceitos-chave que expliquem vrias decises aparentemente desconexas entre si e que serviro para justificar outras. Melhor ainda: busca de diretrizes latentes, nem sempre expressas nos textos normativos nem nas sentenas, que s podem ser lidas nas entrelinhas e constituem uma espcie de direito no dito. Esses so os princpios do Direito do Trabalho14. Nos primrdios de nossa disciplina, s se ouviam opinies divergentes sobre a importncia dos princpios, quando ainda se punha em dvida sua autonomia, ou se achava que a defesa dessa autonomia significava o rompimento total com todo o tronco do Direito15. Hoje, porm, alcanada a consolidao da autonomia, assim como seu adequado enfoque, calaram-se essas vozes que foram substitudas por um consenso em torno da transcendncia e utilidade deste tema16. Reputamos til empreender este estudo, j que, em se tratando de tema no abordado anteriormente de maneira sistemtica ou especfica, parece requerer um esforo de ordenao e esclarecimento. Esperamos que este estudo, alm de chamar a ateno sobre o tema, sirva para incentivar a promover outras investigaes mais completas e originais, que facultem o desenvolvimento de nossa disciplina.

NOES GERAIS 4. Delimitao do tema A preocupao de ordenar e esclarecer o tema leva-nos a, em primeiro lugar, delimitar, com a maior preciso possvel, qual o nosso assunto. Para tanto entendemos que o melhor talvez seja iniciar pela determinao do que no entra no mbito do mesmo, ainda que s vezes possa receber denominaes semelhantes. Observemos que esta elucidao no implica negar importncia, interesse ou atualidade aos pontos que exclumos. A delimitao tem alcance puramente metodolgico e elucidativo. Os aspectos de que no trataremos so os seguintes:

5. Princpios gerais de direito aplicveis ao Direito do Trabalho Em primeiro lugar, os princpios gerais de direito aplicveis ao Direito do Trabalho. Este esclarecimento relevante porque os princpios gerais de direito foram acolhidos em nosso sistema jurdico para atribuir-lhes uma funo importante como fonte subsidiria do direito. Assim que o art. 16 do Cdigo Civil - que, por integrar seu Ttulo Preliminar, tem alcance mais genrico, extensivo a todos os ramos do direito - dispe: "Quando ocorrer um negcio jurdico que no se possa resolver pelas palavras nem pelo esprito da lei, sobre a matria, recorrer-se- aos fundamentos das leis anlogas; e se ainda assim subsistir a dvida, recorrer-se- aos princpios gerais de direito e s doutrinas mais acatadas, consideradas as circunstncias do caso".

Por sua vez, o art. 332 da Constituio estabelece: "Os preceitos da presente Constituio que reconhecem direitos aos indivduos, assim como os que atribuem faculdades e impem deveres s autoridades pblicas, no deixaro de se aplicar por falta da respectiva regulamentao, pois esta ser suprida pelos fundamentos das leis anlogas, pelos princpios gerais do direito e pelas doutrinas geralmente aceitas". Pensamos que disposies similares ou parecidas a estas, contidas no direito uruguaio, sejam encontradas em quase todos os direitos latinos inspirados no Cdigo Civil napolenico. Cremos que os princpios gerais de direito no se podem identificar com os princpios prprios de uma disciplina. O prprio qualificativo "gerais" indica-nos a nota de amplitude, de compreenso de todos os ramos de extenso e aplicao a todo o direito. Os princpios de Direito do Trabalho, por definio, aplicam-se a um ramo - o direito trabalhista - e no se aplicam a outros ramos. No so necessariamente exclusivos de uma especialidade, mas no podem servir para todos os ramos, em outras palavras, serem gerais, pois deixariam de ser especficas e caracterizadores. Por isso, quando falamos de princpios prprios do Direito do Trabalho, no nos referimos aos princpios gerais de direito e vice-versa. A relao entre os princpios gerais de direito e os princpios de Direito do Trabalho deu origem a uma curiosa polmica entre dois eminentes autores espanhis que publicaram uma obra em comum, e que manifestaram sua divergncia no prprio texto, acrescentando uma observao, onde pediam desculpas, "mas no havendo conseguido o mtuo convencimento julgam seu dever consignar e manter suas opinies discrepantes neste ponto". Os autores eram Eugenio Prez Botija, para quem deviam primar os princpios de Direito do Trabalho, e Gaspar Bayn Chacn, para quem deviam predominar os princpios gerais de direito. A obra se intitula "Manual de Direito do Trabalho"17. A sobriedade da nota impediu que se conhecesse a argumentao de um e de outro; entretanto, inclinamo-nos pela tese de Prez Botija. O contrrio importaria em negar a especificidade e peculiaridade de cada ramo do direito e o carter meramente supletivo ou subsidirio dos princpios gerais de direito. 18. Giorgi acrescentou um argumento de direito positivo para apoiar esta soluo. Parte da letra do art. 16 do Cdigo Civil - que acabamos de transcrever - que, ao regular a integrao, refere-se expressamente insuficincia de lei na matria. Est, portanto, aludindo expressamente norma que, por sua especialidade, regula a matria. Em conseqncia, "como primeiro passo, que exclui tanto os princpios gerais como as doutrinas mais aceitas, preciso recorrer ao fundamento das leis anlogas, o que obviamente deve ser feito, em primeiro lugar, nas leis na matria, isto , no Direito do Trabalho. Se houver ainda alguma dvida, recorra-se, em igualdade de condies, aos princpios gerais e s doutrinas mais aceitas (princpios do Direito do Trabalho). Parece pelo menos uma interpretao lgica sustentar que, se no primeiro passo deve-se recorrer analogia entre as leis trabalhistas - na matria -, no segundo, num mesmo plano de igualdade, prefira-se, no caso de discordncia, um princpio prprio da matria - Direito do Trabalho -, e no um princpio geral a todo o direito". Mais recentemente outro autor espanhol, Almansa Pastor, publicou extenso e erudito estudo sobre os princpios gerais de direito aplicveis ao Direito do Trabalho, no qual expe uma concepo muito ampla dos princpios gerais de direito, dentro dos quais caberiam trs tipos: de direito natural, tradicional e polticos. Entre estes ltimos, inclui os princpios de Direito do Trabalho19. Em que pesem o brilho, a engenhosidade e a arquitetura harmnica da construo doutrinria, que a torna muito sedutora e atraente, no podemos aceit-la. Com efeito, o autor atribui aos princpios prprios de cada disciplina uma funo que tem sido reservada somente aos princpios gerais de direito. Se estes so gerais, so comuns a todo o direito. No constituem o catlogo ou a compilao dos diversos princpios prprios de cada um dos ramos, ainda que em cada um destes exeram uma funo fundamental.

6. Especificaes sobre os princpios gerais de direito

 importante fazer alguns comentrios sobre os princpios gerais de direito, porquanto os princpios do Direito do Trabalho exercem, em sua esfera, misso semelhante s exercidas por aqueles em todo o mbito jurdico. H duas concepes - no antagnicas, mas distintas - de como se formam os princpios gerais do direito. Para alguns, so os princpios gerais que servem de fundamento para a legislao positiva; so pressupostos lgicos e necessrios s diferentes normas legislativas, das quais, por abstrao, devem ser induzidos. Para outros, so os princpios do direito natural, ou seja, os que se depreendem da natureza do homem. No Uruguai, Alberto Ramn Real parte da base de uma disposio constitucional para sustentar a segunda tese. o art. 72 da Constituio que dispe: "A enumerao de direitos, deveres e garantias feita pela Constituio no exclui os outros que so inerentes personalidade humana ou derivam da forma republicana de governo". Na sua opinio, este artigo d as grandes diretrizes teleolgicas para determinar os princpios gerais no escritos, que fazem parte de nosso regime constitucional, tornando desnecessrias certas discusses que dividem a doutrina estrangeira sobre o conceito desses princpios gerais, quer dizer, se so s eles que fluem da generalizao sistemtica dos textos positivos, ou se, pelo contrrio, devem ser buscados tambm nas doutrinas do jusnaturalismo personalista, inspiradoras dos sistemas jurdicos ocidentais20. Giorgi, depois de expor ambas as posies, conclui que, sem prejuzo do conceito doutrinrio que possa ser defendido sobre o contedo dos princpios gerais, em nosso direito no se pode negar - por fora do art. 72 - a admisso da concepo jusnaturalista. claro que a recepo de princpios prprios do jusnaturalismo personalista, no escritos, deve ser feita com cautela e controle, o que supe sua harmonizao com os princpios escritos, expressamente incorporados ao texto constitucional, mantendo-se a harmonia e a coerncia imprescindveis a toda ordem jurdica. E conclui que, "no direito pblico uruguaio, os princpios gerais de direito so no apenas os que servem de fundamento para a legislao positiva, dos quais, por abstrao, devem ser includos, mas tambm, e em harmonia e coerncia com estes, os que so inerentes personalidade humana e forma republicana de governo"21. Quanto s funes que exercem, Victor Ferro observa que no s servem para integrar o direito, para interpretar as normas, mas tambm para inspir-las. E conclui afirmando que "seu papel essencial o de estruturar o ordenamento jurdico por meio das convices de uma comunidade social, dando assim coerncia e sentido a suas normas"22.

7. Princpios da cincia da legislao trabalhista Em segundo lugar, os princpios que inspiram a cincia da legislao trabalhista. J h vrios anos, Deveali exps uma srie de critrios - aos quais tambm denomina princpios - que devem inspirar o legislador, ou que lhe faam as vezes, na tcnica da aprovao das normas23. Seriam os princpios que deveriam reger a interveno do Estado, para que possa tornar-se mais eficaz. Os cinco princpios - de cada um dos quais decorrem vrios corolrios - so os seguintes: 1) o da generalidade e igualdade; 2) o da progresso racional; 3) o da economia; 4) o da reativao do mundo econmico trabalhista e efetividade dos benefcios; e 5) o da sinceridade das leis trabalhistas. evidente que o autor se refere aos princpios que elevem inspirar uma tcnica, no um ramo do direito. Deveali assevera que, assim como ao lado do direito administrativo est a cincia da administrao e ao lado do direito constitucional a cincia poltica, ao lado do Direito do Trabalho deve existir a cincia da legislao trabalhista. No so, pois, princpios de Direito do Trabalho, mas da cincia que estuda a forma de elaborar e

aplicar o Direito do Trabalho. Tm um carter instrumental: referem-se a como se deve agir para obter determinado resultado.

TEORIA GERAL 8. Plano Excludos os aspectos que no entram no tema, estamos em condies de abordar a teoria geral dos princpios do Direito do Trabalho. Exporemos esta teoria geral estudando os onze itens seguintes, nos quais dividiremos nosso desenvolvimento: 1) noo: 2) funes; 3) significao; 4) classificao; 5) forma; 6) formao; 7) enumerao; 8) ambivalncia: 9) viso crtica; 10) aplicao ao direito coletivo; 11) sua relao com a globalizao.

9. Noo Diversas definies foram propostas. Uma das mais felizes a de Afonso Garca: "Aquelas linhas diretrizes ou postulados que inspiram o sentido das normas trabalhistas e configuram a regulamentao das relaes de trabalho, conforme critrios distintos dos que podem encontrar-se em outros ramos do direito"24. Transpondo a noo de princpios gerais de direito25, vlidos em todo o direito, para os princpios do Direito do Trabalho aplicveis somente na rea do direito laboral, podemos dizer com De Castro26 que so as idias fundamentais e informadoras da organizao jurdica trabalhista. Outras definies, ainda que formuladas para os princpios de outras disciplinas, so facilmente adaptveis nossa. Efetuando esse processo de adaptao, pode-se fazer referncia definio de Couture, em seu "Vocabulrio Jurdico"27, nos seguintes termos: "Enunciado lgico extrado da ordenao sistemtica e coerente de diversas normas de procedimento, de modo a outorgar soluo constante destas o carter de uma regra de validade geral". Do mesmo modo, interessante relembrar a noo exposta por Real: "Em todo sistema jurdico h inmeras regras de grande generalidade, verdadeiramente fundamentais, no sentido de que a elas pode vincular-se, direta ou indiretamente, uma srie de solues expressas do direito positivo, uma vez que se podem resolver, mediante sua aplicao, casos no previstos, que tais normas regulam implicitamente"28. Juntando e harmonizando esse conjunto de definies, podemos propor a seguinte, que, a nosso juzo, absorve a parte mais certa de cada uma das definies oferecidas: "linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma srie de solues, pelo que podem servir para promover e embasar a aprovao de novas normas, orientar a interpretao das existentes e resolver os casos no previstos".

10. Descrio Mais do que as definies, todavia, que sempre tm algo de convencional e portanto de mutvel e substituvel, interessa-nos a descrio destes princpios. Utilizando os qualificativos de Engisch e Forsthoff, Rivero Lamas29 descreve estes princpios como princpios jurdicos, normativos, indeterminados e supletivos da legislao. Jurdicos, porque sua aplicao pode ser controlada pelos tribunais. Normativos, porque no so descritivos, j que no especificam o pressuposto factual.

Indeterminados, porque somente adquirem sua certeza em face de uma situao tcnica concreta. A flexibilidade destes conceitos possibilita uma amplitude de sua apreciao que permite, a quem tenha ele apliclos, concepes variveis do justo. Supletivos da legislao porque surgem como exceo frente a regras gerais, isto , a previso ele um tratamento casustico particular mediante a configurao de um pressuposto ftico legal que abarca grupos de casos especiais. Sem deixar de reconhecer o interesse destas colocaes do professor espanhol, acreditamos til enfatizar trs elementos que integram a noo exposta: a) so enunciados bsicos que contemplam, abrangem, compreendem uma srie indefinida de situaes. Um princpio algo mais geral do que uma norma porque serve para inspir-la, para entend-la, para supri-la. E cumpre essa misso relativamente a nmero indeterminado de normas30. O processo lgico para obteno de um princpio consiste em induzir uma soluo mais geral da comparao ele disposies particulares concordantes, para aplicar o princpio assim obtido a qualquer hiptese no abrangida por nenhuma previso legal. Diz-se que constitui a base geral onde repousa o ordenamento, um sentido ela legislao, uma orientao recorrente nela, que se reflete em uma pluralidade de disposies31. Por isso se fala de princpios bsicos ou fundamentais, porque servem de cimento a toda estrutura jurdiconormativa laboral: b) por serem prprios do Direito do Trabalho so distintos dos que existem em outros ramos do direito. Servem para justificar sua autonomia e peculiaridade. Por isso, tm que ser especiais, diferentes dos que vigoram em outros ramos do direito. Por isso, fala-se tambm de princpios prprios ou peculiares do Direito do Trabalho. Pinho Pedreira da Silva32 pe nfase particular em cham-los de princpios especficos, peculiares ou especiais para evitar confundi-los com os princpios gerais de direito aplicveis em toda as matrias. Isso no significa, necessariamente, que todos os princpios sejam diferentes daqueles que inspiram os outros ramos jurdicos. Pode haver algum repetido ou similar que se aplique de igual modo, ou com ligeiras variantes, em mais de um ramo do direito, em outras palavras, no tm de ser absolutamente exclusivos, mas, como conjunto, devem configurar um elenco que no se reproduz, da mesma forma, nas demais disciplinas jurdicas; e c) todos os princpios devem ter alguma conexo, ilao ou harmonia entre si, j que em sua totalidade perfilam a fisionomia caracterstica de um ramo autnomo do direito, que deve ter sua unidade e coeso internas. Cada princpio constitui uma maneira de harmonizar as normas, servindo para relaciona-las entre si e evitando que o sistema se transforme em uma srie de fragmentos desconexos. Mas a vinculao entre os diversos princpios contribui mais eficazmente para a sistematizao do conjunto e para delinear a individualidade peculiar a cada ramo do direito33. Esta vinculao entre os diferentes princpios explica por que mais de uma vez se apresentam como princpios diversos alguns que certos autores englobam como um princpio comum, e vice-versa, e tambm por que s vezes se desdobrem e especifiquem princpios que podem estar compreendidos em uma formulao mais geral.

11. Distino de outras figuras

Completaremos a descrio dos princpios, comparando-os com outras figuras com as quais podem ter alguma vinculao ou semelhana. Dworkin34 fundamenta sua crtica ao positivismo jurdico por apresentar o direito como um conjunto composto exclusivamente por normas, quando, na realidade, integrado p0or normas e princpios35. Enquanto as normas se aplicam ou no se aplicam, os princpios do razes para decidir num determinado sentido, mas, diferena das normas, seu enunciado no determina as condies de sua aplicao. O contedo material do princpio - seu peso especfico - que determina quando deve ser aplicado numa determinada situao. Nesse mesmo sentido, alguns autores alemes aprofundaram a distino entre o direito por regras e o direito por princpios. Zagrebelsky36 afirma que, enquanto as normas legislativas so predominantemente regras, as normas constitucionais so preferentemente princpios. Distinguir os princpios das regras significa, portanto, distinguir em linhas gerais a Constituio das leis. Qual a diferena entre normas e princpios? Antes de tudo, s os princpios exercem um papel propriamente constitucional, quer dizer, constitutivo ela ordem jurdica. A diferena mas importante pode ser sugerida pelo distinto tratamento que a cincia jurdica d aos princpios e s regras. Apenas as regras so objeto do mtodo da interpretao jurdica. Os princpios so interpretados mais alm elo exame da linguagem, em funo dos valores que formam o ethos.. s regras se obedece, aos princpios se adere. Mas a distino essencial e que a regra determina o critrio de nossa ao, dizendo-nos o que devemos fazer, o que no devemos fazer ou o que podemos fazer em determinadas situaes previstas pela prpria regra. O princpio no diz nada diretamente a esse respeito, mas nos propicia critrios para tomar posio diante de situaes a priori indeterminadas, quando vm a se determinar concretamente. Os princpios determinam atitudes favorveis ou contrrias, de adeso e apoio ou de desacordo ou de rejeio com referncia a tudo o que possa implicar de concreto. Seu significado no abstratamente determinvel, mas s concretamente seu alcance de pode ser entendido. S as regras podem ser observadas e aplicadas mecnica e passivamente. Mas essa aplicao absolutamente inconcebvel quanto aos princpios. Alexy37, que pertence mesma corrente, distingue a regra que, para cada situao, pode construir uma conseqncia jurdica definitiva, isto , prevenindo se, em determinadas hipteses, se ordena, se probe ou se permite algo ou se autoriza de um modo definitivo. Poder-se-la chamar de preceitos definitivos. A forma de aplicao que a caracteriza a subsuno. Por sua parte, os princpios so preceitos de otimizao. Eles prescrevem que algo deve ser feito da maneira o mais ampla possvel, compatveis com as possibilidades jurdicas e de fato. Isto significa que pode realizar-se em diversos graus e que a medida da devida realizao no depende apenas das possibilidades de fato, mas tambm das possibilidades jurdicas de realizao de um princpio que so determinadas essencialmente no s por regras mas tambm por princpios contrastantes. Este ltimo aspecto implica que os princpios so susceptveis e exigem ponderao. A ponderao a forma de aplicao caracterstica dos princpios. O jurista italiano Luigi Mengoni38 faz sua a distino proposta por Dworkin e Zagrebelsky, observando que a formulao constitucional dos princpios pode caracterizar-se por trs pontos: a) so enunciaes que, mais do que interpretadas pela anlise da linguagem, devem ser deduzidas de seu ethos: regra se obedece, aos princpios se adere; b) so critrios para tomada de posio diante de situaes a priori indeterminadas quando venham a ser determinadas;

c) no se referem a casos concretos. So caracterizaes que reciclam a originria natureza moral dos princpios, sua derivao do chamado direito natural. Os princpios morais exercem uma funo voltada para o modo de vida e de comportamento, no indicando abstratamente o contedo do dever, que varia segundo a situao concreta, mas do os critrios pelos quais podem ser reconhecidos. Sobre este tema pode ser til tambm acompanhar Pinho Pedreira39 que aponta trs diferenas entre regras e princpios. A primeira que as regras jurdicas esto sempre explicitamente inseridas no ordenamento interno, o que no acontece com os princpios, que esto implcitos no prprio ordenamento, inferidos de uma norma ou de um conjunto de normas. A segunda que as regras no comportam excees que no possam ser completamente enunciadas. As regras jurdicas so aplicadas integralmente ou no so absolutamente aplicveis. Trata-se de tudo ou nada. Se preenchidos os requisitos da norma numa determinada situao e a norma vlida, deve ser aplicada. Os princpios jurdicos atuam de maneira diversa. Mesmo aqueles que mais se assemelham a regras no se aplicam automtica e necessariamente quando ocorrem as condies previstas como suficientes para sua aplicao. A terceira tem a ver com a dimenso do peso ou da importncia. Os princpios no regem sem excees e podem entrar em oposio ou contradio entre si. Quando vrios princpios se chocam, quem tem de resolver o conflito deve levar em conta o peso relativo de cada um deles. No que as normas tenham peso distinto, mas podem ter diferente grau hierrquico. um critrio completamente diferente. Cita a Eros Grau40, para quem a regra geral porque foi baixada para um indeyerminado nmero de atos e fatos. Mas especial, na medida em que s regula tais atos ou tais fatos e foi baixada para ser aplicada numa situao jurdica. O princpio, pelo contrrio, geral porque comporta uma srie indefinida de aplicaes. Outra comparao com as mximas jurdicas. O autor peruano Victor Ferro Delgado41 sustenta que so flagrantes as diferenas existentes. Cita civilistas espanhis, como Diez Picazo y Bulln, para quem as mximas jurdicas so refros jurdicos ou frmulas concisas que compreendem uma experincia jurdica. No tm valor jurdico prprio e so simples recursos mnemotcnicos ou pedaggicos. No fazem parte, por si mesmas, do ordenamento jurdico, mas sim da cincia jurdica42. De outra perspectiva, sustenta que o princpio valorativo, enquanto o apotegma interpretativo apenas um instrumento para preencher as lacunas legais e tem uma natureza pseudolgica e, portanto, permanente. O princpio geral de direito no esttico nem permanente, corresponde ideologia social e a penetrao dessa ideologia, dos valores predominantes na sociedade e no ordenamento jurdico. Jos Maria Quirs Lobo43 fala do perigo de outorgar carter de princpio a meros brocardos cristalizados. E cita a preocupao da Castn com o fato de no se delimitar, na devida forma, o campo dos princpios gerais de direito, confundindo-os com aforismos ou regras de direito (carentes de valor jurdico prprio) ou reduzindo-os a uma srie maior ou menor de dogmas estereotipados que a doutrina cientfica ou a jurisprudncia dos tribunais tenha podido catalogar. Outra possvel comparao com as clusulas scias inseridas na Constituio. Roberto Garca Martinez44 que acompanharemos nesta parte de nossa exposio - compara-as com os princpios do Direito do Trabalho. Depois de descrever as semelhanas (origem e funes), assinala as diferenas ou dessemelhanas: 1) As fontes. Enquanto as clusulas provm do constituinte segundo o mtodo estabelecido em cada pas para a elaborao da Constituio -, os princpios de Direito do Trabalho no nasceram de um legislador de maior ou menor grau, mas da conscincia de uma poca: podem ser plasmados em normas legais ou constitucionais, mas no necessariamente. 2) Obrigatoriedade frente ao direito futuro. A clusula constitucional impe ao legislador o cumprimento do princpio geral. Face ao direito futuro, a norma constitucional um obstculo que impede o legislador de se afastar de seus preceitos; se o fizer, incorrer na violao da Constituio e a lei poder ser invalidada pelos juzes.

Pelo contrrio, o princpio geral no uma vala, mas sim um obstculo de altura regular que o legislador pode saltar com relativa comodidade. A futura lei no pode contradizer uma clusula constitucional, e, se o fizer, expor-se- a uma vida efmera. Pelo contrrio, o princpio geral pode ser contraditado pela lei, sem que esta se torne ilegtima. 3) Efeitos face ao direito presente. So muito diferentes. Se houver oposio entre o direito presente ou vigente e a clusula constitucional, prevalecer esta ltima, e a lei ser inconstitucional. Pelo contrrio, se h oposio entre um princpio e o direito positivo, este que deve ser aplicado.

12. Funes Segundo De Castro45, os princpios de direito cumprem trplice misso: a) informadora: inspiram o legislador, servindo de fundamento para o ordenamento jurdico46; b) normativa: atuam como fonte supletiva, no caso de ausncia de Iei. So meios de integrao de direito; e c) interpretativa: operam como critrio orientador do juiz ou do intrprete. Essa pluralidade de funes explica que haja alguns desses princpios que sirvam mais para o legislador ou criador de normas trabalhistas, isto , que cumpram uma misso de inspirao ou informao da norma; e outros que sejam mais teis ao intrprete. Nem sempre podem os princpios cumprir, na mesma medida e com a mesma intensidade, esse trplice papel. As mesmas razes contribuem para justificar, ao menos em certo grau, sua heterogeneidade, bem como as vacilaes e divergncias dos autores quando exemplificam quais so efetivamente esses princpios. Chegouse mesmo a asseverar no ser possvel atingir uma noo unitria dos princpios do Direito do Trabalho47. Entretanto essa variedade de funes demonstra sobretudo que a utilidade e eficcia dos princpios do Direito do Trabalho ultrapassam o mero aspecto interpretativo, como propem alguns autores. No um tema que possa caber na rubrica da interpretao do Direito do Trabalho: transborda-o e supera-o47bis. Garca Martnez, embora aceite esta trplice misso bsicainformadora, normativa e interpretativa -, defende que os princpios exercem uma srie de funes adicionais. Resumiremos sua exposio formulada em termos muito precisos e significativos. a) De filtros. Servem para depurar as noes que, provenientes do direito comum, devem ser adaptadas peculiaridades da matria. Os princpios servem de peneira, por meio da qual as instituies de direito comum ganham nova vitalidade e novo enfoque. Pe como exemplo a noo civilista da fora maior. b) De diques. Servem de conteno ao avano da legislao no trabalhista. Assim, por exemplo, autonomia da vontade na contratao individual opem a idia da heteronomia. c) De cunha. Servem para avanar alguns conceitos, introduzindo-os em matrias reguladas por outros ramos do direito, ou seja, que permitem uma influncia do Direito do Trabalho em outros ramos jurdicos. (Por exemplo, suspenso do contrato de trabalho em caso de falncia.) d) De incentivadores da imaginao criadora. Glosando Garca de Enterra, afirma que os princpios tm uma capacidade caracterstica (para resolver os problemas interpretativos), inventiva (para organizar ou descobrir novas combinaes), organizadora (para ordenar atos heterogneos, mudveis e at contraditrios da viela jurdica). So eles que do vida jurdica seu dinamismo caracterstico, sua inovao e sua evoluo incessantes. e) De recriadores de normas obsoletas. O Direito do Trabalho um ramo em permanente movimento e evoluo, razo pela qual, se o legislador no acompanha o mesmo ritmo, as normas podem facilmente envelhecer. Os princpios o atualizam e rejuvenescem.

f) De organizadores. Diante da enorme variedade e de uma grande quantidade de normas trabalhistas, os princpios introduzem ordem, estrutura e pontos de referncia. g) De coordenadores de princpios provenientes de diferentes matrias e que, muitas vezes, levam a solues opostas e contraditrias48.

13. Desempenham uma funo normativa? O ponto mais discutido tem sido o de saber se os princpios do Direito do Trabalho cumprem funo normativa, isto , se servem ou no como elemento de integrao das normas Iegais. A resposta depende naturalmente do direito positivo de cada pas, conforme a enumerao que contenha, das fontes supletivas. Entretanto, depende tambm da concepo que se aceite da relao desses princpios do Direito do Trabalho Com os princpios gerais de direito, j que praticamente inexistem pases que no os mencionem entre as fontes subsidirias49. A soluo por ns exposta, no sentido de que os princpios prprios do direito trabalhista no integram os princpios gerais ele direito, acrescenta uma dificuldade a mais a este problema. No cabe, portanto, uma resposta abstrata. Faz-se mister referi-la a cada pas. No Uruguai, acreditamos que se pode atribuir aos princpios do direito laboral uma funo normativa, j que, como expusemos, o art. 16 do Cdigo Civil - de aplicao a todo o direito - manda recorrer, em caso de falta ele normas, aos fundamentos das leis anlogas e, "se ainda subsistir a dvida, recorrer-se- aos princpios gerais do direito e s doutrinas mais acatadas, consideradas as circunstncias do caso". Termos bastante similares utiliza o art. 332 da Constituio, que se refere s doutrinas geralmente aceitas50. Pois bem, parece-nos que, na remisso genrica s doutrinas mais aceitas, cabe incluir os princpios prprios ela nossa disciplina jurdica51. Gelsi Bidart, refcrinclo-se a nosso pas, afirma coincidentemente que nos casos de lacunas da lei os princpios se encontram na base da integrao judicial52.

14. Constituem fontes do direito? Um tema muito prximo ao que acabamos de expor se os princpios do Direito do Trabalho podem ser considerados fontes do direito. Nossa opinio negativa53. A nica funo de carter normativo que exercem operar como fonte supletiva em caso de lacuna da lei. E essa funo exercida no por serem princpios, mas por constituir uma expresso da doutrina. A nosso ver, os princpios de Direito do Trabalho situam-se em outro plano, diferente daquele em que se acham as fontes. " ... os princpios com as doutrinas mais acatadas54. Em geral, algum autor doutrinrio que prope ou expe um princpio, extraindo-o das normas - confirmando a posio de Deveali, de que os princpios no constituem mais que uma emanao das normas ou da prpria jurisprudncia, deduzindo-o na sistematizao das sentenas judiciais. Embora a doutrina no os crie, descobre-os num esforo de indagao do essencial e ele esclarecimento da tendncia que se observa nesse processo de afirmao, consolidao e garantia. H uma tarefa complementar de identificar tendncias que s se revelam no estudo de muitas sentenas, que permite distinguir o fundamental do anedtico, o substancial do particular. Esse trabalho costuma ser feito pelo doutrinador, a quem muitas vezes toca a tarefa de dar nome ao princpio, o que facilita sua difuso e consolidao.

Todavia, essa tarefa realizada pela doutrina, de extrao das linhas permanentes que se descrevem por debaixo da pluralidade de normas e do elevado nmero de sentenas, no pode, por sua vez, ser considerada como definitiva, at que seja reconhecida pela jurisprudncia, o que lhe d no s maior difuso, mas tambm maior respaldo, prestgio e consagrao. H, pois, uma interao entre doutrina e jurisprudncia, da qual resultam o surgimento e o reconhecimento dos princpios. Todo este processo recproco de retroalimentao marca um dos nveis mais altos da recepo da doutrina. o exemplo paradigmtico da doutrina mais aceita ou mais admitida. Por outra via, o professor espanhol Gaspar Bayn Chacn55 chega mesma concluso; os princpios especficos do Direito do Trabalho "so simples postulados que, primeiro sociologicamente e, segundo, juridicamente depois, foram convertidos, por disposies legais ou por resolues judiciais, em critrios de orientao do legislador e do juiz na defesa da parte julgada mais fraca na relao de trabalho, para restabelecer, com um privilgio jurdico, uma desigualdade social. So mandatos morais que tm sido impostos pelas vias indicadas a servio de um ideal de justia social. Alguns tm conseguido um reconhecimento legal; outros so apenas critrios de orientao do juiz ou do legislador. Em nenhum caso tm vigncia como fontes do direito de uma forma direta, mas por meio de uma norma; mas, em compensao, sempre se revestem de um sentido moral derivado do fundamento de eqidade de que provm". Mais do que uma fonte, os princpios so emanaes das outras fontes do direito. Os princpios aparecem envoltos e expressos por outras fontes. Alm disso, porm, exercem uma funo inspiradora e guiadora na interpretao do juiz que ultrapassa a funo de fonte de direito e os situa em outro plano. Podem ser fontes materiais de direito, mas no formais.

15. Importncia Os princpios do Direito do Trabalho constituem o fundamento do ordenamento jurdico do trabalho; assim sendo, no pode haver contradio entre eles e os preceitos legais. Esto acima do direito positivo, enquanto lhe servem de inspirao, mas no podem tornar-se independentes dele. Existe uma mtua influncia entre as normas vigentes e os princpios informadores, j que a implicao recproca. Com efeito, ainda que os princpios inspirem, informem, elaborem o contedo do direito positivo, esto, de certo modo, condicionados por este. Em verdade, correspondem a uma concepo do direito laboral. Princpios e preceitos positivos devem pertencer mesma concepo. Coviello diz, a respeito: "Os princpios gerais do direito so os fundamentais da prpria legislao positiva, que no se encontram escritos em nenhuma lei, mas que so os pressupostos lgicos necessrios das diferentes normas legislativas, das quais se devem deduzir exclusivamente por fora da abstrao. Podem ser de fato princpios racionais superiores, de tica social e tambm princpios de direito romano, e universalmente admitidos pela doutrina; contudo tm valor no porque sejam puramente racionais, ticos ou de direito romano ou cientfico, mas porque informaram efetivamente o sistema positivo de nosso direito e chegaram a ser desse modo princpios de direito positivo e vigente 56. Carnelutti ratifica a mesma idia de forma ainda mais expressiva: "Os princpios gerais do direito no so algo que exista fora, seno dentro do prprio direito escrito, j que derivam das normas estabelecidas. Encontram-se dentro do direito escrito como o lcool no vinho: so o esprito ou a essncia ela lei57. Boulanger os descreve com outras palavras: "caracteres essenciais de uma legislao positiva, em sua evoluo, que traduzem seu esprito e seu contedo e resultam de um esforo doutrinrio de sntese"57bis. Gelsi Bidart afirma, por sua vez: "Os princpios de um ramo do direito positivo nascem da considerao de suas normas. Consideram-se como os critrios que as inspiraram com um alcance geral, no referido a uma disposio concreta - ratio legis, razo, motivao legal -, mas um conjunto, a todas elas ou pelo menos a um setor delas58. Godinho Delgado assim os descreve: "So diretrizes centrais que se inferem de um sistema jurdico e que, depois deles inferidas, voltam informando-o"59.

Se o legislador opta por outra concepo, ficam automaticamente inaplicveis ou inapropriadas. Por exemplo, se se passa de um direito laboral protetor da classe trabalhadora para um direito laboral organizador da vida econmica. Foi o que ocorreu no Uruguai com a Lei n. 13.720, de 16.12.68, que criou a Comisso de Produtividade, Preos e Receitas (COFRIN). At ento, as normas trabalhistas fixavam nveis mnimos de proteo que podiam ser elevados pelas partes. Na mencionada lei se confiou referida Comisso a facuIdade de fixar salrios mximos e de ajustar as convenes coletivas ao ordenamento trabalhista geral, o que impede as convenes das partes para melhorar livremente e de comum acordo as normas gerais. A partir desse momento, nosso direito laboral se converteu, pelo menos em certos aspectos, em um direito regulador da economia. Em outras palavras: um contedo novo no direito positivo - como acabamos de descrever atravs do exemplo revela que esses princpios do Direito do Trabalho no foram os inspiradores do direito positivo. Em conseqncia, o enunciado dos princpios deve se modificar. Naturalmente, os problemas no se colocam na prtica com perfeita nitidez, nem em termos absolutos. Uma concepo determinada do Direito do Trabalho pode continuar inspirando quase todo o direito positivo, porm alguns de seus aspectos so orientados por concepo diversa. Eis um aspecto que obriga a agir com certa relatividade e modstia.

16. Classificao Prez Botija60 distinguiu princpios polticos e princpios jurdicos. Os primeiros so os proclamados ele maneira poltico-jurdica. Ou seja, so princpios mais polticos que jurdicos; mais programticos que normativos; mais de propaganda e registro que de aplicao eficaz. Os segundos so princpios mais clara e definidamente jurdicos. Cumprem, no mbito do Direito do Trabalho, uma funo similar que realizam os princpios gerais do direito em todo o panorama jurdico. Talvez nada melhor para ilustrar sua classificao do que o exemplo que apresenta de princpios polticos. Cita para seu pais o Fuero Del Trabajo e o Fuero de los Espaoles. Pensamos que muitos pases podem citar documentos similares. Para quase todos os pases latino-americanos a parte dogmtica da Constituio contm uma enumerao de princpios de caractersticas e significado anlogos. Inclusive, acreditamos que para os Estados-Membros da Organizao Internacional do Trabalho, o Prembulo da Constituio desta e a Declarao de Filadlfia cumpram funo semelhante. Basta conhecer estes exemplos para perceber que os chamados princpios polticos so muito mais contingentes, porquanto dependem mais diretamente das circunstncias histricas e geogrficas. Em outras palavras, dependem da realidade poltica que, por definio, cambiante. Em compensao, os princpios jurdicos podem ser muito mais estveis e mais universais, j que derivam da natureza prpria do Direito do Trabalho, que se mantm idntica atravs do tempo e do espao. Resumindo, podemos dizer que os princpios polticos so postulados com um contedo material que representa a meta a alcanar pelo direito positivo num pas e num momento determinados. Referem-se a certos benefcios indicando os nveis a alcanar, que se apresentam como plos conceptuais em cujo sentido deve dirigir-se o esforo normativo. Aplica-se-Ihes a definio de Villegas Basavilbaso : "Juzos axiolgicos de justia no em abstrato, mas em relao com a conscincia nacional, entendida esta como uma realidade concreta em um momento determinado de sua evoluo, isto , em relao com a cultura nacional"61. Cada um deles referese a um benefcio determinado, indicando os limites que se devem alcanar ou os pressupostos subjacentes de vrias normas sobre o mesmo tema. Os princpios jurdicos, por outro lado, so critrios formais aplicveis em geral, em qualquer circunstncia de lugar e tempo. No aludem a nenhum benefcio em concreto, razo pela qual tm um sentido bastante geral e amplo, extensivo a toda a disciplina. Rivero Lamas utiliza outras denominaes: distingue entre princpios institucionais (que inspiram e presidem mbitos concretos da regulamentao jurdico-laboral) e princpios normativos (verdadeiras regras jurdicas autnomas que estendem sua eficcia tanto ao momento de formao do regime regulador das relaes trabalhistas como fase de exigibilidade dos direitos)62. So termos distintos, porm conceitos similares aos utilizados por Prez Botija, que mencionamos.

Na realidade, os primeiros servem, sobretudo, para cumprir a funo informadora, e os segundos so teis especialmente para levar a cabo a funo interpretativa. Porm uns e outros podem servir para ambas as funes, assim como para cumprir a tarefa de fonte subsidiria. No podemos pretender expor os princpios polticos porque isso pressuporia a apresentao de uma sntese do Direito do Trabalho vigente em cada pas, ou, na melhor das hipteses, equivaleria a compor um resumo do direito comparado do trabalho. A exposio dos princpios jurdicos, em compensao, pode-se fazer em carter geral e em termos relativamente acessveis. E paradoxalmente, apesar de ser mais breve e possuir um interesse que ultrapassa a fronteira do pas, no foi empreendida. A doutrina francesa63 e a polonesa64 difundiram outra classificao que no coincide com a anterior e que distingue entre princpios-regras e princpios descritivos. Os princpios-regras, ou de carter normativo, contm mandatos e ocupam um lugar privilegiado na ordem jurdica. Os princpios descritivos renem as concluses sintticas que os juristas tm extrado do contedo e das grandes tendncias do conjunto das normas do direito positivo. Os primeiros so formulados na linguagem do direito, enquanto os segundos se expressam na linguagem dos juristas65. Em outras palavras, os princpios descritivos podem ser verdadeiros ou errneos; os princpiosregras so vigentes ou no vigentes, vlidos ou no vlidos. Observa-se que essa classificao tem certo grau de relatividade, porque um princpio descritivo pode tornar-se um princpio-regra, se uma autoridade competente o converte num elemento explcito do sistema jurdico. Achamos que essa classificao, que no se casa com a que temos exposto, pode funcionar como uma subclassificao interna dentro dos princpios que chamamos de polticos ou institucionais, quer dizer, os que se referem a temas concretos. No se aplica aos princpios que chamamos de jurdicos, que vo motivar a parte central de nossa exposio. Por sua vez, nos princpios-regras os autores que expem esta nova classificao distinguem trs modalidades: a) normas que impem determinadas solues; b) normas que apontam programas, objetivos ou metas. Constituem um desideratum que indica o que deve ser o direito; c) normas que indicam temas que devem ser regulados legislativamente, ou que, de alguma maneira, se estabelecem expressamente66. Mas, medida que avanamos nesta classificao, vamos penetrando cada vez mais no direito positivo, especialmente na forma em que este tema tratado nas disposies constitucionais. Com efeito, em geral os princpios polticos esto inseridos na Constituio de cada pas. E embora os textos constitucionais se assemelhem, e at se observem notrias influncias de uns sobre outros, cada carta constitucional tem suas prprias peculiaridades. Muitas vezes esto ligadas ao sistema poltico e institucional vigente em cada pas, assim como s tradies jurdicas vigentes. J registramos que Garcia Martnez empenha-se enfaticamente em evitar as confuses entre as clusulas constitucionais e os princpios, destacando suas semelhanas e diferenas67. Entre as semelhanas, indica a identidade de origem, j que ambas so o resultado da conscincia jurdica e poltica de uma sociedade, num dado momento, e so muito similares as funes interpretativa, informadora e integradora por ambas exercidas. Entre as diferenas, destaca as fontes - quanto s clusulas constitucionais, devem ser aprovadas pelo procedimento que adote cada pas, enquanto os princpios podem ter qualquer forma; a obrigatoriedade face ao direito futuro, j que as clusulas constitucionais so uma vala muito superior aos princpios; e os efeitos face ao direito presente, porquanto a norma constitucional tem primazia sobre a norma legal, ocorrendo o contrrio com os princpios. A explicao perfeita, mas no impede que, na maioria dos casos, os princpios polticos sejam expressos em forma mais ou menos clara ou mais ou menos extensa no texto constitucional.

Todo esse desenvolvimento explica por que, apesar de certa impreciso, preferimos a denominao de princpios polticos - que se contrapem a jurdicos - de normativos - que se contrapem a institucionais - nas denominaes propostas por Rivero Lamas. Pela mesma razo, no aceitamos o qualificativo proposto por Ruprecht68 de princpios normativos, j que, como acabamos de dizer, alguns so descritivos. O professor brasileiro Mauricio Godinho Delgado69 prope outra classificao diferente da que expusemos. No um problema de denominao, mas de critrio de distino. Comea distinguindo a fase pr-jurdica da jurdica. Na primeira, ou seja, a que se passa antes da elaborao da norma trabalhista, os princpios influem no processo da construo da norma, convertendo-se numa fonte materiaI de direito. Na fase propriamente jurdica, do-se as funes integradora e interpretativa. nessa fase que se distinguem os princpios descritivos (ou informativos), que exercem papel relevante na interpretao, e os princpios normativos, que exercem destacado papel no processo de integrao jurdica. Esclarece que no h princpios que exeram a funo descritiva e outros que exeram a funo normativa; mas pode haver princpios que exeram uma ou outra funo, conforme o caso, Numa nota observa que Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena chama os princpios descritivos de princpios jurdicos, e os normativos, de princpios axiomticos69bis. No queremos terminar este pargrafo sem salientar novamente a importncia da distino entre o que temos chamado de princpios jurdicos e princpios polticos, porque a indistino entre ambas as classes de princpios tem gerado muitas confuses e imprecises que, certamente, contribuem para o desprestgio da prpria noo ele princpios.

17. Forma Uma das caractersticas dos princpios do Direito do Trabalho seu amorfismo, na medida em que carecem de procedimentos tcnicos de exteriorizao. No h, portanto, uma forma nica e exclusiva de se manifestarem. Poderamos dizer que nem sequer h uma forma preferida de manifestao. Entretanto, cumpre assinalar uma marcada tendncia incorporao a outras fontes, isto , a corporizar-se, abandonando formulaes abstratas e imprecisas. Por outro lado, quase nunca so qualificados como tal, ao serem enunciados. Somente muito poucas vezes o enunciado direto. Amide, costuma ser parcial ou somente induzir-se do texto. Ocorre, ainda, que o que se enuncia somente o pressuposto do princpio, o que implica afirmar que o princpio pode no estar formalmente formulado70. Como tm vocao para a forma escrita, podem concentrar-se na lei ou podem expressar-se atravs da jurisprudncia ou da doutrina. Curiosamente a experincia histrica universal ensina que a concreo na lei lhes tira a fecundidade. Tem-se verificado que nos pases onde no ocorreu uma configurao jurdico-positiva dos princpios do Direito do Trabalho, estes abriram caminho com maior pujana e deciso do que nos demais. A consagrao atravs da lei cristaliza e, por isso mesmo, congela a funo que esses princpios podem ter. E esta limitao que paradoxalmente resulta da consagrao legal se percebe tanto no sentido e nas funes cumpridas pelos princpios como na sua prpria enumerao. H, inclusive, quem d como nota caracterstica dos princpios, explicando sua influncia sobre o direito positivo, justamente o fato de que estejam fora dele e de que no possam ser formulados juridicamente71. Ademais, ressalta Gelsi Bidart que essa consagrao Iegal no serve sequer para esclarecer definitivamente seu alcance e seu sentido. A determinao dos princpios, como as definies legislativas, no conclui a deliberao da cincia, mas lhe proporciona novos elementos para sua continuidade72.

18. Formao O fato de os princpios no terem uma forma determinada, como acabamos de expor, confere muita relatividade ao estudo deste tema. Por outro lado, no h um selo que os identifique ou individualize. De nada adianta o rtulo de princpios ou que se lhes d essa denominao. O que importa a realidade das coisas: que se trate de autnticos princpios. E que, como tais, sejam reconhecidos. A qualificao sobre se estamos diante de um princpio ou no pertence jurisprudncia. Galantino73, que tem sustentado e defendido esta idia, utiliza essa denominao com sentido amplo, incluindo tanto a jurisprudncia propriamente dita como a doutrina. Mas achamos que, mesmo tomando a jurisprudncia em sentido estrito, ou seja, como orientaes resultantes das sentenas jurdicas, a doutrina participa tambm na formao do princpio. Em geral, um determinado princpio proposto pela doutrina e consagrado pela jurisprudncia, no de uma maneira formal, mas de uma forma prtica e implcita. Geralmente a doutrina que descobre na legislao e na jurisprudncia - ou em alguma delas - certos critrios gerais que se reiteram. E o apresenta como princpio. Ao exp-lo, contribui para que a jurisprudncia o reforce e o respalde, confirmando-o em novas oportunidades. Na medida em que a jurisprudncia o acolhe, consolida-se. Muitas vezes a doutrina lhe d nome, fundamenta-o mais extensamente do que pode fazer uma sentena e contribui para difundi-lo, o que ajuda a consolid-Io. Na medida em que a aplicao de um critrio vai sendo acolhida, aceita, ampliada, reiterada, vai-se garantindo e consolidando um princpio. Ou seja, no h um ato nico, preciso, com data marcada que faz entrar em vigor um princpio, mas um processo progressivo, plural, mltiplo, sucessivo, variado, prolongado, com possveis contradies ou omisses. Os princpios se apresentam como diretrizes eficazes que expressam a exigncia do corpo social, ou melhor, derivam da conscincia social de certos valores histricos, morais e sociais. De algum modo, a flexibilidade e o dinamismo dos princpios vm do fato de serem obra da jurisprudncia. Galantino74 observa que os princpios de origem jurisprudencial se apresentam como uma categoria composta, no sentido de que, em sua elaborao, participa uma pluralidade de sujeitos - professores universitrios, juzes, advogados - com uma contribuio no facilmente quantificvel e qualitativamente varivel nas diversas pocas histricas. Esta mesma autora observa que os juzes exercem uma dupla funo: de um lado, resolvem cada caso e, de outro, vai estabelecendo, pela reiterao de sentenas, certas diretrizes que, com o tempo e a repetio, se convertem em princpios. Jeammaud75 explica que condies so requeridas para que um princpio seja tal, isto , seja reconhecido como tal. Para comear, deve ter um elemento material, quer dizer, possuir uma vocao, por seu prprio contedo, de ser aplicado a mltiplas situaes concretas, existentes ou eventuais, pertencentes a um mesmo gnero. Depois, um elemento hierrquico, no sentido de que no pode contrariar normas que, por sua origem constitucional ou legal, impediriam seu reconhecimento. E, finalmente, um elemento ideolgico, relacionado com seu enquadramento no sistema de idias e valores reconhecidos na ordem jurdica vigente. Salwa, porm, talvez76 o autor mais preciso na matria, quando defende que as formulaes que se pretendem convertidas em princpios devem atender s seguintes exigncias: a) expressem, em seu contedo, as idias-mestras da poltica do Estado ou outras idias de grande importncia social e jurdica; b) ocupem um lugar central no sistema das normas de Direito do Trabalho; c) tenham importncia fundamental para todo o sistema do Direito do Trabalho, determinando suas principais caractersticas e unindo as disposies deste ramo jurdico num todo harmonioso. Como se v, trata-se de todas as condies de fundo e no de forma, que nem sempre so fceis de perceber. A mesma dificuldade est em determinar a cessao ou a perda de vigncia de um princpio. A inrcia opera como um fator de permanncia, mas, sobretudo, gravitam as mesmas razes e motivos que fizeram surgir o princpio e que continuam produzindo seus efeitos enquanto as causas continuam em ao.

s vezes, pode-se modificar ou limitar o princpio quando se aprova uma lei que dele discrepa ou destoa. Mas no nada fcil. O exemplo que demos, da Lei n. 13.720, que cria o COPRIN e dispe sobre o possvel estabelecimento dos salrios mximos, em pouco tempo deixou de produzir efeitos, por fora da resistncia prtica e da dificuldade de enfrentar a fora do costume. muito difcil manter por muito tempo uma poltica de congelamento de salrios. H outro exemplo ainda mais ilustrativo. Durante o perodo de fato, foi aprovada, em 21.5.81, a chamada Lei n. 15.137, sobre associaes profissionais, que restabelecia a atividade sindical com muitas restries e limitaes. Observe-se que, no Conselho de Estado, se queria aproveitar a oportunidade para romper a corrente jurisprudencial de aplicar os princpios de Direito do Trabalho e lhes ocorreu a idia de incorporar um artigo concebido nos seguintes termos: "Artigo 38 - Para interpretar e integrar esta lei, assim como as normas trabalhistas, rege o Ttulo Preliminar do Cdigo Civil". Esta norma no tinha nenhum sentido, pois o Ttulo Preliminar do Cdigo Civil no havia perdido sua vigncia. Certamente atendeu ao propsito de se aplicarem os critrios de interpretao e integrao de carter geral, eliminando os princpios prprios do Direito do Trabalho. A referncia s outras normas trabalhistas revela claramente essa inteno. Mas os redatores do texto esqueceram-se de que o fundamento legal da aplicao dos princpios de Direito do Trabalho provm do art. 16 do Cdigo Civil - obviamente pertencente ao Ttulo Preliminar -, que preceitua que, em caso de dvida, se recorra aos princpios gerais de direito e s doutrinas mais aceitas. O certo que esse propsito ficou totalmente frustrado, porque a jurisprudncia continuou aplicando esses princpios do Direito do Trabalho, e uma das primeiras leis que aprovou o Parlamento - aps restabelecida a democracia - foi a Lei n. 15.738, de 13.3.85, conhecida como a lei de convalidao, porque validou a maioria das normas aprovadas durante o perodo de fato e anulou algumas. Entre essas, figuram as chamadas leis sobre direito coletivo de trabalho, entre as quais a que tinha essa disposio original. Mas, alm da curiosidade anedtica, esse episdio mostrou claramente a dificuldade de fazer cessar princpios que se incorporam prtica jurisprudenciaI e so diariamente aplicados. Cumpre lembrar a observao de Garca Martnez, de que, embora na antinomia entre princpio e norma prevalea a norma, isso no significa que o legislador possa separar-se taxativamente dos princpios, pois se o faz certamente a norma nascer morta. O recente passado nos pases sul-americanos rico nessas experincias, na promulgao de leis que significavam um retrocesso com relao aos princpios de Direito do Trabalho. Essas leis s duraram, na maioria dos casos, enquanto duraram os governos de fora que as sancionaram77.

19. Enumerao Conforme expusemos, a enumerao dos princpios um dos pontos onde se depara com a maior variedade de opinies. Exatamente porque o tema no est suficientemente sedimentado nem consolidado, exporemos nossa prpria lista para a qual refundiremos, incorporaremos e eliminaremos alguns dos princpios propostos pelos diversos autores. Por ora, limitar-nos-emos a uma simples enumerao, deixando o desenvolvimento minucioso para a segunda parte deste trabalho. Os princpios que propomos so os seguintes: 1) princpio de proteo que se pode concretizar nestas trs idias: a) in dubio, pro operario;

b) regra da aplicao da norma mais favorvel; e c) regra da condio mais benfica;

2) princpio da irrenunciabilidade dos direitos; 3) princpio da continuidade da relao de emprego; 4) princpio da primazia da realidade; 5) princpio da razoabilidade; 6) princpio da boa-f; e 7) princpio de no discriminao. O fato de propormos sete princpios nos leva a esclarecer que lista de princpios nunca deve ser tida como encerrada, podendo ser constantemente aumentada com novas incorporaes. Do mesmo modo, achamos oportuno lembrar a equilibrada posio de Salwa, segundo a qual, embora a lista nunca deva ser encerrada, no convm estend-la exageradamente. Correr-se-ia o risco de enfraquecer o papel dos princpios reconhecidos como fundamentais78. Desde a publicao da edio anterior, embora se tenha produzido uma significativa coincidncia de carter geral em torno dos seis princpios ali enunciados, outros princpios foram propostos cuja incorporao na lista nos opusemos, convencidos de que um nmero limitado de princpios serve para preservar a importncia e a hierarquia de cada um dos princpios aceitos. Por isso, acrescentamos um ltimo captulo, no qual examinamos essas propostas, assim como as ressalvas que cada um deles nos leva a fazer, com exceo do princpio de no discriminao que incorporamos lista primitiva.

20. Ambivalncia Cumpre formular a seguinte pergunta: os princpios do Direito do Trabalho s podem ser invocados pelos trabalhadores?, ou tambm pelos empregadores? Uma primeira resposta diria que, como os princpios do Direito do Trabalho atendem razo de ser do Direito do Trabalho e como este surgiu para defender os trabalhadores, esses princpios s podem ser invocados pelos trabalhadores. Mas uma reflexo um pouco mais demorada sobre a questo impe uma resposta mais matizada e complexa. Entendemos que devemos comear por uma distino entre os princpios que derivam da idia de proteo (princpio de proteo com suas trs regras: princpio de irrenunciabilidade, princpio de continuidade do contrato de trabalho e princpio de no discriminao) e os demais princpios (primazia da realidade, razoabilidade, boa-f). Se nos restringirmos aos primeiros, devemos reconhecer que s a parte trabalhadora poder invoc-los. Em compensao, dos outros trs, qualquer um pode ser invocado por ambas as partes. Isto se explica seja pela prpria natureza dos princpios de que se trata. Na busca da verdade real - que inspira o princpio da primazia da realidade - qualquer das partes pode invocar a verdade verdadeira diante dos aspectos formais que a desfigurem. O trabalhador no pode invocar o formal para contestar o argumento derivado da verdade dos fatos. Ou melhor, se vier a faz-lo, o empregador poder invocar esse princpio da primazia da realidade para fazer prevalecer a verdade sobre a aparncia, o formalismo ou a fico. No caso dos princpios de razoabilidade e de boa-f, por sua prpria significao, amparam, protegem e podem ser validamente utilizados por qualquer das duas partes. Alm do mais, os trs ltimos princpios a que nos estamos referindo no so exclusivos elo Direito do Trabalho, mas comuns a todo o direito, embora tenham em nossa matria uma significao muito mais importante. De lodo modo, em qualquer hiptese, com relao aos sete princpios, ambas as partes podem invoc-los para discutir a procedncia de sua aplicao, indicar que houve excesso, demonstrar que se ultrapassou um limite em seu exerccio, buscar seu adequado enquadramento se a outra parte dele fez uso de uma forma incorreta.

A jurisprudncia, em mltiplos casos, tem aplicado algum dos mencionados princpios a favor da parte empregadora, por entender que legtimo. Para demonstr-lo com um exemplo, citemos a sentena do Tribunal de Apelaes do Trabalho do 2 Turno, de 27.10.95, na qual se diz: "Por outra parte, ajusta-se ao processo a aplicao dos princpios de razoabilidade e de primazia da realidade, pois no h por que se aplicarem sempre estes princpios em favor do trabalhador, embora geralmente assim o seja, mas elevem ser entendidos como aplicveis a toda relao de trabalho em qualquer circunstncia79.

21. Viso critica dos princpios Depois de t-los descrito, queremos examin-los do ponto de vista valorativo. Em outras palavras, avali-los em seus aspectos positivos e negativos. Vejamos quais so os benefcios e os prejuzos que nos pode trazer a generalizao desta noo. Comecemos expondo os aspectos favorveis: 1) Utilidade A freqncia com que so invocados em documentos, requerimentos, discusses e alegaes revela a importncia que os litigantes lhe atribuem. Isso confirmado pela abundncia de referncias aos princpios que aparecem nas sentenas. Constitui este dado um testemunho definitivo e incontestvel de sua utilidade e da repercusso que tem tido esta noo nos meios forenses. 2) Fecundidade A diversidade de aplicaes, a pluralidade ele conseqncias e repercusses que os juristas sabem tirar da simples proposio, a aplicabilidade a novas situaes demonstram a riqueza potencial desses enunciados. Isso demonstra uma utilidade permanente, contnua e indefinida que aumenta com o tempo. Isso exige a recopilao das sentenas que mencionam os princpios, porque uma rpida e crescente difuso aumenta a rbita de aplicao e os casos que podem ser resolvidos por meio deles. 3) Funo estruturadora Por meio dos princpios, a tarefa jurisprudencial vai difundindo-se e ordenando-se. Para essa tarefa de ordenamento, os princpios contribuem para dar solidez, firmeza e vigor a toda a disciplina. O Direito do Trabalho continua acumulando normas. indefinida a riqueza e variedade da vida prtica. Para ordenar, condensar e esclarecer esse conjunto de normas deve haver critrios diretores. Os princpios contribuem para sua indicao. 4) Dinamismo O que d impulso e capacidade de avano e progresso disciplina so os princpios. Por isso, so os princpios que esto na mira dos que querem conter, ou deter ou destruir o Direito do Trabalho. Os princpios so os elementos animadores e dinamizadores de todo um ramo do direito. Sem eles, a disciplina perde iniciativa, vigor e vitalidade. No aspecto negativo, assinalam-se seus perigos: I) Aluso ao princpio sem aprofundamento nem justificativa da meno. Muitas vezes as referncias so simples menes do princpio sem maior desenvolvimento nem aprofundamento.

Atuam como etiquetas cmodas, que poupam raciocnios e anlise mais detalhados de cada caso. Inclusive erros grosseiros podem ser constatados em sua invocao, pois um desenvolvimento adequado do princpio deveria ter levado a concluses diferentes ou opostas. Corre-se o risco de convert-los em slogans ou esquemas ou meros rtulos, o contrrio do exame srio que deve ser feito em cada caso. 2) Pode contribuir para a perda de rigor do Direito do Trabalho. Os cultores de nossa disciplina tm sido, muitas vezes, censurados pela despreocupao com a fundamentao numa norma de direito positivo, preferindo-se a aluso mais ou menos nebulosa ou vaga a um princpio. Rivero Lamas diz que so princpios supletivos, porque surgem como excees a regulaes gerais, isto , a previso de um determinado tratamento casustico mediante a configurao de um pressuposto ftico legal que abranja grupos de casos especiais. Em outras palavras, significa que a aplicao dos princpios no pode ser medida com um aparelho de preciso prprio das cincias exatas. Tm certa amplitude, plasticidade, elasticidade, mas no deixam de ter limites e seriedade. No podem ser esticados para qualquer lado e com qualquer intensidade. Devem ajustar-se a certos parmetros, elsticos mas existentes.

22. Aplicao ao direito coletivo Surge, de imediato, uma questo: esses princpios regem todo o Direito do Trabalho ou somente servem para o direito individual do trabalho? Dito de outro modo: esses princpios so tambm vlidos para o direito coletivo do trabalho? Nossa resposta praticamente afirmativa. O direito coletivo do trabalho uma parte do Direito do Trabalho substancialmente ligada anterior. A unio dos trabalhadores se situa no incio do fenmeno trabalhista e constitui a resposta natural injustia e explorao dos empresrios. A princpio, a unio dos trabalhadores atraiu a ateno pblica para o fenmeno laboral. Dessa ateno para o fenmeno laboral derivou a legislao do trabalho. Essa legislao foi reconhecendo a realidade social e sindical, o que significou suprimir entraves unio e, num segundo momento, criar estmulos para a unio dos trabalhadores. Na medida em que se formaram associaes profissionais, surgiu uma nova forma de criao do Direito do Trabalho: a de origem profissional e extra-estatal, que teve nas convenes coletivas sua expresso mxima. Foram-se desenvolvendo paralelamente ambas as formas de elaborao do direito. De um lado, o direito estatal, consagrado na lei e nos regulamentos. De outro, o direito profissional ou extraestatal, concretizado nas convenes coletivas e nas normas emanadas dos rgos tripartites ou paritrios. Porm, com o passar do tempo, o direito coletivo do trabalho de origem extra-estatal foi substituindo o de origem estatal, no sentido de torn-lo desnecessrio, inadequado ou imprprio. De fato, a proteo obtida pelos prprios trabalhadores associados, atravs de convenes coletivas, tornou intil a proteo outorgada pelo legislador. Esse processo diz respeito prpria razo de ser do Direito do Trabalho. O Direito do Trabalho surge como conseqncia de uma desigualdade: a decorrente da inferioridade econmica do trabalhador. Essa a origem da questo social e do Direito do Trabalho. As desigualdades somente se corrigem com desigualdades de sentido oposto. Durante certo tempo, conseguiuse a desigualdade compensatria porque o Estado colocou a favor do trabalhador o peso da lei. Surgiu, assim, a legislao do trabalho.

Contudo, mais tarde, a desigualdade compensatria foi obtida por via mais adequada - no sentido de mais sua e mais apropriada -, criando a fora que resulta da unio. Por isso, em todo o Direito do Trabalho h um ponto de partida: a unio dos trabalhadores; e h um ponto de chegada: a melhoria das condies dos trabalhadores. Direito individual e direito coletivo do trabalho so apenas caminhos diversos para percorrer o mesmo itinerrio. O carter individual ou o coletivo constituem meras modalidades que no afetam a essncia do fenmeno. Por isso, cremos que os princpios expostos tanto se aplicam em um como em outro mbito. Simplesmente podemos dizer que no mbito do direito coletivo do trabalho h certas peculiaridades que justificam, sem prejuzo da vigncia genrica dos sete princpios expostos, algumas especificaes especiais e complementares. Em primeiro lugar, o alcance do princpio protetor. Ele rege ambos os ramos do direito laboral, porm apresenta formas diversas de aplicao. No direito individual criam-se normas. Por isso, o princpio se refere seleo, aplicao e interpretao dessas normas. No direito coletivo, ao contrrio, criam-se instrumentos cuja eficcia resulta do nmero, ela disciplina, da organizao tcnica e administrativa, do poder material de cada uma das partes, Deve-se garantir a possibilidade da criao desse instrumento, assim como respeitar sua autenticidade e sua liberdade de ao e de funcionamento. Uma vez restabelecida a igualdade por meio da fora sindical que deriva da unio, desaparece a razo de ser do tratamento desigual por parte do Estado. Deve-se buscar a desigualdade compensatria por um caminho ou por outro, pois estabelec-la simultaneamente por ambas as vias pode significar uma superposio de protees que engendre outro desequilbrio de sentido oposto, que teria um efeito perturbador. Em segundo lugar, o princpio da autonomia coletiva. Tem por objeto a regulamentao normativa das condies de trabalho pelos prprios interessados, assim como sua colaborao na administrao do trabalho e na justia trabalhista, Dai o predomnio dos procedimentos acordados pelas prprias partes para resolver os conflitos que surjam entre elas. Em terceiro lugar, o princpio da participao na empresa. cada vez mais forte a tendncia ele encarar a empresa como comunidade de produo que inclui o empregador e os trabalhadores. Isso levou primeiro colaborao e depois co-gesto em assuntos sociais, trabalhistas e econmicos. Cada um destes planos representa um passo mais avanado no processo e significa um grau maior e mais transcendente de participao80. Basta conhecer essas particularidades prprias do direito coletivo do trabalho para advertir que elas perdem seu carter abstrato para se converterem em postulados concretos que se referem a benefcios determinados, como a liberdade sindical, a participao dos trabalhadores na criao, aplicao e controle do Direito do Trabalho e sua participao na empresa. Ou seja, que no so princpios jurdicos, mas polticos. Isto explica que tenham maior ou menor aceitao ou maior ou menor gravitao, segundo a escala de valores vigente em determinada circunstncia histrica. verdade que algumas dessas idias tm validade universal como o princpio da liberdade sindical que foi acolhido em quase todos os pases em normas de hierarquia mxima e foi objeto de declaraes e compromissos da maior significao e universalidade81. Porm no acontece o mesmo com as outras particularidades assinaladas. Alm disso, o fato de que seja necessrio inserir tal princpio em declaraes e compromissos internacionais revela que sua aceitao no est definitivamente consolidada. Faz-se mister conseguir sua aceitao definitiva e assegurar sua aplicao efetiva. Seu carter de princpios polticos, segundo a classificao de Prez Botija, que aceitamos, resulta justamente de que em muitos pases ainda aparecem como conquistas a alcanar, ou cujo reconhecimento no se conseguiu. No podem, pois, apresentar-se como princpios j aplicveis. Os princpios jurdicos que expusemos, todavia, tm plena vigncia e aplicao em todo pas onde vigoram normas ele direito laboral. Prescindir, portanto, do estudo desses aspectos peculiares, que surgem no direito coletivo, justifica-se sob duplo ponto de vista. De um lado, mantm nossa exposio num plano puramente tcnico, onde podem caber divergncias doutrinrias, mas que constitui terreno livre de toda contaminao poltica, no obstante entendida esta palavra em seu mais alto e nobre sentido.

De outro lado, porque ainda que os princpios que nos propomos a expor e as consideraes que formulamos sejam vlidos e aplicveis, tanto para o direito individual como para o direito coletivo, serviro elas para colocar em evidncia, por sua aplicao em todo o mbito da disciplina, que as peculiaridades do Direito do Trabalho que justificam sua autonomia - no derivam apenas do direito 'coletivo, mas resultam tambm dos princpios que inspiram, presidem e regem a aplicao do direito individual do trabalho82.

23. Os princpios e a gobalizao econmica Queremos dedicar este ltimo pargrafo da parte geral a um tema ligado realidade histrica. At agora procuramos manter a exposio terica isenta de qualquer implicao poltica ou contingente. Mas no podemos ignorar a corrente de idias que questiona a vigncia atual dos princpios, em razo de uma pretensa inadequao histrica. Com este propsito, vamos estudar o tema dos princpios com relao globalizao da economia, que o fenmeno universal preponderante no final do presente sculo. Quando se fala de globalizao, alude-se a um dos aspectos mais caractersticos de nossa poca, que consiste na eliminao de sistemas protetores da produo nacional de cada pas e no impulso para o livre comrcio em todo o universo. Este fenmeno no casual nem isolado, mas corresponde a um processo histrico que, de algum modo, torna pequeno nosso mundo, aproximando-se todas as suas partes. E em todos os sentidos. Por isso, tem muito mais profundidade do que parece primeira vista. Tomemos o sentido mais comum: a mundializao do comrcio por meio da eliminao ou reduo de entraves alfandegrios ou no alfandegrios. Embora sua gestao se tenha processado por diversos caminhos, o ponto de inflexo que acelerou a histria pode ser situado cronologicamente na rodada Uruguai, com a qual o GATT terminou sua atuao, tendo sido substitudo pela Organizao Mundial do Comrcio, que procura eliminar toda forma de protecionismo. Influram decisivamente nesse fenmeno trs fatos simultaneamente produzidos em planos distintos: 1) O extraordinrio avano tecnolgico em matria de comunicaes e transportes, que aproxima todos os pases e as regies do mundo, mesmo as geograficamente mais distantes. 2) O desaparecimento de um obstculo poltico representado pela queda do muro de Berlim. Russomano chega a afirmar, num recente trabalho, que a globalizao da economia universal tornou-se possvel e inevitvel depois da morte da Unio Sovitica83. 3) A proliferao das multinacionais - em suas variadssimas formas de combinao -, as quais, embora existissem h muitos anos, adquiriram nos ltimos tempos desenvolvimento consideravelmente maior. claro que as repercusses da globalizao no so uniformes em todos os pases e em todas as regies, pois, de um lado, o fenmeno diferente em cada nao e em cada setor econmico e tem diferente grau de avano ou de aprofundamento em cada caso. Esses processos histricos no se do instantnea e simultaneamente em todos os pases. Tm distintos graus de velocidade, de extenso e ele penetrao. Por outro lado, seus efeitos dependem das caractersticas de cada economia, j que muitos sculos de diferenciao e singularidade no podem ser apagados em poucos anos. Alm disso, dois grandes fatores devem ser mencionados - paralelos e independentes - que contriburam para acelerar e para salientar a importncia da globalizao. O primeiro a difuso e o crescimento do desemprego, produzido no s nos pases subdesenvolvidos, mas tambm nos pases mais desenvolvidos e mais prsperos. certo que se trata de um fenmeno muito complexo, para o qual concorrem motivos de natureza diferente, muitos deles de carter positivo. Coloquemos trs exemplos: um a incorporao macia ele mo-de-obra feminina no mercado de trabalho: o que em geraes anteriores era uma exceo agora regra geral. Outro o prolongamento da vida humana, graas aos avanos da medicina e melhoria das condies sociais. Isto leva a estender a durao da vida de trabalho e de todo trabalhador que numa idade na qual, outras pocas, j estava aposentado, continua trabalhando com

vigor, Iucidez e eficincia. Outro o assombroso progresso tecnolgico que introduz mltiplas inovaes nos processos de produo que, em muitos casos, tornam menos necessria a mo-de-obra humana. Embora esse processo de tecnificao abra outras fontes de trabalho, em certos perodos gera dificuldades, especialmente para quem no se adaptar s novas tecnologias. Esta presena da desocupao - que muitos autores de primeira linha consideram como companheira inevitvel do Direito do Trabalho - tem enfraquecido as foras sindicais, pois o temor de perder o emprego afasta muitos trabalhadores da militncia e tem contribudo para que se tolerem, ou no se resistam a medidas e decises que, em outras circunstncias, no teriam sido possveis. O segundo deles o auge do neoliberalismo que entrou na modaa nestes ltimos decnios e que, aproveitando-se das circunstncias polticas favorveis, difunde sua mensagem e seu discurso. O neoliberalismo vem precisamente insistindo neste fenmeno universal para reabrir um debate que parecia encerrado no incio do sculo, com a implantao do Direito do Trabalho em todos os pases. Reconhecida a existncia da globalizao, convm assinalar que a linha de argumentao a que muita gente costuma recorrer, muto esquemtica e por demais simplificada: a gIobalizao gera competitividade e esta conduz flexibilidade trabalhista. Questionamos esse argumento, mas no podemos negar que tem sido amplamente difundido e que muitos o apresentam como um raciocnio impecvel e irrespondvel. Ns o questionamos, pois h nele vrios pontos discutveis que obrigam a relativizar o conceito e reduzir sua significao. O primeiro que o custo trabalhista no tem sido medido de uma maneira que se possa dar ao fator a transcendcnia que se lhe quer atribuir. Trata-se de uma grande tarefa que ainda no foi realizada e que no sabemos se algum dia poder ser concluda. Dever-se-ia pesquisar, em cada produto, em que medida o fator trabalho influi com relao ao custo das matrias-primas, estrutura industrial influncia de uma boa organizao empresarial aos gastos financeiros, quota absorvida pelo Estado por meio dos impostos, parte que se destina ao lucro dos empresrios. Sabemos que isto varia em cada atividade e em cada empresa, que se altera em cada produto em quase cada esforo produtivo. Mas essa impossibilidade de clculo ou ele determinao do percentual de influncia no justifica que se atribua um peso que no tm ao aumento ou manuteno dos benefcios trabalhistas, como se fosse o principal fator determinante ou pouco menos. O segundo no se avaliar a repercusso, no bom rendimento do trabalhador, de seu estado de esprito, de seu grau de satisfao com a retribuio, com suas condies de prestao dos servios, com o nvel de reconhecimento que recebe no trabalho. Esse ponto ficou claro quando se iniciou a legislao trabalhista no comeo do sculo e foi constatado que os pases que reconheciam as primeiras conquistas trabalhistas no ficavam atrasados na competio internacional, antes, pelo contrrio. Essa mesma comprovao foi corroborada ao longo de todo o sculo. O raciocnio costuma ser feito com base na comparao entre o salrio de um operrio nrdico e o de um operrio grego. O salrio do nrdico muito mais alto que o do grego, mma, como o trabalhador rende muito mmais, o resultado final sensivelmente mais benfico para a empresa e para a produo. Entre os fatores que influem est o estado de esprito do trabalhador que bem pago e est satisfeito. O terceiro uma observao de outra natureza: a competitividade no pode ser buscada com o rebaixamento das condies de trabalho do trabalhador. No deve ser feita s custas da proteo do trabalhador. Na prpria Declarao de Filadlfia - que integra a Constituio da OIT - figura uma frase que j pertence ao patrimnio intelectual e moral de toda a humanielade: "o trabalho no uma mercadoria. Isto no significa que o trabalho humano no possa ser tratado como mercadoria, sujeita s leis do mercado, especialmente lei da oferta e da procura. Todos sabemos que um trabalhador tcnico, que muito poucos podem fazer, melhor remunerado do que um trabalho comum, que muitos podem executar.

O que se quis dizer que no deve ser tratado como mercadoria, ou seja, no deve estar sujeito s leis do mercado, pois o trabalhador um ser humano e, por conseguinte, portador de uma dignidade essencial que deve ser respeitada em qualquer circunstncia, ou seja, h determinados limites que no podem ser ultrapassados, tendo em vista a condio humana do trabalhador. O homem no pode ser tratado como uma coisa: deve ser sempre respeitado por sua prpria dignidade. De modo que, em matria de quantidade de trabalho, de condies de trabalho, de remunerao de trabalho, h limites intransponveis que todos devemos respeitar e fazer respeitar. A competitividade deve ser canalizada para a melhoria da qualidade do produto, do aperfeioamento do sistema e do processo produtivo, da oportunidade da entrega, da adaptao s necessidades e s preferncias do mercado, da eficcia do sistema de comercializao. Em vez de descarregar o peso dessa competitividade nos ombros do pessoal, deve-se reclamar dos empresrios esforo de criatividade, busca de informao, esprito de risco que conduza melhoria das condies de luta no mercado. Dever-se- tambm exigir dos trabalhadores um esforo paralelo de operosidade, diligncia, pontualidade, produtividade para que a tarefa a ser feita tenha as condies adequadas para sucesso no mercado. Cremos ser indispensvel um entendimento comum para empreender uma luta difcil, na qual a sorte de ambos os setores lanada em termos vitais. Um dilogo constante e fluido entre as partes, o cumprimento do dever de informao por parte dos empregadores, para que os trabalhadores tenham conhecimento dos planos, das possibilidades das oportunidades que se buscam e se projetam, e facilitar a iniciativa dos trabalhadores e o aporte de suas idias, sugestes e experincia. Tudo isto deve ser complementado com maior maleabilidade do trabalhador, que no se aferra a uma posio imodificvel, mas que revele agilidade e disponibilidade para acompanhar os esforos conjuntos. Outro grande processo contemporneo ao da globalizao, que muitas vezes se liga ao anterior, o ela integrao regional. Esse processo tem sua expresso mxima na Unio Europia, mas foi reproduzido na Amrica do Norte, com a NAFTA, no Sudeste Asitico, com o ASEAN, no MERCOSUL, com os quatro pases fundadores, mas que tende a se estender aos pases vizinhos. E tem seus anlecedentes na ALADI, no Pacto Andino e na integrao centroamericana. Alguns o consideram como uma manifestao da globalizao. Outros, como o trabalhista argentino Maddaloni, o vem como um fenmeno concomitante que surge por outras razes84. Outros, como o mestre brasileiro Sssekind, o consideram como uma forma de defeal contra a globalizao85. Mas, qualquer que seja a interpretao, tem sido invocado como ponto de partida de um raciocnio similar ao que temos criticado. Razo pela qual os argumentos que mecionamos sobre a globalizao servem tambm de algum modo para contestar o raciocnio que parte da integrao regional. Convm, todavia, fazer mais uma considerao: no se deve associar necessariamente a integrao competitividade. A integrao regional gera uma srie de efeitos benficos, sem necessidade de chegar a um enfrentamento e comparao dos produtos e dos preos entre os pases que integram o grupo. Para comear, cria entre os pases associados vnculos de coordenao, de cooperao, de complementao que permitem ajudarem-se uns aos outros, intercambiando tarefas, bens e servios, Facilita, inclusive, o empreendimento de esforos comuns que tanto pela acumulao de aptides, experincia e possibilidades como pela soma das produes alcanam resultados que dificilmente cada pas isolado poderia conseguir. E, sobretudo, fortalece, pela unio, para que, no dilogo e na negociao com outros ncleos regionais, tenha maior peso e influncia. Esse relacionamento sollidrio de grande importncia no comrcio internacional.

De modo que a competitividade interna numa regio apenas uma conseqncia derivada e secundria que vem muito depois e ocupa um papel acessrio. Mais do que a falta de justificativa desse argumento - que temos criticado - queremos referir-nos ao tema que est subjacente e tem uma grande atualidade: a flexibilizao. Sobre este tema tem-se escrito muito, pois sua prpria elasticidade conduz a inmeras repercusses, derivaes e aplicaes. O autor brasileiro Arion Sayo Romita86 afirma que a palavra-chave do discurso econmico e social dos ltimos anos a flexibilidade do mercado de trabalho. Russomano, num lcido resumo da evoluo atual, destaca que, a pretexto de flexibilizao, est-se tentando fazer a releitura revisionista do Direito do Trabalho. E o mais preocupante que, por trs da flexibilizao, desencadeia-se a campanha pela desregulamentao do Direito do Trabalho, que deve ser defendido em sua integridade essencial. Isto no significa uma posio inflexvel, j que reconhece que "nossa disciplina jurdica no s admite como tambm exige hoje, e exigir, com maior amplitude, no sculo XXI, a flexibilizao moderada e inteligente de suas normas paral se adaptarem, com possvel facilidade, s mutaes econmicas e sociais e, particularmente, s novas tecnologias aplicadas pe la empresa moderna87. Na mesma linha desse autor, o professor chileno Francisco Walker Errzuriz, comparando desregulao com flexibilidade, diz: "O termo flexibilidade ou flexibilizao significa adaptar 'normas a circunstncias distintas'; no sinnimo, portanto, de 'derrogar ou suprimir'; em outras palavras, flexibilidade implica 'mudanas por adequao' e no mudanas por supresso. A nosso ver, o flexibilizar normas trabalhistas no significa destruir o Direito do Trabalho clssico, mas, pelo contrrio, adequ-lo a certas e determinadas circunstncias, mantendo integralmente seus princpios bsicos"88. Outro destacado valor do trabalhismo latino-americano Jos Martins Catharino89 - resume a mesma idia com seu dom de sntese: "Flexibilizar no desregulamentar. regular de uma maneira diferente do que est regulado. A flexibilizao' no implica, necessariamente, privatizao, mas em geral assim se entende. Privatizao, desregulao e flexibilizao so elos de uma cadeia, incrementada pelo liberalismo econmico, com igual fecundidade". E, mais adiante, acrescenta que a flexibilizao jurdica no um femeno novo e que o grau de flexibilizao pode ser muito varivel. Numa posio muito mais crtica, o autor peruano Jorge Rendn Vasquez90 descreve o avano da flexibilizao na Amrica Latina e conclui com seu fracasso na luta contra o desemprego que mostra sua natureza ilusria: "Mais de dez anos depois de haver sido difundida como ideologia e como uma prxis concreta na legislao e nas relaes de trabalho, no trouxe crescimento nem mesmo mnimo do ansiado emprego". Na outra ponta do Ieque de opinies, podemos citar o jurista colombiano Guillermo Lpez Guerra que escreve: "desregulao flexibilizao, empobrecimento, falta de emprego, inaplicao etc. do direito social que conhecemos... ser a conseqncia inercial de vrias crises e de no poucos progressos". Chama a ateno o fato ele, ao longo de sua exposio, mencionar muitas vezes a palavra flexibilizao, e sempre o faz aps as palavras desregulao e empobrecimento, como se fossem equivalentes91. Sintetizado o panorama com uma srie de opinies representativas e recentes, passaremos a dar nosso parecer. Entendemos que, desde seu nascimento, o Direito do Trabalho tem revelado uma grancle flexibilidade. Damos exemplos de nosso pas, mas em quase todos os demais ocorreu o mesmo. Nossa primeira lei trabalhista de 17.11.15 versava sobre a limitao da jornada de trabalho. Nela se estabeleciam as oito horas, mas se dava a liberdade de alterar, dentro de certos limites, a durao da jornada diria, compensando-a dentro da semana. Ao Poder Executivo competia, por sua vez, a regulamentao da durao dos descansos intermdios. O mesmo aconteceu com a lei do descanso semanal, de 20.11.20, que prev dois regimes de descanso semanal: o hexamedrio ou rotativo (um em cada seis dias) e o hebedomadrio (um em cada sete dias). Nesse regime, o dia de descanso deve ser, em princpio, o domingo, mas se prev uma srie de excees em cujo caso h tambm vrias alternativas para determinar como vai ser o descanso substitutivo. Do mesmo modo, no caso de trabalho extra num dia de descanso, prevem-se vrias opes.

Em matria de licenas anuais, a lei atual, ele 23.12.58, fixa um descanso anual de 20 dias teis e contnuos; mas admite que, por conveno coletiva, as partes podem fracionar a licena em dois perodos e computar os dias de feriados. Em matria de salrios, a lei de 12.11.43 estabelece a fixao ele salrios mnimos por conselhos de salrios, que podem fix-los por tempo ou por pea. E, uma vez fixados, as partes podem acordar qualquer sistema desde que se atenham ao limite mnimo estabelecido. E, dessa maneira, poederamos continuar multiplicando os exemplos. Se da legislao nacional passarmos s convenes internacionais do trabalho, verificaremos que quase todas elas contm mltiplas manifestaes de flwexibilidadae, ou seja, tanto no plano nacional como no internacional as normas trabalhistas so muito flexveis, o que condiz com a prpria natureza do Direito do Trabalho derivado do fato de estar muito prximo da realidade. De modo que, embora no nos assuste a insero de uma dose adicional de flexibilizao, tampouco parece justificado o entusiasmo que desperta um tema do qual nossa disciplina est muito prxima e lhe receptiva. Temos afirmado que so aceitveis muitas das questes levantadas propondo uma soluo mais flexvel ou introduzindo algo mais que flexibilizao numa soluo. O que parece inaceitvel a filosofia que respalda e est por detrs de todas propostas, que passsa do que se tem chamado de flexibilidade de adaptao para uma flexibilidadae de desregulamentao. No fundo, os fomentadores deste movimento invocam uma fundamentao que vai alm do aceitvel. J se disse que preciso suprimir todos os rigores que possam desestimular o investidor. Ora, a supresso de todos os rigores leva destruio do Direito do Trabalho, pois toda nossa disciplina foi edificada com base em alguma rigidez. Se h uma limitao da jornada de trabalho porque se pobe trabalhar ilimitadamente. Se h um descanso semanal porque se probe trabalhar consecutivamente todos os dias, sem exceo. Se h o benefcio das frias porque ao empregador se impe a obrigao de dar certo perodo de descanso anual. Suprimir todos os rigores equivalente a destruir o Direito do Trabalho. Por isso, deve-se reconhecer certa limitao na aspirao de flexibilidade e distinguir o que se justifica do que no se justifica. Pode haver situaes em que, excepcionalmente, aparecem sinais de rigidez, que devem ser superadas desde que no afetem o essencial. O estudo deste tema deve conduzir distino entre o principal e o secundrio. Sobre as disposies claras das normas legais no pode haver flexibilidade. Pode hav-lo sobre o secundrio ou o acessrio. O que preocupa que, por trs desta campanha pela flexibilizao - que, pelo visto, no to necessria nem justificada -, se esconda uma proposta de desregulamentao. A funclamentao que se invoca - suprimir os rigores que limitam a ao empresarial para fomentar o investimento leva at destruio do Direito do Trabalho. Esse propsito deve ser denunciado, combatido e resistido. Mas, simultaneamente, procurar eliminar os rigores excessivos, como os que o autor espanhol Camps Ruiz92 cham de a irreversibilidade dos benefcios em sua dimenso diacrnica, o que equivale a dizer que jamais se pode corrogir ou rever um benefcio depois de concedido. Os princpios, prprios do Direito do Trabalho por sua prpria natureza e pela ndole de sua funo, tm uma capacidade de adaptao e de ajuste a diferentes realidades que lhes tiram a rigidez. Ao contrrio, so particularmente aptos para conduzir e acompanhar as legtimas tentativas de flexibilizao. Todo o Direito do Trabalho nasceu sob o impulso de um propsito de proteo. Se este no tivesse existido, o Direito do Trabalho no teria surgido. Surgiu com o preciso objetivo de equilibrar, com uma desigualdade jurdica favorvel, a desigualdade econmica e social que havia nos fatos.

 justamente nesse momento que os princpios se desenvolvem e demonstram sua razo de ser. No se deixa de usar guarda-chuvas quando chove, mas pelo contrrio. No momento em que se questiona sua razo de ser que os princpios devem ser invocados, defendidos e aplicados. A nosso ver, so os princpios que podem dar consistncia, firmeza, segurana luta para manter e fecundar o Direito do Tralbalho. Os princpios refletem o Direito do Trabalho, mas tambm o armam, respaldam, estruturam e animam. No so simplesmente descritivos para o efeito de permitir o conhecimento do Direito do Trabalho, como se fossem equivalentes tarefa de um relator ou ele um historiador que deve restringir-se reproduo do que v com objetividade, mas com frieza. Os princpios se nutrem de ideais, de valores, de fundamentos slidos que no podem ser abandonados. Vzquez Vialard destaca esse papel fundamental que exercem os princpios para estabelecer diretrizes que o legislador deve acatar, para que a ordem criada como modelo seja justa e, portanto, eficiente, na meclida em que assegure relaes dessa natureza. Os princpios no s so decisivos para caracterizar e distinguir o mbito prprio dos diversos ramos jurdicos, mas especialmente para precisar o mbito de atuao do legislador. Os princpios tm suficiente fecundidade e elasticidade, para no ficar presos a frmulas legislativas concretas. Tm de possur a devida maleabilidade para inspirar diferentes normas em funo da diversidade de circunstncias. Do mesmo modo que os princpios tm a possibilidade de inspirar diferentes legislaes e solues em diversos pases, assim tambm podem inspirar diversas frmulas, conforme as pocas e as circunstncias histricas. preciso saber extrair, da riqueza potencial dos princpios, toda a seiva que possam ter para gerar diferentes modelos prticos ou para funcionar em ambientes diferentes. Deve-se realizar uma atenta, inteligente e perseverante tarefa de criatividade e de adaptao para que esses princpios continuem operando e funcionando em circunstncias distintas, at mesmo adversas ou difceis, como so as de nosso tempo. Em apoio argumentao flexibilizadora, afrma-se a inadequao dos princpios do Direito do Trabalho ao momento atual. Afirma-se que anti-histrica a pretenso de querer manter-se, numa poca diferente, determinados princpios concebidos para outra situao. Afirma-se que pretender conservar os princpios nessas circunstncias equivale a impor a imobilidade do Direito do Trabalho, desconhecendo a realidade e ignorando a evoluo dos tempos. Alega-se que esses princpios eram prprios de uma poca em que o contrato de trabalho era nico, em tempo integral e por toda a vida. Hoje h pluralidade de empregos, muitos contratos so de tempo parcial e sofrem diversas formas de transitoriedade ou temporalidade. Comecemos por esta ltima referncia. No certo que essas recentes modalidades contratuais apareceram agora, Pelo menos em nosso pas, h muito tempo j existia a pluralidade de empregos, se conhecia emprego por tempo parcial, como o que tinham muitos funcionrios pblicos que trabalhavam na atividade privada o restante da jornada e j se praticavam contratos de durao determinada, sem condies nem controles. De modo que essas modalidades contratuais no eram desconhecidas quando os princpios se difundiram e a jurisprudncia os reconheceu. Em suma, possvel que houvesse uma pequena modificao nas propores, mas tanto antes como agora havia e h contratos de natureza muito diferente. Devemos assinalar aqui uma diferena entre a situao europia e a latino-americana. Na Europa, se haviam limitado ou condicionado os contratos de durao limitada a determinadas hipteses ou se havia imposto legalmente a estabilidade absoluta. Em nossos pases, s excepcionalmente se haviam estabelecido essas conquistas que supunham rigidez. Cabia, pois, na Europa se obter espaos para a flexibilidade, mas no acontece o mesmo na Amrica Latina, onde j se havia logrado tudo o que se podia obter em matria de flexibilidade. Mas h uma observao mais profunda. Essas modalidades nada tm a ver com os princpios nem obstam o seu cumprimento. Movem-se em planos diferentes sem qualquer incompatibilidade.

Nenhum dos princpios se prende necessariamente a uma determinada modalidade contratual. Por outra parte, os princpios tm suficiente amplitude, maleabilidade e elasticidade para ser aplicados em diferentes situaes. Esta uma das diferenas mais notrias entre os princpios e as normas. Aqueles tm uma rbita de aplicao muito mais ampla tanto no tempo como no espao. Isso no significa uma posio imobilista ou anti-histrica, mas uma postura de acordo com a que inspirou o Direito do Trabalho desde que surgiu e que o animou durante toda sua vida. O Direito do Trabalho, como todo ramo jurdico, no deve ser esttico nem ser congelado. O Direito do Trabalho j est em estreito contato com a vida real e, por conseguinte, particularmente sensvel s exigncias do mundo dos fatos. Isso, porm, no quer dizer que mude sua finalidade nem sua razo de ser, nem suas linhas diretrizes. Quer dizer que no deve modificar e muito menos abandonar seus princpios. Deve continuar fiel a seus princpios, aplicando-os adequadamente poca e s realidades efetivas que se pem em cada momento. Essa aplicao racional, deve distinguir o permanente do circunstancial, separar o essencial do contingente. Os princpios no so obstculo s mudanas exigidas pelos tempos e pelas circunstncias. Sua prpria maleabilidade lhes permite manter a substncia mesmo que tudo o mais se mude.

I. O PRINCPIO DE PROTEO 24. Significado O princpio de proteo se refere ao critrio fundamental que orienta o Direito do Trabalho, pois este, ao invs de inspirar-se num propsito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador. Enquanto no direito comum uma constante preocupao parece assegurar a igualdade jurdica entre os contratantes, no Direito do Trabalho a preocupao central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteo, alcanar-se uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes.

25. Denominao Comecemos pelo exame do problema da denominao. Tm sido utilizadas diversas denominaes, mais ou menos aproximadas, porm distintas. s naturais preferncias dos autores que se inclinam, por razes diferentes, por diversas denominaes, acrescenta-se no presente caso uma dificuldade mais conceitual: nem todos os tratadistas tm distinguido com clareza entre o princpio geral e as vrias formas de aplicao. Isto faz com que muitas vezes se empregue como denominao genrica a forma utilizada para aludir a uma das modalidades de aplicao. Exemplo tpico disso nos dado pelos que empregam denominaes como princpio pro operario ou princpio mais favorvel ao trabalhador93. Dentro do que poderamos chamar denominaes genricas podemos mencionar Menndez Pidal, que fala do princpio tutelar, embora admita que a evoluo do direito vai substituindo paulatinamente a noo de tutela, que evoca a idia de menoridade, pela mais ampla, de proteo pelo que se poderia agora denominar princpio tutelar protetor94; Russomano alude ao princpio de proteo tutelar95; Kaskel-Dersch utilizam a expresso princpio protetor96; Barassi emprega a expresso favor ao trabalho97; a Monteiro Fernandes, que fala do princpio de favorecimento98, e a Adomeit que o chama de princpio de favorabilidade99.

Ainda que todas essas denominaes revelem a mesma idia, preferimos a expresso princpio de proteo porque, sem falar de sua brevidade e peculiaridade, traduz de modo fiel e eloqente a idia principal que este princpio encerra100. Alm disso, tm a vantagem ele projetar-se como uma denominao geral abrangendo as diversas formas de aplicao, sem confundir-se com nenhuma delas.

26. Fundamento O fundamento deste princpio est ligado prpria razo de ser do Direito do Trabalho. Historicamente, o Direito do Trabalho surgiu como conseqncia de que a liberdade de contrato entre pessoas com poder e capacidade econmica desiguais conduzia a diferentes formas de explorao. Inclusive, mais abusivas e inquas. O legislador no pde mais manter a fico de igualdade existente entre as partes do contrato de trabalho e inclinou-se para uma compensao dessa desigualdade econmica desfavorvel ao trabalhador com uma proteo jurdica a ele favorvel. O Direito do Trabalho responde fundamentalmente ao propsito de nivelar desigualdades. Como dizia Couture: "o procedimento lgico de corrigir as desigualdades o de criar outras desigualdades101. Esta idia tem sido expressa por todos os tratadistas, tanto os pertencentes a nossa disciplina como os alheios a ela, os quais a deixam entrever sob outro ponto de vista102). Radbruch anota: "a idia central em que o direito social se inspira no a da igualdaele entre as pessoas, mas a do nivelamento das desigualdades que entre elas existem. A igualdade deixa assim de constituir ponto de partida do direito para converter-se em meta ou aspirao da ordem jurdica103. E Barassi afirma: "tanto a Constituio como o Cdigo Civil abandonaram o velho e bastante superado princpio da igualdade de direito em que estavam informados os cdigos anteriores para acercar-se da igualdade de fato com a proteo do contratante economicamente mais dbil 104. A conseqncia desta idia que se deve favorecer a quem se pretende proteger. Cesarino Jr. a resumiu numa frase sumamente feliz: "Sendo o direito social, em ltima anlise, o sistema legal de proteo dos economicamente fracos (hipossuficientes), claro que, em caso de dvida, a interpretao deve ser sempre a favor do economicamente fraco, que o empregado, se em litgio com o empregador"105. Em certo sentido, isto se limita a estabelecer uma interpretao coerente com a ratio legis. Se o legislador se props a estabelecer por meio da lei um sistema de proteo do trabalhador, o intrprete desse direito deve colocar-se na mesma orientao do legislador, buscando cumprir o mesmo propsito. Sob este aspecto, o princpio no aparece como estranho aos critrios que se aplicam em qualquer ramo do direito, nos quais o intrprete deve sempre atuar em consonncia com a inteno do legislador106. E num plano mais concreto assinala Krotoschin que o Direito elo Trabalho, embora no tenha provavelmente produzido mtodos tpicos ele interpretao, tem sido e continua sendo o que dirige certo movimento interpretativo tendente a introduzir ou aprofundar no direito positivo a idia aa solidariedade social. Trata-se daquela tendncia geral que propende a igualar cada vez mais as condies da luta pelo direito em que se encontra o economicamente dbil com as do homem opulento e a atenuar os rigores excessivos do direito individual, considerando-se o interesse social. Esta tendncia hoje em dia comum a todo o direito e s se podem estabelecer diferenas quanto importncia que se deve atribuir a suas aspiraes ou fora com que ela se faz sentir107. Por isso diz Caldera que este princpio "se explice no s sob o ponto de vista social, mas tambm sob o especificamente jurdico: porque a inteno do legislador nesta matria foi a de favorecer aos trabalhadores e, portanto, correto aceitar como critrio de orientao tal inteno genrica 108. Jean LHomme expressa idia similar ao afirmar que o Direito do Trabalho aparece como um direito unilateral porque em seu ponto de partida existe um propsito deliberado, uma preocupao bem definida de favorecer a ttulo exclusivo, ou pelo menos principal, a certas categorias de pessoas. Abandona-se decididamente o princpio da igualdade jurdica. Para compensar a desigualdade econmica que se foi acentuando, cria-se em proveito dos trabalhadores uma srie ele vantagens que so unilaterais. Os novos privilgios - diz textualmente permitiro ao trabalhador recuperar, no terreno do direito, o que perdeu no terreno da economia, pois se percebe facilmente que o equilbrio no suficiente quando estabelecido unicamente no terreno jurrdico109. Barassi fundamenta o princpio da interpretao favorvel ao trabalhador em duas ordens de razes. Por um lado, a grandiosidade das leis protetoras e asseguradoras, destinadas a tutelar e assistir ao contratante mais dbil, o trabalhador, ainda que abstratamente o enquadramento sindical no tolere seja ele considerado como

um indivduo em atitude de combate frente a cada empresrio. Por outro lado, a unidade fundamental do Direito do Trabalho, que rene todas as normas de um sistema prprio110. Hueck e Nipperdey afirmam que uma observao superficial sobre o desenvolvimento histrico do Direito do Trabalho mostra que este se origina da especial necessidade de proteo, primeiro dos operrios e depois dos trabalhadores em geral. Em conseqncia, todo este ramo jurdico est impregnado de especial peculiaridade. Por isso, o Direito do Trabalho , antes de tudo, um direito protetor dos trabalhadorcs, entendida a expresso no sentido mais amplo. A especial necessidade de proteo do trabalhador tem duplo fundamento: 1) o sinal distintivo do trabalhador sua dependncia, sua subordinao s ordens do empregador. Essa dependncia afeta a pessoa do trabalhador; 2) a dependncia econmica, embora no necessria conceitualmente, apresenta-se na grande maioria dos casos, pois em geral somente coloca sua fora de trabalho a servio de outro quem se v obrigado a isso para obteno de seus meios de vida . A primeira e mais importante tarefa do Direito do Trabalho foi procurar limitar os inconvenientes resultantes dessa dependncia pessoal e econmica111. Guido Balzarini observava que o princpio geral de tutela do contratante mais fraco, j presente no direito privado, assume no Direito do Trabalho uma configurao especial. No contrato de trabalho, ficando a paridade dos contratantes excluda por definio, a disciplina do contrato, para lograr a igualdade substancial entre as partes, requer o fortalecimento do contratante mais fraco, ou seja, do trabalhador112. Valente Simi, por sua vez, observa que o princpio da tutela preferencial do trabalhador aparece verdadeiramente como o leitmotif e a chave do Direito do Trabalho113. Para Monteiro Fernandes114, o Direito do Trabalho, por sua unilateralidade, assume uma posio indita na enciclopdia jurdica: oferecer solues desequilibradas sempre para o mesmo lado. Ao favorecer certos interesses privados (os do trabalhador), o Direito do Trabalho parece desviar-se do modelo estrutural do ordenamento jurdico e vulnerar a geometria clssica da composio dos interesses em conflito. Cessari, acompanhando Santoro-Passarelli, afirma que a razo profunda do esprito protetor do Direito do Trabalho dupla: a inseparabilidade da prestao de trabalho da pessoa do trabalhador e a normal exclusividade da dedicao do trabalhador empresa, da qual extrai o nico ou principal recurso para sua subsistncia115. Como se v, pode-se explicar, justificar e entender este princpio sem recorrer a to controvertida concepo do direito de classe que foi exposto por De La Cueva116. Ou seja, que este princpio vigora e aceito em todo o Direito do Trabalho sem estar ligado nem condicionado a determinada concepo ideolgica ou poltica. Montalvo Correa117 props recentemente, luz de perspectiva marxista, a interpretao de que o Direito do Trabalho um meio defensivo da classe burguesa que preferiu limitar as injustias e proteger o trabalhador, com o objetivo de conservar as vantagens do sistema. Mas em seguida distingue as normas tuitivas dirigidas a agasalhar as reivindicaes concretas e as de sentido emancipador, que so as tendentes a promover a autonomia coletiva. Sem prejuzo de assinalar que admitir a existncia desta ltima categoria de normas tira a coerncia de sua tese e sem entrar naturalmente no exame da concepo ideolgica que o inspira, deve-se particularizar que, de qualquer sorte, se reconhece no Direito do Trabalho um sentido protetor. Qualquer que seja a motivao ltima que haja originado esse sentido protetor, o importante reconhecer que ele existe, com o que se confirma a amplitude do reconhecimento.

27. Opinies divergentes Contudo, essa aceitao esmagadoramente majoritria no unnime. Dois autores brasileiros manifestaram idias discordantes e, ainda, que em sua exposies se refiram interpretao mais favorvel ao trabalhador (em contreto, mxima in dubio pro operrio), o que na realidade questionam a vigncia de todo esse princpio protetor. O primeiro J. Pinto Antunes118, que sustenta que, salvo nos pases comunistas, prima em todos os demais Estados o sistema capitalista de produo. De acordo com esse sistema no se deve admitir a interpretao que ponha em risco o fundamento do regirne capitalista de produo, que ele resume numa frase cda Constituio brasileira: "Na iniciativa individual, no poder de criao, de organizao e de inveno do indivduo, exercido nos limites do bem pblico, funda-se a riqueza e a prosperidade nacional*.

No processo capitalista de procluo e no sistema empresarial de concorrncia, o trabalho est subordinado iniciativa, direo e organizao do capital. Por conseguinte, seria inconstitucional o princpio in dubio, pelo empregado, porque sria contrrio s bases fundamentais do regime econmico e poltico. Decidir em caso de dvida pelo trabalhador atuar contra a letra e o esprito do regime, julgar contra a vontade do Estado, o qual tem na empresa, e portanto, na totalidade do organismo produtivo, o interesse pblico por excelncia. No so as partes, mas o conjunto que constitui o objeto da preocupao pblica. O intrprete deve ter em vista, acima de tudo, a conservao da vida empresarial e no sacrific-la aos interesses imediatos e exclusivos de um de seus elementos colaboradores, seja capital ou trabalho, E acrescenta, textualmente: "Em caso de dvida, decida-se pela empresa e tenha o intrprete das leis trabalhistas, na conservao dela, o fundamento poltico do seu papel constitucional. "No nos referimos a essas decises de interesse medocre, no sentido conservador do regime, em que, em se decidindo pelo operrio, concedendo-Ihe mais alguns centavos, no se altera a economia empresria, mas s se contrariam os caprichos patronais. A, at o interesse poltico do direito, de conservar a disciplina social e a confiana no Estado, aconselharia a preferncia pelos interesse do operrio. "Mas, nos conflitos de interesse maior em que as decises trabalhistas decidem, afinal, tambm, da economia empresria, determinando-lhe a dissoluo ou a falncia, no se justifica o pieguismo jurdico de uma parcialidade proletria; uma atitude de vistas curtas se no fora tambm criminosa, porque contra a segurana do prprio Estado de que , em ltima anlise, o juiz trabalhista, o instrumento jurado para sua proteo e conservao. "H um bem comum na empresa; comum aos elementos humanos da produo, ou, por outra, comum e superior aos interesses privados do empresrio e do seu pessoal. "Nas lutas que se processam, nesse cadinho social, que a empresa, a interveno do Estado s se justifica para proteo desse bem superior aos interesses imediatos das partes em conflito; o bem da empresa, que o da sua conservao e prosperidade, um bem pblico; por isso, todos os pactos contra ele so nulos, porque so, outrossim, contra o Estado; na prtica, esse bem que se protege, imperativamente, algumas vezes se confunde com o interesse imediato do operrio, mas pode identificar-se muitas outras vezes com o interesse patronal ou do capital. O segundo autar Alpio Silveira, que chega mesma concluso de que a mxima na dvida, pelo empregado fais, como princpio geral de direito, baseando-se nas seguintes consideraes: 1) a finalidade do Direito do Trabalho. Modernamente - sustenta esse autor - essa finalidade o equilbrio de interesses entre empregadores e empregados, no se lmitando proteo absoluta e exclusiva do trabalhador; 2) os interesses da empresa, que so de importncia fundamentaI. No possvel sacrificar os interesses da empresa para salvaguardar um nico empregado, mesmo que todos os outros empregados sofram; 3) o bem comum. Segundo o art. 8 da Consolidao das Leis do Trabalho, no se deve sacrificar o interesse pblico a qualquer interesse de classe ou particular. Coincide com o art. 5 da Lei de lntroduo ao Cdigo Civil, pelo qual o juiz deve atender, na aplicao da lei, os fins sociais e s exigncias do bem comum; e 4) a eqidade. Se a dvida no pode ser resolvida pelos processos comuns de hennenutica, somente ser permitido decidir a favor do trabalhador se disso no resultar grave prejuzo para o interesse da empresa (considerada em conjunto) ou para o bem comum119. Fizemos a exposio minuciosa e quase textual das posies desses dois autores para evitar qualquer distoro na reproduo de seus raciocnios e argumentaes. Cremos que dessa mesma exposio resulta claramente a fragilidade da fundamentao. No que concerne ao argumento derivado da manuteno do regime capitalista, esse princpio no questiona a capacidade de deciso, na empresa, do proprietrio do capital. Justamente o Direito do Trabalho se aplica ao

pessoal subordinado, o que est ratificando o reconhecimento de que o poder de direo da empresa est em mos do empregador. Mas isso nada tem a ver com o princpio cm exame. Trata-se, isto sim, de saber se as normas aprovadas com um propsito protetor devem interpretar-se e aplicar-se, ou no, de acordo com esse propsito inspirador. Quanto ao argumento derivado da finalidade do Direito do Trabalho, no exato que seu objeto seja estabelecer o equilbrio das partes da relao de trabalho. Esse equilbrio resulta do fortalecimento e do apoio, isto , da proteo do elemento trabalhador, graas ao qual pode situar-se no mesmo nvel que a parte contrria. Ou seja, a paridade resulta da proteo. E essa proteo, que tem o sentido de uma desigualdade compensatria de outras desigualdades, transcende a atitude do legislador para projetar-se na tarefa do intrprete. Quanto ao argumento derivado da importncia da estabilidade e prosperidade da empresa, deve-se ter presente que esse fator teve que ser contemplado pelo legislador para no oner-la com cargas insuportveis. Essas determinaes do legislador devero ser respeitadas porque, como logo veremos, esse princpio no autoriza a contrariar o contedo da lei, mas justamente o contrrio: interpretar sua letra, luz do esprito da lei, ou seja, de sua prpria razo de ser120. Por isso, a imensa maioria dos autores acolhe, com maior ou menor amplitude, esse princpio. Incluiremos tambm entre as vozes divergentes o autor argentino Hctor Ruiz Moreno121, embora sua divergncia seja menos frontal que a dos tratadistas brasileiros a que nos referimos. Na realidade, a tese de Ruiz Moreno faz um reparo de carter temporal. No nega a justificativa do princpio nos primrdios da disciplina, por considerar que, nesse primeiro tempo, havia uma desigualdade entre as partes em decorrncia da fraqueza do trabalhador. Mas questiona a permanncia do princpio num perodo, como o atual, em que a desigualdade desapareceu, graas ao fortalecimento da posio do trabalhador resultante da unio e do poder que os sindicatos adquiriram. Sem negar a procedncia da observao, pois indiscutivelmente o sindicalismo tem contribudo decisivamente para o equilbrio das partes, cremos que o abandono do princpio de proteo, proposto por esse autor, deve ser considerado prematuro. H ainda muitos setores trabalhistas no sindicalizados ou nos quais o grau de sinelicalizao muito baixo. Por isso, justifica-se a manuteno do princpio de proteo para amparar e proteger todo o amplo setor trabalhista que no desfruta do respaldo sindicaI . Alm disso, a manuteno do princpio no prejudica os setores plenamente sindicalizados, uma vez que estes no costumam resolver seus problemas por via judicial onde costume utilizar-se desses princpios -, mas mesa de negociao. Mas, na perspectiva atual, cabe observar outra considerao nascida do exame dos fatos sociais. Ningum duvida de que, nos ltimos anos, tem aumentado a desocupao em quase todos os pases, o que tem gerado, como conseqncia inevitvel, o enfraquecimento dos sindicatos. Nestas condies, no se pode negar que foi restabelecida, na sua forma mais crua, a desigualdade entre as partes e a necessidade da proteo da parte mais fraca. Mais preocupantes so duas opinies, tambm de autores brasileiros, muito atuais e de muito prestgio, que questionam o raciocnio que gerou o princpio de proteo. certo que no atacam o princpio de proteo como tal, mas conferem categoria de princpio a algumas das regras dele decorrentes; e, sobretudo, a argumentao que expem e que questiona a fundamentao do princpio. Refiro-me, em primeiro lugar, a Octavio Bueno Magano122 que, no X Congresso Ibero-Americano de Direito do Trabalho, realizado em Montevidu, em abril de 1989, referindo-se determinao da norma mais favorvel, depois de expor o alcance dessa regra e a forma de aplic-la, assim se expressou: "O princpio da norma mais favorvel harmonizava-se com a viso weberiana do mundo do trabalho, concebida como sociedade-mquina, totalmente burocratizada, raconalizada, na qual cada indivduo funciona como engrenagem dessa mquina. ''Emerge dessa viso um trabalho despersonalizado, sem poder e sem vontade, que preciso proteger de uma maneira sistemtica e uniforme, por meio de uma legislao rgida e impostergvel. A lei protecionista no pode deixar de ser aplicada, constituindo o mnimo de proteo ao qual eventualmente se somam clusulas de convenes coletivas ou de decises normativas provenientes da Justia do Trabalho, desde que mais favorveis. "Acontece que o modelo de sociedade industrial, recm-descrito, vai paulatinamente cedendo o lugar ao da sociedade tecnolgica.

"Tecnologia significa a sistemtica aplicao da cincia a atividades de ordem prtica. Pode-se dizer, mais analiticamente, que a tecnologia significa, geralemente, automao, a saber, produo sem interferncia do fator humano ou com sua mnima interferncia possvel, atribuindo-se ao trabalhador apenas tarefas de alimentao e controle; significa a substituio de tarefas respectivas por processo integrado e interativo, baseado em modelos da informtica; significa que a atividade do trabalhador no recai mais na materialidade do trabalho ou na habilidade no uso de mquinas e ferramentas e, sim, no controle do sistema produtivo; significa que, na maioria das vezes, ele no maneja, no toca e no v a matria a ser transformada, seno por meio de um sistema de televiso de circuito fechado". E, partindo do avano tecnolgico, chega flexibilizao, cujo aparecimento e desenvolvimento so por ele descritos. Afirma ento: "Na perspectiva do Direito do Traballlo flexibilizado, j no se pode dizer que o princpio aa norma mais favorvel seja o aspecto de maior relevo desta disciplina". E termina com esta concluso: "Do exposto se deduz que o conceito da norma mais favorvel j no pode ser considerado como princpio formador do Direito do Trabalho... A idia da norma mais favorvel deve dar lugar, ao longo do tempo, noo do interesse predominante do trabalhador, reconhecido pelo grupo profissional a que pertence, de modo que suas condies de trabalho possam ser modificadas in melius ou in pejus, conforme as circunstncias. A posio de Bueno Magano - como sempre muito inteligente e documentada - tem, a meu ver, a fraqueza de apresentar esta evoluo como um processo global e unilinear. Essa substituio da sociedade industrial pela sociedade tecnolgica no instantnea nem completa. Supe um longo perodo de tempo em que convivem ambos os tipos de sociedade e se misturam as situaes e os problemas. Essa substituio de uma sociedade por outra no se produz em todo o mundo (sequer em todos os setores de cada pas) no mesmo momento, porque h pases mais desenvolvidos e outros menos desenvolvidos e com distintos graus de desenvolvimento. At dentro de um mesmo pas h regies, setores, grupos que evoluem mais lentamente. Isto torna muito arriscado aplicar raciocnios, consideraes, opinies nascidas da observao do que ocorre nos pases ultradesenvolvidos s realidades da Amrica Latina, que esto muito longe de chegar a esses nveis. significativo que todos os autores em que se apia sejam europeus e dos pases que esto frente da evoluo. Por outra parte, nesses esquemas evolutivos, misturam-se previses, predies, exerccios de futurologia com experincias histricas que se multiplicam at a desfigurao para se encaixarem no quadro que se apresenta. Outro aspecto que se pode assinalar que muitos dos profetas dessa evoluo so socilogos, politiclogos ou pensadores que costumam adiantar-se a seu tempo. Podemos estar seguros de que essa evoluo vai produzir-se na direo imaginada e que se produzir no perodo histrico em que algum pode atuar, julgar ou prever? Digamos, afinal, que quase todos esses pensadores tm uma ideologia que procuram propagar, difundir e prestigiar com a mistura de dados reais escolhidos livremente, conforme sejam os mais convenientes sua tese, com dedues, conseqncias, reflexes que extraem conforme sua concepo ou seus desejos. o que ocorre com a flexibilizao que tem sido propugnada principalmente por quem tem mentalidade neoliberal. A segunda aluso se refere ao professor carioca Arion Sayo Romita123 que, num volume publicado em 1995, em homenagem a Elson Gottschalk inclui um estudo intitulado "A flexibilizao e os princpios do Direito do Trabalho". Nele reconhece que o princpio de proteo o princpio por excelncia do Direito do Trabalho; mas o desdobra em outros dois princpios: o da norma mais favorvel - que ele chama de princpio de favor - e o princpio in dubio, pro operario (ao qual assemelha o da condio mais favorvel). E, em seguida, afirma que o princpio de favor vlido, mas no o o de in dubio, pro operario. Acrescenta o seguinte pargrafo: "No h dvida de que, em sua origem, o Direito do Trabalho era protecionista dos trabalhadores, mas j um fato a transformao produzida pela fisionomia de nosso Direito no curso de sua evoluo histrica: hoje no exclusivamente protetor das classes trabalhadoras, mas busca tambm o que sempre teve em mira, normalizar as relaes entre empregados e empregadores de modo a assegurar a paz social".

Chega mesmo a afirmar que seria contrrio ao direito positivo brasileiro, porque contradiz o art. 8 da Consolidao das Leis do Trabalho, segundo o qual nenhum interesse de classe em particular prevalecer sobre o interesse pblico. Hoje, no se justifica a rigidez com que as normas trabalhistas regulam as relaes individuais e coletivas. Certa flexibilizao tem de ser admitida, em nome da eficincia da produo que gera efeitos benficos para todos, inclusive para os empregados. Precisamos passar de uma ordem social imposta para um ordenamento jurdico negociado. a tnica do direito moderno. preciso que a presena do Estado se transforme no sentido no de impor a ordem social, mas de propiciar aos agentes sociais a regulao autnoma de seus prprios interesses. Procuramos refletir a posio com exatido e fidelidade, mas cremos haver verificado nela um enfoque histrico. Inicialmente. considerou-se vlida a regra in dubio, pro operario, porque os trabalhadores precisavam dessa proteo. Mas, agora, no mais considerada como tal porque os trabalhadores, graas organizao sindical e a sua ao coletiva, deixaram de estar desprotegidos. Achamos que um erro de avaliao dos fatos. Reiteramos o que j foi dito neste mesmo pargrafo, no sentido de que o aumento da desocupao e o enfraquecimento dos sindicatos tm tido um srio efeito desprotetor que voltou a manter as desigualdades de uma forma aguda. Por outra parte, certa dose de flexibilidade sempre existiu no Direito do Trabalho como conseqncia de sua proximidade da realidade. O fato de subsistir essa dose ou de aument-la em termos moderados e razoveis no vai mudar o sentido das coisas. Por isso no Ih por que descaracterizar a disciplina, prescindindo de seu princpio bsico.

28. Divergncias menores Outra discrepncia se situa no no plano da admisso da idia da proteo, porm no que concerne a saber se o objetivo de proteo que inspira o Direito do Trabalho se traduz em princpio nico, expressado em diversas regras, ou se, pelo contrrio, se concretiza em distintos princpios, que encerram contedos diversos e cumprem funes diferentes. Com efeito, Cessari124 - com um critrio de que parece compartilhar Rivero Lamas125 - distingue entre o princpio de proteo (que justifica uma disciplina uniforme da relao de trabalho tutelando o contratante mais fraco) e o princpio do favor (equivalente ao Gnstigkeitsprinzip dos alemes, ou seja, em caso de divergncia entre vrias normas aplicveis d-se preferncia mais favorvel). O primeiro tem carter geral e pretende assegurar o respeito a um nvel mnimo de benefcios e direitos, que se convertem em irrenunciveis. O segundo se aplica aos casos particulares e serve para elevar ou manter as vantagens, acima do nvel mnimo da categoria. No tende a concretizar uma tutela mnima, porm a mxima, ao fazer prevalecer a posio mais favorvel ao trabalhador. Cessari cr que o princpio de proteo inspira o legislador - ou criador de normas trabalhistas, em geral - para estabelecer normas que implantem nveis mnimos de proteo, o que implica uma preferncia genrica para o trabalhador, na etapa da elaborao de normas. Por outro lado, o princpio do favor ocorre na etapa da aplicao, para preferir, entre vrias normas aplicveis a um trabalhador concreto, a mais favorvel, e assegurar o respeito das condies mais benficas. Disso se infere no haver um princpio que estabelea uma regra interpretativa ou de hermenutica, em favor do trabalhador, para selecionar o sentido da norma que mais o beneficia. E em um plano mais transcendente, entende que no h um conceito nico do princpio do favor e que no se podem englobar os dois princpios que distingue, nem estabelecer uma categoria nica de proteo. Entendemos que, sem prejuzo do reconhecimento da importncia da distino e da exatido das observaes quanto aos perfis assinalados, no h razes para desvincular e decompor uma srie de regras que tm raiz comum e que, no conjunto, formam um todo harmnico.

Pensamos que se trata simplesmente de distinguir diversos modos de aplicar um princpio nico, em planos, formas e circunstncias diversas. A raiz conceitual e o conjunto de fundamentos que se invocam servem para justificar e vincular todas as modalidades de aplicao. Por outro lado, a conseqncia que tira Cessari quanto inexistncia de uma regra de hermenutica - a que nos referiremos ao estudar a regra in dubio, pro operario - Ieva a desconfiar da legitimidade dialtica dessa colocao. Nessa categoria de divergncias menores pode-se tambm mencionar o professor Monteiro Fernandes126, que procura, em seus justos limites, o alcance e o significado desse princpio. Depois de analisar uma srie de situaes - que busca resolver com a tcnica tradicional de distinguir normas imperativas e dispositivas e fazendo valer o alcance de benefcios mnimos que caracterizam as regras trabalhistas -, sustenta que no se pode prescindir do princpio nem convert-lo numa espcie de receita universal. Trata-se de uma posio moderada e comedida frente a uma tendncia que pode exagerar na utilizao desse princpio em termos de freqncia e amplitude. Mas essa preocupao em enquadr-lo nas tcnicas tradicionais leva-o a no salientar suficientemente que, em sua grande maioria, as normas imperativas no so absolutamente imodificveis, pois podem ser modificadas para melhorar os benefcios do trabalhador. Por outro lado, o princpio tem um jogo de aplicaes muito mais amplo, especialmente no terreno da inspirao e da interpretao.

29. Alcance Aceito o princpio como tal, cumpre estabelecer uma srie de precises sobre seu alcance. A primeira que no constitui mtodo especial de interpretao, mas um princpio geral que inspira todas as normas de Direito do Trabalho e que deve ser levado em conta na sua aplicao. Cada fonte dever ser interpretada de acordo com sua natureza e caracterstica; mas esse princpio preside a atuao em cada uma das fontes. Pergolesi particularmente insiste em esclarecer que no se trata de um permissivo outorgado ao juiz ou ao intrprete, para que atuem livremente, como se lhes parea. Esse poder discricionrio do juiz poderia ter sido justificado na etapa inicial em que o Direito do Trabalho estava cheio de lacunas, ou na etapa corporativa, em que ao juiz cabia resolver os conflitos de interesses; mas de modo nenhum cabe na etapa atual do Direito do Trabalho e, muito menos, no marco da fase jurisprudencial que se limita a resolver os conflitos jurdicos127.

30. Risco de sua aplicao A segunda, bastante vinculada anterior, a relacionada com a inconvenincia da aplicao do princpio. Faz notar Afonso Garcia que este princpio se ope - desde o plano de sua formulao terica - ao da segurana jurdica, sobretudo quando aquele implicar a aplicao de normas que suponham violao do que este significa. A estabilidade da norma e a estabilidade da relao constituem garantia do ordenamento jurdico128. Cremos que se trata de um risco, de um perigo, da possibilidade de m aplicao, j que, aplicado corretamente e dentro de limites adequados, no h por que conspirar contra a segurana jurdica. Este princpio no d direito a fazer qualquer coisa em nome da proteo do trabalhador, e muito menos a substituir-se ao criador das normas. Tem um campo de aplicao limitado e mantendo-se dentro dele, no conspira contra a segurana, porm assegura a eficaz e adequada aplicao das normas.

31. Pertinncia em todas as etapas do Direito do Trabalho A terceira que, em nosso entendimento, corresponde a todas as etapas da evoluo do Direito do Trabalho. Alguns autores crem tratar-se de princpio mais prprio das etapas iniciais do direito laboral. Hermainz Mrquez assevera: "Quando o Direito do Trabalho teve, sobretudo em seus comeos, um claro sentido de direito de classe, de proteo dos economicamente fracos que prestavam um servio por conta de outrem, foi possvel estimar tal norma interpretativa como um autntico princpio de direito trabalhista. Mas hoje em dia, com o decidido triunfo das tendncias objetivas, s pode ter uma aplicao limitada" 129. De certo modo Alonso Garcia compartilha desta observao ao dizer: "O princpio pro operario pode ter tido sentido - exercido pelo juiz - nos momentos iniciais do Direito do Trabalho, quando no poucas vezes ele teve de suprir, com sua aplicao e obedecendo ao imperativo legal que o impedia recusar o caso sob pretexto de silncio, obscuridade ou

insuficincia elas leis, o que estas no continham. Neste sentido, nenhuma disciplina, como a que se encontra em perodo de formao, to propcia para o desenvolvimento da iniciativa judicial. Mas, uma vez superada essa etapa inicial e transpostos os limites que assinalam, para o Direito do Trabalho, o terreno de sua formao, incidindo j nos de sua consolidao doutrinria, jurdico-positiva e sistemtica, o juiz no pode ampliar sua competncia e invadir o que privativo do legislador. Todos coincidem em estimar no ser o juiz indicado para fazer do princpio pro operario um mecanismo de criao de normas. Aplicado por via legal, inclusive, afirma-se que princpio em crise, cuja poca de mximo desenvolvimento correspondeu s ocasies em que o Direito do Trabalho era disciplina em formao, mas cuja fora e sentido tm decrescido acentuadamente nos tempos atuais, quando o direito laboral j um ramo jurdico, com seus conceitos plenamente elaborados e com um conjunto normativo regulador das diversas situaes possveis dentro do mundo do direito 130. Em nossa opinio, em sentido idntico ao expressado por Fernndez Gianotti131, essa observao no exata. O critrio de interpretao tanto vlido quando as normas so poucas e rudimentares como quando so muitas e aperfeioadas, porque sua funo no substituir nem suprir o legislador, mas respeit-lo, cumprir seus mandamentos at suas ltimas conseqncias, atuando nos casos de dvida, na conformidade com o seu esprito e com seu critrio fundamental. Se o legislador movido por um propsito protetor, o intrprete tambm deve estar animado do mesmo critrio, qualquer que seja a etapa em que se encontre o desenvolvimento deste ramo do direito. No compartilhamos, alm disso, a idia de que, no plano legislativo, o propsito protetor esteja em crise. Que o Direito do Trabalho no aborde mais os temas primrios e elementares, porm que melhore as regulamentaes, abarque outros aspectos mais difceis, ou se introduza em temas diversos, no significa que haja mudado sua orientao fundamental, consubstanciada na proteo do trabalho132. Conforme expressa acertadamente Prez Leero, "a tutela, como baseada na justia e em uma forma especial dela, a eqidade, no pode ser transitria. A tutela sempre ter sua razo de ser no desnvel econmico, que se manifesta no contrato de maneira substancial. Nesse sentido, no se pode falar em transitoriedade. Somente em uma acepo meramente poltica, metajurdica, portanto, poder-se-ia talvez falar em transitoriedade, mais no terreno legislativo e jurisprudencial, onde dado seu carter apoltico, jamais caberia aquele excesso poltico de circunstncias de captao ou de medo 133.

32. Consagrao no direito positivo O quarto ponto, no que concerne ao alcance do princpio, versa sobre a necessidade ou desnecessidade de consagrao no direito positivo. Entendemos, coincidindo Com Kaskel-Dersch134 e novamente com Fernndez Gianotti135, que no necessria tal consagrao, porquanto a prpria natureza do princpio o situa acima do direito positivo, Por outro lado, ele resulta da orientao de todo o conjunto de normas, do propsito que as inspira, da idia central que opera com razo de ser essencial. Bayn Chacn e Prez Botija expressam que esses princpios interpretativos "so simples postulados que, sociologicamente em primeiro lugar, e depois juridicamente, por meio de disposies legais ou por resolues judiciais, se converteram em critrio de orientao do legislador e do juiz, em defesa dal parte que se considerou mais dbil na relao laboral, para restabelecer, com um privilgio jurdico, uma desigualdade social136. E, em seguida, reforam esses dois ilustres autores espanhis a mesma idia de que so princpios que no requerem prvia consagrao formal, ao acrescentar: "So imperativos morais que se impuseram, pelos meios indicados, a servio de um pensamento de justia social, para equilibrar a inferioridade contratual do trabalhador, e que hoje aparecem inclusive refletidos, por vezes, em normas legais e mesmo aludidos em preceitos constitucionais". Desde logo, necessrio no haver norma oposta que exclua ou impea sua aplicao. Seu valor no pode ser tal que se imponha contra uma norma de direito positivo. Poder aplicar-se sem ela, mas no contra ela. Sem prejuzo do que acabamos de afirmar, muitos sustentam a utilidade e a convenincia de que se a acolha no direito positivo, como meio de eliminar discusses e equvocos137.

33. Forma de recepo no direito positivo A quinta preciso refere-se forma pela qual este princpio pode ser acolhido pelo direito positivo.

A recepo pelo direito positivo pode ocorrer de duas maneiras distintas, seja em forma substantiva, seja em uma forma instrumental. A forma substantiva consiste em incorporar norma constitucional ou a uma norma programtica de especial significado,como o caso do Fuero deI Trabajo na Espanha, algum princpio genrico de proteo ao trabalho, ou que ponha o trabalho sob a proteo do Estado. A forma instrumental se traduz na incorporao de regras de interpretao que incluam, seja o princpio geral, seja algumas das formas de sua aplicao. Por exemplo, quando se estabelece, em um Cdigo do Trabalho ou lei orgnica da Justia do Trabalho, normas referentes a como se devem interpretar as leis do trabalho.

34. Sua incorporao ao direito Uruguaio Finalmente queremos aludir forma pela qual este princpio foi incorporado ao direito positivo uruguaio. Essa incorporao ocorreu na forma que denominamos substantiva, com a incluso no texto constitucional, desde a Carta de 1934, de algumas disposies no captulo Direitos, Deveres e Garantias, as quais estabelecem a proteo do trabalho pelo Estado. A norma bsica nesse sentido a consubstanciada no art. 53, que reza: "O trabalho est sob a proteo especial da lei", Advirta-se a nfase que decorre do qualificativo utilizado: proteo especial da lei. O constituinte no se limitou a dizer, como no caso de outros bens e valores, que devem ser protegidos pelo legislador. Agregou esta palavra singela, porm deveras significativa especial - para dar a entender a intensidade, a fora, a amplitude, a profundidade dessa proteo. difcil consagrar com maior clareza e de maneira mais incisiva esse princpio de proteo, Por outro lado, a frmula utilizada tem o mrito de sua brevidade e simplicidade. A referida norma confirma e explicita a afirmao genrica contida no art. 7: "Os habitantes da Repblica tm direito a ser protegidos no gozo de sua vida, honra, liberdade, segurana, trabalho e propriedade. Ningum pode ser privado destes direitos a no ser na conformidade das leis que se estabelecem por razes de interesse geral". Repare-se no pormenor de que a expresso "trabalho" (que representa o valor que personaliza o trabalhador) colocada antes da expresso "propriedade" (que representa o valor que simboliza e defende o empresrio). Na medida em que se d preferncia defesa do trabalho, isto , do trabalhador, em relao defesa da propriedade, isto , do empresrio, reafirma-se a idia substancial que inspira o princpio de proteo. O dispositivo desde logo desenvolvido por outras normas constitucionais, sendo a principal o art. 54: "A lei reconhecer aos que se acharem em uma relao de trabalho ou servio, como trabalhador ou empregado, a independncia de sua conscincia moral e cvica; ajusta remunerao, a limitao da jornada; o repouso semanal e a higiene fsica e moral. O trabalho das mulheres e dos menores de dezoito anos ser especialmente regulamentado e limitado", Pode-se tambm citar o art. 57: "A lei promover a organizao de sindicatos gremiais, concedendo-lhes franquias e ditando normas para reconhecer-lhes personalidade jurdica. Promover do mesmo modo a criao de tribunais de conciliao e arbitragem. Declara-se que a greve um direito sindical. Sobre esse fundamento se regular o seu exerccio e efetividade", que lana as bases fundamentais de um direito coletivo do trabalho, estruturado para garantir e consolidar os instrumentos de defesa, destinados a regular, em forma profissional e extra-estatal, as relaes laborais. O tom afirmativos e propulsor, emanado de cada uma das frases do artigo, revela o sentido protetor do dispositivo. Isso significa, portanto, que em nosso direito o princpio de proteo tem uma clara base constitucional138.

35. Formas de aplicao Resta ainda determinar que so as formas de aplicao desse princpio. A quase uniformidade que existe quanto aceitao e enunciado desse princpio no se verifica, pelo contrrio, no que concerne descrio ele suas formas de aplicao. Com efeito, do mesmo modo como quase unnime o reconhecimento do princpio de proteo, amplssima a diversidade de opinies sobre as maneiras em que ele se expressa e concretiza. Dada essa vasta diversidade de opinies, limitar-nos-emos a formular nossa exposio, advertindo que pouqussimos autores a tem apresentado desta forma, embora no creiamos que isto se deva a discrepncias

fundadas, seja em objees formais contra esta exposio, seja na circunstncia de no se haver dedicado a este ponto de vista toda a ateno necessria, ou de hav-lo enfocado com um critrio unilateral ou parcial, que no permitiu distinguir com a suficiente clareza vrias formas aparentadas, mas distintas, da aplicao do princpio. evidente que, na multiplicidade de frmulas expostas, influi tambm o equvoco inicial a que j fizemos referncia, sobre a confuso entre o princpio genrico e uma de suas formas de aplicao, que leva ao que denominaremos uma das formas derivadas; apresentando-se esta como enunciado geral, esse ponto de partida errneo interfere em todo o desenvolvimento posterior139. Entendemos que este princpio se expressa sob trs formas distintas: a) a regra in dubio, pro operario. Critrio que deve utilizar o juiz ou o intrprete para escolher, entre vrios sentidos possveis de uma norma, aquele que seja mais favorvel ao trabalhador; b) a regra da norma mais favorvel determina que, no caso de haver mais de uma norma aplicvel, deve-se optar por aquela que seja mais favorvel, ainda que no seja a que corresponda aos critrios clssicos de hierarquia das normas; e c) a regra da condio mais benfica. Critrio pelo qual a aplicao de uma nova norma trabalhista nunca deve servir para diminuir as condies mais favorveis em que se encontrava um trabalhador. Desta exposio segue-se que se trata de trs regras distintas, resultantes do mesmo princpio geral, sem que se possa considerar uma regra subordinada ou derivada de outra.

A) Regra in dubio, pro operario 36. Significado Acabamos ele definir esta regra, asseverando que o critrio segundo o qual, no caso de que uma norma seja suscetvel de entender-se de vrios modos, deve-se preferir a interpretao mais favorvel ao trabalhador. Expliquemos agora o significado desta regra, as condies em que deve ser aplicada, os mbitos que lhe no correspondem, as formas de sua aplicao e o modo como tem sido acolhida no direito positivo.

37. Justificativa De acordo com Deveali, podemos dizer que o reconhecimento do carter especial do Direito do Trabalho importa em rechaar o princpio admitido no direito privado, segundo o qual os casos duvidosos devem resolverse a favor do devedor (in dubio, pro reo). Este princpio, que numa primeira fase fora amplamente aplicado mesmo no campo das relaes laborais, por consider-las como excees aos princpios do direito privado, no pode mais ser admitido, uma vez que se reconhece a autonomia do Direito do Trabalho, admite-se seu carter especial e aceita-se que sua finalidade consiste em outorgar um amparo parte mais dbil no contrato de trabalho; parte mais dbil que, justamente em conseqncia de sua debilidade, se acha, na maioria dos casos, na situao de parte credora. Se o direito privado aceita o princpio do favor pro reo porque, na generalidade das relaes civis ou comerciais, o devedor o mais fraco e necessitado. Mas nas relaes laborais ocorre exatamente o contrrio, posto que, na generalidade dos casos, o trabalhador, cuja situao de debilidade frente ao empregador constitui o pressuposto bsico do direito laboral, apresenta-se como credor frente a seu empregador. No Direito do Trabalho deve-se, portanto, no s recusar o princpio do direito privado, como tambm, em virtude do mesmo processo lgico que o justifica, admitir outro princpio, que normalmente resultar antagnico ao in dubio, pro operario. No direito laboral a funo objetiva do princpio similar que, no direito penal, cumpre o princpio in dubio, pro reo.

38. Questionamento A justificao desta regra hermenutica tem sido questionada. Cessari140, que inicialmente frisou que no se poderia reduzir o favor em benefcio do trabalhador ao simples aspecto interpretativo, j que assim se reduziria sua fecundidade no verdadeiro plano transcendente, que o da criao de normas - o que perfeitamente correto e importa de qualquer modo em atribuir-lhe um papel nesse plano, ainda que no exclusivo -, acaba por negar a existncia de um critrio especial que leve a interpretar sistematicamente a favor do trabalhador as normas que lhe sejam aplicveis. Entende no ser necessrio recorrer a critrios interpretativos peculiares, porquanto a aplicao dos critrios gerais conduz, quase sempre, mesma concluso. E enfatiza especialmente o caso da interpretao das clusulas dos contratos individuais de trabalho, entendendo que, sendo na prtica o contrato de trabalho um contrato de adeso, a interpretao deve ser feita em favor da parte que no redigiu o texto, segundo a regra que em nosso Cdigo Civil est consagrada no art. 1.304. Atravs dos raciocnios e exemplos que apresenta, concluiu-se que a exposio de Cessari est excessivamente influenciada pelo problema de possveis conflitos entre normas procedentes de fontes distintas; sem advertir que em tal pressuposto cabe a aplicao de uma regra diferente. O certo que existe um campo especfico de aplicao do critrio interpretativo, diferente do que se refere opo entre normas diversas, mas igualmente pertinentes. E dentro desse campo especfico a projeo do princpio de proteo se efetiva nesta regra que, justamente, a mais fcil de levar em conta e a que tem obtido uma aceitao mais antiga e generalizada. A circunstncia de que poderia conduzir mesma concluso prtica a aplicao de critrios interpretativos gerais no motivo suficiente para abandonar esta regra, que tem sua prpria justificao, margem da freqncia de sua utilizao. Por outro lado, fora de dvida que h outras normas nas quais esta regra pode ser de grande transcendncia prtica. Uma observao original, formulada de outro ponto de vista, foi feita por Ramrez Bosco141, que assinala que "este princpio in dbio - transcrevemos textualmente - contm certa contradio lgica e at facilita um modo de resolver as questes capaz de diminuir ou desprestigiar a funo judicial. Com efeito, a dvida de direito tecnicamente no existe para um tribunal que o que faz, no exerccio da jurisdio, precisamente dizer o direito e no opinar sobre ele. A dvida poderia t-Ia o juiz como indivduo, mas, exibi-Ia publicamente sem exibir, por sua vez, as vias de soluo e os critrios de preferncia, sejam ou no definitrios e sejam ou no completamente convincentes para ele, no pode seno contribuir para o desprestgio pblico da funo judicial. Na realidade, o princpio in dubio, no que concerne dvida de direito, prope-se resolver um problema que, na essncia, do ponto de vista da tcnica jurdica, no pode existir, uma vez que os juzes no podem deixar de julgar a pretexto de silncio, obscuridade ou insuficincia das leis' (art. 16, Cd. Civil)". Discorremos sobre esta posio por sua originalidade, mas no porque a partilhamos. Cremos que no se desprestigia a justia quando o sentenciante expe com sinceridade os motivos pelos quais chega a sua sentena. E essa sinceridade pode lev-lo, em certos casos, a expor, entre os argumentos complementares ou decisivos, a aplicao desta regra in dubio, pro operario, o que supe a existncia de argumentos, num sentido e em outro, de fora similar ou equivalente. Esta considerao no de menor categoria que outras, mas est intimamente ligada ao princpio de proteo que ocupa lugar to fundamental no Direito do Trabalho. No vemos, por isso, que deva ser usado de uma maneira tmida ou dissimulada. A nosso ver, o que pode desprestigiar mais a justia um questionamento incompleto - e, portanto, insincero - das autnticas motivaes que tenham levado sentena.

39. Condies de sua aplicao As condies de sua aplicao so expostas tambm com muito acerto por Deveali da seguinte forma142: a) somente quando exista dvida sobre o alcance da norma legal; e b) sempre que no esteja em desacordo com a vontade do legislador. Relativamente primeira condio, o notvel autor talo-argentino assinala que no merece esclarecimento, por estar implcita no prprio enunciado do princpio. No obstante, no assim to simples. Desde logo, isto exclui a dvida colocada por Cabanellas sobre se o princpio somente pro operario ou in dubio, pro operario143. Pensamos que tal perplexidade deriva da possvel confuso engendrada por aqueles que denominam o princpio de proteo de princpio pro operario. Todavia a regra que estamos examinando, como sua similar do direito penal, pressupe uma dvida autntica, ou seja, que s se deve aplic-la quando

efetivamente uma norma suscetvel de ser interpretada de diversas maneiras, isto , quando h uma verdadeira dvida. No se trata de corrigir a norma, nem sequer de integr-la: somente cabe utilizar esta regra quando existe uma normal e unicamente para determinar-lhe o verdadeiro sentido, entre os vrios possveis. De sorte que, quando uma norma no existe, no possvel recorrer a este procedimento para substituir o legislador e muito menos possvel usar esta regra para afastar-se do significado claro da norma. Ou para atribuir-lhe um sentido que de modo nenhum se pode deduzir de seu texto ou de seu contexto. Barassi insiste em que somente se pode recorrer a esta regra em caso de dvida sobre o alcance da norma escrita. "No se deve pensar que, em homenagem ao esprito dos tempos, se possa exceder, no apenas os limites da forma literal, mas tambm os do esprito da lei, tal como resulta objetivamente do conjunto das normas... No se deve crer que se possa sempre integrar a frmula legislativa em homenagem ao fim protetor a que se prope a lei. H silncios e reticncias legislativas no fortuitas, mas provavelmente meditadas, de modo que em tal hiptese preciso agarrar-se ao critrio - por si to mecnico e talvez falaz - oposto ao da analogia, e que o de ubi lex voluit dixit... Com efeito, em Ieis como estas em que a finalidade protetora leva o legislador a estender o mais possvel a regulamentao tutelar com frmulas habitualmente meditadas e amplas, necessrio entender, melhor ainda, que, se a interpretao duvidosa de uma frmula deve ser conciliada com o fim e a economia geral da Iei, uma lacuna ou um silncio no devero ser integrados s pressas, naquele sentido unilateral, porque no se pode excluir a possibilidade de que a lacuna desejada represente uma homenagem ao equilbrio entre os contratantes. 144 E um autor to favorvel ao trabalhador como De La Cueva escreve: "Fala-se do princpio, em caso de dvida deve resolver-se a controvrsia em favor do trabalhador, posto que o Direito do Trabalho eminentemente protecionista; o princpio exato, mas sempre e quando exista verdadeira dvida acerca do valor de uma clusula de contrato individual ou coletivo ou da lei, mas no deve ser aplicado pelas autoridades judiciais para criar novas instituies145. E algumas linhas antes havia dito: "Interpretar o Direito do Trabalho conforme sua natureza no significa cri-lo e, se isto possvel no direito civil, quando existem lacunas na lei, no pode ser feito no do trabalho, pela j assinalada funo diferente das fontes formais do direito. E note-se que o desconhecimento dessa regra tem sido causa de inmeras mudanas de jurisprudncia, pois o Tribunal, pretendendo substituir-se e por vezes adiantar-se s Juntas, tem modificado sua maneira de pensar para conceder aos trabalhadores vantagens econmicas que as Juntas no encontravam consignadas em nenhuma norma. O Direito do Trabalho um mnimo de garantias em benefcio dos operrios, no tudo a que tm direito; entretanto, nem outros procedimentos nem a jurisprudncia so os veculos de sua evoluo"146. Relativamente segunda condio, Deveali adverte que interpretao literal deve preferir aquela que parte da vontade do legislador, ou seja, a ratio legis ou o esprito da lei. Isso obriga a levar em conta, muitas vezes, que a lei tencionou no apenas contemplar os interesses dos trabalhadores, mas tambm harmonizar os interesses obreiro-patronais com os da coletividade; que s vezes prescinde da considerao da situao pessoal para levar em conta a finalidade social; que muitas vezes se preferem deliberadamente solues forfaitaires ou tarifrias, nas quais se ampliam casos contemplados, sob a condio de dirimir a reparao ou, inversamente, que uma medida de amparo especialmente intensa esteja acompanhada de uma disposio que reduza notavelmente seu campo de aplicao; ou seja, maior intensidade corresponde uma menor extenso; e que s vezes, por razes prticas ou econmicas, se d preferncia a solues parciais ou menos perfeitas. Em todos esses casos acrescenta - o intrprete, ao investigar a ratio legis, deve levar em conta que o legislador, ao mesmo tempo em que se props outorgar um benefcio, preocupou-se em evitar que a nova norma ocasionasse certos inconvenientes, Somente dessa forma - conclui - se interpreta fielmente a vontade do legislador e se evita o perigo de que uma norma deixe de produzir os efeitos a que se prope, ou ocasione prejuzos que o legislador quis evitar. Entendemos que embora sejam exatas cada uma das observaes referentes aos critrios com os quais se elabora a legislao social, assim como correta a afirmao bsica de que se deve respeitar a vontade do legislador, reputamos perigosa certa subestimao que parece deduzir-se a propsito da letra da lei. Em quase todos os nossos pases continua vigorando o critrio interpretativo derivado do Cdigo Napolenico, segundo o qual quando o sentido da lei claro no se desatender seu teor literal a pretexto de consultar seu esprito. Entendemos que, alm de ser obrigatrio por estar vigorando, este um fator de estabilidade. Por outro lado, diminuir a importncia da interpretao literal conspira de certo modo contra a outra condio exposta, porquanto pode contribuir para criar artificialmente uma dvida, invocando a prioridade da vontade do legislador sobre o sentido da disposio aplicvel. Cremos, portanto, que, com essa ressalva, a segunda condio proposta por Deveali correta para evitar que este critrio, que pretende constituir uma forma de fidelidade vontade do legislador, se desvirtue, convertendose em uma forma de contradiz-la.

40. Limitaes Cumpre agora examinar que limitaes tem a aplicao dessa regra interpretativa. Foram propostos trs limites. O primeiro se refere a sua possvel aplicao em matria de prova dos fatos. Benito Prez sustenta que a regra se aplica para interpretar a norma jurdica porque uma forma de atuar em conformidade com a ratio legis; porm, em troca, no se justifica sua aplicao na apreciao da prova porque os fatos devem chegar ao juiz tal como ocorreram, "Uma coisa a interpretao da norma para valorar seu alcance e outra muito diferente a apreciao de um meio de prova para decidir a litis", acrescentando, com base em decises jurisprudenciais argentinas, que esse princpio no permite suprir deficincias probatrias no processo nem autoriza a sentenciar ultra petita, j que as regras formais do processo continuam vigentes147. Essa posio no compartilhada por Santiago Rubinstein148, que sustenta que "a dvida do julgador pode resultar da interpretao de um texto legal ou da aplicao de uma norma a um caso concreto e tambm da valorao das provas trazidas pelos portes ao processo, sendo aplicvel dito princpio todas essas hipteses e, em especial quando se pretende determinar se tal ou qual n orma corresponde a um fato concreto, ou seja, a subsuno do fato norma ou sob a norma'. Os fatos no processo do trabalho adquirem importncia fundamental e obrigam os juzes sua anlise e valorao, para a obteno da verdade e a eliminao da dvida". Trata-se de um tema no qual divergem ilustres juristas149. O problema despertou muito interesse na Argentina com a modificao introduzida pela Lei n. 21.297, de 23.4.76, na primitiva redao do art. 9 da Lei n. 20.744 , de 22.9.74, conhecida como Lei do Contrato de Trabalho. O teor original do segundo pargrafo da citada disposio legal dizia: "Se a dvida recair na interpretao ou alcance da lei, ou na avaliao da prova nos casos concretos, os juzes ou encarregados de aplic-Ia decidiro no sentido mais favorvel ao trabalhador". O texto atual eliminou essa referncia avaliao da prova, limitando-se a estabelecer: "Se a dvida recair na interpretao ou alcance da lei, os juzes ou encarregados de aplic-la decidiro no sentido mais favorvel ao trabalhador". Alguns autores acharam que essa mudana de redao resolveu o problema no sentido negativo. Vzquez Vialard150 no atribui carter decisivo a essa variante legislativa, que teria substitudo uma norma obrigatria por uma norma que no ordena, mas tampouco probe a aplicao dessa regra nesta matria. Seria facultativo para o juiz. Mas se ope utilizao desse critrio, por entender que nenhum dos argumentos expostos pelos partidrios da extenso aos problemas fticos decisivo ou contundente para afastar o juiz de seu papel tradicional de neutralidade, que mede com a mesma medida ambos os litigantes. Propugna, em vez, pela participao mais ativa do juiz no processo para alcanar as vantagens do imediatismo, de modo a encontrar a verdade real por trs das palavras. A nosso juzo, cabe aplicar a regra dentro desse mbito em casos de autntica dvida, para valorar o alcance ou o significado de uma prova. No para suprir omisses, mas para apreciar adequadamente o conjunto dos elementos probatrios, tendo em conta as diversas circunstncias do caso. Entendemos que as mesmas razes de desigualdade compensatria que deram origem aplicao deste princpio justificam que se estenda anlise dos fatos j que, em geral, o trabalhador tem muito maior dificuldade do que o empregador para provar certos fatos ou trazer certos dados ou obter certas informaes ou documentos151. Uma forma especial de encarar esse problema a do onus probandi em matria trabalhista: a quem compele o nus da prova? A posio tradicional sustenta que o nus da prova incumbe a quem efetua afirmaes, e que somente cabe afastar-se desse critrio bsico nos casos em que o legislador estabeleceu presunes, que supes uma inverso do nus da prova152. Porm, com um maior conhecimento prtico das realidades discutidas nos dissdios trabalhistas, comeou a desenvolver-se, at se tornar predominante, a posio que estende a regra in dubio, pro operario inclusive a esse campo. Apesar da vigncia do sistema inquisitrio, continua importante o problema do nus da prova , entendendo-se que, na medida em que se aborda esse problema, o trabalhador merece uma considerao especial. No apenas pela desigualdade bsica das partes, nem somente pelo estado de subordinao em que se encontra muitas vezes o trabalhador, mas tambm pela natural disponibilidade de meios de prova que tem o empregador e que contrasta com a dificuldade que possui o trabalhador nesse aspecto153. O segundo foi exposto pelo autor mexicano Cavazos Flores. propondo que, quando a dvida recair sobre a forma de administrar ou dirigir uma empresa, a soluo deve ser a de inclinar-se em favor do patro,

Recolhendo suas palavras textuais, sua posio esta: "Em suma, as regras de interpretao do Direito do Trabalho encontram seu apoio em todos os princpios que enunciamos, particularmente o de que no caso de dvida se deve resolver em favor do trabalhador. De nossa parte estamos de acordo com isto, acrescentando que os novos sistemas de administrao cientfica do trabalho, e sua aplicao consciente nas empresas consideradas como unidades econmico-sociais, trazem como conseqncia que o princpio enunciado sofra a exceo, que vem a confirm-lo, de que, quando a dvida recaia sobre questes de carter administrativo ou de direo, deve-se resolver em favor do patro. Dessa forma no se regateiam ao trabalhador nenhum de seus direitos e ratifica-se ao empresrio sua faculdade de decidir, de dirigir e de administrar seu negcio, de acordo com seus interesses particulares, sempre e quando com isso no se chegue a ferir o interesse primrio da coletividade154. No temos a honra de compartilhar dessa posio. Acreditamos que as razes nas quais se fundamenta este princpio so vlidas para justificar sua aplicao em todo o Direito do Trabalho, sem zonas excludas nem marginalizadas. No h motivos que amparem essas excees. Isso no quer dizer que se desconhea o poder de direo do empregador, que deve ser exercido dentro de seu mbito, como conseqncia da responsabilidade da direo econmica da empresa. A terceira limitao a recorda Tissembaum155 acompanhando Deveali156, relativamente s leis de previdncia social, s quais no se aplicaria este princpio. De certo modo torna-se bvia essa particularidade, porque estamos nos referindo unicamente ao Direito do Trabalho e o Direito da Previdncia Social constitui uma disciplina distinta que, embora esteja profundamente ligada anterior, diferente. realmente certo que em matria de previdncia social se discutem quais os critrios interpretativos aplicveis. Embora Videla Morn157 sustente que se continua aplicando a regra in dubio, pro operario, Deveali afirma que em cada caso se deve medir a diferente intensidade dos interesses e Goi Moreno158 procura uma conciliao entre ambas as posies, sustentando que no se deve preferir sistematicamente a interpretao mais favorvel, para uma ou para outra parte, mas que se deve atentar para a finalidade da lei. No fundamentaremos nossa posio, pois, embora nos inclinemos pela tese de Videla Morn159, entendemos que se trata de um problema alheio a nossa exposio e muito mais complexo que o que vimos examinando. Da simplesmente registrarmos o esclarecimento de Tissembaum.

41. Formas de aplicao A respeito das formas de aplicao cumpre fazer algumas ponderaes. A primeira que pode ser aplicado tanto para estender um benefcio como para diminuir um prejuzo. Martins Catharino lembra uma mxima latina que exprime a mesma idia: odiosa restrigenda, favorabilia amplianda160. A segunda que se pode efetuar a aplicao desta regra por graus. tambm Martins Catharino quem sustenta que a regra se aplica em progresso decrescente, em funo da maior remunerao percebida pelo trabalhador. Ou seja, que a intensidade e o rigor de sua aplicao seriam inversamente proporcionais ao montante da retribuio. E acrescenta, a ttulo de exemplo, para esclarecer seu pensamento: "Seria absurda a aplicao da regra, com igual peso e intensidade, a casos, mesmo iguais, estando envolvidos empregados ganhando salrio mnimo e altos-empregados, quase empregadores. Sem dosagem condizente e objetiva a regra seria imprestvel e at odiosa"161. A terceira considerao que pode haver diversidade de aplicao, conforme a norma trabalhista que se deva interpretar. No h dvida de que se deva aplic-Ia, quando se trata de interpretar a lei. Tambm no cremos que haja dvida no caso dos contratos individuais de trabalho e dos regulamentos de empresa, hipteses nas quais se pode tambm invocar, como argumento adicional, a norma interpretativa contida no art. 1.304 do Cdigo Civil, segundo a qual qualquer dvida deve ser interpretada contra quem redigiu o texto obscuro ou ambguo. Normalmente, tanto um como outro tipo das mencionadas normas tm sido redigidos pelo empregador. A verdadeira dificuldade surge, a rigor, com as convenes coletivas, j que alguns autores, como Barassi162 e Tissembam163, por exemplo, sustentam que a origem desta norma mostra que desapareceu a situao de inferioridade do trabalhador que, fortalecido pela unio, move-se em plano de igualdade com o empregador. Em

que pese a autoridade dos tratadistas que sustentam a tese da no-aplicabilidade, pensamos que no procede a distino efetuada. sabido que toda norma trabalhista tem um propsito protetor. Que esse propsito tenha sido concretizado pelo legislador em um texto legal ou pelo sindicato em uma conveno coletiva, atuando como representante dos prprios trabalhadores, no altera substancialmente as coisas. O certo que a norma est inspirada pela finalidade de proteo ao trabalhador e, em consonncia com essa finalidade, a aplicao deve efetuar-se com intuito de proteo, ou melhor, resolve os casos de dvida em favor de quem deveria ser protegido. No que se suponha que a norma esteja mal redigida ou que padea de ambigidade ou de outras deficincias, como conseqncia da debilidade do trabalhador individual a quem se vai aplicar a norma. A desigualdade que se deve compensar surge no momento da aplicao e no no da elaborao da norma, por isso no interessa a forma pela qual tenha sido constituda. A quarta considerao a de que a aplicao dessa norma deve ser feita com moderao. Deveali acolhe a opinio de Greco, segundo a qual essa regra s se justifica dentro de certos limites e deve ser aplicada com cautela164. A quinta considerao formulada por Alonso Garcia, no sentido de que, no caso de dvida sobre qual a interpretao mais favorvel ao trabalhador, a eqidade aconselha adotar-se a opo do prprio trabalhador165.

42. Recepo pelo direito positivo Finalmente observemos que em diversos pases essa norma foi acolhida no direito positivo166; isso, porm, no constitui requisito indispensvel sua aplicao. No h, no Uruguai, nenhuma norma expressa que consagre essa regra, embora tenha sido ampla e reiteradamente acolhida pela jurisprudncia e doutrina nacionais. Citemos, entre mltiplos exemplos possveis, este pargrafo contido numa sentena do ento nico Tribunal de Apelaes do Trabalho, de 30.5.86: "Em caso de dvida, essa deciso levar o juiz a recorrer aos princpios gerais do Direito do Trabalho, da eqidade, da boa-f e levar em especial considerao o princpio de proteo que constitui o pilar fundamental do Direito do Trabalho, cuja finalidade restabelecer o equilbrio da relao desigual entre patro e trabalhador167. Entre exemplos mais recentes, podemos mencionar este pargrafo de uma sentena de 8.9.94 do Juizado L. de Trabalho do 3 Turno: "Quanto ao mais, no caso aplica-se o princpio in dubio, pro operario, segundo o qual, em caso de dvida, a situao deve ser resolvida a favor do trabalhador168. Em outra sentena do Juizado do 9 Turno, de 7.4.95, se diz: "Que no caso aplicar o sentenciante o princpio in dubio, pro operario, que tem sua raiz, razo de ser e sua substncia na justia social"169. Numa sentena do Tribunal de Apelaes do Trabalho do 1 Turno, de 9.3.94, se diz: "E se alguma dvida restasse seria aplicvel o princpio in dubio, pro operario"170. Para completar essa srie de exemplos, que poderamos continuar indefinidamente, aludiremos a um acrdo da Suprema Corte de Justia de 20.9.96, no qual se expressa: "No aplicvel ao caso a regra ou princpio in dubio, pro operario, uma vez que justamente a existncia ou no da relao de trabalho que est em discusso171. Esta ltima citao demonstra como, em todas as escalas hierrquicas da Justia, admite-se normalmente a regra sem necessidade de fundament-la, assim como a abrangncia de sua aplicao: serve para resolver uma dvida relacionada com a atividade de um trabalhador, mas no para decidir se uma pessoa ou no dependente.

B) Regra da norma mais favorvel 43. Importncia Comecemos por ressaltar o significado dessa regra.

Diz Russomano que ela opera como o princpio solar do Direito do Trabalho contemporneo, capaz de por em movimento toda a imensa estrutura social172. Veremos que, enquanto inverte a hierarquia das normas empregadas at agora, tem enorme transcendncia prtica, que faz recordar aquela que, na concepo do firmamento, teve em sua poca a revoluo coprnica.

44. Alcance Vejamos, porm, concretamente, qual seu alcance. Afonso Garca173 distingue dois sentidos: um imprprio e outro prprio. O sentido imprprio nasce no da existncia de vrias normas aplicveis a uma nica relao, mas da existncia ele uma s norma aplicvel, embora suscetvel de vrios significados. Trata-se de saber qual desses significados deve ser aplicado. Na realidade, neste sentido se confunde com a regra anterior: in dubio, pro operario. O sentido prprio, por outro lado, surge quando existem vrias normas aplicveis a uma mesma situao jurdica. Esta regra s surge verdadeiramente nesta ltima situao. A rigor, como observa o mesmo autor, o problema no deveria ocorrer, j que o hermetismo da ordem jurdica deveria considerar o problema resolvido, Com efeito, entre normas de hierarquia diferente, dever-se-ia considerar aplicvel a de grau superior e, entre as de igual hierarquia, dever-se-ia fazer prevalecer a promulgada mais recentemente. Contudo, justamente a aplicao do prprio princpio da norma mais favorvel que torna questionvel o pressuposto e que outorga ao Direito do Trabalho, sob este aspecto, carter peculiar. No se aplicar a norma correspondente dentro de uma ordem hierrquica predeterminada, mas se aplicar, em cada caso, a norma mais favorvel ao trabalhador174. Como disse Cessari, a aplicao deste princpio provoca uma espcie de quebra lgica no problema da hierarquia das fontes, que altera a ordem resultante do modelo, no qual as fontes se harmonizam em razo da importncia do rgo de que provm175. O eminente autor brasileiro Amauri Mascaro Nascimento176 assinala a respeito: "Ao contrrio do direito comum, em nosso direito, entre vrias normas sobre a mesma matria, a pirmide que entre elas se constitui ter no vrtice no a Constituio Federal, ou a lei federal, ou as convenes coletivas, ou o regulamento de empresa, de modo invarivel e fixo. O vrtice da pirmide da hierarquia das normas trabalhistas ser ocupado pela norma mais favorvel ao trabalhador dentre as diferentes normas em vigor". O caracterstico no Direito do Trabalho que cada uma de suas normas fixa nveis mnimos de proteo. Ou seja, nada impede que acima desses nveis - que determinam o piso, porm no o teto, das condies de trabalho, como diz o mesmo autor - possam ir sendo aprovadas outras normas que melhorem aqueles nveis de proteo. Como explica De La Cueva, com sua clareza caracterstica, "a lei o ponto de partida, o mnimo que no se poder diminuir, mas no representa o direito, que necessariamente h de reger as relaes obreiro-patronais. As demais fontes formais tm uma importncia maior do que a que lhes dada no direito civil ; no se trata dce preencher lacunas, mas de criar o direito que h de ser aplicado. "Dentro desse critrio se poderia dizer que as fontes formais do Direito do Trabalho, costume, conveno coletiva, etc., derrogam a lei, no conforme o conceito usual de derrogao, mas no sentido de que a tornam inoperante. "E quem quiser conhecer hoje em dia a situao real dos trabalhadores mexicanos no dever recorrer lei, mas s outras fontes formais e em especial s convenes coletivas. "Diante de vrias normas, provenientes de diferentes fontes formais, deve-se aplicar sempre a que mais favorea aos trabalhadores"177. Focalizando o problema com outra terminologia, Deveali diz que a situao se apresenta na maioria dos casos devido ao carter inderrogvel das normas legais - e em alguns paises, como no nosso - das clusulas de determinadas convenes coletivas; inderrogabilidade que, quase sempre, tem carter relativo, isto , admite a possibilidade de derrogaes por dispositivos de menor hierarquia, quando estes se tornem mais benficos para os sujeitos protegidos, ou seja, para os trabalhadores. Admitem-se, por conseguinte, o predomnio das clusulas mais favorveis de uma conveno coletiva e as normas de uma lei.

A inderrogabilidade relativa que se traduz em uma derrogabilidade relativa constitui nota caracterstica do Direito do Trabalho, sendo raros os casos de normas de ordem pblica que no admitem, de forma absoluta, sua derrogao178. Quisemos fazer referncia a esta colocao formulada por Deveali por sua originalidade, e no porque a julguemos correta. A norma legal menos favorvel de uma conveno coletiva, por exemplo, no fica derrogada, porquanto continua produzindo seus efeitos em favor de todos aqueles trabalhadores no compreendidos pela outra norma, de hierarquia inferior, porm mais favorvel. Como assinala De La Cueva, no ocorre a derrogao no sentido tradicional da expresso, mas a converso da norma em inoperante. Normalmente, porm, essa inoperncia no geral, mas parcial.

45. Limite Pelo contrrio, reputamos correta a colocao final de que nem todas as normas de Direito do Trabalho se limitam a marcar o nvel mnimo de proteo, seno que, s vezes, marcam um nvel invarivel ou, como se diz entre ns, um nvel mximo e mnimo ao mesmo tempo179. So as normas que Deveali chama de ordem pblica. Cessari tambm emite o mesmo conceito ao explicar que o princpio da inderrogabilidade das normas trabalhistas admite exceo, quando conduz a um tratamento mais favorvel ao trabalhador. Mas no exige ser demonstrado - dada a absoluta conformidade de opinies sobre o tema - que a mesma regra vale, em geral, para todas as normas trabalhistas, exceto quando haja sido imposta a inderrogabilidade absoluta, hiptese em que prevalecem as exigncias de ordem pblica180. Mascaro Nascimento, coincidentemente, assevera que a prevalncia das disposies mais favorveis ao trabalhador se aplica, salvo lei proibitiva do Estado. A prevalncia da lei proibitiva do Estado resulta do fato de que tal atitude se torna necessria quando o bem comum exige sacrifcios momentneos de vantagens aparentes, em benefcio de determinadas categorias econmicas ou mesmo dos trabalhadores, em geral. Por exemplo, uma conveno coletiva que fixe salrios acima dos nveis oficiais, como no direito brasileiro atual, ineficaz porque viola uma lei positiva. Essa norma de garantia da coletividade e no do trabalhador. Objetiva melhorar a organizao social e no a proteo do trabalhador181. Porm, como essas leis proibitivas constituem normas excepcionais que se diferenciam das comuns do Direito do Trabalho, devem estabelecer de alguma maneira, de forma expressa, seu carter de ordem pblica182.

46. Aplicao desta regra Passemos agora a examinar o problema da aplicao desta regra, o que muito mais difcil do que determinar seu significado e seu alcance. Acompanhando Deveali, podemos dizer que esse problema da aplicao pode desdobrar-se em dois: o do critrio e o da unidade de medida que se deve utilizar para decidir, em cada caso concreto, qual a norma ou grupo de normas ou de clusulas mais favorveis para o trabalhador, s quais se deve dar prevalncia. Com relao ao critrio, acreditamos que tenha sido Durand183 quem exps com maior preciso e clareza a soluo, propondo os seguintes princpios orientadores: I) a comparao deve ser efetuada considerando o contedo das normas. No pode, entretanto, compreender as conseqncias economias longnquas que al regra possa ocasionar. Pode ocorrer que uma conveno coletiva, impondo s empresas um nus muito pesado, seja geradora de desemprego e provoque uma perturbao econmica aos trabalhadores. Nem por isso deixa de ser considerada mais favorvel, se o estatuto que estabelece , em si mesmo, prefervel ao da lei; 2) a comparao das normas deve levar em considerao a situao da coletividade trabalhadora interessada e no de um trabalhador tomado isoladamente. A disposio de uma conveno coletiva que prejudicasse um conjunto de trabalhadores seria nula ainda que, por circunstncias especiais, pudesse ser vantajosa para um trabalhador isolado;

3) a questo de saber se uma norma ou no favorvel aos trabalhadores no depende da apreciao subjetiva dos interessados. Ela deve ser resolvida objetivamente, em funo dos motivos que tenham inspirado as normas; 4) o confronto de duas normas deve ser feito de uma maneira concreta, indagando se a regra inferior , no caso, mais ou menos favorvel aos trabalhadores. Uma clusula de escala mvel, admitindo a reviso dos salrios, no caso de variao do custo de vida em 10%, em elevao ou em baixa, enquanto o coeficiente legal de reviso ele 5%, ser julgada prejudicial em caso de alta do custo de vida, posto que impede a reviso dos salrios, enquanto teria sido favorvel no caso de baixa, retardando a diminuio dos salrios; e 5) como a possibilidade de melhorar a condio dos trabalhadores constitui uma exceo ao princpio da intangibilidade da regra imperativa hierarquicamente superior, no se pode admitir a eficcia de uma disposio inferior, embora se possa duvidar de que seja efetivamente mais favorvel aos trabalhadores.

47. Unidade de medida para a comparao: teoria do conjunto ou da acumulao O problema de unidade de medida para estabelecer a comparao deriva do fato de que muitas vezes uma nova norma contm algumas disposies favorveis e outras prejudiciais. Como se estabelece a comparao? Devem ser comparadas as duas normas em seu conjunto ou tomada de cada norma a parte que seja mais favorvel ao trabalhador? Foram expostas as duas posies. A que sustenta que as normas devem ser comparadas em seu conjunto a doutrina que foi chamada da incindibilidade ou, utilizando uma palavra italiana, do conglobamento. Quer dizer, da considerao global ou de conjunto. Deveali o chama de critrio orgnico, porque considera o carter unitrio de cada regime, estabelece a comparao entre os dois regimes em seu conjunto e exclui a possibilidade de aplicar simultaneamente disposies de um regime e de outro, prescindindo do respectivo carter unitrio. A que sustenta que podem ser extradas de cada norma as disposies mais favorveis a chamada teoria da acumulao. Somam-se as vantagens extradas de diferentes normas, ainda que sejam de origem diversa. o que Deveali chama de teoria atomista, porque no toma o todo como um conjunto, mas a cada uma de suas partes como coisas separveis. Alguns autores pronunciaram-se pela teoria da acumulao. essa a posio de Pergolesi, que a considera a mais consentnea com o esprito da legislao social, mesmo advertindo que no poder ser aplicada quando resulte clara a vontade das partes no sentido de acordar uma soluo indivisvel e de conjunto184. Caldera parece inclinar-se para essa mesma soluo185. E Mazzoni cita a jurisprudncia italiana, inclusive a de cassao, como voltada decididamente para a teoria da acumulao, especialmente no que se refere s relaes entre a lei de emprego privado e os usos186. A maioria, porm, se inclinou pela teoria da incindibilidade ou do conjunto. Barassi sustenta que a regulamentao convencional constitui um todo inseparvel, que no pode ser tomado parcialmente, como poderia fazer a abelha escolhendo uma flor entre as flores187. Greco mais incisivo ao qualificar a posio contrria como "um critrio de sabor eminentemente demaggico que, especialmente no caso da conveno coletiva, rompe a unidade da disciplina sindical da relao de trabalho e viola a harmonia, o equilbrio e a vinculao orgnica entre as diferentes condies estabelecidas na conveno188. Prez Botija e Bayn Chacn afirmam que na Espanha se aceita "a teoria italiana do conglobamento que, tanto na exegese jurisprudencial como atravs da doutrina cientfica, se conhece como princpio da norma mais benfica em seu conjunto189. Deveali inclina-se por essa mesma tese, mas de forma mais moderada. Com base no art. 6 da Lei argentina n. 14.250, entende que se deve considerar o conjunto das clusulas referentes a cada instituio de Direito do Trabalho. possvel, pois, tomar disposies de normas distintas, sempre que se refiram a temas diferentes, entendendo-se por temas um dos institutos de Direito do Trabalho190. Cessari191 coloca a possibilidade de ampliar as opes, apresentando, em lugar das alternativas tradicionais, quatro posies: a) teoria do conjunto; b) teoria da incindibilidade dos institutos;

c) teoria ela incindibilidade das clusulas; e d) teoria da acumulao. Descartadas as duas posies extremas por seu radicalismo e suas dificuldades de aplicao, reduz-se a opo, em geral s outras duas posies intermedirias, mais moderadas e razoveis. Dada a diversidade de conceitos que pode conter a expresso "clusula, assim como a forma muito diferente de distribuir uma negociao em clusulas e a funo bastante variada que cada uma delas pode cumprir, parece mais racional e lgico estabelecer a comparao entre os institutos, que pressupem necessariamente uma unidade conceitual e orgnica. Uma posio anloga a exposta por Kaskel-Dersch, que sustentam que a comparao no pode ser feita, levando em conta cada uma das regras das diferentes normas. Porm tampouco seria lcito proceder a uma comparao de todas as condies de trabalho das normas consideradas. Pelo menos, no seria esse o caminho adequado em todos os casos. Correto seria um caminho intermedirio entre ambos os extremos: comparar em conjunto unicamente as condies de trabalho que esto intimamente relacionadas entre si, ainda quando se achem separadas exteriormente. Em um caso concreto pode ser duvidosa a existncia de relao ntima. Em princpio, deve-se resguardar de uma amplitude exagerada ao considerar como correlacionadas entre si disposies de ndole diversa. Ser melhor conservada a idia fundamental deste princpio se somente se confrontarem os grupos de condies homogneas de ambas as normas, Por exemplo, unicamente as condies relativas remunerao, s frias, etc.192. E, de certo modo, Durand, que parece filiar-se teoria da acumulao, inclinava-se tambm por uma soluo prtica muito prxima da anterior: "A aplicao de uma norma pode ser fragmentada, com a condio de respeitar a vontade de seus autores. Concebe-se a aplicao parcial de uma regra de direito cujas diversas disposies sejam independentes umas das outras. Porm, quando o ato de vontade forma um todo que no se pode dissociar, quando diversas disposies se equilibram e se justificam umas pelas outras, a impossibilidade de conservar somente parte do ato tem como conseqncia o desaparecimento da disposio inteira"193. Camps Ruiz194 conclui uma longa exposio sobre o debate doutrinrio produzido na Itlia e Espanha, afirmando que o problema bsico est, ento, em determinar quais so as unidades mnimas inseparveis de confrontao. Nessa tarefa, o decisivo deve ser a vontade da lei, prevalecendo, em caso de vontades no coincidentes, a da norma de categoria superior. Trata-se, pois, de um problema de interpretao a ser resolvido pelo juiz em cada caso, de um processo de busca cuja norma configurou como unidade indivisvel. Parece ser esta a posio mais razovel: o conjunto que se leva em conta para estabelecer a comparao o integrado pelas normas referentes mesma matria, que no se pode dissociar sem perda de sua harmonia interior. Mas no se pode levar a preocupao de harmonia alm desse mbito.

C) Regra da condio mais benfica 48. Significado A regra da condio mais benfica pressupe a existncia de uma situao concreta, anteriormente reconhecida, e determina que ela deve ser respeitada, na medida em que seja mais favorvel ao trabalhador que a nova norma aplicvel. Como se v, embora esta regra esteja bastante relacionada com as anteriores, distingue-se de ambas. Da primeira - in dubio, pro operario - por ser mais geral, aparecer na realidade como manifestao da mesma e ter formulao jurdico-positiva expressa. Da segunda, por acarretar uma aplicao de norma de favor, embora no referida caracterizao geral, mas a uma situao concreta e determinada. Prez Leero195 sustenta que a diversidade e multiplicidade de conceitos e formulaes desta regra podem originar-se dos dois conceitos que a integram em sua denominao: condio e benefcio. Segundo esse autor, a condio pode ser entendida como: a) norma aplicvel a uma situao concreta, entre vrias de possvel aplicao; b) situao geral, de fato ou de direito, para todos os trabalhadores ou para os de uma mesma profisso; c) situao particular de fato, voluntariamente outorgada pela empresa, ou de direito, concedida pela lei anterior. A primeira das acepes a hiptese na qual atua a regra anterior dentre essas normas, aplicando-se ao trabalhador a mais benfica, em razo do carter tutelar que inspira o legislador e portanto seu intrprete. A segunda uma conseqncia da eficcia dos usos e costumes que, como fontes do direito, vm, em suma, a integrar-se no mesmo problema anterior. Somente resta, portanto, como especfica, a terceira situao.

Quanto ao conceito de mais benfica, como conceito relativo e comparativo, suscetvel tambm de vrias acepes, conforme o termo de comparao: tempo, contedo, outras indstrias, profisses, indivduos, etc. O direito no pode atender seno aos contedos, j que outros critrios individuais e pessoais podem influir somente se, por sua vez, repercutirem tambm no contedo. Ora, dentro desse contedo cumpre distinguir se o ponto de referncia o contedo global ou o parcial, o que nos envolve novamente em problema similar ao colocado com referncia regra anterior pelas teorias da acumulao e da incindibilidade. Tudo isto nos mostra como pode tornar-se difcil, na prtica, distinguir esta regra da que anteriormente examinamos. Para isso, recorremos a um exemplo bem ilustrativo, pelo significado e hierarquia da norma na qual est contido. A alnea 8 do art. 19 da Constituio da Organizao Internacional do Trabalho estabelece: "Em nenhum caso se poder admitir que a adoo de uma conveno ou de uma recomendao pela Conferncia, ou a ratificao de uma conveno por qualquer membro torne sem efeito qualquer lei, sentena, costume ou acordo que garanta aos trabalhadores condies mais favorveis que as que figuram na conveno ou na recomendao". Esta norma a consagrao da regra da norma mais favorvel ou da regra da condio mais benfica? Aparentemente de ambas, pois, mesmo quando se refere lei, costume ou acordo (na suposio de que seja coletivo), parece referir-se primeira; quando alude a sentena ou acordo (no sentido de contrato individual de trabalho) est-se referindo segunda, ou seja, que estamos estudando agora. Vemos, ento, como esto estreitamente vinculadas ambas as regras e como, muitas vezes, difcil distingui-las, na prtica.

49. Alcance desta regra Parece-nos conveniente esclarecer, a ttulo de contribuio para traar o perfil do alcance desta regra, que, se o preceito da preferncia pela norma mais favorvel tem sua aplicao nos Casos de concorrncia de normas de origem diferente, esta regra tem seu mbito prprio na sucesso derrogatria de normas, ou, em outras palavras, pretende: resolver os problemas de direito transitrio em matria trabalhista. Tem menor importncia prtica que a outra regra devido ao carter progressista de muitas das novas normas em Direito do Trabalho, que tendem, em geral, a introduzir melhorias. Esta regra funciona nos casos de sucesso normativa, garantindo o respeito aos nveis alcanados com a norma derrogada, ou seja, que estabelecem a manuteno dos tratamentos obtidos pela aplicao de normativa anterior se mais benficos ou se no contemplados pela normativa substitutiva. A outra grande diferena que tem esta regra, com relao outra que examinamos anteriormente, que esta representa uma garantia ad personam. Tem, pois, uma projeo particular para cada trabalhador. Quando h condies mais benficas que permitem invocar a aplicao desta regra? Seguindo Ojeda Avils196, podemos dizer que trs requisitos se fazem necessrios: 1) que sejam condies de trabalho, entendidas em sentido amplo, ou seja, no s as condies de trabalho propriamente ditas, mas tambm as condies de trabalho que se concedem no trabalho realizado por conta alheia: alojamento, alimentao, roupa, bolsas, gratificaes, etc. No se incluem as condies de representao, negociao ou conflito. Tampouco as expectativas de direito nem as interinidades. 2) que sejam mais benficas, o que importa a comparao entre duas regulaes distintas, ou seja, que a relao de trabalho tenha nascido sob o imprio da antiga norma. Os trabalhadores admitidos na empresa aps a sucesso normativa no podem alegar uma situao que no conheceram; 3) que tenham sido reconhecidas ao trabalhador. Como esta regra equivale a uma defesa do status alcanado pelo trabalhador na empresa, embora sua base de apoio tenha sido destruda, exige-se que tenha preenchido os requisitos necessrios para o nascimento do direito. Excluem-se, pois, as condies que no chegaram a ser exercidas sob a norma antiga, pois no se cumpriram, nem uma s vez, os requisitos necessrios para isso. A aplicao desta regra pode obstar racionalidade empresarial, pois leva a que, num mesmo estabelecimento, haja trabalhadores com diferentes nveis de benefcios. Por isso, tem-se procurado estabelecer alguns limites.

O primeiro deles eliminar explicitamente a aplicao da norma mediante uma expressa disposio contida na normativa posterior. O segundo deles deriva da concorrncia de uma norma mais favorvel. As condies mais benficas constituem obrigaes inativas, de escassa competitividade com as condies geradas por normativas mais recentes. fcil e comum que novas normas superem as condies que provm do passado, razo pela qual estas vo sendo automaticamente substitudas. O terceiro provm das clusulas de compensao, tambm chamadas de absoro. Montalvo Correa197 e Camps198 classificaram os tipos de compensao em dois: vertical ou quantitativo, quando a condio mais benfica anulada pela mesma condio melhorada da normativa aplicvel, e horizontal ou qualitativo, quando a norma aplicvel ordena sua anulao por outras condies de espcie diferente, que podem pertencer ao mesmo gnero ou instituio trabalhista (compensao horizontal de grau mnimo); a gnero diferente, embora conserve certa afinidade com a unidade de medida (compensao horizontal de grau mdio), ou a gnero diferente sem nenhuma afinidade (compensao horizontal de grau mximo). Na realidade, convm observar que a chamada compensao vertical no propriamente um limite, mas uma circunstncia que impede que se dem os requisitos para a aplicao da regra. Por exemplo, paga-se mais salrio, embora se calcule de outra maneira: a condio anterior no mais benfica, mas menos benfica. A anulao de uma condio mais benfica pode produzir-se por uma compensao isolada ou simples, se a normativa atual determina a extino de uma vantagem especfica por outra; ou mediante compensao global, se se comparam conjuntos de condies, quer sejam do mesmo gnero (conglobao homognea) ou de todo gnero (conglobao indiscriminada ou heterognea) nas normativas que se contrastam. Cabem, ainda, novas distines sobre qual a norma que deve reconhecer as clusulas de absoro, mas isto nos levaria a temas de direito positivo, pois toda esta temtica costuma ser regulada por normas constitucionais ou legais diferentes em cada pas, o que dificulta seu tratamento terico.

50. Recepo pelo direito positivo Esse exemplo, extrado do direito positivo, obriga-nos a esclarecer que no necessrio que esta regra seja acolhida em uma norma expressa do direito positivo. Reconhecemos que freqente incluir-se um esclarecimento deste contedo nos laudos ou em convenes coletivas. Para no citar seno um exemplo entre as centenas que poderamos mencionar, recordemos a Disposio Geral n. 14 do laudo do Grupo 50 (Instituies de Sade e Assistncia), de 27.12.65, que diz: "As vantagens de qualquer ordem (horas de trabalho, remuneraes, licenas, etc.) superiores s estabelecidas por este laudo e de que gozem atualmente os trabalhadores devem ser mantidas, salvo se derrogadas expressamente pelo presente"199. Com as mesmas palavras, ou similares, encontraremos uma disposio anloga em quase todos os laudos ou convenes coletivas. Cremos que, ainda que no existisse tal norma esclarecedora, esta regra seria do mesmo modo aplicvel. Com efeito, nesse caso vige o mesmo conceito bsico, expressado a propsito da regra anterior, no sentido de que cada norma estabelece um nvel mnimo de proteo. Em conseqncia, cada norma serve para melhorar e no para piorar a situao do trabalhador, j que, se sob aIgum aspecto o trabalhador desfruta de um nvel superior de proteo ao que lhe quer dar a norma, esta se torna inoperante. No altera a situao do trabalhador. Disto se deduz tambm que pode haver excees; elas devem porm ser expressas. semelhana da regra anterior, devemos dizer que, sempre que se queira estabelecer uma soluo diferente da geral, ser necessrio um dispositivo expresso e inequvoco. Por outro lado, esse dispositivo deve provir de uma norma de hierarquia superior, que seja apta a suprimir uma vantagem outorgada por alguma outra norma. Pensamos que somente se poderia estabelecer por via legal. Claro que essa norma elucidativa pode ser concreta, referida a uma disposio ou a uma vantagem determinada, ou pode ser geral, abarcando todas as situaes descritas ou atribuindo o carter de mximo ao nvel de vantagem estabelecido pela norma.

51. Sua aplicao em casos de denncia ou modificao de convenes coletivas Um caso particular de aplicao, especialmente estudado por Cessari200, luz do direito italiano, o relacionado com a situao que surge da denncia de uma conveno coletiva ou substituio de uma conveno por outra, que suprima alguma das vantagens contidas na primeira. A soluo deste problema depende da opinio que se tenha relativa teoria da incorporao das normas da conveno coletiva nos contratos individuais de trabalho, que durante muito tempo foi aceita sem maior discusso. No caso de se admitir essa teoria, por efeito automtico da conveno coletiva, suas normas se incorporaro ao contrato individual de cada trabalhador, razo pela qual as maiores vantagens outorgadas pela conveno coletiva anterior podem ser invocadas individualmente por cada trabalhador. A nova conveno coletiva ou, no caso da simples denncia, o regime geral resultante das outras normas vigorar para os novos trabalhadores que se incorporarem ao estabelecimento, mas no poder justificar a deteriorao das condies de trabalho daqueles que se vinham beneficiando de um regime mais favorvel. No caso de no se admitir a mencionada teoria, os benefcios concedidos por uma conveno coletiva atuaro enquanto vigorar a dita conveno, Caso essa conveno seja substituda ou denunciada, seus efeitos no podero prolongar-se alm da vigncia efetiva da conveno coletiva anterior. Nenhuma norma estabelece a sobrevivncia das convenes coletivas, Devo esclarecer que, aps a ltima edio do livro, novas leituras e reflexes me levaram a rever minha opinio favorvel teoria da incorporao201.

52. Conseqncias da aplicao desta regra Segundo Alonso Garcia202, a aplicao prtica desta regra da condio mais benfica implica estas duas conseqncias: 1) quando se estabelecer uma regulamentao ou disposio de carter geral, aplicvel a todo um conjunto de situaes trabalhistas, estas ficaro alteradas em suas condies anteriores, desde que no sejam mais benficas ao trabalhador do que as recentemente estabelecidas; e 2) salvo disposio expressa em contrrio, a nova regulamentao dever respeitar, como situaes concretas reconhecidas em favor do trabalhador, ou trabalhadores interessados, as condies que lhes resultem mais benficas do que as estabelecidas para a matria ou matrias tratadas - ou em seu conjunto - pela nova regulamentao. O mesmo autor assinala que, se forem analisados os diferentes textos relativos a esta regra, possvel distinguir dois problemas diferentes. Um deles o da fixao de condies de trabalho mais benficas que as anteriormente desfrutadas, o que se pode fazer atravs de lei, acordo das partes, uso ou costume, conveno coletiva e, inclusive, por simples deciso unilateral. O outro o de respeito a essas condies mais vantajosas, o qual somente se pode obter atravs de norma legal, uso ou costume e conveno coletiva, sem que a vontade unilateral nem a concordncia de ambas as partes possam, diretamente, estabelecer a vigncia do princpio para determinadas situaes. Ns diramos que as partes - e muito menos uma delas - no podem impedir que se estabeleam excees aplicao desta regra. Assim mesmo, assinala esse ilustre professor espanhol que o sentido de preferncia que esta regra implica, em suma, opera em duas direes: uma, restritiva; outra, ao contrrio, extensiva. Opera restritivamente, desde que pela aplicao do referido princpio as partes se vem foradas (o empresrio, sobretudo) a manter aquelas condies que do lugar a situaes mais vantajosas ao trabalhador do que as que desfrutar se lhe for aplicada a nova regulamentao. Opera extensivamente na medida em que, embora indiretamente, pela aplicao do mesmo princpio, seja possvel s partes estabelecerem condies superiores, mais benficas do que as mnimas legalmente fixadas.

53. Quais as condies mais benficas que devem ser respeitadas Finalmente queremos referir-nos ao problema colocado por outro autor espanhol - De La Lama Rivera203 sobre quais so as condies mais benficas que devem ser respeitadas. Segundo ele, so condies mais benficas somente aquelas que tiverem sido estabelecidas com tal carter, de forma definitiva. Portanto, aquelas que tiverem sido outorgadas, tcita ou expressamente, em carter provisrio, isto , com vida limitada no tempo, no podem ser invocadas. Argumenta que, alm de respeitar melhor a inteno das partes, a aplicao de um critrio rigoroso nesta matria pode ocasionar dois tipos de inconvenientes: a) econmicos, os quais podem significar um encargo muito pesado para a empresa, que pode no estar em condies de suportar definitivamente o peso desse encargo, determinando seu fracasso e sua runa, com todas as conseqncias que podem ser imaginadas; b) psicolgicos, sabendo-se que pode constituir fator de retrao para a outorga de outras vantagens ou benefcios o fato de que qualquer vantagem que se outorgue, mesmo transitria, deve converter-se em inaltervel. Por isso acredita existirem "duas espcies de condies favorveis: 1) aquelas que produzem efeitos legais, sendo juridicamente exigvel seu cumprimento, por serem fonte de direitos subjetivos; 2) as de cumprimento inexigvel por estarem baseadas unicamente na liberalidade do empresrio, sem criar direito subjetivo algum, por no ser essa a vontade do mesmo. Costumam tambm estar ligadas a fatos ou atos determinados. So anulveis a qualquer momento". Esta colocao tem a virtude de chamar a ateno sobre o fato de que, muitas vezes, as condies mais favorveis so meramente provisrias e fugazes, em conseqncia ou do desempenho interino de um cargo, ou de algum acontecimento extraordinrio que origina uma sobrecarga circunstancial de trabalho. No cremos porm que isso possa levar conseqncia a que chega esse autor, de admitir a possibilidade da existncia de condies mais favorveis que no devam ser respeitadas, por no ter sido essa a vontade do empregador. Entendemos no se tratar de um problema de vontade unilateral, mas de ajuste aos fatos, que se dever resolver com a ajuda do critrio de razoabilidade, imprescindvel na aplicao de todo o Direito do Trabalho. Se, na prtica, os fatos demonstram que se tratava de um benefcio meramente transitrio, uma vez finda a situao que o originou, pode ser tornado sem efeito. Entretanto, se um benefcio que se prolongou alm da circunstncia que lhe deu origem, ou que no esteja ligado a nenhuma situao transitria especial, devemos concluir que constitui condio mais benfica, que deve ser respeitada. No se trata, pois, de nomes, denominaes nem intenes, mas interpretao racional das realidades.

II. O PRINCPIO DA IRRENUNCIABILIDADE 54. Plano um princpio em que h um acordo unnime dos autores quanto a sua vigncia e importncia, se bem que possa haver diferenas quanto a seu alcance, sua fundamentao e significado. Trataremos de expor de preferncia a linha central de coincidncia de opinies, assinalando tambm aqueles aspectos polmicos ou as diferentes opinies que se apresentam frente a certos pontos intensamente debatidos. Comearemos por dar o conceito, para em seguida estudar sua justificao, determinar seu alcance e examinar os principais problemas que sua aplicao suscita, terminando pela comparao com uma srie de figuras similares ou anlogas renncia. Exporemos, a seguir, a evoluo do regime de prescrio em matria trabalhista em nosso pas e o sistema atualmente em vigor.

Noo 55. Significado Em relao ao conceito, Hernainz Mrquez sustenta que a irrenunciabilidade deve ser entendida em seu verdadeiro sentido, como "a no possibilidade de privar-se voluntariamente, em carter amplo e por antecipao, dos direitos concedidos pela legislao trabalhista"204. Cremos que a noo deve ser mais abrangente, ou seja, abarcar tanto a privao ampla como a restrita, tanto a que se realize por antecipao como a que se efetue posteriormente. Essas diversas variedades podem representar modalidades diferentes, mas todas elas ficam compreendidas em um instituto global e nico. Por isso cremos que a noo de irrenunciabilidade pode ser expressa em termos muito mais gerais na forma seguinte: a impossibilidade jurdica de privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo direito trabalhista em benefcio prprio. A renncia equivale a um ato voluntrio pelo qual uma pessoa se desliga de um direito reconhecido a seu favor e o abandona. De La Villa definiu a renncia como um negcio jurdico unilateral que determina o abandono irrevogvel de um direito, dentro dos limites estabelecidos pelo ordenamento jurdico205. Pensamos que, salvo a frase final que alude, mais que ao conceito mesmo de renncia, limitao de sua liceidade, a definio muito acertada porque serve para dar nfase a uma srie de notas caractersticas do instituto: um ato jurdico do tipo dos negcios jurdicos; importa no exerccio de um direito potestativo de carter secundrio; unilateral; implica o abandono, isto , a perda ou extino de um direito; possui carter irrevogvel; e resulta eficaz dentro de certos limites. Com justeza, o autor mencionado explica minuciosamente cada um dos termos utilizados em sua definio, o que lhe permite' distinguir particularidades muito teis a respeito. Ojeda Avils206, depois de lembrar os diferentes fenmenos jurdicos que o legislador designa com essa palavra, descreve-a com base nestas trs caractersticas conceituais: a) um negcio jurdico em sentido estrito, isto , uma manifestao de vontade conscientemente dirigida produo de um resultado prtico previsto e amparado pelo ordenamento jurdico; b) uma atividade voluntria unilateral que no necessita do concurso de outra vontade para produzir o resultado visado; e c) dispositivo, no sentido de que o efeito objetivado justamente a sada, de nosso patrimnio, de um determinado bem que j no nos interessa conservar. A proibio de renunciar importa em excluir a possibilidade de poder realizar-se, de maneira vlida e eficaz, o desligamento voluntrio dos direitos, no mbito alcanado por aquela proibio. O Direito do Trabalho, em termos gerais, entra nesse mbito.

56. Peculiaridade do Direito do Trabalho A propsito, h uma diferena muito acentuada entre o que ocorre no Direito do Trabalho e nos outros ramos do direito, em geral. Com efeito, ao contrrio do que ocorre no direito comum, onde rege o princpio da renunciabilidade, no Direito do Trabalho vige o princpio oposto, que o da irrenunciabilidade. Ou seja, nos restantes ramos do direito algum pode privar-se voluntariamente de uma faculdade, ou de uma possibilidade, ou de um benefcio que possui, enquanto neste setor do direito isso no possvel: ningum pode privar-se das possibilidades ou vantagens estabelecidas em seu proveito prprio. H os que crem que essa peculiaridade do Direito do Trabalho no importa numa quebra daquele princpio geral, porquanto em seu enunciado ou formulao sempre se acham algumas limitaes. Entre elas podem surgir as que abrangem o direito trabalhista e que excluem portanto a aplicao do princpio de irrenunciabilidade na rea do Direito do Trabalho.

Um dos que expem mais claramente esse ponto de vista o autor espanhol Hinojosa que, partindo do art. 4 do Cdigo Civil de seu pas, que estabelece que "os direitos concedidos pelas leis so renunciveis, a no ser que esta renncia seja contra o interesse ou a ordem pblica ou em prejuzo de terceiro", acrescenta: "E na renncia por parte do operrio dos benefcios que a lei lhe concede, se do as duas circunstncias que tornam impossvel a renncia. questo de ordem pblica que o trabalho humano seja devidamente protegido e remunerado; que a cobia no explore a necessidade; que impere a verdadeira liberdade, no diminuda por entraves econmicos. E seria quase sempre em prejuzo de terceiro - dos familiares do trabalhador, dos companheiros de trabalho, que, por sua tibieza, se veriam constrangidos a aceitar condies inferiores de trabalho - a renncia de seus direitos, que equivaleria, alm disso, das condies indispensveis para a efetividade do direito vida"207. O raciocnio pode ser transferido para o direito uruguaio, cujo art. 8 do Cdigo Civil - que, por integrar o Ttulo Preliminar das Leis, possui alcance geral - estabelece: "A renncia geral das leis no surtir efeito. Tambm no surtir efeito a renncia especial de leis proibitivas: o ato contra estas ser nulo, se nelas no se dispuser em contrrio". Ressalvada a impropriedade lingstica, esta disposio importa em consagrar a possibilidade, em princpio, de renunciar aos direitos emergentes das diversas leis que no sejam proibitivas, as quais constituem a imensa maioria. Mas, por outro lado, as leis trabalhistas podem considerar-se proibitivas, na medida em que probem pactuar condies de trabalho inferiores s nelas estabelecidas, que marcam nveis mnimos de proteo. De qualquer modo, seja pela forma particular de aplicar a regra geral em uma situao especial, seja pela expresso de uma regra diferente da geralmente aplicvel, o certo que a irrenunciabilidade se transformou em princpio prprio do Direito do Trabalho. Montoya Melgar frisa que o sentido de proteo, que o Direito do Trabalho continua manifestando em sua atitude para com os trabalhadores, reflete-se no princpio de irrenunciabilidade de direitos208.

Fundamento 57. Diversas formas de exposio H diversas formas de expor o fundamento deste princpio. Alguns o baseiam em outro princpio mais profundo e transcendente, qual seja, o princpio da indisponibilidade; outros o relacionam com o carter imperativo das normas trabalhistas; outros o vinculam noo de ordem Pblica; outros o apresentam como forma de limitao da autonomia da vontade. Cremos que, por caminhos diferentes ou at com simples terminologia diferente, chega-se expresso da mesma idia, ilustrando-a em diferentes aspectos. Por isso, vamos acompanhar esses quatro procedimentos coincidentes, para melhor esclarecer os conceitos. Reconhecemos que esta distino tem certo grau de esquematismo e artifcio, porquanto classificamos os autores nestes quatro grupos em funo da idia prevalente em cada um deles, sem que as posies revelem nenhum exclusivismo. Quase todos utilizam tambm as expresses caracterizadoras dos outros grupos, j que no so antagnicas, mas afins e coincidentes.

58. Princpio de indisponibilidade Em relao idia de indisponibilidade, quem melhor exps esta posio foi Santoro-Passarelli209. Segundo o ilustre professor italiano, a disposio dos direitos do trabalhador est limitada em suas diversas formas, porque no seria coerente que o ordenamento jurdico realizasse de maneira imperativa, pela disciplina legislativa e coletiva, a tutela do trabalhador, contratante necessitado e economicamente dbil, e que depois deixasse seus direitos em seu prprio poder ou ao alcance de seus credores. Assinala que, no caminho da indisponibilidade empreendido h pouco tempo, a lei tem muitos passos a dar. Assinala o autor que a plena indisponibilidade, subjetiva e objetiva, est estabelecida somente para os abonos familiares, os salrios e fundos especiais institudos pelo empregador para a previso e assistncia ao trabalhador, mas ainda sem a contribuio deste210.

A tutela imperativa do trabalhador mais ampla no concernente aos atos de disposio, em favor do empresrio, dos direitos derivados das normas inderrogveis. Neste caso a indisponibilidade assume as formas da irrenunciabilidade e da intransigibilidade. A lei estabelece a invalidade das renncias e transaes que tm por objeto os direitos indicados, tanto nos casos em que tais negcios so concludos no ato de constituio da relao de trabalho ou durante a mesma, como nos casos em que eles so celebrados depois de seu trmino. Esta ltima hiptese se justifica pela necessidade de reforar a posio do trabalhador frente ao empresrio, assegurando a igualdade das duas partes. A invalidade deve ser considerada como uma anulabilidade dependente de uma incapacidade jurdica especial do empregado. A fim de que a indisponibilidade no seja limitada irrenunciabilidade, mas estendida intransigibilidade, entende-se que a lei probe ao empregado no somente o sacrifcio sem correspondncia, que a renncia, como tambm os sacrifcios eventuais que existem na transao, quando a reteno patronal puder ser maior do que o devido. A intransigibilidade no impede o compromisso de arbitragem, o recibo por saldo e a conciliao entre as partes, perante as autoridades correspondentes. Mais recentemente Almansa Pastor expressa: "O princpio da irrenunciabilidade dos direitos implica a nulidade da renncia pelo trabalhador, dos benefcios estabelecidos por normas de direito necessrio. No obstante, o princpio assim enunciado carece de suficiente generalidade para ser considerado como tal, e permanece como simples mandato imperativo do art. 36 da Lei de Contrato de Trabalho e do art. 69 da Lei da Segurana Social. A generalidade do princpio exige que este no se limite simples renncia, mas que ascenda indisponibilidade dos direitos"211. E anota que a jurisprudncia em geral no admite a irrenunciabilidade como princpio geral de direito em seu sentido tcnico, porque lhe basta aplicar diretamente a norma que impede a renncia212. A professora Galantino observa que, na doutrina italiana, se distinguem o momento gentico e o momento funcional do direito. Com relao ao primeiro, refere-se inderrogabilidade, que determina a nulidade e a substituio de tudo o que regula a constituio de um direito subjetivo de uma maneira distinta do que estabelece a norma. Quanto ao segundo, refere-se indisponibilidade, isto , uma vez adquirido o direito e incorporado ao patrimnio, ele por si disponvel, a menos que o ordenamento contenha especificas normas limitativas da autonomia dispositiva do sujeito. Em outras palavras, a indisponibilidade o atributo do efeito, isto , do direito que nasce da prpria norma. Baseando-se no art. 2.113 do Cdigo Civil italiano, entende que a inderrogabilidade produz a nulidade do fato contrrio e a substituio da clusula atentatria da norma inderrogvel; enquanto os atos que implicam a violao da indisponibilidade devem ser impugnados no prazo de seis meses, sob pena de caducidade. Por isso se diz que no se trata de nulidade, mas de anulao213. Sem diz-lo diretamente, critica a confuso entre inderrogabilidade e indisponibilidade.

59. Imperatividade das normas trabalhistas So porm muito mais numerosos os autores que vinculam este princpio idia das normas imperativas. Esclareamos de incio que isto nada tem a ver com a imperatividade das normas jurdicas, j que todas elas so imperativas enquanto contm um mandamento. No so simples convites, conselhos ou recomendaes. So ordens. Se no, no seriam normas. Esta idia tem relao, pelo contrrio, com a distino entre normas imperativas e normas dispositivas, que corresponde diviso procedente do Direito Romano entrejus cogens e jus dispositivum. O jus cogens integrado por normas que devem ser cumpridas qualquer que seja a vontade das partes. O jus dispositivum constitudo pelas normas que se devem cumprir s quando as partes no tenham estabelecido outra coisa. Quem exps uma das posies mais radicais nesse sentido foi De La Cueva214, que inclui todo Direito do Trabalho dentro do jus cogens:

"Facilmente se compreende - diz o ilustre mestre mexicano - a incluso do Direito do Trabalho no direito imperativo. A existncia das relaes entre o capital e o trabalho no depende da vontade de trabalhadores e patres, mas tem um carter de necessidade. O liberalismo considerou que sua regulamentao deveria ser deixada vontade de cada trabalhador e patro e por isso consignou no Cdigo Napolenico o princpio da autonomia da vontade. A injustia e desigualdade social que esta pretensa autonomia da vontade produziu fizeram com que o Estado interviesse para garantir aos trabalhadores um mnimo de vida. "Assim iniciou-se a transformao do Direito do Trabalho, jus dispositivum no Cdigo Napolenico, para o Direito do Trabalho como jus cogens e, com o transcurso do tempo, ao elevar-se o mnimo de garantias sociais, completou-se sua transformao, pois as garantias, tanto as individuais quanto as sociais, tm por funo essencial assegurar a interveno do Estado para que em toda relao jurdica se respeitem seus imperativos. Donde se deduz que o Estado deve intervir em cada relao de trabalho, como intervm a respeito da garantia da liberdade pessoal, para impor aos patres, coativamente se necessrio, o cumprimento das obrigaes impostas pelas garantias sociais. "O Direito do Trabalho, como direito imperativo e garantia constitucional, ao regular as relaes entre o capital e o trabalho, se dirige, por um lado, a cada patro e a cada trabalhador, por ocasio do estabelecimento das relaes e, por outro, ao Estado, enquanto o obriga a zelar para que as relaes se constituam na forma dos princpios contidos na lei e nas normas que a suprem, e sejam por elas governados . "Sem este carter imperativo manifesto nessa dupla direo da norma, no seria o Direito do Trabalho um mnimo de garantias, nem preencheria sua funo; pois se a idia de garantia, seja individual ou social, faz referncia quelas normas cuja observncia se considera essencial para a realizao da justia, deix-Ias subordinadas vontade de trabalhadores e patres equivale a destruir seu conceito, como princpio de cuja observncia o Estado o encarregado". De Ferrari215 sustenta uma posio bastante similar, ao asseverar que "o Estado d a certas normas carter imperativo e as impe empregando eventualmente a coao. Nenhum sistema jurdico subsistiria se no se baseasse nesse poder. De outro modo as normas de direito passariam para a categoria de preceitos morais ou convencionalismos sociais. "As regras de Direito do Trabalho tm, em geral, carter imperativo e irrenuncivel. O Estado d a certas normas carter imperativo e concede um poder de vigncia inderrogvel pelas partes, em virtude de diferentes razes. No caso das leis do trabalho, a imperatividade se baseia no interesse e na necessidade de organizar a economia, de preservar a espcie e, em outros casos, na necessidade de proteger os economicamente dbeis. "Pode-se dizer que, em geral, todas ou quase todas as normas que fazem parte do Direito do Trabalho so normas de ordem pblica, e as relaes de trabalho, sujeitas originariamente a um jus dispositivum, encontramse submetidas, em nossos dias, a um jus cogens". Borrajo216 parte do carter tutelar das normas trabalhistas para afirmar que elas tm o carter de obrigatoriedade, enquanto impem condies mnimas ao nvel que o Estado considera como ajustado s exigncias da personalidade do trabalhador, s possibilidades do ramo ou da empresa, etc. A conseqncia bvia: os benefcios estabelecidos em tais normas so irrenunciveis, entendendo-se a renncia como abandono de um direito sem compensao. A obrigatoriedade das normas jurdico-trabalhistas conduz irrenunciabilidade de benefcios e, com ela, exceo sistemtica da teoria dos atos prprios. Um dos indcios da especificidade do Direito do Trabalho frente ao direito comum que no Direito do Trabalho a exceo se tornou regra e a renncia aparece como lesiva ao interesse que a norma quer regular. Gottschalk217, em profundo estudo dedicado ao tema, parte do mesmo pressuposto - a diviso entre o jus cogens e o jus dispositivum - que define da seguinte forma: direito imperativo quando a ordem jurdica no confere ao sujeito de direito a faculdade de regulamentar livremente suas relaes jurdicas, mas determina sua conduta de modo absoluto, soberano, incondicional. direito dispositivo, quando a prpria ordem jurdica delega aos sujeitos de direito o poder de formular sua prpria norma de conduta, condicionando a obrigatoriedade da norma legal no utilizao dessa faculdade. Considera, porm, que no se justifica a generalizao com que De La Cueva atribui, sumariamente em sua totalidade, o Direito do Trabalho ao jus cogens. No se pode caracterizar o Direito do Trabalho como direito imperativo sem afirmar concomitantemente a mais completa eliminao da vontade privada como fora juridicamente relevante na elaborao normativa das relaes jurdicas disciplinadas por ele.

No h quem sustente tal absurdo. Se o Direito do Trabalho procura proteger a personalidade humana, bvia a impossibilidade de suprimir a livre manifestao de uma das qualidades supremas desta personalidade: sua vontade. A verdade parece paradoxal: invoca-se o carter imperativo do Direito do Trabalho precisamente para garantir a liberdade desta vontade. No essa liberdade formal, como o proclamou um individualismo mal-entendido, e sim a liberdade real, que consiste na "igualdade econmica entre os fatores capital e trabalho", concluindo-se dai que "o Direito do Trabalho no , em sntese, um limite liberdade de contratar, mas liberdade de explorar o fator trabalho, constituindo, inversamente, a possibilidade de existir uma real liberdade de contratar". No campo do Direito do Trabalho surge, pois, uma distino essencial e de suma importncia: nele existem normas imperativas que no excluem a vontade privada, mas a cercam de garantias para assegurar sua livre formao e manifestao, valorizando a como a expresso da prpria personalidade humana. Ressalte-se que o Direito do Trabalho no , no fundo, um direito obrigacional. Antes de mais nada, direito entre pessoas, distinguindo-se no obstante do direito de famlia pelo grau de intensidade das relaes pessoais, bem como pelo carter temporrio e precariedade dos laos pessoais. Um direito que em sua essncia disciplina a conduta humana em sua funo criadora de valores, que a expresso da responsabilidade social e da colaborao para um fim comum, no pode excluir de seu campo a manifestao da vontade privada, mas, pelo contrrio, deve traar-lhe limites que lhe permitam o cumprimento de sua misso.

60. Carter de ordem pblica Vrios autores inferem este princpio a partir do carter de ordem pblica que teriam as normas trabalhistas. A propsito convm precisar que tal afirmao, de que as normas trabalhistas so de ordem pblica, no significa afirmar que integram o direito pblico. Uma coisa a distino entre o direito pblico e o direito privado e a adequada ubiquao do direito trabalhista dentro dessa classificao tradicional, e outra, muito diferente, afirmar que as normas trabalhistas so de ordem pblica. Essa afirmao s significa que o Estado considerou melhor excluir a possibilidade de que as partes acordem por deciso prpria a regulamentao de sua conduta, de maneira diversa da que tenha estabelecido o legislador. Mas a norma de ordem pblica tanto pode pertencer ao direito pblico como ao direito privado. Vejamos um exemplo bem ilustrativo: o direito de famlia faz parte do direito civil e, portanto, integra o direito privado, sendo todavia todas, ou quase todas as suas disposies, de ordem pblica, no sentido de que os interessados no podem regular suas relaes jurdicas de modo diferente do estabelecido pelo legislador. A noo de ordem pblica foi muito bem definida pelos autores brasileiros. Segundo Clvis Bevilqua, "Ieis de ordem pblica so aquelas que, em um Estado, estabelece os princpios, cuja manuteno se considera indispensvel organizao da vida social, segundo os preceitos do direito"218. Evaristo de Moraes Filho afirma: "Ordem pblica significa o que no pode ser derrogado, renunciado, por simples manifestao de vontade dos particulares. o que O Estado julga imprescindvel e essencial para a sobrevivncia da prpria sociedade, o bem comum, o interesse geral. Sempre, em todos os tempos, uma certa poro de atos humanos foram tidos como necessrios e obrigatrios para esse desideratum"219. No "Dicionario Jurdico Omeba" figura esta correta definio, proposta por Juan Carlos Smith: "conjunto de condies fundamentais da vida social, institudas em uma comunidade jurdica, as quais, por afetarem no mago a organizao desta, no podem ser alteradas pela vontade dos individuas nem, se for o caso, pela aplicao de normas estrangeiras". Devemos precisar tambm que, em geral os autores que partem do conceito de ordem pblica no efetuam nenhuma distino com respeito s normas imperativas, salvo Ferro, que prope esta distino - embora advertindo que ela pouco admitida pela doutrina - para demonstrar que existem normas imperativas que produzem efeitos diferentes de outras220. Geralmente so utilizados como sinnimos, sem prejuzo das especificaes que possam depois ser efetuadas em relao ao diferente grau de intensidade de seu carter obrigatrio e irrenuncivel a que posteriormente nos referiremos. Como exemplo disso, dentro de nossa disciplina, podemos citar Rafael Caldera, que, ao enumerar as caractersticas do Direito do Trabalho, menciona: "2) O carter imperativo de suas disposies, que as vincula diretamente ordem pblica e claramente as faz prevalecer sobre as estipulaes contratuais". E em seguida, ao referir-se concretamente ao princpio que estamos estudando, expressa: "Ao dizer que as leis do trabalho so de ordem pblica, ou que tm carter imperativo, diz-se que elas tm carter de irrenunciabilidade"221.

Tambm pode ser mencionado neste grupo, alm do ilustre venezuelano, Cabanellas, que afirma, enfaticamente: "O princpio da irrenunciabilidade dos direitos deriva do carter de ordem pblica que tm as disposies do direito trabalhista"222. Por outro lado, esta uma idia muito difundida no direito francs, como o demonstram estes dois expressivos exemplos. Durand e Jaussaud expressam: "As regras do Direito do Trabalho so objeto de sanes rigorosas. Este direito est marcado pelo signo da ordem pblica. A maior parte das regras que contm no pode ser descartada por contratos individuais, nem sequer por contratos coletivos. A legislao social tem por fim assegurar a proteo dos dbeis e de manter a paz social: no se conceberia que a vontade privada pudesse destruir as previses legais"223. Vinte e cinco anos depois, Camerlynck e Lyon-Caen expem substancialmente a mesma idia: "O Direito do Trabalho se apresenta como uma srie de prescries de carter imperativo, marcadas com o signo da ordem pblica social, constituindo em proveito dos trabalhadores um mnimo intangvel, ao qual a negociao pode agregar mas no retalhar nem diminuir"224. Vinte anos depois, Lyon-Caen e Pelissier caracterizam-no como um direito imperativo, referindo-se ordem pblica social nos seguintes termos: "O Direito do Trabalho, direito controlado por funcionrios e sancionado pelos tribunais, apresenta-se como uma srie de prescries de carter imperativo, constituindo, em proveito dos trabalhadores, um mnimo intangvel, ao qual a negociao pode somar mas no diminuir: assim o salrio mnimo ou as regras relativas s condies de trabalho (trabalho noturno, descanso semanal, etc.). Fala-se tambm de uma ordem pblica social. O qualificativo social significa que, com relao ordem pblica geral (art. 6 do Cd. Civil), a facilidade de derrogao diferente: impossvel em detrimento do trabalhador, possvel a seu favor (por contrato individual ou por conveno coletiva). Esta ordem pblica social justifica a autoridade do Direito do Trabalho tanto no espao como no tempo: as leis do trabalho tm sido reconhecidas como leis de polcia e de segurana (art. 5 do Cd. Civil), regendo todas as empresas, situadas no territrio francs, em suas relaes com seu pessoal; um contrato de trabalho no pode ser regido por outra lei, a menos que seja mais favorvel ao trabalhador. As leis do trabalho, do ponto de vista do direito provisrio, so de aplicao imediata, mesmo se modificam os efeitos de um contrato de trabalho em curso; se as leis do trabalho entram em conflito com outra fonte do direito, como a conveno coletiva, tm primazia sobre esta, a menos que contenha disposies mais vantajosas para os trabalhadores225. Seis anos depois, Javillier assim se expressa, referindo-se ordem pblica social: "No Direito do Trabalho, a ordem pblica relativa: ordem pblica social". As convenes coletivas de trabalho podem conter "disposies mais favorveis aos trabalhadores que as disposies das leis e regulamentos em vigor". Na ordem das relaes individuais de trabalho, as clusulas das convenes aplicveis ao empregador se aplicam aos contratos concludos com ele, salvo as disposies mais favorveis (art. 2.135-2). A Corte de Cassao esclarece que aplicando-se a conveno coletiva de trabalho a partir do dia seguinte a seu registro, "suas disposies mais favorveis substituem de pleno direito as dos contratos de trabalho nas empresas pertencentes a seu campo de aplicao". No direito comunitrio, a harmonizao, especialmente para promover a melhoria do ambiente de trabalho, concebida, freqentemente, levando-se em conta a situao das PYMES*. Mas, em geral, as diretrizes contm, com muita freqncia, em suas disposies finais, um artigo que esclarece no atentarem elas contra "a faculdade dos Estados-Membros de aplicar ou de introduzir disposies legislativas, regulamentares ou administrativas mais favorveis aos trabalhadores". Um mal-entendido tcnico deve ser imediatamente esclarecido. No pesa nenhuma obrigao jurdica sobre o prprio legislador. O "sempre mais" social pode ser uma reivindicao sindical, mas no imposta pelo Estado. Este pode modificar uma legislao anterior num sentido que no seja total ou parcialmente favorvel aos interesses dos trabalhadores. O princpio da ordem pblica social implica uma combinao de normas (heternomas e autnomas) num sentido favorvel aos trabalhadores. A abrangncia do princpio muito ampla, pois o domnio da ordem pblica absoluta muito limitado. O Conselho de Estado, num importante acordo, afirmou o princpio com muita clareza. Conforme os princpios gerais do Direito do Trabalho, as disposies legislativas e regulamentares, tomadas no mbito deste Direito, apresentam um carter de ordem pblica, no sentido de garantirem aos trabalhadores "vantagens mnimas que no podem, em nenhuma hiptese, ser suprimidas ou reduzidas, mas no so obstculo a que estas garantias ou vantagens sejam aumentadas ou que garantias ou vantagens no previstas pelas disposies legislativas ou regulamentares sejam institudas por meio de convenes"226. Em uma das mais recentes monografias sobre o tema, o autor espanhol Ojeda Avils apresenta uma explicao dos fundamentos da irrenunciabilidade, que constitui uma forma peculiar de apresentar esta mesma posio, ainda que prevalentemente referida ao direito positivo espanhol e mais concretamente ao art. 36 da Lei de Contrato de Trabalho de 1944, que reproduz o teor idntico ao da Lei de 1931.

"A causa direta e imediata da proscrio de renncias se encontra na necessidade de proteger o ordenamento do trabalho contra as fraudes lei: o art. 36 constitui nem mais nem menos do que um mecanismo defensivo da normatividade trabalhista frente fraude: o que fundamentalmente se contempla nele no o interesse do trabalhador, mas o conjunto de normas destinadas a salvaguardar esse interesse. A atuao do ordenamento trabalhista que protege o trabalhador ficaria gravemente comprometida se fosse permitido a estes renunciar aos direitos estabelecidos em seu favor. As solues para evitar tais atentados contra a ordem pblica so duas: ou se estabelece em cada caso quais os pressupostos renunciativos que ficam anulados por fraudar o interesse legal, ou, pelo contrrio, se implanta uma clusula anulatria geraI, pela qual toda renncia declarada a priori desprovida de validade, sem entrar na intencionalidade das partes ou no efeito mais ou menos danoso que ela possa provocar. Esta ltima soluo a recomendvel, quando se observa uma alta periculosidade na renncia, sendo esta a situao, no que se refere s que efetua o trabalhador. "Este princpio um esteio que defende o Direito do Trabalho das distores da renncia, um invlucro protetor que evita que a solidez daquele degenere, se dilua e se dissolva. O princpio da irrenunciabilidade constitui, no Direito Social, diz-nos Menndez Pidal, uma 'limitao dojus dispositivum; justamente para evitar seu abuso, ou para que no se possa evadir do cumprimento desta legislao, tanto em benefcio do sujeito no Direito Social digno de proteo, como para evitar que de forma indireta se possam anular os fins da poltica social seguida, o que, definitivamente, transcende do individual para o campo do bem comum. Em sntese, o que a norma do art. 36 implanta um mecanismo defensor da ordem pblica trabalhista contra as fraudes lei'. "O intento de levar maior justia ao status do trabalhador fica descumprido e burlado pelo procedimento da renncia sistemtica por parte deste; era necessrio pr um termo a esta espcie de atividade negociai, e a soluo foi taxativa: a nulidade de toda rejeio dos benefcios legais do trabalhador. E esta defesa da ordem pblica trabalhista frente s investidas da fraude ser acionada, em mltiplas ocasies, contra a vontade do empregado, do assalariado, porque o que substancialmente se colima no esta vontade mais ou menos viciada, s vezes absolutamente convencida de que o que mais lhe convm justamente a renncia, mas a incolumidade do ordenamento do trabalho, indiretamente corroda pela renncia"227.

61. Limitao autonomia da vontade Outros autores colocam especial nfase no significado do princpio como limitao autonomia da vontade: apresentam-no justamente como expresso e conseqncia dessa limitao autonomia da vontade, prpria de nossa disciplina. Assim que Krotoschin228, partindo do carter impositivo das normas de Direito do Trabalho - enquanto direito de subordinao (direito pblico), as normas de Direito do Trabalho so em princpio impositivas, no mesmo grau que de um modo geral tem o direito pblico carter impositivo; e, enquanto direito de coordenao (direito privado), as normas de Direito do Trabalho so de preferncia de ordem pblica, por transcender tais normas o interesse puramente individual e serem inseparveis do interesse social -, afirma que esse carter impositivo importa estabelecer o primado da vontade coletiva sobre a vontade individual. Aqui se pe a questo de saber em que consiste a liberdade dos indivduos diante de normas impositivas, de que o Direito do Trabalho se constitui na maior parte. Essa liberdade se restringe ao fato de entrar ou no em relao com aquelas normas (celebrar ou no o contrato de trabalho, por exemplo). Se as partes se decidem no sentido de relacionar-se, sua liberdade muitas vezes termina neste mesmo momento e todo o resto uma conseqncia inelutvel. Para conhecer os direitos e os deveres das partes, neste caso, suficiente, em geral, contemplar a lei, e no preciso esquadrinhar tambm a vontade dos indivduos com respeito queles. A restrio da autonomia da vontade que disso se infere afasta o Direito do Trabalho do direito comum clssico, mas dificilmente redunda em menosprezo da personalidade, nem acaba definitivamente com aquela autonomia. A autonomia da vontade como tal no est em jogo, mas se trata de evitar seu abuso. Para esse efeito, em alguns setores da vida social o legislador transplantou a autonomia da vontade do terreno individual para o terreno coletivo. Hoje em dia, as organizaes do trabalho so pessoas que, em primeiro lugar, gozam plenamente dessa autonomia, enquanto os indivduos s desfrutam dela na medida em que o gozo parece compatvel com o interesse social. De sua parte, expressa Ferro229: "Sabe-se que no Direito do Trabalho que o princpio da autonomia da vontade, que em certa poca reinou com esplendor no campo dos contratos, sofreu maiores restries. "Um dos meios de que se utilizou para lograr esse resultado consistiu em dispor a irrenunciabilidade dos direitos consagrados, com vistas proteo do trabalhador.

"Esta limitao ao poder de dispor de seus direitos, que vigora com respeito ao trabalhador, coerente com o propsito tutelar que a inspira, o que de toda lgica". Afonso Garca expressa: "As limitaes autonomia privada tm, pois, no plano jurdico trabalhista, um significado evidente: representam o restabelecimento necessrio dos pressupostos iniciais sobre os quais se deve aventar a possibilidade dogmtica do contrato, isto , o princpio da igualdade das partes. Porque ento, e unicamente ento, que se pode exigir o respeito mtuo de uma parte s condies por ela mesma aceitas. "A autonomia privada encontra o fundamento de suas limitaes na mesma composio da ordem social, na natureza da sociedade e dos valores, onde impera uma necessria submisso da vontade autnoma aos ditames dos interesses superiores, constitutivos da comunidade e de sua existncia, indispensveis para poder ordenar devidamente a realidade social atravs de meios jurdicos. As relaes trabalhistas so relaes que transcendem a esfera individual daqueles que atuam como sujeitos delas, para interessar sociedade em geral e determinar, em no pequeno grau, uma clara repercusso. Poderamos dizer que, nesse sentido, as relaes jurdico-trabalhistas - contratuais ou no - importam no bem comum, fixam os limites de sua vigncia em funo e na dependncia de um interesse da sociedade"230. Alcione Niederauer Corra expressa: "Se verdade que a liberdade jurdica pertence ontologicamente ao homem, no o menos que o uso dessa liberdade deve ser limitado pelos interesses de outros homens e da prpria organizao social. , alis, na limitao da autonomia da vontade que se constroem os pilares mais poderosos da garantia de liberdade para todos os que vivem em mtuas relaes de dependncia na vida social. na limitao da autonomia individual que o Estado encontra o maior remdio para proteger o trabalho e, em conseqncia, a liberdade e a dignidade do seu prestador"231. Entre ns, Sarthou232 explica que a relao autonomia-heteronomia se inverte no Direito do Trabalho, em relao ao direito comum. No direito comum, a autonomia a regra, e a heteronomia, a exceo. No Direito do Trabalho a regra a regulamentao heternoma e a exceo, o acordo autnomo. Essa nota de excepcionalidade da autonomia da vontade no Direito do Trabalho pode ser em um direito positivo mais clara que em outros. Mas, sem dvida, considerando a tendncia para o futuro, o princpio de proteo ser cada vez mais intenso e, em conseqncia, mais limitada a autonomia da vontade. A autonomia da vontade tem limitaes especficas, prprias do Direito do Trabalho. Como lgico, as limitaes gerais do direito civil so aplicadas ao Direito do Trabalho, na medida em que a vontade das partes no pode, pelo contrato de trabalho, conveno coletiva ou contrato de seguro privado, ferir os bons costumes, as bases da ordem pblica do Estado ou as normas proibitivas expressas que tendem a proteger situaes de direito especiais. Mas o Direito do Trabalho - aventando outro fundamento a mais para o reconhecimento de sua especificidade ou autonomia - impe restries e limitaes para a defesa de valores e bens jurdicos que lhe so prprios. E o primeiro exemplo que menciona justamente a irrenunciabilidade dos direitos. A ampliao do campo da irrenunciabilidade para alm da proteo da ordem pblica e das normas proibitivas, visando a defesa do trabalho higinico, do salrio suficiente, da liberdade sindical e de outros direitos essenciais do trabalhador, a primeira restrio especfica do Direito do Trabalho autonomia da vontade dos eventuais contratantes.

62. Vcio de consentimento presumido As quatro posies que at agora resumimos possuem, como j o expusemos, uma grande afinidade entre si, a ponto de nem sempre ser fcil distingui-las, porque os aspectos que abordamos para caracteriz-las no so excludentes, nem muito menos antagnicos, porm, de certo modo, complementares. Tanto assim que muitos autores invocam simultaneamente vrias das motivaes que consideramos como caracterizadoras. Por outro lado, todos eles partem da natureza prpria do Direito do Trabalho, assim como do significado que tem este para o Estado, enfatizando ou enfocando aspectos diversos de uma mesma realidade. Pelo contrrio, h outro tipo de fundamentao que difere substancialmente das anteriores, porque no parte da ndole das normas nem de sua importncia social mas da situao das partes no plano psicolgico. a que fundamenta a irrenunciabilidade nos vcios de consentimento presumidos ou reais que invalidariam a renncia do trabalhador. A essa fundamentao se refere Alonso Garcia, quando afirma que no poucos autores crem que o princpio da irrenunciabilidade deriva da aplicao ao ordenamento jurdico-trabalhista da doutrina sobre os vcios do

consentimento, entendendo-se em virtude dela que o trabalhador que renuncia o faz por ignorncia ou erro que vicia o ato233. De La Villa participa dessa fundamentao, ao dizer que se tenciona encontrar o fundamento da irrenunciabilidade dos direitos, que as leis trabalhistas concedem, na prpria essncia do Direito do Trabalho como direito protetor: "... a proibio da renncia h de conjugar-se assim com o prprio fato da subordinao, considerando-se que, em tais circunstncias, a renncia pode no ser um ato livre. Parte-se da presuno de que o trabalhador que renuncia aos benefcios legais atua por falta de liberdade, forado a isso pela situao proeminente que ocupa o empregador na vida social"234. Nada obstante, deve-se ressaltar que esse autor considera errneo um tratamento unitrio da renncia dos direitos trabalhistas, entendendo que se devem distinguir pelo menos trs situaes: a) no mbito do contrato de trabalho; b) nas relaes coletivas; c) no ordenamento da previdncia social. Tambm Peretti Griva alude a essa fundamentao, quando resume a evoluo ocorrida no direito italiano, em matria de transaes e renncias235. O art. 17 da lei italiana sobre emprego privado, de 13.11.24, estabelece: "As disposies do presente decreto sero observadas apesar de qualquer pacto em contrrio, salvo no caso de acordos especiais ou de usos mais favorveis ao empregado, e salvo no caso em que o presente decreto autorize expressamente sua derrogao consensual". O Tribunal de Cassao havia atribudo um alcance limitado a este dispositivo, entendendo que tinha sido determinado unicamente por considerar que o empregado, por sua posio subordinada e pressionado pela condio patrimonial inferior, no estava em condies de manifestar um consentimento vlido, quando se tratasse de aderir a um tratamento menos vantajoso do que aquele que a lei lhe havia querido assegurar. Em conseqncia, havia declarado a nulidade das renncias e transaes efetuadas durante o contrato de trabalho, mas havia reconhecido a validade das renncias e transaes posteriores cessao da relao, posto que no existindo mais nem o vnculo da subordinao, nem o temor das conseqncias patrimoniais prejudiciais, derivadas da resoluo da relao, a vontade do empregado poderia manifestar-se com todas as garantias da liberdade. Relembra Peretti Griva sua freqente oposio a essa interpretao, porque a lei no havia feito nenhuma distino entre a vigncia da relao e sua cessao: havia imposto a observncia do tratamento mais favorvel, atribuindo a esta prescrio o carter de ordem pblica, por considerar a prpria adeso do protegido ineficaz para elidi-Ia. E sobretudo porque se olvidava o pressuposto ideolgico do art. 17, que era no s contemplar o interesse patrimonial privado do empregado como tambm assegurar uma disciplina social. Aceitando a validade das renncias e transaes posteriores relao de trabalho, d-se s partes o meio para elidir aquelas normas de ordem pblica. A considerao de que o empregado no teria expressado sua autntica vontade pode ter sido um motivo concorrente e no principal. Posteriormente aprovou-se o novo Cdigo Civil italiano, cujo art. 2.113 estabelece: "As renncias e transaes que tm por objeto direitos do prestador de obra, derivados de disposies inderrogveis da lei ou de normas corporativas, no so vlidas. A impugnao deve ser proposta sob pena de decadncia, dentro de trs meses da cessao da relao e da data da renncia ou da transao, se estas tiverem sido realizadas depois da mesma cessao". O artigo resolve acertadamente o problema, mas o informe do Ministro da Justia volta a incorrer em um fundamento errneo, ligado aos vcios do consentimento: "Antes de tudo o artigo no faz distino entre renncias e transaes, por considerar que, em ambos os casos, o trabalhador manifesta sua conformidade em condies de liberdade de vontade minimizada, ou pelo temor ( intil dizer se fundado ou no) de ull1a despedida, ou pela necessidade econmica em que se encontra. Essa dupla razo da tutela legislativa leva a no distinguir entre renncias e transaes feitas com anterioridade ou depois da cessao da relao. Neste segundo caso, se no influi mais o temor da despedida, influi na determinao do consentimento a normal impossibilidade de esperar o resultado de um litgio judicial, que constrange o trabalhador a fazer transaes desastrosas, no intuito de obter a vantagem de uma cobrana segura e imediata". Observa Peretti Oriva que, apesar de se haver estendido expressamente a possibilidade de impugnao das transaes e renncias posteriores ao trmino da relao, ao invs de pr-se em evidncia o nico ttulo ortodoxo que impunha tal extenso - vale dizer, a inderrogabilidade das normas no suscetveis de renncia ou transao - o recurso foi invocar uma razo de ordem prtica, qual seja o presumvel vcio de consentimento, tambm para os acordos posteriores resoluo da relao. Conclui o ilustre autor italiano, assinalando que no se trata de mera discusso abstrata, mas de uma colocao jurdica da qual derivam conseqncias importantes. Uma delas que, quando as renncias ou transaes se referem a direitos inderrogveis, no necessria a demonstrao da existncia de um vcio do consentimento, mas basta a natureza inderrogvel do direito transacionado ou renunciado. Para compensar tal facilidade probatria do trabalhador, foi fixado para a impugnao um prazo breve de decadncia. Para os efeitos de que

isto no implique prejuzo para o trabalhador, deve-se entender que, quando h um autntico vcio do consentimento, pode ele ser invocado e provado em qualquer momento, sem necessidade de ater-se a este prazo. Diz Sagardoy236: "O fundamento social do princpio da irrenunciabilidade a proteo contra a desigualdade das partes; seu fundamento jurdico, a presuno de que obedece a um vcio de origem (erro de entendimento ou falta de voluntariedade do ato de renncia)". Afonso Olea e Maria Emilia Casas237 citam uma argumentao judicial que expressa a mesma idia: " a presumida inferioridade de sua situao contratual que se quer corrigir com a irrenunciabilidade e a imperatividade estrita da norma trabalhista enquanto o trabalhador est vinculado empresa, somando-se ao critrio objetivo da imperatividade da norma o critrio subjetivo difuso de um vcio da vontade que invalida a renncia". Registramos nesse pargrafo essas duas opinies porque aludem aos vcios do consentimento, mas invocam tambm outros fundamentos mais profundos, pondo em evidncia a dificuldade da distino entre as diversas correntes.

63. Alcance preciso da irrenunciabilidade Em conexo com o item anterior, surge a questo do preciso alcance da irrenunciabilidade. J vimos que somente De La Cueva e, de forma menos enftica, De Ferrari sustentam que a totalidade das normas trabalhistas so irrenunciveis. Os demais juslaboralistas costumam utilizar expresses mais imprecisas, tais como "a maioria das normas", ou "a generalidade das normas': ou 'boa parte das normas': ou 'quase todas as normas", ou "em princpio", ou termos equivalentes. E alguns autores chegam a efetuar uma classificao das normas, distinguindo no s entre as irrenunciveis e as que no o so, como tambm fixando diferentes graus de irrenunciabilidade, que se traduzem em diferentes efeitos, em caso de violao da respectiva proibio, e em formas distintas de superar-se essa proibio. Isso nos leva a efetuar uma classificao de todas as normas trabalhistas segundo seu diferente grau de intensidade, o qual repercute naturalmente neste aspecto, evidenciando o que certo autor chamou de relatividade da ordem pblica em matria trabalhista. Barassi238, por exemplo, comea distinguindo entre leis categricas e leis dispositivas. As primeiras so as inderrogveis, consideradas de ordem pblica porque no podem ser supridas pela vontade dos interessados. As segundas so aquelas que, por serem derrogveis, podem ser substitudas pela vontade estabelecida pelos interessados. A inderrogabilidade pressupe ento que o fim da norma seja a proteo de um interesse no exclusivo de um dos contratantes, isto , de um interesse coletivo ou de tal importncia que subtraia ao contratante protegido - o trabalhador - o risco de verse submetido, na estipulao do contrato, a uma forte presso do empresrio, no sentido derrogatrio. O mais interessante porm que o autor classifica as normas legais categricas em: a) rigidamente categricas. Com elas quis o legislador impor sua vontade, excluindo, pela importncia das normas ditadas, que a vontade dos sujeitos a sua observncia as possa derrogar, nem mesmo por disposies intersindicais. Nem o contrato individual, nem o contrato coletivo podem derrog-Ias; e b) limitadamente categricas. Quando somente a vontade intersindical e no a vontade individual for capaz de derrog-las, mesmo em prejuzo do trabalhador. Gottschalk239, coerente com sua posio, segundo a qual existem normas imperativas que no excluem a vontade privada, mas que se propem a garantir sua livre formao e manifestao, valorizando-a como expresso da prpria personalidade humana, assevera que o Direito do Trabalho procura limitar duplamente a vontade privada: algumas vezes para tutelar a pessoa humana contra os riscos que corre sua integridade fsica ou moral no exerccio de sua fora de trabalho (tutela do trabalho, direitos assistenciais); outras vezes contra a explorao de sua inferioridade econmica (proteo do salrio, restrio ao direito de rescindir o contrato individual de trabalho, condenao do abuso de direito em suas mltiplas formas).

Ambas as limitaes importam em um direito imperativo. Entretanto, de acordo com sua finalidade, os efeitos jurdicos de sua inobservncia so bem diferentes. Uma norma cujo objetivo seja a preveno de acidente do trabalho, ou que proba ao menor o trabalho nocivo a sua sade, no pode ser modificada ou derrogada pela vontade das partes, no contrato individual de trabalho. A transgresso da norma no torna nulo o contrato, mas o infrator responde pela indenizao, alm das sanes de natureza administrativa ou penal. As normas que procuram primordialmente eliminar a prepotncia econmica ou hierrquica da vontade do empregador - desigualdade de facto presumida durante a vigncia da relao de trabalho, oriunda do contrato individual de trabalho - no impedem uma manifestao contrria da vontade das partes contratantes, se essa vontade se forma e se declara em circunstncias e por atos inequvocos de liberdade e equivalncia das duas vontades concorrentes. Mas ainda nesta hiptese pode a validade jurdica do ato depender da natureza do bem protegido, o qual nem sempre somente a vontade real (equivalncia jurdico-social e no somente jurdico-formal) da parte economicamente mais dbil ou hierarquicamente subordinada, mas um bem jurdico, retirado da disponibilidade de seu prprio titular, no interesse de terceiros ou da coletividade240. Durand e Jaussaud241, referindo-se ao conflito das leis no tempo e, mais particularmente, aplicao imediata das normas trabalhistas, expem que a ordem pblica pode ter diversos graus de exigncia. Se particularmente exigente, deve aplicar-se de imediato, inclusive aos contratos de trabalho em vigor. Mas outras vezes a ordem pblica no to imperiosa, admitindo que os contratos de trabalho em andamento continuem sendo regidos pelo direito anterior, reservando a lei nova para aplicao aos contratos de trabalho posteriores. Seria inexato sustentar que todas as normas trabalhistas so de aplicao imediata, porque todas interessam de igual modo ordem pblica. Ferro242 opina que a maior parte das normas que integram o Direito do Trabalho no so renunciveis porque afetam a ordem pblica ou porque este seja direito imperativo, mas que, mediante sua qualificao de ordem pblica, ou sua sano em carter imperativo, subtrai-se do campo da autonomia da vontade a regulamentao de alguns dos negcios jurdicos que a ele se referem, com o fim de proteger a pessoa humana, a liberdade real. o interesse de terceiros ou o da coletividade. Cr ser importante ter em conta o fim colimado, porque, no obstante serem as leis sempre imperativas em sentido genrico, em alguns casos o so mais do que em outros. E especifica exemplos de normas que objetivam os diferentes fins, tomando-os naturalmente do direito argentino vigente no momento da publicao de seu estudo. Vamos exp-los na mesma ordem em que esto citados, que coincide quase exatamente com a da enumerao inicial (a nica diferena est em que o primeiro exemplo corresponde segunda referncia e vice-versa), limitando-nos a sublinhar a frase com que se indica a finalidade colimada. O carter imperativo de uma lei no tem, amide, outra utilidade que assegurar a proteo de vontades que se presumem demasiado dbeis. O legislador probe certas derrogaes por acreditar no serem livremente consentidas. As normas sancionadas com essa finalidade so as que objetivam proteger a liberdade real e que se traduzem em medidas tutelares na ordem patrimonial (v.g., a Lei n. 11.728, na medida em que no tolera o chamado truck sistem). A pessoa humana se v face a face com as normas que Barassi denomina protetoras, quais sejam, as que se encontram nas leis sobre higiene e segurana (repouso, leis que se referem ao trabalho de mulheres e menores, preveno de acidentes, etc.). Entre as que levam em conta o interesse de terceiros, podem ser citados o art. 19, inciso 4, do Cdigo Penal e disposies similares das leis de aposentadoria, na medida em que a falta cometida pelo titular do direito no alcana aos familiares. As normas que objetivam manter o pleno emprego ou criar fontes de trabalho, como sejam as que impem aos empregadores a obrigao de empregar determinado nmero de trabalhadores nacionais, mutilados por acidentes ou de guerra, podem ser assinaladas como exemplos de normas que contemplam o interesse da coletividade. Nem todas as leis a que se fez referncia ficam fora da disposio dos particulares; as que tendem a conseguir a liberdade real podem ser modificadas quando a vontade se expressa em circunstncias e atos inequvocos de liberdade e equivalncia de ambas as vontades concorrentes, segundo a frase de Gottschalk. Estas so leis imperativas que produzem efeitos especiais. Por isso, quando a liberdade real existe, considera-se novamente o princpio da autonomia da vontade e, como corolrio dessa concluso, admite-se que a conveno coletiva possa modificar a lei.

Deveali243, por sua vez, desenvolvendo um critrio exposto por Alfredo Orgaz no sentido da "suma elasticidade e impreciso" do conceito de ordem pblica, afirma que a inderrogabilidade das normas tuitivas do Direito do Trabalho uma conseqncia da ratio legis, j que "as mesmas razes que justificam a norma impem o carter inderrogvel da mesma". A inderrogabilidade diz respeito ao contedo da norma e, por conseguinte, "deve ser admitida ainda que no tenha sido expressamente declarada pelo texto legaI; analogamente, no caso de existir uma disposio expressa em tal sentido - que proclame a inderrogabilidade ou o carter de ordem pblica de um texto legal - tal declarao deve ser interpretada e aplicada de acordo com a natureza da lei e dentro dos limites prprios de cada ordenamento jurdico".

Problemas 64. Problemas emergentes Passaremos agora a examinar os problemas que a irrenunciabilidade suscita, alguns dos quais j foram surgindo ao longo da exposio que vimos efetuando. Iremos expondo-os sucessivamente, sem que a ordem seguida obedea a nenhum critrio de importncia recproca, nem necessariamente de vinculao lgica entre si.

65. 1 problema: quais so as normas realmente irrenunciveis? O primeiro problema derivado do carter no absoluto e em geral da irrenunciabilidade, que acabamos de expor, consiste em determinar quais so as normas realmente irrenunciveis. Deveali sustenta que algumas vezes decorre de seu contedo, seja de forma explcita ou implcita. Outras vezes decorre da ratio legis, isto , da finalidade objetivada pela norma244. A forma explcita a mais simples: ocorre quando se estipula expressamente o carter inderrogvel ou de ordem pblica da norma. No se requerem a respeito termos sacramentais, j que igual significado tem uma expressa proibio de renncia, ou a declarao de nulidade de todo acordo tendente a estabelecer soluo diferente da estipulada pelo legislador. Pareceria ser esta a frmula mais recomendvel por sua clareza: entretanto muito pouco aplicada. Algumas vezes, inclusive, esse mesmo carter excepcional de sua utilizao provoca problemas, como conseqncia da possibilidade de invocar-se o argumento a contrario sensu, a respeito de todas as outras normas que no so alcanadas por essa declarao. No direito uruguaio podemos citar to-somente o art. 13 da Lei n. 16.074, de 10. 10.89, sobre acidentes do trabalho: "Todo contrato, acordo ou renncia que tenha por objeto desonerar o patro das obrigaes e responsabilidades que lhe impe esta lei, ou que seja derrogatrio das disposies da mesma, absolutamente nulo";245 o art. 15 da Lei n. 12.590, de 23.12.58, sobre frias anuais: "O direito ao gozo da licena estabelecida por esta lei no poder ser objeto de renncia, e ser nulo todo acordo que implique o abandono do direito, ou sua compensao em dinheiro, fora dos casos previstos pela mora"; e o art. 8 da Lei n. 13.720, de 16.12.68, criando a Comisso de Produtividade, Preos e Ingressos: "Esta lei de ordem pblica..."; e o art. 9 da Lei n. 15.966, de 17.11.88, sobre horas extras. E como exemplo do efeito contrrio que possa ter uma disposio legal restritiva nesta matria pode ser citado o art. 15 da Lei n. 12.156, de 22.10.54, sobre viajantes e vendedores ambulantes, que diz: "As disposies dos arts. 1 e 7 da presente lei so de ordem pblica". Donde se deduziu fundamentalmente que os restantes artigos no eram de ordem pblica, pelo que poderiam ser derrogados ou modificados mediante acordo das partes. Isso fez com que a Lei n. 14.000, de 22.7.71, que introduziu vrias emendas e complementos nessa primitiva lei, tenha estabelecido em seu art. 8: "Declaram-se de ordem pblica todas as disposies da Lei n. 12.156, de 22.10.54, e desta lei, sendo nula toda renncia a seus benefcios, feita pelo viajante ou vendedor pracista". A forma implcita a que deriva inequivocamente do prprio contedo da norma. Neste sentido, uma lei que estabelea uma jornada mxima ou um salrio mnimo possui um contedo inderrogvel derivado da prpria funo que cumpre. A esse propsito, Deveali expressa com grande preciso e clareza: "Seria intil ditar uma norma que fixasse a jornada mxima ou o salrio mnimo, se fosse permitido s partes exceder tal jornada ou pactuar um salrio menor. Quando se diz jornada mxima ou salrio mnimo quer-se indicar que se trata de limites que no podem ser ultrapassados, mesmo que o texto legal no contenha uma disposio expressa que assim o declare. Ocorre o mesmo quando a lei impe uma obrigao de pagar uma indenizao por despedida no inferior a determinada quantia, de outorgar frias por prazo no inferior a certo perodo, ou disponha que a

suspenso no aceita pelo empregado no possa exceder a um perodo determinado. O carter inderrogvel de tais normas est implcito em seu contedo"246. Entretanto, acrescenta o mesmo Deveali que outras vezes a irrenunciabilidade resulta da ratio legis, ainda que sem necessidade de uma indicao explcita ou implcita contida no texto. s vezes, "a proibio de derrog-las em prejuzo dos trabalhadores se identifica com a ratio legis, posto que as mesmas razes que justificam a norma impem seu carter inderrogvel. Sem necessidade de recorrer ao conceito de ordem pblica e de esclarecer se a inderrogabilidade em prejuzo do operrio um efeito de ordem pblica, ou se, pelo contrrio, a existncia desta deve ser deduzida do carter inderrogvel da norma, entendemos que, em nossa matria e dentro dos limites que adiante indicaremos, a inderrogabilidade diz respeito ao contedo da norma; deve-se, pois, admiti-la mesmo no caso de no ter sido expressamente declarada pelo texto legal"247. Barassi248 expe este mesmo tema sob o ttulo "ndices de la categoricidad", indicando os seguintes: a) a prevista nulidade ou anulabilidade de uma derrogao contratual. o ndice mais importante porque a conseqncia bvia da norma categrica a ineficcia do pacto derrogatrio; b) o acentuado tom imperativo da norma, de modo que resulte evidente a excluso da derrogao contratual; c) algumas vezes o carter categrico da norma resulta esclarecido pelo contraste com a norma precedente; e d) a aplicao de uma sano penal indica que o interesse protegido pblico, Isto sucede nas leis protetoras e de previdncia social. Caldera249 resume muito sobriamente todo o desenvolvimento anterior em uma frase de contedo muito rico: "A irrenunciabilidade, conseqncia da imperatividade, depende da ndole de cada disposio e do modo como est formulada", Sem atribuir nenhum erro a estas duas formulaes sintticas que acabamos de expor, pensamos que a utilidade de um desenvolvimento mais minucioso, como o que foi exposto por Deveali, a de manifestar que no se requer um reconhecimento expresso no direito positivo para que a norma possa ser considerada irrenuncivel.

66. Exige-se a declarao no direito positivo? Assim resolvemos outro problema bastante vinculado ao anterior: somente so irrenunciveis as normas a que o direito positivo atribui esse carter? Ou, em outras palavras: para que uma norma trabalhista seja irrenuncivel, necessria uma referncia expressa do direito positivo? Acreditamos que, justamente, a prolixa distino de Deveali pe em evidncia que no necessrio um reconhecimento expresso e nem sequer implcito no direito positivo, seno que muitas vezes esse carter irrenuncivel deriva do prprio contedo da norma ou de sua finalidade, Coincidindo com esse enfoque, Prez Botija entende que, margem das normas de direito positivo, h um fundamento doutrinrio que o leva a afirmar, com Jordana de Pozas, que as leis reguladoras do trabalho tm, em geral, como caracterstica essencial, a de serem irrenunciveis, em ateno aos fins que visam250. Acrescenta a seguir a fundamentao de Balella, que invoca duas ordens de consideraes alheias ao reconhecimento pelo direito positivo, para justificar a natureza obrigatria e a no permisso ao trabalhador de privar-se da proteo que a lei lhe outorga. Em primeiro lugar, porque o operrio, constrangido pela necessidade, poderia encontrar-se na situao de desistir dos direitos que uma lei ou uma conveno coletiva lhe reconhea; assim viria a frustrar-se o fim precpuo da legislao social, que outro no seno o de subtrair o trabalhador de sua condio de inferioridade econmica. Em segundo lugar, muitas disposies, embora tendo por objetivo e chegando a realizar o interesse econmico mediato do operrio e sua integridade fsica e moral, podem ter por resultado imediato o seu prejuzo econmico e ento o trabalhador acreditar ser o caso de procurar esquivar-se das obrigaes provenientes das disposies de que se trata251. Ao desenvolvimento que acabamos de resumir, permitimo-nos acrescentar mais um argumento com base nos comentrios da doutrina espanhola norma especfica existente no Estatuto dos Trabalhadores com relao a este tema.

O art. 3.5 do citado corpo normativo estabelece que "os trabalhadores no podero dispor validamente, antes ou depois de sua aquisio, dos direitos que tenham reconhecidos por disposies legais de direito necessrio. Tampouco podero dispor validamente dos direitos reconhecidos como indispensveis por conveno coletiva". Afonso Olea e Mara Emilia Casas observam que " preciso partir da presuno geral de que, em princpio, todas as normas trabalhistas so, em bloco, de direito necessrio e presididas pelo princpio da irrenunciabilidade". Na coliso entre o contrato individual e a norma estatal, a lgica impe que se parta do carter necessrio da norma estatal, salvo determinao expressa em contrrio. Com relao aos direitos reconhecidos como indisponveis por conveno coletiva, pareceria que a conveno precisasse de clusula expressa de indisponibilidade com referncia a seu prprio contedo. O princpio deve ser tambm de que a conveno coletiva direito necessrio com relao ao contrato individual, sem necessidade de empregar expressamente essa qualificao, como diz a jurisprudncia do Supremo Tribunal252. Toms Sala Franco afirma que disposies legais de carter necessrio equivalem a norma imperativa, carter que deve ser presumido em favor de toda norma trabalhista, salvo disposio em contrrio. Da mesma forma, no preciso que as convenes coletivas registrem expressa atribuio de indisponibilidade, j que esta deve ser presumida, pois seu contedo obriga empresrio e trabalhadores253. Em nosso pas, embora haja uma norma geral estabelecendo que a renncia especial de leis proibitivas no surtir efeito e que o fato contra estas ser nulo se nas mesmas no se dispuser o contrrio (art. 8 do Cd. Civil), a jurisprudncia trabalhista no tem tido dvidas em respeitar o princpio da irrenunciabilidade em matria de Direito do Trabalho. Das numerosssimas sentenas sobre o particular, permitimo-nos destacar uma na qual se diz: "O princpio de irrenunciabilidade determina a impossibilidade jurdica de privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo Direito do Trabalho em benefcio prprio"254.

67. 2 problema: os inconvenientes da irrenunciabilidade Um segundo problema pode ser denominado pelo titulo paradoxal de inconvenientes da irrenunciabilidade. Admitido teoricamente o princpio, cumpre assinalar que sua aplicao no carece de dificuldades. Deveali255 recorda uma srie de consideraes para ter em conta os inconvenientes que derivam da impossibilidade de transaes e renncias: a) as relaes de trabalho so muito numerosas e abarcam a quase-totalidade da populao; b) a legislao do trabalho, em todos os pases, devido a seu amplssimo campo de aplicao e a seu objeto que consiste na multiforme e continuamente varivel realidade econmica -, a seu carter eminentemente regulamentar e seu processo de formao necessariamente sujeito a fatores circunstanciais, d lugar a numerosas dvidas em sua aplicao diria. Esse inconveniente no seria excessivamente grave se se referisse s indenizaes por despedida, mas resulta gravssimo quando diz respeito a modalidades de prestao diria de trabalho, como no caso da jornada de trabalho dos ancios e dos menores, dos descansos compensatrios, das ausncias por doena, etc.; e c) na relao de trabalho mister reduzir o mximo possvel as rixas entre patro e empregado, j que elas afetam a serenidade e o esprito de colaborao, necessrios ao aumento da produtividade, no interesse de ambos e da coletividade. Como harmonizar essas duas exigncias opostas, a de proibir a derrogao das normas trabalhistas, mediante renncias e transaes, e a de evitar uma litigiosidade contnua durante a relao de trabalho? A primeira exigncia imporia a instalao de um ou mais tribunais em cada fbrica, para decidir diariamente sobre as inumerveis dvidas que a aplicao das leis trabalhistas ocasiona aos trabalhadores; dvidas suscitadas por estes ltimos e, amide, pelos prprios empregadores, os quais tambm esto interessados em que as normas obscuras sejam esclarecidas a priori, a fim de evitar reclamaes posteriores. Mas, se assim fosse, as melhores energias seriam dedicadas litigiosidade, em lugar de s-lo produo. O litgio, que em uma sociedade organizada constitui um fato patolgico, de carter excepcional, converter-se-ia em um fato normal, de efeitos extremamente perniciosos, no somente no tocante produo, como tambm sob o aspecto tico e psicolgico.

Para harmonizar essas exigncias opostas elaboraram-se diferentes solues, que pretendem introduzir outra margem de relatividade que torne o quadro menos absoluto e compacto. Mas j agora no nas normas, como visto, porm no ato mesmo da renncia, distinguindo formas e matizes, dentro de uma grande variedade de possibilidades que ocorrem na prtica.

68. 3 problema: variedades de renncia O terceiro problema a ser examinado o referente s variedades de renncia, ou s distintas modalidades que o ato de renunciar apresenta na prtica.

69. Renncias unilaterais e bilaterais Uma primeira distino surge entre as renncias que resultam de um ato unilateral e as que derivam de um acordo bilateral. certo que toda renncia, afinal de contas, um ato unilateral, mas que pode apresentar-se isolado e s, ou enquadrado em um negcio, dentro do qual tambm a outra parte realiza alguma renncia de seus direitos. Esta distino se apresenta em geral como a comparao entre renncia e transao. A renncia - ensina Sssekind - um ato jurdico unilateral, pelo qual o titular de um direito dele se despoja. A transao, ao contrrio, um ato jurdico pelo qual as partes, fazendo-se concesses recprocas, extinguem obrigaes litigiosas ou duvidosas256. A renncia - acrescenta Dorval Lacerda257 - um ato unilateraL enquanto o contrato e a transao so necessariamente bilaterais. Mas no s isso. A renncia, como ensina Paolo Greco258, pressupe a certeza, pelo menos subjetiva, do direito de que objeto, enquanto a transao, pelo contrrio, pressupe certa insegurana, do ponto de vista subjetivo, sobre o direito ou respectiva situao jurdica, no que concerne existncia, limites ou modalidades: uma res dubia, segundo a doutrina tradicional, entendendo-se a dvida em um sentido subjetivo, mas que possa ser reconhecida como possvel e razovel segundo as contingncias comuns da vida e considerando-se as circunstncias do caso. Anota De La Villa que, por sua natureza unilateral, a renncia se diferencia da transao, negcio jurdico contratual bilateral e sinalagmtico, com vistas composio de diferenas existentes entre as partes para evitar um litgio ou, se for o caso, destinado a pr fim ao litgio iniciado. No aceita a explicao da transao como o conserto de mtuas renncias, j que na transao ocorrem cesses de cada parte, e o contedo de tais cesses pode implicar ou no uma renncia de direitos; se a cesso no implica renncia na medida em que no se pode renunciar a um benefcio que no se tem, ainda que se creia t-lo e se atue como tal - no h base para aquela cesso, e se, pelo contrrio, a transao encobre renncia ou renncias, esta ou estas se desvirtuam com o pacto e no podem juridicamente apresentar-se como tais259. Insistindo sobre a distino, Sssekind acrescenta que, para que haja transao, imprescindvel que: a) duas pessoas pelo menos estejam vinculadas entre si, em virtude da relao jurdica da qual derivam direitos e obrigaes; b) haja insegurana no pertinente a determinado ou determinados direitos patrimoniais, isto , direitos incorporados ao patrimnio de uma das partes do contrato; c) a controvrsia seja extinta mediante concesses recprocas. A renncia se refere a um direito certo e existente, ou pelo menos futuro, porm certo, e que no seja um direito impugnado, porque ningum pode renunciar a uma coisa cuja propriedade no lhe seja amplamente reconhecida. A transao, inversamente, se refere sempre a duas prestaes opostas (uma do empregador, outra do empregado) que se reduzem por mtuo acordo a uma s, por cesso mtua, donde se deduz a existncia, quanto a tais prestaes, respectivamente, de direitos incertos ou direitos que se chocam, o que pressupe litgio. A res dubia - elemento essencial da transao - deve ser entendida em um sentido subjetivo, isto , dvida razovel sobre a situao jurdica objeto do precitado acordo. E a incerteza subjetiva deve concernir s duas partes que realizam a transao260. Por isso, ensina Carnelutti, "o pressuposto da transao constitudo no tanto pela res litigiosa quanto pela res dubia261. E por isso mesmo, assinala Prosperetti, "a doutrina tem demonstrado uma repugnncia decisiva a admitir a transao, no caso de m-f de uma das partes"262. que, se um dos contratantes tem certeza da obrigao que deve cumprir, age obviamente de m-f ao transacionar com a outra parte, beneficiando-se das recprocas concesses convencionadas.

Mas em que pese a exatido conceitual da observao, frisa Ojeda Avils a dificuldade prtica de demonstrar a certeza subjetiva do litigante temerrio. Por isso, no vivel diferenciar a transao da renncia com base na certeza do que discute o direito objetivo da transao ou renncia. A transao s pode ser individualizada porque a litis resolvida mediante concesses recprocas. Em geral, admite-se a transao e rechaa-se a renncia263. H duas razes fundamentais. A primeira, de carter terico, que a transao supe a troca de um direito litigioso ou duvidoso por um benefcio concreto e certo, enquanto a renncia supe simplesmente a privao de um direito certo. A segunda, de carter prtico, porque o fato de a transao ser bilateral no significa sacrifcio gratuito de qualquer direito, vez que, ao contrrio de uma concesso, sempre se obtm alguma vantagem ou benefcio. Mas isto obriga a examinar cuidadosamente o contedo de cada acordo para descobrir se ele no se limita a dissimular uma ou mais renncias, tentao que muitas vezes os trabalhadores enfrentam, desejosos de tornar efetivo, de imediato, um crdito que o empregador se nega a pagar integralmente, com ou sem fundamentos.

70. Renncias sobre aspectos jurdicos e de fato Bastante ligada anterior, surge a distino entre renncias referentes a aspectos jurdicos e renncias relativas a aspectos de fato. Assinala corretamente Peretti Griva que, na maior parte das transaes, a conveno se refere aos elementos de fato na relao. E apresenta o seguinte exemplo, do direito italiano, que pode muito facilmente ser trasladado para situaes similares enquadradas em outras ordens jurdicas. O empregado afirma haver trabalhado 1.000 horas extraordinrias que, por disposio de ordem pblica, devem ser retribudas com um acrscimo sobre a retribuio do trabalho normal. O empregador no nega, em princpio, o acrscimo; mas afirma que as horas so somente 100. Devido negativa, e dificuldade da prova, o empregado transige sobre a base de 500 horas. Nessa transao nada h que v contra a ordem pblica. O princpio da ordem pblica sancionado pela lei e pelas normas coletivas, do tratamento mais favorvel do contrato individual, est perfeitamente a salvo. No se renuncia exigncia do pagamento do trabalho extraordinrio como tal. Transaciona-se exclusivamente sobre o quantum do trabalho prestado em concreto. Uma transao dessa natureza perfeitamente vlida e eficaz; tanto se fora concluda durante a relao, como se o fora aps o seu trmino. Poder-se- em suma opor somente um vcio real de consentimento, de acordo com as normas comuns sobre contratos264. Compartilhando de modo geral o raciocnio do ilustre autor italiano, cumpre assinalar o perigo de que por esse caminho se desnature a proibio das renncias (ou das transaes que importem em renncias), j que em todo problema trabalhista est envolvida uma questo de fato, a qual, em quase todos os casos, pode ser objeto de divergncias e, portanto, de transao.

71. Renncia expressa e tcita Segundo a forma sob a qual se manifesta, a renncia pode ser expressa ou tcita. A renncia expressa aquela que exterioriza de forma clara a vontade de desligar-se de um direito. A renncia tcita a que pode ser deduzida de certos comportamentos do trabalhador, que evidenciem o propsito de privar-se de certos direitos. Nesse caso entram em jogo as garantias lgicas destinadas a outorgar aos atos do renunciante a eficcia de uma declarao de renncia. A jurisprudncia e a doutrina exigem em tais casos que a renncia se faa de forma clara e precisa, sem que seja licito deduzi-la de expresses de duvidosa significao, muito menos de pargrafos fragmentrios. Exige-se que a renncia seja to clara que no deixe lugar a dvidas. Nesse sentido, cabe enfatizar que a renncia no se presume. Trata-se do anormal do excepcional do atpico. Por isso, deve-se prov-la de forma bastante contundente e indubitvel. No obstante, em alguns pases, as normas presumem a renncia a partir de alguns pressupostos. Nesse caso fala-se em renncia presumida. Ressalta De La Villa que no se pode qualificar como ato de renncia tcita o no - exerccio definitivo do direito - a que alguns autores espanhis tm chamado renncia passiva - porquanto concorre uma srie de caractersticas diferenciadoras: 1) na absteno do exerccio falta o efeito tpico da imediata perda ou extino

do direito, como conseqncia da manifestao, expressa ou tcita, da vontade de renncia, juntamente com o fato de que no intervm a vontade na perda ou extino do direito pelo no exerccio; 2) o direito no pode impedir o no-exerccio, forando uma atuao concreta, e, pelo contrrio, limita ativamente os atos de renncia; inclusive, possvel que o sujeito realize um ato, expresso ou tcito, de renncia, e que posteriormente, pelo jogo do princpio da irrenunciabilidade, venha a exercer validamente o direito invalidamente renunciado265. Do que foi examinado, segue-se que tampouco se pode qualificar de renncia o mero atraso no exerccio do direito. No obstante, pode-se na prtica chegar a equiparar a renncia ao no-exerccio do direito, uma vez transcorrido o prazo da prescrio.

72. Renncia anterior e posterior ao nascimento do direito Outra distino fundamental a que tem por base o momento em que se efetua a renncia, em relao ao nascimento do direito. Distingue-se entre a renncia antecipada e a renncia posterior aos fatos que do origem ao direito, ou seja, entre a renncia de benefcios e prestaes futuras, por um lado, e a renncia de direitos j outorgados, que se tenham convertido em verdadeiros direitos de crdito. A renncia antecipada nula de pleno direito, salvo se a prpria lei o admitir, o que se verifica somente em casos excepcionalssimos266. A rigor no se pode falar de renncia antecipada de direito, posto que, antes que o trabalhador se converta em titular do mesmo, possui apenas uma expectativa de adquirir um direito. Se renuncia previamente ao direito institudo em seu favor por preceito de ordem pblica que lhe seja aplicvel, configura-se uma presuno jure et de jure de que foi constrangido a essa atitude para ingressar ou permanecer na respectiva empresa. Tal renncia deve ser considerada inexistente. A doutrina praticamente uniforme no que tange invalidade da renncia antecipada, seja qual for a fonte que haja criado o direito que se pretende renunciar. Conforme se expressa Sinzheimer, a renncia nula quando previamente acordada, pois deriva do receio do trabalhador em ser prejudicado pelo empregador; prima facie de supor-se, nesses casos, que a renncia implica fins contrrios norma jurdica pertinente267. No mesmo sentido se manifesta Egon Gottschalk: "no se discute o princpio bsico de no ser lcito ao titular de um direito, garantido por norma imperativa, abrir mo do mesmo por uma declarao de vontade, previamente manifesta e com o intuito de impedir a prpria aquisio deste direito. No h portanto uma renncia para o futuro"268. Ressalta Ojeda Avils, seguindo a opinio de Diez-Picasso, que a chamada renncia antecipada no uma autntica renncia, mas um pacto ou disposio em virtude do qual se pretende excluir uma situao de beneficio prevista pela norma como contedo da relao. Serve-lhe este argumento para distinguir o negcio derrogatrio, em que se intenta impedir a aplicao de determinada norma, do negcio dispositivo, em que se procura desligar de direitos j obtidos em virtude da norma aplicvel. E, por conseqncia lgica, para comparar a inderrogabilidade com a indisponibilidade, ressaltando que ambas se alinham e no se sobrepem. Os conceitos de inderrogabilidade e de indisponibilidade so autnomos: o primeiro corresponde constituio e ao contedo de certas relaes, o segundo evoluo da relao, uma vez constituda sob certas modalidades. Naturalmente, esclarece que "toda declarao prvia em relao ao fato que provoca a atribuio de uma prerrogativa legal, ao defrontar-se eventualmente com a voluntas legis, no alcanar configurao jurdica, porque no ser reconhecida no mundo do direito"269. H maior possibilidade de admitir-se a renncia posterior. por entender-se que os direitos j confirmados se convertem em verdadeiros direitos de crdito, cabendo ao empregado a faculdade de dispor livremente destes ltimos, mediante renncias ou transaes, assim como dispe do resto de seu patrimnio, do qual fazem parte. Em nossa opinio, somente com relao a esses direitos j nascidos que se coloca o problema da irrenunciabilidade, nos termos em que, em geral, o expusemos.

73. Renncia durante e posterior ao contrato Outra distino, relacionada com a anterior, a que se faz, segundo a renncia tenha sido efetuada durante ou aps o trmino da relao de trabalho. Geralmente se nega veementemente a possibilidade das renncias durante a vigncia da relao trabalhista e se admite a possibilidade de renncia posterior a sua vigncia.

A Corte de Cassao italiana, como j tivemos oportunidade de expor270, havia interpretado o art. 17 da lei de emprego privado, de 13.11.24, no sentido de considerar vlida a renncia posterior ao trmino do contrato e nula a efetuada durante sua vigncia, considerando que em tal circunstncia o trabalhador no possua liberdade suficiente para dar um consentimento vlido. A jurisprudncia chilena interpretou o art. 580 do Cdigo de Trabalho dispondo que "os direitos outorgados pelas leis do trabalho so irrenunciveis" no sentido de que essa irrenunciabilidade se refere ao contrato enquanto estiver vigendo, e no a outro momento das relaes obreiro-patronais271. No mesmo sentido parece inclinar-se a jurisprudncia colombiana272, assim como a brasileira. A esse respeito, Sssekind afirma que as renncias verificadas no momento ou aps a resciso do contrato de trabalho tm sido apreciadas pela jurisprudncia brasileira com menos restries do que as ocorridas nas demais fases da relao de emprego. Relembra as expresses de Oliveira Viana, no sentido de que as nulidades por ocasio da celebrao do contrato de trabalho e durante sua execuo nem sempre ocorrem quando "a renncia feita por ocasio ou depois da dissoluo do contrato. Neste caso, satisfeitas que sejam certas condies atinentes liberdade d vontade, lcito ao empregado renunciar, desde que se trate de direitos j adquiridos, isto , incorporados ao patrimnio do empregado, em conseqncia da lei ou por fora dela". No obstante, o autor lembrado acrescentava: "apesar de feita depois de extinta definitivamente a relao contratual entre empregado e empregador, a renncia deve provir igualmente da livre e espontnea vontade do empregado. Ser invlida, no somente se tiver sido obtida pelos meios comuns do dolo, da coao ou da violncia, mas, do mesmo modo, quando ficar provado que o patro usou essa modalidade sutil de coao, que a chamada presso econmica". Por isso, assevera que, se inquestionvel que a faculdade de renunciar, uma vez rescindido o contrato de trabalho, se amplia consideravelmente, indispensvel assegurar-se de que a manifestao de vontade do renunciante seja realmente livre. Deve-se examinar se o estado de dependncia econmica, capaz de constituir uma coao econmica, cessa no momento em que o trabalhador deixa de ser empregado da empresa. Com o trmino do contrato de trabalho, apesar de cessar o soggezione impregatizia pode persistir o estado de inferioridade e dependncia econmica do trabalhador, capaz de lev-lo a renunciar a certos direitos, a fim de obter o pagamento imediato de salrios atrasados ou sua reincorporao273. Mais recentemente, Alcione Niederauer Corra expressa: "Toda a justificao da indisponibilidade do direito parte de uma presuno legal no sentido de que, enquanto perdura a relao de emprego, pelo fato de se achar subordinado ao empregador e deste, na maioria dos casos, depender economicamente, o empregado se encontra sob coao. J a situao do empregado que deixou o emprego, cujo contrato, por qualquer motivo, se extinguiu, deve ser considerada de maneira diversa. Pode-se mesmo afirmar que os possveis crditos que tenha contra seu ex-empregador passaram a integrar seu patrimnio e, como tal, so por ele disponveis. Rompido o lao que o unia ao patro, j fora dos limites da autoridade de quem o dirigia e subordinava, no se pode t-lo, ainda, como um eterno coagido"274. Em nossa opinio, a transcendncia desta distino deriva do fundamento que se reconhea ao princpio da irrenunciabilidade. Se a irrenunciabilidade se baseia na presumida existncia de vcios de consentimento, esta distino pode ter importncia. Mas se se baseia na prpria ndole da norma, o tema no tem transcendncia. Inclusive no caso de que se baseia na presuno de vcios do consentimento, cabe a dvida sobre se no se deveria estender essa presuno alm da durao do contrato, dado que a diminuio da liberdade prossegue, como conseqncia das dificuldades econmicas. A doutrina italiana havia formulado diversas criticas orientao jurisprudencial que admitia a validade das renncias posteriores ao trmino do contrato: 1) a falta de liberdade no consentimento persiste no trabalhador depois da cessao da relao trabalhista e, inclusive, de maneira ainda mais aguda, dada sua situao de desemprego e de premncia econmica; 2) grande parte dos direitos do trabalhador se refere dissoluo do contrato de trabalho, momento delicado cuja regulamentao legal minuciosa. A proteo legal que nesses momentos se outorga ao trabalhador fica burlada com esta simples distino temporal; 3) ilgico que o trabalhador haja querido proteger alguns direitos e deixar outros desamparados, ou proteger alguns direitos s at um determinado momento, em um ordenamento como o do trabalho, uma de cujas finalidades a tutela do trabalhador. Em funo destas crticas, modificou-se esta matria no Cdigo Civil de 1942, estabelecendo-se a anulabilidade de renncias e transaes do trabalhador, em qualquer tempo em que se efetuem, o que explicado no informe do Ministrio da Justia com essas palavras bastante claras e singelas: "... no distinguir entre renncias e transaes feitas com anterioridade ou depois da cessao da relao. Neste segundo momento, se no atua mais o temor da despedida, influi para determinar o consentimento a normal impossibilidade de esperar o resultado de uma controvrsia judicial, que constrange o trabalhador a transaes desastrosas, para conseguir a vantagem de uma cobrana segura e imediata"275. De qualquer modo indubitvel que existe uma tendncia para admitir, com muito maior benevolncia e amplitude, as renncias apresentadas posteriormente ao trmino do contrato.

74. Recibo por saldo ou quitao Finalmente cumpre analisar uma modalidade especial de renncia posterior, que a que se concretiza atravs de um recibo pelo saldo ou quitao. sabido que, ao trmino do contrato de trabalho - seja qual for a via pela qual se haja chegado a esse trmino , o trabalhador tem direito a cobrar certas quantidades de dinheiro, que incluem salrios, licenas, gratificao de frias e, eventualmente, a indenizao por despedida e o soldo anual complementar. Geralmente fala-se da liquidao, na qual podem figurar inclusive outras verbas. Mas o empregador costuma exigir que o trabalhador, no recibo que outorga, consigne que "no tem nada mais a reclamar por estes ou por qualquer outro ttulo". Por isso, tem sido denominado de recibo final ou por saldo. Ojeda Avils276 decompe o contedo essencial da quitao nestes dois pontos: 1) a declarao de que o contrato foi extinto por mtuo acordo entre o trabalhador e o empregador; 2) o saldo das contas, que , ao mesmo tempo, recibo de quantia e declarao adicional de que as partes nada devem entre si, como conseqncia do contrato, uma vez firmado o documento. A primeira declarao, de resoluo do contrato por mtuo acordo, de natureza dispositiva, na medida em que por ela se tenciona extinguir a relao jurdica existente entre as partes, e libera o empregador, porquanto essa extino por mtuo acordo exonera o empregador das obrigaes jurdico-trabalhistas, que derivariam de certas extines unilaterais. Acrescentamos que isso no essencial, porque pode haver quitaes tambm em caso de despedida. Maior interesse oferece a segunda declarao, pela qual se expressa haver recebido uma determinada soma com a meno ou no dos itens pelos quais se recebe - e se afirma ter ficado satisfeito o trabalhador por todas as suas pretenses frente ao empregador. Venham ou no relacionados o recibo e a declarao liberatria, a conexo entre um e outra intima, sendo emitida a ltima, considerando-se a quantia percebida e vice-versa; o empregador entrega tal quantia no somente para saldar os itens relacionados na quitao, mas tambm para evitar a reclamao de qualquer outra divida no declarada, ou de uma declarada mas no satisfatoriamente coberta. Pois bem, essa quitao pode ajustar-se a qualquer um destes trs pressupostos de fato: a) o pagamento total do devido; b) uma transao em que as partes fazem concesses recprocas; e c) uma renncia, no caso em que o trabalhador manifeste haver ficado satisfeito em todas suas pretenses, quando ainda restam para lhe serem abonados uma srie de direitos. No resta dvida quanto validade do documento, com relao s duas primeiras hipteses. Mas cabem renncias nesses recibos? A resposta negativa, tanto sob o fundamento da irrenunciabilidade em razo da natureza da norma como da possvel existncia de vcios do consentimento. O primeiro no requer explicao. O segundo compreensvel porque configura uma situao onde continuam operando os mesmos fatores que invalidam a expresso da vontade. Peretti Griva enuncia vrias razes para afirmar que as condies em que o trabalhador presta seu consentimento no so as adequadas: "Naquele momento pode todavia perdurar certo grau de sujeio, determinado pelo precedente estado continuado de temor reverencial e, sobretudo, porque o subordinado comumente est menos inteirado da exata medida de seus direitos. Alm disso, deve-se ter presente que sucede amide na vida quotidiana que o trabalhador, depois de resolvida a relao de trabalho e precisamente porque se encontra sem ocupao e, por fim, sem a segurana da retribuio continuada de sua prestao, tem de preocupar-se com suas necessidades imediatas e portanto est propenso a aceitar sem discusso o pequeno capital que lhe oferecido, como meio para solucionar imediatamente o problema que o oprime"277. Inclusive as decises jurisprudenciais que admitem a validade da quitao a aceitam na medida em que importa um reconhecimento de pagamento, como se esses recibos finais nunca contivessem renncias. A verdade que, como diz De La Villa, o recibo de quitao compreende ou pode compreender negcios jurdicos muito diferentes, como os de extino de direitos satisfeitos, reconhecimento de pagamento, transao, prestao de contas e renncia278. A rigor tais recibos valem unicamente enquanto reconhecem o pagamento da quantia de dinheiro que neles est consignada. Mas a concluso dessa clusula final liberatria no tem qualquer eficcia jurdica. A renncia no vlida. Portanto, tal recibo no exclui nem impede a possibilidade de futuras reclamaes, no caso de se provar que o trabalhador tinha direito a cobrar quantia diversa da que efetivamente percebeu.

Por isso, para dissimular possveis renncias, assim como para dificultar reclamaes posteriores, muitas vezes os empregadores preferem fazer assinar um recibo por uma quantia global que inclua, sem discrimin-los, os diferentes ttulos. Dessa forma fica depois muito difcil distinguir e reconstruir os itens pelos quais se pagou cada uma das respectivas importncias. Como meio de combater essa prtica viciosa, em algumas legislaes tem-se estabelecido a obrigao de em todos os recibos - e particularmente neste, de carter final - se discriminarem os diferentes ttulos e, inclusive, at se proibiu a insero de clusulas declarando no ter reclamaes a formular, que so as que podem envolver a manifestao da renncia. Com a mesma finalidade, outras legislaes tm estabelecido a obrigao de que tais recibos, para serem vlidos, devem ser firmados com a assistncia do respectivo sindicato ou perante uma autoridade administrativa vinculada Fiscalizao do Trabalho279. A jurisprudncia uruguaia, como a dos demais pases, nega valor s declaraes genricas, no sentido de que no se tem mais nada a reclamar, contidas nos recibos finais ou de quitao. O signatrio, alm de carecer de liberdade, no desejo ou necessidade de receber, comete uma clara violao do princpio de irrenunciabilidade por pretender renunciar indeterminadamente a todo possvel direito que pudesse ter280. Esse recibo s vale para creditar a quitao da quantidade paga, que se especifica, e dos itens expressamente registrados.

75. Renncias efetuadas por meio de convenes coletivas Um problema, de certa forma ligado ao anterior porque, encarado sob certo ponto de vista, pode ser considerado como uma modalidade da renncia, o de saber se algumas dessas renncias que esto proibidas, se forem intentadas individualmente, podem ser vlidas se forem realizadas gremialmente, atravs de um sindicato e por meio de uma conveno coletiva. Para os que fundamentam a proibio nos pressupostos vcios do consentimento, com a melhoria de posio que os trabalhadores obtm mediante a unio, desaparece a presuno de falta de liberdade e, portanto, recupera-se a possibilidade de negociaes vlidas. nesse sentido que opina Camerlynck, que uma renncia formalmente proibida ao trabalhador ser permitida ao sindicato, porque o fato de igualar a nvel coletivo os antagonistas sociais faz decair, ao menos em parte, o cuidado do legislador pela posio de inferioridade do trabalhador individual frente a seu empregador281. Mas para os que fundamentam o princpio em outra gama de razes mais profundas, ligadas natureza das normas, a concluso no pode ser a mesma. As normas irrenunciveis continuam sendo irrenunciveis, seja o renunciante um sujeito individual ou coletivo. De La Villa sustenta que o problema mais complexo e que no pode ser resolvido no plano doutrinrio, prescindindo-se do direito positivo em que se situa. De qualquer modo, distingue dois pressupostos: a) que as partes negociadoras modifiquem direitos trabalhistas dos trabalhadores, procedentes de anteriores convenes coletivas; e b) que se estipule em uma conveno coletiva a possibilidade de que os trabalhadores renunciem a direitos emergentes das convenes coletivas. No primeiro pressuposto, deve-se partir da base do predomnio do interesse coletivo sobre o interesse individual, sem prejuzo do respeito aos direitos adquiridos pelo individuo. Nipperdey quem assume uma posio mais decidida, ao afirmar que pela conveno pode-se alterar ou suprimir direitos adquiridos com base em uma conveno anterior, posto que as partes podem dar eficcia retroativa s normas de contedo da conveno coletiva, raciocinando no sentido de que "uma reduo retroativa do salrio, por exemplo, no pressupe influncia em direitos legitimamente adquiridos do trabalhador, pois, na realidade, toda dimenso jurdica do contrato de trabalho traz consigo de antemo, desde a existncia da eficcia normativa da conveno coletiva, a fragilidade de poder ser suprimida ou reduzida por nova regulamentao convencionada para o futuro, mas tambm pela eficcia retroativa"282. O segundo pressuposto coloca o problema de se as partes negociadoras da conveno podem autorizar renncias por parte dos trabalhadores atuando individualmente. Em princpio, os direitos procedentes das convenes coletivas so to irrenunciveis como os emanados de uma lei, j que todas as normas trabalhistas so irrenunciveis. S caberia a possibilidade da renncia na hiptese, nada provvel na prtica, de que as prprias normas da conveno coletiva houvessem autorizado essa renncia. Como diz De La Villa, " mais facilmente admissvel a autorizao da categoria a seus membros para que procedam realizao de renncias individuais, do que a penetrao da categoria na esfera individual daqueles, dispondo de seus direitos contra sua vontade"282bis.

Um tema que tem dado origem a uma interessante questo diz respeito aos empregados que comeavam a trabalhar na empresa posteriormente nova conveno modificatria. Mas, a partir do momento em que foi superada a teoria da incorporao, admitiu-se a possibilidade da negociao mesmo para reduzir os benefcios dentro de certos limites. Tatiana Ferreira283, que uma das pioneiras no Uruguai a sustentar essa possibilidade, esclarece que os princpios de autonomia coletiva e de irrenunciabilidade tm mbitos diferentes de aplicao. O primeiro no direito coletivo, o segundo no direito individual. O princpio da autonomia coletiva permite garantir a validade das convenes coletivas in peius, o que significa um enriquecimento para o Direito do Trabalho, que adquire um instrumentaI mais amplo283bis.

76. 4 problema: efeitos da violao deste princpio O quarto grande problema que examinaremos o relativo aos efeitos da violao deste princpio. Comecemos por assinalar que, dada a ndole das normas declaradas irrenunciveis, as renncias que se fizerem contra as mesmas carecem de todo efeito: so absolutamente ineficazes, ou seja, insanavelmente nulas. A infrao a estas normas , pois, sancionada da maneira mais severa: com a nulidade. No a mera anulabilidade, mas a nulidade de pleno direito que se deve declarar ainda que o interessado no a solicite. Em segundo lugar cumpre esclarecer que o que se considera nulo a clusula e no o contrato, que permanece vigente. Esta uma peculiaridade do Direito do Trabalho, porque no direito comum a nulidade, como regra geral, tem como conseqncia a inexistncia do ato como tal. A explicao foi dada por Kaskel, no sentido de que a nulidade do contrato individual de trabalho seria incompatvel com a finalidade das normas imperativas do direito trabalhista, que querem estabelecer condies mnimas em favor do trabalhador284. De La Cueva expe uma razo adicional: sendo tendncia da lei evitar, at onde seja possvel, o trmino da relao de trabalho e no dependendo o contedo dela da vontade das partes, no que concerne ao contedo mnimo, o resultado seria ilgico, sem razo alguma a apoi-lo, ao decretar-se a nulidade da relao285. No obstante, poderia dar-se o caso de que a norma violada afetasse nada menos que a possibilidade do contrato, como ao tratar-se de um menor que no alcanasse o limite mnimo de idade. Nesse caso, a nulidade da renncia importaria na nulidade do contrato. Entretanto muito pouco provvel que essa hiptese se apresente sob a forma de uma renncia de um direito. O mais provvel que aparea como simples violao da lei. Em terceiro lugar, e como resultante das duas concluses anteriores, a clusula anulada ser automaticamente substituda pela norma renunciada ilicitamente. O vazio que normalmente a nulidade deixa se preenche, no Direito do Trabalho, automaticamente, com as normas estabelecidas por este e que no devessem ser desconhecidas ou renunciadas. A respeito dessas normas que tm tal efeito automtico, referiu-se Zitelmann a "normas coativas complementares". Segundo explica Krotoschin286, durante a I Guerra Mundial o mais alto tribunal da Alemanha considerou tambm as normas legais sobre preos mximos como "normas coativas complementares", de maneira que o preo convencionado se reduzia automaticamente ao preo legal, sem que por isso pudesse ser invocada a nulidade total do contrato de compra e venda. E se um dos contratantes no quisesse celebrar o contrato nas condies exigidas pelo legislador? Seria igualmente compelido a cumpri-lo, pois a vontade de celebrar o contrato tinha ficado clara e seu contedo no deriva da vontade das partes a no ser dentro da margem permitida pelo legislador287. Cabe recordar, em quarto lugar, que, de qualquer modo, os servios realizados em virtude de um contrato nulo no carecem de valor. Mesmo os trabalhos que se hajam realizado em contraveno a normas irrenunciveis teriam sido feitos, devendo portanto ser retribudos. A nulidade do contrato tem efeitos ex nunc, ou seja, para o futuro, e no ex tune, isto , desde o comeo. Para justificar que se leve em considerao esse trabalho realizado em virtude de um contrato nulo, surge a teoria da relao de trabalho, de to ampla e generalizada aceitao na doutrina contempornea. Por ltimo, cumpre assinalar que em situaes extremas, nas quais se recorreu a procedimentos dolosos, pode vir a gerar responsabilidade penal. assim que, na legislao espanhola, reprime-se como delito contra a liberdade e a segurana do trabalho o atentado ao princpio da irrenunciabilidade, por meio de "maquinaes ou procedimentos maliciosos". Entretanto, Durand apresenta, com carter de generalidade, as sanes penais com que se castiga a violao das leis trabalhistas, como a derradeira conseqncia de seu carter de ordem pblica. O seu cumprimento se impe, sancionando-se penalmente a infrao, ainda quando houvesse mediado a renncia do interessado ou

acordo das partes. Corretamente, destaca nessa ordem de coisas a especial severidade que adquirem as sanes dessa natureza. Embora sejam os exemplos extrados do direito francs, podem ser mostrados como expoentes de uma tendncia universal. A infrao no pressupe habitualmente a existncia de um elemento intencional. As circunstncias atenuantes so, em princpio, suprimidas para certas infraes. So possveis as acumulaes das multas, sem limitaes quanto a seu valor mximo. D-se competncia aos tribunais policiais para assegurar uma represso mais rpida. Podem ser agregadas penas complementares pena agravada. Os chefes de empresa so amide penalmente responsveis pelas violaes de Direito do Trabalho, cometidas pelos chefes de seu pessoal. E acrescenta este comentrio expressivo: "Os delinqentes comuns seriam tratados menos severamente. Isso ocorre porque as regras de proteo do trabalho parecem interessar hoje organizao poltica e social do pas: o rigor que revelam recorda aquele com que os Estados modernos tm reprimido os delitos polticos"288. Rivero e Savatier289 destacam que a ineficcia das sanes na ordem civil tem levado ao estabelecimento de sanes penais, mas curiosamente sua prpria severidade tem sido fator de ineficcia. Muitas vezes se hesita em aplicar as sanes estabelecidas, por sua excessiva gravidade.

77. 5 problema: probe-se a renncia do empregador? O quinto problema versa sobre qual o tipo de renncia que est proibida. Ou, mais concretamente, se s a renncia do trabalhador que est proibida, ou tambm a do empregador. Como diz Caldera, a expresso renncia do empregador no adequada, porque, na realidade, o direito do trabalho no costuma estabelecer faculdades em favor do patro, s quais possa este renunciar290. Os verdadeiros termos em que se coloca o problema so os de saber se s esto proibidas as decises que importam em diminuio da proteo do trabalhador, ou tambm se esto proibidas as decises individuais que a melhorem. Deveali distingue, a respeito, entre inderrogabilidade absoluta e inderrogabilidade relativa. A primeira significa que a norma no pode ser modificada em nenhum sentido. A segunda significa que a norma no pode ser modificada para diminuir a proteo do trabalhador, mas nada impede seu aumento291. Habitualmente as normas trabalhistas estabelecem nveis mnimos de proteo, pelo que no h inconveniente em que as partes melhorem a proteo, estabelecendo maiores benefcios. Mas, excepcionalmente, algumas normas no podem ser modificadas em nenhum sentido. No pelo fato de estabelecerem benefcios mnimos para o patro, mas porque ao Estado interessa que sejam cumpridas tal como hajam sado de seus rgos. Em conseqncia, essas normas so absolutamente inderrogveis. Salvo esse pequeno grupo de normas que, por seu carter excepcional, requerem um texto expresso que as individualize e distinga, as demais podem ser melhoradas pelo empregador. Isso no deve ser divisado como uma renncia porque, como j dissemos, no estabelecem para o empregador benefcios de que se despoje, mas simplesmente um grupo de obrigaes mnimas que, corno tais, pOdem ser melhoradas ou ampliadas se cada empregador o julgar conveniente. Camerlynck292 chega a dizer que o esprito do Direito do Trabalho, protetor do trabalhador, deve levar o magistrado trabalhista a incentivar e impulsionar as renncias do empregador. Ojeda Avils293 considera excessivo afirmar que o incentivo a renncias do empregador chegue a configurar um dever do magistrado; nem sequer um dever moral; pois a proibio das renncias estabelecida com a finalidade imediata de que as normas trabalhistas sejam efetivamente aplicadas e no resultem burladas na contratao individual. O fato de que se permita a renncia de seus direitos, pelo empregador, no quer dizer que seja possvel a abdicao de qualquer de suas faculdades, seno unicamente daquelas que, pela aplicao dos princpios civis, seja possvel renunciar. Concretamente, os poderes jurdicos que lhe so concedidos funcionalmente para a organizao da empresa - poder de direo, essencialmente - no podem ser abandonados, pois isso, mais do que a privao de uma prerrogativa, importaria em pretender elidir uma responsabilidade. Por isso, somente seria possvel tal coisa renunciando titularidade da empresa.

78. 6 problema: quais so os direitos irrenunciveis? Prez Leero294 responde a esta pergunta - quais so os direitos irrenunciveis - abordando o terna de outra maneira. Com efeito, enumera uma srie de condies que devem caracterizar os direitos para que sejam alcanados por esta nota de irrenunciabilidade: 1) devem ser direitos legais, ou seja, outorgados em leis, regulamentos ou resolues administrativas. O trabalhador, pelo contrrio, pode renunciar s concesses que o empresrio lhe haja outorgado voluntariamente (privilgio e no direito), a no ser que tenham chegado a alcanar, em virtude da prpria lei, o carter e vigncia legais. O trabalhador que, por livre concesso da empresa, tem, por exemplo, uma hora a menos de trabalho, pode renunciar a esse privilgio, do mesmo modo que o que habita uma vivenda voluntariamente cedida pelo empresrio; 2) devem ser direitos certos. Por isso, admite-se a transao, desde que nela ambas as partes cedam, por falta de segurana quanto a seus direitos; 3) devem ser direitos subjetivos, isto , outorgados pela lei ao renunciante. Portanto, se um trabalhador reclamou algo em excesso, pode renunciar ao que pediu a mais, porque o elemento quantidade de um salrio no qualifica o direito em virtude do qual devido. Por isso, lcito e vlido o acerto de contas ou quitao; e 4) devem ser direitos que beneficiem o trabalhador. A lei o pressupe em relao a todos os que outorga ao trabalhador, mas no o faz com carter absoluto, porm excetua alguns, que se convertem em renunciveis. O expositor cita exemplos espanhis: o direito aos benefcios que se concede ao pessoal feminino renuncivel para o pessoal que estava na empresa ao publicar-se a lei; compensao em dinheiro das frias concedidas, s vezes excepcionalmente; e do direito do aprendiz, ao finalizar seu perodo de aprendizagem com a aprovao, a rescindir seu contrato ou continuar na empresa, cobrando a diferena entre o salrio de aprendiz e o do oficial. Poder-se-ia citar como exemplo uruguaio o direito que se reconhece agremiao, que possa ser exercido por meio de conveno coletiva subscrita pela entidade sindical mais representativa, para renunciar continuidade do perodo de licena e no computabilidade do feriado.

Situaes similares Renncia 79. Situaes similares renncia Em continuao, examinaremos algumas situaes similares ou anlogas renncia, para verificar em que grau so alcanadas pelo princpio de irrenunciabilidade ou so por ele afetadas. So vrias figuras paradoxais, porque, produzindo efeitos similares renncia, em vez de serem proibidas pelo princpio de irrenunciabilidade, so permitidas, autorizadas e at estimuladas pelo legislador. Referimo-nos renncia do emprego, da negociao, da conciliao, da desistncia, da inovao, da aplicao do princpio de coerncia na ordem pessoal, da prescrio e da decadncia. Examinemos cada uma destas figuras.

80. Renncia ao emprego A primeira que vamos examinar a renncia ao emprego. Jeammaud utiliza a palavra demisso para evitar qualquer confuso294bis. De certo modo, a renncia ao emprego tem importncia maior do que a renncia a tal ou qual direito, porque importa no s na resignao de direitos - o direito indenizao por despedida -, como tambm na perda voluntria de uma posio, da qual deriva uma srie de direitos atuais e potenciais. Entretanto no possvel proibi-Ia, nem sequer limit-Ia, porque ningum pode ser obrigado a continuar um contrato de trabalho, se deseja acabar com ele. Surge aqui uma conseqncia do carter personalssimo do contrato de trabalho, que leva a requerer de modo indispensvel a conformidade do trabalhador e, portanto, a determinar que cesse a relao de emprego se falta a vontade do trabalhador.

A renncia ao emprego no est proibida porque, como diz Ridella295, tal proibio levaria ao absurdo de praticamente condenar o prestador de servios a trabalhos forados, transformando uma providncia legal originada na exclusiva preocupao de tutelar os trabalhadores em uma disposio restritiva de sua liberdade. Ojeda Avils296 entende que a demisso do trabalhador , puramente, resoluo unilateral e no renncia ao contrato. Sustenta que, em geral se renuncia titularidade ativa de uma posio jurdica, ou seja, que a renncia consiste em desprender-nos daqueles poderes jurdicos que nos so atribudos, mas no das obrigaes ou deveres que nos sujeitam a outras pessoas e sobre as quais no temos nenhuma disponibilidade. Por isso, no cabe renunciar ao contrato globalmente. Encarada como uma resoluo unilateral evita-se suscitar espinhosas questes sobre a liberdade contratual e autonomia da vontade para justificar a legitimidade de uma renncia ao contrato, em cuja matria a renncia proibida. Se consideramos que a demisso do trabalhador constitui uma resoluo unilateral do contrato, a rarefeita atmosfera que pesa sobre essa questo fica em grande parte purificada, embora a custo de dissimular um possvel abandono da indenizao por despedida injusta, que possa esconder-se por trs da demisso voluntria do empregado. O que o direito visa nessa matria assegurar-se quanto autenticidade da vontade do trabalhador, em querer terminar com o contrato de trabalho existente. Dada a excepcionalidade dessa medida, no pode ela ser presumida e, pelo contrrio, deve ser examinada com especial cuidado. Deve ser expressa em forma plenamente clara, livre e vlida. Com esse objetivo, algumas legislaes estabelecem, seja em carter geraL seja para certos estatutos especiais, como requisito indispensveL que a renncia se faa por escrito e cercada de certas formalidades. Em alguns casos, inclusive, requer-se que seja efetivada ou ratificada perante a autoridade administrativa correspondente. Por isso, como diz Deveali297, enquanto a renncia aos direitos est sempre viciada de nulidade, com respeito renncia ao emprego regem os princpios gerais sobre invalidade dos negcios jurdicos. certo que, por meio da renncia ao emprego, pode-se chegar renncia aos direitos inerentes despedida. Esta possibilidade impe um exame especialmente rigoroso dos requisitos necessrios validade dos negcios jurdicos, mas no parece suficiente para autorizar uma presuno de fraude e muito menos a extenso automtica da nulidade estabelecida quanto renncia aos direitos. Uma situao completamente distinta a do trabalhador que, em virtude das violaes contratuais ou das infraes legais do empregador, d por findo o contrato, declarando-se despedido. Em tal caso, no se fala de renncia, mas de despedida indireta, j que a iniciativa e a responsabilidade da ruptura do contrato provm do empregador e no do trabalhador. certo que h, em ambos os casos, uma deciso do trabalhador comunicada ao empregador, mas em um caso importa em denncia, e no outro, em renncia. A diferena de uma letra marca a distncia que separa uma ruptura provocada pela conduta do empregador e a cessao determinada pela exclusiva vontade do trabalhador. Naturalmente, na prtica, as diferenas podem no se apresentar de maneira to flagrante. Com efeito, s vezes o trabalhador se v forado a apresentar a renncia, em conseqncia da conduta do empregador, que deliberadamente torna insuportvel a permanncia do trabalhador na empresa. Existe, a respeito, uma infinidade de formas, graus e matizes.

81. Negociao A negociao j foi descrita quando expusemos uma variedade da renncia, que a bilateral, quando as duas partes fazem concesses recprocas298. A diferena da renncia propriamente dita no se assenta apenas no nmero de participantes, mas em algo mais importante: trata-se de concesses recprocas, o que significa que se abdica de algo, mas se obtm outra coisa para compens-lo e se parte da base de uma situao duvidosa ou litigiosa. claro que sob a aparncia de uma negociao pode esconder-se uma autntica renncia, pois no fcil comparar a entidade e o significado das concesses recprocas. De qualquer maneira, a doutrina e a jurisprudncia olham a negociao com melhores olhos do que a renncia.

Diz Montoya Melgar. "As negociaes e conciliaes no tm, por si mesmas, por que encobrir renncias, na medida em que constituem compromissos ou acordos mediante os quais as partes fazem concesses recprocas. Alm disso, enquanto a renncia estrita 'supe simplesmente privar-se de um direito certo', figuras como a negociao ou a conciliao significam 'trocar um direito litigioso ou duvidoso por um benefcio concreto e certo"'299. Em vrias sentenas judiciais, os tribunais do trabalho tm assinalado a diferena entre uma figura e outra. Assim, numa sentena do Tribunal de Apelaes do Trabalho, do 1 Turno, se diz: "embora se sustente que, em carter geral, os direitos do trabalhador so irrenunciveis, o certo que todos os dias, tanto no mbito administrativo como no judicirio, se fazem negociaes e conciliaes com base em concesses recprocas entre as partes, que no s no so invlidas como contam com o aval da prpria legislao trabalhista empenhada em conseguir a harmonia entre capital e trabalho, proscrevendo os enfrentamentos em nome da paz social"300. Em outra sentena do Tribunal de Apelaes de 2 Turno se diz: "No resta dvida de que os direitos dos trabalhadores so irrenunciveis, mas isto no pode acontecer em detrimento da segurana jurdica das partes, na medida em que recorrem voluntariamente a uma autoridade e fazem um acordo". Por esta razo, no cabe invocar o princpio de irrenunciabilidade, porque o dito princpio em matria trabalhista no pode chegar a extremos que impeam a celebrao de negociaes, pois desta maneira tampouco se celebrariam em rbita administrativa ou judiciria; os princpios de ordem pblica no podem significar a anulao da vontade a ponto de impedir a celebrao de acordo sobre pretensos crditos trabalhistas, mxime quando, na etapa em que foi celebrado, era ainda um crdito questionvel, razo pela qual o titular, mediante as garantias necessrias, deve poder negociar, e supe que o trabalhador possa mudar um direito litigioso por um benefcio concreto e certo301. Num recente artigo, Juan Francisco Dieste analisa as diferentes modalidades de negociao e a atitude da jurisprudncia uruguaia face a cada uma delas301bis.

82. Conciliao A conciliao constitui uma tentativa de solucionar por via amistosa uma divergncia que foi ou que vai ser submetida justia. Nela intervm necessariamente um funcionrio estatal que, em contato direto com as partes, busca uma soluo de comum acordo. A conciliao no importa necessariamente em renncia, mas pode conduzir a ela. Diramos que a conciliao o marco ou o procedimento de soluo, um de cujos resultados possveis a renncia. Mas do mesmo modo que pode haver renncia sem conciliao, pode haver conciliao sem renncia. Inclusive ambos os conceitos pertencem a planos diferentes: um ao plano dos procedimentos; outro ao plano das decises substantivas . Na Lei n. 14.188, de 5.4.74, que instaurou um novo procedimento trabalhista no Uruguai, so estabelecidas trs tentativas conciliatrias: a) uma obrigatria prvia, perante o Centro de Assistncia e Assessoria Jurdica em matria trabalhista, do Ministrio do Trabalho e Previdncia Social (que substitui o requisito constitucional da conciliao prvia perante o Juiz de Paz - art. 10); b) outra tambm liminar perante o juzo, que dever ser presidida pessoalmente pelo juiz (art. 6, 2); c) outra eventual, em qualquer fase dos procedimentos judiciais, em primeira ou segunda instncia e at a citao para sentena, se o juiz a considerar conveniente (art. 10, inciso 3). Atualmente, o Cdigo Geral do Processo unificou o procedimento, mas trs tentativas conciliatrias foram mantidas: a) uma obrigatria prvia, que tanto se pode cumprir na justia comum como junto ao Ministrio do Trabalho e Previdncia Social (nos juzos trabalhistas) (art. 291 do CGP)302; b) outra preceptiva, durante o julgamento, que deve ser tentado pessoalmente pelo magistrado na audincia de instruo (art. 341.3 do CGP);

c) outra eventual em qualquer estgio dos procedimentos judiciais e antes de haver sentena executada, que deve ser realizada com a interveno do magistrado (art. 223 do CGP). Pode basear-se tambm no objetivo da maior economia na realizao do processo previsto no art. 9 do Cdigo Geral do Processo. Em todas as legislaes se tem dado importncia similar s tentativas de conciliao, as quais se tem procurado estimular de maneira diversa. Talvez se haja at supervalorizado o significado da conciliao. Com efeito, se bem que nos dissdios coletivos a conciliao deve ser encarada indubitavelmente como um bem a ser ambicionado, porque, junto com o valor justia est o valor paz, que nesse mbito possui grande relevncia, na ordem dos conflitos individuais a conciliao deve ser encarada em muitos casos como um substitutivo prtico da sentena. J a qualificamos algumas vezes de um mal menor, porque costuma significar o sacrifcio de uma aspirao de justia com vistas a uma soluo rpida e segura. Se houvesse a segurana de lograr de imediato uma sentena completamente justa, que desse a cada um o que lhe pertence, todos preferiramos a sentena plenamente justa e instantnea. Precisamente porque no possvel alcanar esse ideal que surgiu a conciliao. Ou seja, em face da dificuldade em conseguir sempre uma justia certa, pela inadequao dos meios de prova e de aproximao verdade, e diante da impossibilidade de lograr uma justia oportuna pela lentido dos procedimentos judiciais, almeja-se a conciliao como uma esperana de soluo pronta e concreta, ainda que importe ela em renunciar possibilidade de lograr tudo a que se cria ter direito. Mas, tirando-lhe essa aurola de idealizao, devemos reconhecer que a conciliao constitui, na prtica real e atual, algo positivo, que deve ser procurado e promovido. Duas razes justificam esse carter positivo. Por um lado, a circunstncia de que em muitos conflitos a razo est dividida, tendo ambas as partes uma parcela de verdade a seu favor, pelo que resultam particularmente apropriadas as solues logradas de comum acordo. Por outro lado, qualquer soluo de uma divergncia obtida por via conciliatria resulta muito mais aglutinante do que uma deciso por via de sentena, que significa geralmente a vitria de uma das partes, mas o inconformismo, o distanciamento e a hostilidade da outra. Por outro lado, qualquer que seja nossa opinio, o certo que existe e deve ser examinada sob a perspectiva de nossas reflexes. Mesmo quando o art. 223 do CGC admite a conciliao somente nas matrias em que no est proibida a transao, com o que parecem equiparar-se ambos os institutos, a conciliao nem sempre pressupe a transao. Como diz Couture, h trs formas de encerrar amigavelmente o processo civil: a desistncia, a transao e o reconhecimento. A primeira um ato pelo qual o autor reconhece que no tem razo ou no quer, por motivos extralegais, fazer uso dela. A terceira forma consiste em submeter-se o demandado exigncia do autor, por entend-la justa. Na desistncia e no reconhecimento no h renncia nem abandono de direitos: so, alm disso, atos que podem produzir-se na instncia conciliatria e que dessa maneira evitam o processo. Esta contingncia explica por que razo deve-se cumprir sempre o requisito da conciliao. Por outro lado, j vimos em que medida cabe a transao quando h matrias realmente duvidosas e existem recprocas concesses. evidente que, se a transao admitida nesses termos, com maior razo deve ser admitida a conciliao, que pressupe a interveno de um funcionrio especializado que controla, dirige e orienta as negociaes, e inclusive subministra o devido assessoramento s partes, especialmente mais necessitada de proteo, que o trabalhador. Contudo, coincidimos com Sarthou em que, se, apesar do visto anteriormente, pode ser demonstrada a existncia clara de uma renncia, a conciliao pode ser impugnada em virtude do princpio da irrenunciabilidade303.

83. Desistncia Tem-se definido a desistncia como o pedido do autor, dirigido ao juiz da causa, atravs do qual manifesta sua vontade de fazer cessar a instncia, desfazendo a relao processual surgida entre ele, o demandado e o Estado304. Deve-se distinguir se a desistncia importa somente em uma interrupo da ao iniciada ou se chega a constituir uma renncia do direito. Se ocorre a primeira, o trabalhador conserva intacta a possibilidade de reiniciar a ao quando julgar oportuno. Sempre, naturalmente, que no haja ocorrido prescrio ou decadncia.

Se ocorre a segunda, o trabalhador se desliga do direito substantivo e portanto constitui uma das diversas formas de concretizar a renncia de um direito. No primeiro caso requer-se o consentimento da outra parte, j que esta se pode opor legitimamente se prefere que fique elucidado o problema submetido deciso judicial. No segundo caso, no se requer tal consentimento, pelo que a renncia um ato unilateral, do qual no pode resultar nenhum prejuzo para quem dela se beneficia. Mas em matria trabalhista fica claramente alcanada pela proibio de renunciar.

84. Novao Costuma-se apresentar com freqncia, na prtica trabalhista, a justificativa das condies em que se vinha prestando o trabalho. Tecnicamente, essa modificao das condies de trabalho pode ser definida como uma novao. Novao objetiva porque altera o objeto das condies principais do trabalho, em oposio subjetiva, que se produz quando mudam os sujeitos do contrato. Novao modificativa porque se substituem os elementos objetivos do contrato, diferentemente da novao extintiva, na qual se substitui o contrato, que desaparece como tal. Se bem que algumas vezes se tenha sustentado que a novao - a alterao das condies do contrato - equivalente a uma renncia. Ojeda Avils305 destaca que h uma diferena muito importante: na renncia existe a vontade de separar-se de um direito cuja titularidade possui mos, enquanto na novao a inteno a de substituir alguns direitos por outros. A ateno se concentra mais nas novas condies que se pactuam do que no desprendimento das condies anteriores que se abandonam. Como diz o referido autor espanhol, no negcio novatrio os benefcios que desaparecem em conseqncia da mudana no objeto ou nas condies principais da relao trabalhista primitiva no se suprimem pela nica inteno de os extinguir sem mais nem menos, mas para deixar lugar a outros direitos ou prerrogativas, em uma dupla ao essencialmente entrelaada, extino-criao, que pode resumir-se no termo substituio. A substituio que se opera no negcio novatrio pode ser, para o trabalhador, melhor, pior ou igual ao que se abandona. Nem toda novao desvantajosa para o trabalhador porque signifique a extino de direitos ou benefcios, sendo que estes so abandonados para obteno de outros que, em muitas ocasies, so mais favorveis que os anteriores. As limitaes da novao no contexto trabalhista so originadas por outros motivos diversos daqueles que implicam estruturalmente renncia. Deve-se evitar que por trs da novao se esconda uma renncia, como a que poderia configurar-se, por exemplo, no caso de um contrato de durao indeterminada que fosse substitudo por um contrato de durao determinada, com o que se estaria renunciando ao benefcio da estabilidade. Deve-se evitar que se pretenda elidir normas inderrogveis ou que sejam afetados benefcios que so totalmente indisponveis. Isto explica que no possam ser proibidas todas as novaes, mas, pelo contrrio, que se requer sejam examinadas concretamente para poder determinar quando encerram uma renncia ou violao legal. E conclui o mencionado autor, afirmando que no qualquer perda consciente de direito o que a ordem trabalhista probe, porque ento estaria cerceado o poder de disposio do trabalhador no que se refere ao fruto de seu trabalho, mas unicamente uma classe dela, a perda com causas meramente abdicativas e sem contraprestao, em outras palavras, a renncia total ou parcial de um direito. Seguindo a Giugni306, escreve que uma debilitao desmedida dos limites da autonomia dispositiva do prestador ser-lhe-ia de pobre utilidade. Na empresa moderna, surgem constantemente novos tipos de relaes, sendo pouco oportuno comprimi-Ias na malha de limites onicompreensivos.

85. Princpio processual de congruncia Em matria processual rege o princpio da congruncia, segundo o qual a sentena tem que versar sobre os temas levantados na demanda. O art. 198 do Cdigo Geral do Processo, referente ao contedo da sentena, estabelece que as sentenas "recairo sobre as coisas litigadas pelas partes de acordo com as pretenses deduzidas". De modo que este princpio do ponto de vista processual inobjetvel. A congruncia pode ser definida como a qualidade intrnseca das sentenas de serem coerentes com as pretenses das partes, de forma que no deixem de resolver nenhum de seus pontos, e tampouco excedam, em seu contedo, o que nelas tiver sido solicitado307. Ocorre, porm, que, em sua aplicao prtica, consagra o caminho para verificar outra forma de renncia: se um trabalhador no reclama horas extras ou descanso intermdio, ou salrio de frias, o juiz no pode suprir a omisso. De acordo com o disposto no art. 350.3 do Cdigo Geral do Processo, pode levantar, na audincia de instruo, a possvel modificao da pretenso: "quando se verifica claramente que falta de informaes ou de assessoria determinaram omisses com relao a direitos que assistem parte". Se o juiz no exerce esta faculdade, no h, depois, possibilidade de modificar o mbito no qual se vai dirimir o conflito. No podemos negar que se trata de uma situao paradoxal, a de que essa omisso do autor significa para ele a perda de um direito. Mas a harmonia com as regras que regem o debate judicial obriga a respeitar esses resultados. claro que se pode dizer que nada impede que o trabalhador inicie outro processo pelas questes no includas em sua demanda inicial. Mas os prazos para mover uma ao no so ilimitados, como veremos a seguir. No nos batemos pela eliminao do princpio da congruncia porque constitui hiptese imprescindvel para a deciso judicial justa e eqitativa. Com efeito, se no se aplicasse, desapareceria a garantia do devido processo e o empregador poderia, com razo, proclamar-se indefeso, j que no pode expor suas razes nem apresentar provas sobre temas que ignorava fossem objeto da controvrsia. O princpio de contradio, do qual deriva o de congruncia, parece indispensvel ao regime contencioso308.

86. Prescrio e decadncia Examinaremos o problema da perda da efetividade de um direito como conseqncia do no uso do mesmo durante certo tempo. Embora cada sujeito de direito seja livre para decidir quando ir exerc-los, essa liberdade no ilimitada. Ou, melhor dizendo, a oportunidade em que se exercita cada direito nem sempre indiferente, sob o ponto de vista da eficcia do prprio direito. Nesse sentido cabe recordar, com Gottschalk309, trs institutos que podem ser afetados pela virtualidade de um direito como conseqncia de seu no exerccio no tempo: a prescrio, a decadncia e a precluso. A primeira consiste na perda da ao emergente de um direito, como conseqncia do transcurso de certo prazo, durante o qual aquele direito no foi exercido. Disso decorre que a prescrio que interessa em matria trabalhista a prescrio extintiva ou liberatria310. Na realidade, no se perde o direito, porm a ao. A obrigao correlativa ao direito respectivo se converte em uma obrigao natural. Ferro explica seus efeitos desta maneira: "A inrcia por parte do titular do direito traz como conseqncia que, por razes de segurana jurdica, a ao como direito no produza o correlativo dever do Estado de proteger as situaes mediante uma sentena favorvel, ou, melhor dizendo, que este seja liberado desse nus. por isso que os efeitos desse instituto se projetam com respeito ao e no se referem ao direito; a obrigao se transforma em natural, e, se o devedor a cumpre, no pode repetir o pagamento"311. Pressupe a invocao expressa pelo prprio interessado, sem que possa ser suprido de ofcio pelo juiz. Alm do mais, o prazo tem que ter transcorrido sem que se haja operado qualquer circunstncia que tenha impossibilitado o titular do direito de acionar para sua efetivao (suspenso) e o mesmo no deve haver realizado nenhuma gesto tendente obteno de seu direito, a que a lei outorgue a virtualidade de interromper o prazo prescricional312. Vale dizer, que seja suscetvel de suspenso (quando certo lapso no se conta para

os efeitos do cmputo da prescrio) e de interrupo (quando ocorre algum fato que deixa sem efeito todo o perodo anterior, dando origem ao comeo de um novo cmputo). Argaars distingue ambos os conceitos da seguinte maneira: "A interrupo da prescrio produz seus efeitos com respeito ao passado: apaga o tempo j decorrido da prescrio, mas permite que esta comece de novo seu curso, como se no houvera existido a prescrio anterior. A suspenso, pelo contrrio, s produz seus efeitos para o porvir: o tempo anterior da prescrio conservado, posto de reserva, para unir-se ao que seguir ao cessar a suspenso que impedia o curso da prescrio"313. A decadncia, pelo contrrio, se opera de pleno direito, pelo simples transcurso do tempo, produzindo seus efeitos ainda que o beneficirio da mesma no a invoque, No se limita perda da ao, porm determina a perda do prprio direito, Por isso, correta a definio de Cmara Leal, ao dizer que "a extino do direito pela inrcia de seu titular quando sua eficcia foi, desde a origem, subordinada condio de seu exerccio dentro de um prazo prefixado e este se esgotou sem que esse exerccio se houvesse verificado"314. Por sua prpria ndole, no suscetvel de suspenso nem de interrupo315. Finalmente, a precluso um instituto menos generalizado e admitido, mas que tem tido ampla acolhida no direito alemo e que se produz quando o atraso no exerccio do direito compatvel com o princpio da boa-f. Esta noo se vincula idia do abuso do direito316 e com a chamada doutrina dos atos prprios317. Como se h de compreender, diferena dos outros dois, que pressupem certa objetividade e certo automatismo em seu funcionamento, se introduz aqui um elemento intencional ou subjetivo que obriga a analisar individualmente cada caso, para comprovar se existe a nota de abusivo. Mencionamo-lo como um antecedente doutrinrio; mas doravante limitar-nos-emos aos dois primeiros. Cumpre acrescentar, neste plano de precises conceituais, que podem ser distinguidos dois tipos de prescries: as prescries curtas - baseadas na presuno de pagamento - e as restantes prescries - que no se fundam em nenhuma presuno. As primeiras so incompatveis com a interposio de outras excees ou defesas, porque revelam que o pagamento no se efetuou. Perdem eficcia na medida em que cai a presuno, seja pelo juramento do devedor, seja por qualquer outra circunstncia que demonstre de maneira palmar a no-existncia do pagamento. As segundas, ao contrrio, so as autnticas prescries que no esto baseadas em nenhuma presuno de pagamento, pelo que realmente operam como um modo autnomo de extino das obrigaes. So eficazes no porque faam pensar que j se pagou, mas simplesmente porque transcorreu certo lapso de tempo. E mesmo que conste no ter havido o pagamento, seus efeitos so iguais. Assemelham-se decadncia, na medida em que tm eficcia, apesar de constar no ter sido cumprida a respectiva obrigao; mas continuam diferenciando-se dela porque s operam quando o beneficirio as invoca. Estas ltimas so as verdadeiras prescries, pois as primeiras tm mais o carter de presunes. Assim o entende Nicoliello, que, depois de afirmar que, em sua opinio, no prescreve o direito cobrana dos salrios, acrescenta: "Pode-se certamente alegar a prescrio curta dos Cdigos Civil e Comercial, quando se alega o pagamento, como presuno, na falta de outras provas . Porque, de outro modo, seria impossvel, muitas vezes, acreditar num efetivo pagamento"318. Com essa distino, marca implicitamente a diferente caracterstica dessas duas classes de prescries: enquanto umas constituem um meio de prova , as outras so um meio de extino da ao.

87. Sua admisso no Direito do Trabalho primeira vista parece sumamente imprprio que a prescrio possa ter valor no Direito do Trabalho. De La Cueva319, depois de relembrar que se tem sustentado que a instituio contraria o esprito que informa o art. 123 da Constituio mexicana e a legislao do trabalho, acrescenta: " correto admitir-se a prescrio das aes dos patres, posto que nada os impede de renunciar s que tenham contra os trabalhadores; a prescrio das aes destes, pelo contrrio, ope-se de maneira manifesta aos propsitos da legislao do trabalho". Ferro assinala que "pode parecer incongruente o fato de que, por um lado, se tutelem os direitos tornando-os indisponveis e que, por outro, se admita que o seu no uso, dentro de determinado lapso, acarrete sua perda"320. Martha Abella de Artecona destaca que "o instituto da prescrio no Direito do Trabalho pode ser questionado sob dois diferentes ngulos: do ponto de vista do empregador constitui um meio para que, pelo mero transcurso do tempo, deixe de cumprir obrigaes que leis de ordem pblica lhe impem; e sob a perspectiva do trabalhador aparece como o abandono pelo no exerccio de direitos que so, por essncia, irrenunciveis, inerentes personalidade humana"321. Sarthou afirma: "Entendemos sempre que, sob o ponto de vista do dever ser, a realizao do valor justia - objetivo primordial de todo ramo jurdico - deveria

necessariamente levar, entre outras coisas, no Direito do Trabalho, eliminao da absteno continua de agir como causa de perda de um direito. Manipular conceitos iguais, com respeito ao silncio ou omisso de acionar por parte do trabalhador, aos utilizados em relao aos sujeitos das relaes de direito civil, significa, de certo modo, reviver a velha fico liberal da igualdade das partes no contrato de trabalho. S em uma viso estril dos aspectos sociais e econmicos do contrato de trabalho possvel sustentar que a subordinao inerente relao no implica um estado de sujeio que interdita a vontade. Se, em outros institutos e campos de nossa disciplina, as linhas do Direito do Trabalho e do direito comum se separam, para cumprir aquele com suas finalidades especficas, de acordo com sua autonomia, tambm aqui o elemento tempo como causa da perda de um direito dever ter um tratamento especfico. Essa necessria especificidade da prescrio no Direito do Trabalho vem imposta pelo princpio da irrenunciabilidade das normas trabalhistas. Se no possvel renunciar expressamente s normas do Direito do Trabalho, no pode ser vlida a renncia tcita que, em essncia, a prescrio, enquanto absteno da ao pelo prazo que a lei estabelece"322. Nicoliello vai mais alm, sustentando resolutamente que os direitos do trabalhador no so suscetveis de prescrio. Se os direitos do trabalhador "so direitos protegidos pela ordem pblica - e em conseqncia irrenunciveis -, mais ainda quando se trata, pelo menos em nosso pas, de direitos catalogados pela Constituio da Repblica como individuais (prprios do individuo, da pessoa humana; e portanto inalienveis, irrenunciveis e incessionveis), a concluso inevitvel que so imprescritveis, desde que a prescrio pressuponha o desuso, o abandono, a renncia tcita a um direito"323. Com exceo deste ltimo, os demais autores mencionados explicam depois os motivos pelos quais, por estranho que possa parecer, tem sido aceita a prescrio em matria trabalhista. Fundamentalmente, invoca-se a necessidade da segurana jurdica, que um valor que muitas vezes requer o sacrifcio ou a postergao do valor justia, como ocorre, por exemplo, com o instituto da coisa julgada, que a necessidade de segurana prima sobre a busca da justia. Assim diz Ferro: "a prescrio uma das instituies que encontram sua razo de ser nas exigncias da segurana jurdica, na vida de relao. Elemento este que, juntamente com a ordem social, que se persegue, mediante o estabelecimento do direito"324. Mas talvez quem melhor concretize a justificativa da prescrio seja Centeno, ao afirmar: "As normas do Direito do Trabalho atravs do princpio da irrenunciabilidade garantem a intangibilidade dos direitos, mas disso no se pode derivar a proteo de seu no exerccio e da inrcia ou inao, que afetam o interesse social tanto quanto sua perda pelo transcurso do tempo. Se constitui uma atitude socialmente reprovvel no exercer um direito em cuja realizao est interessada a ordem jurdica integral. a lei no pode propiciar a subsistncia sem trmino da situao de dvida, prestando uma assistncia a quem no exerceu seu direito, estando apto a faz-lo"325. Santoro-Passarelli acrescenta que a imprescritibilidade no conseqncia necessria da irrenunciabilidade e da intransigibilidade, porque prescrio no depende diretamente da vontade do titular do direito, mas de uma situao continua de inrcia, encontrando sua razo de ser em um interesse pblico, que o ordenamento jurdico pode considerar prevalente, comparativamente com o interesse pblico que justifica a irrenunciabilidade do direito por parte do titular326. A propsito desta diferenciao entre prescrio e renncia, Centeno327 assinala que no parece suscetvel de confundir-se a prescrio com a renncia de direitos, e por isso mesmo no h incompatibilidade entre uma e outra forma de extino dos direitos, admissvel uma e inadmissvel a outra, no Direito do Trabalho. A renncia um negcio jurdico unilateral que determina o abandono irrevogvel de um direito. Na prescrio, pelo contrrio, no h renncia, mas omisso do exerccio do direito de iniciativa. Omite-se o exerccio de um direito sem a ele renunciar, mas se a situao perdura alm do prazo fixado por lei, se o priva de eficcia, ao lhe ser negada, pelo ordenamento jurdico, aptido para seu reconhecimento e exigncia. Alonso Olea assevera que o ordenamento reage com a declarao de nulidade, contra ato do titular do direito irrenuncivel, em que se exteriorize a vontade de renunciar, mas no reage contra sua mera passividade ou omisso de exerccio; da que os direitos irrenunciveis estejam sujeitos a prazos de prescrio ou de decadncia, como ocorre com os renunciveis328. O que ocorre que, como diz Ojeda Avils329, o princpio da irrenunciabilidade impede uma determinada disposio de direitos a benefcios trabalhistas; mas no estabelece seu exerccio forosamente, o que, alm de ir contra a liberdade do indivduo de maneira inadmissvel seria impossvel fazer cumprir ou controlar. O que o ordenamento jurdico trabalhista probe que um trabalhador se desligue de um benefcio, de um meio que se lhe d para aliviar a precariedade de sua situao. Mas se o trabalhador no se desliga dele, tem plena liberdade quanto a seu exerccio. E, em outro trecho de sua exposio, sustenta que o fato de perder-se ou excluir-se do patrimnio um bem patrimonial por causa da prescrio ou da decadncia que a atitude negativa do sujeito provocou no so propriamente limitaes da vontade dos particulares e, portanto, tampouco aspectos da indisponibilidade. Mas reconhece que dois autores de grande prestigio, como Giugni e Guidotti, opinam em sentido contrrio, ou seja, consideram a imprescritibilidade como uma conseqncia da indisponibilidade330.

88. Fundamentos de sua aplicao no Direito do Trabalho Bastante prximo deste tema est o de indicar quais so os verdadeiros fundamentos da prescrio, nesta matria. Seguindo a opinio de Spota331, podemos dizer que a prescrio no : a) uma sano ou pena contra o titular de um direito, porque o conceito de culpa por dano infringido a si mesmo no de ser acolhido, j que a conduta sancionvel pressupe o prejuzo sofrido por outro. Como a lei no impe ao trabalhador um dever de acionar e sua conduta no causa prejuzo a outro (antes o beneficia), ainda que possa ser socialmente censurvel, no se pode falar de responsabilidade, nem de penalidade pelo comportamento negligente em que incorre o titular do direito; b) uma presuno de que o direito foi satisfeito. To-s o transcurso do tempo no gera a presuno do adimplemento da obrigao. Deve-se ter presente que a obrigao trabalhista prescrita tem o carter de natural, isto , de um direito sem ao, o que no se conciliaria com a presuno de seu cumprimento. Esta fundamentao s poderia caber nas prescries curtas, que constituem uma modalidade atpica; mas no para as restantes, que so compatveis com a interposio simultnea de outras defesas; e c) uma presuno de abandono do direito. O no-exerci cio oportuno de um direito no pode, em nenhum caso, constituir presuno no sentido de sua renncia, j que esta incompatvel com os princpios do direito trabalhista. No se pode ento considerar o abandono do direito ou a renncia equivalentes prescrio, nem pode esta ter fundamento na presuno de abandono ou renncia nascidos do transcurso do prazo fixado por lei. Isto tanto mais claro quando se intenta exercer a ao depois de ter vencido o prazo de prescrio e o devedor invoca justamente a prescrio para deter a ao. Em suma, podemos concluir, com Centena, que o verdadeiro fundamento da prescrio no Direito do Trabalho o mesmo que no direito comum: a segurana jurdica, que alcana plena vigncia naquele, mesmo quando, atravs dela, se possa levar a um resultado (como a perda do direito por parte do trabalhador), que pareceria antittico em relao finalidade protetora de nossa disciplina. Esta deve ser lograda atravs do exerccio dos direitos, no mediante a eternizao de situaes de conflitos ou duvidosas, que conspiram contra a ordem e a paz social, que constituem, afinal, o resultado a que aspira a proteo concedida ao trabalhador mediante disposies mais ou menos rgidas, no que concerne disponibilidade dos direitos que lhe so atribudos332. Como diz Ojeda Avils, em expressiva frase, a prescrio foi estabelecida adio negligentiae e no favare praescribientis, isto , no interesse pblico contra a desdia do titular333.

89. Caractersticas destes institutos no Direito do Trabalho As caractersticas destes institutos - algumas delas vlidas para todos os ramos do direito e outras peculiares a esta matria - podem ser resumidas da seguinte forma: 1) os prazos de prescrio e de decadncia so de ordem pblica e no podem ser modificados por acordos entre as partes - nem individuais nem coletivos - nem para abrevi-los, nem para ampli-los. As partes no podem, seja atravs de seus contratos particulares ou das convenes coletivas de trabalho, abreviar ou prolongar o prazo fixado por lei. Ambos os institutos so de origem legal; 2) a diferena fundamental entre prescrio e decadncia reside em que a prescrio requer a invocao do interessado, enquanto a caducidade se aplica de pleno direito. Em conseqncia, quando vige um prazo de prescrio, o juiz no pode suprir de oficio a invocao do beneficiado, que o nico que a pode opor e determinar, ao invoc-la, sua aplicao. Somente a iniciativa do juiz no basta, porque sendo remissvel a prescrio operada, sua no oposio configura uma renncia vlida dessa prescrio ganha. Pelo contrrio, no caso da decadncia, o juiz deve aplic-la, ainda que a parte no a tenha invocado; 3) no se pode renunciar para o futuro o direito de invocar a prescrio em seu favor. Esta outra conseqncia do carter de ordem pblica da instituio. Nada impede que se possa renunciar prescrio j obtida. O que no se pode renunciar ao direito de prescrever para o sucessivo. Quanto decadncia, nem de suscitar-se o problema, porque no depende da invocao - nem, por conseguinte, da vontade das partes. No tem cabimento, pois, falar de renncia, j que ela se opera automaticamente; 4) dada a difcil harmonizao destes institutos com os princpios do Direito do Trabalho, tanto a prescrio quanto a decadncia devem ser interpretadas com critrio restritivo: admitir-se o menos possvel e estritamente

dentro dos limites indispensveis. Este critrio restritivo tem justamente como conseqncia, em matria de prescrio, que as causas de suspenso ou de interrupo sejam interpretadas ampliativamente; 5) um dos pontos fundamentais da aplicao destes institutos a determinao das datas a partir das quais se deve comear a contar os prazos respectivos. Devem ser estabelecidos com a mxima clareza e preciso para que todos saibam a que ater-se, decidam sua conduta a partir desse dado e estes institutos, criados para a segurana e a certeza, no dem origem a novas incertezas e discusses; 6) na determinao das datas de inicio do cmputo, devem ser combinados e harmonizados os diferentes critrios com vistas a sua finalidade de preservar a segurana jurdica, pela considerao da realidade que leva a que muitas vezes o trabalhador tenha dificuldades para exercer judicialmente seus direitos, enquanto subsiste o estado de subordinao derivado da relao de trabalho. Por tal motivo a doutrina aconselha que o comeo do prazo se estabelea a partir do momento em que o trabalhador tenha deixado de trabalhar. Na grande maioria dos casos, o trabalhador teme que a interposio judicial da reclamao signifique arriscar seu posto. Por isso, a inatividade do trabalhador no lhe imputvel, nem tem o mesmo significado que em outras condies. Deve ser atribuda ao legtimo desejo de conservar o trabalho. Como j disse h muitos anos um dos primeiros juslaboralistas espanhis, Juan Hinojosa, "no se pode dizer que o operrio plenamente livre para acionar o patro, at que se rompa definitivamente o vnculo contratual que o liga a ele"334. Coincidindo com essa posio, Ojeda Avils335 expe que, apesar de todas as distines conceituais e doutrinrias, na prtica a renncia e a falta de exerccio do direito durante a relao trabalhista se equiparam porque, em sntese, o resultado a que chegam uma e outra anlogo: o beneficio concedido se deprecia e a vontade da lei fica sem efeito, pelo que o prazo da prescrio deve comear a correr assim que a relao seja resolvida. Talvez o documento mais significativo nesse sentido seja a sentena do Tribunal Constitucional italiano, datada de 10.6.66, na qual se afirma que o prazo no comea a ser contado seno a partir do trmino do contrato de trabalho, dada "a situao psicolgica do trabalhador, que pode ser induzido a no exercer o prprio direito pelo mesmo motivo por que muitas vezes levado a renunci-lo, ou seja, pelo temor da despedida: de sorte que a prescrio, decorrente durante a relao de trabalho, produz justamente o efeito que o art. 36 da Constituio procurou evitar, proibindo qualquer tipo de renncia, inclusive a que, em situaes particulares, pode estar implcita na falta de exerccio do prprio direito. e portanto no fato de deixar-se correr a prescrio"; 7) nem sempre os prazos de prescrio ou de decadncia das diversas aes trabalhistas so idnticos. Os prazos devem ser razoveis, e assim no se pode prescindir das caractersticas de cada ao, pelas quais podem aconselhar, diante de certas situaes em que as provas dos fatos sejam mais perecveis, a determinao de prazos especiais menores. Eis por que muitas vezes, em lugar de um regime uniforme, h vrios regimes diferentes; e 8) em alguns pases se estabelece que podem ser propostas na primeira oportunidade que se apresente. Certos direitos positivos contm normas expressas determinando que a exceo de prescrio "deve ser oposta ao contestar a demanda ou na primeira audincia em que esteja presente quem intente op-la". Mesmo quando no exista uma norma com esse contedo ou similar, parece derivar da prpria essncia do instituto que ele seja oposto to logo surja a oportunidade de faz-lo, j que a omisso em tal circunstncia surte os mesmos efeitos que a remisso da prescrio ganha. Este raciocnio no aplicvel decadncia, j que ela no depende da invocao da parte e o julgador deve aplic-la de oficio, ainda que a parte no a tenha invocado.

90. Evoluo da prescrio no Direito do Trabalho Uruguaio A prescrio das aes trabalhistas sofreu importante evoluo no direito uruguaio. Em matria de acidentes do trabalho, a Lei n. 10.004, de 28. 2.41, estabelece em seu art. 21 que "a ao de indenizao prescreve em dois anos a contar da ocorrncia do acidente". J o art. 15 da Lei n. 12.949, de 23.11.61, dispe que "as aes para cobrana de prmios de seguros de acidentes do trabalho e molstias profissionais, dos capitais necessrios para o servio de rendas e as despesas nos casos de empregados no segurados prescrevero em dez anos, contados a partir do dia em que as obrigaes se tornaram exigveis".

Em matria de trabalho em domicilio, o inciso final do art. 13 da Lei n. 10.910, de 5.1.40, havia estabelecido: "Viger, para a prescrio dos direitos pertinentes ao trabalhador, o prazo fixado pelo art. 1.224 do Cdigo Civil" (este prazo de um ano). Para os viajantes e vendedores pracistas, a Lei n. 14.000, de 22.7.71, estabelece na parte final de seu art. 8: "As aes emergentes da referida lei (refere-se Lei n. 12.156, de 22.10.54) e desta prescrevem em quatro anos". Em matria salarial, o regime existente a partir da Lei n. 10.449, de 12.11.43, era o seguinte: em geral, vigiam as prescries curtas (ou seja, de seis meses a um ano, conforme fosse o trabalhador diarista ou mensalista) estabelecidas pelo Cdigo Civil ou pelo Cdigo Comercial, baseadas na presuno de pagamento; quando no existisse ou desaparecesse essa presuno, aplicava-se o prazo de 20 anos, das aes pessoais. Ademais, vigia a prescrio de um ano 'a partir da sada do estabelecimento, em caso de se exercer a ao executiva instituda pelo art. 4 da Lei n. 10.449, ou seja, a derivada de um ttulo executivo composto por dois documentos: o certificado expedido pelo Instituto Nacional do Trabalho sobre o salrio correspondente, segundo a lei ou o laudo, e o boletim de trabalho. A jurisprudncia entendeu que esta prescrio se aplicava a todas as reclamaes salariais, tanto as exercidas por ao executiva, como por via ordinria; tanto pelo total do salrio, como pelas diferenas336. Em matria de indenizao por despedida, depois de certas vacilaes iniciais, sobre se caberia aplicar o prazo de quatro anos estabelecidos pelo art. 1.332 do Cdigo Civil para as aes tendentes a obter a reparao de um ilcito civil, a jurisprudncia se unificou em torno da aplicao do prazo de 20 anos, estabelecido para as obrigaes pessoais, em geral. Toda essa situao se transforma, em virtude da entrada em vigor da Decreto-Lei n.14.188, cujo art. 14 estabelece: "As aes de cobrana de salrios e de indenizao por despedida prescrevero em um ano, a contar do momento em que o salrio deveria ter sido pago, ou daquele em que se deu a despedida". Esta norma substitui todas as anteriores relativas a salrio e despedida, porquanto as outras normas anteriormente mencionadas, referentes a outros benefcios trabalhistas, continuavam em vigor. O prazo de um ano, porm se conta a partir do momento em que o salrio deveria ter sido pago ou daquele no qual se deu a despedida, ou seja, a partir do momento em que os crditos se tornaram exigveis. A modificao era importante, no tanto relativamente ao prazo, que atingia a reclamao de indenizao por despedida em aspecto no relevante, mas com relao data a partir da qual se deveria computar o prazo, que na hiptese de reclamao de salrio comeava a partir de um perodo em que o contrato de trabalho estava vigente. Porm se entendeu, pacificamente, que era uma prescrio curta - e por isso cabia opor a destruio da presuno de pagamento derivada de qualquer circunstncia que fosse incompatvel com aquela presuno - e que somente vigorava para os crditos trabalhistas nascidos posteriormente data de entrada em vigor da lei, ou seja, 3.10.74337. No dia 23.12.75 foi promulgado o Decreto-Lei n. 14.490, que se refere a todos os crditos de trabalho e que substituiu todas as normas anteriores. Seu texto o seguinte: "Art. 1 - Declara-se com carter de interpretao autntica (art. 13 do Cdigo Civil) que todas as aes de cobrana de qualquer espcie de prestao devida ou a cumprir pelo empregador por motivo ou por causa da relao de trabalho, sem exceo alguma, e a partir das datas das leis sobre a matria que pela presente so interpretadas, caducam indefectivelmente no ano subseguinte do dia em que deveriam as mesmas ter sido cumpridas. Art. 2 - Derrogam-se todas as disposies que fazem referncia a prazos de prescrio, ou estabelecem prazos diversos de prescrio, ou de decadncia, para tornar efetivas as determinaes mencionadas no artigo anterior. Art. 3 - Declaram-se de ofcio os tributos originados nos processos em trmite, qualquer que seja a instncia em que se encontrem, e nos quais os juzes supram de ofcio, ou a pedido da parte, a exceo de decadncia estabelecida por esta lei". Esta norma - aprovada em pleno regime de fato - foi considerada uma das mais inquas de todo esse perodo. No s por seu contedo estrito - que estabelece um regime de decadncia, a contar da data em que se tornou exigvel cada benefcio _ mas porque lhe foi dado carter interpretativo para que tivesse efeito retroativo. Para piorar, surgiu da prpria discusso no Conselho de Estado - rgo criado pelo Poder Executivo para substituir o

Parlamento - para que esse efeito retroativo atendesse ao desejo de contemplar a situao de uma empresa de Montevidu. No regime anormal em que se viveu, foi intil invocar sua inconstitucionalidade, sua inconvenincia, seus efeitos gravemente prejudiciais ao trabalhador, combater sua retroatividade, impugnando o carter interpretativo na norma. Por isso fcil explicar por que, ao se restabelecer a democracia, uma das primeiras normas que se procurou corrigir foi esta. Mas, embora houvesse unanimidade de opinies quanto necessidade da substituio do regime, no houve fcil acordo na discusso parlamentar quanto frmula substitutiva. Assim, s no dia 28.10.86 foi aprovada a Lei n. 15.837, do seguinte teor: "Art. 1 - Derroga-se o Decreto-Lei n. 14.490, de 23 de dezembro de 1975, assim como todas as disposies que estabelecem prazos de prescrio em matria de aes originadas de relaes de trabalho de que seja titular o trabalhador frente ao empregador. Art. 2 - As aes originadas nas relaes de trabalho prescrevem aos dois anos a contar do dia seguinte ao da cessao do vnculo de trabalho, em que se baseiam. A simples apresentao do trabalhador junto ao Ministrio do Trabalho e Previdncia Social, solicitando a audincia de conciliao prevista no art. 10 do Decreto-Lei n. 14.188, de 5 de abril de 1974, interromper a prescrio. Art. 3 - Em nenhum caso podero ser reclamados benefcios trabalhistas que tiverem se tornado exigveis h mais de dez anos antes da data em que se inicie a reclamao judicial pertinente. Art. 4 - No ser aplicvel ao regime de prescrio, regulado por esta lei, o estabelecido no Art. 1227 do Cdigo Civil ( a disposio que estabelece que certas prescries breves baseiam-se na presuno de pagamento.) Art. 5 - O regime de prescrio, estabelecido nos art. 2 e 3, se aplicar s relaes de trabalho vigentes na data de entrada em vigor da presente lei assim como s que se iniciam posteriormente". Embora essa lei no tenha tido efeito retroativo, mas imediato, no sentido de que a repercusso extintiva da norma anterior se produziu at a entrada em vigor dessa lei, ela representou uma melhoria muito significativa no fato de voltar ao regime de prescrio e no de decadncia dos prazos - e ao ponto de partida de seus clculos que passaram de novo a se fixar na data da sada do estabelecimento. margem deste processo de evoluo do regime geral da prescrio, cumpre consignar que, em matria de acidentes de trabalho, o art. 66 da Lei n. 16.074, de 10.10.89, referente a esse tema, estabeleceu um prazo de dez anos de prescrio contados.. a partir do dia em que as obrigaes se tornaram exigveis.

91. Regime vigente Com data de 7.1.98, foi aprovada a Lei n. 16.906, conhecida como a lei do fomento de investimentos, na qual encontramos a seguinte disposio: "Art. 29 (Prescrio e sua aplicabilidade) "As aes originadas nas relaes de trabalho prescrevem num ano, a contar do dia seguinte cessao da relao de trabalho na qual se baseiam. "A audincia de tentativa de conciliao, com a presena do reclamante, interromper a prescrio, desde que seguida de demanda judicial interposta dentro de 30 dias teis seguintes data da ata ou do atestado do no comparecimento do reclamado. "Em nenhum caso podero ser reclamados crditos ou benefcios trabalhistas que se tiverem tornado exigveis h mais de dois anos antes da data em que tiver sido apresentada a demanda judicial correspondente. "As disposies anteriores sero aplicveis aos crditos ou benefcios existentes na data de promulgao da presente lei, a menos que, no prazo de 60 dias corridos, contados a partir da mencionada data, tiver sido apresentada demanda judicial vlida".

Exporemos os pontos principais do novo regime legal, apontando as diferenas com o sistema anterior da Lei n. 15.837, por seu interesse prtico, pois muitas questes trabalhistas devero ser resolvidas pelo regime anterior, em virtude da situao excepcional prevista no ltimo pargrafo da norma legal.

92. mbito de aplicao Abrange todas as aes originadas nas relaes de trabalho. Esta redao, to ampla, compreende no s as aes de trabalhadores contra empregadores, mas tambm o inverso: a de empregadores contra trabalhadores. Abrange tambm aes originadas nas relaes de trabalho em que sejam partes o Banco de Previdncia Social ou o Banco de Seguros do Estado. No regime da Lei n. 15.837, a rbita de explicao foi exposta com menos clareza. No art. 1 alude-se a aes originadas de relaes de trabalho, das quais titular o trabalhador frente ao empregador, e no art. 2 se faz referncia s aes originadas nas relaes de trabalho. Mas prevaleceu um critrio amplo surgido do teor do art. 2. Devemos reconhecer que o novo texto ganha em clareza. No cremos que, com textos to categricos, possam ser reivindicados outros prazos estabelecidos por leis especiais (acidentes de trabalho, viajantes e vendedores de praa), sobretudo tendo em vista a primazia da lei posterior.

93. Data inicial para clculo dos prazos O prazo comea a ser contado a partir do dia seguinte ao dia em que tenha cessado a relao de trabalho, na qual se baseiam as aes. Nesse aspecto reproduz-se textualmente a norma anterior. Destacamos este ponto porque convm reconhecer que o trabalhador, enquanto dura a relao de trabalho, sente-se inibido em iniciar a ao judicial. Com razo ou sem ela, teme a represlia do empregador, que, mesmo que no chegue despedida, pode expressar-se de diversas formas durante o trabalho.

94. Prazo de prescrio O primeiro pargrafo estabelece o prazo de um ano. A Lei n. 15.837 estabelecia o prazo de dois anos. H uma diminuio pela metade da durao, mas, como veremos a seguir, a influncia do outro prazo estabelecido tira a importncia desta primeira diminuio. De qualquer modo, este no um tema grave j que, em geral, o prazo de um ano parece suficiente. Por outro lado, no convm facilitar nem estimular o atraso na reclamao, com o que se distancia o momento em que se recebe o beneficio do momento em que deveria ser desfrutado.

95. Interrupo do prazo O segundo pargrafo do art. 29 estabelece que a audincia de conciliao, com a presena do reclamante, interromper a prescrio, desde que seguida de demanda judicial interposta dentro dos seguintes 30 dias corridos, a contar da data da ata ou do atestado do no comparecimento do reclamado. A disposio correspondente Lei n. 15.837 dizia: "a simples apresentao do trabalhador diante do Ministrio do Trabalho, solicitando a audincia de conciliao prevista no art. 10 do Decreto-Lei n. 14.188, interromper a prescrio". Foram introduzidas trs modificaes desfavorveis ao reclamante.

A primeira que no basta a solicitao de audincia, mas se requer sua realizao, o que supe mais tempo. A segunda que se requer a presena do reclamante. Isto tem levantado algumas dvidas sobre o alcance da palavra "presena". No se acrescentou a palavra "pessoal", o que teria esclarecido a questo. Parece estar se formando um consenso de que no necessria a presena direta do trabalhador, bastando, como at agora, no s uma procurao pblica, mas tambm uma procurao simples338. A terceira que se requer a apresentao da causa dentro de 30 dias corridos. Esses 30 dias devem ser contados a partir da data da ata ou do atestado de no comparecimento do reclamado. Esta ltima alternativa muito precisa: o atestado no qual consta o no-comparecimento do reclamado, tem data de expedio e, a partir desse momento, comea a contagem dos 30 dias. Algo mais complexo a outra alternativa, pois a ata que atesta ter sido preenchido o requisito da conciliao pode ser lavrada depois de vrias reunies. Parece haver um entendimento segundo o qual cada um dos atos em que as partes ou seus representantes participam no constitui a ata de conciliao: esta s se lavra no ltimo ato, no qual se d por cumprida a tentativa. A data exata da ata tem um duplo interesse. De um lado, para saber se a demanda apresentada ao juizado dentro dos 30 dias. De outro, para determinar, com exatido, quando se interrompe o prazo de prescrio. Deve-se ter presente que o que interrompe a prescrio no a apresentao da demanda, mas a audincia de conciliao, desde que seguida da demanda dentro dos 30 dias corridos. J foi levantado o problema sobre se possvel apresentar a ao sem ter preenchido o requisito da conciliao, tendo em vista haver consenso em torno da idia de que a juntada da ata de conciliao um requisito de admissibilidade, mas no de validade. De acordo com o art. 298 do Cdigo Geral do Processo, se o atestado de conciliao no for juntado aos autos, estes no sero nulos, mas o tribunal ordenar o cumprimento do requisito e suspender o processo at que se faa ajuntada do documento que comprove sua realizao. Entendemos que o sistema pode continuar sendo aplicado como at agora. Mas, quanto a seus efeitos, devemse distinguir dois prazos: se para interromper a prescrio do ano da despedida, o que interrompe a ata de conciliao, desde que seguida da ao nos 30 dias seguintes; se para contar o prazo de dois anos que se estabelece como limite, deve comear a ser contado a partir da data da protocolizao da demanda em juzo. A possibilidade de que haja interesse para um tema ou outro depender obviamente da data da formalizao da ao e da natureza da vantagem que se pleiteia. Se se trata de pleito de natureza salarial, h muita urgncia na apresentao da demanda, j que sua postergao supe a diminuio do que reclamado. No acontece o mesmo, por exemplo, com a indenizao por despedida que nasce em data fixa. O problema que acabamos de levantar muito mais freqente do que se pensa, no caso de se reclamarem diversos itens e no serem todos mencionados na audincia de conciliao. Como a prescrio e a interrupo se aplicam item por item, pode se dar o caso de ser o problema levantado com relao a um ou dois itens e no a todos. Isto pode acontecer, sobretudo, com as incidncias em pleitos de natureza salarial. Cumpre observar que o segundo pargrafo do art. 29 no estabelece que a nica forma de interromper a prescrio seja a que ali se descreve. redigido de uma forma que oferece uma maneira de interromper, mas sem que seja a nica. Conseqentemente, incluem-se as formas de interromper a prescrio de validade geral. Por exemplo, o expresso reconhecimento por parte do devedor. O outro exemplo uma demanda no acompanhada da ata que atesta ter sido preenchido o requisito da conciliao. Nesse caso, deve-se admitir a interrupo, mas, para isto, preciso requerer a intimao do demandado. Nesse caso, alm da intimao, a interrupo se dar com a notificao da demanda. Por ltimo, deve-se levar em conta, de um modo geral, que tanto a citao para a conciliao como a demanda sobre o mrito do assunto devem estar corretas; tanto na especificao dos itens como na indicao dos domiclios.

96. Limitao das possveis reclamaes A nova lei mantm o mesmo esquema da Lei n. 15.837. Estabelece dois prazos: um para frente, que marca o perodo de tempo a partir da despedida, dentro do qual a ao pode ser movida, e outro que se calcula para trs, que indica um fim de limitao da reclamao.

Embora o esquema seja idntico e se mantenham as mesmas expresses verbais, sendo a nica diferena a dimenso dos prazos, esta diferena muito acentuada e transcendente. Na Lei n. 15.837 tinha sido fixado um prazo de 10 anos e na atual Lei n.16.906 se estabelece um prazo de dois. De 10 se baixa para dois, ou seja, se reduz quinta parte. aqui. sim, que a diferena muito grande e significativa, porque impe uma sria diminuio s possveis reclamaes. Acrescenta-se dimenso dessa reduo a circunstncia de muitos trabalhadores terem pautado sua conduta em funo das possibilidades que lhes oferecia o regime legal vigente. A mudana desse regime legal representa uma mutilao muito grave de seus crditos. certo que o legislador, consciente desta grave repercusso, inclui no artigo um pargrafo final que d uma opo de 60 dias, mas a exigidade do prazo e a circunstncia de haver cado num perodo de frias resultaram no fato de muitssimas pessoas no terem tomado conhecimento disto ou, quando tomaram, no tiveram mais tempo hbil para agir. Por isso, embora este prazo excepcional atenue as crticas, no as elimina. Cabe acrescentar que, da maneira como est regulado o regime legal, as reclamaes de valores salariais nunca alcanaro os dois anos, pois os preparativos da ao, o processo de conciliao e de apresentao da ao levam inevitavelmente semanas e at meses, que devem ser subtrados do prazo genrico de dois anos. H dvida sobre a natureza jurdica do prazo de limitao das reclamaes: se um prazo de prescrio ou de decadncia. Raso339 acredita que, pela categorizao dos termos empregados - "Em nenhum caso podero ser reclamados crditos ou benefcios trabalhistas que tiverem se tornado exigveis com mais de dois anos de antecedncia ... " -, o prazo de decadncia. J havia dito o mesmo com relao a disposio anloga da Lei n. 15.837340. Para ns, um prazo de prescrio. Baseamo-nos em vrios argumentos: 1) O nomen juris do art. 29: "Prescrio e sua aplicabilidade". Devemos ter em mente que esta denominao abrange todo o artigo, razo pela qual compreende os diversos pargrafos da disposio. Por outro lado, devemos concluir que, se o legislador usou um nomen juris, teve seu motivo para faz-lo: quis determinar o alcance da disposio341; 2) em todo o artigo, nem uma s vez se faz uso da palavra "decadncia"; 3) dada sua inadequao s normas trabalhistas, a decadncia no pode ser presumida: deve ser expressamente estabelecida. Hugo Fernndez Brignoni342 e Hctor Babace343 partilham a mesma opinio que acabamos de expor. O resultado disso que, para aplicar esta limitao, a outra parte deve aduzi-Ia. rias, nesse caso, o radicalismo da frase aludida no pargrafo terceiro nos leva a concluir que uma prescrio imprpria, porque tem um elemento estranho a sua natureza, mas de tamanha clareza que no pode ser ignorado. Isto demonstra mais uma vez que as classificaes e caracterizaes difundidas pela doutrina nem sempre so respeitadas pelo legislador. E quando o legislador claro em suas preceituaes deve ser respeitado, mesmo quando as disposies no se ajustam plenamente s estipulaes doutrinrias.

97. Regime transitrio excepcional Como j o adiantamos, o legislador, ciente da magnitude da mutilao que impunha aos trabalhadores com crditos trabalhistas e que no os haviam pleiteado de conformidade com as normas trabalhistas ento vigentes, procurou uma maneira de atenuar os efeitos to nocivos ao trabalhador, a quem devia proteger por disposio constitucional e em nome da paz social.

E, com esse propsito, acrescentou um quarto pargrafo que no estava na redao original, excluindo da nova lei os compreendidos nesta exceo: "a menos que, no prazo de sessenta dias corridos, a contar da citada data, tiver movido demanda judicial vlida". So trs os principais problemas que se pem: 1) Qual a data de incio do cmputo dos 60 dias? Da letra da lei resulta claro que a da promulgao da presente lei. A Lei n. 16.906, promulgada no dia 7.1.98, foi publicada no Dirio Oficial de 20.1.98 e entrou em vigor no dia 30.1.98. Tendo o legislador usado a expresso promulgao, quando poderia ter usado as outras palavras mencionadas (publicao ou entrada em vigor), entendemos que devemos ater-nos data de 7 de janeiro. lamentvel que se tenha escolhido essa expresso, especialmente porque se sabia que incidiria no princpio de janeiro, em geral, ms de frias, especialmente na rea forense. E duplamente lamentvel, pois no iria mudar muito as coisas uma prorrogao de 10 ou 20 dias, mas era importante para atender ao propsito de atenuao. De todos os modos, tendo utilizado essa palavra, era preciso ater-se a ela, o que significava que o prazo de 60 dias vencia no sbado, 7 de maro. Milhares de demandas foram apresentadas no dia 6 de maro e outras no dia 9 de maro, por se entender que o prazo, por cair em dia no til, estendia-se ao primeiro dia til seguinte. 2) Que quer dizer haver apresentado demanda judicial vlida? A nosso ver, apresentar a demanda protocoliz-la no tribunal competente. No basta apresent-la na seo de distribuio de varas. E, quanto validade da demanda, deve preencher todos os requisitos discriminados no art. 117 do Cdigo Geral do Processo. Basta que a demanda seja recebida e que no seja declarada manifestamente improcedente. Que acontece se vem com a ata de conciliao incompleta ou sem ela? Partindo da base de que a prvia conciliao um requisito de admissibilidade e no de validade, deve-se admitir a eficcia da apresentao da demanda para entrar nesse regime transitrio. Dadas as caractersticas muito especiais da questo, a nosso ver deve ser julgada com amplitude e flexibilidade. Tem-se levantado o problema sobre qual seria o regime de prescrio aplicvel aos que entraram nesse regime transitrio. Todos achavam que continuava sendo aplicado o regime da Lei n. 15.837, mas surgiu a dvida porque o art. 32 da Lei n. 16.906, entre outras derrogaes, estabeleceu: "Derroga-se a Lei n. 15.837, de 28 de outubro de 1986". Diz-se que, por no estar mais em vigor a Lei n. 15.837, se deveria recorrer s disposies do Cdigo Civil que, por sua vez, foram tacitamente derrogadas por uma srie de normas posteriores. Pessoalmente nos inclinamos para a tese de que se aplica o regime da Lei n. 15.837, que foi o que os legisladores entenderam quando da votao do art. 29 da lei. o que resulta dos termos do art. 20 do Cdigo Civil quando dispe que: "O contexto da lei servir para ilustrar cada uma de suas partes, de modo que haja entre elas a devida correspondncia e harmonia". A interpretao mais harmnica com o propsito do legislador a de que estes reclamantes que se apresentam dentro dos 60 dias, a partir da promulgao, continuaro com o sistema de prescrio at ento em vigor. Quando se questiona a inconstitucionalidade de uma norma, esta deve ser interpretada da maneira mais consentnea com o texto constitucional; do mesmo modo aqui se deve preferir o critrio mais compatvel com o propsito claramente perseguido pelo legislador.

98. Constitucionalidade Babace, num dos primeiros artigos publicados sobre esta lei, questiona sua constitucionalidade por uma srie de motivos que tentaremos sintetizar344. Ele parte da base do art. 53 da Carta que estabelece: "O trabalho est sob a proteo especial da lei". Convm destacar a nfase do qualificativo escolhido: a palavra "especial" d a entender a intensidade e a profundidade dessa proteo. Isso obriga o legislador a regular todo aspecto trabalhista com critrio tuitivo. Uma das projees do preceito contido no art. 53 consiste em que a proteo dos crditos trabalhistas deve ser maior que a de outros crditos. O prazo de prescrio de um ano notoriamente exguo se comparado a outros crditos. Mas muito mais exguo quando se considera que a ele se agrega uma limitao de dois anos para o passado. Como o dito prazo contado a partir da apresentao da demanda, o prazo menor de dois anos, pois os meses, que inevitavelmente transcorrem at a apresentao da ao, devem ser deduzidos. Toda comparao negativa, com o agravante de que o legislador estabeleceu como ponto de partida, para computar o prazo de prescrio, o fim da relao de trabalho, com o que demonstra que entendia que o trabalhador, enquanto em atividade, no estava em condies de mover uma ao pelo temor de perder o posto ou ser preterido em sua carreira funcional. Isto obriga a optar entre perder o direito ou pr em risco a estabilidade no trabalho. Todo prazo de prescrio em matria de crditos trabalhistas implica um tratamento desprotetor. A nova norma legal no protetora, pelo contrrio, desprotetora, pois diminui a proteo. Considera, alm disso, que, medida que se aplica retroativamente a trabalhadores com direitos adquiridos, produz-se uma expropriao sem indenizao. Conclui suas consideraes sustentando que contraria o art. 12.2 da Conveno Internacional do Trabalho n. 95, segundo o qual, ao trmino do contrato de trabalho, deve-se fazer o ajuste final de todos os salrios devidos. Vincula este argumento posio doutrinria que sustenta que as normas internacionais - como as convenes da OIT - ocupam uma classe hierrquica constitucional ou quase constitucional, no mnimo superior ao nvel da legislao ordinria.

99. Quando a prescrio deve ser invocada Tem sido levantado o tema sobre o momento em que se deve interpor a exceo de prescrio, pois, se no apresentada pela parte, o juiz no pode invoc-la por si mesmo. De acordo com o Cdigo Geral do Processo - aprovado pela Lei n. 15.982 -, o reclamado pode propor como excees antecipadas a prescrio ou a decadncia (art. 133, pargrafo 7), mas isto deve ser feito ao contestar a demanda, o que obriga o tribunal a fazer a notificao da exceo oposta no prazo de 10 dias (art. 338.2). Ocorre, porm, que o Cdigo Civil - cuja verso atual foi estabelecida pela Lei n. 16.603, de 19.10.94, para entrar em vigor doze meses a partir da promulgao - contm um art. 1.191, cujo texto do teor seguinte: "A prescrio pode ser impugnada em qualquer estgio da causa at que se encontre em condio de ser dada a sentena, em primeira ou segunda instncia, mas os juizes no podem suprir de ofcio a exceo que resulta da prescrio". Sendo a ltima verso do Cdigo Civil posterior ao Cdigo Geral do Processo, deve primar sobre a norma anterior que estipula a possibilidade de apresent-la em qualquer estgio. Em sntese, o normal que seja invocada na contestao. Nesse caso, oposta como exceo antecipada, obrigando a notificao da parte contrria e a deciso do tribunal. Todavia, mesmo quando no se apresenta nessa circunstncia, pode ser interposta posteriormente at que o processo esteja concluso para sentena.

100. Possvel modificao dos prazos Este tema da modificao convencional dos prazos que integram o regime vigente da prescrio um problema terico, j que na prtica sua ocorrncia muito pouco provvel. De qualquer modo, comearemos por acolher a distino, de Josserand, entre as clusulas extensivas e as clusulas abreviativas. As primeiras so as que prolongam os prazos com relao ao estabelecido em carter geral. e as segundas so as que os reduzem345. Outra distino preliminar segundo a rea do direito em que se pe o tema: no Direito do Trabalho, em que rege a ordem pblica social, e o restante do direito privado, em que rege a simples ordem pblica. A ordem pblica, por sua prpria natureza, no pode ser modificada por vontade das partes. O sentido da criao da categoria de normas de ordem pblica precisamente para estabelecer que no podem ser modificadas pelas partes interessadas. Em compensao, a ordem pblica social significa que so normas que no podem ser modificadas a no ser para melhorar a condio do trabalhador. Combinando estas duas distines, podemos afirmar que s so viveis as clusulas extensivas, porquanto as abreviativas tendem a prejudicar o trabalhador que veria extintos seus crditos (ou em perigo de se extinguirem) com maior facilidade. Aplicando estas idias ao art. 29 da Lei n. 16.906, Mario Garmendia346 sustentou que poderia ser modificado, por acordo de partes, para estender o prazo previsto no primeiro pargrafo, ou seja, o prazo para configurar a prescrio. Mas no seria possvel a modificao do prazo previsto no terceiro pargrafo, dada a severidade dos termos empregados pelo legislador, que no do lugar a nenhuma variante. Quanto ao prazo de 30 dias dentro dos quais a demanda deve ser apresentada, Garmendia faz depender sua resposta da questo de ser esse prazo um prazo processual ou no. Lembra o art. 237 do Cdigo Geral do Processo, segundo o qual, "salvo disposio em contrrio, os prazos indicados s partes para mover aes processuais so peremptrios e improrrogveis. Mas as partes, expressamente e de comum acordo, podero suspender o curso dos prazos antes ou durante seu desenvolvimento pelo tempo que acharem conveniente". Cremos que na realidade dos fatos, dificilmente ocorrer esse problema. Nem o empregador vai admitir uma ampliao do prazo prescricional, nem o trabalhador vai expor-se discusso da validade dessa prorrogao convencional de prazo. pouco provvel que os juzes, por sua vez, admitam a validade e a eficcia desses alongamentos. Em suma, um empregador em vias de acordo com um trabalhador pode abster-se de invocar essa defesa.

101. Natureza jurdica dos limites da prescrio Na Lei n. 15.837 tinha ficado claro que os prazos ali previstos no se baseavam na presuno de pagamento. Isso decorria do estabelecido no art. 4 da dita lei: "No ser aplicvel ao regime de prescrio, regulado por esta lei, o estabelecido no art. 1.227 do Cdigo Civil". O art. 1.227 diz textualmente: "A pessoa a quem se impugnassem algumas das prescries compreendidas nos arts. 1.222 a 1.225 poder exigir do impugnador que declare sob juramento que a dvida est realmente paga. "Este juramento poder ser tambm deferido aos herdeiros e, sendo estes menores, a seus tutores. "Em nenhum outro caso, fora dos excetuados por este artigo, poder o credor deferir o juramento ao devedor nem a seus herdeiros". Este artigo que acabamos de transcrever levou interpretao de que estas breves prescries - que so as previstas pelos arts 1.222 a 1.225 - se baseavam numa presuno de pagamento, razo pela qual se houvesse qualquer outra prova de que no houve pagamento (documento, argumentos incompatveis com o pagamento), cairia a prescrio.

No art. 29 da Lei n. 16.906 no h nenhuma norma semelhante ao art. 4 da lei anterior, no havendo por isso argumento de texto que resolva a questo. Rivas sustenta que no presuntiva a prescrio prevista no art. 29 da Lei n. 16.906.347 Aps descrever toda a sucesso de normas, de derrogaes e de possveis sobrevivncias de normas relativas a este tema, chega concluso de que a tese do carter presuntivo da prescrio carece de apoio normativo, pelas seguintes razes: 1) embora a prescrio prevista neste artigo possa ser considerada breve, nem todas as breves se baseiam na presuno de pagamento; 2) o cmputo do prazo comea aps a extino da relao de trabalho, por isso o trabalhador no est na situao de tanta fraqueza econmica e social; 3) nenhuma norma estabelece o carter presuntivo; 4) no uma lacuna legal, mas uma situao excepcional que no se aplica, porque mudaram as circunstncias; agora, por disposies legais, normalmente se usam os recibos de pagamento; 5) no pode ser aplicada por analogia com o art. 1.227 do Cdigo Civil, por se tratar de uma disposio de exceo. Babace348, apoiando-se em Grzetich349, afirma que uma prescrio breve e, portanto, baseada na presuno de pagamento, pelos seguintes motivos: 1) a Lei n. 15.837 esclarecia expressamente no art. 4 que o art. 1.227 do Cdigo Civil no era aplicvel. Omitida esta disposio, desaparece a excluso; 2) o prazo ser breve: um ano, no mximo dois; 3) o art. 1.227 do Cdigo Civil compreende prescries de vrios prazos: seis meses, um ano, dois anos, quatro anos. A durao do prazo o nico critrio utilizado. De nossa parte, inclinamo-nos para a primeira posio: entendemos que no de carter presuntivo. Parece-nos que o art. 1.227 no estabelece um critrio geral e no tem abrangncia geral. Refere-se a um grupo de prescries expressamente aludidas e tem uma frase final que ratifica o carter limitado e excepcional de sua abrangncia: "Em nenhum outro caso, fora os excetuados por este artigo, poder o credor deferir o juramento ao devedor nem a seus herdeiros". Por seu carter de exceo, de interpretao estrita. No h nenhuma outra norma que estabelea esse carter presuntivo. Numa sentena proferida pelo Tribunal de Apelaes do Trabalho do 2 Turno, de 23.6.92, se diz: " sabido que o transcurso do tempo considerado pelo Direito para criar ou extinguir situaes jurdicas e at o fundamento da prescrio extintiva apareceria como uma sano da omisso de mover ao. Do ponto de vista subjetivo, considera-se que quem omite sua reclamao, depois de certo tempo, remite tacitamente a obrigao ao devedor. Procura-se sancionar o verdadeiro abuso que suporia manter o devedor, indefinidamente, sob a ameaa de uma questo. E, do ponto de vista objetivo, considera-se que a prescrio garante a ordem social e a paz pblica, eliminando futuras contendas cuja prova, em geral, difcil" (cf. Nicoliello, "Revista de Derecho Laboral", n. 101, pgs. 62/63)350.

102. Tutela do trabalhador reclamante Uma das provveis conseqncias da nova lei que os trabalhadores sero mais motivados a iniciar processos judiciais durante a vigncia de sua relao de trabalho. Antes, podiam esperar 10 anos para reclamar. Agora, em dois anos o crdito definitivamente prescrito. Pode acontecer que mais de um - ou pelo menos alguns mais do que antes - se anime a mover sua ao.

 possvel tambm que mais de um empregador reaja com a despedida ou a perseguio do trabalhador reclamante. Evidentemente no invocaro esse motivo. Mas pode haver mltiplas ocasies ou para mand-lo ao seguro-desemprego e depois despedi-lo, ou para preteri-lo em sua carreira funcional ou trata-lo com extrema severidade. As variedades de reao so infinitas. Uma despedida que se produz em reao a uma ao trabalhista ou a uma citao no Ministrio do Trabalho configura um caso tpico de despedida abusiva. preciso pensar numa atitude mais propensa da jurisprudncia com relao figura da despedida abusiva. Uma despedida, por represlia, de quem pretende exercer seus direitos constitui um caso claro que deve ser condenado e combatido. No pode haver uma norma expressa sobre isto, pois variadssimas so as modalidades em que se apresentam. Cremos, porm, que vale a pena chamar a ateno para este perigo351.

103. Reflexo final Procuramos deixar bem claro que essas situaes paradoxais tm fundamento e so razoveis. No so fruto de erros legislativos ou de inconseqncias acidentais. Mas, alm do acerto ou do desacerto na regulamentao de cada um desses aspectos, trata-se de fenmenos ou instituies que podem ser encontrados no direito de todos os pases, razo pela qual devem ser atribudos a tendncias, caractersticas ou problemas reais e profundos de nossa disciplina. Isto nos revela, em primeiro lugar, a complexidade e dificuldade do tema e, em segundo lugar, a evidncia de que nem tudo irrenuncivel, ou seja, que se admite a renncia em certos casos e em certa medida. Por mais absolutos que se mostrem esses conceitos no terreno das formulaes, no plano real tm suas limitaes e restries. Cabe acrescentar uma reflexo final. Como e por que a renncia - que deveria constituir um fato residual e excepcional, por representar o desprendimento de algo prprio - revela tanta presena e exerce tamanha atrao para levantarmos este problema e provocar toda uma ampla elaborao doutrinria? Cabem diferentes explicaes, mas, a nosso ver , a mais correta a que centraliza o fato na diferena de enfoques entre o legislador e o particular. O primeiro leva em conta um interesse geral, inserido em circunstncias que se consideram tpicas ou normais. O segundo leva em considerao o interesse individual visto da perspectiva peculiar de cada trabalhador, situado em determinado enclave e com uma srie de elementos e fatores circunstanciais que pesam sobre Sua situao. A isto se soma a diferente viso do particular, interessado muitas vezes no desenlace imediato, e do autor da norma que visa e avalia os fatos num enfoque mais amplo e duradouro. Isto no significa um juzo necessariamente desfavorvel ao efeito imprevisvel e imediatista do interessado com relao viso mais prudente e serena da norma, mas pode obedecer tambm incapacidade da norma de compreender e abranger adequadamente toda a srie inesgotvel de situaes peculiares que se do na prtica e que no podem ser abrangidas nem previstas pelo legislador, por maior que seja seu esforo de imaginao. Para ser equnimes, devemos acrescentar que esse enfoque diferente costuma ser estimulado pela outra parte da relao, que oferece alguma vantagem imediata ou futura, real ou potencial, desde que se renuncie a determinado direito, ou formula ou insinua uma ameaa velada ou explcita, se no se faz uma determinada renncia. claro que no seria to fcil conseguir as renncias se no houvesse a motivao que expusemos; mas as renncias no seriam to freqentes e numerosas se os interessados no sofressem com tanta assiduidade este estimulo externo352.

Jeammaud observa que o prprio fato da atualidade do tema renncia constitui "um indicio suplementar do espao assegurado pelo direito de nosso tempo flexibilizao das condies jurdicas de trabalho e de emprego da mo-de-obra"352bis.

III. O PRINCPIO DE CONTINUIDADE Noo e Alcance 104. Origem e fundamento Para compreender este princpio devemos partir da base que o contrato de trabalho um contrato de trato sucessivo, ou seja, que a relao de emprego no se esgota mediante a realizao instantnea de certo ato, mas perdura no tempo. A relao empregatcia no efmera, mas pressupe uma vinculao que se prolonga. Durante certo tempo se acreditou ver nesta circunstncia o perigo de que reapareceriam sorrateiramente certas formas de escravido ou, pelo menos, de servido. Por isso, o Cdigo Civil napolenico inclui uma disposio que foi reproduzida por quase todos os cdigos inspirados nesse modelo de tanta influncia no mundo latino. A verso contida no Cdigo Civil uruguaio reza assim: "Art. 1.836 - Ningum pode contratar seus servios pessoais, salvo temporariamente ou por obra determinada". Objetivou-se proibir a contratao por toda a vida353. Posteriormente notou-se que o perigo real era o inverso: a instabilidade, que sinnimo de insegurana. O autor brasileiro Meton observa que so comuns, no campo social opinies que identificam ser maior o medo do trabalhador de perder o emprego do que o de se tornar escravo354. De La Cueva lembra a afirmao de Bismarck de que ao trabalhador interessava seu presente e seu futuro, para afirmar que o Direito do Trabalho no se conforma com o presente do trabalhador e busca assegurar seu porvir355. Por outro lado, o desejo de segurana um dos traos mais tpicos do homem contemporneo, tanto que, na histria da humanidade, um dos legados do sculo XX ser, sem dvida, a idia da segurana social356. Tudo o que vise conservao da fonte de trabalho, a dar segurana ao trabalhador, constitui no apenas um benefcio para ele, enquanto lhe transmite uma sensao de tranqilidade, mas tambm redunda em benefcio da prpria empresa e, atravs dela, da sociedade, na medida em que contribui para aumentar o lucro e melhorar o clima social das relaes entre as partes357. Por isso diz Krotoschin que esta proteo no somente constitui "uma medida de segurana econmica, mas tambm garante a incorporao do trabalhador na empresa como meio de integrao para os fins especficos do direito social"358. De Ferrari escreveu: "indubitavelmente um dos princpios bsicos que integram a dogmtica do Direito do Trabalho a estabilidade. Nossa disciplina responde inteno de criar uma nova forma de convivncia humana baseada na estabilidade. A idia de um regime de condies estveis de vida impera na maioria das normas da referida disciplina... terminando dessa maneira um largo perodo, caracterizado pela fragilidade das relaes contratuais que o trabalho subordinado cria"359. Cessari menciona a tutela concedida exigncia de continuidade na relao de trabalho precisamente como um dos exemplos mais expressivos de como a ordem jurdica valoriza determinados institutos360. E Evaristo de Moraes Filho chega a dizer que a finalidade da nova poltica social manter o vinculo empregatcio. E, em outra passagem de seu estudo, acrescenta estas expressivas palavras: "Tudo, no Direito do Trabalho contemporneo, leva a essa estabilidade no emprego, a fazer com que o empregado fique adendo ao organismo empresarial, ao estabelecimento, enquanto este durar e tiver uma possibilidade mnima de prosseguimento"361. Pierre Verge e Guylaine Valle afirmam que a preservao da continuidade da relao de trabalho um princpio de sustentao de vrias noes jurdicas peculiares ao Direito do Trabalho. Vrias disposies asseguram a continuidade da relao de trabalho, apesar das dificuldades que possam afet-la. Mas as regras do Direito do Trabalho no s preservam a relao de trabalho, mas tambm, em outras circunstncias, essa continuidade constitui uma fonte de vantagens especificas para o trabalhador: a antigidade no emprego gera uma srie de vantagens salariais e de benefcios adicionais que estimulam e recompensam a continuidade do trabalhador na empresa361bis.

Horacio Schick diz com acerto, referindo-se a este princpio: "Lembremo-nos de que sua vigncia foi uma das principais conquistas que o Direito do Trabalho consagrou em favor do trabalhador, ao outorgar ao contrato extrema dureza e resistncia na durao, superando a liberalidade da locao e a dissoluo quando o vnculo era regulado conforme a locao de servios. Essa instabilidade marcou o primeiro momento da relao de trabalho na era industrial onde a falsa iluso da autonomia da vontade disfarava a imposio do mais forte. A maioria das pessoas se vale de sua fora de trabalho para participar do sistema produtor de bens e servios e receber, como contraprestao, o necessrio para seu sustento e realizao pessoal. Se no fosse protegida sua permanncia, o trabalhador poderia ser, s vezes, privado, de um dia para outro, de sua renda alimentar, que em perodo de crise comprometeria sua realizao como ser humano"362. A frase final pertence a outro autor, tambm argentino, Eduardo Alvarez, que, no mesmo artigo em que est esse pensamento, diz: "Se partirmos da realidade de admitir a existncia de um direito na medida de sua efetividade, verificaremos que a tutela da permanncia no emprego aparece como uma das mximas realizaes do princpio de proteo, porque deu origem autotutela dos trabalhadores, permitiu a acabada vigncia de seus direitos subjetivos e atuou como real compensao de desigualdades"363. Depreende-se do exposto que no somente a circunstncia de ser uma relao de trato sucessivo que fundamenta esta tendncia continuidade, j que h outras relaes dessa ndole nas quais atua o mesmo princpio. Isto explica que haja surgido, mas no logra justific-lo. Tratar-se-ia, pois, de uma condio necessria, mas no suficiente.

105. Denominao Foram utilizadas diversas denominaes para designar este princpio. As mais freqentes so as expresses "continuidade" ou "permanncia". Algumas vezes foi empregada a expresso "estabilidade". Ns nos inclinamos pela primeira denominao, por ser a mais usada. Por outro lado, alm do sentido etimolgico estrito, assim como dos significados atribudos nas classificaes convencionais propostas por alguns autores, parece ser tambm a mais indicada. Com efeito, estabilidade designa um instituto concreto que tem relao com um dos aspectos deste princpio, como exporemos oportunamente. E permanncia d idia de perenidade, que no parece ser equivalente noo que este princpio contm. Ao contrrio, continuidade tem uma conotao sumamente apropriada: alude ao que perdura, ao que se prolonga, ao que se mantm no tempo, ao que continua. E essa a idia central que se quer invocar com este princpio. Vzquez Vialard364 o chama de princpio de conservao da relao, baseando-se na denominao que adota o art. 10 da Lei de Contrato de Trabalho argentina, quando enuncia a regra que deve ser utilizada nos casos de dvida sobre a subsistncia ou continuidade da relao contratual. Mas o prprio autor se adianta para apontar um perigo: a possvel confuso com o princpio de igual denominao referente interpretao da lei para assegurar os efeitos prprios da autonomia da vontade das partes, de modo que, quando passvel de duas interpretaes, que poderiam levar a sentidos contrrios, e de um deles resultar a validade e do outro a nulidade do ato, preciso dar prioridade ao primeiro, como tambm ao sentido que mais convenha natureza dos contratos e s regras da eqidade. Esse mesmo perigo de confuso nos leva a continuar preferindo a denominao proposta: "continuidade".

106. Significado Se quisssemos resumir o significado deste princpio em uma frase, escolheramos uma cunhada por Manuel Alonso Olea que, pela fora significativa de suas palavras, no usuais no mbito jurdico, resulta particularmente ilustrativa e feliz: "O contrato de trabalho , por assim dizer, um negcio jurdico de extrema vitalidade, de uma grande dureza e resistncia em sua durao". E depois acrescenta: "O princpio geral do direito contratual de conservao do negcio, para que este surta todos os seus efeitos, desejados pelas partes e pelo ordenamento jurdico (que o art. 1.284 do Cd. Civil formula como princpio das clusulas contratuais, mandando que estas sejam entendidas no sentido mais adequado para produzir seus efeitos), atua no contrato com especial intensidade"365.

Traduzido em palavras menos originais, podemos dizer que este princpio expressa a tendncia atual do Direito do Trabalho de atribuir relao de emprego a mais ampla durao, sob todos os aspectos. Mas antes de explicar os diversos sentidos ou as diferentes aplicaes deste princpio, formulemos algumas consideraes de carter geral.

107. Em favor do trabalhador Este princpio est estabelecido em favor do trabalhador. Em conseqncia, pode no ser invocado nem exercido por este, se por qualquer circunstncia preferir no faz-lo. Em tal hiptese no se apresenta o problema da irrenunciabilidade porque, se assim ocorresse, o prazo estaria operando como uma limitao para o trabalhador, com a conseqncia de que nos encontraramos diante do contrato de trabalho por toda a vida, o que o legislador quis evitar366. Com maior razo ainda, o empregador no pode invocar este princpio para se opor renncia ou ao abandono do emprego pelo trabalhador. Salvo nos contratos de prazo determinado e na medida em que a solvncia econmica do trabalhador empreste algum significado prtico responsabilidade em que possa vir a incorrer, em todos os demais casos o trabalhador livre para denunciar o contrato e deixar de trabalhar. Embora tudo isso seja certo, indubitvel que, mesmo estabelecido em benefcio exclusivo do trabalhador, o maior prolongamento da permanncia deste na empresa redunda tambm em benefcio do empregador. No somente pela condio psquica do trabalhador, mas tambm pela maior experincia e conhecimentos que se adquirem com o transcurso dos anos e que, definitivamente, beneficiam os empregadores. H que se acrescentar ainda a vantagem que significa o fato de no estar experimentando e ensinando novos trabalhadores, com a seqela inevitvel de erros, fracassos, prejuzos e perda de tempo. Assim se explica que se premie a antigidade, uma vez que representa um valor e uma utilidade para a prpria empresa. De algum modo, a introduo da antigidade como fator de regulamentao de vrios benefcios trabalhistas (salrios, prmios de antigidade, extenso das frias, montante das indenizaes por despedida, etc.) constitui um modo indireto de estimular a permanncia do trabalhador na empresa e, por conseguinte, de fomentar o prolongamento da durao do contrato.

108. Substantividade deste princpio Talvez pela caracterstica que acabamos de realar - que est estabelecida unicamente em benefcio do trabalhador sustentou-se que este princpio uma derivao e conseqncia do princpio de proteo especialmente no referente aplicao da regra da condio mais benfica, j que, obviamente, continuar trabalhando mais benfico do que ficar desempregado. Porm o prprio Prez Leero, que um dos que formulam a colocao, chega finalmente concluso de que, tanto por seu contedo como por suas fontes especficas, pode-se realar como princpio geral independente, por seu inquestionvel valor social e trabalhista367. Coincidindo com essa anotao, acreditamos que todos os princpios esto aparentados ou vinculados entre si, o que no significa, porm, que um princpio deriva do outro. So diferentes e autnomos, porm todos tm a mesma raiz, que , em sntese, a tutela do trabalhador, j que para isso surgiu esta disciplina.

109. Perigo de impreciso A amplitude dos termos que se manejam no enunciado deste princpio, assim como a variedade dos sentidos que cada um deles pode possuir, conduz a uma certa impreciso a respeito de seu alcance. No podemos, ento, estranhar que haja autores que englobem neste princpio alguns critrios que, a rigor, se refiram a outros temas. Para dar um exemplo podemos citar Prez Leero, que desenvolve este princpio, afirmando que consagra a estabilidade no emprego, na categoria e no lugar de trabalho, o que constitui a base da vida econmica do trabalhador e sua famlia. Ilustra o significado desses trs conceitos da estabilidade indicando seus contrrios, ou seja, os que excluem ou restringem. Assim, a continuidade no emprego restringiria

as despedidas. A continuidade na funo proibiria o rebaixamento de categoria profissional ou econmica. E a continuidade no lugar de trabalho excluiria as transferncias368. A nosso juzo, este esquema importa em atribuir ao princpio um alcance demasiado amplo, diversificado e heterogneo. Os dois ltimos significados incluem-se mais claramente na regra da condio mais benfica, uma das expresses do princpio protetor, j que pretendem impedir a deteriorao da situao do trabalhador ou, melhor dito, a alterao unilateral e prejudicial das condies de trabalho. Restaria, ento, como prprio unicamente o assinalado na primeira hiptese. Porm veremos que tem um significado muito mais rico do que o que deriva da apresentao formulada pelo autor a que acabamos de aludir. A continuidade tambm importante para que o trabalhador possa considerar-se sujeito de um contrato de trabalho. Ghera369 ensina que, para qualificar a relao de trabalho como subordinada ou autnoma, preciso verificar se, na realidade, ou no identificvel o sinal da disponibilidade funcionai ou da continuidade de prestao. Se uma empresa chama um eletricista para consertar um defeito no o converte em empregado por causa desse chamado. Mas, se um eletricista habitualmente presta tarefas durante um longo espao de tempo, pode considerar-se empregado. Pinho Pedreira370 observa tambm que, para que se cumpra essa funo de identificao de uma relao de trabalho, a continuidade no precisa ser absoluta. Considera-se efetivo e no eventual o trabalho que prestado habitualmente, embora no seja em todos os dias da semana. o caso de algumas empregadas domsticas que aceitam trabalhar alguns dias fixos ou de empregados de clubes, que s prestam servios nos fins de semana, ou de entidades desportivas que s tm atividades nos dias de partidas ou de reunio.

110. Alcance Vejamos, ento, qual o verdadeiro alcance deste princpio. Acreditamos que pode haver acordo em atribuir-lhe as seguintes projees: 1) preferncia pelos contratos de durao indefinida; 2) amplitude para a admisso das transformaes do contrato; 3) facilidade para manter o contrato, apesar dos descumprimentos ou nulidades em que se haja incorrido; 4) resistncia em admitir a resciso unilateral do contrato, por vontade patronal; 5) interpretao das interrupes dos contratos como simples suspenses; e 6) manuteno do contrato nos casos de substituio do empregador. Observando e resumindo este conjunto de projees, podemos dizer que a continuidade se sobrepe fraude, variao, infrao, arbitrariedade, interrupo e substituio. Exporemos, a seguir, o sentido de cada um dos itens enumerados. Advirta-se que todos eles denotam tendncias, orientaes, inclinaes. No se trata de regras absolutas, precisas e rgidas. Admitem excees, limitaes, restries. Porm marcam uma orientao predominante. De igual modo cumpre ressaltar que no se trata de contedos fechados, enclausurados e delimitados. Pelo contrrio, esto abertos em conseqncia de sua prpria fora expansiva, no sujeita a limites. Por outro lado, cada uma dessas idias tem mltiplas aplicaes, o que revela a fecundidade criadora deste princpio, que suscetvel de ser aplicado frente a mltiplos problemas e nas mais variadas ocasies.

1) Preferncia pelos contratos de durao indefinida 111. Razes da preferncia Os contratos de trabalho podem classificar-se, em relao ao tempo, em duas grandes categorias: de durao indeterminada e de durao determinada. Os primeiros so aqueles que se celebram sem estabelecer quando terminaro. No quer dizer que vigorem eternamente, porque o trabalhador, cujo consentimento se requer sempre durante o contrato, pode desvincularse a qualquer momento. Em alguns pases exige-se dele o aviso prvio. Em outros, no. Porm o certo que, enquanto o trabalhador no manifesta a vontade de rescindi-lo, o contrato perdura. de durao indefinida, indeterminada. Os segundos so aqueles cuja durao se estabelece no momento de celebrar-se o contrato. No vigoraro indefinidamente, pois prevem expressamente que somente perduraro por certo tempo. So suscetveis, por sua vez, de vrias subclassificaes, em razo da forma pela qual se preveja a terminao do contrato. Geralmente se distingue, segundo seja por um prazo certo, ou pela natureza do trabalho a realizar, ou por estar sujeito a uma condio. O professor francs Kerbourch faz esta oportuna observao: "O prazo o critrio distintivo do contrato de durao determinada. A faculdade de resciso unilateral o critrio do contrato de durao indeterminada. O primeiro repousa no advento de um fato futuro e certo, que no depende exclusivamente da vontade das partes, enquanto o segundo a manifestao de uma vontade"371. Pois bem, o Direito do Trabalho revela marcada preferncia pela primeira categoria: os contratos de durao indeterminada. A predileo pelos contratos de durao indeterminada se justifica por vrias razes: a) o contrato de trabalho de durao ilimitada tem naturalmente maior tendncia a durar. Como no se prev sua terminao, se no h uma causa superveniente, o contrato se prolonga naturalmente. Por no estar predeterminada sua terminao, esta se vai dilatando no tempo. Geralmente dura mais; b) o contrato de durao determinada prescinde da indenizao por despedida se termina na circunstncia prevista. Com efeito, se o contrato termina no prazo ou na data indicada ou no momento estipulado, entende-se que se extinguiu normalmente, e assim no devido o pagamento de indenizao por despedida, que se considera uma sano para a resciso unilateral e injustificada do contrato372; c) paradoxalmente o contrato de durao determinada obriga mais ao trabalhador que o de durao indeterminada. Costuma-se entender que o prazo contratual obriga efetivamente a ambas as partes: assim, se qualquer delas o viola, incorre em responsabilidade. Ao contrrio, no contrato indeterminado, a prpria indefinio do termo libera o trabalhador, que no pode ficar preso por toda vida e que tem, indubitavelmente, a liberdade de denunci-lo a qualquer momento373. H, todavia, uma razo mais profunda para essa preferncia. a convico, cada vez mais arraigada e generalizada, de que deve ser a durao real do trabalho e no a vontade das partes a determinante da extenso do contrato no tempo374.

112. Sua diferenciao dos contratos por toda a vida Antes de explicar as repercusses prticas desta preferncia, assinalemos que no so assimilveis o contrato de durao indeterminada e o contrato por toda a vida. A negativa legal do contrato por toda a vida se funda em motivos de ordem pblica e significa simplesmente uma proibio, pois um contrato feito dessa forma uniria os contratantes de tal maneira que s a morte poderia liber-los. O contrato por tempo indeterminado no constitui um contrato vitalcio, mas uma conveno na qual no se fixa termo, porm que pode cessar a qualquer momento, pela deciso do trabalhador. De certo modo, so figuras contratuais opostas: o contrato de trabalho vitalcio um contrato com uma terminao prevista - o trmino da vida de trabalho do trabalhador. O contrato de trabalho de durao indeterminada no tem prazo nenhum, nem terminao prevista.

Como vimos, a distino entre ambas as figuras no apenas se situa no momento final do contrato, como tambm durante seu transcurso. Com efeito, no contrato de durao determinada o trabalhador no pode romper o contrato, sem incorrer em responsabilidade civil. No contrato de durao indeterminada o trabalhador pode, a qualquer momento, interromp-lo, dando ou no aviso prvio, segundo a exigncia da lei respectiva. A circunstncia prtica de que um contrato de durao indeterminada se prolongue por toda a vida de um trabalhador no altera o que explicamos, porque durante essa vida o trabalhador tinha liberdade para denunciara contrato sem infringir nenhum compromisso, nem violar qualquer obrigao. Se no o fez, foi porque no o quis, no lhe interessou, no lhe conveio. So relativamente freqentes as homenagens que certas empresas prestam a trabalhadores que atuaram 30, 40 e at 50 anos em seu seio, o que equivale vida inteira de trabalho de um trabalhador. Ningum viu nada censurvel nem ilcito nisso; at pelo contrrio, um fato altamente louvvel. Entretanto, o que ocorre se se chegar a firmar um contrato por toda a vida de um trabalhador? Cabanellas375 explica que se trataria de um contrato nulo, viciado por nulidade relativa, ou seja, que poderia ser denunciado por um dos contratantes. Em conseqncia, operaria na prtica de forma equivalente ao contrato de trabalho por tempo indeterminado, j que, quando o trabalhador quisesse, poderia denunci-lo. E, se no o faz, no contraria norma alguma, pois estaria decidindo em virtude de sua legitima liberdade. O que no caberia, juridicamente, em absoluto, seria a renncia do trabalhador faculdade de denunciar o contrato vitalcio proibido por lei. Naturalmente, em virtude da norma que estabelece a nulidade do estipulado contra as normas proibitivas (art. 8 do Cd. Civil), essa renncia carecer de qualquer valor. No haveria, por outro lado, obstculo renncia formulada pelo empregador, porque estaria consagrando a inamovibilidade do trabalhador.

113. Conseqncias prticas. Presuno de durao indefinida Vejamos, agora, as conseqncias prticas desse sistema de preferncias. A primeira que, se nada se diz, presume-se que o contrato de durao indefinida. Para que assim no seja, deve-se estipular expressamente o contrrio, no contrato. Pensamos que, dada a particular severidade com que se deve examinar este ponto, resulta recomendvel a consignao escrita do trmino do contrato que tenha sido firmado. O direito uruguaio, entretanto, no consigna formalmente esse requisito de solenidade, que constituiria um meio de prova praticamente indispensvel. O que est fora de dvida que a soluo do princpio a indeterminao da durao do contrato e a exceo a sua durao limitada. Assim, qualquer dvida deve ser resolvida em favor do carter indeterminado do contrato.

114. Converso em contrato de durao indeterminada em caso de prorrogao A segunda conseqncia a de que, se o contrato de durao determinada e se prorroga alm da data ou do fato previsto, converte-se automaticamente em contrato de durao indefinida. Em tal hiptese se opera no uma tcita reconduo, mas uma prorrogao tcita, j que o contrato continua da mesma forma e com as mesmas condies anteriores, porm desprovido de prazo. A nica hiptese em que se poderia operar uma reconduo tcita - isto , a reproduo de um contrato anlogo - se produziria no caso de que essa possibilidade tivesse sido especialmente pactuada, como ocorre, por exemplo, quando no contrato primitivo se estipula que, se dentro de certo lapso de tempo antes do trmino do contrato este no denunciado, fica renovado por igual perodo. Para que isso ocorra, contudo, a hiptese deve ter ficado muito clara, porque a tendncia ser a favor da prorrogao indefinida do contrato.

Cumpre anotar que basta um dia ou umas horas de prorrogao do termo originalmente pactuado para que se opere a converso em contrato de durao indeterminada.

115. Contrato de durao indeterminada ao trmino do perodo de prova Uma terceira conseqncia, muito similar anterior, a de que, vencido o perodo de prova sem que se expresse a vontade resolutria, encontramo-nos diante de um contrato de trabalho por tempo indefinido. Teoricamente caberia, ainda que parea inslito, como diz Alonso Olea376, a celebrao de um perodo de prova para a formao posterior de um contrato de trabalho de durao determinada. Porm justamente pelo excepcional e ilgico que , para que isto se possa aceitar, deve estar especialmente estipulado de forma muito clara e precisa. Um caso em que se poderia apresentar esta situao excepcional aquele em que o contrato estabelece o prazo de um ano, esclarecendo que os primeiros 60 dias sero considerados como experincia, razo pela qual se, nesse perodo, qualquer dos dois contratantes invocar sua vontade de por fim ao contrato, este termina. Normalmente o perodo de prova preliminar de um contrato indefinido em sua durao. Para excluir-se esta presuno necessrio um texto indubitvel que estabelea o contrrio.

116. Sucesso de contratos de durao determinada Uma quarta conseqncia a de que uma sucesso ininterrupta de contratos de durao determinada deve ser considerada como um contrato de durao indeterminada. No que exista uma proibio de repetir contratos a prazo, o que pode ser justificado em casos excepcionais. O que ocorre nesses casos que surge a suspeita de que, atravs dessa reiterao concatenada de contratos sucessivos, tenciona-se apresentar artificialmente deformada uma realidade que diferente. Fraciona-se ou desarticula-se uma relao de trabalho nica e contnua em mltiplos fragmentos que no refletem a autntica realidade, mas a dissimulam e desfiguram. A jurisprudncia e a doutrina de diversos pases coincidem em considerar uma manobra inadmissvel, que reveste as caractersticas de um abuso de direito. Um julgado espanhol resume muito claramente esse pensamento na seguinte frase: "Celebrar contratos sucessivos de curta durao, sem razo suficiente, com a finalidade de poder despedir livremente... constitui uma verdadeira fraude lei"377. Quando surge essa suspeita? Na primeira repetio? Na quinta? Na dcima? Basta formular as perguntas para compreender que no se pode estabelecer nenhuma regra fixa, porque depende das circunstncias de cada caso, e so importantes no apenas o nmero das reiteraes, mas tambm a ndole das tarefas desenvolvidas e a justificao racional dessa reiterada celebrao de contratos sucessivos. Como diz De Litala, a questo consiste em resolver, caso por caso, quando o contrato a termo "quer ocultar um contrato por tempo indeterminado, devendo-se, na valorao da relao concreta, ter sempre em conta, particularmente, a durao do contrato, tanto em relao natureza da obra contratada como durao e natureza do negcio"378. Isso expIica que Cabanellas379, assim como outros autores, depois de sustentar que perfeitamente possvel celebrar vrios contratos sucessivos de durao determinada, admita que, nos casos em que no se justifique racionalmente a celebrao sucessiva de vrios contratos de durao determinada, deve-se supor que se quis falsear a realidade para obter a possibilidade de rescindir o contrato unilateralmente. Cumpre assinalar que, nas trs ltimas situaes a que nos referimos, considera-se existente um contrato nico de trabalho, ainda que se possam distinguir cronologicamente as diferentes fases que o originaram. Favorece esta considerao unitria a circunstncia de que tanto o contrato de trabalho de durao determinada como o de durao indeterminada possuem natureza e fisionomia absolutamente idnticas, distinguindo-se to-somente quanto terminao.

117. Impossibilidade de converter um contrato de durao indeterminada em outro, de durao determinada Uma quinta conseqncia a de que no se pode converter um contrato de durao indeterminada em um contrato de durao determinada. A converso de um contrato de durao indeterminada em um contrato de durao determinada equivale a pr fim a um contrato que deveria durar indefinidamente. Em lugar de faz-lo cessar de imediato, como ocorre quando se rescinde unilateralmente o contrato, faz-se com que termine aps o prazo de tantos meses ou anos, ou seja, quando acaba o perodo durante o qual perdura o novo contrato ou prazo. A jurisprudncia espanhola considerou abusivo ou fraudulento "o pacto novatrio, atravs do qual se pretenda transformar em contrato de trabalho por tempo certo um contrato por tempo indefinido"380. Barassi afirma tambm que a jurisprudncia italiana anulou diretamente a fixao desse prazo381.

118. Outras conseqncias possveis Alm das conseqncias assinaladas, que so de aceitao geral, foram indicadas outras possveis repercusses que exporemos parte e de forma muito mais breve, porque provm de normas especficas de certos pases, ou foram propostas por algum autor sem ter sido aceitas em carter geral, ou foram objeto de discusso e controvrsia: a) o alcance resultante do disposto no art. 39 da lei federal mexicana do trabalho, segundo o qual, se findo o prazo do contrato subsistirem as causas que lhe deram origem e o objeto do trabalho, O contrato se prorrogar por todo o tempo em que perdurem. Naturalmente entendemos que isto somente pode ser aplicado com um texto expresso como o indicado. Embora tenha o mrito de tornar a durao do contrato independente da vontade das partes, tem, a nosso juzo, o aspecto desfavorvel de que parece admitir a prolongao do contrato por tempo determinado alm do convencionado, sem convert-lo, por isso, em contrato de durao indefinida, como exsurge da soluo geral que expusemos; b) a exigncia de que para que se possa celebrar validamente um contrato de durao determinada deva ele referir-se a servios no permanentes. Foi consagrado pelo art. 1, segunda parte, do Decreto italiano n. 1.825, de 13.11.24, conhecido como a lei do emprego privado, que estabelece que as disposies que regulamentam o contrato por tempo indeterminado se aplicaro ao contrato a termo, quando "a fixao do prazo no esteja justificada pela peculiaridade da relao e, pelo contrrio, revele-se feita para evitar as disposies do decreto". A jurisprudncia espanhola inclui entre os exemplos de pactos abusivos ou fraudulentos "o pacto pelo qual o contrato de trabalho se submeta, em sua durao, a um prazo determinado", quando o trabalho para o qual se contrata o trabalhador "obedea a necessidades permanentes da empresa", com o que "no tem outra finalidade... que a de poder pr fim ao contrato quando o empresrio o estimar conveniente"382. , sem dvida, uma limitao muito enrgica aos contratos de durao determinada, porm no cremos que se possa impor sem norma expressa. Em suma, pode servir como critrio para apreciar a necessidade racional do prazo contratual e, portanto, como um dos elementos para descobrir a autenticidade do contrato. Cumpre assinalar que, como ressalta Barassi383, o que ocorreu inclusive na Itlia foi uma inverso do nus da prova: o empregador que deve provar a especificidade da relao que justifique a necessidade do prazo, e no o trabalhador a existncia de fraude. Porm no se exclui a possibilidade de que se prove a justificao racional da estipulao do prazo; e c) a considerao de que contratos distintos, por temporada, formam uma unidade, embora o vnculo contratual desaparea totalmente entre temporada e temporada. Cabanellas, que um dos expositores dessa tese, sustenta: "Quando o trabalhador de temporada pra de prestar servios, a suspenso do contrato de trabalho no a que se regula em cdigos e leis de trabalho, mas, em todos os seus efeitos, uma paralisao do contrato de trabalho. A nica obrigao que subsiste a de voltar a contratar o trabalhador na temporada

seguinte. O contrato de trabalho, seja permitido diz-lo assim, morre ao trmino de cada temporada, para reviver, qual nova ave Fnix, com todos os seus efeitos, na temporada seguinte"384. Embora tenha o respaldo de excelentes autores385 e, entre ns, tenha contado com o apoio de De Ferrari386, cremos que esta tese no se pode admitir sem norma legal expressa. A nosso ver, em cada temporada se celebra um contrato de trabalho distinto, de durao determinada, para essa temporada. certo que, na prtica, existe a tendncia de chamar as mesmas pessoas de uma temporada para outra, porm, sem que estas se sintam obrigadas a acorrer convocao, nem os empregadores a chamar, necessariamente, os mesmos trabalhadores. Trata-se, pois, de uma prtica costumeira que no se segue com a convico de cumprir uma obrigao jurdica387. Por outro lado, entre ns, em lugar de aumentar a proteo ao trabalhador, essa tese a diminuiria, ao permitir ruptura do contrato a qualquer momento, sem pagamento de nenhuma indenizao. Com efeito, a Lei n. 10.570, de 15.12.44, excluiu das indenizaes por despedida os trabalhadores por safra. Temos sustentado que isso no impede a reclamao dos danos e prejuzos, no caso de se rescindir o contrato durante a safra, encarandoo como contrato de durao determinada. Se, ao contrrio, fosse como sustenta a teoria que combatemos, um contrato nico de durao indeterminada, o trabalhador se veria privado de toda compensao, caso se prescindisse de seus servios no incio de cada safra ou durante o transcurso da mesma. Posteriormente, foi levantado o problema sobre a possibilidade de se manter a tese de independncia de cada contrato sazonal em algumas organizaes, nas quais exista algum mecanismo de previdncia social, para compensar a desocupao no perodo de entressafra, ou esteja regulado um regime de preferncias que assegure o trabalho na safra seguinte. Isso particularmente duvidoso nos casos em que o vnculo se prolonga por muitos anos. O problema foi levantado nos depsitos de l, a respeito do qual entendi que se havia criado uma srie de vnculos que determinavam uma relao estvel apesar das safras. O tema dividiu a jurisprudncia dos tribunais de apelaes do trabalho, mas finalmente a Suprema Corte de Justia, decidindo-se num recurso de cassao, inclinou-se por manter integralmente o critrio tradicional de cada contrato de safra como independente um do outro, subestimando os indcios de vinculao estvel entre uma safra e outra388.

2) Amplitude para a Admisso das Transformaes do Contrato 119. Dinamismo do contrato de trabalho O contrato de trabalho um contrato dinmico, no sentido de que, ao longo de sua existncia, vai sofrendo constantes transformaes. De La Cueva descreve este carter com exatido e realismo: "O jogo das diferentes fontes do Direito do Trabalho far com que se v modificando o contedo da relao individual e bem pode acontecer que, com o tempo, nada subsista das primitivas condies de trabalho. Assim, por exemplo, os direitos decorrentes do quadro de carreira determinaro que o trabalhador desempenhe novos postos com maiores salrios; assim, tambm, uma situao econmica prspera produzir uma reduo da jornada de trabalho e um aumento dos salrios, etc. Sero criadas situaes novas para o trabalhador dentro da empresa e esta criao nem sempre ser devida vontade das partes, mas ao desenvolvimento natural do Direito do Trabalho. E ainda possvel que a formao dessas novas situaes tenha sido efetuada contra a vontade do patro e do trabalhador389. Deveali faz uma descrio no menos acertada: No caso de contratos por tempo indeterminado absolutamente excepcional que se tornem inalterados pelo prazo de muitos anos, sendo mais normal que suas disposies, mesmo as essenciais, se transformem durante a relao de trabalho, de tal maneira que, ao terminar a mencionada relao, contam-se as clusulas que permaneceram como foram estipuladas no incio da relao. Basta recordar o caso, bastante freqente ainda em nosso pas, do trabalhador que, tendo ingressado jovem na empresa, na qualidade de operrio ou modesto empregado, atravs de numerosas etapas, chega a atingir o cargo de gerente ou diretor geral da mesma. Cada aumento de salrio, cada mudana substancial de tarefas, cada ascenso ou retrocesso significam uma novao do contrato inicial390. Estas mltiplas modificaes do contrato de trabalho, que se vo sucedendo e acumulando no tempo, o que chamaram de novaes objetivas, reservando o nome de novaes subjetivas para as substituies dos sujeitos da relao de trabalho. Melhor dito, a substituio do empregador, j que o trabalhador, dado o carter personalssimo de sua prestao, insubstituvel.

A denominao est perfeitamente ajustada noo que, do instituto, d o Cdigo Civil391. O art. 1.525 a define como a substituio, por uma nova obrigao, da obrigao antiga, que se extingue. E o art. 1.526 descreve as diversas modalidades: duas delas por substituio de novo credor ou novo devedor (novaes subjetivas), e outra pela substituio entre as mesmas pessoas de nova obrigao, em lugar da anterior (novao objetiva). Justamente a novao supe a mudana das obrigaes centrais emanadas do contrato de trabalho. No do nmero, nem da essncia dessas obrigaes, que derivam do termo contratual, mas de seu contedo. Cabrera Bazn a define como a modificao daquelas condies principais do contrato, que constituem seu objeto, permanecendo imutvel o vinculo causal da obrigao contratual392.

120. Diferenciao do "jus variandi" Advirta-se que se trata de algo distinto do exerccio do jus variandi, que constitui uma faculdade patronal, derivada de seu poder de direo, de ir alterando as modalidades de prestao dos servios. Cumpre assinalar, pelo menos, duas diferenas: 1) enquanto a novao pressupe, sempre, o acordo das partes, o jus variandi implica variao imposta mediante atos de imperium do empresrio, diante dos quais no cabe ao trabalhador alternativa, seno a obedincia; e 2) a novao objetiva refere-se s condies principais, que constituem o objeto do prprio contrato, isto , as suas prestaes essenciais e bsicas. Ao contrrio, o jus variandi no afeta o contrato, nem tampouco as prestaes que constituem seu objetivo, mas apenas os aspectos acessrios ou secundrios das mesmas. A novao se produz, como a estipulao inicial, sem formalidades. Na maioria dos casos o consentimento se manifesta tacitamente, pelo fato de o trabalhador aceitar a nova retribuio fixada pelo empregador, ou a mudana de servios e a nova qualificao determinada.

121. Prosseguimento do contrato, apesar das modificaes O mais significativo nesse fenmeno, to freqente e repetido na prtica quotidiana do mundo do trabalho, que a tendncia dinmica do contrato faz com que ningum pense no efeito extintivo da novao, mas na circunstncia de fato da continuao dos servios. Por isso se pode afirmar, como De La Cueva, que a rigor o contrato de trabalho, celebrado inicialmente, seja apenas o ponto de partida de uma srie de relaes que havero de se ir modificando constantemente393. E que seja exata a afirmao de Cabrera Bazn, que, depois de assinalar que o contrato de trabalho uma das instituies mais rgidas e elsticas do mbito jurdico, afirma que o ordenamento trabalhista procura garantir a continuidade dos contratos, robustecendo o princpio de conservao do negcio394. Alonso Olea descreve a mesma idia ao afirmar que "o contrato de trabalho permite, durante sua durao, uma srie de pactos adicionais modificativos e novatrios, expressos e tcitos, que no prejudicam sua existncia e vigncia"395. E Rivero Lamas concorda, ao exprimir o conceito de que a extino do contrato primitivo excepcional, posto que interessa s partes, alm da conservao das condies adquiridas na empresa, a continuao do contrato primitivo, ainda que incorporado de uma srie de modificaes atravs de sucessivas novaes396.

3) Viabilidade da Manuteno do Contrato, apesar dos Inadimplementos e Nulidades 122. Permanncia, apesar da existncia de clusulas nulas Todo contrato legalmente regulado est sujeito insero de clusulas que no se ajustam s prescries legais.

Esse fenmeno se apresenta de maneira muito aguda e intensa no contrato de trabalho, na medida em que se trata de um contrato minuciosamente regulado por normas de ordem pblica, que no podem ser modificadas por decises dos particulares. Aumenta a freqncia dessa possibilidade a circunstncia de que as normas inalterveis no so somente de origem legal, mas podem ser de origem coletiva e contudo impor-se aos acordos individuais, por sua maior hierarquia. Como sabido, todas essas estipulaes contrrias a normas inderrogveis so sancionadas da maneira mais enrgica: com a nulidade. Isto poderia ter como conseqncia a nulidade de muitos contratos de trabalho, viciados com clusulas nulas que geralmente afetam os aspectos substanciais da relao. Porm a tendncia conservao do contrato faz com que o contrato permanea, substituindo-se a clusula nula por outra, em consonncia com a norma que aquela clusula infringira. E isso, mesmo que a clusula nula se referisse a elementos to importantes da relao, como a remunerao que se deveria pagar, no caso de terem sido estipulados salrios inferiores aos mnimos. Do mesmo modo que, diante de contratos nulos mas j terminados, prevalece a realidade do trabalho sobre a normativa, reconhecendo-se todos os direitos do trabalhador ainda que hajam nascido de um trabalho ilcito, prevalece neste caso a tendncia continuao, acima dos defeitos e das violaes, por importantes que sejam. Alonso Olea descreve este aspecto como a amplitude na admisso da substituio de clusulas nulas por contraveno legal, colocando em seu lugar os preceitos jurdicos adequados legitimidade do contrato, sem que, entretanto, se produza a ineficcia deste397. Messineo observa que seria mais exato afirmar que a nulidade de uma clusula no importa em nulidade das restantes, quando as leis impem a substituio da clusula nula398.

123. Permanncia, apesar da existncia de violaes Outra manifestao da tendncia em fazer prevalecer a continuidade da relao de trabalho sobre a infrao se percebe na permanncia do contrato, apesar do inadimplemento ou violao em que haja incorrido o empregador. Apesar de tais infraes, o contrato continua, conservando o trabalhador o direito de recuperar os benefcios fraudados ou omitidos, que pode, desde logo, reclamar com retroatividade. Tais violaes no so eficazes para extinguir os direitos do trabalhador nem para determinar a extino do contrato de trabalho. Deveali diz que "no campo do trabalho a continuidade das relaes tem maior interesse que a inviolabilidade dos contratos"399. Contudo essa tendncia no absoluta. O trabalhador pode entender que a situao se tomou intolervel e argir violao do contrato pelo empregador. Em outras palavras, o trabalhador conserva sempre a ao para rescindira contrato, invocando a culpa patronal e aduzindo que se configurou uma despedida indireta. Todavia a opo no absolutamente livre. Deve tratar-se de violao sria. Na apreciao desse fato somente se considera realmente configurada a despedida indireta quando a violao tenha sido muito grave. Inclusive parte da jurisprudncia entende que, antes de se considerar despedido, o trabalhador deve ter intimado a parte contrria para o normal cumprimento do contrato. Ou seja, prefere-se tudo o que sirva para fazer continuar o contrato. Em ambos os casos que acabamos de expor, a continuidade se impe sobre a infrao. Ou seja, o desejo da primeira conta mais que o peso da segunda. Krotoschin os descreve como expressivas manifestaes de "manter, tanto quanto possvel o vnculo: tanto em casos de nulidade parcial (invertendo-se, tambm aqui, os princpios e regras do direito comum a respeito) como nas hipteses de inadimplemento, que se devem revestir de certa gravidade, para permitir a desvinculao abrupta das partes"400.

4) Resistncia em admitir a Resciso do Contrato exclusivamente pela Vontade Patronal 124. A despedida como anomalia jurdica Talvez a principal expresso do princpio de continuidade seja esta: a resistncia a que o empregador possa romper o contrato por sua vontade exclusiva. A tendncia predominante que o contrato de trabalho subsista enquanto se conserve o trabalho, porque cada vez mais firme e ampla a convico de que a relao de emprego somente deve poder ser dissolvida validamente quando exista algum motivo justificado. Em um relatrio sobre os procedimentos de despedida e estabilidade no emprego na Amrica Latina, a OIT entende que as concepes existentes na regio sobre esta matria esto determinadas pelo conceito de estabilidade no emprego, assinalando justamente que este princpio obteve o reconhecimento geral da III Conferncia Regional Americana da OIT (Mxico, 1946), uma de cujas resolues declara que "os Estados deveriam adotar medidas destinadas a tornar estvel o emprego dos trabalhadores nas empresas". E desde logo, tratando-se de precisar o alcance desse conceito, determina que a estabilidade no emprego significa a proteo do trabalhador contra a despedida arbitrria, o que implica que um trabalhador tenha o direito de conservar seu emprego durante toda sua vida de trabalho, sem que dele possa ser privado, a menos que exista uma causa que justifique a despedida401. Como diz Almansa Pastor, na "mecnica da relao individual de trabalho, a despedida constitui uma anomalia jurdica, porquanto atentaria contra o princpio da estabilidade no emprego, princpio que chave no direito individual do trabalho, uma vez que a tendncia natural da atividade profissional precisamente sua continuidade e permanncia no tempo at os limites da prpria capacidade profissional"402. o que se costuma denominar, com um termo deliberadamente elstico e poliforme, direito estabilidade. Os contornos desse tema abarcam uma das zonas mais extensas e mais freqentemente aplicadas do Direito do Trabalho. Isto obriga a um tom sinttico e sbrio de exposio para que este captulo no se tome desproporcional, no conjunto do desenvolvimento. Porm, antes de discorrer sobre a estabilidade propriamente dita, vamos mencionar as medidas destinadas a proteger contra a despedida injustificada, que algumas vezes so includas no mbito abrangido pela denominao genrica.

125. Limitaes trabalhistas imprprias Todas essas medidas - que Martins Catharino chama de limitaes trabalhistas imprprias403 - no excluem, na realidade, o direito de despedir. Pelo contrrio, partem do pressuposto de que um direito patronal. Mas o dificultam economicamente, o sancionam, fazem-no mais oneroso. Segundo o mencionado autor brasileiro, no restringem o direito de despedir e freqentemente at aumentam as despedidas, que lhes servem de pressuposto. Todavia, em geral, os autores as consideram medidas restritivas. Por outro lado isto o que ressalta da inteno que promoveu a aprovao dessas medidas e o que se comprova, na prtica, do conjunto dos resultados produzidos. Essas medidas so as seguintes: a) obrigao de aviso prvio. Consiste na obrigao de comunicar com certa antecedncia o propsito de pr fim ao contrato. Freqentemente se completa com a obrigao de conceder certas facilidades para que durante esse prazo o trabalhador obtenha nova ocupao. E geralmente se traduz no pagamento da retribuio correspondente ao perodo, pelo que, nos dissdios, o que era uma comunicao antecipada foi convertido em indenizao monetria; b) indenizao por despedida. Trata-se de compensao em dinheiro, calculada em forma tarifria, em funo da antigidade de cada trabalhador. Por isso, em certos pases, foi chamada de indenizao de antigidade. Seu carter tarifrio conduz a que se estabeleam limitaes de carter geral quanto a seu montante. Somente se perde quando a despedida se originou de justa causa. Na maioria das legislaes ajusta causa deve provir do comportamento do trabalhador. o que ocorre na legislao uruguaia, que somente admite a da m conduta notria; e c) danos e prejuzos por despedida abusiva. uma aplicao dos princpios gerais da responsabilidade civil que se costuma exercer nos casos em que a despedida se torna particularmente chocante ou arbitrria.

Pressupe a prova da especial injustia da despedida, assim como dos danos e prejuzos em cada caso concreto. Pode cumular-se com a anterior, ainda que no momento da liquidao dos danos se deva subtrair aquilo que se tenha percebido em virtude da indenizao por despedida. Normalmente se soma anterior, salvo nos casos excepcionais em que se tenha configurado uma despedida abusiva antes que o trabalhador tenha adquirido direito indenizao por despedida normal (por exemplo, um diarista antes de ter completado cem jornadas trabalhadas). Nem todas essas medidas costumam ser estabelecidas em carter geral e igualitrio para todas as atividades. Geralmente a legislao estabelece diferenas que podem chegar a ser muito pronunciadas, para dificultar em maior grau a despedida em certas atividades ou circunstncias, nas quais o legislador considera necessrio combater as despedidas. Por exemplo, no caso de enfermidade, de maternidade, de despedida em virtude do matrimnio da trabalhadora, etc. A eficcia de todas essas medidas restritivas depender fundamentalmente de sua onerosidade: quanto mais gravosas sejam as sanes, menos despedidas injustificadas haver. Se as indenizaes so mnimas, no funcionam como sistema restritivo. Se so elevadas, operam efetivamente como estimulo negativo. Trata-se, pois, de uma limitao elstica na qual atuam freios econmicos e no jurdicos.

126. Estabilidade A estabilidade, diversamente, parte do pressuposto contrrio, ou seja, de que o empregador no tem o direito de despedir seno quando haja causa justificada. Contudo h outra diferena mais sutil, ainda que no menos importante, ressaltada por Caldera404, As medidas anteriormente expostas se baseiam no passado de cada trabalhador. Por isso, calculam-se fundamentalmente em ateno antigidade que cada qual tenha conseguido. Pelo contrrio, a estabilidade est baseada no futuro da empresa: no interessa o que haja cada um trabalhado at esse momento, mas sim a funo que dever desenvolver a empresa no futuro. Deve-se assegurar trabalho a todos (ou quase todos), enquanto subsistir a empresa.

127. Classificao da estabilidade Tradicionalmente se classifica a estabilidade em prpria e imprpria. Recentemente De La Fuente405 props outra classificao mais completa, que inclui duas distines sucessivas. Com efeito, distingue, primeiramente, entre estabilidade absoluta e estabilidade relativa. A estabilidade absoluta se configura quando a violao do direito a conservar o emprego determina a ineficcia da despedida e se garante a reintegrao efetiva do trabalhador. A estabilidade relativa, ao contrrio, se configura nos demais casos, em que existe proteo contra a despedida, porm no chega ela a assegurar a reintegrao efetiva do trabalhador. Por sua vez, na estabilidade relativa cumpre distinguir entre estabilidade prpria (que existe quando a violao do direito a conservar o emprego ocasione a ineficcia do ato rescisrio) e estabilidade imprpria (quando a vulnerao desse direito no afeta a eficcia da despedida, embora se sancione o inadimplemento contratual com indenizaes administrativas, etc.). Exporemos um pouco mais detidamente cada uma destas modalidades.

128. Estabilidade absoluta Caracteriza-se por assegurar a reintegrao efetiva do trabalhador, sem que o empregador possa a ela se opor. A ordem jurdica deve prever a forma de compeli-lo a cumprir a obrigao que lhe tenha sido imposta. Isto se aplica naturalmente no mbito pblico onde, como diz De La Fuente406, no se concebe outro grau de proteo. O ato administrativo que resolve, de forma arbitrria, extinguir a relao um ato ilegitimo e, portanto, nulo. No produzindo nenhum efeito, deve ser restabelecida a situao anterior, aparecendo a reintegrao efetiva como sua conseqncia necessria e inelutvel: restituio em espcie. Conseqncia inevitvel da anulao do ato ilegtimo a continuidade do vnculo contratual e a reintegrao do agente a quem se deve restituir o pleno exerccio de suas funes. No existe alternativa diante do ato administrativo arbitrrio, visto que nos encontramos frente a atos irregulares do Poder Administrador: se no fosse assim, ocorreria o absurdo de o Estado, indenizando o empregado despedido, poder sanar "a irregularidade de um ato viciado, em lugar de revog-lo ou anul-lo". Como diz Luqui407, se o ato que determinou a cessao irregular, jamais poderia ser considerado como um ato do Estado, mas apenas prprio e pessoal do funcionrio que se afastou das prescries legais, e por isso faltaria a causa que justificasse a indenizao por parte do Estado, diante de um ato cuja validade desconhece. Aceitar-se - acrescenta De La Fuente408 - que a indenizao convalide o ato ilegtimo equivale a encobrir uma imoralidade, j que fundos pblicos apareceriam financiando a arbitrariedade de certos funcionrios, autorizando-os de antemo a praticar atos administrativos sem outro fundamento que o seu capricho pessoal. O direito do agente pblico de conservar o emprego, nos casos regulados pelo ordenamento jurdico de cada pas, no admite vrios graus de intensidade, como ocorre no direito privado, mas um s e insubstituvel do que resulta inadmissvel aludir, no mbito pblico, a uma estabilidade prpria ou imprpria. Por isso, se no existe a estabilidade absoluta que descrevemos, no se garante de nenhum modo o direito conservao do emprego, imperando uma situao de instabilidade. Por outro lado, o estabelecimento de sanes ou compensaes econmicas careceria de eficcia prtica, porque na relao de emprego pblico o pagamento de uma indenizao, por mais alta que seja, no garante, nem mesmo em grau mnimo, o direito do agente de manter seu contrato. Considerando que, necessariamente, a vontade do Estado se manifesta atravs da atuao de seus funcionrios competentes, como a indenizao no paga s expensas dos que tomam a deciso, mas fica a cargo dos fundos pblicos, deixa de funcionar o freio previsto para o poder rescisrio. Segundo Fiorini409 essa estabilidade absoluta somente pode configurar-se, realmente, para o funcionrio pblico. Ela significa a permanncia do contrato de emprego e reintegrao imediata no cargo, na hiptese de cessao ilegtima. No direito pblico, o normal a restituio do bem injustamente expropriado. S excepcionalmente se recorre reparao dos prejuzos. Ao contrrio, no direito privado se inverte a ordem das coisas: o normal a reparao e o excepcional a restituio ou o ressarcimento. Pois bem, realmente certo que aparecem enormes dificuldades para impor a estabilidade absoluta no mbito privado. Declarar a subsistncia do contrato no oferece dificuldade. Mas completamente diferente ordenar a reintegrao efetiva do trabalhador, compelindo o empregador a proporcionar-lhe trabalho. A execuo especfica dessa obrigao de fazer no estaria conforme o conhecido princpio de direito privado nemo ad iaciendum cogi potest. E em muitos casos onde existe um contato pessoal entre trabalhador e empregador tornar-se-ia pouco razovel e pouco aplicvel. Essa dificuldade surge sempre, com maior ou menor intensidade, segundo o tamanho e a dimenso da empresa. Deve-se tomar conscincia do problema para agir em conseqncia.

129. Estabilidade prpria A dificuldade existente para impor, no mbito privado, a reintegrao efetiva levou a solues menos enrgicas porm mais realistas e possveis. De certo modo podem ser mais eficazes.

A caracterstica deste tipo de estabilidade a de se considerar nulo o ato da despedida, ou seja, se o tem por no realizado, podendo o trabalhador continuar considerando-se empregado da empresa e, assim, com direito a receber o salrio. Porm geralmente a estabilidade prpria est integrada com alguns componentes peculiares e individualizados que tambm contribuem para caracteriz-la. Um deles que o ato da despedida, no caso de o empregador entend-la aplicvel por existir justa causa, deve ser submetido a um rgo imparcial judicial ou administrativo, que o autorize. Ou seja, o prprio empregador no o juiz da despedida. Certo que muitas vezes a simples colocao do problema por parte do empregador d direito a suspender o trabalhador, mas entende-se que essa suspenso meramente provisria, at que o tribunal respectivo decida a questo. Subentende-se ento que, se a deciso negativa, a situao retroage ao momento da despedida e o trabalhador tem direito a recuperar todos os salrios a partir desse momento.

130. Ao de reintegrao Outra a chamada ao de reintegrao, destinada justamente a obter a reintegrao atividade do trabalhador injustamente despedido. Essa ao de reintegrao geralmente est acompanhada de um prazo dentro do qual o empregador deve cumpri-la. De La Cueva observa que a obrigao de reintegrar no uma obrigao de fazer. A obrigao principal que o empregador contrai ao celebrar o contrato de trabalho a de pagar a retribuio convencionada, que constitui uma obrigao de dar. Mas o patro, embora tenha o direito de utilizar a fora de trabalho do empregado, no tem a obrigao de utiliz-la. E acrescenta textualmente: "O que veio complicar o problema foi o termo reinstalacn, que d a aparncia de nova obrigao de fazer a cargo do patro. Esta obrigao no existe; o que o empregado reclama o cumprimento do contrato: prope-se a cumprir sua obrigao e coloca-se s ordens do empresrio, reclamando deste o pagamento da retribuio pactuada. E esta exigncia no faz nascer nenhuma obrigao nova de proporcionar trabalho"410. Ferro411 colocou em evidncia, lucidamente, quais so os efeitos da sentena que determina a reintegrao. Ela torna sem efeito a resciso. Ao eliminar os efeitos da resciso, torna nula a despedida, e a relao contratual de trabalho continua produzindo seus efeitos normais. A sentena no cria um direito novo, mas limita-se a anular o ato que determinou a resciso, retroagindo o estado das coisas situao em que se encontrava antes da data em que a medida foi adotada. A sentena no de condenao em sentido prprio, mas declaratria. Esse tipo de sentena, como leciona Alsina, no obriga a nada, mas limita-se a declarar ou a negar a existncia de uma situao jurdica, vale dizer que no suscetvel ele execuo porque a declarao judicial basta para satisfazer o interesse do autor. Na hiptese, suficiente para o autor que se declare a nulidade do ato que determinou a resciso. O resto - o direito cobrana das remuneraes - uma conseqncia do restabelecimento elo vnculo de trabalho e no da sentena. Por conseguinte, no adequado que a sentena determine um prazo para seu cumprimento. No obstante, se a sentena fixa um prazo, este no obriga o trabalhador. Para que se pudesse configurar a ocorrncia de abandono por parte deste, deveria ter havido uma intimao prvia e, assim mesmo, para que esse abandono pudesse motivar uma resciso, seria necessrio julgar a falta. Tudo isto conforme tese de que a resoluo que torna sem efeito a resciso faz renascer o vnculo de forma normal. Desde que a resciso se tornou sem efeito, o trabalhador est a sua disposio. O fato de no utilizar os servios do trabalhador no o libera da obrigao de remuner-lo. No se trata de sano, mas de uma conseqncia do renascimento do vnculo. O empregador tem a obrigao de pagar a remunerao que seria devida se utilizasse os servios. O que o trabalhador percebe reveste o carter de salrio. Ao contrrio, se aceitar-se a tese que reconhece ao empregador um direito de opo, torna-se difcil sustentar que o que o empregador deve pagar reveste o carter de remunerao. Seria uma indenizao calculada ex lege, atendendo ao prejuzo que a resciso poderia causar. Assumindo esse carter, no apareceria como ilgica a pretenso do trabalhador de que se lhe pagasse de forma global, isto , de uma s vez. Mas, sendo assim, apresentar-se-ia outra soluo ilgica. Se o direito estabilidade perdura at que se alcance o direito aposentadoria e o que se recebe como indenizao no surte efeitos para o cmputo do tempo de servios, para fins de aposentadoria, quando se alcanaria esse direito?

131. Identificao com um contrato a prazo Deveali412 define a estabilidade como um contrato de tempo determinado, no qual o fim coincide com o momento em que o trabalhador alcana a idade prevista para adquirir o direito aposentadoria ou penso, ou a fixada pelo ordenamento geral ou especial como limite mximo para sua prestao de trabalho. Esclarece que, enquanto o prazo pactuado livremente pelas partes por ocasio do contrato individual, o direito estabilidade, em geral, est previsto pela lei ou por outras regulamentaes de carter geral, que se propem desse modo a outorgar maior amparo a certas classes de trabalhadores. Enquanto o prazo na generalidade dos casos bilateral, ou seja, vigora para ambos os contratantes, a estabilidade est disposta somente em favor do trabalhador, posto que, caso contrrio, se chegaria a consagrar a obrigao para o trabalhador de vincular seus servios a um empregador por toda a vida. Enquanto a resoluo do contrato a termo se rege pelas causas previstas no direito comum, a disposio legal ou contratual que reconhece o direito estabilidade indica as causas especiais que produzem a extino desse direito, as quais so comumente mais numerosas e amplas do que as que se poderiam invocar com base no direito comum. Enquanto o prazo fixado contratualmente costuma ser breve, a estabilidade tem como limite o direito a adquirir a aposentadoria, j que todo regime de estabilidade se completa Com um regime de aposentadorias e penses. Entretanto, depois de assinalar essas diferenas, afirma que nenhum dos critrios indicados suficiente para autorizar uma ntida distino jurdica, razo pela qual conclui que, sob o aspecto jurdico, o contrato com direito estabilidade coincide com um contrato de prazo determinado, cujo trmino vincula somente o empregador. A esse respeito, De La Fuente413 assinala que, a seu juzo, alm das diferenas e semelhanas assinaladas, o mais importante que o contrato a prazo uma fonte convencional de estabilidade prpria. Isto , existe entre o contrato a prazo e a estabilidade prpria uma relao de causa e efeito: gera estabilidade tal como pode faz-lo qualquer outra norma convencional ou legal que, incorporada a um contrato por tempo indeterminado, consagre a obrigao do empregador de conservar o vinculo contratual enquanto dure o prazo. Esta anotao est vinculada a outra afirmao do mesmo autor, no sentido de que no da essncia da estabilidade prpria Sua durao indefinida ou, melhor dizendo, at que o trabalhador se ache em condies de obter aposentadoria ordinria. A nica coisa realmente essencial para a configurao desse tipo de estabilidade a possibilidade de declarar a ineficcia da despedida arbitrria, aparecendo como secundrio o tempo de durao. Por isso, acredita que a estabilidade prpria pode apresentar-se como permanente (com vigncia at o momento de obter a aposentadoria) ou como limitada no tempo (cujos efeitos se projetam durante certo tempo)414.

132. A obteno da readmisso A principal dificuldade prtica para aplicar este instituto a impossibilidade real de fazer readmitir forosamente um trabalhador em uma empresa, se o dono desta no o quer mais utilizar. Alguns autores entendem que suficiente manter a obrigao de pagar salrios para se considerar subsistente o contrato de trabalho e, portanto, carente de efeitos a despedida. a posio de De La Cueva415, que significou importante progresso, ao demonstrar que este contrato no era de cumprimento foroso impossveL o que havia levado to-somente condenao em perdas e danos. Porm outros autores - entre os quais se inclui De La Fuente416 - consideram que no se pode ignorar o fato de que o trabalhador no presta efetivamente servios. Entende-se que a obrigao do empregador no simplesmente a de pagar o salrio como contraprestao pelo fato de o trabalhador se colocar a sua disposio, mas tambm dar-lhe oportunidade de trabalho. "Sem uma reincorporao real se despoja o contrato de trabalho de algo que lhe especial."417 Por isso esses autores apontaram diversas frmulas destinadas a obter a reintegrao efetiva do trabalhador em seu posto. A primeira delas o regime de astreintes, ou seja, sanes econmicas crescentes, tendentes a exercer um efeito cominatrio de carter pecunirio. Esse meio de coero atua, qualquer que tenha sido o dever jurdico imposto por uma sentena, tenha ou no contedo econmico, seja de origem legal ou contratual obrigue a uma

prestao de dar, fazer ou no fazer. Mas adquire especial rele vncia quando se trata de obter o cumprimento especfico de uma obrigao de fazer, ou seja, quando a lei no aceita o emprego da fora sobre a pessoa do devedor. Porm o prprio De La Fuente entende que este meio coercitivo no pode ser aplicado mecanicamente. Deve ficar ao prudente critrio do juiz, para que o aplique segundo as circunstncias do caso, j que h situaes nas quais o distanciamento entre as partes e a reduzida dimenso da empresa, obrigando ao contato direto entre o empregador e o trabalhador, tornaria inadequada a imposio da reintegrao. Por isso, acredita que a aplicao das astreintes somente conviria na mdia e grande empresas, onde o fenmeno da despersonalizao elimina o contato direto empregador-trabalhador e, inclusive em tais empresas, exclui os casos de altos empregados que desempenham funes de alta hierarquia ou de confiana. E recomenda, ademais, aplic-las com um certo critrio restritivo418. A segunda seria uma ao de perdas e danos, se da circunstncia de no prestar efetivamente os servios resultam prejuzos concretos e demonstrveis para o trabalhador. O montante desses danos variar segundo as circunstncias: existiro casos especiais (artistas, jornalistas, tcnicos, cientistas, desportistas, etc.) onde a ausncia de trabalho impedir o empregado de desenvolver suas aptides, ampliar conhecimentos, etc. Sem prejuzo dessas situaes particulares, o descumprimento patronal ocasiona sempre um dano certo, enquanto priva o empregado do meio de realizar-se na sociedade onde lhe incumbe agir, alm do aspecto aviltante de condenar ao cio uma pessoa que est em condies de efetuar uma contribuio positiva comunidade. A terceira seria considerar que tenha ocorrido uma despedida indireta. Se o trabalhador entender til a seus interesses, pode invocar o inadimplemento do empregador para considerar que se configurou a resciso unilateral do contrato, com o direito conseqente de reclamar a indenizao de despedida. Isto ocorrer bem poucas vezes, porque na maioria dos casos no convir ao trabalhador considerar-se despedido, mas trata-se de outra arma que se lhe coloca disposio, caso lhe interesse. A idia que respalda todas essas aes destinadas a obter o cumprimento efetivo do contrato , obviamente, que o contrato subsiste. Esta base pressupe, em contrapartida, a subsistncia das obrigaes secundrias para o trabalhador (o dever de lealdade, o dever de guardar os segredos, etc.), a possibilidade de o empregador aceitar a qualquer momento a reintegrao do trabalhador e a deduo de outras importncias que o trabalhador poderia perceber. Completamos estes esclarecimentos afirmando que a estabilidade prpria no pressupe juridicamente a opo do empregador entre a reintegrao e o pagamento das compensaes econmicas ao trabalhador. A reintegrao juridicamente obrigatria, no facultativa. Somente no pode ser imposta, na prtica, contra a vontade do empregador. Por isso, buscam-se meios indiretos de obter essa vontade.

133. Estabilidade imprpria Esta espcie de estabilidade se configura quando a violao do direito de conservar o emprego no causa a ineficcia da despedida, embora a norma de proteo sancione de diferentes formas a violao contratual. Deve-se salientar que, em qualquer hiptese, a despedida no justificada, ou sem justa causa, constitui um ato ilcito ao qual o ordenamento jurdico, como caracterstica muito especial, reconhece plenos efeitos e validade, sem prejuzo das sanes que se impem ao empregador por haver transgredido as normas protetoras. Nos casos de estabilidade imprpria, a legislao trabalhista introduz duas importantes modificaes no regime geral de inadimplemento das obrigaes: 1) elimina o direito que se d a todo credor de exigir o cumprimento especifico, isto , no garante a subsistncia do contrato, admitindo a eficcia do ato rescisrio; 2) na grande maioria dos casos, quando se impe ao devedor uma sano de ressarcimento, este no responder pelos danos efetivamente sofridos, mas pelos legalmente tarifados, o que leva geralmente existncia de certos limites. Como se compreender, a eficcia dissuasiva dessas indenizaes depender de seu montante. s vezes essas indenizaes se completam com sanes administrativas que costumam ter escassa importncia como meio apto a limitar a resciso injustificada do vinculo contratual. Discutiu-se se essas medidas configuram um verdadeiro regime de estabilidade. Deveali entende que no constitui, salvo se forem impostas quantidades equivalentes ao montante dos salrios, at que o trabalhador se aposente. Martins Catharino, como vimos, chama as delimitaes trabalhistas imprprias.

Estamos aqui diante de um problema de alcance do conceito. verdade que sob o rtulo de estabilidade imprpria se concedem benefcios insuficientes ou incompletos, que somente apontam para essa direo, sem alcanar a meta prometida com a denominao. Mas diante da relatividade dos conceitos e da dificuldade para distinguir quando uma indenizao pode ser considerada uma forma de estabilidade imprpria e quando no chega a esse nvel, preferimos englob-las todas na denominao genrica, observando os diferentes graus de intensidade que esta proteo pode apresentar.

134. Regime vigente no Uruguai Na realidade, no h, no Uruguai, nenhum regime de estabilidade prpria419. O que h so medidas destinadas a proteger contra a despedida sem justa causa, mas sem proibi-Ia. No h o aviso prvio, uma vez que a disposio prevista no art. 158 do Cdigo de Comrcio que o institua foi derrogada pelo art. 4 da Lei n. 10.489, de 6.6.44420. S vigora o aviso prvio em matria rural, pois o art. 45 do decreto regulamentar, de 21.11.78, estabelece: "Se o trabalhador rural morar com sua famlia no estabelecimento, para ser despedido dever ser notificado por seu empregador sobre a cessao de sua relao de trabalho, com a antecedncia de 30 dias da data da dispensa. Esta notificao dever ser comprovada diante da fora pblica, a qual, vencido o prazo, proceder efetivao da despedida"421. Existe a indenizao por despedida, que deu origem a uma legislao copiosa e complexa, da qual se destacam dois sistemas fundamentais: I) o aplicvel aos trabalhadores mensalistas, que concede uma indenizao equivalente a um ms de salrio por cada ano ou frao; e 2) o aplicvel aos diaristas e tarefeiros, que institui dois benefcios que podem, eventualmente, ser acumulados: a) a indenizao normal, equivalente a 25 dias por ano no qual se hajam computado 240 dias (no caso de se haverem computado, na mdia do perodo, mais de 240 dirias por ano, corresponder a tantas dirias vezes 25 dirias quantos forem os anos que tenham integrado o perodo); e b) a indenizao parcial equivalente a duas dirias por cada 25 dias em cada um dos anos em que no se chegou a 240 jornadas. necessrio ter completado, pelo menos, 100 jornadas no estabelecimento. Em nenhum dos dois sistemas, a indenizao pode superar seis meses de salrio ou 150 dirias422. No cabe indenizao quando a despedida se originou de notria m conduta. H regimes especiais para os trabalhadores domsticos (requer-se, no mnimo, um ano de antigidade)423; para os trabalhadores em domiclio (em que se procura adaptar a indenizao modalidade da prestao da tarefa: 1/12 do percebido no ano anterior por cada ano de trabalho)424; para os aviadores (que adquirem o direito aposentadoria, mas o empregador que dispensa sem justa causa deve pagar Caixa de Aposentadoria respectiva uma indenizao equivalente a tantas vezes o ltimo salrio quantos pontos tenha obtido o empregado - ganha-se cada ponto com um ano de prestao de servios; com 700 horas de vo para o pessoal das companhias que fazem servios continuados de transporte de passageiros, ou 400 horas nos demais casos - com um mximo de 10 salrios, entendendo-se por justa causa: a) diminuio do volume dos negcios que justifique plenamente a desnecessidade do empregado ou a suspenso dos servios de navegao area; e b) delito ou omisso por culpa grave do empregado)425; para os empregados de empresas telegrficas (para os quais se duplicam os mximos de indenizao estabelecidos em carter geral)426; para a trabalhadora grvida ou que acaba de se tornar me ( qual se assegura uma indenizao especial de seis meses de salrio, que se soma ordinria)427; quanto a trabalhador que padece de doena profissional ou tenha sofrido acidente de trabalho, no poder ser despedido at que receba alta e deve ser readmitido sob pena de uma indenizao por despedida equivalente ao triplo da ordinria e depois deve ser reintegrado no mnimo por 180 dias428; quanto a trabalhador que sofre de doena comum, no pode ser despedido at que tenha alta e deve ser readmitido por no mnimo 30 dias, sob pena de uma indenizao por despedida equivalente ao dobro da ordinria, a menos que se prove notria m conduta do trabalhador ou que a despedida no esteja direta nem indiretamente vinculada enfermidade429.

Uma norma curiosa oferece a Lei n. 13.489, de 18.8.66, para a indstria do plstico, aprovada poca de um conflito, concedendo aos trabalhadores em conflito a opo de voltar a trabalhar nas mesmas condies anteriores ou reclamar a indenizao de despedida comum. Se o trabalhador opta pela reintegrao, no pode ser despedido, salvo ocorrncia de notria m conduta. Sendo despedido, dever receber a mesma indenizao devida ao trabalhador que sofre de doena profissional: trs meses por cada ano de servio, sem limite. Como se v, alguns dos regimes especiais so sancionados com indenizaes verdadeiramente importantes do ponto de vista quantitativo, o que, de fato, leva a assegurar a permanncia, sem que haja, porm, propriamente proibio jurdica de despedir. Prescindimos neste aspecto da frmula verbal utilizada, pois o que interessa saber se a despedida sancionada com a nulidade ou com uma indenizao pecuniria. Com efeito, pouco importa que se utilize uma frmula to enrgica como "no poder ser despedido", se em seguida se acrescenta uma frase que abre a possibilidade da indenizao: "Porm, se o for, dever ser paga tal ou qual indenizao". Quanto responsabilidade por perdas e danos para os casos de despedida abusiva, foi recebida pela jurisprudncia, que a aplicou em diversos decisrios ou a repeliu, em virtude das peculiaridades do caso, reconhecendo, porm, o cabimento jurdico da reclamao. O processo de admisso do conceito de despedida abusiva foi muito trabalhoso e difcil, mas foi finalmente aceito pela jurisprudncia, sendo muito significativa a posio assumida pela Suprema Corte de Justia430. Em decorrncia dessa recepo, comeou a se levantar com muita freqncia esta reclamao, na qual se pretendiam quantidades muito dissmiles e, em alguns casos, exageradas. Quanto ao prprio conceito de despedida abusiva, a opinio dos juzes foi se unificando em torno da idia que se reflete nesta frase da sentena do Tribunal de Apelaes do Trabalho do 1 Turno: "Para que se admita a existncia da despedida abusiva, preciso provar uma particular iliceidade na conduta da empregadora, seja nos motivos da despedida, seja em sua forma, seja em sua finalidade"431. Quanto ao montante da condenao, tem-se utilizado como unidade de medida a indenizao por despedida comum. Normalmente se fixa, por danos e prejuzos, o dobro da indenizao tarifada e, em casos particularmente graves, o triplo. Sem ser obrigatrio e sem subestimar as peculiaridades de cada caso, esse padro serviu para resolver o difcil problema prtico do valor432. Juntamente com essa unificao de critrios, produziu-se uma retrao da jurisprudncia que agora parece estar sendo superada.

5) Interpretao das Interrupes dos Contratos como Simples Suspenses 135. Significado Como o contrato de trabalho de trato sucessivo e pressupe sua prorrogao no tempo, no raro que uma ou outra das partes se veja, circunstancialmente, impedida de executar suas obrigaes. Isto particularmente freqente porque na relao de trabalho os servios devem ser executados pessoalmente. Tal exigncia determina que, por razes de ordem biolgica, social ou patolgica, o trabalhador se veja impedido de cumprir a obrigao fundamental emergente do contrato. Paralelamente podem apresentarse, tambm, impedimentos transitrios do lado patronal, que determinem outras causas de interrupo. Como observou Vsquez Vialard433, a relao de trabalho est submetida a suspenses que no so conhecidas no direito civil ou comercial. Durante essas situaes de emergncia, o contrato se mantm em certos aspectos com todas as suas virtualidades, mas alguns desses efeitos, especialmente os fundamentais pr a capacidade de trabalho disposio da outra parte, receber o trabalho -, no so exigveis momentaneamente. No h, em tais casos, inadimplemento da obrigao contratual por parte daquele que no cumpre com o seu dever, nem se considera qualquer ato faltoso imputvel outra. As regras do direito comum conduziriam suspenso ou resciso do contrato de trabalho, segundo a natureza da impossibilidade de execuo superveniente. Porm, como diz Durand434, uma profunda tendncia

do Direito do Trabalho estende os casos de suspenso s custas dos casos de resciso, a fim de assegurar a estabilidade do emprego. freqente que a interrupo da prestao de trabalho no seja acompanhada pela resciso do contrato. A relao jurdica que une as partes subsiste e sua execuo ser reiniciada posteriormente. , no dizer de Almansa Pastor, uma nova demonstrao da vitalidade da relao de trabalho e de sua resistncia extino435. A simples suspenso pode ser til empresa, pois conserva o lao que une o pessoal ao empregador. sobretudo importante para os trabalhadores, pois com o emprego conservam seus meios de subsistncia. Essa posio favorvel conservao do contrato se manifesta tanto quando o fato determinante da interrupo provm da empresa como quando emana do trabalhador. Alonso Olea exprime claramente essa mesma idia ao afirmar que "o contrato de trabalho tolera perodos, s vezes longos, de suspenso de efeitos, nos quais o contrato tem como que uma vida latente, para retomar sua plena efetividade posteriormente"436. Essa observao correta porquanto ressalta que no o contrato de trabalho que suspenso, mas so seus efeitos que se tornam transitoriamente suspensos. O contrato de trabalho sobrevive: o que ocorre que durante certo tempo no produz seus efeitos principais ou, melhor dizendo, so suspensos os efeitos principais do contrato para ambas as partes (a obrigao de prestar servios para o trabalhador, a obrigao de pagar o salrio para o empregador), sem que desapaream as demais obrigaes e efeitos. Pelo contrrio, elas se mantm potencialmente alertas para que, uma vez desaparecida a causa da suspenso, o contrato recobre sua normalidade, renascendo plenamente o vigor de todas as obrigaes das partes e recuperando a plenitude de suas conseqncias.

136. Enumerao das causas de suspenso Podemos citar as suspenses mais freqentes, esclarecendo que as situaes que exporemos constituem apenas exemplos e no so necessariamente as nicas. Em outras palavras: no se trata de uma regra aplicvel apenas em uma srie de hipteses mencionadas expressamente, mas de um critrio geral que serve para elucidar todas as situaes similares. Vsquez Vialard437 esclarece que para que se configure uma situao desse tipo devem ser cumpridas duas condies fundamentais: a) causa que justifique a impossibilidade de cumprir com o dever contratual; b) situao momentnea. A primeira, que em alguns casos - especialmente quando se trata da suspenso por causa atribuvel ao empregador - deve ser imprevisvel, corresponde em geral s circunstncias enunciadas na norma de forma no taxativa. Alm das expressamente mencionadas, podem existir outras que resultem da prpria natureza da relao contratual e dos princpios de colaborao, solidariedade e boa-f que a presidem. A dinmica prpria daquela compreende situaes que, embora no enumeradas pela norma aplicvel (lei, conveno coletiva ou contrato de trabalho), quer por bvias, quer por ndole humanitria e das diversas obrigaes de hierarquia moral diferente que pesam sobre cada um dos sujeitos da relao, legitimam a atitude de aparente inadimplemento. A segunda que a causa seja de carter momentneo - ou pelo menos assim se considere -, isto , no definitiva. Se ocorrer essa situao, pode-se considerar rescindido o contrato, sem prejuzo das indenizaes que forem devidas. No existe razo alguma para que este se mantenha com vida latente, quando no h perspectivas de poder restabelecer funcionamento normal. Falchetti prope reservar a denominao suspenso do contrato de trabalho para quando ele se paralise por iniciativa do empregador (por exemplo, por motivos disciplinares ou econmicos), e utilizar a expresso interrupo do contrato de trabalho quando a paralisao derive de situaes que tenham sua origem na esfera do trabalhador (enfermidade, greve licita, etc.), ou bem em motivos de fora maior no imputveis a nenhuma das partes do contrato em tela438.

Essas situaes no costumam ser todas regulamentadas em conjunto, porque obedecem a causas muito diferentes e pertencem a diversos institutos que costumam ser tratados separadamente. Justamente Jean Pelissier439 ressalta as diferenas entre as diversas causas de suspenso, tanto por seus efeitos durante o transcurso da suspenso como por sua repercusso ao trmino dela, pondo em relevo como algumas delas constituem um modo de conservar e prolongar o contrato, e outras configuram um prembulo a sua extino. Inclusive chama a ateno sobre os problemas que surgem quando se acumulam no mesmo perodo mais de uma causa de suspenso do contrato. No se encare, pois, esta enumerao como uma forma de limitar o alcance deste critrio. Encare-se, melhor, como um modo de precisar seu sentido atravs do esclarecimento que vrios exemplos de sua aplicao prtica fornecem. 1) Incapacidade temporria por acidente do trabalho ou molstia profissional. Obviamente, se o empregador est obrigado a pagar-lhe uma indenizao enquanto dure sua incapacidade temporria porque o contrato de trabalho se mantm, ficando interrompido somente durante esse lapso. No caso de acidentes do trabalho no h limite na durao. Ao contrrio, no caso de tratar-se de enfermidade profissional, o art. 10 da Lei n. 11.577, de 14. 10.50, fixa um prazo mximo de 18 meses ("devero ser readmitidos, uma vez comprovada sua recuperao... e sempre que sua ausncia no tiver excedido a 18 meses"). Se o trabalhador fica completamente restabelecido, tem direito de retomar seu trabalho anterior. Naturalmente deve avisar, uma vez que esteja em condies de desempenh-lo. O problema se complica no caso de o trabalhador ficar com alguma incapacidade que o impea de desempenhar o trabalho anterior. Em tal caso, a empresa deve dar-lhe uma ocupao adequada a seu novo nvel de aptides. A despedida se justificaria somente na hiptese de provar-se a absoluta impossibilidade de fornecer um lugar adequado ao grau de capacidade reduzida do trabalhador440. 2) Ausncia em virtude de enfermidade comum. No h nenhuma norma de carter geral. Cumpre ento aplicar um critrio razovel, utilizado pela jurisprudncia francesa, relativo perspectiva de cura do trabalhador. Enquanto haja expectativa de reintegrao, o contrato fica suspenso. Ainda que essa perspectiva j houvesse desaparecido, no se pode excluir a suspenso at que transcorram, pelo menos, 30 dias. Nos sindicatos onde existe seguro-enfermidade441 h um limite mximo de um ano - prorrogvel para dois anos - durante o qual lhe ser pago auxlio, devendo aposentar-se obrigatoriamente no caso de a enfermidade prolongar-se por mais tempo ou no caso de ter sido declarado pelos mdicos examinadores fsica ou intelectualmente impossibilitado para o desempenho de seu emprego. 3) Trabalhadora ausente em virtude de maternidade ou gravidez. A durao da ausncia pode prolongar-se por todo o tempo indicado nas prescries mdicas, tanto antes como depois do parto, embora pague o salrio integral somente nas seis semanas anteriores e nas seis posteriores ao parto, e 65% do salrio no perodo restante442. 4) Privao da liberdade. Quer se trate de simples deteno, no exerccio de medidas rpidas de segurana ou equivalentes - o que no importa necessariamente em responsabilidade para o interessado -, quer se trate de priso em virtude de processo pela prtica de crime alheio ao trabalho, entende-se no haver motivo para que o contrato de trabalho termine, mas simplesmente para que seja suspenso. Por conseguinte, quando recuperar a liberdade, o trabalhador tem o direito de voltar a ocupar seu cargo. O problema mais complicado se a privao da liberdade se originar de fatos ocorridos na empresa. Salvo em se tratando de falta muito leve, em geral se considera que o delito cometido no exerccio da funo d motivo para a despedida. Mas, em tal caso, o que origina a ruptura do contrato o ato ilcito cometido e no a ausncia ao trabalho. 5) Cumprimento de obrigaes militares. Quer seja chamado s armas porque o pas est em guerra, quer seja convocado para prestar o servio militar, o trabalhador se v impossibilitado de prestar servios durante certo tempo no qual no se rompe o contrato de trabalho.

Em nosso pas, a Lei n. 9.943, de 20.7.40, sobre instruo militar obrigatria, prev manobras obrigatrias de 20 dias (para os reservistas que tenham de 18 a 25 anos) e de 10 dias (para os reservistas que tenham de 25 a 30 anos). O art. 17 estabelece: "O tempo correspondente s manobras anuais independente do tempo dedicado instruo militar, assim como das frias anuais dos funcionrios pblicos e empregados particulares". Inferese, claramente, que o contrato fica simplesmente suspenso. 6) Desempenho de um cargo pblico. Geralmente se cuida de tornar compatvel o exerccio do cargo pblico com o trabalho privado, procurando a harmonizao de horrios. s vezes, quando realmente impossvel essa compatibilizao de horrios, o interessado renuncia a seu emprego. Pode, porm, ocorrer que o trabalhador no queira desligar-se do emprego privado e no possa desempenh-lo. Nesse caso, dever-se- conceder-lhe licena, enquanto perdure o mandato prprio do cargo pblico. No h norma expressa que o imponha, mas o que resulta da aplicao do princpio que estamos expondo. 7) Funo sindical. Em alguns pases, seja por meio de leis ou de convenes coletivas, prev-se a possibilidade de que os trabalhadores que devam desempenhar tarefas de representao sindical que lhes impeam de cumprir suas obrigaes de trabalho tenham direito de faltar ao servio, desfrutando de uma licena sindical. 8) Licena por razes pessoais. Qualquer trabalhador pode pedir licenas por razes estritamente pessoais (exames, estudos, presena em congresso, bolsas, viagens, etc.) ou por razes familiares (enfermidade ou morte de algum parente prximo, matrimnio de um parente prximo em outra cidade, etc.). A variedade de razes possveis, assim como Sua prpria ndole, explica que no haja uma regulamentao estrita a respeito. Mas geralmente se escondem sob a denominao genrica de licena extraordinria ou sem gozo de salrio. Em alguns pases se chamam excedncias. Cada empregador as concede na medida em que seu motivo e durao lhe paream razoveis. Contudo, em nenhum caso determinam a cessao do contrato, mas sua mera suspenso. 9) Suspenso por falta de trabalho ou por razes econmicas. A relativa freqncia desses casos, especialmente em pocas de crise, deu origem aos regimes de seguro, diretamente a eles aplicveis. 10) Suspenso por dificuldades tcnicas. So as derivadas de defeito em uma mquina, de mau funcionamento de um sistema produtivo, da falta de corrente eltrica, etc. Em geral so tratadas da mesma forma que as anteriores, embora o grau de vinculao com a vontade do empregador e, portanto, o grau da sua responsabilidade costumam ser menores. 11) Suspenses por sanes aplicadas empresa. Embora se utilize a expresso clausura para denominar os fechamentos dos estabelecimentos como sano por determinadas infraes, trata-se de fechamentos temporrios. As clausuras definitivas so excepcionais e somente se conhecem em regimes de exceo, e aplicadas a empresas jornalsticas e de radiodifuso. Salvo nestes ltimos casos, os quais para efeitos trabalhistas ficam equiparados s clausuras ocorridas por vontade do empregador, entende-se que os fechamentos temporrios s suspendem transitoriamente os contratos de trabalho. Nessas situaes geralmente se estabelece a obrigatoriedade de pagar o salrio dos trabalhadores para que aquilo que se pretende seja uma sano para a empresa e no se converta em uma sano a seu pessoal. Assim o estabelece, entre ns, o art. 25 da Lei n. 10.940, de 19.9.47, segundo o qual no caso de se decretar o fechamento dos estabelecimentos, fiquem as empresas atingidas obrigadas a pagar a totalidade dos soldos e salrios emergentes da relao de trabalho, durante o perodo de fechamento. O artigo anterior dispe que esse perodo no exceder 60 dias.

12) Suspenses por razes de fora maior ou caso fortuito. Podem ocorrer casos muito variados, e de durao muito diferente, que tenham esse carter. Como, em geral, so casos que excluem a responsabilidade, no geram obrigao de pagar salrio, nem de pagar indenizao por despedida. Paradoxalmente, na medida em que se aumenta a severidade contra as empresas, em lugar de incentivar a conservao do vinculo contratual, estimula-se seu rompimento. Mas, como no determinam o rompimento do contrato de trabalho, o contrato subsiste. E, quando for restabelecida a atividade, dever-se- retornar todo o pessoal que havia ficado sem trabalho. 13) Greve. A greve, nos dissdios, importa na interrupo convencionada da prestao dos servios de vrios trabalhadores: eles no se apresentam em sinal de protesto ou como meio de luta para apoiar certa reclamao. Porm, justamente a conseqncia de se ter reconhecido a greve como direito que ela no significa a ruptura do contrato de trabalho, mas sua suspenso443. Em alguns pases se condiciona esse efeito meramente suspensivo do contrato a greves que preencham certas condies ou renam certas caractersticas. Concluso anloga deve-se aplicar ao lock out nos pases onde se reconhece sua legitimidade. Onde ela no reconhecida, ou na medida em que no se enquadre nas previses que a legitimam, aparece como mero inadimplemento do contrato por parte do empregador, que nem sequer interrompe o direito de cobrar o salrio. 14) Suspenses por razes disciplinares. Nas faculdades implcitas que tem o empregador como responsvel pela empresa se encontra o poder de direo que comporta, como corolrio lgico, o poder disciplinar. Entre as possveis sanes que normalmente se reconhecem ao empregador est a suspenso do trabalhador que tenha descumprido suas obrigaes. Em alguns pases se regula esse poder disciplinar, estabelecendo limites e exigindo o ajuste a regulamentos internos que constituem a condio indispensvel para poder aplicar esse tipo de sanes. No Uruguai no existe nenhuma norma a respeito. O antigo Instituto Nacional do Trabalho difundiu h tempos um critrio que, na prtica, se considerou obrigatrio, segundo o qual a suspenso no poderia exceder 15 dias. Esse critrio foi aceito de bom grado por ambas as partes, uma vez que uma obtinha o reconhecimento de seu poder disciplinar e a outra obtinha uma limitao moderadora em seu exerccio. Mas, uma vez esclarecido que no se tratava de um impedimento legal foram aplicadas, excepcionalmente, suspenses por maior prazo. Ao contrrio, h consenso unnime no sentido de que a durao da suspenso deve guardar razovel proporcionalidade com a qualidade da falta, apreciada no contexto formado pelo comportamento anterior do trabalhador. A apreciao preliminar do empregador ser, depois, controlada pela apreciao judicial se o trabalhador estiver inconformado. Cumpre acrescentar que, dada a origem e a motivao dessa suspenso, ela nunca coloca dvida sobre a continuao do contrato, embora possa constituir um antecedente de uma eventual despedida posterior, no caso de o trabalhador reincidir em alguma outra violao de seus deveres, cuja gravidade torne impossvel a manuteno do contrato.

137. Obrigaes que ficam em suspenso Em todos esses casos de suspenso se colocam alguns problemas comuns, que examinaremos rapidamente: a)quais so as obrigaes que ficam suspensas?; e b)essas situaes podem ter qualquer durao? Quanto ao primeiro problema, j dissemos que ficam suspensas as obrigaes principais que recaem sobre cada parte. Essas obrigaes principais so a prestao do servio, de uma parte, e o pagamento da

remunerao, da outra parte. Pois bem, sempre se suspende o pagamento do salrio ou ocorre alguma situao em que o salrio deve continuar sendo pago? Normalmente a suspenso da prestao dos servios acarreta a suspenso do pagamento do salrio. Mas h alguns casos em que, por expressa disposio legal, deve-se continuar pagando o salrio, total ou parcialmente. Por exemplo: no caso de fechamento do estabelecimento como sano imposta pelas autoridades pblicas, deve-se continuar pagando os salrios dos integrantes do pessoal. No caso de acidentes do trabalho, o empregador tem obrigao de pagar uma indenizao equivalente metade do salrio (durante os primeiros 30 dias) ou a 2/3 do salrio (a partir do 31 dia, at que cesse a incapacidade temporria). O fato de os pagamentos serem efetuados pelo Banco de Seguros do Estado no altera a concluso, pois assim ocorre em virtude de um contrato de seguro mercantil, pelo qual foi transferida entidade seguradora uma obrigao que onerava o empregador, como responsvel. Em outros casos, o trabalhador percebe uma quantidade, equivalente retribuio, dos rgos de previdncia social. Por exemplo, nos casos de enfermidade. se est amparado pelo regime de seguro-enfermidade. No caso de ausncia por motivo de maternidade, no regime de subsdios familiares. Nos casos de impossibilidade de trabalhar por motivos vinculados empresa, no Departamento de Seguro Inatividade da Caixa de Aposentadorias da Indstria e Comrcio. De qualquer modo, no interessa tanto a anlise particular de cada situao e sua repercusso nos rendimentos do trabalhador, o que pode apresentar alguma peculiaridade444, como a de assinalar a tendncia geral a sua permanncia e prolongao no tempo.

138. Durao da suspenso O segundo problema diz respeito possibilidade de as suspenses terem qualquer durao ou, depois de certo tempo, se converterem em casos de ruptura do contrato. Poder-se-ia iniciar por uma distino entre as suspenses originadas no mbito do trabalhador e as suspenses originadas na empresa. Relativamente s originrias do trabalhador, a idia geral que este critrio se aplique sempre que se produza o fato que motivou a suspenso e enquanto ele durar. Estabelecer limites durao da suspenso importa em desvirtuar o critrio geral exposto e minimizar a utilidade da soluo. Em geral o empregador pode evitar as dificuldades prticas que essa ausncia provisria do empregado provoque, mediante a contratao de um empregado que o substitua, enquanto durar a ausncia. A contratao do suplente pode ser efetuada por meio de um contrato de durao determinada: enquanto durar a ausncia do titular. Desse modo, to logo se reintegre o titular, o contrato elo suplente fica extinto naturalmente, sem responsabilidade do empregador. Essa concluso geral somente eleve ser retificada nos casos em que o legislador haja expressamente estabelecido um limite. Mas, alm de serem limites suficientemente amplos, que poucas vezes so aplicados, cumpre ressaltar que se trata de uma soluo de exceo, somente pertinente ao mbito expressamente abrangido pela norma legal. No que respeita s suspenses originadas na empresa, deve-se ter presente que este princpio opera em benefcio do trabalhador e, portanto, no pode ser alegado contra ele. Em conseqncia, o trabalhador fica livre para considerar finda a relao de trabalho quando o entender oportuno. Porm, se preferir esperar o trmino do evento que motivou a interrupo das atividades, a empresa fica obrigada a manter o contrato, qualquer que tenha sido a durao da interrupo.

6) Prorrogao do Contrato em casos de Substituio do Empregador 139. Possibilidade de novaes subjetivas Outra das caractersticas apresentadas pelo contrato de trabalho a de sofrer no apenas novaes objetivas, como tambm subjetivas. Ou seja, no s mudam as condies do trabalho mas tambm os protagonistas do contrato. Como j esclarecemos, essas novaes no se podem referir ao trabalhador, pois sua posio imutvel dado o carter personalssimo da prestao, mas to-somente ao empregador. Pois bem, essas mudanas na pessoa do empregador no pressupem a terminao do contrato. Ele continua, apesar dessa substituio. Alonso Olea o explica muito clara e adequadamente: "A mudana de empresrio no extingue o contrato nem, salvo a pura modificao subjetiva compreendida na mudana, o modifica. So vrias as explicaes para que isto seja assim. "Em primeiro lugar, o contrato de trabalho no personalssimo no que concerne ao empresrio, provavelmente porque sua prestao bsica de dar, e de dar geralmente um bem inespecfico; justamente o contrrio do que ocorre com o prprio contrato encarado do ponto de vista do trabalhador, cuja prestao bsica de fazer algo singularssimo como empenhar seu prprio trabalho. "Em segundo lugar, ainda que o contrato envolva prestaes personalizadas do empresrio - como as compreendidas no dever de proteo -, apesar disso, a dureza e resistncia do contrato se impe, e da resulta sua continuidade e conservao. " parte isso, h razes, talvez as essenciais, no fundo, de natureza metajurdica. As empresas so criadas para durar indefinidamente no tempo e devem ser imunes s mudanas subjetivas das pessoas que agrupam, includa a do empresrio; certamente a mudana de um trabalhador destri o correspondente contrato de trabalho, mas se se aconselhasse o mesmo, no caso de mudana de empresrio, se destruiria o quadro ou mbito de um conjunto de contratos de trabalho em que consiste a empresa e, com isso a prpria empresa. O princpio da estabilidade no emprego, sobre o qual se baseia a indefinio no tempo de numerosos contratos de trabalho, ficaria destrudo se estivesse merc de uma mudana empresarial"445. De La Cueva coincidentemente exprime: "Ao operrio no interessa de maneira fundamental a pessoa do proprietrio, seno o conjunto de direitos que lhe confere sua permanncia, durante vrios anos, na empresa: considere-se que nas empresas de propriedade de uma sociedade freqente a mudana de gerente e que este, de fato, o verdadeiro patro; e se a mudana do gerente no interessa aos trabalhadores, nem motivo para dar por terminados os contratos, no se v por que a cesso do negcio determinaria seu rompimento"446. Evaristo de Moraes Filho recorda que Endemann, j nos fins do sculo passado, havia dito: "Ao estabelecimento, e no a seu dirigente, consagram os empregados sua atividade"447. Deveali, ao examinar as novaes subjetivas, reafirma a tendncia do Direito do Trabalho de dar primazia ao elemento objetivo da empresa, de preferncia ao elemento subjetivo da pessoa do empregador448.

140. Carter "intuitu personae" em relao ao trabalhador A razo fundamental dessas afirmaes resulta de que o contrato de trabalho intuitu personae somente com referncia pessoa do trabalhador. Unicamente por exceo pode s-lo tambm com referncia ao empregador449. Isso significa que o empregador leva sempre em conta a pessoa do trabalhador para celebrar o contrato de trabalho, enquanto este quase nunca leva em conta a pessoa do empregador para convencionar a relao de emprego. Francis Valleur assim resume o fenmeno jurdico do intuitu personae: "Reveste grande interesse econmico e moral para um dos contratantes ter como co-contratante tal pessoa determinada. Esse interesse faz com que a considerao dessa pessoa tenha sempre influncia decisiva no consentimento da outra, no contrato.

Em outras palavras: h sempre uma relao de causalidade. E geralmente o vnculo somente se constitui em razo dessa pessoa bem determinada. Geralmente, ento, haver interesse na pessoa"450. E Evaristo de Moraes Filho acrescenta: "De fato, o intuitu personae se resolve simplesmente numa relao de causa e efeito, no sentido de que o consentimento s dado, na formao do contrato, com o qual se aperfeioa e se celebra, tendo em vista as qualidades pessoais de outro contratante, intransferveis, que lhe so prprias"451. O fato de que o contrato de trabalho seja intuitu personae com referncia ao trabalhador deriva do carter personalssimo da prestao do trabalhador, que converte a este em infungvel, isto , no substituvel por outro. Deve-se levar em conta que a obrigao principal que o trabalhador contrai, como conseqncia da celebrao do contrato, a de colocar sua energia pessoal a servio do empregador. Por conseguinte, a este, no lhe pode ser indiferente a pessoa cujas energias so colocadas a sua disposio, dado que a quantidade, a qualidade e a modalidade dessa energia pode variar de uma pessoa para outra. Cumpre lembrar que j no direito romano se invocava este carter intuitu personae do contrato de trabalho, em relao ao trabalhador, como um dos critrios diferenciais que distinguiam ao que agora denominamos contrato de trabalho (Jocatia conductio operarum) do que denominamos contrato de empresa (Jocatia conductio operis). O fato de que o contrato de trabalho no seja intuitu personae, relativamente ao empregador, se explica pela circunstncia de que ao trabalhador o que interessa fundamentalmente que se lhe conceda uma oportunidade de pr suas energias disposio de algum, mediante o pagamento de um salrio determinado. O fato de que a empresa pertena a uma pessoa fsica ou jurdica no interessa em absoluto ao trabalhador. Pelo mesmo motivo, no preocupa o trabalhador que a pessoa moral modifique sua composio jurdica ou que os possuidores das aes ou das quotas sociais sofram mudanas. De igual modo, deve-se reconhecer que no interessa ao trabalhador se a pessoa fsica que possui a empresa Joo, Pedro ou Diogo. Nesse sentido as possibilidades de variaes so infinitas e vo estabelecendo matizes diferentes praticamente inapreciveis: uma empresa unipessoal que se constitui em sociedade coletiva integrada pelo proprietrio e seus filhos que j colaboram com ele; essa sociedade coletiva se converte em sociedade de capital e indstria, ou em sociedade em comandita para dar entrada a simples fornecedores de capital, ou em sociedade de responsabilidade limitada; uma sociedade que se modifica porque incorpora um novo scio; esse scio pode ser um estranho empresa nesse momento ou ser um antigo empregado ao qual se d acesso sociedade; o nmero de novos scios que venham a fazer parte da sociedade pode sofrer sucessivos aumentos, acrescentando-se tambm em graus diversos a influncia que em conjunto possuem, relativamente aos scios anteriores ou a distncia ou desvinculao que cada um deles possua relativamente situao anterior; a sociedade pode mudar simplesmente de forma jurdica, sem mudar de proprietrio ou vice-versa; manter-se a mesma forma jurdica e substituir-se o proprietrio; pode ter a forma de uma sociedade de capital, porm pertencer realmente a uma pessoa, a uma famlia ou a um grupo; as aes ou as partes sociais podem ir mudando de mos paulatina e progressivamente ou de forma clara e perceptvel. Enfim, poderamos continuar mencionando indefinidamente hipteses distintas que no tm repercusso alguma no contrato de trabalho e que demonstram que todas essas alteraes no afetam o trabalhador nem repercutem em sua relao de trabalho. A falta de contato pessoal entre o proprietrio da empresa e cada um dos trabalhadores; a possibilidade de que o contrato de trabalho subsista nas mesmas condies apesar das variaes produzidas na pessoa do empregador; o fenmeno da despersonalizao do empregador; a tendncia manifesta do Direito do Trabalho de procurar dar estabilidade relao de emprego tornam perfeitamente explicvel essa posio de indiferena do trabalhador frente s alteraes ocorridas na pessoa do empregador. Por isso, podemos dizer, em termos gerais, que, se o trabalhador no pode continuar o contrato de trabalho, este termina; todavia, se o empregador no pode prosseguir, pode ser substitudo por outro, sem que o contrato de trabalho se altere.

141. Casos excepcionais em que o contrato de trabalho intuitu personae" relativamente ao empregador Contudo, em alguns casos excepcionais, o contrato de trabalho pode ser intuitu personae tambm com referncia ao empregador. Essa situao se produz naqueles casos raros em que o trabalhador levou em conta a pessoa do empregador para celebrar o contrato de trabalho. Embora no freqentemente, esses casos acontecem algumas vezes: quando o contrato de trabalho se refere a uma atividade intimamente conexa com a vida do empregador, e que no pode ser continuada por seus herdeiros. Os exemplos mais tpicos so: o de secretrio de um poltico ou de ajudante de um profissional liberal, nos quais existe, no esprito do trabalhador, uma razo diretamente vinculada pessoa do empregador para celebrar o contrato. evidente que entre um poltico e seu secretrio existe uma vinculao ideolgica e partidria que impede que o secretrio possa olhar

com indiferena a pessoa com quem colabora. Outro tanto deve-se dizer do empregado de um profissional, onde, a par de certa afinidade pessoal exigida pelo contato direto, quase permanente entre ambos, existe sempre uma considerao da pessoa do profissional, pelo prestgio que possa rode-lo ou pelos ensinamentos que aspira receber o colaborador, no desempenho de suas funes. Podem-se formular consideraes anlogas nos contratos de trabalho celebrados por damas de companhia ou governantas, ou em algum outro exemplo de servio domstico no qual o trabalhador tenha levado fundamentalmente em conta a pessoa do empregador. Convm, todavia, observar que sempre se trata de casos excepcionais, porque o normal que ao trabalhador seja mais ou menos indiferente a pessoa do empregador.

142. Tendncia para a personalizao da empresa Pode-se mencionar, ademais, uma considerao muito aparentada com a anterior, que se expressa na idia da personalizao da empresa, pelo menos no plano trabalhista. A doutrina contempornea, por diversos caminhos e com diferentes fundamentos, separa, de alguma maneira, a empresa da pessoa do empregador, para atribuir quela uma condio similar de uma pessoa que assegura sua continuidade no tempo. Eugenio Prez Botija afirma que a relao de trabalho no um negcio circunstancial nem fugaz transao mercantil, mas que contm vnculos sociolgicos pessoais e permanentes452. Luiz Jos de Mesquita, em interessantssimo estudo da realidade da empresa, apreciada do ponto de vista institucionalista, manifesta-se acompanhando Renard: "O princpio da continuidade da empresa bem uma manifestao de que nela deve haver uma organizao que permanea e dure, apesar das alteraes por que costuma passar, mesmo na sua direo"453. Outros dois ilustres autores brasileiros, Orlando Gomes e Elson Gottschalk, ressaltam que o fenmeno da despersonalizao do empregador gerou o princpio da continuidade da empresa. Esse princpio, um dos mais relevantes em matria de empresa, se concretiza na regra de que as alteraes relativas pessoa do empresrio no afetam o contrato de trabalho. A idia diretriz a de que a empresa constitui uma universalidade cujos elementos podem mudar, sem que se altere a unidade do conjunto. O empregador pode transferir a empresa a outro, os membros do pessoal se renovam , sem que se altere essa unidade. Quando o novo empregador continua a explorao, nas mesmas condies que seu predecessor, a unidade econmica e social que constitui empresa permanece a mesma. Assim, ainda que sobrevenha modificao na situao jurdica do empregador, todos os contratos em curso no dia da modificao subsistem entre o novo empregador e o pessoal da empresa. A morte, a venda, a fuso, etc., no determinam a ruptura das relaes de trabalho. A personalidade do empregador indiferente para a empresa454. Mariano Tissembaum colocou em relevo como atravs do repetido estudo do tema em diversos eventos internacionais se nota um consenso doutrinrio orientado decididamente para o reconhecimento da empresa como sujeito de direito. E acolhendo palavras utilizadas pelo eminente professor de Barcelona, Manuel Alonso Garcia, em seu relatrio ao III Congresso Ibero-Americano de Direito do Trabalho, sobre a reforma da empresa, expe que "poder-se-ia aceitar o conceito de empresa como organizao personificada", figura que pertence categoria dos denominados "sujeitos de direito sem personalidade", ou bem, e com referncia a planos muito concretos, conforme assinalou com expresso muito feliz, porm pouco jurdica, Michel Despax, ao consider-la "sujeito de direito nascente". E ele, pessoalmente, se inclina no sentido de esperar que se complete o processo de nascimento para dar o nome que caiba empresa, que est na etapa do que se poderia denominar, usando uma expresso do direito, pessoa por nascer455. G. H. Camerlynck ressalta que, enquanto a concepo civilista, em virtude do efeito relativo dos contratos, levava a considerar o adquirente de uma empresa como um terceiro diante dos contratos de trabalho em curso com o pessoal, o Direito do Trabalho afirmou que todos os contratos de trabalho subsistem entre o novo empregador e o pessoal da empresa. intil procurar no arsenal civilista o mecanismo jurdico ortodoxo que permita justificar essa substituio. Na realidade, deve-se ver nisto uma das manifestaes mais claras e significativas do Direito do Trabalho para afirmar a noo objetiva e permanente da empresa, qual o trabalhador permanece vinculado, margem das vicissitudes puramente jurdicas, relativas a sua forma ou direo456. O autor italiano Navarra afirma categoricamente: "A empresa , assim, um dos sujeitos da relao de trabalho"457. Citamos autores de diversas nacionalidades que, ademais, fazem referncias a diferentes ordens jurdicas, para colocar em evidncia que se trata de uma linha de pensamento universalmente reconhecida e que no est

condicionada a determinados textos positivos: realmente uma tendncia contempornea que transcende fronteiras e sistemas legais458.

143. Cesso do estabelecimento Contudo, no se deve dar a este argumento mais importncia do que ele realmente tem - revelar uma tendncia -, porquanto, como demonstrou Evaristo de Moraes Filho em sua obra fundamental sobre o tema459, possvel tanto do ponto de vista econmico quanto jurdico, a sucesso de um estabelecimento, ainda que continue existindo a empresa da qual fazia parte. Com efeito, possvel ceder ou transferir um estabelecimento no sentido estrito de sede de uma das manifestaes da empresa460, levando consigo os diversos contratos de trabalho do pessoal do estabelecimento. A empresa subsiste, porm transfere um estabelecimento, o que importa transferir ao adquirente os contratos de trabalho do pessoal que ali trabalha. Depois de uma extensa resenha da doutrina universal e da jurisprudncia brasileira, o grande jurista carioca afirma: "d-se sucesso tpica, mesmo nos termos da doutrina clssica, sempre que algum substitua outrem num complexo de relaes jurdicas, que constitui o negozio aziendale, total ou parcial, mas desde que com possibilidade de vida prpria e autnoma, unitria, auto-suficiente, per se stante. O estabelecimento ou parte cedida deve s-lo em todos os seus elementos intrnsecos e indispensveis sua sobrevivncia econmica, com bens, materiais e imateriais, servios e relaes jurdicas, que formem um todo funcional pertinente"461. Num trabalho muito mais recente, o professor brasileiro Gilberto Gomes reafirma, com abundncia de citaes e referncias, a tese central de Evaristo de Moraes Filho, que sintetiza na reunio de dois princpios: solidariedade e continuidade empresarial. Resume seu pensamento neste pargrafo: "Alguns elementos podem ser inegavelmente apontados como caracterizadores da sucesso de empresa, tais como: - continuidade da prestao de trabalho; - persistncia dos fins econmicos; - mudana de propriedade. A doutrina, sem divergncia, e a jurisprudncia predominante tm destacado como aspecto determinante da sucesso de empresa a continuidade na prestao do trabalho pelos empregados e a persistncia dos fins econmicos da empresa. Verifica-se, por outro lado, que o fenmeno da sucesso ocorre independentemente da vontade do empregado"462.

144. O problema em nosso pas O problema adquiriu particular significao em nosso pas, em razo do contedo das normas aprovadas, bem como pela polmica em virtude da posio de De Ferrari, diferente da que habitualmente se admite. A norma que deu origem discusso foi a Lei n. 10.570, de 15.12.44, cujo art. 2 estabelece o seguinte: "Os benefcios da indenizao por despedida retroagiro a 1 de junho de 1944, nos casos de alienao, fuso, transferncia de estabelecimentos, suas sees ou dependncias, assim como quando o fechamento dos mesmos no resulte de falncia ou concurso de credores, e sero atendidos pelo estabelecimento que contratou os servios j prestados pelo pessoal despedido". O art. 3 acrescenta: "A partir da sano da presente lei e nos casos referidos no artigo anterior, os sucessores, se os houver, respondero subsidiariamente pelas indenizaes pagas". Diante desse texto - que evidentemente no um modelo de clareza nem de acerto na redao - a maioria da doutrina463 e da jurisprudncia464 entendeu que somente cabe pagar indenizao ao pessoal que tenha efetivamente sado, isto , ao que tenha deixado de trabalhar em conseqncia da transferncia. Mas para

quem continua trabalhando normalmente, para quem no deixa de prestar servios, deve-se entender que sobrevive o mesmo contrato de trabalho, ainda que tenha mudado de empregador.

145. A tese de De Ferrari A opinio oposta foi desenvolvida por De Ferrari, baseada nos seguintes argumentos465: 1) em quase todos os pases se previu expressamente a hiptese da venda, expedindo normas favorveis estabilidade do emprego. Em nosso pas no se promulgou nenhuma norma com esse contedo. Portanto, deve-se entender que continuam vigorando os princpios do direito comum segundo os quais a venda era uma circunstncia extintiva da relao contratual; 2) em lugar de aplicar frmulas similares s aprovadas em quase todos os pases, aqui o legislador estabeleceu outra soluo, baseada na idia da responsabilidade subsidiria. "Os contratos no subsistem. A venda produz a resoluo ipso jure de todos os compromissos. O pessoal, na sua totalidade, fica desempregado. As indenizaes se tornam exigveis e a lei se limita a estabelecer quem, e de que forma, por elas responde"; 3) doutrinariamente nosso legislador, ao seguir um sistema diferente, procedia com acerto porque nenhum preceito legal deveria obrigar uma pessoa a prestar servios a outra sem seu consentimento. Invocando a opinio de Peretti Griva, cr que o empregado no uma mercadoria, que possa passar de mo em mo como os demais objetos e coisas que formam parte do ativo de um estabelecimento; e 4) o contrato de trabalho deve ser considerado intuitu personae tanto do ponto de vista do empregado como do empregador. Em conseqncia, conclui que no caso de transferncia se configura o que se poderia chamar de despedida tcnica, que deve ser indenizada.

146. Refutao da mesma. Argumento do texto Pensamos que a corrente nitidamente majoritria da jurisprudncia acertada porque diversos argumentos a respaldam. Em primeiro lugar, a letra das disposies. certo que os termos utilizados pelo legislador uruguaio no reproduzem frmulas da legislao estrangeira destinadas a reconhecer expressamente o princpio da continuidade. Isso se explica por que no pertence a um texto orgnico e sistemtico sobre a despedida. Nem tampouco sobre a transferncia de empresas. A Lei n. 10.570 est especialmente destinada a contemplar a indenizao dos diaristas e tarefeiros que haviam sido excludos das leis anteriores sobre despedida. A essa matria dedicou um longo e complexo artigo. Depois se enxertaram - praticamente sem discusso e sem fundamentao - duas breves disposies cujas finalidades bsicas no se podem perceber: se se trata de estabelecer algumas situaes equivalentes despedida ou de excluir expressamente outras, ou fixar a data a partir da qual se deva pagar indenizao ou resolver uma srie de situaes, entre as quais se acha a transferncia. Da no considerarmos adequado argumentar a partir da comparao com textos especialmente destinados a tratar do tema transferncia. Deve-se tentar objetivamente o exame da letra da disposio e ela no somente autoriza mas leva naturalmente concluso da continuidade do contrato de trabalho. No se pode subestimar a importncia da expresso pessoal desempregado, usada no final do art. 2. Da referida frase se deduz que somente se deve pagar indenizao ao pessoal que deixe de trabalhar em conseqncia da transferncia, isto , que tenha ficado sem trabalho, que termine, que acabe, que encerre a prestao de servios. As palavras da lei devem ser entendidas - segundo estabelece o art. 18 do Cdigo Civil de acordo com seu sentido natural e bvio. E de acordo com esse sentido no resta dvida de que no o pessoal desempregado que continua prestando servio nas mesmas condies, no mesmo posto e com os mesmos direitos que anteriormente.

Esclarea-se que, se se houvesse entendido que era todo o pessoal que se tornava desempregado, no teria sentido acrescentar essa frase, que tem um alcance evidentemente limitativo. Bastaria colocar que contratou os servios j prestados pelo pessoal ou simplesmente que contratou o pessoal.

A incorporao dessa palavra cesante (desempregado) tem alcance e significado inequvocos.

147. Outras normas contemporneas Este sentido se encontra confirmado por outras normas legais contemporaneamente e que revelam o critrio predominante na matria. ou regulamentares aprovadas

Um pouco antes da lei que estamos considerando, foi aprovado o Decreto-Lei n. 10.331, de 29.1.43, sobre aposentadorias bancrias, que inclui entre as causas jubilatrias a seguinte, descrita no inciso E do art. 15: "Por exonerao originada pelo fechamento ou encerramento definitivo de casas centrais ou sucursais; expirao do termo legal ou contratual da sociedade; fuso com instituies filiadas; aquisio ou transferncia por entidades existentes ou constitudas, ou cessao de atividades de empresas agregadas, por liquidao total ou parcial do ativo. Nestes casos e em situaes equivalentes, ou quando as empresas se encontrem em concordata ou falncia, no estaro isentas de continuar versando Caixa todas as contribuies, as contribuies (art. 8) do pessoal em atividade e tambm as compensaes correspondentes ao pessoal desempregado". Torna-se claro que aqui se prev dupla possibilidade: pessoal que continua em atividade e pessoal que deixa o emprego. Ou seja, que o pessoal no pra de trabalhar em todas as situaes enumeradas466. Essa dupla possibilidade j surgia do circunlquio inicial da frase: exonerao originada por... A cessao no se produz em todas as hipteses que ali se mencionam, mas essas hipteses podem dar origem exonerao. Quando h exonerao, fica configurada como causa. Na Lei de licenas n. 10.684, aprovada justamente no ano da lei principal, a que nos referimos - ou seja, em 17.12.45 -, se estabelece no art. 7: "Nos casos de alienao a ttulo universal ou singular do estabelecimento comercial ou industrial, escritrio, etc., o adquirente e o alienante sero solidariamente responsveis pelo pagamento dos dias de frias devidos". Essa disposio mais significativa ainda se levarmos em conta o art. 8, que diz: "Tanto no caso de ruptura do contrato de trabalho como de cessao de atividades por encerramento definitivo do estabelecimento comercial ou industrial, escritrio, etc., excluda a hiptese de falncia ou concurso de credores, o patro estar obrigado a pagar ao trabalhador a importncia dos dias de frias devidos at esse momento, salvo se for aplicvel o sistema de carimbos, quando dever ser seguido o procedimento indicado na regulamentao". Como se v, o legislador distinguiu claramente os dois casos: quando o estabelecimento encerra suas atividades, ou fecha, o empregador paga ao empregado, de imediato, os dias de frias pendentes at esse momento; quando se transfere o estabelecimento, h responsabilidade solidria do alienante e adquirente, o que significa que goza as frias no fim do ano, porque o contrato continua. Bem diversos os procedimentos em um caso e em outro. O critrio se confirma e esclarece no decreto regulamentar de 7.1.47, cujo art. 23 dispe: "Em casos como os de venda, transferncia, mudana de firma, encerramento ou dissoluo da sociedade, os empregados ou operrios beneficirios de licena anual que sejam despedidos, tm direito de receber em dinheiro a importncia dos soldos ou salrios que teriam percebido durante o perodo ou perodos de licena total ou parcial no gozada. O novo patro ou firma que juridicamente suceda ao anterior responde solidariamente com o empregador pelo cumprimento da licena anual, a no ser que o pessoal continue a seu servio, hiptese na qual se levar em conta a antigidade no estabelecimento, anteriormente mudana de firma, transferncia, etc.". Resumimos as normas aprovadas nas mesmas pocas em que foi promulgada a lei de 15.12.44, porm encontramos textos similares na Lei n. 12.590, de 23.12.58 (art. 13), e decreto regulamentar de 26.4.62 (art. 27), que so os que atualmente vigoram. De modo que a interpretao que damos ao texto legal, alm de ser a que considera a totalidade das palavras nele empregadas, a mais coerente com o conjunto das disposies vigentes.

148. A fundamentao da indenizao por despedida Ocorre o mesmo com os princpios doutrinrios mais aceitos. No necessrio reiterar aqui as idias sobre continuidade da relao de trabalho, apesar da mudana de empregador, que acabamos de expor. Ao contrrio, julgamos til lembrar a natureza da indenizao por despedida. Sem inteno de aprofundar as diversas doutrinas expostas sobre a natureza jurdica desse instituto, indubitvel que todas elas partem do pressuposto de que a despedida causa um dano que deve ser compensado. Como decorre at da prpria palavra utilizada (indenizao), trata-se de uma forma tarifria de compensar um dano, porque se esse dano no existe, vez que o trabalhador continua trabalhando em igualdade de condies, no se justifica nenhum pagamento. Naturalmente, para que exista esse dano, indispensvel respeitar a antigidade gerada no primitivo emprego. E para isso no necessrio um reconhecimento expresso do novo empregador nem qualquer esclarecimento ou documentao, j que a antigidade opera como fato467, margem da vontade das pessoas e das disposies escritas468 O prprio De Ferrari descreve em termos sumamente felizes esse fenmeno, ao anotar que: "Em nossos dias se percebeu muito bem que a antigidade - que aparentemente nasce e morre com o contrato - , todavia, um elemento exterior a ele, destinado contudo a influir sobre a relao de trabalho, tanto quanto a vontade das partes. Com efeito, com independncia dos contratantes e, sobretudo, da vontade do patro, o tempo transcorre em benefcio do trabalhador. Os anos, medida que passam, vo modifIcando os salrios, mudando as categorias, aumentando o montante das indenizaes, determinando o direito aposentadoria. Em muitos pases d direito a frias mais prolongadas e a tratamentos especiais em caso de enfermidade. Em geral, o tempo adestra no exerccio de um oficio, vai colocando o trabalhador em contato com os segredos e particularidades da atividade a que se dedica, o insere na ordem hierrquica e o familiariza com um setor determinado da economia. Sobretudo, vincula-o - no por elementos subjetivos, mas de modo objetivo - ao lugar da prestao do servio, a uma determinada organizao de elementos e prticas de trabalho e, desta maneira, a antigidade, como uma circunstncia puramente objetiva, um fato que se produz independentemente da vontade das partes e que subsiste muitas vezes quando o contrato termina, porque no marca a durao dos vnculos jurdicos, mas a relao do homem com o lugar de trabalho, na medida em que essa relao pode ser suscetvel de uma apreciao econmica e moral. "Por isso se vem entendendo ultimamente que a antigidade um fato alheio conveno, como o sexo, a idade e a profisso. Refere-se pessoa do trabalhador e ao lugar da prestao do servio e nada tem a ver com a durao do contrato, nem - como fato que por si s gera efeitos jurdicos - nada tem a ver tampouco com as mudanas que se produzam na direo ou propriedade da empresa"469. Em conseqncia, no havendo dano, no cabe indenizao. Por isso mesmo, Albanell Mac Coll afirma que a tese de despedida tcnica est em contradio com os fundamentos que deram origem historicamente indenizao em nosso pas470, e abusiva porque determinaria um enriquecimento sem causa de certos trabalhadores, em prejuzo de muitos outros, porque a aplicao dessa tese engendraria uma dificuldade prtica to grande que entorpeceria muitas possveis transferncias e determinaria, em conseqncia, o esgotamento de muitas fontes de trabalho, que o que substancialmente interessa classe trabalhadora como tal471.

149. O respeito ao trabalhador Finalmente, destaquemos que no vlido o argumento da falta de respeito s pessoas, exposto por Peretti Griva. Desde logo porque, como dissemos, a tese da continuidade dos contratos est baseada no princpio da estabilidade, que foi estabelecido em benefcio do trabalhador. Porm, alm disso, como assinalou De Litala, se o trabalhador pode justificar de alguma maneira a existncia de uma razo sria para se opor a continuar trabalhando sob ordens do novo empregador, considera-se que tem pleno direito de se opor e portanto de se considerar despedido472.

150. Recusa da despedida tcnica Toda essa srie de consideraes, de to variada procedncia, converge no sentido de conduzir a um mesmo resultado: rechaar a idia de despedida tcnica e, em conseqncia, a afirmao de que os contratos de trabalho continuam, apesar de se ter operado uma substituio do empregador ou alguma modificao em sua composio, se se trata de pessoa moral.

151. Quando a transferncia pe fim ao contrato Mas as particularizaes que efetuamos ao final das mesmas, acolhendo idias de De Litala sobre a possibilidade de o trabalhador de invocar razes legtimas para se recusar a continuar trabalhando para o novo empregador, demonstra que nem toda transferncia, qualquer que seja sua forma e circunstncia, mantm intacto o contrato de trabalho. Em certos casos pode significar uma alterao substancial do contrato, que motive a fundada resistncia do trabalhador. Contudo, observemos que em tais hipteses no propriamente a mudana do empregador que determina a ruptura do contrato, mas a modificao substancial que ela provoca ou representa. Dito de outra maneira: a modificao substancial importa no que se chamou uma alterao rescisiva do contrato de trabalho. Mas a modificao substancial e no a simples mudana de empregador que determina a ruptura do contrato. Ilustraremos essa idia precisamente com um exemplo que se costuma dar dos casos em que se justifica a resistncia do trabalhador de continuar com um novo empregador. Geralmente se evoca o jornalista empregado de um dirio que muda de orientao poltica, em razo da mudana de empregador. Na realidade, aqui o que rompe o contrato no a mudana da pessoa do empregador, mas a mudana de orientao poltica do dirio, que pode ocorrer ainda quando no mude o empregador, se for este que modifique sua orientao poltica. De igual modo, podem-se apresentar outros exemplos similares. Para se poder medir se a modificao suficientemente grave para determinar a ruptura do contrato, Barbagelata d a entender que o melhor critrio a deciso do empregado. Devem existir causas srias, de cuja existncia constitui um ndice a atitude do interessado473. Deveali sustenta que a obrigao do trabalhador, de aceitar a substituio do antigo empregador pelo cessionrio da empresa, justifica-se pela tendncia do Direito do Trabalho de dar primazia ao elemento objetivo da empresa, sobre o elemento subjetivo da pessoa do empregador. Porm essa tendncia admissvel unicamente quando se trate de uma empresa de carter comercial, mas no no caso de uma atividade civil ou de carter agrcola. Enquanto no caso do trabalho mercantil torna-se fcil admitir - ao menos na maioria dos casos - que o contrato de trabalho tem carter pessoal unicamente em relao ao trabalhador e no em relao ao empregador, o mesmo no ocorre normalmente nas atividades civis ou agrcolas. Na generalidade dos casos indiferente para o operrio de uma fbrica que esta pertena a uma pessoa ou a outra, a uma sociedade ou a outra. freqente o caso do operrio que no conhece, nem lhe interessa conhecer, quem o dono da fbrica onde trabalha, com o qual no tem nenhuma relao direta. Diversa a situao da secretria de um escritrio profissional ou do peo de uma fazenda, uma vez que em ambos os casos o elemento pessoal tem transcendncia tambm no que se refere ao empregador. Inclusive, no caso de empresas comerciais muito modestas, nas quais o elemento pessoal do empregador tem sua transcendncia, "o trabalhador pode alegar que a cesso modifica substancialmente a situao preexistente, e invocar justa causa para a resciso do contrato"474. Riva Sanseverino, ao contrrio, acredita que no caso de cesso do negcio, o trabalhador deveria ter o direito de considerar que o contrato foi extinto por ato voluntrio do empregador e, por conseguinte, se no quiser permanecer sob a dependncia do cessionrio, poder reclamar as indenizaes por despedidas475. Nessa mesma linha, Carozzi e Sarthou crem que o trabalhador livre para aceitar ou no o novo empregador, entendendo que a substituio do patro por si mesma uma alterao to substancial do contrato que sua no-aceitao pelo trabalhador, negando-se a trabalhar para o patro substituto, gera seu direito indenizao por despedida476. Mas se aceita o novo empregador e continua trabalhando, configura-se uma espcie de estipulao entre trs partes, que gera uma forma de reconstituio do contrato de trabalho com o novo empregador477. Segundo esta tese, a atitude do trabalhador no seria o ndice da existncia de uma causa, mas um fator, por si mesmo, para determinar a extino do contrato.

152. Casos especiais. Empresa concessionria substituda por outra Esta srie de particularizaes nos introduz no exame de algumas situaes especiais que apresentam algumas particularidades. Um primeiro caso constitudo por uma empresa concessionria cuja concesso termina e substituda por outra. De acordo com as idias expostas at agora, se o pessoal continua na nova empresa concessionria, deve-se considerar que os contratos de trabalho continuam, de forma similar aos demais casos de sucesso de empresas. A diferena pode surgir relativamente ao pessoal que no continue na empresa concessionria. Ainda que a causa que origina a extino de um empregador e sua substituio por outro no influa, em geral quanto s concluses expostas, neste caso podem apresentar algumas particularidades que justificam um exame especial da situao. Desde logo, se se tivesse pactuado um contrato a termo, Isto , se se houvesse estipulado expressamente que o contrato de trabalho durasse somente enquanto estivesse em vigor a concesso, no se poderia considerar configurada a despedida. Como se sabe, nos contratos de durao determinada, a extino da relao de trabalho ao trmino do contrato no constitui despedida nem gera indenizao, mas se toma como a concluso normal do contrato. Mas essa estipulao, para que surta tais efeitos, deve ficar muito claramente formulada, o que no costuma ocorrer nesse caso, porque no interessa empresa concessionria converter todos os seus contratos de trabalho em contratos com prazo, que durem enquanto se prolongue toda a concesso. Isto significaria que no caso de terminao antecipada dos contratos no se deveria pagar indenizao por despedida normal, mas uma indenizao por perdas e danos, calculada em funo dos prejuzos reais sofridos, o que pode alcanar uma soma equivalente ao montante total da remunerao que o trabalhador poderia perceber at o trmino do contrato. No acreditamos que se possa entender implicitamente acordada esta condio, pelo fato isolado de tratar-se de uma empresa concessionria, j que a concesso pode ter uma durao muito prolongada e pode renovarse indefinidamente ou no se renovar, em funo de mltiplos fatores, inclusive de alguns vinculados vontade ou atuao do empregador. Por outro lado, no parece verossmil que a empresa tenha querido assumir o compromisso de manter todo o seu pessoal at a terminao real da concesso. mais aceitvel a interpretao segundo a qual, no caso de empresas concessionrias, o contrato de trabalho de durao indeterminada, porm est sujeito a uma condio resolutria que o trmino ou a retirada da concesso, j que esta provocar, inevitavelmente, a cessao da atividade. No h nenhum impedimento legal, nem doutrinrio, para que se celebrem contratos de trabalho submetidos a condio resolutria. Tanto assim que uma das teorias expostas por autores muito importantes478, para explicar a natureza jurdica dos contratos de experincia, se baseia nessa idia e a objeo que se formulou no a de que no se pode submeter a condio resolutria um contrato de trabalho, mas a de que na hiptese do contrato de experincia no cabe admitir essa explicao, porque a terminao do contrato ficaria submetida, nesse caso, a uma condio potestativa479. Ademais, ainda que a matria no tenha sido especialmente estudada por causa de sua raridade, diversos autores admitem a possibilidade de submeter o contrato de trabalho a condies480. Pensamos que a admissibilidade desta interpretao deriva de que as circunstncias exteriores o tornem ostensivo, isto , que se trate de um caso claro, no qual o empregador, pela atividade que desempenhe, desenvolva inequivocamente uma funo outorgada por concesso das que se concedem precariamente.

153. Empresa privada adquirida pejo Estado Um segundo caso constitudo por uma empresa privada, adquirida pelo Estado. O problema ocorreu com bastante freqncia nos ltimos tempos, como resultado do processo de nacionalizao de empresas, que se vai produzindo por diversos motivos em quase todos os pases, qualquer que seja o signo ideolgico com o qual se possa caracterizar seu regime poltico481.

Nesse sentido, a principal variante que se introduz sobre o problema central, que permanece colocado nos mesmos termos essenciais, a que deriva da mudana de condio de trabalhador privado, que se converte em funcionrio pblico. Essa converso, que, em outros tempos, poderia ter sido muito importante, foi perdendo o significado na medida em que o regime de trabalho aplicvel aos funcionrios pblicos e aos trabalhadores privados tornou-se cada vez mais semelhante482. Se acrescentarmos que o Estado no momento da aquisio costuma fazer um reconhecimento expresso da antigidade adquirida e do nvel de benefcios obtidos na empresa privada - o que parece, no caso, imprescindvel, porque no fcil a aplicao da tese da continuidade do contrato de trabalho com empregador diverso-, explica-se que esse processo de translao de tantas empresas do setor privado para o setor pblico se haja realizado sem maiores conflitos com o pessoal. Contudo, pensamos que continua havendo uma alterao suficientemente importante para que o trabalhador tenha a opo de decidir se prefere dar-se por despedido - e cobrar a indenizao - ou se, ao contrrio, prefere continuar trabalhando na rbita estatal. Neste aspecto so aplicveis as concluses a que chegou a doutrina argentina, que estudou, reiteradamente, o problema483.

154. Empresa privada expropriada pelo Estado Um terceiro caso, muito similar ao anterior, o da empresa privada expropriada pelo Estado. Entendemos que o carter voluntrio ou foroso da transferncia da empresa no tem por que influir na soluo deste problema. Por isso, pensamos que so perfeitamente aplicveis as concluses a que chegamos no caso anterior. Podemos, no obstante, citar a respeito uma norma do direito positivo uruguaio, muito original, contida na Lei n. 14.142, de 3.7.73, que determinou a expropriao do patrimnio da Compaa del Gas y Dique Seco de Montevideo Limitada. A situao tinha algumas particularidades, uma vez que a empresa anunciou publicamente que abandonaria a explorao a partir de 31 de dezembro de 1970, o que determinou que o Poder Executivo designasse uma Comisso Interventora encarregada da continuao da explorao, que prosseguiu com o funcionamento dos servios e manteve, por conseguinte, a fonte de trabalho do pessoal, o que no mudou seu regime de trabalho nem imps diminuio em seus direitos. Mas essa manuteno da atividade da explorao e do trabalho do pessoal, que nada sofreu em seus direitos, derivou da atitude do Estado e no da empresa. Diante da dvida sobre se nessas condies to especiais cabia responsabilidade da empresa diante de seus trabalhadores, o legislador incluiu na lei de desapropriao do patrimnio da Companhia uma norma legal inovadora, transferindo para a rbita judicial tanto o problema a respeito do cabimento da indenizao por despedida do pessoal como o da repercusso da soluo desta matria no montante do preo da desapropriao. O texto da disposio legal o seguinte: "Art. 4 - O juiz da desapropriao dever se pronunciar igualmente sobre se, nas circunstncias concretas do caso - formal abandono do servio -, se ope(483) Krotoschin: "Situacin frente al Derecho del Trabajo del personal de empresas transferidas al Estado", na revista "La Ley" , t. 47, pg. 387; Deveali: "Situacin de los dependientes en el caso de cesin del negocio ai Estado", na revista "Derecho del Trabajo", t. VII, pg. 65; Germn J. Bidart Campos, no "Rgimen de los dependientes de empresas del Estado", no t. III do "Tratado de Derecho del Trabajo", dirigido por Deveali. pg. 179. rou ou no despedida de seus operrios e empregados, por parte da expropriada, ou se, em virtude da interveno do Estado, originou-se, para ela, um enriquecimento indevido, ao evitar-lhe incorrer nessa responsabilidade. No caso de se chegar a deciso em sentido afirmativo, em qualquer das duas hipteses, a sentena liquidar a soma correspondente, que integrar o passivo para os efeitos do art. 3". Outro exemplo muito peculiar ministrado pela Lei n. 14.332, de 23. 12.74, que autoriza trs bancos privados, objeto de interveno, a arbitrar solues para sua sobrevivncia, e prev diversas normas para sua liquidao no caso de aquelas no serem aceitas. Entre elas figura o art. 10, cujo texto o seguinte: "O Banco Central do Uruguai propor ao Poder Executivo as solues a serem estipuladas relativamente aos funcionrios das empresas liquidadas. Quando o Estado se desincumbir das obrigaes do empregador se constituir, ipso jure, em credor da empresa pelo custo total que teria importado mesma a despedida do referido pessoal, na data da transferncia das obrigaes do empregador".

Como se v, esta lei j d por resolvida a questo que a Lei n. 14.142 submetia justia, ou seja, que no cabia o pagamento de indenizao por despedida, quando o Estado se encarregasse das obrigaes do empregador, porm a importncia paga aos trabalhadores privados deve ser reembolsada ao Estado.

155. Empresa privada expropriada por um municpio Um quarto caso que pode ser examinado o de uma empresa particular adquirida ou expropriada por um municpio, para evitar seu fechamento com as conseqncias prejudiciais que isso acarreta para o pessoal e, indiretamente, para toda a economia regional. Entendemos que, embora continue sendo uma explorao industrial no mesmo ambiente fsico do estabelecimento privado, deve-se considerar que, a partir do momento em que passa a pertencer ao Municpio ou a algum rgo autnomo dele derivado, a situao do pessoal muda de trabalhador privado para funcionrio pblico, tanto no plano de sua estabilidade quanto no plano de suas remuneraes e benefcios484. Em conseqncia, de aplicar-se o esclarecimento que formulamos sobre a opo, que fica atribuda ao trabalhador, para decidir se trabalha no novo ente ou organismo municipal, ou se prefere dar-se por despedido.

156. Organismo paraestatal absorvido pelo Estado Um quinto caso o de um organismo paraestatal que tenha sido absorvido pelo Estado. Cabe aqui a aplicao dos critrios gerais que vimos expondo, j que, no fundo, constitui uma nova variante de trabalhador privado (com certas particularidades derivadas das normas contidas na lei de criao de cada rgo paraestatal) que se converte em funcionrio pblico485. Cremos ser especialmente aplicvel a particularizao quanto opo que tem cada trabalhador, para decidir se prefere dar-se por despedido ou continuar a relao trabalhista, apesar da mudana do estatuto jurdico ao qual continuar submetido. Pode haver motivos de diferente ndole que fundamentem a negativa do trabalhador, especialmente no caso, bastante comum, em que o empregado do organismo paraestatal j fosse funcionrio pblico ou gozasse de aposentadoria como funcionrio pblico, pois pode-se cogitar da impossibilidade legal de cumulao de dois cargos pblicos, e da proibio, aos beneficirios de uma Caixa de Aposentadoria, de prosseguir trabalhando nas atividades compreendidas na mesma Caixa486.

157. Pessoal de empresas particulares absorvido por outras empresas Um sexto caso - bastante peculiar de nosso direito - o das empresas particulares que absorvem pessoal de outras empresas que desaparecem como tais. Aludimos neste momento situao do pessoal dos bancos que fecharam em conseqncia da crise bancria ocorrida no Uruguai, em 1965. A Lei n. 13.331, de 13.5.65, estabeleceu um regime que devemos descrever na integra, dada a sua originalidade e complexidade. O art. 1 dispe o seguinte: "O pessoal dos bancos atualmente sob interveno ou em liquidao, e daqueles que, em conseqncia da atual crise bancria, puderem ficar em idntica situao, manter a continuidade de suas fontes de trabalho, sendo absorvidos pelos bancos privados, de acordo com as seguintes normas: a) Uma Comisso Administradora composta por um delegado da Associao de Bancos do Uruguai, outro da Associao de Bancrios, e por um terceiro, designado pela Caixa de Aposentadorias Bancrias, providenciar uma lista dos funcionrios em condies de ficar sem emprego, da qual cada instituio dever absorver os que corresponderem quota que for estabelecida, sem prejuzo de tomar os que considere necessrios, que integraro sua quota.

b) Para os efeitos do ingresso nas instituies que devem absorver os funcionrios desempregados, sero adotadas pela Comisso Administradora as medidas necessrias, a fim de que os mesmos no tenham perodos de inatividade, sendo levadas em conta as seguintes normas: 1) Os salrios sero sempre os fixados pela Conveno Coletiva de Trabalho, de acordo com a categoria do empregado e sua efetiva antigidade na mesma, dentro do limite mximo de salrio correspondente ao grau 49 da escala-padro. 2) Os cargos que os funcionrios ocupavam nas instituies de onde provm sero mantidos da seguinte forma: I) Os que tiverem menos de 9 anos de servios bancrios efetivos, seja qual for seu cargo, passaro a ser auxiliares. II) Os subchefes que tiverem 9 ou mais anos de servios bancrios efetivos mantero sua categoria. III) Os chefes que tiverem 15 ou mais anos de servios bancrios efetivos mantero seu cargo. IV) Os cargos superiores a chefes com 15 ou mais anos de servios bancrios efetivos sero rebaixados categoria de chefe. V) Os cargos de chefe e superiores a chefe, com menos de 15 anos de servios bancrios efetivos e mais de 9, passaro a subchefe. Estas disposies no modificaro as normas contidas na Conveno Coletiva. 3) A data para o cmputo das antigidades mencionadas a do ingresso na instituio absorvente. c) Os funcionrios que no admitirem o ingresso em uma instituio determinada, ou sua incluso na lista feita pela Comisso Administradora, ficaro excludos dos benefcios desta lei. d) Fica criada uma Comisso Paritria, composta por dois membros designados pela Associao de Bancos e dois designados pela Associao de Bancrios, que ter a funo de qualificar, de ofcio ou a pedido das instituies bancrias ou da Associao de Bancrios, os antecedentes pessoais e funcionais dos empregados dos bancos a que se refere esta lei, com o fim de determinar se existem fundamentos para excluir o empregado dos benefcios que esta lei lhes outorga. Para decidir sobre a excluso, requer-se unanimidade de votos". Este ltimo inciso d foi completado pela Lei n. 13.567, de 26.10.66, que incorporou os pargrafos seguintes: "As resolues adotadas pela Comisso Paritria devero ser fundamentadas e comprovadas, devendo ser colocadas disposio do funcionrio interessado a seu requerimento. Os funcionrios excludos dos benefcios desta lei podero recorrer, dentro de 20 dias da notificao da resoluo adotada pela Comisso Paritria, perante um Tribunal integrado por um delegado desta, um da Caixa de Aposentadorias Bancrias e outro dos diretores dos Bancos oficiais, formalizando o recurso de apelao. "Para a prova que qualquer das partes desejar realizar, haver um prazo de 10 dias, findo o qual sero os autos levados concluso. "O Tribunal dever pronunciar-se dentro do prazo de 30 dias, a partir do momento da disposio dos antecedentes, e sua resoluo ser irrevogvel. "A interposio do recurso de apelao ter efeito suspensivo da resoluo da Comisso Paritria. Para tais efeitos, as obrigaes da instituio bancria de que procede o recorrente sero prolongadas por um prazo mximo de 60 dias". Alm disso, o art. 2 da Lei n. 13.331 acrescenta: "A partir da publicao desta lei, at findar o perodo de absoro de todo o pessoal dos bancos sob interveno ou em liquidao, tero os bancos o direito iniciativa para promover, perante a Caixa de Aposentadorias Bancrias, a aposentadoria dos integrantes de seu pessoal que somarem o nmero 90, entre anos de idade e de servio (art. 15, letra a, do Dec.-Lei n. 10.331, de 29.1.43). Nesses casos, as empresas no tero que abonar nenhuma contribuio a ttulo de indenizao ou contribuio intermediria (inciso I do art. 8 do Dec.-Lei n. 10.331, de 29.1.43)". Por sua vez, o art. 3 estipula: "As aquisies de sucursais ou dependncias por parte dos bancos devero necessariamente incluir a sucesso dos contratos de trabalho das pessoas que so seus funcionrios, salvo expressa autorizao em contrrio da Comisso Administradora. No obstante, autorizar as transferncias do pessoal dessas sucursais ou agncias, nos casos em que seja necessrio. As absores de pessoal que estas aquisies implicarem sero sem prejuzo da quota normal".

O art. 5 dispe: "No estaro compreendidas nos benefcios desta lei as pessoas que puderem aposentar-se com proventos que, no momento do fechamento da instituio sob interveno ou em liquidao, seja superior a 80% de seu salrio. "Tampouco o estar o pessoal dos bancos sob interveno ou em liquidao que, por sua antigidade bancria real no momento da interveno em seu banco e sem levarem conta seu cargo ou categoria, no alcanar o grau 9 das escalas-padro da Conveno Coletiva de Trabalho do banco privado". Todo esse regime que quisemos descrever textual e minuciosamente, para que se possa entend-lo em sua plenitude, confirma a falta do carter intuitu personae do ontrato de trabalho na parte empregadora. Mas sua grande particularidade consiste em sua fora obrigatria. Claro que seu carter excepcional de emergncia leva a admitir uma srie de modificaes nos contratos. A absoro no consistiu na transferncia pura e simples dos contratos de trabalho dos empregados dos bancos fechados para os bancos subsistentes. Foi introduzida uma srie de restries: a) na remunerao: o item 1 estabelece o limite mximo do salrio correspondente ao grau 49 da escalapadro; b) na categoria: no regime descrito no item 2 se incluem vrias hipteses em que as categorias so rebaixadas: incisos I, IV e V; c) no mbito de aplicao: o art. 5 exclui tanto os que no chegarem ao grau 9 da escala-padro como os que puderem aposentar-se com proventos equivalentes a 80% de seu salrio; e d) no automatismo de sua absoro, j que o item d admite certo condicionamento em funo dos antecedentes pessoais e funcionais dos empregados, embora se haja procurado afastar, dentro do possvel, o carter discricionrio e arbitrrio, instaurando um sistema de controle. Sirva, pois, esta descrio como antecedente; mas seu prprio particularismo impede que seja tomado como modelo, cuja aplicao se pudesse pretender por via da analogia.

158. Transferncia de uma empresa para uma cooperativa formada por seu pessoal Um stimo caso - que tem comeado a proliferar nos ltimos tempos - consiste na transferncia de uma empresa que passa das mos do empregador para uma cooperativa de produo formada pelo conjunto do pessoal. Tal soluo tem sido incentivada pelas franquias fiscais e creditcias concedidas s cooperativas de produo487, pelo desejo de muitos empregadores de evitar complicaes que pressupem uma empresa em dificuldades financeiras e pelo desejo manifesto e compreensvel do pessoal de conservar sua fonte de trabalho. Nesse caso, entendemos que no possvel aplicar a mesma soluo adotada para os demais casos de transferncia: a) muito difcil admitir a continuidade dos contratos de trabalho com uma simples mudana de empregador, quando o prprio trabalhador que se converte, de alguma forma, em seu empregador, atravs da cooperativa. Alm disso, no parece lgico que, como conseqncia de uma atitude dos trabalhadores que assumem certo risco enquanto adquirem uma srie de responsabilidades econmicas e administrativas, percam estes o direito indenizao e seja o empregador beneficiado com a iseno desta responsabilidade que lhe caberia no caso de fechamento do estabelecimento, se os trabalhadores no tivessem resolvido organizar a cooperativa e realizar todos os esforos que ela impe; e b) o pessoal no mantm os mesmos direitos da situao anterior, porquanto o art. 4 da Lei n. 13.481, de 23.6.66, estabelece expressamente que sero consideradas aplicveis a todos os trabalhadores que prestarem servios nas cooperativas, qualquer que seja sua qualificao, as normas de proteo da legislao trabalhista e previdenciria, com exceo - no que concerne aos scios - das normas sobre indenizao por despedida.

Advirta-se que, embora no caso dos funcionrios pblicos tambm se perca o direito indenizao por despedida, fica ele suprido e substitudo com vantagem pelo regime melhor da estabilidade que, de um modo geral, protege o funcionrio pblico. Em conseqncia, de acordo com essas idias, teria direito indenizao por despedida tanto o trabalhador que participa da cooperativa como scio, como aquele que se nega a entrar nela, salvo se continuar prestando servios como mero trabalhador subordinado, dentro da porcentagem permitida, j que para este sim, produziuse uma simples mudana de empregador, sem prejuzo para seus direitos. Claro que, na prtica, pode ocorrer que o montante da indenizao por despedida dos trabalhadores que fazem parte da cooperativa no possa efetivamente ser cobrado, porm computado no preo da aquisio.

159. Transferncia de um rgo pblico para uma empresa de economia mista Nos ltimos anos, a poltica predominante de reduo do Estado tem gerado uma tendncia inversa existente anteriormente, que voltada para a privatizao das empresas pblicas. Referimo-nos concretamente Lei de Empresas Pblicas n. 16.211, de 10.10.91. A Lei de Empresas Pblicas, em conseqncia da reduo de seu contedo determinado pelo referendum de 13.12.92488, limitou-se substancialmente a autorizar a converso da PLUNA (a companhia area uruguaia), que at ento era um ente autnomo estatal numa empresa de economia mista. O art. 28 da dita norma dispe que sua aplicao no afetar os direitos dos funcionrios pblicos compreendidos, que tero trs opes: 1) recorrer aos benefcios estabelecidos nos art. 32 a 36 da Lei n. 16.127, de 7.8.90, conhecida como a Lei dos Funcionrios Pblicos, que estabelecem um regime de incentivos para quem renunciar funo pblica; 2) ser redistribudos de acordo com o estabelecido na mesma Lei n. 16.127; 3) aceitar a admisso na nova empresa no regime de direito privado, mantidos suas retribuies e seus nveis hierrquicos, sem prejuzo das limitaes impostas pela reorganizao dos servios. No que diz respeito PLUNA, esta disposio foi regulamentada pelo Decreto n. 722/91, de 30.12.91, cujo art. 31 regula os direitos de opo dos funcionrios. O decreto introduz um tema que no estava previsto na lei: distingue um regime transitrio e um regime definitivo. O regime transitrio compreende o perodo que transcorre desde a data que se estabelea nos documentos at o momento em que expira o prazo de os funcionrios fazerem uso da opo. Durante esse perodo transitrio, os funcionrios dos quais a entidade no precisar para o cumprimento de suas obrigaes passaro a ter desempenho na sociedade de economia mista, mantendo seu atual estatuto jurdico e mantendo todos os direitos de que gozam atualmente. uma transferncia global (compreende todos os funcionrios no necessrios entidade), obrigatria ("passaro") e clara quanto aos direitos (mantm os direitos atuais). O regime definitivo, em vez, particularizado (queles a quem a sociedade de economia mista o oferea), voluntrio (aceita-se ou no, livremente), pouco claro (porque mantm as retribuies e nveis hierrquicos, sem prejuzo das limitaes impostas pela reorganizao dos servios). Este perodo nasce a partir do momento em que o funcionrio opta pela terceira alternativa: aceitar a admisso na nova empresa. Quando o funcionrio convocado deve optar, a quem dado continuar?

H primeiro um prazo de 90 dias para que a empresa oferea aos funcionrios que entrem em seus planos a possibilidade de fazer parte de seu pessoal. H um segundo prazo de 90 dias, a partir da notificao do oferecimento ou do vencimento dos 90 dias, se no se produzir o oferecimento. Nesse prazo, os funcionrios podem fazer uso da opo por uma das trs alternativas. Uma vez notificada a opo ou vencido o prazo de 90 dias, termina o perodo provisrio e o funcionrio fica definitivamente incorporado sociedade de economia mista, se optou por isso, ou fica desvinculado do rgo, se optou pelas outras alternativas ou deixa passar o prazo sem fazer nenhuma opo. O decreto esclarece que a opo pelas duas primeiras alternativas poder realizar-se a partir da data posta no documento e que, para optar pela primeira alternativa (recorrer Lei n. 16.127, de funcionrios pblicos), se requer um tempo de servio mnimo e ininterrupto de cinco anos. Qual a conseqncia da opo do trabalhador de ser admitido pela sociedade de economia mista? Ou seja, que se assegura ao funcionrio que passa a ser trabalhador privado? H um s artigo - o 32, que tem como ttulo "Poder disciplinar" - que diz o seguinte: "O poder disciplinar ser exercido provisoriamente pela empresa e as sanes que se apliquem sero submetidas aprovao da Diretoria da PLUNA; com exceo da destituio que s pode ser feita pela Diretoria da PLUNA. "Ser tambm faculdade da PLUNA declarar a vaga por abandono de cargo, nos casos em que a empresa que integra lhe comunicar a ausncia do trabalhador durante mais de 15 dias ininterruptos". Trata-se de disposio de redao pouco feliz. A expresso "provisoriamente" utilizada no primeiro pargrafo pode ser entendida em dois sentidos: a) durante o perodo transitrio, o que significa que, no perodo definitivo, a sociedade de economia mista poder agir da mesma forma que todo setor privado. b) preliminar ou primariamente, o que significa que, diante dos fatos que motivam a aplicao do regime disciplinar, a sociedade de economia mista age de imediato, mas ad referendum, ou seja, deve submeter a medida confirmao da Diretoria do rgo. H razes para defender qualquer dos dois sentidos, inclusive os dois simultaneamente, talvez a forma mais lgica de entend-la. A outra infelicidade de redao distinguir a destituio de todas as demais sanes. Nas outras sanes, a sano se aplica, mas provisoriamente, submetendo-a ratificao da Diretoria do rgo. Na destituio, a sociedade de economia mista faz apenas propor a destituio que deve ser decidida pela Diretoria do rgo. Mas essa distino poderia ter sido expressa com mais clareza e simplicidade. O ltimo pargrafo no constitui uma garantia, mas a tipificao de uma causa de perda do cargo por abandono. Ser tambm facultado PLUNA declarar a vacncia por abandono de emprego, nos casos em que a empresa que integre lhe comunicar as faltas seguidas do trabalhador por mais de 15 dias. No se cria uma nova causa de destituio, mas a aplicao ao caso de uma causa estabelecida para os funcionrios pblicos pelas Leis ns. 7.519 e 7.813. Mas nas citadas leis se dispe sempre que a causa seja injustificada e se exige o sumrio para justificar a existncia ou inexistncia dessa causa. Parece evidente que, se a causa de doena, no se justifica a declarao de abandono. Todavia, o decreto omite toda distino, ou seja, a transcrio foi incompleta porque se omitiu a palavra-chave: injustificada.

Essa mesma causa confirma que este sistema disciplinar, previsto nesses artigos, s rege no perodo provisrio, no qual os funcionrios continuam sob um regime de direito pblico. Para o perodo definitivo, no h norma alguma, por isso se poderia afirmar que esto regidos por um regime de direito privado, podendo ser despedidos como em toda atividade privada. Mas h um entendimento implcito - um sobreentendimento - de que, salvo por justas causas supervenientes ou por reorganizao dos servios, no devem ser despedidos. E aqui se pe outro problema: o funcionrio que optou por ingressar na mesma empresa mantm a antigidade no rgo? Inclinamo-nos pela resposta negativa por vrias razes. A primeira a letra da disposio. Aceita-se o ingresso na nova empresa, sob um regime de direito privado. Anteriormente havia funcionado num regime de direito pblico. A segunda que o texto da lei reza que so mantidas suas retribuies e nveis hierrquicos. Ao que parece, s o que se mantm. Se mantivesse a antigidade, teria includo a aluso correspondente, to fcil de mencionar. Esta norma legal, que acabamos de resumir, no estabelece a continuidade do regime dos funcionrios pblicos para os trabalhadores que passam atividade privada. De todas as maneiras, trata-se, por meio do regime de opes, de contemplar, de alguma forma, os trabalhadores para que mantenham suas ocupaes. Nesse sentido, esta lei constitui um smbolo de que a poltica de privatizao no favorece a continuidade.

160. Problemas decorrentes da substituio de patres Exposto o problema bsico que consiste em determinar se a substituio de empregador produz ou no a ruptura ou o trmino do contrato de trabalho, passaremos a examinar duas sries de problemas, que consideramos acessrios.

161. Responsabilidade da nova empresa pelas dvidas trabalhistas da empresa anterior Em primeiro lugar, os que se relacionam com a responsabilidade da nova empresa com respeito aos crditos trabalhistas existentes contra a primitiva empresa. Com efeito, ao transferir-se uma empresa, alm do passivo comercial prprio do giro ou atividade que desenvolve, pode existir - melhor seria dizer costuma existir - um passivo que geralmente no aparece na documentao contbil nem se apresenta dentro do prazo previsto nos avisos que convocam os credores. muito freqente que, ao longo da vida de cada contrato de trabalho, vo surgindo diferenas em razo dos salrios que originam, em certo momento, reclamaes que, por sua vez, repercutem nos outros benefcios de carter trabalhista, cujo montante est determinado pela importncia do salrio. Todas essas eventuais dvidas que hajam surgido so transmitidas ao adquirente da empresa? Entendemos que cabe uma distino bsica inicial: a) se o adquirente assume o encargo do ativo e do passivo da empresa alienada; b) se a empresa transferida sem que se faa meno especial do passivo. No primeiro caso, a referncia expressa transmisso do passivo elimina todo o problema. Os problemas, na realidade, surgem somente no segundo caso, isto , quando no haja ocorrido uma admisso expressa do passivo. Cremos que a soluo para todos esses problemas influenciada pela deciso que tomarmos sobre a questo de fundo anterior: se permanecem os mesmos contratos de trabalho com uma simples mudana de empregador, a mesma empresa - ainda quando esteja total ou parcialmente a cargo de outro titular- continua como devedora de todas as obrigaes trabalhistas pendentes, embora tenham sido originadas anteriormente. Somente se se parte do pressuposto de que no continuam os mesmos contratos de trabalho que se deve procurar a soluo a respeito de cada um dos diferentes benefcios, analisando-os luz de cada uma das disposies vigentes.

Sarthou - para quem seria cmoda, mas no adequada s normas vigentes, a considerao da empresa como uma universalidade jurdica, cuja transferncia transmite automaticamente todas as dvidas pendentes emergentes dos contratos de trabalho - realiza um prolixo e minucioso estudo das diversas situaes, que procuraremos resumir nas linhas seguintes489. Em primeiro lugar, deve-se estabelecer uma distino, conforme o tipo de benefcio previsto: a) salrio; b) indenizao por despedida; c) gratificao anual complementar; d) frias. Quanto ao salrio, distingue segundo tenham sido cumpridos ou no os requisitos previstos na Lei n. 2.904, de 26.9.04, que regulamenta a transferncia de estabelecimentos comerciais, e que estabelece a solidariedade do comprador a respeito da totalidade do passivo da empresa, quando no forem efetuadas as publicaes, chamando os credores para receber seus crditos, e a solidariedade parcial do comprador somente quanto ao passivo apresentado ou que conste nos livros da empresa, quando se cumpriu requisito da publicao dos avisos490. Quando as partes que intervm na alienao do estabelecimento no houverem efetuado as publicaes legais, ou quando, tendo-as realizado, os trabalhadores credores por salrios se hajam apresentado e figurem seu direito ou crditos nos livros da empresa, tais crditos de natureza trabalhista seguem o regime geral dos demais crditos, ou seja, o adquirente se toma solidariamente responsvel. O problema mais complexo quando os empregados ou operrios se omitem em apresentar seu crdito trabalhista dentro do prazo fixado por essa lei. Cabe ento nova distino, conforme tenha o trabalhador deixado de atuar na empresa ou nela permanea atuando. Se deixou de atuar, entende o autor, embora reconhecendo a existncia de importantes argumentos em sentido oposto, que cabvel sustentar a solidariedade do adquirente, em virtude das seguintes consideraes: a) irrenunciabilidade dos direitos e benefcios outorgados pelas normas de direito trabalhista; b) interesse fundamental da coletividade no cumprimento do salrio mnimo; c) estando o trabalhador desvinculado da empresa, quando se efetua o chamamento dos credores, no tem conhecimento da alienao ou, se o tem, ser em forma casual e muitas vezes aps vencido o prazo. Se no deixou de trabalhar na empresa, considera que h um argumento adicional derivado da pressuposio da falta de liberdade para reclamar, mxime quando essa apresentao implica certo grau de desconfiana no cumprimento de suas obrigaes por parte do atual empregador491. Quanto despedida, Sarthou prev vrias situaes diferentes: a) o vendedor da empresa pode haver despedido, antes da data da venda do estabelecimento e por causas alheias transao, um ou mais empregados, e ficar em dbito para com eles sobre a indenizao, mediante litgio judicial ou no; b) a pedido do adquirente da empresa, o vendedor se v obrigado a despedir um ou mais empregados que o novo dono no quer admitir; e c) o trabalhador continua com o patro adquirente; mas logo em seguida despedido por este. Para os trs casos, o art. 3 da Lei n. 10.570, de 15.12.44, estabelece a responsabilidade subsidiria dos sucessores, j que nos trs casos houve alienao ou transferncia de estabelecimento e no houve pessoal que tenha deixado de trabalhar. Mas nos dois primeiros casos cabe, alm disso, a aplicao da Lei n. 2.904, de 1904. Nas hipteses que nela se enquadram cabe, alm do mais, a responsabilidade solidria do adquirente. Ambas as responsabilidades no so excludentes, podendo o trabalhador optar pela forma que entender prefervel. E, muito embora no tenha o trabalhador se enquadrado exatamente nos casos previstos na lei de 1904, caberia a responsabilidade solidria do adquirente pelos mesmos argumentos invocados no caso da reclamao de salrios. Se a despedida posterior transferncia - terceira hiptese prevista -, no h dvida de que a responsabilidade do adquirente, que deve levar em conta toda a antigidade, inclusive a gerada com o empregador anterior. A respeito da gratificao anual complementar - comumente chamada Aguinaldo* - cumpre distinguir se a divida devida pelos anos anteriores ou pelo ano em curso. Se pelos anos anteriores, cabem as mesmas solues estabelecidas para as reclamaes de salrios, j que se considera que um benefcio complementar do salrio. E se pelo ano em curso, deve ser pago pelo novo empregador, porque a lei prev o pagamento desse benefcio em duas ocasies: de 14 a 24 de dezembro de cada ano, ou ao trmino do contrato, por despedida,

aposentadoria ou renncia. Como nenhuma norma autoriza o fracionamento do pagamento, no tendo sido o pagamento abonado ao trmino da atuao do empregador anterior, compete o pagamento integral na data habitual do ms de dezembro, a cargo do empregador existente nesse momento492. Quanto s frias, recorda que o art. 13 da Lei n. 12.590, de 23.12.58, consagra a responsabilidade solidria do alienante e adquirente pelos salrios das frias devidas, sem qualquer requisito de publicidade ou apresentao dos crditos. A regulamentao da dita lei, datada de 26.4.62, em seu art. 27, ratifica o princpio legal, introduzindo, alm do mais, no segundo inciso, um conceito de Antigidade pessoal e objetiva, ligada empresa e no pessoa de seus titulares. Conclui seu exame assinalando que o resultado prtico dessas idias, que levam por diferentes caminhos a estabelecer a responsabilidade solidria do adquirente, provocar um exame, efetuado pela mesma razo do cumprimento efetivo da legislao trabalhista por parte do alienante. O funcionamento adequado do instituto da prescrio operar como contrapeso para limitar o que poderia ter de excessivamente onerosa essa carga e excessivamente difcil essa relao. Cumpre acrescentar que por via regulamentar se tem estabelecido a responsabilidade solidria da empresa adquirente, pelas sanes que se tiverem decretado por violao das leis trabalhistas493.

162. Problemas prticos para a integrao do pessoal procedente de vrias empresas Em segundo lugar, temos os problemas prticos que se apresentam como conseqncia da aplicao das normas trabalhistas a um pessoal composto por trabalhadores procedentes de empresas distintas. Trata-se de uma srie de questes concretas que se podem suscitar em virtude da forma de regulamentao de certos benefcios ou simplesmente das dificuldades inevitveis que provm em conseqncia da necessidade de enquadrar, em uma s organizao, ncleos de funcionrios estruturados para mais de uma. Daremos alguns exemplos, sem pretender com eles esgotar a lista e sem que a ordem de sua exposio tenha alguma significao especial. Mas o enunciado dos mesmos servir para dar idia das mltiplas dificuldades que se podem originar, em conseqncia dessas operaes e dos eventuais problemas cuja soluo se dever encarar.

163. Duplicao do pessoal de direo Um dos primeiros problemas que se apresentam o da duplicao do pessoal de direo, o que gera uma imediata questo de hierarquia funcional. O problema pode ser resolvido na prtica com certa facilidade se a importncia das empresas originrias for muito desigual, porque no surgiro dvidas sobre quem ter primazia. Mas de qualquer maneira, apesar da importncia diferente das empresas, no costuma ser fcil engajar em uma s organizao hierrquica pessoas acostumadas a ser cabeas de organizao: Alm disso, o problema pode complicar-se se os valores, as atitudes, as condies individuais dos titulares desses cargos no coincidirem com a importncia ou o volume das empresas de onde provm, isto , se o gerente da empresa absorvida muito mais capaz do que o da absorvente, ou tem maior experincia, ou possui notoriamente melhores qualificaes. profissionais. Por outro lado, nem sempre o volume e importncia recproca das empresas to desigual para que a soluo flua sem discusso desse dado primrio. No cabvel, ento, pensar em soluo uniforme para todos estes casos - em que a srie de fatores pessoais e imponderveis possa apresentar-se de forma to diversa e varivel - e alguns dos quais se resolvem pela via da renncia ou da aposentadoria de alguns dos interessados. Em muitos casos a soluo se encontra em uma desnecessria, custosa e conflitante duplicao do pessoal de direo, j que se absorve o que provm de todas as empresas, que formam parte da operao. A diversidade

de denominaes no chega a ocultar uma proliferao excessiva de cargos de alta remunerao, com funes similares ou simplesmente repetidas. Esclareamos que esse problema no s se apresenta em nvel de gerncia, subgerncia, chefias de departamentos, assessorias, etc., como tambm em nvel de membros da diretoria, com o que as dificuldades e encargo intil de custos de operao se acrescem.

164. Harmonizao das hierarquias funcionais Um problema muito similar ao anterior o que diz respeito hierarquia das funes desempenhadas pelos empregados procedentes de cada empresa. A questo anterior se projeta a quase todos os escales da hierarquia funcional, porque seria necessrio resolver esses mesmos problemas de juno de nveis distintos, com a agravante de que a soluo da autoexcluso, por via da renncia ou aposentadoria, menos provvel, porquanto no se trata de funcionrios que estejam no fim de sua carreira. Por outro lado, cabe perguntar se por esse meio no se perdem ou desperdiam quadros muito importantes ou se esterilizam ou inutilizam condies, conhecimentos e experincias muito teis e valiosas. De qualquer maneira, as dificuldades de integrao e harmonizao repercutem desfavorvel e negativamente no rendimento do conjunto. Cumpre assinalar que no se trata somente de problemas de desajustes de expectativas, ambies, sensibilidades ou inconformidades pessoais, como tambm de diferenas de estilos e sistemas de trabalho que requerem um largo perodo de adaptao e nem sempre se resolvem bem. Muitas vezes prevalece a empresa absorvente sem que seu maior poderio econmico implique necessariamente um ndice de melhor organizao ou acerto na forma de trabalhar.

165. Perspectivas das carreiras funcionais Outro problema que de alguma forma est ligado aos anteriores o das modificaes nas perspectivas das carreiras funcionais de cada trabalhador. s vezes, a incorporao a uma empresa maior abre novos horizontes e assegura um melhor futuro, mais amplo e abundante em possibilidades. Mas, outras vezes, ocorre o contrrio, porque diminuem as expectativas que at esse momento haviam estado presentes. Uma primeira modificao deriva da presena de outros candidatos que originariamente no existiam e que naturalmente dificultam seu acesso ao reduzir a porcentagem de probabilidades. Uma segunda modificao provm da comparao dos mritos gerados em empresas de magnitude e caractersticas diversas. Uma terceira modificao resulta da eventual preferncia para os acessos, a favor do pessoal que provm da mesma empresa qual pertencia o elenco que procede seleo. E isto no somente por razes de amizade, simpatia ou esprito de grupo, como tambm por simples razes de maior conhecimento das aptides. Por outro lado, tampouco se soluciona satisfatoriamente esse problema, estabelecendo um regime de distribuio aritmtica ou alternncia mecnica entre os funcionrios das diferentes procedncias, porque alm do irracional e desencorajador que resulta para todo o sistema de custeio, ou de diviso proporcional, no oferece nenhuma garantia de que se escolha o que tenha melhores condies ou venha a ser mais eficaz no novo posto. Finalmente, assinalamos que tudo isso afeta no somente o estado de esprito de cada trabalhador, enquanto destri ou contraria suas legtimas expectativas, como tambm influi decisivamente no rendimento do trabalhador e do conjunto no qual est inserto. Uma sensao de postergao ou de injustia ou de impossibilidade de acesso provoca, consciente ou inconscientemente, um sentimento de amargura e ressentimento que repercute no nimo, no impulso e na eficcia do trabalho. Em suma, no seu rendimento.

166. Desigualdade no nvel de remunerao Outro problema deriva das situaes desiguais que, na ordem da remunerao ou dos benefcios trabalhistas, tinha, originariamente, o pessoal das diferentes empresas juntadas ou concentradas. Isso muito fcil de Ocorrer como conseqncia de circunstncias diversas: pertencia a diversos grupos originrios, para os fins dos Conselhos de Salrios, que determinaram diferena na base primitiva de sua remunerao; diferente capacidade de negociao do pessoal; poltica diferente de relaes com o pessoal, aplicada pelas empresas anteriores; grau diverso de rendimento e prosperidade das empresas participantes. Ningum pode pensar que se v diminuir o nvel das retribuies j alcanadas, porque contraria o princpio bsico da irredutibilidade do salrio e da condio mais benfica; mas tampouco fcil a generalizao obrigatria, a todo o pessoal, de nvel mais alto de remuneraes. Por outro lado, no conveniente admitir setores privilegiados dentro de um conjunto, nem diferenas que no se justifiquem. A manuteno dessa situao desigual no vista com simpatia nem mesmo pelos trabalhadores que dela se beneficiam, e muito menos pelos restantes494. A superao dessa dificuldade pode tropear em obstculos financeiros, econmicos e inclusive jurdicos, quando vigora algum regime legal de estabilizao salarial que probe elevar os salrios fixados oficialmente, tendo estes, ao mesmo tempo, o carter de mnimos e mximos.

166 bis. Perspectivas Vrios autores tm observado que a estabilidade no posto de trabalho tem sido no um dos principais, mas o principal vetor do garantismo favorvel aos trabalhadores e que a flexibilidade trabalhista visa decididamente acabar com esse garantismo. Mas, como observa Osvaldo Mantero494bis no tem ocorrido, no Uruguai, expresso abandono, nem pela doutrina nem pela jurisprudncia, do princpio da continuidade e das presunes judiciais normalmente aceitas como sua conseqncia. Isto pode ser talvez explicado pela modesta dimenso legislativa que tem essa proteo. De qualquer modo, conclui o comentrio destacando que, na realidade, notrio o aumento das formas precrias ou instveis de contratao. Nesse sentido, particularmente significativo que a Lei n. 16.713, de 3.9.95, prev empresas unipessoais que tendem a facilitar o processo de terceirizao, que equivale ao esvaziamento do Direito do Trabalho. Embora a norma se refira ao mbito da previdncia social, notrio o deslizamento para o Direito do Trabalho com toda a seqela de desproteo e precariedade.

IV. O PRINCPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE 167. Noo O princpio da primazia da realidade significa que, em caso de discordncia entre o que ocorre na prtica e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferncia ao primeiro, isto , ao que sucede no terreno dos fatos. 1) Denominao 168. Contrato-realidade Geralmente esta idia se menciona com a expresso cunhada por De La Cueva, que sustenta que o contrato de trabalho um contrato-realidade.

Mas, a rigor, essa expresso foi usada por De La Cueva com um sentido algo diferente, vinculado concepo da relao de trabalho que expe, se bem que tambm lhe atribua o significado que, no momento, estamos definindo. Com efeito, ao estudar a natureza jurdica do contrato de trabalho, dedica uma boa parte de sua exposio teoria da relao de trabalho, que extrai de Molitor e que resume, no essencial, nestes pargrafos: "Existe, por conseguinte, uma diferena essencial entre o contrato de trabalho e os contratos de direito civil. Nestes, a produo dos efeitos jurdicos e a aplicao do direito somente dependem do acordo de vontades, enquanto no de trabalho necessrio o cumprimento mesmo da obrigao contrada; donde se deduz que no direito civil o contrato no est ligado a seu cumprimento, enquanto que no do trabalho no fica completo seno atravs de sua execuo. "Essa diferena explica a necessidade de distinguir o contrato da relao de trabalho e que o primeiro, ou seja, o simples acordo de vontades para a prestao de um servio, no seja seno a condio para que o trabalhador, como disse Molitor, fique vinculado na empresa do patro, vnculo que, por sua vez, determina a formao da relao de trabalho e, conseqentemente, a produo dos efeitos normais que o Direito do Trabalho atribui, menos ao contrato do que prestao do servio. "A doutrina, salvo raras excees, entre as quais alm de Molitor se pode citar G. Scelie, no se fixou nessa caracterstica do contrato de trabalho, que o distingue dos contratos de direito civil, e no se deu conta de que somente fica completo o primeiro pelo fato real de seu cumprimento, e de que a prestao do servio, e no o acordo de vontades, o que faz que o trabalhador se encontre amparado pelo Direito do Trabalho; ou, dito em outras palavras, a prestao do servio a hiptese ou pressuposto necessrio para a aplicao do Direito do Trabalho"495. E, depois de explicar o alcance dessa concepo, acrescenta: "A existncia de uma relao de trabalho depende, em conseqncia, no do que as partes tiverem pactuado, mas da situao real em que o trabalhador se ache colocado, porque, como diz Scelle, a aplicao do Direito do Trabalho depende cada vez menos de uma relao jurdica subjetiva do que de uma situao objetiva, cuja existncia independente do ato que condiciona seu nascimento. Donde resulta errneo pretender julgar a natureza de uma relao de acordo com o que as partes tiverem pactuado, uma vez que, se as estipulaes consignadas no contrato no correspondem realidade, carecero de qualquer valor. "Em razo do exposto que o contrato de trabalho foi denominado contrato-realidade, posto que existe no no acordo abstrato de vontades, mas na realidade da prestao do servio, e que esta e no aquele acordo que determina sua existncia. "As idias expostas foram sustentadas pela primeira vez entre ns pelo douto Alfredo Iarritu, Ministro da Suprema Corte de Justia, no Conflito n. 133-36, suscitado entre a Junta Federal de Conciliao e Arbitragem e o do 10 Juzo Civil da cidade do Mxico, para conhecer reclamao apresentada por Jos Molina Hernndez contra a Cia. Mexicana de Petrleo El Aquila S.A. Nesse conflito de competncia o Ministro Iarritu usou tambm, pela primeira vez entre ns, o termo contrato-realidade. O Pleno da Corte no soube, contudo, dar-se conta do problema suscitado, nem houve sequer Ministro que respondesse s observaes do Dr. Iarritu496. Posteriormente, ao resumir as concluses do captulo, exprime no item 4: "O contrato de trabalho, em sua acepo de relao de trabalho, um contrato-realidade, posto que existe nas condies reais de prestao dos servios, independentemente do que tenha sido pactuado, com a limitao, que no demais mencionar, de que essas condies no podero reduzir os privilgios que se contenham na lei, na conveno ou no contrato coletivo"497. Uma leitura atenta desses pargrafos - que quisemos reproduzir textualmente para assegurar a fidelidade da transcrio - demonstra que neles se encerram vrias idias afins, porm distinguveis. A primeira que para pretender a proteo do Direito do Trabalho no basta o contrato, mas requer-se a prestao efetiva da tarefa, a qual determina aquela proteo, ainda que o contrato seja nulo ou inexistente. Esta a idia bsica encerrada na noo de relao de trabalho. Estreitamente ligada a esse sentido, porm enfocando-o de ngulo diverso, est a explicao que vincula esta caracterstica com a classificao dos contratos, dado que o contrato de trabalho deixaria de ser consensual a partir do momento em que, para surgir, no bastasse o simples acordo de vontades. Uma segunda idia a de que, em matria trabalhista, h de primar sempre a verdade dos fatos sobre os acordos formais. Este segundo sentido fica especialmente manifesto na frase que considera "errneo pretender

julgar a natureza de uma relao de acordo com o que as partes tenham pactuado, uma vez que, se as estipulaes consignadas no correspondem realidade, carecero de qualquer valor". Em que pese essa pluralidade de significados, a maioria dos autores que se referiam a essa expresso de De La Cueva lhe atribui o primeiro sentido. Alguns, como Krotoschin498, a vincularam classificao dos contratos. Outros, como Deveali499, Pozzo500, Prez Patton501, Caldera502, Cesarino Jr.503, Maranho504, Cabanellas505 e Martins Catharino506, a jungem noo de relao de trabalho. Inclusive Orlando Gomes507 e De Ferrari508, que criticam abertamente a expresso, aludem a este primeiro sentido.

169. Primazia da realidade Ao contrrio, na prtica jurisprudencial, freqente utilizar a expresso contrato-realidade no segundo sentido, isto , aquele no qual ns consubstanciamos o enunciado deste princpio. De qualquer modo, esta ambivalncia da expresso nos leva a pensar que, embora se continue utilizando na prtica a referida locuo nesse sentido, graas a sua brevidade, sua clareza e capacidade evocativa, no terreno doutrinrio, torna-se prefervel referir-nos ao princpio da primazia da realidade. Dessa maneira, evitaremos no apenas a confuso entre ambos os sentidos, mas tambm que a discrepncia com a concepo anterior leve a critica deste segundo conceito, como ocorreu com De Ferrari que, levado por seu impulso critico, transportou sua opinio divergente do primeiro para o segundo sentido, a respeito do qual parece haver um consenso doutrinrio praticamente total, se descartarmos esta exceo. No particular, cumpre assinalar que os mesmos autores que, ao exporem a teoria do contrato-realidade em seu primeiro sentido, a criticaram, aceitam a idia encerrada no segundo sentido que de muito maior vigncia prtica - ainda que para localiz-la no estudo da simulao ou das nulidades no contrato de trabalho no utilizem, em geral, a denominao a que nos referimos. Caldera diz: ", pois, o fato real que aparea das relaes verdadeiramente existentes, o que se deve procurar sob a aparncia, muitas vezes simulada, de contratos de direito comum, civil ou comercial"509. Arnaldo Sssekind afirma: "A regra que prevalece no Direito do Trabalho a da nulidade absoluta do ato anormal praticado com o intuito de evitar a aplicao das normas jurdicas de proteo ao trabalho. Sempre que possvel, desde que da lei no resulte soluo diversa, a relao de emprego deve prosseguir como se o referido ato no tivesse sido praticado; em caso contrrio, deve ser reparado, nos limites da lei trabalhista, o dano oriundo do ato malicioso. Ocorrendo simulao atinente relao de trabalho, ou a uma de suas condies, as normas jurdicas correspondentes devero ser aplicadas em face da verdadeira natureza da relao ajustada ou da condio realmente estipulada"510. Deveali lembra que "a maioria das normas que constituem o Direito do Trabalho se refere mais que ao contrato, considerado como negcio jurdico, e a sua estipulao, execuo atravs da prestao do trabalho; e a aplicabilidade e os efeitos daquelas dependem, mais que do teor das clusulas contratuais, das modalidades concretas da referida prestao"511. Em outra ocasio, exprime o mesmo autor: "Tambm nesta oportunidade a realidade dos fatos prevalece sobre a aparncia contratual. A jurisprudncia, pois, entendeu, com todo acerto, que as normas legais sobre a cesso do negcio devem ser aplicadas ainda que no exista verdadeira cesso, mas simplesmente uma continuao de fato, em determinado negcio ou explorao"512. O mesmo Deveali tambm afirma: "Esta primazia da situao de fato sobre a fico jurdica se manifesta em todas as fases da relao de trabalho. O operrio que ingressa em uma fbrica, na generalidade dos casos, no conhece - nem lhe seria fcil conhecer - o nome de seu proprietrio: tampouco sabe se se trata de uma pessoa fsica ou moral e se esta uma pessoa de direito pblico ou privado"513. O nico que emprega essa expresso, ainda que sem mencionar sua origem, Cabanellas, que escreve: "Muitas vezes se trata de dar a um trabalhador subordinado a aparncia de um trabalhador autnomo. Essa situao to freqente que obriga os tribunais a determinar no que o conjunto seja simulado, mas sim simplesmente a estabelecer a verdadeira natureza da prestao.

"Dessa forma, as disposies do Cdigo Civil sobre simulao de contratos se apagam para ingressar no contrato-realidade; isto , na execuo da prestao de um trabalho, retirando dele suas caractersticas essenciais, para chegar determinao da natureza do vnculo que liga as partes. "Para simular um contrato de locao de obra ou de servio, que oculta um verdadeiro contrato de trabalho, se utilizam diversos recursos. Em todos os casos, como dissemos, deve-se procurar chegar ao contrato-realidade, efetiva prestao, ordem das relaes existentes entre as partes, para determinar a natureza jurdica autntica do ato cumprido"514. Torna-se, pois, conveniente escolher uma expresso que acolha essa idia, na qual parece haver acordo geral, sem evocar outros temas fortemente polmicos515. Cumpre lembrar, a respeito, que h alguns anos Sarthou havia proposto uma modificao da expresso verbal usada por De La Cueva, que superava alguns dos inconvenientes assinalados, ao dizer: "De acordo com a natureza de direito realidade do Direito do Trabalho - ampliando a qualificao de contratorealdade usada por De La Cueva para o contrato de trabalho... - os documentos no contam, frente aos dados da realidade"516. Utilizaremos, pois, a frmula princpio da primazia da realidade, porque bem clara e no possui as conotaes controversveis da expresso contrato-realidade, apesar de esta ter sido mais empregada at agora. Parece-nos melhor do que outra expresso simplificada que comeou a ser usada: "princpio da realidade". Com muito poucas palavras a mais consegue-se uma enunciao muito mais significativa e clara.

2) Significado 170. Diversas causas do desajuste entre a realidade e os documentos O significado que atribumos a este princpio o da primazia dos fatos sobre as formas, as formalidades ou as aparncias. Isso significa que em matria de trabalho importa o que ocorre na prtica, mais do que aquilo que as partes hajam pactuado de forma mais ou menos solene, ou expressa, ou aquilo que conste em documentos, formulrios e instrumentos de controle. Esse desajuste entre os fatos e a forma pode ter diferentes procedncias: 1) resultar de uma inteno deliberada de fingir ou simular uma situao jurdica distinta da real. o que se costuma chamar de simulao. muito difcil conceber casos de simulao absoluta na qual se pretenda apresentar um contrato de trabalho, quando na realidade no exista nada517. Ao contrrio, o mais freqente o caso das simulaes relativas, nas quais se dissimula o contrato real, substituindo-o ficticiamente por um contrato diverso. As diferenas entre o contrato simulado e o efetivo podem versar sobre todos os aspectos: as partes, as tarefas, os horrios, as retribuies, etc. Nesta categoria se pode fazer outra grande distino entre as simulaes acordadas bilateralmente e as impostas ou dispostas unilateralmente por uma parte, com toda a variadssima gama de matizes intermedirios; 2) provir de um erro. Esse erro geralmente recai na qualificao do trabalhador e pode estar mais ou menos contaminado de elementos intencionais derivados da falta de consulta adequada ou oportuna. Tambm essa situao equvoca se pode atribuir a erro imputvel a ambas as partes ou a uma s delas; 3) derivar de uma falta de atualizao dos dados. O contrato de trabalho um contrato dinmico no qual vo constantemente mudando as condies da prestao dos servios. Para que os documentos reflitam fielmente todas as modificaes produzidas, devem ser permanentemente atualizadas. Qualquer omisso ou atraso determina um desajuste entre o que surge dos elementos formais e o que resulta da realidade; e 4) originar-se da falta de cumprimento de requisitos formais. Algumas vezes, para ingressar ou ter acesso a um estabelecimento, requer-se a formalidade da nomeao por parte de determinado rgo da empresa ou o cumprimento de qualquer outro requisito que se haja omitido. Em tais casos, tambm o que Ocorre na prtica importa mais do que a formalidade.

Em qualquer das quatro hipteses que mencionamos, os fa tos primam sobre as formas. No necessrio analisar e pesar o grau de intencionalidade ou de responsabilidade de cada uma das partes. O que interessa determinar o que Ocorre no terreno dos fatos, o que poderia ser provado na forma e pelos meios de que se disponham em cada caso. Porm, demonstrados os fatos, eles no podem ser contrapesados ou neutralizados por documentos ou formalidades.

171. Aceitao geral dessa idia Estas idias, ainda que expressas de diferentes maneiras, foram acolhidas pela doutrina universal. Inclusive, em muitos casos, pressupe-se o princpio, aplicando-o sem acreditar necessrio explicit-lo. Uma das formas mais felizes de concretizao do mesmo pertence a Clark: "Na prtica, o contrato de trabalho e o contedo de suas estipulaes se depreendem mais da conduta das partes e de seus atos tcitos do que de uma prestao formal do consentimento. Se somente se admitisse a realidade do contrato nos casos em que houvesse acordo escrito ou conveno verbal, se burlariam muitas das medidas de proteo adotadas pelo legislador. Por isso, do consentimento expresso ou tcito das partes deve derivar uma srie de condies, clusulas e suas formalidades, nas quais elas no pensaram no momento de seu compromisso"518. Prez Botija exprimiu tambm com clareza a mesma idia: "A suposio da existncia do contrato entre quem d trabalho ou utiliza servios e o que o presta funda-se na idia do consentimento tcito. Da conduta de duas pessoas se pode deduzir a existncia de um contrato de trabalho, ainda quando os prprios interessados tenham interesses em neg-lo (para burlar, por exemplo, Seguros Sociais, Lei de Jornada, etc.)". E em seguida, a ttulo de esclarecimento, explica que no direito espanhol, "o ttulo e o modo pelo qual uma relao de trabalho chega vida jurdica sempre um contrato. Um contrato expresso, tcito ou presumido". Baseia-se, para tanto, no art. 3 da Lei de Contrato de Trabalho: "O contrato se supe sempre existente entre aquele que d trabalho ou utiliza um servio e aquele que o presta, ainda que no exista estipulao escrita ou verbal, entendendo-se por condies do contrato as determinadas nas Leis e Regulamentos de Trabalho e, na ausncia de tais normas, pelos usos e costumes de cada localidade, na espcie e categoria dos servios e obras de que se trate. "Este artigo - acrescenta -, que se poderia considerar como demonstrativo da fico contratual , contudo, em nosso entender, o que barra o caminho a todo intento de construo de uma teoria pura da relao de trabalho, prescindindo do contrato. Como o contrato existe, ou ao menos, para os efeitos legais, se pressupe existente, desde que uma pessoa presta servios por conta e sob a dependncia de outrem, ainda que os sujeitos de uma relao de trabalho no queiram o contrato e, inclusive, afirmem expressamente diante de um rgo pblico que sua relao de servio no constitui contrato de trabalho, este produzir efeitos. "A existncia do contrato de trabalho ultrapassa, pois, a vontade expressamente exteriorizada pelas partes. Recorre-se para isto teoria do consentimento tcito em um dos casos, enquanto que em outros basta a tese da mera imperatividade das normas, que em sua aplicao devem-se prevenir contra possveis intentos de evaso ou desvio de seus efeitos. "Se o art. 3 no existisse, a jurisprudncia teria que criar sua doutrina, da mesma forma que teve de faz-lo em outros contratos especiais (por exemplo, o de arrendamentos rsticos) para evitar que as interpretaes abusivas do princpio de autonomia da vontade pudessem mascarar, com tipologia diversa, relaes jurdicas perfeitamente definidas pelo legislador"519. Fizemos esta grande transcrio do ilustre autor espanhol porque, alm de clara ratificao do princpio, de seus pargrafos se depreendem duas idias singularmente interessantes: 1) que a afirmao deste princpio do predomnio dos fatos a podem fazer inclusive os partidrios mais radicais do critrio contratualista extremo; 2) que para chegar s concluses a que chegamos no necessrio um texto legal expresso, porquanto ao mesmo fim deveria chegar a jurisprudncia, sem essa disposio, com o que suas consideraes adquirem um interesse mais geral, transcendendo o direito espanhol dentro do qual esto demarcadas. Considerando a mesma disposio legal, Bernardino Herrero Neto diz que "o legislador, mais que dar-nos um conceito de simulao, nos indica as armas que possui para combat-la e a combate por certo com os mesmos meios que ela emprega: isto , que se a simulao utiliza a forma dos atos jurdicos para conseguir certos resultados contrrios aos sancionados pela lei, o legislador no faz mais que combat-la em seu prprio terreno". A hiptese recolhida no mencionado artigo clara e terminante, e sua linha de argumentao logicamente desenvolvida a seguinte: "Se tu, empresrio, ds trabalho ou utilizas um servio e tu, trabalhador, te comprometes a prest-lo, no me importa que depois declareis que estais unidos por um vnculo associativo

ou de arrendamento, pois no posso levar em conta vossas declaraes por estarem em desconformidade com os fatos, e de vossa conduta eu infiro que perseguis um fim econmico e social que no pode ser realizado atravs da figura que apresenteis como verdadeira; em conseqncia, diante da ausncia de vossas estipulaes, eu mesmo fixarei as normas s quais devero ajustar-se vossas Condies"520. Em seguida, em tom menos original e pitoresco, e mais objetivo e geral, acrescenta que "o mencionado art. 3 da Lei do Contrato de Trabalho constitui uma pea normativa importantssima, j que atravs dela se afirma o princpio da Conduta das partes sobre o princpio da forma. O propsito do legislador neste preceito o de fechar o caminho a todo intento de simulao e fraude, pondo toda sua nfase no no que as partes dizem ou declaram, mas naquilo que fazem"521. Os ilustres autores alemes Kaskel e Dersch expressam, embora se referindo a um aspecto particular, a mesma idia central: "No decisiva a designao do contrato (por exemplo, como contrato de sociedade, contrato de locao), mas seu contedo real. Exemplo: um contrato apresentado como de locao pode ser, na realidade, um contrato de trabalho encoberto"522. O grande juslaboralista brasileiro Evaristo de Moraes Filho diz: "Pouco importa o nomen juris que lhe seja atribudo em suas relaes de emprego. O contrato de trabalho, segundo a conhecida denominao de Iarritu, ministro da Suprema Corte Mexicana, um contrato-realidade, preso realidade cotidiana e concreta. Da o conceito do art. 442 da CLT, quando dispe que "contrato individual de trabalho o acordo tcito ou expresso, correspondente relao de emprego. "Assim, a verdadeira e ltima qualificao profissional dos empregados desviados de suas funes a que esto exercendo concretamente, a despeito das suas antigas denominaes, que, porventura, possam constar ainda de seus assentamentos. "Dois exemplos jurisprudenciais confirmatrios da doutrina e da lei: o contrato de trabalho um 'contratorealidade'. Significa isso que os efeitos jurdicos so extrados da forma em que a prestao de servios se realiza. 'No importa a sua descaracterizao a circunstncia de constar da carteira. profissional ou de documento escrito anotaes diversas da realidade ftica, pois esta que prevalece, como relao de emprego' (Ac. TRT, 3 Regio, ReI. Juiz Ribeiro de Vilhena). 'O fato de a empresa consignar na ficha de registro d seus empregados a designao genrica de operrios no impede que adquiram eles, ao longo da prestao de servios, ocupao habitual, configuradora at de ofcio, inaltervel, da por diante, pela s vontade do empregador (Ac. TRT, 2 Regio, ReI. Juiz Antonio Jos Fava)". No vem fora de propsito lembrar mais uma vez que, em Direito do Trabalho, importa o desempenho da funo real e no uma possvel qualificao abstrata ou mesmo contratual, como mais uma vez ensina o professor Deveali ("lI Rapporto", pg. 65): "Em qualquer caso, pois, o que conta no a qualificao contratual, mas a natureza das funes exercidas em concreto"523. Encerramos esta enumerao de citaes com o nome de prestgio do ilustre professor italiano Barassi, o qual se refere regra de que a realidade vence a aparncia, quando aquela tiver sido ocultada, em prejuzo de terceiros524.

172. Princpio ou presuno O ilustre professor brasileiro Amauri Mascaro Nascimento525 observa que, em minha obra, elevei duas presunes condio de princpio: o que chamei de princpio da primazia da realidade e o que denominei de princpio de razoabilidade. Com relao ao primeiro exemplo - o de que estamos tratando neste capitulo - o sintetiza bem, ao dizer que ordena, em caso de discordncia entre o que Ocorre na prtica e o que objetivamente consta em documentos trabalhistas, a prevalncia da realidade dos fatos, comprovada por meios hbeis. Entendemos que o princpio da primazia da realidade algo mais que uma presuno: constitui um critrio bsico que ordena que se prefiram os fatos a papis, s formalidades e aos formalismos.

Talvez alentado por essa considerao, Luiz de Pinho Pedreira526, num excelente livro sobre o tema dos princpios, inclui, no tratamento deste princpio de primazia da realidade, a presuno do contrato de trabalho resultante da prestao de servios. Sem entrar na discusso sobre se existe ou no esta presuno - o que nos afastaria do tema que estamos desenvolvendo - digamos que em todos os desenvolvimentos que temos feito sobre este princpio no nos referimos a esta presuno nem acreditamos que ela possa ser dele derivada. So duas questes distintas. Cumpre-nos esclarecer a questo porque o critrio de carter geral para resolver se um contrato de trabalho ou no: o que interessa saber o que ocorre na realidade e no o que aparece nos papis. E isto serve, inclusive, para decidir se o reclamante um trabalhador dependente ou no.

173. As estipulaes contratuais carecem de valor? Esta primazia dos fatos sobre os textos pactuados significa que as estipulaes contratuais carecem de todo valor? A concluso no pode ser to absoluta. Desde logo, no cremos que a existncia da relao de trabalho - que De Ferrari evoca com o nome de trabalho como fato527 - exclua o surgimento do contrato, j que existem dois momentos nos quais o aspecto contratual adquire notoriamente valor: para o ajuste da relao de trabalho (isto , para a individualizao e conexo das partes) e para a determinao de condies que possam exceder o nvel mini mo de proteo resultante das formas gerais que regulam a relao de trabalho528. Porm, restringindo-nos propriamente ao tema que vimos desenvolvendo e ao sentido que atribumos expresso, podemos dizer que as estipulaes contidas no contrato de trabalho no so inteis, j que contam inicialmente com a presuno, a seu favor, de refletir a vontade comum das partes. Enquanto no se demonstre que a conduta das partes foi diferente, o que exige a prova dos fatos que se apartaram dos textos contratuais, prevalece a presuno emanada do texto do contrato. Ou seja, que a presuno que o contrato reflete a vontade verdadeira das partes. Para derrubar essa presuno dever-se- provar que a conduta foi diferente. Se no se produz essa prova ou se ela no eficaz, permanece como vlida a presuno emergente do contrato529. Por outro lado, h muitas estipulaes contratuais que valem para o futuro. Por exemplo, a forma da denncia, determinados elementos retributivos, etc. Enquanto a conduta das partes - de ambas as partes, porque ao afastamento de uma delas segue-se a tolerncia complacente da outra - no demonstre que quiseram deixar sem efeito tais estipulaes, estas devem ser respeitadas. O que no se pode fazer invocar um texto escrito para pretender que ele prime sobre os fatos. Se a prtica demonstra que, na realidade, se atuou de determinada maneira, isso o que se deve levar em conta e no as estipulaes que se tenham podido fazer para dissimular ou ocultar a verdade, ou para programar uma atividade de acordo com certas normas que, depois, as mesmas partes com seu prprio comportamento modificaro de forma prtica, porm inequivocamente clara. Na oposio entre o mundo real dos fatos efetivos e o mundo formal dos documentos, no resta dvida de que se deve preferir o mundo da realidade.

3) Fundamentao 174. Exigncia da boa-f Ainda que at agora ningum se haja detido para explicar a fundamentao deste princpio, cremos que ela pode basear-se em diferentes motivaes. A primeira resulta do princpio da boa-f.

A realidade reflete sempre e necessariamente a verdade. A documentao pode refletir a verdade, porm pode refletir a fico destinada a dissimular ou esconder a verdade com o objetivo de impedir o cumprimento de obrigaes legais ou de obter um proveito ilcito. Afirmar invariavelmente o imprio da realidade - que o mesmo que dizer o imprio da verdade - equivale a render tributo ao princpio da boa-f, que inspira e sustenta toda a ordem jurdica, como uma exigncia indispensvel da prpria idia de justia530. Ainda que nem sempre a discordncia entre os fatos e os documentos provenha da m-f, o certo que a afirmao da primazia dos fatos - isto , da verdade sobre a fico - serve para cobrir tanto aquelas divergncias inspiradas intencionalmente como as procedentes de simples erro involuntrio, sem necessidade de obrigar discriminao precisa do grau de intencionalidade existente em cada caso. De qualquer modo, preserva o triunfo da verdade sobre qualquer intento ou tentativa de se apartar dela.

175. Dignidade da atividade humana A segunda deriva do prprio contedo do contrato, que pressupe atividade humana prolongada no tempo. Dado que o efeito principal do contrato a prestao da atividade humana, parece claro que esse fato - que, em certo grau, participa da dignidade procedente da natureza humana - deve primar sobre um elemento puramente intelectual e especulativo, como pode ser o texto de um contrato. Com efeito, no se trata de tirar concluses ou de deduzir conseqncias em um plano documental ou formal, seno de regular efetivamente fatos que se produzem na realidade. Parece bvio, ento, que a realidade reclame o papel de protagonista que deriva da prpria esfera em que se produz o tema que esta disciplina deve pautar. Dito em outras palavras, podemos afirmar que o Direito do Trabalho regula atividade humana que, ainda que possa originar-se da obrigao emergente de um contrato, desprende-se logo de seu texto para adquirir vida independente. Nisto influi decisivamente o fato de que se trate de um contrato de trato sucessivo, o que determina seu carter dinmico, que leva a possveis e freqentes modificaes, na prtica. Se essas modificaes se refletem ou no na documentao, o certo que para aplicar as normas trabalhistas devemos partir do que est ocorrendo em cada momento. O Direito do Trabalho regula o trabalho, isto , a atividade, no o documento. Este deve reproduzir fielmente a realidade. E se h uma divergncia entre ambos os planos, o que interessa o real e no o formal. J dizia Radbruch que "a essncia do Direito do Trabalho consiste cabalmente em sua maior proximidade vida"531. E Com grande felicidade em uma deciso jurisprudencial argentina se diz: "Frente verdade formal deve prevalecer a verdade real"532.

176. Desigualdade das Partes A terceira provm da desigualdade das partes. amplamente conhecida a situao de desigualdade econmica e cultural que normalmente separa as partes no Contrato de trabalho. Justamente essa desigualdade foi um dos pressupostos que deram origem ao Direito do Trabalho, que busca compensar com desigualdade jurdica a desigualdade econmica iniciaI. No plano da negociao coletiva, precisamente a interveno sindical busca compensar, com a fora derivada da unio, o poderio maior da outra parte, no plano econmico. Apesar desses mecanismos que se destinam a equilibrar as foras, para fins da elaborao das normas gerais, na prtica a possibilidade de abusos em nvel individual e no plano da aplicao subsiste. Cada trabalhador no costuma ter independncia para discutir de igual para igual com seu empregador, para que os documentos que reflitam o contedo do contrato se ajustem plenamente realidade. A forma de corrigir toda possvel anomalia nesse sentido consiste justamente em dar prioridade ao que ocorre na prtica.

177. Interpretao racional da vontade das partes A quarta est vinculada interpretao racional da vontade das partes. Esta motivao, longe de ser exclusiva de nossa disciplina, se entrelaa com as idias tradicionais referentes interpretao dos contratos. J o art. 1.301 do Cdigo Civil estabelece que "os fatos dos contraentes, posteriores ao contrato, que tenham relao com o que se discute, serviro para explicar a inteno das partes ao celebrar o contrato". Desta disposio legal decorre a importncia da conduta prtica das partes para interpretar o texto contratual. Porm h mais. Sempre se entendeu que, em matria de contratos consensuais, a modificao que na prtica se venha operando na forma do cumprimento de um contrato revela uma forma de expresso do consentimento tcito, para modificar o contedo do pacto primitivo. Nessa matria, o que ocorre que os fatos revelam a vontade real das partes, j que se o contrato se cumpre de determinada maneira porque as duas partes consentem nisso. E esse consentimento tcito - porm, indiscutivelmente, vlido e claro deve primar sobre o texto escrito primitivo, por ser posterior, e acima de qualquer documento procedente de uma s das partes, por ser bilateral. Do exposto se deduz que talvez no se trate de critrio estranho ao que informa a teoria geral dos contratos. Gamarra ps em relevo como a vontade contratual tanto pode manifestar-se de forma expressa como tcita, valendo tanto uma forma como a outra, salvo se existir uma norma legal que exclua a relevncia da manifestao de vontade tcita, dentro de certo mbito: "No importa que para estabelecer a vontade tcita se requeira um procedimento de deduo, porque, uma vez que esta deduo se realize, a vontade se reputa estabelecida". E dentro desse desenvolvimento destaca a importncia da conduta concludente, isto , a exteriorizao de fatos dos quais se depreende inequivocamente a existncia de uma vontade, posto que so incompatveis com uma vontade contrria. Partindo de dois exemplos contidos no Cdigo Civil uruguaio ratificao tcita do marido (art. 140) e aceitao tcita da herana, pela realizao de atos que pressupem a inteno de aceit-la (art. 1.062) -, assinala a importncia de que o fato seja unvoco, no suscetvel de ser interpretado de outra maneira, deduzido da expresso inequivocamente , utilizada nesses artigos. Porm, preenchidas essas exigncias de clareza, atribui a essa conduta da parte uma eficcia similar expresso de vontade concretizada no texto escrito de um contrato. No se trata de estabelecer uma vontade provvel, mas de que o fato, para que possa ser classificado de concludente, deva ser tal que no possam caber dvidas acerca do sentido da vontade que exterioriza533. Em outros ramos do direito tambm se admitiu essa primazia dos fatos sobre as formalidades e aparncias, ainda que com menor grau de extenso e aplicabilidade534. No Direito do Trabalho o tema adquire maior importncia pela modalidade de trato sucessivo e pelo carter dinmico do contrato, o que faz com que as modificaes sejam muito mais freqentes e importantes. Como diz Martins Catharino, "a relao de emprego corre no tempo, como um rio cujo curso sofre variaes impostas pela natureza do terreno. O contrato faz a relao e esta constantemente se refaz. dinmica, aberta e inacabada at que termine"535.

178. Objees De Ferrari536 formulou duas objees a este princpio. Em primeiro lugar, que nem sempre favorvel ao trabalhador, porque pode ocorrer que os fatos no se ajustem ao pactuado e o trabalhador pretenda que se cumpra o convencionado. Em segundo lugar, que o que interessa no o conflito entre as formalidades e os fatos, mas o conflito entre os fatos e o direito. Nenhuma das duas observaes nos parece fundada. Com relao ao primeiro ponto, digamos que este princpio, como todos os que vimos expondo, foi estabelecido, fundamentalmente, em benefcio do trabalhador. De modo que, se, excepcionalmente, o documento indica um nvel de proteo superior ao que corresponde prtica, o trabalhador tem o direito de exigir o cumprimento do contrato.

Nesse caso no se trata de um desajuste entre a fico de um documento e o dado da realidade, mas do desacordo entre o compromisso contrado e o modo com que se cumpriu (ou melhor, que no se cumpriu) esse compromisso. A experincia indica que dificilmente o empregador reconhecer ao trabalhador uma categoria que no desempenha efetivamente na prtica, ou se comprometer por escrito a cumprir um contrato que depois ir desconhecer na prtica. Por outro lado, a linha lgica do dinamismo do contrato de trabalho leva a que os trabalhadores ascendam, na prtica, a categorias superiores s que inicialmente lhes foram designadas, por escrito, e no o contrrio. Esse princpio significa que entre a realidade e a fico, entre a realidade e a formalidade, deve ganhar sempre a realidade. Nunca Ocorreu a ningum dizer que, entre o fato e o direito, ganha o fato. Aqui, o contrato escrito marcaria o nvel jurdico mnimo de proteo. Esse princpio no pode servir para justificar, desculpar ou homologar o descumprimento do direito, invocando fato da infrao. Pelo contrrio, serve para elevar esse nvel se, na prtica, operou-se uma situao da qual decorrem direitos mais elevados ou mais numerosos. Com relao segunda objeo, ela encerra uma falcia de falsa oposio. O fato de ser de interesse a discordncia entre os fatos e o direito para sancionar a violao do direito e conseguir o encaminhamento dos fatos pelos canais jurdicos, no significa que no interesse tambm a discordncia entre a verdade e a violao do direito. E este princpio traduz uma atitude lcida e atenta para que, mediante a desfigurao dos fatos, no se cometam disfaradamente violaes das normas ou, se cometidas, no fiquem escondidas, dissimuladas ou impunes. Fernndez Madrid537, partindo de sua tese de que o nico princpio do Direito do Trabalho o de proteo do trabalhador, do qual dimanam regras, atribui primazia da realidade o carter de regra de interpretao para o juiz. Pinho Pedreira538, ao considerar essa observao, adianta-se a contest-la, esclarecendo que no pode ser uma regra de interpretao, pois se aplica no quando se procura averiguar o sentido de uma norma, mas quando h divrcio entre os elementos formais e reais do contrato de trabalho, optando pelos ltimos.

4) Alcance Prtico 179. Diversidade de aplicaes Os casos de aplicao do princpio so praticamente infinitos, como so ilimitadas as hipteses de divergncias entre as aparncias (documentos, contratos, formalidades, denominaes, etc.) e a realidade. Por isso, acreditamos til recordar uma srie de casos jurisprudenciais nos quais se acolheu esse princpio, tenha-se ou no feito meno ao mesmo. Ainda que saibamos no serem os nicos, parecem suficientemente expressivos por sua variedade e inclusive antigidade, para dar idia do enraizamento e da fecundidade do princpio.

180. Interessam as funes e no a denominao Um primeiro exemplo, com mais de cinqenta anos, faz referncia ao fato de que a retribuio deve ser fixada em funo das tarefas que se desempenham e no das denominaes que se atribuam ao empregado. Em um acrdo de 20.3.16, do Tribunal de Apelao de Segunda Instncia, integrado pelos Drs. Martinez, Jimnez de Archaga y Montero Paullier, se diz: "Que as cartas remetidas pelo autor ao demandado, a Propsito do aviso que apareceu nos jornais... nada provam, porque so os fatos posteriores os que

determinam a natureza do contrato e dos autos surge prova plena de que o autor desempenha funes e executa trabalhos que o qualificam como administrador do estabelecimento. Se foi chamado simplesmente capataz e, depois de se entenderem ambos, suas atribuies foram ampliadas para A, compreendendo-se que tinha aptides para tanto, foroso chegar concluso legal de que a retribuio que lhe devida pelos servios que prestou deve estar em harmonia com a importncia desses servios". E a ento chamada Alta Corte de Justia, com os votos favorveis dos Drs. Garzn, Cuarro, Romeu-Burgues e Piero, em deciso de 27.6.17, confirmou esse acrdo, incluindo em seus considerandos os seguintes: "Que, fixada a natureza dessas tarefas, se poder facilmente determinar o montante da retribuio, que deve ser proporcional natureza dos servios prestados, sem que a denominao de capataz ou administrador possa acarretar conseqncias distintas daquelas que realmente imponham a natureza das tarefas desempenhadas, desde que pode ocorrer que um chamado capataz exera funes de administrador e possivelmente de mandatrio, e um chamado administrador ou encarregado no exera seno funes ou incumbncias de um capataz"539.

181. A condio de empregado depende dos fatos Um segundo exemplo alude a que a condio de empregado deriva dos fatos e no da interpretao das partes. Assim o diz o Dr. Farmin Garicoits, em deciso de 28.12.34, prolatada como Juez Letrado Nacional de Hacienda y de lo Contencioso Administrativo: "No o empregador quem deve atribuir a qualidade de empregado; esta surge da natureza dos fatos da relao jurdica que a configura, independentemente da interpretao mais ou menos tendenciosa dos interessados"540.

182. Primam os fatos sobre as qualificaes Um terceiro exemplo, muito similar ao anterior, provm do mesmo magistrado. Em um acrdo de 10.3.35 lemos estas frases: "A qualidade de comerciante ou de operrio no depende da qualificao que tenha o prprio interessado, mas surge dos fatos mesmos, cuja anlise preciso empreender, para determin-la"541.

183. Natureza e no denominao da relao no caso do viajante Um quarto exemplo constitui uma sentena do ento Juez Letrado de Primera Instancia de lo Civil, Dr. Luis Alberto Bouza, exarada 13 anos depois, na qual, a propsito de um problema de viajantes empregados ou autnomos, diz: "Deve-se assinalar que nenhuma influncia acarreta a denominao que lhe tenham dado as partes, pois ela no obriga nestes casos aos juzes, nem os exime de investigar a verdadeira natureza da relao jurdica, pois o fundamental estabelecer se entre o autor e a demandada existiu, ou no, uma relao de trabalho com subordinao tcnica. Ademais, nenhuma influncia exerce a denominao que se d a uma pessoa que, fora do estabelecimento do empregador, realiza negcios em nome deste: viajante, corretor ou agente comercial, porque no o nome que na linguagem comum se d ao vendedor que se desloca ou viaja, o que determina a natureza jurdica do servio contratado, mas este o que define o conceito do que caracterizamos como viajante"542.

184. Empresa do ponto de vista trabalhista Um quinto exemplo administra um extenso e ilustrativo acrdo do ento Juez de Paz de la 4 Seccin de Montevideo, Dr. Hctor Luis Odriozola, referente ao conceito de empresa em matria trabalhista e validade de uma colocao discutvel do ponto de vista formal, porm eficaz da realidade. Com efeito, um trabalhador que trabalhava no jornal "La Tribuna Popular" acionou a referida empresa, quando a rigor deveria ter intimado os herdeiros do Esplio Lapido, que eram os donos do referido dirio. Na interessante sentena, que tem a data de 16.12.49, se diz:

"Entende o julgador que a intimao feita nos autos deve ser reputada vlida. Admitida a existncia da empresa jornalstica demandada - que est administrada por uma Direo, que possui um administrador e um subadministrador, que edita um dirio de ampla difuso e que ocupa numerosos operrios e empregados - essa prpria existncia lhe confere uma personalidade trabalhista especialssima, de contedo e efeitos circunscritos ao campo do Direito do Trabalho que a habilita a converter-se em sujeito da relao processual, quando o conflito de interesses nasceu no mbito da atividade trabalhista. "O critrio expresso - alheio s idias tradicionais acerca da personalidade de direito civil - encontra sua origem e fundamento nos conceitos que se foram modelando na rbita do Direito do Trabalho, por influncia de uma realidade trabalhista cujas particularidades reclamam a formao de um estatuto jurdico prprio. "Procede, por conseguinte, a exposio desses fundamentos. "O conceito civilista tradicional, afetado por uma incapacidade de origem para encarar a nova realidade do direito trabalhista e captar todas as suas particularidades, no viu na relao de trabalho mais que uma intrincada trama de relaes individuais entabuladas entre o empregador e cada um dos assalariados que integram seu pessoal. "Essa concepo, desligada totalmente de uma realidade econmico-social que reclama Com urgncia vital a ateno do Direito, teve que ceder a um novo conceito, rico em substncia e possibilidades: o conceito de empresa". Depois de uma erudita exposio sobre o conceito moderno de empresa, afirma: "O direito considerou, portanto, necessrio afastar-se das idias clssicas em matria de personalidade, para determinados organismos da atividade trabalhista, sendo interessante assinalar, por outro lado, que as mesmas consideraes que tiveram influncia na determinao do reconhecimento de tal personalidade aos sindicatos so vlidas para os fatos que aquele deve regular, a facilitao da atividade do organismo e a vigncia das relaes que promove, etc.". E a seguir, referindo-se ao aspecto processual da intimao, diz: "O direito no mera abstrao, nem jogo especulativo tal que permita, sem demrito para o prestigio do prprio direito, que seja considerado pelos rgos jurisdicionais como uma fico, juridicamente inexistente, o que para outros rgos estatais constitui uma realidade vivida. "O direito processual contemporneo se inspira predominantemente no princpio do finalismo, que atende transcendncia do vcio que afeta o ato de procedimento, isto , aos efeitos da imperfeio sobre a finalidade objetivada pelo ato processual. Quando o ato preenche seu objetivo - diz-se a partir deste ponto de vista - a regra de economizar esforos, de evitar repeties e feitos inteis, aconselha reconhecer-se validade... "543.

185. Relao de trabalho Um sexto exemplo constitui a sentena do ento Juez Letrado de Primera Instancia de lo Civil de 6 Turno, Dr. Jos Maria Frana, de 31.8.51, que, entre outras razes, para afastar a teoria da despedida tcnica, invoca a existncia de princpios prprios do Direito do Trabalho, distintos dos de direito civil clssico. Expressa a respeito: "Do regime de liberdade contratual se passa ao do status legal no qual adquire relevncia jurdica a estrutura material ou de fato'. Na vinculao entre patro e empregado, 'o que conta hoje no o contrato de trabalho, mas a relao de trabalho posta em relevo por certos autores, especialmente por Paul Durand (R. Savatier, 'Les Mtamorphoses conomiques et Sociales du Droit Civil d' Aujourd'hui', Paris, 1948, pg. 11, com remisses a Rouast Durand, 'Prcis de Lgislation Industrielle', n. 273, e a P. Durand, 'Droit Social', 1945, pg. 298). Na concepo realista desse direito, o jurista enfrenta tendncias e princpios novos e, em lugar do contrato de trabalho, adquire hoje importncia a relao de trabalho. A estrutura de fato ganha terreno cada dia, s expensas da estrutura ideal, e 'so as prestaes materiais que tendem hoje em dia - pelas necessidades imediatas de sua natureza - a ser fonte do direito, prevalecendo sobre os compromis sos voluntrios que, no plano humano, o realizam' (R. Savatier, 'Realisme et idealisme en droit civil d'aujourd'hui', em 'Le Droit Priv Franais ao Milieu du XXeme Sicle. tudes Offertes G. Ripert, Paris, 1950, t. I, pgs. 75 e segs.)"544.

186. Para a existncia do contrato interessa a prestao do servio, mesmo se faltar alguma formalidade Um stimo exemplo pode ser a sentena do Dr. Guido Berro Oribe545, na qual se afirma que para a existncia do contrato de trabalho interessa a prestao do servio, ainda que no se tenham preenchido as formalidades

da designao. Nessa deciso, de 27.6.59, se usou pela primeira vez em nossa jurisprudncia a expresso contrato-realidade, como decorre do seguinte pargrafo: "O contrato de trabalho, quanto sua celebrao, no est sujeito a qualquer formalidade. "Segundo expresso de De La Cueva, recordada por De Ferrari em seu parecer dado a conhecer durante sustentao oral, trata-se de um contrato-realidade, sendo bastante para que exista, a efetiva prestao do servio. O consentimento, inclusive, pode ser tcito (Planiol e Ripert, 'Traite, t. XI, pg. 29; Durand, 'Traite', t. lI, pg. 282). "De modo que as irregularidades que passam ter sido cometidas pela Direo do Banco em formao, por motivo da designao do autor, no tm razo de ser, caso fique provado que os servios foram prestados e que o Banco em formao os aceitou e deles se aproveitou".

187. Intranscendncia do aspecto documental Um oitavo exemplo versa sobre a intranscendncia do aspecto documental, na determinao da existncia do contrato de trabalho. Em sentena de 30.3.60 o Dr. Angel De La Fuente expressa: "Que somente tem valor muito relativo, para determinar a categoria do trabalhador, a circunstncia de que no tivesse figurado em listas de trabalho e no tivesse sido afiliado Caixa de Penses, nem de Contribuies Familiares. "O que interessa a verdadeira natureza da relao de trabalho que no resulta de tais fatos, nem das denominaes que arbitrariamente dem os patres a seus empregados, talvez com a finalidade de dissimular a verdadeira ndole da relao contratual"546.

188. Prevalecem os fatos sobre as denominaes Um nono exemplo insiste em que interessam os fatos e no as denominaes que as partes possam utilizar. Em um caso procedente do primeiro juiz do trabalho, Dr. Luis V. Barb Prez, de 8.5.61, dito: "O juiz deve qualificar e julgar a controvrsia de acordo com os fatos apresentados e o direito aplicado, prescindindo do nome que lhe dem as partes"547.

189. Interessa o trabalho mais do que o acordo formal Um dcimo exemplo oferece uma sentena do Juez Letrado de Trabajo de 1 Turno, de 27.8.65, Dr. Carlos Maestro, na qual se afirma claramente o princpio: "Em matria trabalhista, mais que o contrato formal, interessa o trabalho como fato, a prestao efetiva, na prtica, de servios em regime de subordinao jurdica, com independncia do acordo de vontade que tenha podido existir"548.

190. Verdade da vida Um dcimo primeiro exemplo provm do Dr. Nelson Nicoliello, primeiro titular de Juzgado del Trabajo de 2 Turno. Em uma sentena de 20.4.66549, diz: "Ser necessrio para resolv-lo examinar com cuidado essa realidade, confront-la com os princpios mais aceitos do Direito do Trabalho, adequando-os, quando os mesmos escapam a esta verdade da vida, desde que, como j se sabe, o contrato de trabalho um contratorealidade (De La Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo', pg. 393)".

191. Aplicao ao caso dos viajantes Um dcimo segundo exemplo constitudo por uma sentena do ento Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 4 Turno, Dr. Alberto Reyes Terra, que, em uma sentena de 17.3.67, relativa qualificao da relao jurdica de um viajante com a empresa, cujos produtos promovia, expressa: " sabido que o fato do trabalho, objeto fundamental do direito trabalhista em si, quer dizer, as modalidades concretas de sua prestao, a circunstncia determinante da aplicabilidade de tais normas; que o contrato de trabalho um contrato-realidade, com o que se quer precisar que os problemas trabalhistas se resolvem de acordo com a realidade dos fatos e no segundo o critrio ou as denominaes das partes, e at prescindindo delas, segundo estabeleceram unanimemente doutrina e jurisprudncia (Devealli op. cit., pg. 216; Ramirez Gronda, 'EI Contrato de Trabajo', pg. 184; Pl Rodriguez, revista 'Derecho Laboral', t. II, pg. 401; Bouza, rev. cit., pg. 399; Odriozola, revista 'Derecho Laboral', t. V, pg. 173)"550.

192. Relao nica apesar da multiplicidade de contratos sucessivos Um dcimo terceiro exemplo oferecido por uma sentena do Tribunal de Apelaciones de 1 Turno, integrado pelos Drs. Carlos Dubra, Carlos Fleurquim Narbondo e Nelson Garcia Otero, de 21.4.67, em que, interpretando a significao de um caso no qual o trabalhador assinou uma srie de contratos por temporada e, a seguir, por cada perodo de inverno, o Tribunal sustenta que se configurou uma relao nica. A respeito, expe: " necessrio destacar, antes de tudo, que em direito trabalhista o que importa so os fatos da vida real, no a forma externa com o qual os querem revestir as partes. Se um operrio trabalha permanentemente em uma empresa, deve ser indenizado ao ser despedido por deciso patronal, sem que isso possa ser obstado por terem sido lavrados ou acordados repetidos e sucessivos contratos com prazo determinado"551.

193. Conglomerado econmico Um dcimo quarto exemplo versa sobre o conceito de conglomerado econmico, para que a diversidade de pessoas jurdicas no aparea como obstculo ao do trabalhador de fazer efetivos os direitos que resultam da prestao de servios. Em uma deciso do Dr. Abril Prez San Martn se diz: "Dos autos se depreende que a demandada e P. S. constituem um mesmo grupo econmico ou patrimonial. No se pode afirmar que isto implica em desconhecer a personalidade jurdica distinta, porque tal implicaria em um transplante brutal e sem flexibilidade ao direito trabalhista de normas civis baseadas em outros motivos, com outra ratio legis. De maneira alguma pode ser dito que as diferentes sociedades civis ou comerciais existem para que aquilo que um mesmo patrimnio se tome por dois diferentes, para que o operrio deva atender a todos indistintamente; e ele esteja coberto em sua relao de trabalho com uma personalidade do mesmo, e que tal fato possa ser oposto por outras personalidades como defesa para enriquecer o patrimnio comum. Se a legislao civil e comercial permite que a manipulao de sedes contbeis e a titularidade de aes de uma empresa por outra possibilitem um melhor beneficio patrimonial at licitamente, por no haver proibio expressa em muitos casos, no pagamento de menos impostos ou na limitao do risco de uma parte da explorao de um montante determinado, e no atingir a totalidade desse patrimnio, tal pode ser admitido e at endossado por razes de fomento industrial, de proteo livre empresa, etc. Porm isso no pode jamais ser admitido como contestao ao direito do operrio de receber o justo e a contrapartida de seu trabalho. "O contrato de trabalho ope de um lado a contribuio do operrio, basicamente trabalho e subordinao, e de outro a do patro, pagamento devido e estabilidade (oferta de trabalho e permanncia). A parte patronal no pode, de modo algum, modificar esse esquema com o argumento de que sua organizao jurdica ou contbil faz com que a compensao no seja devida por ela, mas por outra, que seja parte na tarefa. Se a tarefa era executada por outro e passa a execut-la um operrio seu, deve retribu-Ia. Demande o operrio ao seu prprio patro ou a outra pessoa desse mesmo patrimnio, deve qualquer deles pagar, porque no ser possvel opor ao operrio um contrato entre eles (nem sequer civilmente vlido perante terceiros) e menos ainda uma anotao contbil que poder, segundo dissemos, at o limite da legislao antitruste, ser mais ou menos legal, impositiva e comercialmente falando, mas nunca como obstculo ao pagamento pelo trabalho devidamente tutelado pela Constituio vigente. Se Produzido esse pagamento, e as diferentes pessoas do patrimnio quiserem prolongar a fico e leva-la mais longe, podero, se o entenderem conveniente, inclusive, at acionar (civilmente) entre elas, e reclamar devolues ou indenizaes. Isto sim, justamente em base civil ou comercial. Porm, reiteramos, a razo e o mbito de aplicao dessas personalidades e todos os seus aspectos nunca podero ser o Direito do Trabalho. No foram criadas para ele, no so relevantes para ele e, ainda algo mais, no se podem utilizar dele para anular ou tergiversar o esquema clssico do contrato de trabalho. Precisamente a tutela deste uma tutela de enriquecimento sem causa tipificada.

"Muitas aes cveis destinam-se, no fundo, a tutelar a obteno de um benefcio com diminuio patrimonial da outra parte. Porm esse princpio geral sua base. Tambm o do Direito do Trabalho. "O erro corrente nesta matria pretender o transplante direto das personalidades e, em geral, de todas as solues civis e comerciais ao Direito do Trabalho e ainda exclamar disparate, quando este direito as rechaa, sem notar que este direito responde a princpios gerais distintos, aplica-se a diferentes aspectos da conscincia humana, a zonas diversas, com valores diferentes. Pretender o contrrio o mesmo que tratar uma enfermidade psquica do mesmo modo que a uma somtica. Embora ambas tenham valores comuns, por exemplo o conceito de sade, absolutamente evidente que as prprias realidades enfocadas implicaro princpios e concluses distintas. Exemplificando grosseiramente, observar ao microscpio uma parania ou preparar uma vacina contra um complexo"552.

194. Irrelevncia da designao formal quando os servios foram prestados Um dcimo quinto exemplo constitui o acrdo do Tribunal de Apelaes de 2 Turno, integrado pelos Drs. Vago, De Vega e Frigerio, prolatado em 12.5.67, referente irrelevncia da falta de determinao formal para adquirir os direitos e o estatuto do trabalhador. Nos Considerandos se diz: "Cumpre destacar que a irregularidade da designao no afeta os direitos do funcionrio de filiar-se Caixa, porque essa irregularidade afetaria o contrato de trabalho, mas no a relao de trabalho que efetivamente existiu, de acordo com os informes do prprio Banco e as declaraes do Cr. C. "E a existncia da relao de trabalho o essencial para gerar o direito do trabalhador aos benefcios sociais que lhe so inerentes, ou dela derivados, entre os quais se inclui a aposentadoria (ver De La Cueva, 'Tratado', t. II, pgs. 454 e segs.; Krotoschin, 'Instituciones de Derecho del Trabajo', t. I, pg. 281 )"553.

195. Pluralidade de contratos Um dcimo sexto exemplo resulta de uma deciso de 27.8.69, do Tribunal de Apelaes de 2 Tumo, integrado pelos Drs. Carlos Dubra, Nelson Garcia Otero e Orlando Olmedo, na qual, para elucidar um problema de prescrio de salrio de frias, se discute pluralidade ou unidade de relaes trabalhistas, em funo da vinculao das empresas onde sucessivamente trabalhou o reclamante, e que pertenciam ao mesmo grupo familiar. Comea a deciso por fixar o critrio geral reportando-se ao estabelecido em um acrdo anterior. "Tratando-se de um conflito do trabalho, a Corte entende que a deciso que adote no pode ser baseada nas formas extremas que haja adquirido a relao de trabalho, mas em Sua essncia, contedo e natureza." E a seguir, reproduzindo tambm pargrafos de outra deciso do mesmo Tribunal, alude "Legislao que se editou em nosso pas, diante da crise bancria de 1964, da qual algumas normas, como o art. 15 da Lei n. 13.330 e o art. 1 da Lei n. 13.469, tm por pressuposto a realidade econmica subjacente, e no a estrutura jurdica formal ou externa que essa realidade adquiriu. No direito tributrio foi realizado igual esforo legislativo em defesa dos interesses fiscais. Portanto, no possvel ignorar que o direito, enquanto regulador de condutas, se nutre da realidade da vida e deve, em todos os casos, consider-la devidamente"554.

196. Continuao dos servios aps a despedida Um dcimo stimo exemplo traz a deciso proferida em 1969 pelo Tribunal de Apelaes de 3 Turno, integrado pelos Drs. Jos P. Igoa, Alvaro Mndez ModernelI e Gilberto Echeverry, que aplica esse critrio para resolver um problema relacionado com a durao do trabalho, uma vez que se tratava de um porteiro de um prdio de apartamentos que, embora despedido, continuou prestando servios. No acrdo se diz: "... no atinente durao da relao de trabalho, tampouco de ser recebido o agravo da recorrente porque, qualquer que tenha sido a resoluo da demandada, enquanto a mesma no se tenha traduzido em ato externo, no tem significado. O contrato de trabalho um contrato-realidade, como foi

sustentado reiteradamente, e nos autos se demonstrou que o autor continuava desempenhando as funes de porteiro, depois de dezembro de 1966, com a prova testemunhal produzida (fls. 23/30,44). Portanto, se a empregadora resolveu no continuar a relao de trabalho na data que indica, deveria ter adotado as medidas condizentes para impedir que o autor continuasse desempenhando os servios de porteiro. Se tal coisa no ocorreu, como resulta da prova testemunhal, o documento de fls. 56 no tem a eficcia que pretende a r, porque a deciso no teve realidade externa, em relao ao autor. Em conseqncia, a r deve pagar o salrio correspondente durao da relao de trabalho... "555.

197. Ausncia de valor de uma renncia contida em um recibo Um dcimo oitavo exemplo traz a deciso de 11.2.70, do Tribunal de Apelaes de 1 Q Turno, integrado pelos Drs. Nelson Garca Otero, Ruben Stratta, Enrique Frigerio e Jos P. Igoa, em que para excluir o valor da renncia reclamao, contida em um recibo, diz: "Existindo a despedida, a confisso escrita do abandono, inserta em um recibo de pagamento, totalmente ineficaz para eliminar a obrigao de indenizar. No Direito do Trabalho, direito realidade, contam os fatos, no sua documentao, como estabeleceu a Corte, na deciso n. 84, de 21.4.67, autos Frade contra Mariskonea, que se invoca como parte integrante desta resoluo"556.

198. Critrio de apreciao da prova Um dcimo nono exemplo provm do mesmo Tribunal de Apelaes, integrado pelos Drs. Carlos Dubra, Nelson Garca Oteroe Orlando Olmedo, que, em deciso de 19.10.70, aplica este princpio como critrio que serve para apreciar a prova trazida a juzo. No referido acrdo se diz: "O contrato de trabalho um contrato-realidade, no qual contam os fatos e no sua documentao (decises 132/68, 186, 224, 305/69, 113/70, LJU, caso 7.263, e Pl Rodriguez, na revista 'Faculdade de Direito', XX, pg. 331) e conforme a prova testemunhal, depoimentos de fls. 169 e 170 referentes a pagamentos de subsdios familiares; as crticas s percias de fls. 125 e os documentos de fls. 6, 67, perdem o significado e o valor por no preencher o dficit anotado"557.

199. Viajantes Um vigsimo exemplo pode ser constitudo pela deciso de 4.9.74, do mesmo Tribunal de Apelaes, integrado pelos Drs. Nelson Garca Otero, Orlando Olmedo e Jos P. Gatto de Souza, em que, examinando um problema relativo a eventuais viajantes independentes, se diz: "A Corte j fixou reiteradamente seu critrio de que nos juzos trabalhistas tem primazia a realidade de trabalho existente, diante da forma documental que pudesse ter revestido a vinculao de trabalho"558.

200. Primazia da relao de trabalho Um vigsimo primeiro exemplo provm do mesmo Tribunal, que com idntica integrao, em uma deciso de 21.10.74, diz: "A Corte reafirma seu critrio jurisprudencial que a relao de trabalho que gera o direito percepo do salrio e demais prestaes legais, e que o contrato somente exerce mera funo de engajamento, o que equivale a dar valor realidade material de sua dinmica funcional objetiva e no documentao suscetvel de alterao e manipulao complacente"559.

201. Continuidade desta posio jurisprudencial Entendemos que esta vintena de casos seja mais ilustrativa da amplitude e variedade de aplicaes do princpio que uma enumerao sistemtica de possveis aplicaes que procurssemos fazer, j que, por mais imaginao e cuidado que pusssemos em sua elaborao, a riqueza da vida prtica tornaria, em pouco tempo, incompleta e ultrapassada a enumerao apresentada.

Por outro lado, esta resenha, que compreende to numerosa e representativa lista de magistrados, revela que no se trata de uma mera construo doutrinria, mas de um princpio ampla e firmemente adotado por nossa jurisprudncia. S nos resta acrescentar que, posteriormente s datas das referidas sentenas, tm-se multiplicado as sentenas nas quais se aplica este critrio de primazia da realidade. Os exemplos que acabamos de oferecer esto na primeira edio deste livro, publicado em 1975. Foram mantidos porque servem para demonstrar a antigidade do critrio, a pluralidade e a diversidade de suas aplicaes e a firmeza e solidez da jurisprudncia nessa rea. Poderamos continuar citando exemplos que se tm multiplicado em virtude do maior desenvolvimento do Direito do Trabalho e do aumento do nmero de sentenas ditadas na matria. Mas nos tomaria demasiado espao. Preferimos pinar alguns novos exemplos do ltimo "Anuaria de Jurisprudencia Laboral publicado antes de comearmos a escrever estas linhas. Numa sentena da Dra. Rita Patrn, de 16.9.94, se diz: "todos os operrios que depuseram foram coerentes em afirmar que a operria manejava a mquina de rama e a mquina percha normalmente, com competncia, e que o fazia s - no como ajudante - e que as instrues que recebia no versavam sobre o manejo das mquinas, mas visavam a produo, isto , o produto, sendo a autora responsvel pelo funcionamento das mquinas; assim o declararam seus supervisores e encarregados. Da que, de conformidade com o princpio de primazia da realidade que rege a matria trabalhista, conclumos que cabe o pagamento das diferenas e suas incidncias pelas categorias reclamadas"560. Em outra sentena da mesma juza, de 25.9.95, se l: "com a aplicao do princpio da realidade, manifesta-se com clareza que a relao que se pretendeu revestir-se de civil tinha natureza trabalhista; e isto porque, s formalmente, a prestao da fora de trabalho se revestia de locao de servio, mas nos fatos, o que encobria era uma verdadeira relao de subordinao, remunerada e alheia quanto incerteza de ganho ou de perda para o trabalhador"561. Em outra sentena, do Dr. Luis Tosi, de 17.2.95, afirma-se: "No Direito do Trabalho importam os fatos, seu desenvolvimento e a realidade. Assim o determinou nossa jurisprudncia, a saber: 'A reclamada faz referncia ao documento de liquidao de haveres e aos recibos de pagamento. Todavia, no Direito do Trabalho importam os fatos, seu desenvolvimento, a realidade e, quando os mesmos esto em discordncia com o que dizem os documentos, prima o princpio da realidade' (Sentena do Substituto do 3 Turno, n. 58, de 11.5.87, do Dr. Jos Echeveste, segundo o caso 846 do 'Anuario de Jurisprudencia Laboral 1984-87', CADE)"562. Numa sentena da Dra. Rosina Rossi, de 14.9.94, podemos ler: "A vigncia do princpio de primazia da realidade impulsiona a busca para alm da formalidade aparente, mesmo do rtulo, atribudo por uma ou ambas as partes, da realidade ftica"563. Em outra sentena da Dra. Estela Gmez, de 7.3.94, encontra-se este pargrafo: "Com base no princpio da primazia da realidade, deve-se ater tarefa efetivamente realizada e no ao nome com que designada. uma questo de fato que deve ser definida pelo que surge da prova juntada ao processo"564. Numa sentena do Tribunal de Apelaes do Trabalho, de 1 Turno, de 13.4.94, se l: "O princpio da primazia da realidade significa que, no caso de discordncia entre o que ocorre na prtica e o que surge dos documentos ou acordos, deve dar-se a preferncia ao primeiro, ao que acontece no terreno dos fatos"565. Numa sentena do Tribunal de Apelaes do Trabalho, de 2 Turno, de 14.6.95, consta este pargrafo: "A esta altura da evoluo do Direito do Trabalho, no se pode duvidar de que este Direito trouxe novos princpios, novos critrios e novas solues, j que os problemas que pem os conflitos de trabalho devem ser penados e resolvidos luz desses princpios e no dos princpios que disciplinam o Direito Civil. E entre os ditos princpios encontra-se o da primazia da realidade que 'significa que, em caso de discordncia entre o que Ocorre na prtica e o que surge dos documentos ou direitos, deve ser dada preferncia ao primeiro, quer dizer, ao que acontece no terreno dos fatos. Isto equivale a afirmar a primazia dos fatos sobre as formas, as formalidades ou as aparncias"'566.

202. Amplitude internacional do reconhecimento e aplicao deste princpio A difuso deste princpio em diversos pases surge das prprias citaes reveladoras de sua origem. Parece-nos, todavia, oportuno oferecer alguma referncia de outros pases, pois mostram a amplitude e a variedade de sua aplicao. Manuel Alonso Olea e Mara Emilia Casas Baamonde aludem s "concludentes declaraes da jurisprudncia de que a natureza do contrato depende das obrigaes que constituem seu objeto e no do nome que lhe dem as partes" (aplicao do princpio de primazia da realidade: PI Rodriguez), sendo irrelevante a vontade delas, mesmo concordante e explcita - a fortiori, se imposta abusivamente por uma das partes outra -, de subtrair um contrato de trabalho de suas normas reguladoras (neste caso, o contrato simulado seria, alm disso, fraudulento), impondo-se, portanto, a "causa verdadeira", conforme o art. 1.276 do Cdigo Civil, e no se impedindo "a devida aplicao da norma da qual se teria tentado fugir", conforme o art. 6.4 do Cdigo Civil. As sentenas foram especialmente numerosas a respeito de trabalhos de direo e de representantes comerciais, nos quais era comum, dizem, desviar os efeitos substantivos do contrato de trabalho do representante "mediante frmulas escritas mais ou menos de aparncia (simuladas) de relaes afins" (STS, 6.5.66), "resultando ser a relao jurdica (uma vez constatada a realidade prtica derivada do contrato, como foi cumprida por uma e outra parte e qual foi a efetividade dos direitos e obrigaes surgidas do mesmo) muito diferente do formalmente pactuado"567. No Brasil Arnaldo Sssekind afirma que a jurisprudncia trabalhista tem procurado reprimir os atos unilaterais ou bilaterais praticados fraudulentamente contra o sistema legal de proteo do trabalhador, orientando-se de um modo geral de conformidade com as regras acima enunciadas. Por exemplo: a) se o empregador paga parte da remunerao devida prestao dos servios prestados a ttulo de ajuda de custo, essa parcela dever ser considerada como legtimo salrio; b) a despedida fictcia, com vistas a reduzir os direitos do trabalhador num simulado segundo contrato de trabalho, no pode propiciar os efeitos maliciosamente objetivados que o regime do Fundo de Garantia por Tempo de Servio elimina quanto ao tempo de servio, e o mesmo ocorrer quando a despedida for simulada com a inteno de alterar a estrutura jurdica da empresa ou a readmisso se der em outro estabelecimento da mesma entidade empregadora; c) a utilizao do estgio de estudantes ou de bolsa de estudos para encobrir a relao de emprego, seja porque se exige do estudante ou do bolsista a execuo de tarefas que vo alm da relao simulada e que, pelo modo de execut-las, configura um autntico contrato de trabalho, seja porque o trabalhador permanece na empresa depois do estgio ou da bolsa, prestando servios subordinados ao poder de mando do verdadeiro empregador; d) a simulao de credenciamento de mdicos e dentistas para a prestao de servios normais na instituio com o mesmo regime de trabalho dos profissionais contratados como empregados; e) a simulao de um contrato de sociedade ou de empresa, para ocultar uma relao de emprego realmente configurada, torna o contrato nulo de pleno direito, impondo a aplicao de normas jurdicas que regem o contrato de fato existente, que o de trabalho568. Luiz de Pinho Pedreira conclui o tratamento desse princpio com um pargrafo intitulado "Jurisprudncia sobre o princpio", no qual resenha 25 sentenas569: - Equiparao salarial. O Direito do Trabalho gira em tomo da realidade, sendo inoperantes as nomenclaturas utilizadas para o desvio de sua aplicao. Se as funes efetuadas so iguais, no obsta equiparao a denominao desigual atribuda pelo empregador (TRT 3 Regio. Relator: Carlos Alberto Pereira). - A realidade tem primazia sobre as palavras. Se a alterao da forma remuneratria da jornada dobrada no traz prejuzo para o reclamante, repercutindo apenas na nomenclatura, legitimo o ato empresarial (TRT, 3 Regio. Relator: Jos Rotsen de Mello). - Equiparao salarial. a circunstncia objetiva do trabalho e no a denominao do cargo que determina a isonomia (TRT, 5 Regio. Relator: Rosalvo Torres). - Realidade e contratualidade no Direito do Trabalho. No importa a previso contratual de oito horas quando o empregado sempre trabalhou apenas sete (TST. Relator: Coqueijo Costa).

- Em caso de discordncia entre o que ocorre na prtica e o que emerge de documentos e acordos, deve dar-se preferncia ao primeiro, isto , ao que acontece no terreno dos fatos (Pl Rodriguez). a primazia da situao de fato sobre a fico jurdica que se manifesta em todas as fases da relao de trabalho (Deveali): Revista de empresa no conhecida (TST. Relator: Coqueijo Costa). - Representante comercial. No conflito entre os elementos formais da relao jurdica, dos quais resultaria o contrato de representao comercial, e seus elementos reais, dos quais emerge a prova do contrato de trabalho, deve dar-se preferncia aos ltimos (TRT, 5 Regio. Relator: Pinho Pedreira). - No o rtulo de um determinado contrato que determina o reconhecimento de sua modalidade. O que realmente deve ser visto sua realidade ftica (TRT, 1 Regio. Relator: Pimenta de Mello). - O Direito do Trabalho no admite que o empregado seja sacrificado em sua qualificao profissional por ato da empresa. A hierarquia e a qualificao profissional so patrimnio do empregado, que a lei ampara na garantia de suas funes. Estas, como pacfico, no se limitam ao rtulo, pois s se esclarecem por seu contedo (TRT. Relator: Simes Barbosa). - O empregado tem o direito de receber o salrio correspondente s funes que efetivamente exerce. Hiptese na qual, embora admitido como vendedor jnior, o empregado desempenha as funes de vendedor snior e percebe o salrio correspondente ao primeiro cargo (TRT, 5 Regio. Relator: Vieira Lima). - Se o motorista reclamante, embora realize servio externo, estava subordinado a controle de jornada, conforme prova nos autos, tem direito ao pagamento de horas extras comprovadas durante a instruo do processo, sendo, nesse caso, irrelevante a anotao na Carteira de Trabalho qual se refere a alnea a do art. 62 da CLT, porque diferente da realidade dos fatos (TRT, 8 Regio. Relator: Vicente Jos Malheiros da Fonseca). - Prevalece no Direito do Trabalho o princpio de primazia da realidade, o que significa que os efeitos do contrato so tirados da forma na qual se realizou a prestao de servios. Portanto, as relaes jurdicas se definem e se conceituam por seu real contedo, pouco importando o nome que lhes tenha sido atribudo pelas partes. Por conseguinte, provado que, num determinado perodo, postulante e paradigma exerceram as funes de cadastramento, com atribuies idnticas, impe-se a equiparao salarial, pouco importando o nome atribudo ao cargo ocupado por este ltimo (TRT, 3 Regio. Relatora: Alice Monteiro de Barros). - Para o Direito do Trabalho relevante a situao real em que se desenvolve a relao de emprego (TST. Relator: Barata Silva). - Desenvolvendo-se a prestao de servios nas mesmas condies quando efetuada pelo trabalhador para a empresa, no se justifica a atitude da empresa considerando o emprego numa fase intermediria e no na primeira e na ltima fase. No Direito do Trabalho, no qual predomina o princpio da primazia da realidade, esta prevalece sobre a forma, as frmulas e os documentos (TRT. Relator: Pinho Pedreira). - Na contratao do trabalho, mais que a clusula escrita, vale o aspecto ftico da prestao do trabalho para definir sua natureza e seus limites jurdicos. A preeminncia da prestao de trabalho deriva da consubstanciao do pacto que o justifica: um contrato-realidade (Iarritu) (TST. Relator: Ildlio Martins). - incua a declarao consignada no contrato de que o trabalho ser prestado sem vnculo empregatcio, se a realidade revela ser de emprego a relao jurdica existente entre as partes. A primazia da realidade, que constitui um dos princpios de direito do trabalho, consiste exatamente em no permitir que as disposies contratuais escritas se sobreponham realidade ftica (TRT, 12 Regio. Relator: Umberto Grillo). - Duplicidade formal. Unidade essencial. Embora a aparncia formal mostre a existncia de dois contratos distintos, proclama-se a unicidade contratual se a prova demonstra que o empregado esteve sujeito a uma subordinao nica (TRT, 3 Regio. Relator: Jos Murilo de Moraes). - Jornada. Primazia da realidade. Na falta de contratao expressa quanto jornada de trabalho, a mesma a que se depreende da realidade vivida pelas partes, no dia a dia, conforme o provam os contracheques juntados. E o que se observa de incidncia do princpio de direito material, relativo primazia da realidade (TRT, 3 Regio. Relator: Jos Walter Chaves). - O contrato de trabalho no est sujeito a frmulas sacramentais. O simples fato de no constar no contrato a palavra "experincia" no implica a concluso de que no se tratava de contrato de experincia (TRT, 2 Regio. Relator: Wilson de Souza Campos Batalha).

- O princpio da realidade utilizado na esfera do Direito do Trabalho no tem "mo nica". Se h prova de que os descansos trabalhados foram pagos a ttulo de "horas extras", a simples denominao no invalida a finalidade, mesmo porque pagar descansos trabalhados pelo preo de horas extras at mais benfico para o empregado (TRT, 3 Regio. Relator: Danillo Achilles Savassi). - Estagirio. Banco do Brasil. Vnculo de emprego. Tendo sido o reclamante admitido no Banco antes da promulgao da atual Constituio - em fevereiro de 1988 -, no se pode falar de violao do art. 37, II, da Constituio em vigor. No h tampouco ofensa ao art. 4 da Lei n. 6.944/77 diante da situao de fato deliberado pelo Tribunal Regional de origem, que assinalou que a lei que rege os estagirios no fosse cumprida, ocorrendo apenas uma relao de emprego. Matria de cunho eminentemente ftico. Incidncia na espcie do Enunciado 126/TST. Em sua fundamentao, o Tribunal se estriba expressamente no princpio da primazia da realidade, dizendo que, ao se reconhecer, no plano da realidade, a existncia do vnculo de emprego, por pretenso e fraudulento regime de estgio, no se est violando, como sustenta o reclamante, a norma inserida no art. 37, inciso II, da Constituio Federal (TST. Relator: Hylo Gurgel). - O contrato de trabalho no resulta apenas de seu aspecto formal, de sua celebrao escrita, at porque no de sua essncia. Por ser um contrato-realidade, torna-se independente da formalidade para sua concretizao; elementos que o tipificam demonstram a relao de emprego (TRT, 9 Regio. Relator: Lauro Gama e Souza). - A caracterizao de um vnculo de emprego emerge da realidade ftica pela qual se desenvolve a atividade contratada. Por isso que o contrato de trabalho tido como contrato-realidade (TRT, 8 Regio. Relator: Delvio Buffulin). - Quando se nega a existncia de qualquer prestao de trabalho, a prova cabe ao autor, por ser fato constitutivo. O contrrio obrigaria o ru a provar um fato negativo, em geral impossvel na prtica. Mas, constatada a prestao pessoal de servios, presume-se tratar de uma relao de trabalho. Incumbe assim ao ru provar que o contrato era autnomo, eventual, societrio ou de qualquer outra forma no subordinada (TRT de So Paulo. Relator: Valentin Carrion). - Por se tratar de contrato-realidade, so os fatos que provam a natureza da relao de trabalho. Admitida a relao de trabalho, compete empresa o nus de provar a existncia do trabalho eventual ou autnomo. No tendo se Ocupado disto, no h como reconhecer a procedncia do recurso (TRT, 10 Regio. Relator: Bertholdo Satyro). - Reconhecida a prestao pessoal de servios, cabe reclamada o nus de provar a existncia do contrato de atividade diversa da do trabalho, sempre presumido nessa circunstncia (TRT, 5 Regio. Relator: Celsemy Andrade). Na Argentina, podemos citar este pargrafo de Juan Carlos Pastor570: "Deve ficar claro que a vigncia deste princpio no se d apenas com referncia relao de trabalho ou ao contrato de trabalho, mas extensiva a qualquer uma de suas modalidades. Por conseguinte, ter validade toda vez que se questionem direitos do trabalhador referentes a datas de admisso e de despedida, tarefas cumpridas ou categoria profissional desempenhada, jornada de trabalho, horas extras, remuneraes, licenas, pagamentos, etc., desde que a primazia da realidade se imponha s evidncias documentais que puder oferecer o empregador". E, poucas pginas mais adiante, oferece vrios exemplos jurisprudenciais que reconheceram esse princpio: - No sendo decisiva a denominao da relao jurdica entre as partes, nem os alcances que lhe outorguem, mas seu contedo real, o rigorismo das formas cede sempre que prevalea a verdade jurdica objetiva e a natureza da situao concreta existente, mesmo quando contidas em documentos reconhecidos pelas partes571. - Face ao denominado princpio da primazia da realidade, a circunstncia de o trabalhador estar inscrito como autnomo e como contribuinte, para o pagamento do imposto de renda, no influi na considerao da real natureza da vinculao, porque pde constituir perfeitamente uma exigncia formal do verdadeiro empregador572. Em matria trabalhista, a realidade deve prevalecer sobre a fico e assim um contrato deve ser qualificado pelo que em si mesmo e no pela denominao que as partes lhe tenham dado573. A relao de trabalho um contrato-realidade, assim chamado para indicar que a determinante so os fatos tais como se do e no o que as partes quiserem dizer de sua relao ou de suas denominaes ou formas que, de boa ou m-f, adotam para pr um vu sobre o realmente ocorrido574. A simulao pode consistir tambm na adoo de figuras trabalhistas e no s extratrabalhistas. O princpio de primazia da realidade tende a desmascarar toda relao de trabalho encoberta, uma vez que o contrato de

trabalho um contrato-realidade, em que os fatos so preferveis s formalidades contratuais quando estas no refletem precisamente a realidade575. No Chile, Sergio Gamonal575bis afirma que h muitos exemplos da aplicao deste princpio. "A jurisprudncia judicial tem expressado que este princpio est consagrado no art. 8, inciso primeiro, do Cdigo de Trabalho, que diz: 'Toda prestao de servios nos termos indicados no artigo anterior leva a presumir a existncia de um contrato de trabalho'" (Sentena da Corte de Apelaes de Santiago, de 30.3.87, publicada na Revista "Gazeta Jurdica", n. 81, 1987, pgs. 87 e segs.). Em outra sentena, pronunciada com relao aplicabilidade do art. 4 da Lei n. 18.476, que dispunha que as contrataes de prestaes de servios efetuadas por honorrios para uma das partes - o Fisco - estavam de conformidade com o direito, se opinou que o trabalhador despedido tinha direito a indenizao por anos de servios, j que, sem prejuzo da citada lei, sua relao tinha natureza de relao de trabalho e no de prestao de servios por honorrios. O tribunal assim se pronunciou: " um princpio interpretativo da lei que esta no pode alterar a realidade das coisas, e que a dita realidade constitui um limite para o legislador, que no pode ser ultrapassado" ("Revista de Derecho y Jurisprudencia e Gaceta de los Tribunales", 1992, pg. 127). Poderamos continuar com estas enumeraes, mas nos parecem suficientes para provar a vigncia efetiva do princpio e da multiplicidade de aplicaes.

V. O PRINCPIO DA RAZOABILIDADE 203. Carter de novidade Na enumerao dos princpios realizada por diversos autores no se faz referncia a um que, freqentemente, embora de forma incidental, havia sido utilizado pela jurisprudncia: o princpio da razoabilidade ou da nacionalidade576. Contudo, na prtica profissional e docente, apreciamos experimentalmente sua utilidade, fecundidade e amplitude. Por isso, incorpor-lo-emos a nossa exposio, embora estejamos conscientes de que a falta de antecedentes pode tornar particularmente controvertido este captulo.

204. Denominao Comearemos por colocar um problema terminolgico: princpio de racionalidade ou de razoabilidade? Nada melhor que recorrer definio gramatical. Racionalidade a qualidade do racional. E racional o dotado de razo, ou conforme razo. Por sua vez, razoabilidade a qualidade do razovel. E razovel definido como o regulado, o justo, o conforme razo. O prprio dicionrio equipara ambas as expresses ao indicar como sinnimo: racional. De modo que, na verdade, ambas as palavras so equivalentes. Contudo, a palavra racional costuma ser utilizada com maior freqncia para referir-se ao ser dotado de razo e a palavra razovel costuma ser reservada para aludir s atitudes conformes razo. Por isso, sem fazer questo fundamental, preferimos a palavra razoabilidade porque se ajusta melhor ao sentido a que nos referimos, ao usar essa expresso. O ser racional pode no atuar razoavelmente se se deixa levar pela paixo ou pelo interesse desmedido. E queremos aludir suposio - que uma em que repousa o Direito do Trabalho - de que as partes em matria trabalhista atuam - ou, melhor dizendo, devem atuar razoavelmente, quer dizer, conforme razo. Recassens Siches577 inclina-se tambm por cham-lo de princpio de razoabilidade e no de racionalidade por razes mais profundas, derivadas da lgica do razovel. Sem entrar nessas consideraes filosficas, concordamos com o mestre espanhol, no sentido de que o razovel o bem fundado, pensado satisfatoriamente, de um modo consciente.

Nessa mesma linha de pensamento, Perelman578 afirma: "Todo direito, todo poder legalmente protegido e concedido tem em vista certa finalidade; o titular desse direito tem poder de avaliao quanto maneira de ser exercido. Mas nenhum direito pode ser exercido de um modo no razovel, pois o que no razovel no direito".

205. Noo Reduzido, pois, expresso mais simples, podemos dizer que o princpio da razoabilidade consiste na afirmao essencial de que o ser humano, em suas relaes trabalhistas, procede e deve proceder conforme razo. Pinho Pedreira o define como o princpio segundo o qual, nas relaes de trabalho, as partes, os administradores e juzes devem conduzir-se de uma maneira razovel na soluo de problemas ou conflitos delas decorrentes579. Poderia talvez ser dito que uma afirmao to elementar no exclusiva do Direito do Trabalho, mas prpria de todos os ramos do direito. Toda a ordem jurdica se estrutura em torno de critrios de razo e de justia, que partem da natureza da pessoa humana e buscam concretizar um ideal de justia. A premissa do regime jurdico que o homem age razoavelmente e no arbitrariamente, j que a arbitrariedade pode ser vista como a contrapartida da razoabilidade. A Suprema Corte argentina tem dito que toda pretenso de uma pessoa - seja fsica ou jurdica - deve enquadrar-se num marco de razoabilidade jurdica580. Mas, alm de que os princpios do Direito do Trabalho no tm por que ser necessariamente peculiares a este ramo jurdico581, pertinncia de um princpio dessa natureza parece resultar mais necessrias naquelas reas onde a ndole das praxes normativas deixa amplo campo para a deciso individual. Mas essa amplitude da margem de atuao derivada da impossibilidade mesma das previses no pode confundir-se com a discricionariedade absoluta, nem com a liceidade de qualquer comportamento, por arbitrrio que seja. Trata-se, como se v, de uma espcie de limite ou freio formal e elstico ao mesmo tempo, aplicvel naquelas reas do comportamento onde a norma no pode prescrever limites muito rgidos, nem em um sentido, nem em outro, e sobretudo onde a norma no pode prever a infinidade de circunstncias possveis. Couture581bis escreveu estes pargrafos esclarecedores: "A idia da razoabilidade ser por muito tempo uma dvida dos direitos de filiao romana para com o direito anglo-saxo. "O geomtrico sistema da lei escrita tem feito, tradicionalmente, que as coisas sejam justas ou injustas, legais ou ilegais, lcitas ou ilcitas; a idia de que podem ser razoveis e, portanto, entra.r paulatinamente, passo a passo, na liceidade ou na iliceidade algo que tem levado muito tempo para entrar no direito dos princpios. A lgica jurdica pareceu sempre inimiga irreconcilivel dessas frmulas de estimativa jurdica, segundo as quais um mesmo fato (por exemplo, o imposto) pode ser razovel em certa medida e no em outra. A firmeza, o rigor, a admirvel exatido foi, ao longo da histria, uma conquista gloriosa. A insegurana, o arbtrio judicial, as solues aproximativas foram sempre a incerteza, a desordem, a arbitrariedade. "Mas medida que a idia do razovel, to grata aos tribunais americanos e, especialmente, a sua Suprema Corte, foi entrando em nossa jurisprudncia, pde-se perceber que o caos no vinha com ela e que se fazia penetrar no direito um elemento de equilbrio que tanto lhe fazia falta".

206. Aplicao no direito constitucional Tanto no exclusiva do Direito do Trabalho que h alguns precedentes em outros campos do direito. Por exemplo, a jurisprudncia da Suprema Corte estadunidense tem aplicado esse critrio de razoabilidade para a determinao de quais so as limitaes ao princpio de igualdade, estabelecido pela Constituio, de que pode dispor o legislador. O reconhecimento da igualdade entre todos os seres humanos no significa a impossibilidade de estabelecer leis aplicveis a certos grupos de pessoas. Aqui comea a influir o critrio da

razoabilidade: se se justifica razoavelmente a discriminao, cabe reconhecer como legtima a limitao do princpio de igualdade. Porm, se, ao contrrio, a linha divisria ou o critrio distintivo carece de razoabilidade, a discriminao carece de legitimidade e justificao. Justino Jmnez de Archaga, que difundiu entre ns as concluses da jurisprudncia norte-americana neste aspecto, resume-a desta forma: o princpio de igualdade "no se ope a que se legisle para grupos ou classes de pessoas, com a condio de que todos os compreendidos no grupo sejam igualmente alcanados pela norma e que a determinao da classe seja razovel, no injusta ou caprichosa ou arbitrria, mas fundada em uma real distino". Cita a seguir uma srie de acrdos que afirmam: "Embora a legislao de classe seja proibida pela garantia federal da igualdade perante a lei, ela no probe uma razovel classificao das pessoas e das coisas, com finalidades legislativas". E precisa que "a razoabilidade da formao dos grupos ou classes no pode ser julgada independentemente do objetivo mesmo buscado pela lei", ilustrando tal afirmao com o seguinte exemplo: "Seria arbitrrio dispor que as mulheres no pOssam gozar do direito de reunio ou do direito de associao, com a mesma intensidade dos homens, porque, sob o ponto de vista do exerccio do direito de reunio, no se chega a perceber a possibilidade de estabelecer uma diferena razovel entre mulheres e homens. Em troca, seria razovel dispor que, com relao a certos trabalhos industriais, as mulheres no podero exercer sua liberdade de trabalho, com a mesma intensidade que os homens, porque pode tratar-se de trabalhos de tal natureza que causem um dano fsico mais intenso mulher do que ao homem. Assim, pois, possvel legislar 'para mulheres', mas a razoabilidade da constituio das mulheres em grupos ou classes distintas do ponto de vista legislativo resultar da considerao de qual seja a matria legislada"582. Juan Francisco Linares exps, em uma excelente monografia sobre o tema583, como a jurisprudncia norteamericana foi desenvolvendo este princpio de razoabilidade, a partir do princpio do due process of law, o qual figura como um standard jurdico584 que inicialmente teve um alcance puramente processual ou instrumental, para adquirir em seguida um sentido substantivo, convertendo-se em uma espcie de garantia constitucional inominada. O devido processo exige que exista certa relao substancial e razovel entre a lei e a segurana, salubridade, moralidade, bem-estar, etc., da populao. o que se tem chamado a regra do equilbrio conveniente (balance of convenience rule) ou da racionalidade, ou das relaes substanciais. Mas determinar quando esse equilbrio existe, quando um ato razovel sob esse aspecto, constitui um problema rduo. Vrias so as frmulas que se tm proposto para conceituar o que razovel ou conforme a regra do equilbrio conveniente. Entre outras, podem ser citadas como exemplos as seguintes: a) a comparao e o equilbrio das vantagens que um ato do Estado traz comunidade, com os encargos que lhe causa; b) a adequao entre o meio empregado pelo ato e a finalidade que ele colima; e c) a conformidade do ato com uma srie de princpios, aos quais se considera ligada a existncia da sociedade. Algumas passagens de acrdos da Suprema Corte estadunidense so particularmente ilustrativos: "Constitui regra geral, estabelecida pela jurisprudncia estadunidense, que, a fim de que uma medida policial seja razovel. os meios adotados devem ser razoavelmente necessrios e adequados ao cumprimento dos objetivos legtimos compreendidos dentro do domnio do dito poder" '" "Para ser constitucional uma regulamentao legislativa sancionada no exerccio do poder de polcia, deve haver uma relao verdadeira e substancial com a sade, a segurana, a moral pblica ou algum outro aspecto do bem-estar geral" ... "A regulamentao deve tender ao cumprimento ou promoo de tais objetivos em grau perceptvel e claro, seja na preveno de alguma ofensa ou dano manifesto, seja na consecuo de ditas finalidades. Os meios empregados no devem ir alm das necessidades do caso". Cita Linares a opinio de Carl Schmidt, para demonstrar que a exigncia de razoabilidade para os atos estatais no uma instituio exclusiva dos povos de lngua inglesa: "A vinculao do legislador lei possvel , no obstante somente na medida em que a lei uma norma com certas propriedades: retido, razoabilidade, justia, etc. "Esta caracterstica da lei do Estado de Direito provm da filosofia grega e passou ao Ocidente, atravs da Escolstica. "A lei no vontade de um ou de muitos homens, mas uma coisa geral, racional; no voluntas porm ratio. Isto vale sem distino de formas de governo para monarquia, aristocracia e democracia. Por isso distingue Aristteles uma democracia em que imperam as resolues populares e no as leis ... tambm para Santo

Toms de Aquino a lei uma ratione ordinatio, em contraste com a vontade conturbada pelas paixes de um indivduo ou de uma massa de homens"585. Este mesmo conceito tem sido aplicado pela Suprema Corte Argentina. Com efeito, revisando seus acrdos, nota-se que h um dado cuja apario tem certa constncia: a utilizao expressa ou implcita de certo critrio de racionalidade para estimar se uma lei implica alterar os direitos fundamentais do indivduo. s vezes se invoca o art. 28 do texto constitucional586, e outras se utiliza a expresso verbal razovel ou razoabilidade, mas o conceito sempre o mesmo: a frmula de racionalidade ou balana de convenincia arbitrada pelas cortes estadunidenses em sua particular Concepo do devido processo substantivo .

207. Aplicao no direito penal Outro exemplo, bastante distinto e distante do anterior, o que se relaciona com um dos elementos prprios da legitima defesa dentro do direito penal. Com efeito, o art. 26 do Cdigo Penal inclui a legtima defesa dentro das causas de justificao e, para que ela se configure, exige a concorrncia de trs circunstncias, uma das quais : "b) Necessidade racional do meio empregado para repeti-Ia (a injusta agresso) ou impedir o dano". No teria sentido entrarmos nas elaboraes doutrinrias ou jurisprudenciais destinadas a fixar com preciso o alcance desse componente da legtima defesa. Mas podemos dizer, com um ilustre penalista argentino, "que se trata de um critrio flexvel, que no pode ser considerado em abstrato, mas em cada caso concreto: o meio racional quando for necessrio, dentro das possibilidades de que dispe o autor"587. E outro penalista, no menos ilustre, ensina que a vtima de uma agresso ilegtima pode defender-se oportunamente, mas, no obstante, ser ilegtima sua defesa por no ter reagido de forma adequada. A ao ou omisso, prossegue, racionalmente necessria como defesa, se guarda proporo com a agresso588. Essa aplicao do critrio da racionalidade, no mbito do direito penal, serve para pr em relevo alguns traos tpicos do mesmo em qualquer outra rea jurdica: a) a necessidade de analisar, em concreto, cada caso em que este critrio se aplica; b) o enfoque flexvel e elstico com que deve ser manejado; e c) a necessidade de certa proporcionalidade entre a ao e a reao589.

208. Aplicao no direito processual Num recente estudo590, o ilustre processualista Angel Landoni Sosa resume as concluses de um amplo e erudito doutrinrio, jurisprudencial e legal nos seguintes pontos: "1 - O princpio da razoabilidade integra o componente lgico das regras da s critica e ser um instrumento eficaz que permitir aos magistrados resolver, com justia, determinadas situaes levantadas no processo e conseguir, nos casos concretos, a efetiva vigncia dos direitos substanciais. "2 - O direito processual uruguaio acolhe a teoria da substanciao; por conseguinte, autor e demandado tm o nus de alegar e provar suas respectivas afirmaes e, como conseqncia, tanto a demanda como a contestao devem conter os fatos fundamentais que constituem o suposto ftico da norma que se pretende aplicar. "3 - Quanto determinao de quais fatos so substanciais e quais acessrios ou circunstanciais, ser o caso de aplicar na espcie o princpio de razoabilidade como critrio orientador. "4 - O dito princpio ser tambm uma ferramenta eficaz a ser utilizada pelo juiz, para determinar se est ou no razoavelmente fundamentado o motivo aduzido pelo demandado para, sem fazer a efetiva contradio, manifestar que no lembra algum fato ou circunstncia aduzida pelo autor e diminuir assim as conseqncias drsticas - admisso dos fatos e autenticidade dos documentos - previstas no art. 130.2, inciso 2, do Cdigo Geral do Processo. "5 - O nus da prova tem um duplo aspecto: de um lado, como norma de juzo, com vistas ao julgador para o caso de haver omisses ou deficincias da prova e, por outra parte, como norma de conduta a ser observada

pelas partes como imperativo do prprio interesse, j que elas, no caso de descumprimento, sofrero as conseqncias de sua omisso. "6 - As modernas teorias (Peyrano : nus probatrios dinmicos; Morello : viso solidria do nus da prova) referentes distribuio do nus da prova no processo civil podero ser aplicadas por nossos juzes, pois nosso Cdigo j as recebeu tacitamente como critrio supletivo no art. 139.2, na medida em que faculta ao juiz apreciar, conforme as regras da s crtica, as omisses ou deficincias da prova . "7 - As regras da s crtica so um precioso padro jurdico, com um componente suficientemente preciso (as regras da lgica formal) e outro suficientemente flexvel (as mximas de experincia do juiz) para buscar a justia das situaes particulares. "8 - Concebemos o princpio da razoabilidade como parte integrante das normas da s crtica, como uma aplicao da lgica do razovel, do humano, de que nos falara Recassens, tanto para a interpretao dos fatos relevantes do processo quanto para a avaliao da prova e para a aplicao do disposto no art. 14 do Cdigo Geral do Processo, que impe ao tribunal o dever de interpretar a norma processual levando em conta que o fim do processo efetividade dos direitos substanciais. "9 - A apreciao conjunta da prova em nosso pais ordenada pelo Cdigo Geral do Processo, art. 140. Deve ser realizada racionalmente e de acordo com as regras da s crtica. Para isto, ser um eficaz instrumento de apoio o princpio da razoabilidade que o orientar sobre quem tinha o nus da prova e quem estava em melhores condies de produzi-la".

209. Aplicao no direito civil Outro conceito com o qual guarda um parentesco mais longnquo, mas com o qual conserva alguns traos comuns, o de "bom pai de famlia", que, prprio do direito civil, tambm deve ser examinado em cada caso, diante de circunstncias concretas e que supem uma situao equilibrada e razovel.

210. Caractersticas. Elasticidade Tanto a definio que propusemos como os exemplos que, embora procedentes de outros ramos do direito, servem para ilustrar o princpio que estamos descrevendo nos mostram que se trata de um critrio muito geral, de ndole puramente formal, sem um contedo concreto. Justamente essa falta de contedo concreto, ao mesmo tempo que lhe d uma grande dose de impreciso, assegura e promove sua fecundidade. Na medida em que se tenta apreend-lo em uma definio precisa, que se estenda alm de uma simples descrio, se lhe agregam elementos estranhos, que no somente o tornam impuro, obstaculizando sua legitimidade e indiscutibilidade, como tambm o restringem em suas possibilidades de aplicao591. Pensamos que grande parte de sua utilidade deriva de uma elasticidade, de uma amplitude ilimitada de seu alcance, da infinita variedade de suas formas de aplicao. Ao se pretender dar-lhe um contedo preciso, limita-se sua funcionalidade. Por isso, para respeitar seu verdadeiro carter e salvaguardar sua funo completa, deve-se deix-lo em sua expresso primitiva e escorreita.

211. Certa dose de subjetividade Outra caracterstica deste critrio seu carter parcialmente subjetivo.

Diversos juzes estadunidenses tm-no colocado em relevo, ao analisar o problema da razoabilidade das leis. Holmes expressa: "Pode-se dizer que a diferena que separa o razovel do que no o , no seno uma questo de grau. Se se analisam as situaes com prolixidade, encontram-se muitas diferenas. A cada instante, so as diferenas de graduao as que permitem determinar a medida que a legislao pode exceder seu poder de polcia". Hall afirma: "O critrio da razoabilidade no pode ser definido com preciso, mas um estudo cuidadoso dos casos especficos tende a desenvolver uma compreenso intuitiva da razoabilidade. Esta compreenso excede a anlise e totaliza nela muitas expresses inconvenientes e obscuras; isso suficiente para subministrar como guia, quando acompanhada do conhecimento dos fatos particulares e das condies do meio". Os comentaristas coincidem com este enfoque. Galland adverte: "Dizer que uma prescrio legislativa razovel dizer que oportuna, que est conforme opinio geral, ao que o americano mdio pensa". E Kales, aps aguda exposio, Conclui: "Quanto ao due process, a nica limitao sobre as legislaturas que um ato que prive uma pessoa de sua liberdade ou propriedade nulo quando, na avaliao de todos os interesses, o efeito predominante desse ato tal que qualquer generalizao resultante de sua sustentao abriria caminho livre para o ataque, pelas legislaturas, contra uma condio fundamental de existncia da ordem social". E, resumindo este assunto, faz notar Linares - de quem extramos estas citaes - que a deciso deste assunto no pode ficar liberada ao juzo, ou intuio, ou sensaes viscerais dos juzes, apesar de que estes, por razes bvias, no podem afirm-Ias expressamente em carter geral, pelo que devem de algum modo acrescentar no caso consideraes tendentes a demonstrar a justificativa de sua apreciao. Por isso conclui que "a valorizao jurdica subjetiva apenas em parte, pois tambm ou deve ser parcialmente objetiva, no sentido de ser compartilhada pela comunidade"592. Recassens Siches aponta como primeira caracterstica da lgica do razovel o ser limitada ou circunscrita, condicionada ou influenciada pela realidade de um determinado mundo social e histrico, no qual, com o qual e para o qual so produzidas as normas jurdicas, tanto gerais (leis) como individualizadas (sentenas judiciais e resolues administrativas)593. Em outras palavras, podemos dizer que a noo de razoabilidade, se bem que conduza, em ltima anlise, a apreciaes indemonstrveis - nisso radica seu componente subjetivo -, no pode autorizar, por definio, nenhum juzo caprichoso, arbitrrio ou extremamente pessoal. Deve ser uma concluso a que chegue naturalmente qualquer pessoa normal que julgue o problema equilibradamente, com idntico conjunto de elementos de julgamento.

212. Aplicao no Direito do Trabalho. Sinal de verossimilhana Pensamos que no Direito do Trabalho este princpio tem duas grandes formas de aplicao. Em alguns casos serve para medir a verossimilhana de determinada explicao ou soluo. No dinamismo prprio das prticas comerciais e industriais e na imensa variedade de situaes nas quais o trabalho de uma pessoa se coloca a servio de outra, mediante o pagamento de uma retribuio, h uma infinidade de situaes equivocas, confusas, limtrofes. So as famosas zonas cinzentas de que tantas vezes se tem falado, que requerem detida anlise para poder determinar se se trata de uma autntica relao trabalhista ou no e, sobretudo, para pOder distinguir a autenticidade da fico. Todos sabemos que, a par da grande multiplicidade de situaes difceis de catalogar e classificar, e sob a gide dessa dificuldade, se tem tentado dissimular verdadeiras relaes trabalhistas com aparncias confusas. O critrio da racionalidade pode servir como critrio distintivo - ou como meio de aplicar os critrios distintivos em situaes limites nas quais se deva distinguir a realidade da simulao. Como diz Meton Marques de Lima594, por meio da razoabilidade chega-se com mais facilidade s situaes reais. Trata-se de um critrio de certo modo subjetivo, mas fundado em pontos objetivos. um princpio inteligente que distingue o homem da mquina, levando a compreender os fatos muito alm do que os olhos vem. No se trata, como se compreender, de critrio absoluto e infalvel, porque a vida real bastante rica em possibilidades de aspectos e aparncias muito diferentes, que s vezes parecem inverossmeis, de to complexas. Tem-se dito com razo que a vida real mais fecunda que a imaginao mais frondosa do legislador ou do jurista. E todos temos presentes casos prticos to complexos que, se no soubssemos serem autnticos, os descartaramos por seu inverossmil conjunto de complicaes e peculiaridades.

Mas, de qualquer forma, atua como um critrio adicional, complementar, confirmatrio, suficiente quando no h outros elementos de juzo. Baseia-se no pressuposto de que o homem comum atua normalmente de acordo com a razo, e enquadrado em certos padres de conduta, que so os que corretamente se preferem e se seguem, por serem os mais lgicos. Ocorrem excees. Acabamos de reconhec-las ou de evoc-las. Mas, precisamente porque so excees e se afastam da regra geral, devem justificar-se e ser especialmente provadas.

213. Limitao de certas faculdades Em outros casos, o princpio de racionalidade atua como obstculo, como limite, como freio de certas faculdades cuja amplitude pode prestar-se arbitrariedade. A prpria ndole da relao trabalhista que coloca uma pessoa debaixo da subordinao de outra pessoa durante certo tempo, para que, enquanto ele transcorra, seja ela quem indique as tarefas e determine a forma em que se deve atuar, obriga a certos limites elsticos e multiformes, que mantenham esse poder de direo dentro dos limites adequados. H uma dupla base para isso. De um lado, o transcurso do contrato, que, por ser de trato sucessivo, supe uma durao no tempo. Na maioria das vezes, de dimenso muito ampla. Por outro, a circunstncia de que os contratos de trabalho pressupem formas de colaborao pessoal em uma empresa que deve perseguir seus prprios objetivos econmicos e que, por conseguinte, deve ter um poder de direo para alcanar seus objetivos. Ambas as caractersticas impedem uma regulamentao completa e absoluta da atividade da empresa. Pelo contrrio, requer-se certa flexibilidade, certa amplitude, certa discricionariedade para atuar. Mas isto no pode permitir nem justificar a arbitrariedade. As faculdades patronais no so concedidas para a arbitrariedade nem para que se cometam injustias ou discriminaes pessoais. O poder diretivo da empresa se legitima, na medida em que cada empresa deve ser conduzida e orientada, com um sentido de unidade, para a obteno de seu fim econmico, que o que justificou sua existncia. Mas no pode servir para vinganas nem perseguies pessoais, nem para a atuao caprichosa ou irracional. H, pois, uma margem larga, ampla, imprevisvel em suas delimitaes, dentro da qual deve o empregador manter-se em suas decises.

214. Exemplos prticos de aplicao. Contratao mediata Dissemos que este princpio muito rico e fecundo em aplicaes concretas. Por isso, no pretendemos esgotar a lista de exemplos de aplicao. Limitar-nos-emos a expor alguns, cuja prpria variedade sirva para dar-nos uma idia da vastido de suas possveis aplicaes. A respeito da primeira forma de aplicao - a que serve para distinguir as relaes autnticas das simuladas podemos citar o exemplo da chamada contratao mediata. Na complexidade da atividade econmica moderna, muitas vezes uma empresa encomenda a realizao de uma tarefa, complementar e especializada, a outra empresa. Razes de economia de custos, de maior eficincia nos servios, de utilizao plena de equipamentos tcnicos excessivos para uma s explorao explicam a proliferao dessas contrataes ou subcontrataes. Mas, juntamente com esses casos em que no h dvida de que se trata de empresas independentes que contratam entre si para desenvolver uma atividade econmica concertada, h outros nos quais simplesmente o empregador procura elidir ou negligenciar suas responsabilidades trabalhistas ou de previdncia social, promovendo artificialmente a fico de uma empresa que figura em nome de uma pessoa (geralmente, um ex-empregado) que aparece como contratando outros trabalhadores, mas que, na realidade, atua como simples intermedirio da empresa principal, que a autntica empregadora tanto do que figura como intermedirio como de seus empregados. O professor alemo Herman Dersch, partindo da experincia das questes levantadas no Instituto de Seguro Social da Alemanha, enuncia sua teoria das "relaes de trabalho com dependncia mediata", expressando que

o ponto de partida para a Configurao dessa instituio oferecido por aquelas relaes de trabalho em que um empregador ocupa outra pessoa, que, por sua vez, emprega auxiliares para o cumprimento de sua obrigao de prestar trabalho, de maneira que uma pessoa intermediria se interpe entre esses auxiliares e aquele em cujo benefcio econmico o trabalho realmente se realiza. Estabelece em seguida uma diferenciao em dois grupos, que gira em torno da diferente posio que o intermedirio pode assumir, seja ele um trabalhador dependente do empregador principal, seja um trabalhador autnomo que no tenha, com o empregador principal, mais que uma relao de carter comercial. Na primeira hiptese, ou seja, quando se trata de um trabalhador dependente, o autor denomina-o empregador intermedirio; na segunda, quando autnomo, chama-o empresrio intermedirio. A relao de trabalho mediata se produz no primeiro caso, isto , quando a pessoa intermediria empregador intermedirio dos trabalhadores auxiliares e ao mesmo tempo trabalhador dependente do empregador principal. Para julgar as relaes dos trabalhadores auxiliares com o empregado intermedirio e o empregador principal importante examinar, primeiro, se o empregador intermedirio verdadeiro empregador dos trabalhadores auxiliares, no sentido do Direito do Trabalho. Dvida no cabe de que a pessoa intermediria carece da qualidade de empregador quando somente atua como representante do empregador principal em virtude de um poder outorgado por este. Nesta hiptese, o contrato de trabalho se conclui com a pessoa intermediria como representante, isto , em nome do empregador principal, que o nico empregador do trabalhador. Ao contrrio, tampouco cabem dvidas no sentido de afirmar a qualidade de empregador da pessoa intermediria, quando dita pessoa contratou o trabalhador para que lhe sirva de ajuda sem a vontade expressa ou tcita do empregador principal e at contra a vontade deste. Entre estes dois casos extremos h aqueles em que a contratao dos auxiliares pelo empregador intermedirio feita com a cincia do empregador principal ou com o consentimento deste, sem que, no obstante, a pessoa intermediria esteja autorizada, expressa ou tacitamente, a atuar em nome do empregador principal. Nesse grupo se enquadram sobretudo os mencionados casos do diretor de orquestra, do mestre ladrilheiro e do chefe de equipe de estivadores595. Um critrio distintivo fundamental a racionalidade da subcontratao. Se do ponto de vista racional se justifica, pela ndole da atividade encomendada, contratar em separado, temos um verdadeiro contrato de trabalho autnomo. Se, por outro lado, racionalmente no se justifica essa delimitao de tarefas, isso constitui um fator a mais para considerar que estamos diante de uma fico, diante do que Dersch denomina empregador intermedirio. Sem utilizar a denominao por ns empregada, alguns autores utilizam um critrio discriminatrio similar. Assim, por exemplo, Benito Prez alude aos "usos e costumes do trabalho que existem em muitas atividades, como elementos coadjuvantes para determinar quando nos encontramos frente a um empreiteiro tpico ou a um operrio disfarado de empreiteiro, algo bastante freqente na indstria da construo. Nessa atividade bastante comum que o empresrio principal contrate com subempresrios ou empreiteiros, para encomendarlhes a execuo de partes da obra, como sejam o estuque dos tetos, as fachadas, a carpintaria, a pintura, a instalao eltrica, as obras sanitrias, etc. Costuma-se encomendar cada uma dessas atividades a uma pessoa por um preo fixo, a qual se obriga a execut-la de acordo com os planos, desenhos e instrues do empresrio principal, que tem em termos finais a seu encargo a construo da obra. Nesses casos, o empreiteiro quem contrata os operrios que vo trabalhar sob suas ordens, em cuja contratao o empresrio principal no tem nenhuma ingerncia, nem sequer indireta, pois s se limita a controlar o resultado do trabalho encomendado ao empreiteiro. Nesses casos estamos em presena de um verdadeiro empreiteiro ou subempresrio"596. Deveali, em comentrio anterior, havia mencionado uma srie de exemplos que punham em evidncia, pelo seu artificialismo, o carter fictcio. A questo "consiste em determinar quando se trata de um verdadeiro empreiteiro - cuja funo econmica, especialmente em alguns ramos de atividade, no se pode seriamente negar - e quando, pelo contrrio, o empreiteiro representa somente um testa-de-ferro, um biombo vulgar que serve para ocultar o verdadeiro empregador, com o fito de evitar que este tenha que responder com seu patrimnio s obrigaes que podem nascer da relao trabalhista. A distino entre o verdadeiro empreiteiro e o empreiteiro simulado, ou pelo menos artificioso, nem sempre fcil. Com efeito, ao lado dos casos tpicos, so numerosos os casos intermedirios, em que o propsito fraudulento parece acompanhar-se de uma sria justificao econmica. Trata-se de decidir at que ponto esta suficiente para legitimar a situao, prescindindo do primeiro fator. Entre os casos mais tpicos de burla lei por meio de empreiteiros, que surgiram em outros pases, limitar-nosemos a recordar o de uma importante empresa eltrica que, para escapar da responsabilidade por acidentes de trabalho, havia encarregado um seu ex-empregado, absolutamente insolvente, de providenciar, como empreiteiro, a instalao de todas as novas linhas; o caso de uma empresa que utilizava numerosos mensageiros, e que constituiu uma cooperativa entre estes, com ela contratando o preo unitrio de cada servio; e, por ltimo, o caso - bastante freqente - do dono de lima padaria que promove uma sociedade de

fato entre seus operrios, alugando a ela seu estabelecimento; e entrega-lhe a farinha e retira o po com ela elaborado, pagando certo preo por sua elaborao"597. Facilmente se adverte, em que pese a variedade das apresentaes dos critrios e dos exemplos, que o que subjaz em todas essas formulaes o critrio da razoabilidade.

215. Terceirizao A tendncia para a terceirizao, alentada pelo impulso flexibilizador, tem levado proliferao das empresas unipessoais no af, em muitos mbitos, de reduzir custos e transferir riscos. Essa tendncia tem sido fomentada pelas esferas estatais, como o demonstra a admisso legal da figura da empresa unipessoal. O pargrafo 2 do art. 178 da Lei n. 16.713, de 3.9.95, sobre reforma da aposentadoria, estabelece que no constituem matria jungida aos fins das contribuies especiais da previdncia social as retribuies a ttulo de servios prestados e por empresas unipessoais, desde que sejam, por escrito, claramente delimitadas por obrigaes das partes e pela ausncia de relao de dependncia, e cumpram, alm disso, as obrigaes tributrias, particularmente com a inscrio no Registro nico de Contribuintes da Diretoria Geral Impositiva. Acrescenta o pargrafo 3 da mesma disposio que os ditos contratos devero ser registrados no Banco de Previdncia Social, na forma que indique a regulamentao. Como se v, so puros elementos formais que determinam a configurao das empresas unipessoais, sem requerer nenhuma justificativa de fundo que demonstre a autenticidade dessa figura. Contudo, o pargrafo 4 prev que o Banco da Previdncia Social poder, com fundamento, formular observaes sobre os ditos contratos, quando entender que os mesmos implicam uma clara relao de dependncia encoberta, em cujo caso a matria considerada ser constituda pelas retribuies percebidas a ttulo de servios prestados. O pargrafo 5 acrescenta que as retribuies a ttulo de servios prestados por empresas unipessoais constituiro matria onerada, no caso de no existir contrato escrito ou de no ter sido o mesmo devidamente registrado, e desde que a Administrao comprove que a relao contratual foi estabelecida com a finalidade de evitar o pagamento de contribuies especiais de previdncia social. Presumir-se- que no h o objetivo de evitar o pagamento de contribuies especiais de previdncia social quando se trata de empresas uni pessoais formadas por ex-trabalhadores da co-contratante, quando a relao contratual seja conseqncia de uma reestrutura desta, acordada com seu pessoal. A parte final da disposio equvoca, pois embora abra a possibilidade de o Banco da Previdncia Social questionar a autenticidade da empresa unipessoal volta a criar uma presuno baseada em puros aspectos formais e no na presena de elementos excludentes da dependncia. Pior ainda: inclui entre os indcios que mostrariam a independncia dessas empresas a vontade da prpria empresa de converter seus antigos trabalhadores em empresas unipessoais, que a caracterstica do processo de descentralizao artificial. Achamos, porm, que, caso se chegue a levantar seriamente o verdadeiro problema - se h ou no relao de dependncia -, os fatores que tornam verossmil e razovel a descentralizao podem desempenhar um importante papel na soluo da questo.

216. Contratao autnoma Um segundo exemplo, bastante aproximado do anterior, pode ser vinculado com a discriminao entre o vendedor ou viajante autnomo e o vendedor ou viajante empregado. Entre os mltiplos critrios que se devem aplicar simultaneamente para distinguir uma figura de outra, deve ter-se presente tambm este critrio: se a atividade exercida de forma autnoma se explica e se justifica racionalmente598. Um exemplo anlogo ao anterior constitudo pelas situaes em que se contratam pessoas para cumprir funes que, em outras empresas - e, s vezes, na mesma empresa -, so desempenhadas por empregados.

Isso ocorre com freqncia com as entidades que prestam assistncia mdica, com respeito aos tcnicos, sejam eles profissionais universitrios ou no. Algumas vezes a contratao autnoma perfeitamente verossmil, dado seu carter excepcional ou sumamente extraordinrio. Outras vezes, essa contratao independente resulta pouco explicvel pela regularidade e freqncia com que se prestam os servios. Entre uns e outros, o critrio da razoabilidade pode estabelecer uma adequada linha divisria e contribuir para distinguir a verdade da fico.

217. Exerccio do jus variandi" So muito mais claros e numerosos os exemplos pertencentes ao que denominamos como segunda forma de aplicao deste princpio. Por isso mesmo, ser muito mais breve e simples sua exposio. Um primeiro caso o relacionado com o exerccio do jus variandi que, como se sabe, consiste na possibilidade de mudar as modalidades do contrato de trabalho, por deciso do empregador. Se a este cabe a responsabilidade da conduo econmica da empresa, a ele corresponde a faculdade correlata de organizar o trabalho e ajustar as diversas modalidades do funcionamento da empresa e, portanto, da prestao das tarefas de cada um dos trabalhadores. Mas cada ato em que se exerce este direito deve poder ser justificado do ponto de vista da razo, no caso de ser controverso, ou de encontrar resistncia. que esse poder patronal deve ser exercido razoavelmente, o que significa que o empregador deve poder invocar razes objetivamente vlidas para justificar seu exerccio. E, portanto, deve compar-las com eventuais razes invocadas pelo trabalhador para opor-se, se for o caso, na situao concreta. Se o trabalhador pode justificar que a medida determinada lhe causa um prejuzo desproporcional vantagem que ela representa para a empresa, justifica-se a oposio ou a resistncia do trabalhador. Com maior razo ainda se demonstrar que est inspirada por motivos persecutrios de represlia, sem responder ao legtimo interesse da empresa. Afinal de contas, um direito da parte empregadora, to amplo em sua formulao, tem a limitao intrnseca derivada do fato de que deve sustentar-se, no em bases arbitrrias, mas em bases razoveis.

218. Poder disciplinar Um segundo exemplo o relacionado com o exerccio do poder disciplinar da empresa. Ningum pode negar o direito do empregador de complementar e respaldar o seu poder diretivo com a faculdade de sancionar os infratores. o que lhe d eficcia e efetividade. Mas essa possibilidade de aplicar sanes no significa carta branca para atuar de qualquer maneira. Tem que basear-se em critrios de razoabilidade. Deve existir uma razovel proporcionalidade entre as sanes aplicveis e a conduta do trabalhador, tanto no que se refere natureza da falta como a sua reiterao, como tambm no que concerne aos demais antecedentes do trabalhador punido. Em ltima anlise, o trabalhador que reputa excessiva ou injusta a punio pode reclamar contra ela. E o magistrado que atua para control-la no pode aplicar outro critrio que no o da razoabilidade.

219. Apreciao da notria m conduta Um terceiro caso, aparentado com o que acabamos de expor at o ponto de que, de certo modo, constitui uma maneira de aplicao do mesmo o relacionado com a forma de apreciar os fatos que configuram m conduta notria. Do mesmo modo que no h cdigo penal trabalhista que enumere todas as condutas punveis e estabelea a pena que corresponda a cada uma delas, tampouco h um catlogo de atitudes que meream o qualificativo de

notria m conduta. s vezes pode ser constitudo por um fato de suficiente gravidade para merecer por si s esse qualificativo. Outras vezes requer-se a configurao de uma srie de fatos, que no conjunto meream essa apreciao. Inclusive nos estabelecimentos onde h regulamentos internos as normas so suficientemente amplas e elsticas para compreender uma larga margem, na qual se move a apreciao individual. Embora deva o empregador tomar posio dentro de certas margens, no atua ele isento de todo o controle. Deve ajustar-se a critrios de razoabilidade para que, examinados ou controlados pela justia, possa esta considerar legitima a deciso tomada. Apresentamos estes exemplos como uma forma de ilustrao da vastido e variedade de aplicao deste princpio. Mas seu mrito e virtualidade derivam justamente da grande variedade de aplicaes em todos os mbitos do direito trabalhista.

220. Aplicao da jurisprudncia uruguaia Se repassarmos os repertrios da jurisprudncia trabalhista com relao a esse tema, vrias comprovaes podem ser feitas: 1) a freqncia com que se menciona o princpio da razoabilidade; 2) o nmero relativamente elevado com que se mencionam essas referncias, juntamente com o princpio de razoabilidade, outras mais com o de proteo, o de continuidade, o da primazia da realidade ou o da boa-f; 3) essas referncias servem preferentemente para justificar a avaliao dessa verossimilhana de um fato. Os casos mais repetidos so os da determinao do nmero de horas extras trabalhadas; a autenticidade de uma renncia; a fundamentao de uma reclamao excessivamente demorada; 4) outros exemplos menos freqentes tm a ver com a avaliao da justificativa de uma sano, e, inclusive, da configurao da notria m conduta.

VI. O PRINCPIO DA BOA-F 221. Plano Este princpio no costuma ser includo nas enumeraes dos princpios de Direito do Trabalho. Mais freqente encontrar referncia a outro princpio com o qual tem certa vinculao. Referimo-nos ao princpio do rendimento, que mencionado por vrios autores599. Cremos que no convm expor tal princpio como independente, posto que se submete e ubica com outro de alcance mais amplo, como o da boa-f. Propomos demonstrar brevemente por que descartamos o princpio do rendimento para a seguir expor as razes pelas quais nos inclinamos pelo princpio da boa-f, desenvolvendo depois o alcance e significado deste princpio.

1) O Princpio do Rendimento 222. Noo O princpio do rendimento tem sido mencionado por vrios autores, mas nem todos eles coincidem em atribuirlhe exatamente o mesmo significado. Por isso, vamos descrever as notas e alcance atribudos em conjunto a este princpio pelos diversos autores e que constituem como que um denominador mnimo comum, com o qual concordam todos os partidrios deste princpio. Parece-nos mais til esse sistema do que o resumo da exposio individual de cada autor.

Quanto noo, entendemos que este princpio consiste fundamentalmente na afirmao de que ambas as partes devem realizar o mximo esforo para aumentar, incrementar e impulsionar a produo nacional na parte que dependa da empresa. Como se v, um princpio que se apresenta como complementar - ou, melhor dizendo, compensatrio - dos demais princpios que, de uma maneira ou de outra, tendem a contemplar ou a efetivar a proteo do trabalhador600. Todo o Direito do Trabalho procura substancialmente compensar, com uma desigualdade jurdica favorvel a desigualdade econmica existente em prejuzo do trabalhador601. E esse princpio adquire, de certo modo, o sentido de uma condio, de uma razo de ser, de uma justificao da existncia de outros princpios. Porm esse princpio tem, tambm, a particularidade de que no fica isolado ou circunscrito ao mbito do Direito do Trabalho. Ao contrrio, transcende-o para vincular o trabalho com o aumento da produo nacional. Incorpora-se assim a posio e o esforo de cada trabalhador e de cada empresrio a um empreendimento nacional de alcance muito maior, como o relativo ao aumento da produo global do pas. Da assinalar-se que justamente atravs desse princpio se entrelaa o trabalhista com o econmico. Precisando um pouco mais-seu alcance foi dito que esse princpio, como abrange tanto os trabalhadores como os empregadores - j que ambos ficam obrigados a fazer o mximo esforo nessa direo -, implica finalmente um sentido aglutinante e unificador; no tende a contrapor, e nem mesmo a distanciar as partes do contrato de trabalho, seno justamente o contrrio: tende a lev-las a conjugar seus esforos em idntica orientao que, no fim, beneficia no apenas a comunidade em seu conjunto, mas tambm a cada integrante da empresa em particular, ao tempo em que consolida a fonte de trabalho e de ocupao. Nessa ordem de aprimoramento do conceito, nota-se que, a rigor, no se refere ele produo, mas produtividade. Em outras palavras, procura-se frisar o dever de aumentar no tanto o resultado global - que determinado por mltiplos fatores que escapam ao controle das partes - como a eficcia dos esforos realizados em funo dos meios utilizados. um tema pertinente proporcionalidade entre o esforo e o resultado, mais do que uma simples quantificao dos resultados, do que resulta seu alcance ser mais qualitativo do que quantitativo.

223. Conseqncias Partindo porm dessas premissas, as conseqncias prticas desse princpio se aplicam fundamentalmente ao trabalhador, ainda que, por bilateralidade da relao, tenha, inevitavelmente, uma repercusso no empregador. Em primeiro lugar, determina uma obrigao do trabalhador de aplicar suas energias normais no cumprimento das tarefas ordenadas, ou seja, determina um nvel mnimo de rendimento abaixo do qual se estaria violando o contrato. Por elstico e impreciso que seja esse nvel, o certo que marca um critrio que pode servir de ponto de referncia para determinar se se configurou ou no uma violao contratual. Em segundo lugar, invoca-se esse princpio para negar validade a certas formas de luta operria, ou de ao sindical, que importam em diminuio do rendimento normal. O exemplo mais tpico o trabalho com falta de aplicao, no qual o trabalhador diminui intencionalmente a intensidade de seu labor como meio de presso, seja frente ao empregador, seja frente ao sindicato patronal, seja frente ao prprio Estado. H tambm outros meios de luta, que tm em comum o fato de constiturem formas de trabalho irregular ou anmalo, que produzem igual resultado diminuidor. Todas elas estariam abrangidas por esta proibio inserta no princpio. Em terceiro lugar, esse princpio inspira e legitima diversos sistemas de retribuio. De incio, todas as formas de salrio por peas ou por tarefas, ou de remunerao por empreitada; mas tambm todas aquelas que procuram incentivar o trabalhador para que aumente o produto do seu esforo. Refiro-me, por exemplo, imensa gama de sistemas de prmios que, de uma maneira ou de outra, estejam destinados a premiar e estimular a produtividade, a qualidade, a velocidade da produo, a economia dos materiais, etc. Procuramos resumir objetivamente o sentido, o alcance e as conseqncias que se atribuem ao princpio de rendimento, por parte dos autores que o reconhecem como tal.

224. Impugnao Vejamos agora as razes pelas quais entendemos no ser possvel admitir esse princpio, ainda que muitas das idias que acabamos de resumir sejam corretas e delas possamos compartilhar. A primeira que, tal como se apresenta, possui um alcance limitado, ou seja, em referncia exclusivamente quelas atividades vinculadas produo nacional. Sabemos que o Direito do Trabalho se aplica em todos os casos em que haja uma relao de trabalho subordinado; por isso, para que um princpio merea realmente tal qualificativo, deve ser aplicvel a toda espcie de relaes e no somente s que pertenam a determinado setor. A segunda que geralmente esse princpio se vincula a uma motivao de carter patritico, para no dizer poltico, isto , os autores que expuseram esse princpio costumam pertencer a pases onde existem normas gerais, de hierarquia constitucional ou similar, nas quais se afirma a obrigao genrica de todo habitante de contribuir para o esforo coletivo. Este ingrediente poltico revela que, mais que um princpio prprio do Direito do Trabalho, parece ser a projeo, no campo trabalhista, de um princpio geral muito mais genrico, mas que por ser de natureza poltica est impregnado de circunstancialidade602. A terceira que, mais do que um princpio autnomo, aparece como a contrapartida, como contrapeso, como a compensao de outros principias que, eles sim, justificaram o Direito do Trabalho. Afinal cada um dos autnticos princpios do Direito do Trabalho teria que servir para justificar a existncia deste ramo autnomo do direito, ou seja, qualquer deles deveria bastar, por si s, para explicar a razo de ser da nossa disciplina. No cremos que algum possa pensar que esse princpio do rendimento tenha tal hierarquia, suficiente para justificar nosso ramo do direito. Invariavelmente ele apresentado depois de terem sido expostos outros e sempre atribuindo-se-lhe, de uma maneira ou de outra, um significado compensatrio e secundrio. A quarta razo que, dentro do conjunto dos principias normalmente propostos, que guardam uma estreita conexo, apesar de sua diversidade e variedade de expresses, este parece revestir o carter de um corpo estranho. Com maior ou menor clareza todos os outros principias buscam proteger o trabalhador. Por isso, h quem os reduza todos a um nico princpio protetor. Em troca, esse princpio tem outra origem: no objetiva proteger o trabalhador, mas a comunidade, eventualmente prejudicada pela conduta do trabalhador. A quinta razo que, embora teoricamente se anuncie abrangendo tanto a necessidade do esforo do trabalhador, como do empregador, na prtica, quando se vo concretizar as conseqncias, tudo se reduz a uma srie de obrigaes a cargo do trabalhador603. Tanto por essa projeo unilateral como por essa repercusso meramente obrigacionaL parece que a parcela de verdade ou de acerto que se encerra na meno desse princpio poderia ser recolhida dentro de um enunciado mais geral e adequado, que o que tencionamos fazer.

2) O Princpio da Boa-F 225. Importncia Na realidade, se se acredita que h obrigao de ter rendimento no trabalho, porque se parte da suposio de que o trabalhador deve cumprir seu contrato de boa-f e entre as exigncias da mesma se encontra a de colocar o empenho normal no cumprimento da tarefa determinada604. Mas ao mesmo tempo essa obrigao de boa-f alcana, ainda assim, o empregador, que tambm deve cumprir lealmente suas obrigaes. Ambas as partes so abrangidas pela norma contida no inciso 2 do art. 1.291 do Cdigo Civil, segundo a qual todos os contratos "devem executar-se de boa-f e, por conseguinte, obrigam no apenas ao que neles se expressa, mas a todas as conseqncias que, segundo sua natureza, sejam conformes eqidade, ao uso ou lei". Como diz Nelson Nicoliello605, a boa-f aparece presidindo contratao e, portanto, como elemento jurdico indispensvel para sua interpretao e integrao. Devemos assinalar, com Ernesto Eduardo Borga, que a boa-f no uma norma - nem se reduz a uma ou mais obrigaes -, mas um princpio jurdico fundamental isto , algo que devemos admitir como premissa de todo o ordenamento jurdico. Informa sua totalidade e aflora de maneira expressa em mltiplas e diferentes normas, ainda que nem sempre se mencione de forma explcita606.

Em flagrante contraste com os antigos juristas que somente admitiam os efeitos da boa-f nos casos em que o ordenamento jurdico, de maneira expressa e literal, a ela aludia, vista agora como um princpio geral, informante da totalidade da regulamentao, com caractersticas de postulado moral e jurdico607. Por tal razo pode-se dizer que este princpio est dotado de singular plasticidade608. Essa intensidade crescente que o direito contemporneo foi adquirindo se deve, em grande parte, ao fato de que foi convertido em veculo que facilita a socializao do direito, assim como as idias do moderno solidarismo econmico que impregna a quase-totalidade das manifestaes concretas da experincia jurdica do nosso tempo609.

226. Aplicao no Direito do Trabalho Logicamente essa atualizao crescente da importncia da boa-f notada tambm no Direito do Trabalho, como tem sido posto em evidncia por vrios autores. Assim que Krotoschin, ao expor o dever de fidelidade como uma das obrigaes emergentes da relao trabalhista, diz: "no fundo, a fidelidade, no apenas etimolgica, mas tambm materialmente, outra expresso daquela boa-f que tanta importncia tem no contrato de trabalho e que portanto engloba todo um conjunto de deveres recprocos, emanados do esprito de colaborao e confiana que tambm no terreno interindividual caracteriza a relao de trabalho"610. Mximo Daniel Monzn, apoiando-se na afirmao anterior, expressa: "Sucede, porm, que a fidelidade no mais do que uma forma de expresso da boa-f, como afirma Krotoschin, dessa boa-f tradicional, cujo conceito nos foi legado pelo direito romano e que, embora nosso Cdigo no o diga expressamente, uma presuno bsica de todo o direito, constituindo um postulado que surge de toda a economia de nossa lei civil . Boa-f que a doutrina moderna chama 'boa-f-lealdade' no cumprimento dos deveres contratuais, conceito antigo, infinitamente venervel, segundo Josserand, mas de eqitativas e fecundas aplicaes. "A boa-f, entendida no significado objetivo de cumprimento honesto e escrupuloso das obrigaes contratuais, se distingue da boa-f subjetiva ou psicolgica abrangente do erro ou falsa crena; e, segundo Grassetti, significa lealdade recproca de conduta completamente leal nas relaes sociais, causa que justifica confiana, ao mesmo tempo, exigncia imprescindvel de conduta, precisamente para que a confiana fique justificada. As partes se acham assim obrigadas a uma lealdade recproca de conduta - recta mente et firma devotione - que constitui em sua plena bilateralidade a mais alta expresso dos fatores jurdico-pessoais que matizam o contrato de trabalho. "A fidelidade como obrigao unilateral do trabalhador, qual se costuma atribuir, por correspondncia, certos deveres do empregador (assistncia, proteo, etc.), deve ser substituda, na valorao judicial, pela boa-f, como mdulo regulador da conduta de ambas as partes. "O standard jurdico da boa-f, que rege toda a matria contratual permite, por sua rara maleabilidade, acolher os mais diversos aspectos das relaes de trabalho, sem esquecer que, como, dizia Ripert - com referncia ao direito civil, mas em frase que tem plena validade para nossa disciplina -, 'este direito se aperfeioa na medida em que pode levar em conta a boa-f dos sujeitos de direito611. Em um comentrio de jurisprudncia mais recente, Ricardo Siniscalchi destaca, entre os mritos da sentena que comenta: "A extenso do princpio diretor da boa-f dos atos trabalhistas individuais aos atos trabalhistas coletivos... Impor, portanto, o princpio da boa-f nas relaes coletivas, sem presumir a priori m-f de nenhuma delas (arts. 4.009 e 2.362, Cd. Civil), e requer-Ia de forma recproca e bilateral outro dos aspectos positivos que vislumbramos nesta deciso judicial"'612.

227. Objees Frente a esta srie de consideraes, foram formulados dois tipos de ressalvas ou objees que procuram contrariar tal argumentao.

A primeira ressalva diz respeito boa-f como uma exigncia prpria de todo o direito, no sendo, portanto, exclusiva do Direito do Trabalho. De um lado, frisa-se que a boa-f constitui um ingrediente de ordem moral indispensvel para o adequado cumprimento do direito. Sem esse componente, a maioria das normas jurdicas perde seu sentido e seu significado613. De outro lado, lembra-se que o art. 1.291 do Cdigo Civil se aplica a todos os contratos e no apenas ao contrato de trabalho. Em conseqncia, conclui-se que no pode ser considerado prprio do Direito do Trabalho um princpio que deve vigorar em todos os ramos do direito. guisa de resposta, repitamos o que j foi dito, no sentido de que os princpios de Direito do Trabalho no so necessariamente exclusivos. Pode haver princpios que sirvam simultaneamente para esta e para outras disciplinas jurdicas. O que deve ser exclusivo no sentido de original e peculiar de cada ramo - o elenco em seu conjunto, ainda que cada um dos princpios que o integram sirvam para mais de uma disciplina614. Meton615 reconhece que a boa-f constitui um princpio jurdico geral, sem reflexo especfico no sistema de trabalho. Contudo, se lhe faz referncia especial em virtude de ter acolhido o Direito do Trabalho, de uma maneira no comparvel com outras reas, grande nmero de pactos puramente verbais e mesmo tcitos. Isto significa que a boa-f atua no trabalho como garantida substncia moral das relaes jurdicas. Pastor616 observa que "a importncia do princpio da boa-f no Direito do Trabalho deve ser medida em funo de sua evoluo e expanso permanente que requer adaptabilidade a circunstncias instveis e irritativas por natureza, que frmulas estritas ou casusticas seriam incapazes de resolver". Porm o mais importante a assinalar que este princpio de boa-f tem no Direito do Trabalho um sentido muito especial, em virtude do componente pessoal que existe neste ramo jurdico. O contrato de trabalho no cria somente direitos e obrigaes de ordem exclusivamente patrimonial, mas tambm pessoal. Cria, de outro lado, uma relao estvel e continuada, na qual se exige a confiana recproca em mltiplos planos, em direes opostas e, sobretudo, por um perodo prolongado de tempo. Para o devido cumprimento dessas obrigaes e a adequada manuteno dessas relaes, torna-se importantssimo que ambas as partes atuem de boa-f. Por isso dizemos que a justificao e a aplicao deste princpio tem um significado, uma durao e uma necessidade muito superiores s que podem ter em contratos que se esgotam em um intercmbio nico de prestaes ou em uma simples correspondncia de prestaes materiais617. A segunda ressalva se baseia em que, afinal, quando se especifica o significado e as conseqncias deste princpio, tudo se concretiza na enumerao de obrigaes das partes. A objeo seria vlida se o alcance e o significado desse princpio se esgotassem na determinao de uma ou mais obrigaes. Cremos, entretanto, que um princpio no o mesmo que uma obrigao, que vrias obrigaes, ou at que um conjunto de obrigaes que una as partes. uma idia geral que compreende, explica e respalda as obrigaes que emanam de seu contedo, mas que as transcende, porque serve para orientar a interpretao, para suprir as omisses, para inspirar o prprio legislador. E parece evidente que quando falamos do princpio da boa-f referimo-nos a uma dessas idias centrais de grande fecundidade e mltiplas aplicaes, que transcendem a simples enumerao de obrigaes, ainda que muitas vezes seja mencionado e explicado, a propsito da determinao de algumas das obrigaes.

228. Conceito da boa-f Afirmada porm a importncia do princpio da boa-f no Direito do Trabalho, devemos efetuar uma srie de particularizaes e esclarecimentos que nos permitam avanar na anlise e no alcance desse princpio. Em primeiro lugar, o conceito mesmo da boa-f. Costuma-se distinguir entre a boa-f-crena e a boa-f-Iealdade. Embora ambas as denominaes sejam suficientemente claras para no necessitar de definies, vamos efetuar breves anotaes para esclarecer seu alcance. A boa-f-crena a posio de quem ignora determinados fatos e pensa, portanto, que sua conduta perfeitamente legitima e no causa prejuzos a ningum. o sentido que se empresta quando se fala do possuidor de boa-f (que ignora o vcio ou o obstculo que lhe impede a aquisio da coisa ou do direito

possudo) ou do cnjuge que contrai um matrimnio putativo (pois ignora o impedimento ou o erro essencial e, em conseqncia, os efeitos jurdicos se produzem como se o ato fosse vlido)618. A boa-f-lealdade se refere conduta da pessoa que considera cumprir realmente com o seu dever. Pressupe uma posio de honestidade e honradez no comrcio jurdico, porquanto contm implcita a plena conscincia de no enganar, no prejudicar, nem causar danos. Mais ainda: implica a convico de que as transaes so cumpridas normalmente, sem trapaas, sem abusos, nem desvirtuamentos619. Em ambos os casos no alcana a mera subjetividade, j que isto se refere a um aspecto intimo que em certo sentido impenetrvel. Do ponto de vista jurdico se analisa a conduta do sujeito, para comprovar se a atitude assumida e invocada coincide com os valores vigentes na comunidade. Assim que, no primeiro caso, no basta a mera crena, deixada apenas subjetividade do agente: preciso que o agente coloque ou haja colocado a diligncia necessria para obter ainda que no o consiga - um exato conhecimento das coisas que evidenciem o resultado negativo para conhecer o verdadeiro, um esforo inoperante dentro do normal. Com relao ao segundo, devemos recorrer conscincia objetiva, que se exterioriza em um tipo ou medida para o usual e no o extraordinrio -, como pode ser a conduta ou diligncia de um bom pai de famlia ou do homem mdio620. Parece desnecessrio esclarecer que a boa-f que deve vigorar como princpio do Direito do Trabalho a boaf-Iealdade, ou seja, que se refere a um comportamento e no a uma simples convico.

229. Abrange ambas as partes Em segundo lugar, cumpre ressaltar que este princpio abrange ambas as partes do contrato e no apenas uma delas. Nesse sentido to importante a boa-f que deve demonstrar o empregador como a que deve inspirar o trabalhador. Exatamente uma das vantagens da colocao substitutiva que propomos a de que serve para pr em relevo, de forma muito mais clara do que quando se falava da obrigao de rendimento, que esta exigncia deve vigorar igualmente para ambos os contratantes. Geralmente se insiste no cumprimento do dever do trabalhador de apresentar rendimento - isto , de que o trabalho se faa bem e a um ritmo regular - porm se omitem muitas outras implicaes contidas na idia de que o trabalhador deve agir lealmente. Mas, sobretudo, costuma-se prescindir da projeo desse princpio no que diz respeito conduta do empregador. Este deve agir lealmente e cumprir de boa-f suas obrigaes como tal. A reafirmao desta obrigao no ociosa, nem intil, porque a experincia prtica ministra mltiplos exemplos de violaes desse dever: desde o do empregador que paga salrios inferiores aos mnimos estabelecidos ou atribui hierarquias inadequadas, at o que faz uso abusivo ou injustificado do jus variandi, sem esquecer os casos menos freqentes, mas no desconhecidos, daqueles patres que obrigam o trabalhador a cumprir horrio sem destinar-lhe qualquer tarefa, para que se sinta moralmente embaraado e acabe por deixar a empresa. Cremos, pois, que a aplicao do princpio de boa-f tem repercusses muito numerosas e diversificadas, que excedem ao que poderamos chamar de catlogo de obrigaes, para exigir um tipo mais geral de conduta, conforme o esprito e a finalidade do contrato. Descrevendo a jurisprudncia argentina, Carlos Pose classifica as aplicaes do princpio da boa-f em trs grupos: as que se referem ao nascimento da relao de trabalho, as que versam sobre a execuo do contrato e as que se relacionam com a extino do contrato, observando que, embora o princpio alcance ambos os contratantes, em alguns momentos podem ser levantadas com mais freqncia as violaes do princpio de uma ou de outra parte621.

230. Abrange todas as obrigaes contratuais

Em terceiro lugar, cumpre assinalar que este princpio deve ser levado em conta para a aplicao de todos os direitos e obrigaes que as partes adquirem como conseqncia do contrato de trabalho. um modo de agir, um estilo de conduta, uma forma de proceder, diante das mil e uma emergncias da vida quotidiana, que no se pode ater nem se limitar forma de cumprimento de certas obrigaes. E que, quanto mais importante a obrigao e maior o tempo que ela demande, maior ser a importncia prtica do princpio. Nesse sentido, tal importncia parece centralizar-se na obrigao, de um lado, de prestar os servios e, de outro, de pagar-lhe a retribuio correspondente, j que, a propsito do cumprimento dessas duas obrigaes bsicas, onde surgem mais ocasies para violar o princpio. Apesar disso, costumam ser mencionadas algumas outras obrigaes complementares ou acessrias que, por terem uma conotao moral indubitvel, parecem estar mais diretamente vinculadas a esse princpio. Dada a hierarquia dos autores que estabelecem esta vinculao, acreditamos til a ele nos referir. Barassi, por exemplo, ubica o tema dentro do que chama dever de colaborao. "O trabalhador inserto num organismo empresarial assume com tal posio a qualidade de colaborador do empresrio de que depende. O trabalhador se obriga no a prestar seu prprio trabalho intelectual ou manual, colaborando dessa forma com a empresa, mas a colaborar mediante a prestao." E assinala como expresses fundamentais desse dever de colaborao as seguintes: "a) executar o trabalho pessoalmente; b) executar seu trabalho com a diligncia normal do bom trabalhador". E, depois de explicar o alcance dessas conseqncias, acrescenta este pargrafo que vale a pena transcrever textualmente: "Mais ainda, o trabalhador deve cumprir seu dever de colaborao mediante uma execuo de boa-f, que a regra fundamental do art. 1.375, que diz: 'O contrato deve ser executado com boa-f'. Trata-se, pois, de um conceito tico posto precisamente em relao com a diligncia do bom pai de famlia. Trata-se da eqidade, da correo luz do que sempre se tenha praticado e das finalidades da empresa. , sobretudo, a integrao de dicta et promissa, da explcita disposio contida na lei ou no regulamento da empresa; uma integrao que, precisamente em nome da correo, pode, ademais, por um momento ou breve lapso de tempo, determinar a extralimitao da categoria". E, depois de dar exemplos deste ltimo, acrescenta textualmente: "A boa-f a retido integrante da disposio escrita (legislativa ou adotada por via intersindical), a qual enfatizada pelo empregador, tida muito em conta por ele, pois representa a garantia de sua expectativa acerca da adaptao de seu dependente, na execuo do trabalho, s exigncias da prestao perfeitamente integral. Em suma, a adaptao desta ltima a esse contedo que foi consagrado pela prtica da empresa, reforada pelas exigncias da produo e pelo tempo"622. Paul Durand ao contrrio, apresenta sob a rubrica de boa-f a obrigao de fidelidade. Com efeito, com o ttulo "La Obligacin de Ejecutar el Contrato de Buena Fe", exprime: "As relaes de trabalho no consistem em um simples intercmbio de prestaes de ordem patrimonial. Elas fazem o trabalhador entrar em uma comunidade de trabalho e obrigam o empregador a testemunhar-lhe uma confiana necessria. Elas impem ao trabalhador uma obrigao de boa-f particular e pode-se falar de uma obrigao de fidelidade do trabalhador relativamente ao empregador. "Este dever de uma particular boa-f impe ao trabalhador a obrigao de se abster de todo ato que possa prejudicar o empregador e de efetuar aqueles que tendam proteo dos interesses deste. Esta obrigao est amide determinada em seu contedo de trabalho. Ela ser tanto mais imperiosa quanto mais estreitas sejam as relaes pessoais entre as partes: menos estritas para os operrios do que para os empregados (mais intimamente associados aos servios do empresrio) e o pessoal do servio domstico que participa da vida familiar"623. E explica em seguida as formas de manifestao: I) o trabalhador deve reservar ao empregador todo o tempo a que se comprometeu, evitando o trabalho para terceiros durante o horrio de trabalho; 2) o trabalhador est impedido de revelar segredos de fabricao ou segredos comerciais; 3) o trabalhador deve abster-se de fazer concorrncia desleal; e 4) o trabalhador deve evitar todas as formas de corrupo especificadas na legislao. Camerlynck prefere utilizar a expresso "execuo leal". "Segundo os termos do art. 1.134, inciso 3, do Cdigo Civil, os contratos devem ser executados de boa-f. Dado o carter pessoal das relaes de trabalho, tal obrigao parece impor-se aqui com uma fora particular. A doutrina fala, inclusive, do dever de fidelidade. Essa formulao impregnada de um certo paternalismo e que evoca a noo germnica de submisso se compreenderia no seio da empresa, concebida como uma verdadeira comunidade de trabalho, cujos membros, colocados sob a autoridade funcional de seu chefe, seriam

estreitamente solidrios. Ela quase no parece corresponder ao esprito que preside s relaes de trabalho no interior de uma empresa, da qual o trabalhador no faz parte, ao servio da qual se acha colocado e da qual pode ser despedido a qualquer momento. Essa pretensa solidariedade seria notoriamente contrariada pelo sentimento acusado da solidariedade operria, reforada pelo recurso da greve. A palavra correo nos parece corresponder melhor s exigncias que se podem fazer a um trabalhador, seja operrio, seja empregado, desde que seja subalterno. "Ela no exige, em princpio, da parte do trabalhador, uma consagrao que exceda suas obrigaes estritas: de fato o temor da despedida o obrigar ao mesmo comportamento."624 Cumpre assinalar que este mesmo autor inclui entre as obrigaes do empregador deveres anlogos. Com efeito, diz expressamente: "No exerccio de sua autoridade o empregador est jungido por uma obrigao de lealdade e de correo"625. Parece-nos que um princpio que deve presidir a toda relao de trabalho e que no pode ficar circunscrito ao mbito de determinadas obrigaes.

231. Compatibilidade com formas de trabalho irregular Finalmente queremos suscitar o problema de saber se este princpio da boa-f inclui as diversas formas atpicas de greve, como o trabalho mais lento, o trabalho com desleixo, ou o trabalho sob instrues, com limitaes paralisantes ou entorpecedoras, ou com excesso de zelo. Enfim, o que a doutrina francesa chama de grve perle e que entre ns foi chamada toda outra forma de trabalho irregular. Barassi sustentou, com a maior energia, que todos esses meios de luta - que ele engloba, genericamente, sob a denominao de no colaborao - e que qualifica de insidiosos, independentemente de suas diferentes formas e modalidades, foram idealizados e aplicados com abstrao da regra fundamental da execuo da obrigao de colaborao, segundo a diligncia do bom trabalhador e segundo a boa-f. E conclui o exame das diferentes espcies com a significativa frase: "A obrigao jurdica da colaborao exclui a no colaborao"626. A maioria da doutrina, sem chegar aos termos to severos empregados por Barassi, se inclina por uma posio contrria a essas formas anmalas de luta, negando-lhes a denominao de greve e, sobretudo, o estatuto jurdico que a ampara627. No obstante, uma autoridade doutrinria to eminente como Durand apresenta todas essas modalidades como tcnicas diferentes da greve. "Respondendo a uma noo comum, as greves podem apresentar aspectos diferentes", diz. E a seguir entra no exame particular de cada uma dessas formas de greve, para demonstrar que entram, justificadamente, na noo comum, com a nica exceo do trabalho intencionalmente malfeito, que deveria situar-se entre as formas de sabotagem628. Coincidindo com esse enfoque, outro autor francs, Georges Lavau, afirma que, diante da variedade de meios de luta postos em prtica pelos trabalhadores, o trao caracterstico da greve j no tanto a suspenso da atividade, como o embarao que causa629. A nosso juzo, o problema da liceidade ou da iliceidade dessas formas de luta no deve ser analisado em relao ao cumprimento ou violao do princpio da boa-f. Deve-se partir do princpio de que todo meio de luta, por sua prpria natureza, tende a prejudicar a outra parte. Caso contrrio, no serve como meio de luta. A greve tem natureza especial, j que so atribudos efeitos jurdicos a determinados fatos que, em si mesmos, constituem violaes de deveres. A greve clssica significa deixar concertadamente de trabalhar em um momento em que se deveria trabalhar. Se no se contraria a obrigao de trabalhar, no h greve. Uma omisso de prestar os servios, realizada com o consentimento do empregador, no constitui greve. Por isso, foi dito que elaborar uma teoria jurdica da greve importa em trabalho to difcil como expor a quadratura do crculo, segundo a feliz frase de Scelle. No se pode, pois, invocar, para condenar um meio de luta sindical, a existncia de um dever que seria violado, pois se trata justamente disso: de violar um dever existente. A admissibilidade ou inadmissibilidade desses meios atpicos de greve deriva de outros critrios. Em nosso pas, eles foram especialmente excludos e sancionados numa regulamentao particularmente restritiva da greve, como a contida no Decreto n. 622, de 1.8.73, sobre regulamentao sindical. Mas, situando-nos no plano doutrinrio, pensamos que nesta matria a vida no corre em vo630. A experincia ensina que h um

dinamismo natural, derivado da busca da eficcia dos instrumentos de luta, que se criam, se modificam, se aperfeioam, se transformam sempre, na procura de uma maior eficincia. Salvo a sabotagem - que pressupe dano direto em objetos alheios - e as formas que se lhe assemelham, qualquer outra forma de luta pode ser encarada como uma forma de greve. Claro que, conforme os casos, a repercusso sobre a retribuio dever ser diversa. Mas evidentemente esse um tema diferente daquele que estamos tratando. O importante frisar que no acreditamos que este problema possa ser resolvido em funo do princpio da boa-f que, como lgico, pressupe o cumprimento normal do contrato.

232. O princpio da boaf na jurisprudncia Revendo os repertrios da jurisprudncia trabalhista, podemos fazer algumas constataes: 1) a reiterao com que se alude ao princpio de boa-f, embora muitas vezes seja mencionado juntamente com outros princpios; 2) a exigncia da boa-f se pe tanto para uma parte como para a outra da relao de trabalho. Nesse sentido, muito representativa esta frase do ex-juiz do trabalho, Dr. Pereira Manelli : "Se em matria trabalhista o princpio da boa-f adquire uma importncia essencial para a subsistncia do vnculo entre as partes, deve-se convir que toda atitude que se afasta dos conceitos de 'bom trabalhador' e de 'bom empregador' envolve responsabilidades"631; 3) estende-se tambm atitude processual das partes, razo pela qual atenta contra o princpio de boa-f negar-se a apresentar documento que sirva para averiguar os extremos fticos controvertidos. Por isso se deve considerar a negativa da parte contrria de apresentar o documento como um reconhecimento de seu contedo632.

VII. OUTROS PRINCPIOS 233. Proposta de outros princpios Nas edies anteriores deste livro foram expostos seis princpios, embora o primeiro fosse estudado no s em sua justificativa geral, mas tambm em sua aplicao por meio de trs regras. E terminvamos com o esclarecimento de que essa exposio no representava um limite fechado e congelado, razo pela qual no se devia descartar a possvel incorporao de outros princpios em decorrncia de novas realidades ou de novas reflexes. Nestes anos que nos separam da ltima edio, mesmo tendo os princpios descritos recebido aprovao geral, passamos a estudar outros dois que vm sendo mencionados.

Princpio de Alienidade dos Riscos 234. Origem A afirmao, em nosso pas, da existncia deste princpio que tambm se chama de a no assuno de riscos tem sua origem nesta passagem da obra principal de De Ferrari, "Lecciones de Derecho del Trabajo": "O contrato de trabalho o que maior vantagem traz s partes. "Interessa, em primeiro lugar, porque oferece ao operrio, ao homem que no tem recursos nem renda fixa: o salrio que recebe regular e periodicamente, quaisquer que sejam as contingncias que se produzam, sem

necessidade de esperar a venda dos produtos nem de correr os riscos inerentes a toda empresa comercial ou industrial. "Mas interessa tambm ao patro, porque, mediante esse pagamento forfaitaire, o contrato lhe deixa a direo e a responsabilidade da empresa e a propriedade dos produtos, evitando dessa maneira os conflitos derivados do condomnio da produo. "Isto que acabamos de dizer tem particular importncia, pois confere ao contrato de trabalho o carter ou natureza de uma operao forfaitaire que servir depois para resolver, no terreno jurdico, muitas questes acarretadas pela execuo do contrato. Compreende-se que, se este que acabamos de expressar o sentido do pacto que celebram patres e operrios, todos os riscos da explorao devem ficar a cargo da empresa. Dessa maneira, se falta matria-prima, se diminui a demanda, se se acumulou um grande estoque, se uma mquina se estraga e, por qualquer dessas circunstncias, no se utilizam momentaneamente os serVios do trabalhador, deve-se pagar o mesmo salrio como se pagam os juros bancrios ou o valor de aluguel do imvel ocupado pela fbrica. Todas estas contingncias que ocorrem na vida industrial devem ser suportadas pelo empregador porque, ao acordar o contrato nos termos pr-indicados, os tomou a seu encargo"633. Este pensamento reiterado depois no mesmo livro, ao se referir ao pagamento do salrio tanto nas suspenses por razes econmicas como no caso de o trabalhador permanecer disposio do empresrio embora efetivamente no lhe preste o servio634. A mesma soluo foi aceita por Barbagelata, ao afirmar que os empregadores no esto habilitados a impor suspenses por motivos econmicos, e acrescenta: "Os primeiros critrios se fundamentam em que nenhuma das partes pode desligar-se unilateralmente do cumprimento do contrato e, particularmente, em que, no contrato de trabalho, o operrio no participa' nem dos lucros nem dos riscos econmicos da empresa"635. Esta posio recebeu apoios posteriores. Oscar Ermida Uriarte e Ariel Gianola Montegni escreveram vrios anos depois: "De conformidade com os princpios fundamentais do Direito do Trabalho, os riscos da empresa correm por conta do empregador, que deve pagar o salrio enquanto tem o trabalhador sua disposio"636. Anuar Francs, examinando o problema luz do Decreto-Lei n. 15.180, que, ao modificar o regime de segurodesemprego, introduz a figura da falsa dispensa, diz: "S por sua presena o Seguro de Paralisao no modifica o princpio justrabalhista de no assuno de riscos". (Cabe observar que os antecedentes doutrinrios ele os expe num capitulo que chama de "O princpio da no assuno de riscos".)637 Essa tese foi acolhida pela jurisprudncia. Num caso, o juiz assim se pronunciou: "Sendo a 'alienidade' da essncia do contrato de trabalho, bvio que nada de quanto se relacione com esse tpico deva ser suportado pelo trabalhador, cujo papel no contrato de trabalho limita-se a pr disposio do patro sua energia em troca de um determinado preo que este deve respeitar, possa ou no desenvolver plenamente sua produo, j que se trata de um risco que toca exclusivamente parte empresarial, a nica que, em compensao, usufrui dos lucros do estabelecimento"638. No se menciona a palavra princpio, mas se deduz sua idia central. Em outro caso, o Tribunal de Apelaes do Trabalho decidiu: "No justo pr a cargo do trabalhador os riscos da empresa. A falta de trabalho por razes econmicas deve ser encarada como risco de explorao de exclusiva responsabilidade do patro... Se o empresrio no consegue dar ocupao ao trabalhador, este mantm ntegros seus direitos ao salrio, at que possa ingressar no seguro de paralisao; jamais, porm, pode ficar totalmente desprotegido"639.

235. Opinio diferente Apesar desses antecedentes, no nos decidimos inclu-lo na lista dos princpios. O ilustre autor argentino Jorge Rodrguez Mancini se indaga se possvel falar de um princpio de alienidade dos riscos e responde negativamente. Alude a sentenas judiciais e trabalhos doutrinrios que chamam de princpios fundamentais a elementos configurados das estruturas jurdicas. "Assim acontece" - diz textualmente com o chamado 'princpio de alienidade do risco e de indenizao'. Isto acontece como em outros casos em que se denomina princpio o que, em qualquer hiptese, constitui um contedo estrutural da relao econmica que d lugar relao jurdica conhecida como contrato de trabalho. certo que o princpio tutelar ou de proteo ou de favor do trabalhador serve para apoiar solues que levem em conta um sistema de responsabilidade por risco distinto do tradicional ou civilista, mas isto no implica, de modo algum, a existncia de um princpio jurdico e muito menos 'fundamental' do Direito do Trabalho. Assim como no se poderia falar de 'um princpio de subordinao', referindo-se posio jurdica em que se baseia o contrato de trabalho, tampouco se pode

criar um princpio de 'alienidade do risco' e de 'indenizao', porquanto ambos os conceitos identificam verdadeiros componentes do contrato de trabalho como uma derivao do plano econmico no qual se apia, quer dizer, a relao capitalista pelo uso do capital como meio de produo, cuja propriedade no pertence ao trabalhador, no centro da qual o risco econmico cabe precisamente ao proprietrio do capital". E, algumas linhas mais abaixo, acrescenta: "Sem prejuzo de uma anlise mais profunda do tema, creio que se deve precisar o conceito de princpio jurdico j que, por no ser utilizado corretamente, pode acontecer que virtualidades prprias dele sejam atribudas a novos elementos constitutivos de situaes ou relaes jurdicas, como se acaba de explicar. A funo dos princpios jurdicos muito clara e poderosa e, por isso mesmo, no convm estender o conceito alm do que lhe toca por sua natureza, evitando-se assim derivar de um conceito, que no um princpio jurdico, concluses infundadas que possam expressar tendncias de justia, mas que carecem de apoio jurdico, como se tem observado ultimamente em alguma doutrina e em sentenas judiciais"640. Em nosso "Curso de Derecho Laboral"641 indicamos as razes pelas quais no se pode considerar que a obrigao de pagar o salrio alcance as jornadas em que se permanece disposio. Esse conceito foi utilizado para descrever uma das hipteses na qual se gerava a licena, apesar de no haver trabalhado. Cremos que se a diria era paga no seria necessria a referncia ou ela teria sido redigida de outra maneira. Contraria o conceito da obrigao do salrio e o carter sinalagmtico do contrato de trabalho, que leva a sustentar que h contraprestao salarial quando h prestao de trabalho. Esse critrio fundamental serve para resolver os casos duvidosos, as situaes limtrofes. Tradicionalmente foram admitidas, na prtica, as suspenses por motivos econmicos (falta de matria-prima, excesso de estoque, defeitos de maquinaria, etc.), num limite de 15 dias mensais, que surgiram de um costume promovido, na poca, pelo Instituto Nacional do Trabalho, que difundiu o critrio de que nenhuma suspenso (por qualquer que fosse o motivo) podia exceder 15 dias. Este costume, surgido nos anos 40 e que tem mais de 50 anos de vigncia e de observncia, atesta um uso consuetudinrio que admite as suspenses por razes reais de falta de trabalho, embora o trabalhador esteja disposio. A partir do momento em que se criou o seguro-desemprego, em 1958, a cargo de organismos da previdncia social, o legislador reconheceu implicitamente que o empregador no tinha obrigao de pagar o salrio durante a suspenso, pois, se fosse obrigado a faz-lo, no teria sentido o rgo respectivo ter de pagar o subsdio nem o trabalhador se resignar com um percentual, se podia continuar percebendo integralmente o salrio. Se se tratasse de um risco econmico da empresa, no teria aprovado o seguro de paralisao, que importa um pagamento menor que o salrio e a liberao do empregador. Reconhecemos a complexidade do problema. Achamos que os princpios devem ter respaldo consensual ou quase consensual. Pode haver discusses sobre sua denominao, sua formulao, seu alcance, sua rbita de aplicao, mas no sobre sua prpria existncia. Dada a relatividade desses dados, digamos que o acolhimento jurisprudencial desse princpio muito menos freqente que o referente a outros princpios.

Princpio de Igualdade 236. Avaliao No foi por esquecimento ou inadvertncia que no inclumos o princpio de igualdade ou o de discriminao no elenco proposto. Foi porque realmente tnhamos nossas dvidas. E cremos que, nesta matria, deve-se proceder com o maior grau de certeza e convico possvel. O que se costuma chamar de princpio de igualdade tem alguns elementos que levam a consider-lo como princpio. Em primeiro lugar, por seu profundo fundamento constitucional, doutrinrio e internacional, que se vincula prpria dignidade do ser humano. Em segundo lugar, por sua capacidade de fermentar, sua condio de fonte geradora de idias e conseqncias, pela amplitude e riqueza de suas aplicaes e indeterminao ele seus limites.

Por outro lado, h outros motivos para lhe negar a condio de princpio. Um deles que se trata sempre de acolh-lo e concretiz-lo em normas, muitas das quais entram em detalhes e exigncias ou requisitos que circunscrevem e restringem seu alcance. As normas que o consagram na legislao argentina ou brasileira estabelecem alguns requisitos que o limitam ou condicionam sua aplicao. O outro que se costumam confundir, na mesma denominao, dois conceitos: o da no discriminao e o da igualdade propriamente dita (ou da equiparao). Isto lhe confere um alcance incerto. Veremos depois, quando expusermos seu significado, que dois sentidos distintos se misturam muitas vezes sem critrio. Existe nesse sentido uma perigosa ambigidade. O princpio deve ser algo que ningum discute em sua realidade nem em seu significado fundamental. A igualdade, ser ela um princpio ou um direito, cujos limites de eficcia so marcados pelas prprias normas que os instituem?

237. Carter concreto do Direito do Trabalho H uma dificuldade inicial na considerao deste tema, que no podemos deixar de abordar. Entre as particularidades do Direito do Trabalho est sua proximidade com a vida real, sua proximidade com a realidade concreta. Isto nos levaria diversificao, porquanto a realidade verdadeira amplssima, mltipla e variada. Diz-se que no h duas gotas iguais sob o sol, porque as peculiaridades de cada situao no se repetem nem em sua composio, nem em sua proporo, nem em seu contorno. Tanto assim que um dos aspectos tpicos do Direito do Trabalho seu carter concreto, que se expressa nas mltiplas regulamentaes distintas que regulam os mesmos temas trabalhistas, segundo o setor ou ramo de atividade. Como conciliar esta tendncia para a diversificao e para o contato com a vida real, to rica de contrastes e variedades, com o princpio de igualdade que poderia levar a um tratamento semelhante para todos os casos? A resposta correta deve comear por distinguir o principal do acessrio. O principal a dignidade do ser humano, que a mesma para todos, quaisquer que sejam as particularidades de cada um. O acessrio so as diferenas e particularidades de cada qual, cuja prpria diversidade passa a integrar um dos aspectos mais tpicos do ser humano. Isto serve para mostrar a complexidade e a delicadeza do problema. No uma questo fcil nem simples. No pode ser esquematizada nem ser demasiadamente simplificada. Exige anlise, estudo e exame muito cuidadoso. Esta distino nos leva a afirmar que os seres humanos devem ser tratados de uma forma igualitria, desde que se encontrem em situaes semelhantes, mas no quando se encontram em situaes diferentes. to injusto tratar diferentemente situaes iguais como tratar igualmente duas situaes dspares. Posso ilustrar esta reflexo com um exemplo. O art. 8 da Constituio uruguaia diz: "Todas as pessoas so iguais diante da lei, no se reconhecendo outra distino entre elas que no sejam a dos talentos e/ou as virtudes". Com estas duas palavras - talento e virtude - abre-se um leque indefinido de variedades, distines ou diferenas justificadas. Pode-se pensar na diversidade de talentos, nas diferentes magnitudes, nas combinaes possveis, nos diferentes graus de aproveitamento e utilizao de sua prpria capacidade. Pode-se imaginar a numerosa lista de virtudes, as diferentes intensidades, as trajetrias, os diferentes graus de acumulao de virtudes, o papel e a influncia dos fatores negativos, os demritos. Em outras palavras, isto significa que no se probem todas as diferenas, mas s as diferenas injustificadas, que costumam ser identificadas pela palavra discriminao.

238. Relativismo da igualdade Isto nos leva a outra das reflexes que queramos fazer. Este princpio chamado muitas vezes de "igualdade" e, outras, de "no discriminao". Estas expresses so equivalentes? So indiferentes? No. Parece-nos indispensvel fazer uma distino. A) O princpio da no discriminao a verso mais modesta ou simples desse princpio: probe-se introduzir diferenciaes por razes no admissveis. O exemplo mais notrio, que tem provocado rejeio unnime, o representado por razes de sexo. A conscincia universal tem rejeitado com energia toda distino entre o homem e a mulher. Outro exemplo bem claro o da nacionalidade, embora esta j admita certos matizes. Pode-se exigir a cidadania para cargos pblicos; no caso de desemprego, o emprego pode ser dado preferentemente aos cidados; pode-se estabelecer um percentual mnimo para os nacionais. No digo que, nestes casos, haja razo para essas desigualdades entre nacionais e estrangeiros, mas a opinio comum recusa com menos vigor do que no exemplo anterior. H tambm outras razes igualmente inadmissveis: por raa, cor da pele, religio, opinio poltica ou filosfica, ascendncia nacional, origem social, atuao sindical, represlia por atitude assumida num conflito. A lista no exaustiva. Afonso Olea642, acompanhando a jurisprudncia do Tribunal Constitucional espanhol, distinguiu trs tipos de discriminao de diversa gravidade: 1) as que violam as interdies concretas includas na Constituio; 2) as que violam normas originadas da lei ou de uma norma escrita de categoria inferior, ou do costume, ou de um princpio geral de direito; 3) as desigualdades baseadas em causas que no violam nenhuma norma ou princpio. Estas, por sua vez, dividem-se em dois grupos: I) que obedecem a causas legtimas, nas quais o empresrio pode decidir livremente. Cabem mltiplos exemplos: dedicao ao trabalho, aptido especial, circunstncias familiares desfavorveis; II) que obedecem a um simples capricho, sem qualquer justificativa. Podem ser tambm mencionados diversos exemplos, como a inteno de aborrecer, humilhar ou prejudicar a vitima para se vingar dessa ou daquela atitude ou para provocar a sada da empresa. Aqui pode interessar mais que a causa ou o pretexto a circunstncia que cerca o ato discriminatrio. B) O princpio de igualdade mais amplo e ambicioso e recebe, s vezes, o nome de princpio de equiparao. Leva a ter que conceder a todo trabalhador a mesma vantagem ou benefcio (geralmente o problema se pe com relao ao salrio) que percebe um companheiro de tarefas, que executa trabalho equivalente ou do mesmo valor. Mas, alm das dificuldades inerentes determinao de dois trabalhos de igual valor, h aqui um obstculo para sua admisso na prpria natureza das normas de trabalho. essncia do Direito do Trabalho ser composto de normas que estabelecem o nvel mnimo de proteo. Isto revela que pode haver diversos nveis de proteo; que no h um degrau nico nem uma linha nica, mas graus diversos que podem estabelecer protees mais amplas ou mais generosas ou mais vigorosas. Se todo benefcio que se concedesse a um trabalhador devesse ser extensivo a todos os demais, no haveria limites mnimos, mas nveis nicos ou comuns a todos os trabalhadores.

Por outro lado, esta formulao costuma converter-se numa fonte incessante de conflitos, pois muito difcil a um trabalhador reconhecer suas prprias carncias ou limitaes, ou a superioridade de outro trabalhador que realiza tarefa maior ou que capaz ele resolver mais acertadamente ou mais rapidamente as dificuldades, etc. Justo Lpez643 expe esta mesma idia, partindo de outro enfoque que leva ao mesmo resultado, isto , da prpria noo da diferenciao admissvel e inadmissvel. A verso correta desse princpio serve para igualar a situao desvantajosa do indivduo com relao comunidade, mas no da comunidade com o caso isolado do trabalhador mais favorecido. No contraria o princpio o fato de uma pessoa ser tratada especialmente. O que interessa desse ponto de vista no que haja algum empregado mais favorecido que outro, mas que algum empregado seja discriminado (isto , prejudicado) com relao generalidade. O que se busca evitar o atraso face ao nvel normal ou geral; mas no se pretende equiparar todos no nvel mais alto, porque algum o obteve. Esta ltima tese conduziria reduo das vantagens concedidas pelo empregador. Um trecho de uma sentena argentina expressa o conceito com clareza: "O que interessa, para fins de determinar se se configura tratamento discriminatrio, no que haja algum empregado mais favorecido que outro, mas que um dependente seja discriminado com relao generalidade"644. Esses conceitos no so partilhados por todos, razo pela qual a difuso do chamado princpio de igualdade, em vez de resolver problemas, os cria, j que freqentemente essa pretenso de equiparao pode ser invocada com pouco fundamento.

Princpio de No Discriminao 239. Princpio de no discriminao Em sntese, podemos dizer que, depois de vrios anos de reflexo, nos inclinamos por admitir o princpio de no discriminao, mas no o de igualdade. No se trata de problema terminolgico, mas conceitual. O princpio de no discriminao leva a excluir todas aquelas diferenciaes que pem um trabalhador numa situao de inferioridade ou mais desfavorvel que o conjunto, e sem razo vlida nem legtima. O princpio de igualdade encerra a idia da equiparao, que uma fonte de conflitos e problemas; descaracteriza o carter mnimo das normas de trabalho e impede a concesso de melhorias e benefcios que poderiam existir. Por outro lado, a imposio da igualdade tem sido acolhida em normas que condicionam a aplicao do critrio a certos limites e requisitos. Dessa maneira, o legislador pode estabelecer o alcance preciso que quis dar norma. Onde h normas expressas no h necessidade de recorrer a princpios.

240. A no discriminao e a integrao regional Vamos referir-nos ao mbito do MERCOSUL, no s pela importncia e peso que tem no tema trabalhista, mas tambm porque todo esforo de integrao gera uma problemtica peculiar, que vale a pena examinar. Como influi o princpio da no discriminao no tema da integrao? A meu ver, por dois caminhos diversos.

O primeiro o de evitar que se utilize um salrio aviltado para conseguir um custo da mo-de-obra mais baixo e, por meio disto, procurar vantagens custa de certos setores de trabalhadores expostos tradicionalmente a uma maior explorao, com salrios menores que os normais. H dois exemplos clssicos: a) o trabalho da mulher, que por razes sociais (menor esprito de luta, carter de salrio de apoio de sua retribuio ou, pelo contrrio, urgncia imprescindvel de trabalhar em casos de necessidade extrema) tem sido exposta a remunerao inferior do homem. A superao desta discriminao tem sido facilitada por fora de um movimento universal de opinio que tende igualizao da mulher em todos os planos e pela prpria extenso do trabalho feminino. Resta, de qualquer modo, o perigo da discriminao indireta com a atribuio, preferentemente ao homem, dos postos mais bem remunerados. Este perigo requer muito mais tempo para desaparecer por completo. De qualquer maneira, este aspecto no tem maior conexo com o tema da integrao; b) o trabalho dos estrangeiros que, em alguns pases (e sobretudo em algumas zonas fronteirias), se utiliza como meio de baratear o custo da mo-de-obra, aproveitando a situao de indefeso na qual, em certos casos, encontra-se o trabalhador procedente de outros pases. Influi no que temos chamado de situao de indefeso uma srie de fatores: ignorncia das normas de proteo, falta de documentao, necessidade extrema de ocupao imediata, falta de recursos, falta de apoio sindical, temor da despedida. Vale observar que o combate a esta discriminao - ou seja, a luta pela equiparao entre o nacional e o estrangeiro - no s beneficia o estrangeiro mas tambm o nacional que quer o desaparecimento desse concorrente que, em funo de um menor salrio, lhe pode tomar o posto de trabalho. Devo esclarecer que, ao falar de trabalhador estrangeiro, estou-me referindo ao procedente de qualquer pas, pertena ou no sub-regio envolvida no esforo de integrao. O problema pode ser levantado com qualquer estrangeiro, e vrios pases do MERCOSUL tm fronteiras com pases que no o integram. O segundo facilitar a livre circulao dos trabalhadores da regio em todos os pases que a formam. Essa fcil circulao, sem obstculos nem entraves , um dos componentes essenciais da integrao que no pode esgotar-se no intercmbio de bens, mas tambm de pessoas. Um dos fatores de produo, a que se refere o Tratado de Assuno, justamente a mo-de-obra. De algum modo, essa livre circulao supe a igualdade de direitos de todos os trabalhadores da regio. Se um espao econmico nico, devem poder trabalhar livremente todos os que procedem dos diversos pases da regio. Como se ver, h, nestas duas referncias aos estrangeiros, uma diferente motivao e um diferente alcance. Para evitar o aviltamento do salrio, a no discriminao estende-se a todos os estrangeiros, qualquer que seja o pas de sua procedncia. Para permitir a livre circulao dos trabalhadores dos quatro pases do MERCOSUL, referimo-nos aos oriundos dos outros pases da regio. Mas ambos os motivos e ambas as rbitas convergem para justificar o combate discriminao.

241. Ratificao das convenes antidiscriminatrias pelos pases do MERCOSUL Os quatro pases do MERCOSUL ratificaram as principais convenes internacionais do trabalho voltadas especialmente para o combate discriminao, como so as de ns. 100 e 111. Basta esta ratificao para evitar a discriminao? A resposta negativa. Sem deixar de destacar a importncia dessa ratificao - que assinala um promissor ponto de partida nesta rea - cumpre-nos afirmar que no basta a ratificao dessas duas convenes internacionais. Primeiramente, isto indiscutvel nos pases nos quais se discute a necessidade de uma lei em todos os casos, por entender que os tratados internacionais ratificados no se aplicam diretamente, requerendo sempre uma lei complementar.

Mas, mesmo nos pases em que predomina a teoria monista, segundo a qual a ratificao das convenes internacionais as converte em normas de direito interno, se requer uma lei que facilite sua aplicao, pois o contedo dessas convenes muito programtico. Coloquemos alguns exemplos. O art. 2, que o que estabelece a obrigao principal da Conveno n. 111 - a de maior desenvolvimento em matria de no discriminao -, estabelece que "todo membro para o qual esta conveno esteja em vigor obriga-se a formular e executar uma poltica nacional que promova, por mtodos compatveis com as condies e a prtica nacionais, a igualdade de oportunidades e de tratamento em matria de emprego e ocupao, com o objetivo de eliminar toda discriminao a esse respeito". Sublinhamos as palavras que descrevem o centro da obrigao: formular e executar uma poltica. Isto demonstra que a Conveno um ponto de partida, mas o que se obriga projetar e cumprir uma poltica. O art. 3 oferece outro bom exemplo, porque contm seis incisos que indicam outras tantas obrigaes que o Estado deve cumprir. Em ateno brevidade, s citaremos algumas das que' consideramos mais expressivas: a) procurar obter a cooperao das organizaes de empregadores e de trabalhadores e de outros organismos apropriados para a tarefa de fomentar a aceitao e o cumprimento dessa poltica; b) promulgar leis e promover programas educativos que, por sua natureza, possam garantir a aceitao e o cumprimento dessa poltica; c) assegurar a aplicao dessa poltica nas atividades de orientao profissional, de formao profissional e de colocao, que dependam de uma autoridade nacional. Por sua vez, a prpria Conveno aceita alguma exceo, no considerando discriminatrias medidas que afetem uma pessoa sobre a qual recaia fundada suspeita de que se dedica a uma atividade prejudicial segurana do Estado (art. 5) e admitindo formas positivas de justa discriminao (art. 6). Para combater a discriminao, devem ser cumpridas todas essas tarefas complementares que supem, de certo modo, esforo permanente, luta incessante. Como se trata de um mal ou de um perigo que tem mltiplas manifestaes capazes de surgir inesperadamente e de diversas maneiras, deve ser enfrentado como uma gesto permanente, contnua, inacabvel, para evitar todas as possveis manifestaes desse mal. A ratificao das convenes no a meta, mas o ponto de partida. Por outro lado, convm lembrar que h outra conveno internacional - a de n. 156 - relacionada com trabalhadores com encargos familiares, que , de certo modo, complementar de n. 100. o que se deduz do teor de seu art. 3: "Com vistas a criar a igualdade efetiva de oportunidades e de tratamento entre trabalhadores e trabalhadoras, todo pas-membro dever incluir, entre os objetivos de sua poltica nacional, a permisso de que as pessoas com encargos familiares, que ocupem ou desejem ocupar um emprego, exeram seu direito de faz-lo sem ser objeto de discriminao e, na medida do possvel, sem conflito entre suas responsabilidades familiares e profissionais". Cabe esclarecer que esta Conveno s tem duas ratificaes entre os pases do MERCOSUL: Argentina e Uruguai.

242. Abrangncia do princpio Que etapas da relao de trabalho so alcanadas por este compromisso de no discriminao? O teor das convenes muito amplo. O art. 1 da Conveno n. 111 estabelece expressamente que o termo "discriminao" compreende qualquer distino, excluso ou preferncia baseada em motivos de raa, cor, sexo, religio, opinio poltica, ascendncia nacional ou origem social, que tenha por objetivo anular ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento no emprego e na ocupao. O pargrafo 3 dessa mesma disposio especifica que os termos "emprego" e "ocupao" incluem tanto o acesso aos meios de formao profissional e admisso no emprego e nas diversas ocupaes como tambm as condies de trabalho", ou seja, que no s abrangem as condies de emprego - quer dizer, as tarefas, as comodidades para seu desempenho, a retribuio-, mas tambm a admisso e a despedida.

Com relao ao ingresso, a norma internacional se refere admisso no emprego, o que uma expresso equivalente. Mas, indubitavelmente, muito difcil verificar e controlar, pois pode haver outros motivos que inclinem para a opo por outro candidato. E tambm muito difcil sancionar, porque no se pode obrigar a despedir um para que entre o outro que se presume discriminado e, menos ainda, obrigar a empresa a ter maior nmero de trabalhadores do que o necessrio. Com relao despedida, parece claro que um dos pontos a que se deve dar mais ateno. Em todos os casos em que haja suspeita de discriminao, deve-se exigir da empresa os motivos reais, vlidos, suficientes para a despedida. Este um dos aspectos em que deve haver maior vigilncia, mas no desconhecemos as dificuldades. Acreditamos, inclusive, que se deve cuidar muito desse perigo no momento do retorno aps uma greve. s vezes se pretende que toda medida que se tome depois de uma greve deva ser geral e igualitria. Mas nem sempre assim, pois os antecedentes, os comportamentos, os mritos, as aptides no so os mesmos. Na prtica, isto cria uma problemtica muito rica que, dentro do possvel, dever ser resolvida aplicando-se dois princpios do Direito do Trabalho, de grande utilidade nesses casos: o princpio da razoabilidade e o da primazia da realidade para buscar a verdade real, alm da verdade formal e das aparncias.

243. A posio do Uruguai O que primeiro chama a ateno sua demora em ratificar as convenes antidiscriminatrias da OIT. As Convenes ns. 100, 111 e 156 foram ratificadas pela Lei n. 16.063, de 6.10.89, e as trs convenes eram muito anteriores, sobretudo as duas primeiras. A Conveno n. 100, sobre a igualdade do homem e da mulher, de 1951, o que significa que foi ratificada 38 anos depois. A Conveno n. 156, sobre trabalhadores com encargos familiares, de 1981, o que significa 8 anos depois. Estas demoras so muito significativas, pois o Uruguai um dos paises do mundo com maior nmero de ratificaes de convenes, e a OIT havia includo estas trs convenes entre as que considera fundamentais. Como se sabe, a Organizao faz certa hierarquizao entre as convenes. Aquelas que afetam os direitos humanos so as mais importantes. E, para a OIT, afetam os direitos humanos os temas de trabalho forado, da no discriminao e da liberdade sindical, Uma explicao possvel que nos considervamos to longe da discriminao que entendamos que essas convenes no nos afetavam no que se referia aos trabalhadores em minas de carvo ou s populaes indgenas. Outra explicao que ramos insensveis ou indiferentes ao tema. Mas esta explicao no aceitvel, pois nestes ltimos anos o Uruguai aprovou uma srie de leis que ratificam sua disposio igualitria e contrria a toda classe de discriminao. Alm da Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas, na data de 10.12.48, temos as seguintes leis: A Lei n. 13.670, de 1.7.68, que aprova a Conveno internacional sobre a eliminao de todas as formas de discriminao racial. A Lei n. 13.751, de 11.7.69, ratificou o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, cujo art. 3 dispe que os Estados signatrios se comprometem a assegurar a todos os homens e a todas as mulheres iguais direitos de gozar de todos os direitos econmicos, sociais e culturais e, pelo art. 2, os Estados se comprometem a garantir o exerccio dos direitos que nele se enunciam, sem qualquer discriminao. A Lei n. 15.737, de 8.3.85 - conhecida como a lei da anistia ratificou o Pacto de So Jos da Costa Rica, incorporando-o integralmente ao texto da lei ratificatria. A Lei n. 16.045, de 2.6.89, probe toda discriminao que viole o princpio de igualdade de tratamento e de oportunidades para ambos os sexos em qualquer setor da atividade de trabalho.

Toda esta srie de leis demonstra que no h indiferena. Embora a existncia de todas essas normas nacionais e internacionais possa levar a pensar que, havendo normas expressas, no h necessidade de recorrer aos princpios, o tipo de normas aprovadas, que estabelecem critrios genricos e recomendam polticas nesse sentido, justifica o exame do tema da perspectiva dos princpios. Mas, juntamente com essa atitude do Parlamento, podemos invocar a posio do Poder Judicirio. Em matria de trabalho, a jurisprudncia unnime em considerar como despedida abusiva particularmente antijurdica - a despedida motivada ou inspirada em razes discriminatrias, sejam elas. Sem chegar a uma inverso do nus da prova, os juzes, diante da denncia discriminao, exigem a descrio dos motivos . E se no as justificam inclinam-se por lhe abusivo645. o que significa quaisquer que de que houve atribuir carter

Cabe acrescentar que a doutrina nacional tem sido tambm muito afirmativa quanto condenao de toda forma de discriminao injustificada, embora nem sempre tenha sido muito precisa na distino entre a igualdade, a equiparao e' no discriminao646. Isto demonstra a importncia de que o exame da situao de um pas no se limite ao nvel normativo, mas que se penetre mais a fundo at chegar ao terreno da aplicao efetiva.

244. Pargrafo final Este livro no deve ter concluses. um livro inconcluso; em outras palavras, aberto, no mais amplo sentido. Limitamo-nos a expor os princpios que se consideram fundamentais. Mas no esto enquadrados num mbito fechado e congelado. No se pode descartar a possibilidade de outros serem incorporados, em decorrncia do prprio dinamismo da vida de trabalho ou como fruto de observaes, criticas ou sugestes de quem aprofunda seus estudos ou diverge com suas afirmaes e exposies. Nenhum princpio representa um repertrio acabado de solues ou um determinado elenco de diretrizes. So orientaes que fermentam, de uma grande riqueza potencial pelo variadssimo nmero de aplicaes possveis. Por isso, este pretende ser um livro de iniciao, cujo mrito principal sua fecundidade. Aspira a ser uma semente, no um fruto.

Nota 1: Alfredo Rocco: Principios de Derecho Mercantil, trad. espanhola, Madri. 1931, pg. 67. Nota 2: Talvez a doutrina espanhola constitua uma exceo, pois, segundo Prez Botija, dedicou ateno ao estudo dos princpios. Bayn Chacn assinalou justamente a importncia que, na elaborao doutrinria daquele autor, teve sua doutrina principiolgica, que foi sendo aperfeioada atravs das sucessivas edies do Curso de Direito do Trabalho, at chegar sexta, em 1960. Assim, Prez Botija trata de configurar o Direito do Trabalho atravs de uma srie de princpios inspiradores que delineiam sua estrutura e sua aplicao, ressaltando que o valor e a novidade de sua sistematizao foi expressamente reconhecido, no apenas na Espanha, mas tambm pela doutrina estrangeira (Ardau Mazzoni. etc.) (Estudios en Memoria del Professor Eugenio Prez Botija, MadrI. 1970, pg, 10). Nota 3: Giuseppe La Loggia: Principi del Diritto del Lavoro, Milo, 1940. Cumpre ressaltar que uma atualizao posterior de seu livro recebeu outra denominao, mais adequada: Lineamento di Diritto del Lavoro, Pdua, 1954. Nota 4: Jos Frez Leriero: Teoria General del Derecho Espanol del Trabajo, Madri, 1948. A obra est dividida em trs partes: I) Noes preliminares. lI) Princpios fundamentais. III) Pressupostos doutrinrios. Na segunda parte (Princpios fundamentais) estuda-se o intervencionismo estatal no direito espanhol do trabalho; a jurisdio prpria nos setores administrativo e judicial; o carter tutelar da legislao trabalhista; a condio mais favorvel; a irrenunciabilidade dos direitos subjetivos trabalhistas; a responsabilidade no contrato de trabalho; a honra profissional do trabalho; a continuidade do trabalho; o salrio justo; a participao nos lucros; a participao na gesto social da empresa e a unidade da empresa. Nota 5: Poderiam ser citados mltiplos exemplos. Para citar apenas um, bastante representativo, mencionaremos a exposio do Prof. Mariano R. Tissenbaum inserta no Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Deveali. Sua colaborao, intitulada La Constitucionalzacin y Codificacin del Derecho del Trabajo. Sus Fuentes e Interpretacin, inclui um Ttulo III sobre a interpretao das leis trabalhistas, no qual expe diversos princpios rotulados Principios Propios de Interpretacin en el Derecho del Trabajo (t. I, pg. 392: . Nota 6: Recentemente difundiu-se na Amrica Latina a Declarao dos Princpios Fundamentais do Direito do Trabalho e da Segurana Social aprovada em Quertaro a 26.9.74 pelo V Congresso Ibero-Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. realizado no Mxico. Na verdade, rene uma tentativa de formulao continental do que chamaremos princpios polticos (veja-se infra n. 16). Nota 6bis: Nessa Declarao mencionam-se quatro princpios relativos aos direitos fundamentais: a) a liberdade de associao e a liberdade sindical e o reconhecimento efetivo do direito de negociao coletiva; b) a eliminao de todas as formas de trabalho forado ou obrigatrio; c) a abolio efetiva do trabalho infantil; d) a eliminao da discriminao em matria a de emprego e ocupao. Alm da Impreciso terminologia, tratase de princpios polticos segundo a classificao Que faremos (infra n.16: com dvida parcial referente ao ltimo. Nota 7: Conferncia pronunciada nas Jornadas Latino-Americanas de Direito do Trabalho realizadas em Blumenau (Brasil), em abril de 1973. Depois dessa data, continuamos a encontrar outros autores que enumeram princpios, o que nos tem levado a ampliar mais ainda o nmero de princpios mencionados. No continuamos a contabilizao, mas estamos certos de que o nmero global aumentou em vrias dezenas. Nota 8: Georges Ripert: Les Forces Criatives du Droit (LGDJ). Paris, 1955, n. 132. Nota 9: Cf. L. Nagy em sua Interveno sobre Les principes fondamentaux du droit du travail. na Conferncia Internacional de Direito do Trabalho, realizada em Varsvia, em setembro de 1981 (Bulletin de Droit Compar du Travail et de la Scurit Social, COMPTRASEC, Bordus, 1982/2, pg. 70). Nota 10: Alberto Ramn Real, em seu estudo sobre Os princpios gerais do direito em nossa Constituio, sustenta que em direito administrativo mais comum que em direito privado a necessidade de recorrer aos princpios, resumindo seu pensamento no seguinte pargrafo, que perfeitamente aplicvel ao Direito do Trabalho: Disciplina em permanente evoluo e de data relativamente recente, esta ltima teve de elaborar em grande parte suas solues racionais sem o auxlio de uma estrutura conceitual sistematizada em cdigos decantados

atravs de milnios de experincia, como acontece com o direito privado (Estado de Derecho y Humanismo Personalista, FCU, Montevidu, 1974, pg. 10). Roberto Garcia Martnez tem argumento semelhante ao se referir selva legislativa que forma a legislao trabalhista. Essa legislao, em muitos de seus preceitos, geralmente conjuntural, circunstancial, detalhista, quando no oportunista, e em constante mudana. Isto cria um verdadeiro tumulto legislativo que costuma misturar-se com regulamentos, resolues, laudos, convenes coletivas e estatutos especiais. Para pr ordem no tumulto, os princpios se fazem necessrios, citando a opinio de um grande administrativista espanhol, Eduardo Garcia de Enterra, que fala da legislao motorizada que tem tornado impossvel, na ordem ftica, uma cincia ou prtica jurdica exegtica que se limitasse a expor e a aplicar assepticamente as variadas, contraditrias e fugazes normas escritas. Os princpios so necessrios (Los princpios generales de la ley de contrato de trabajo, na revista argentina Derecho Laboral. Buenos Aires. Setembro/outubro 1985. pg. 270). Nota 11: O tratadista brasileiro Cretella Jnior, em Princpios Fundamentales de Derecho Administrativo, includo em Estudios en Homenaje al Professor Lopez Rod (t. I. Madri, 1972. pg. 45), referindo -se ao direito administrativo, assim se expressa: as regras bsicas deste ramo do direito formam a cannica ou principiologia, conjunto de cnones ou princpios que garantem a autonomia do sistema administrativo dentro do mundo jurdico, impedindo que sejam confundidas Instituies de direito privado com as similares de direito pblico em primeiro lugar. e Impedindo - j dentro do direito pblico - que se Identifiquem. confundindo-se, instituies peculiares a dois ramos gmeos. porm distintos. fcil transportar esta definio para o conjunto de princpios prprios do Direito do Trabalho. Nota 12: Luisa Galantino: Formazione Glurisprudenziale del Principi del Dirilto del Lavora. Giuffr , Milo. 1981, pg. 63. A autora traz uma expressiva citao de Esser, que afirma que s a observncia dos princpios progressivamente elaborados pela tradio jurisprudencial permite enfrentar a agresso da moderna cirurgia legislativa ao corpo social. Nota 13: Jos Antonio Vsquez: Materialidad del Derecho Laboral. Montevidu. 1953, pg. 39. Nota 14: Les principes gneraux du droit du travail, em Tendences du Droit du Travail Franais Contemporain. tudes Offertes G. H. CamerlyncK. Dalloz, Paris, 1978, pg. 45. Nota 15: Monzn lembra um artigo de Bielsa, intitulado La legislacin del trabajo y los princpios generales del derecho, na Revista de la Facultad de Ciencias Econmicas, Comerciales y Polticas de la Universidad Nacional del Litoral, 3 srie, t. IX, pgs 51/ e segs., Rosario, 1940 (Refiexiones sobre la codificacin del derecho del trabajo, na revista Derecho del Trabajo, 1957, pg. 673). Nota 16: Ultimamente, fora um ttulo alarmista de Nestor de Buen (EI fin de unos principios), apresentado num congresso no Mxico, realizado em abril de 1991 - que no reflete o contedo do artigo -, comearam a aparecer crticas a alguns princpios sem questionarem sua prpria existncia nem a funo que devem exercer. Mas, alm da notria margem para opinies sobre cada um dos aspectos desse grande tema, a questo no deixa de ser preocupante, pois um dos princpios que tem sido questionado o princpio de proteo e, como diz Hugo Barreto, quando o princpio de proteo fustigado, pe-se em xeque a prpria espinha dorsal da disciplina (La justicia social y los principios generales de derecho del trabajo em Treinta y Seis Estudios sobre las Fuentes del Derecho del Trabajo, FCU, Montevidu, 1995, pg. 34). Nota 17: Bayn Chacn y Prez Botija: Manual de Derecho del Trabajo, 8 ed., Madri, 1970, pg. 163. Nota 18: Francisco Giorgi: Los principios generales del derecho y el derecho laboral. em Treinta y Seis Estudios sobre las Fuentes del Derecho del Trabajo, FCU, Montevidu, 1995, pg. 2 7. Nota 19: Jos Manuel Almansa Pastor: Los principios generales del derecho en las fuentes normativas del Derecho del Trabajo, em Cuadernos de la Ctedra de Derecho del Trabajo, ano II, n. 3, junho de 1972, pgs. 1 e segs. Nota 20: Alberto Ramn Real: Los principios generales de derecho en la Constitucin uruguaya, em Revista de Derecho Pblico y Privado, n. 238, abril de 1958, pg. 197. Nota 21: Op. cit., pg. 25. Nota 22: Victor Ferro Delgado: Los principios generales del derecho y los principio s particulares del derecho laboral, na revista Derecho, da Universidade Catlica do Peru, n. 42. dezembro de 1998, pg. 51. Nota 23: Mario L. Deveali: Lineamientos del Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1948, pgs. 59 e segs.

Nota 24: Manuel Alonso Garcia: Derecho del Trabajo, Barcelona, 1960, t. I, pg. 247. Nota 25: Apesar da freqncia com que se utiliza a palavra princpio na Iinguagem jurdica, e da reiterada aluso aos princpios gerais do direito, no h uma definio clara nem unanimemente aceita da noo de princpio geral de direito, nem da noo mais ampla de princpio. Com efeito, diz Eduardo Garcia Mynez: Determinar o que se deve entender por princpios gerais de direito uma das questes mais controvertidas da literatura jurdica (Introduccin al Estudio del Derecho, Mxico, 1941, t. I, pg. 212). De todas as definies consultadas, permitimo-nos destacar a que Ernesto Eduardo Borga prope na Enciclopedia Jurdica Omeba: Um princpio jurdico fundamental algo que devemos admi tir como pressuposto de todo ordenamento jurdico. Informa a totalidade do mesmo e aflora de modo expresso em mltiplas e diferentes normas, nas quais o legislador muitas vezes necessita mencion-los. Nota 26: Federico de Castro: Derecho Civil de Espaa , Madri. 1949, 2' ed., t. I, pgs. 419-420. Nota 27: Eduardo J. Couture: Vocabulario Jurdico, Montevidu, 1960, pg. 489. Nota 28: Op. cit .. pg. 8. Nota 29: Juan Rivero Lamas: La Equidad y los principios del Derecho del Trabajo, Tese apresentada no V Congresso Ibero-Americano de Direito do Trabalho e Segurana Social. Mxico, 1974, pg. 11. Nota 30: Rivero Lamas explica: No se trata de princpios que inspirem a presidam relaes concretas, a ponto de encarnar-se na prpria razo de ser de determinados institutos, mas de autnticas regras autnomas, que tm sua aplicao no momento de identificar o regime das relaes laborais. (op. cit., pg. 2). Nota 31: Adolfo Gelsi Bidart: Princpios de direito agrrio, na Rivista di Diritto Agrario. Artigo comemorativo do cinqentenrio da revista, dedicado memria de G. Bolla, pg. 327. Nesse trabalho, e em artigo posterior intitulado Segunda reflexo sobre princpios de direito agrrio, aparecido em LJU, LXXII, pg. 31, enfatizou a importncia dos princpios no direito agrrio, precedendo-o com algumas consideraes gerais vlidas para os princpios das diversas matrias. Nada obstante, tanto pelos exemplos que cita como pelo carter optativo que atribui aos mesmos (deciso entre orientaes opostas), adverte-se que Gelsi se refere ao que Prez Botija determina princpios polticos (veja-se infra n. 16). Nota 32: Luiz de Pinho Pedreira da Silva, Os princpios jurdicos especficos do Direito do Trabalho, em Tendncias do Direito do Trabalho do Direito Contemporneo. Volume em Homenagem a Cesarino Jnior, So Paulo, 1980, t. I, pg. 346. Nota 33: Zibgniew Salwa diz com acerto: Os princpios podem ser analisados separadamente. Nesse caso, porm, no refletem uma imagem completa de sua situao e de seu papel no conjunto das disposies do Direito do Trabalho nem uma dada imagem do Direito do Trabalho. No podemos ter uma imagem completa se no os analisarmos no contexto do sistema existente de princpios como um todo mais ou menos homogneo. Devem construir um conjunto corrente de idias harmoniosas que unifiquem as disposies do Direito do Trabalho num sistema nico (na Conferncia Internacional de Direito do Trabalho, realizada em Varsvia, em setembro de 1981, Bulletin de Droit Compar du Travail et la Scurit Sociale, COMPTRASEC, Bordus, 1982/2, pg. 31). Nota 34: Ronald Dworkn: Los Derechos en Serio. Planeta Agustini, Barcelona. 1993. As frases transcritas esto na sntese contida no prlogo de Calsamiglia, pg. 9. Nota 35: O autor menciona tambm diretrizes, mas, a nosso ver, com essa palavra se alude ao que chamamos de princpios polticos. Nota 36: Gustavo Zagrebelsky: Il Diritto Mite, Biblioteca Einaudi, Turim, pg. 147. Nota 37: Robert Alexy: Concetto e Validit Del Diritto. Biblio teca Einaudi, Turim, p. 73. Nota 38: Luigi Mengoni: Ermeneutica e Dogmtica Giuridica, Milo, 1996, pg. 127. Nota 39: Luiz de Pinho Pedreira da Silva: Principiologia do Direito do Trabalho, LTr, So Paulo, 1997, pg. 13. Nota 40: Eros Roberto Grau: Ordem Econmica na Constituio de 1988, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1990, pgs. 92 e segs.

Nota 41: Los principios generales del derecho y los princpios particulares del derecho laboral, na Revista Derecho Universal. Catlica do Peru, dezembro de 1988, pg. 52. Nota 42: Luiz Diez Picazo, y Antonio Bulln: Sistema de Derecho Civil. 3 ed., Madri, Editorial Tecnos, pg. 184. Nota 43: Los Principios Generales del Derecho en la Doctrina Laboral, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1984, pg. 15. Nota 44: Las clausulas sociales en la Constitucin y los princpios generales del derecho del trabajo, na revista argentina Legislacin del Trabajo. Buenos Aires, n. 367, julho de 1983, pg. 581. Nota 45: Op. cit., pgs. 473 e segs. Nota 46: Em frase bastante expressiva, Gelsi afirma que esto na base de toda disciplina, que a inspiram (penetram no mago), fundamentam (estabelecem a base) e explicam (indicam a ratio legis) as diversas normas concretas que constituem a estrutura normativa do direito positivo de cada pas (LJU, t. LXXII, pg. 35). Nota 47: Rivero Lamas, op. cit., pg. 6. Nota 47 bis: Por isso, no nos parece muito acertada a denominao de princpios de aplicao do Direito do Trabalho utilizada por alguns autores espanhis (Juan Anton io Sagardoy, Bengoechea: Los Principios de Aplicacin del Derecho del Trabajo, ACARL, Madri. 1989; Alfredo Montoya Melgar: Derecho del Trabajo, 16 ed., Madri, 1995, pg. 216). Nota 48: Roberto Garcia Martinez: Los princpios generales de la ley de contrato de trabajo. na revista argentina Derecho Laboral. Setembro/outubro de' 1985, pgs. 268 e segs. Nota 49: Hctor Barb Prez sustenta: Em que pesem as muitas afirmaes da doutrina e a interpretao decorrente de simples leitura do art. 16 do Cdigo Civil e do art. 332 da Constituio, os princpios gerais do direito so fonte direta e principal de nosso direito; pois seria ontologicamente absurdo e logicamente contraditrio que, sendo princpios gerais, somente se aplicassem na falta de textos; este que devem estar conforme aos princpios, e os princpios, de acordo com a natureza das coisas (Los princpios generales de derecho como fuente de derecho administrativo em el derecho positivo uruguayo, em Estdios Jurdicos em Memria de Juan Jos Armzaga, Montevidu, 1958, pgs. 51). Nota 50: Veja supra n. 5. Nota 51: Com a devida reserva, ousamos afirmar que acreditamos que, tambm no Brasil, os princpios do Direito do Trabalho cumprem funo normativa, atuando como norma supletiva. Com efeito, o art. 8 da Consolidao das Leis do Trabalho, inclui entre as fontes subsidirias outros princpios e normas gerais de direito, principalmente de Direito do Trabalho. Todavia o pargrafo final acrescenta: O direito comum ser fonte subsidiria do Direito do Trabalho, naquilo que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste. Afirmao anloga podemos fazer em relao Argentina, cuja recente Lei n. 20.744, de 20.9.74, chamada Lei de Contrato de Trabalho, estabelece em seu art. 11: Qua ndo uma questo no puder ser resolvida pela aplicao das normas que regem o contrato de trabalho ou pelas anlogas, decidir-se- conforme os princpios da justia social, as leis gerais de Direito do Trabalho, a eqidade e a boa-f. Este artigo foi modificado pela Lei n. 21.297, de 13.5.76, que introduziu diversas reformas na Lei n. 20.744. Nota 52: Op. cit., LJU, t. LXXII, pg. 33. Nota 53: Los principios del derecho del trabajo constituyen una fonte de derecho?, em Treinta y Seis Estudios sobre las Fuentes del Derecho del Trabajo, FCU, 1995, pg. 15. Nota 54: Ver infra n. 18. Nota 55: Manual de Derecho del Trabajo, Madri, 1976, t. II, pg. 233. Nota 56: Nicolas Coviello: Doctrina General del Derecho Civil, trad. Espanhola, Mxico, 1938, pg. 96. Nota 57: Francesco Carnelutti: Sistema di Diritto Processuale Civile. I. Funzione e Composizione del Processo, Pdua, 1936, pg. 120.Nota 57 bis: J. Boulanger: Principes gnraux de droit positif, em Le Droit Prive Franais au Milieu du XX Scicle. tudes Offertes Georges Ripert, Paris, LGDJ, 1950, t. I, pg. 51.

Nota 58: Op. cit., Rivista di Diritto Agrario, pg. 326. Nota 59: Mauricio Godinho Delgado: Princpios do direito do trabalho, em Legislao do Trabalho, abril de 1995, pg. 473. Nota 60: Eugenio Prez Botija: El Derecho del Trabajo. Concepto, Substantividad y Relaciones com las Restantes Disciplinas Jurdicas, Madri, 1947, pg. 143. Nota 61: Benjamin Villegas Basavilbaso: Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1949, t. I, pg. 370 . Nota 62: Rivero Lamas, op. cit., pg. 6. Cumpre observar a tendncia do professor espanhol de incluir na noo de princpio a palavra norma ou regra, que deixamos de lado por entender que o princpio tem carter mais geral. Nota 63: Antoine Jeammaud: Les principes dans le droit franais du travilil, em Droit Social, Paris, setembro/outubro de 1982, pg. 618. Nota 64: Exposio inicial sobre Les principes fondamentaux de Droit du Travail, na Conferncia Internacional de Direito do Trabalho, realizada em Varsvia, em setembro de 1981, e publicada em Bulletin de Droit Compar du Travail et de la Scurit Social, COMPTRASEC, Bordus. 1982/2. pgs. 17 e segs. Nota 65: Esta distino entre diversos graus de linguagem jurdica, embora antecipada por Ke4lsen em 1923, foi atualizada vrias dcadas depois pela doutrina polonesa, exposta em lngua francesa ou traduzida para a mesma, como O destaca Jeammaud no artigo a que nos referimos na nota 63. Nota 66: Esta maneira diferente de o texto constitucional tratar os temas do Direito do Trabalho j havia sido exposta por Krotoschin em sua clssica obra lnstituciones de Derecho del Trabajo (Buenos Aires, 1947, t. I, pg. 31). Nota 67: Ver supra n. 11. Nota 68: Alfredo Ruprecht: Princpios normativos do direito do trabalhista, em Tendncias do Direito do Trabalho Contemporneo. Volume em homenagem a Cesarino Jnior, So Paulo, 1980, t. I, pg. 378. Nota 69: Mauricio Godinho Delgado: Princpios de Direito do Trabalho, na revista Legislao do Trabalho, ab ril de 1995, pg. 373. Nota 69 bis: A peculiar classificao do ilustre professor brasileiro pode ser enontrada em sua contribuio Princpios de direito. Princpio jurdico. Direito do Trabalho - para o volume de estudos em memria de Clio Goyat, intitulado Curso de Direito do Trabalho, LTr, So Paulo, 1997, t. I, pg. 116. Nota 70: Consulte-se Barb Prez, op. cit., pgs., 44 e segs. Nota 71: Vicenzo Micele escreve: O princpio de eqidade no uma norma mas um princpio diretivo que opera sobre o direito, justamente porque est fora dele e no pode ser formulado juridicamente (Principi di Filosofia del Diritto, Milano, 1928, pg. 291). Embora referente eqidade, o raciocnio aplicvel aos princpios gerais de direito com os quais se identifica. Relativamente eqidade e aos princpios de direito, filiamo-nos opinio de De La Cueva, no sentido de que a eqidade no um princpio nem uma frmula geral, mas um procedimento e um resultado: a harmonia entre o geral e o particular (Derecho Mexicano del Trabajo, t. I. pg. 337). Veja-se a respeito a conferncia que pronunciamos sobre o tema em 23.5.75 na Universidade Nacional de Crdoba, publicada no Caderno n. 131 do Instituto de Direito do Trabalho Dr. Jun Biale Mass, da Faculdade de Direito da referida Universidade, junho de 1977. pg. 15. Nota 72: Op. cit., LJU, pg. 33. Nota 73: Op. cit., pg. 77. Nota 74: Op. cit., pg. 78. Nota 75: Op. cit., pg. 620. Nota 76: Op. cit., pg. 21.

Nota 77: Los princpios generales del Derecho del Trabajo, na revista argentina Derecho Laboral, 1985. pg. 259. Nota 78: Op. cit., pg. 21. Nota 79: Anurio de Jurisprudncia Laboral, 1993, Caso n. 753, in fine. Nota 80: Mauricio Godinho Delgado faz uma descrio distinta dos princpios do direito coletivo do trabalho. Neste ramo jurdico, a categoria bsica centraliza-se na noo de estar o coletivo presente em qualquer dos dois plos da nuclear relao jurdica desse direito. Enuncia trs grupos de princpios. O primeiro grupo referese s prprias condies de emergncia e afirmao da figura do ser coletivo, s da perspectiva dos trabalhadores, j que da tica empresarial o ser coletivo existe por meio da figura da empresa. So os princpios de liberdade de associao e sindical e o de autonomia sindical. O segundo grupo rene os que se ocupam das relaes entre ambos os sujeitos coletivos e os processos substanciadores dessas relaes. So os princpios de equivalncia dos contratantes coletivos e da lealdade e transparncia nas negociaes coletivas. O terceiro grupo compe-se dos que se ocupam das relaes e efeitos diante da comunidade objetivada pelas normas elaboradas pelos contratantes coletivos. Rene princpios como interveno sindical na normatizao coletiva, da criatividade jurdica da negociao coletiva e. finalmente, o princpio da adequao setorial negociada, no qual se d muita importncia (Princpios do Direito do Trabalho, na revista Legislao do Trabalho, abril de 1995, pgs. 479 e segs.). Nota 81: Podem ser citados mltiplos exemplos. Basta mencionar a Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada pelas Naes Unidas em 10.12.48, cujos arts. 2 (ns. I e 2: e 22 (n. 4: afirmam esta liberdade, e o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, aprovado em 16.12.66, cujo art. 8 acolhe esta mesma idia. Na esfera regional, a Carta Internacional Americana de Garantias Sociais, aprovada em abril de 1948, em Bogot, dedica o art. 26 a este tema. Atravs da Organizao Internacional do Trabalho, este princpio foi afirmado no Prembulo e no art. 41 da Constituio, na Declarao de Filadlfia e nas LXXXVII e XCVIII Convenes Internacionais do Trabalho, ambas ratificadas pelo Uruguai e por uma grande quantidade de pases (oitenta, em junho de 1974). Na ordem constitucional, quase todos os pases que agasalham declaraes de direito sociais em sua Carta Fundamental incluem este direito. O Uruguai o fez nos mais amplos termos em seu art. 57, vigente desde 1934. Nota 82: De Ferrari afirma que O Direito do Trabalho principalmente um direito coletivo. (Lecciones del Derecho Del Trabajo, Montevidu, 1961, pg. 25), levando ao extremo a afirmao de Radbruch de que, de todas as medidas, ressaltamos aqui como as mais representativas da natureza especial do direito operrio o contrato coletivo do trabalho e a constituio da empresa (Introduccin a la Ciencia Del Derecho, Madri, 1930, pg. 116). Nota 83: Consideraciones sobre la evolucin Del pensamiento jurdico -laboralista, em Evolucin Del Pensamiento Juslaboralistas. Estudios en homenaje al Prof. Hctor-Hugo Barbagelata, FCU, Montevidu, 1997, pg. 448. Nota 84: La globalizacin econmica y su impacto sobre el Derecho del Trabajo, em Trabajo y Securidad Social, Buenos Aires, julho de 1995, pg. 431. Nota 85: A globalizao da economia e do Direito do Trabalho, em Legislao do Trabalho, So Paulo, janeiro de 1997, pg. 41. Nessa mesma linha pode ser citado Jos Alberto Couto Maciel em A globalizao da economia e a reduo de direitos trabalhist as, em Legislao do Trabalho, So Paulo, abril de 1997, pg. 467. Nota 86: A flexibilizao e os princpios de Direito do Trabalho, em Noes Atuais de Direito do Trabalho. Estudos em homenagem ao Professor Elson Gottschalk, LTr, So Paulo, 1995, p g. 114. Nota 87: Op. cit., pg. 450.Nota 88: La flexibilidade laboral y los principios orientadores del derecho del trabajo, no citado volume Evolucin del Pensamiento Juslaboralista, Montevidu, 1997, pg. 602. Nota 89: El rebrote de la doctrina liberal y los modelos flexibilizadores, no mesmo volume, pg. 112. Nota 90: El carcter protector del derecho del trabajo y la flexibilidad como ideologias, no volume citado nas notas anteriores, pg. 424. Nota 91: Reflexiones sobre el derecho del trabajo y la seguridad social. Versin prospectiva. Trabalho apresentado no Encontro Internacional Francisco Camacho Amaya, realizado em Bogot, em maro de 1998. Nota 92: Luiz Miguel Camps Ruiz: Los Princpios de Norma ms Favorable y de Condicin ms Benefi ciosa em las Fuentes del Derecho Espaol del Trabajo, Madri, 1976, pg. 121.

Nota 93: Miguel Hernain Mrquez, por exemplo, em sua obra Tratado Elemental de Derecho del Trabajo (Madri, 1969, pg. 89), utiliza a expresso princpio pro operario ou de apl icao da norma mais favorvel ao trabalhador. Jaime Montalvo Correa, em sua recente obra Fundamentos del Derecho del Trabajo, (Madri, 1975), se refere ao princpio pro operario (pg. 239). Manuel Alonso Garcia, em Derecho del Trabajo (Barcelona, 1960, pg. 249), estuda separadamente o princpio pro operario o princpio da norma mais favorvel e o princpio da condio mais benfica, embora observe que esta classificao depende da maior ou menor amplitude que, quanto sua compreenso, se outorgue ao primeiro dos referidos princpios. Nota 94: Juan Menndez PidaI: Derecho Social Espaol, Madri. 1952, t. I, pg. 105. Nota 95: Nozart Victor Russomano: Curso de Direito do Trabalho, Rio de Janeiro, 1972, pg. 46. Nota 96: Walter Kaskel y Herman D ersch: Derecho del Trabajo. Traduzido e anotado por Ernesto Krotoschin, Buenos Aires, 1961, pg. 32. Enrique Fernndez Gianotti, em Fuentes e Interpretacin en el Derecho del Trabajo, publicado na revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires, outubro de 1973, utiliza a mesma denominao (t. XXXIII, pg. 684). Nota 97: Tratado de Derecho del Trabajo, verso espanhola, Buenos Aires, 1953, pg. 247. Nota 98: Antonio de Lemos Monteiro Fernandes, Estudos de Direito do Trabalho, Coimbra, 1972, pg. 13. Nota 99: KIaus Adomeit: EI princpio de favorabilidad, em Revista de Trabajo, Madri, n. 72, outubro/dezembro de 1983, pg. 35. Nota 100: Utilizamos esta denominao na j citada conferncia sobre 'Los Princpios Generales del Derecho del Trabajo', que pronunciamos nas Jornadas Latino-Americanas de Direito do Trabalho, em abril de 1973, na cidade de Blumenau (Brasil). Hueck e Nipperdey, ao exprimirem as idias fundamentais do Direito do Trabalho, dizem: 'O Direito do Trabalho assim, antes de tudo, um direito protetor dos trabalhadores, entendida a expresso no sentido mais amplo' ('Compendio de Derecho del Trabajo', trad. espanhola de M. Rodriguez Piero e Luiz Enrique de La Villa, Madri, 1963, pg. 45). Dentro da exposio desses dois ilustres autores alemes, 'as idias fundamentais' coincidem com os princpios gerais do Direito do Trabalho. Talvez o nico inconveniente desta denominao resulte da sua possvel confuso com o que Krotoschin chama de direito protetor do trabalho e que, segundo este autor, constitui a parte do Direito do Trabalho composta por aquelas normas destinadas a proteger o trabalhador contra todos os riscos e perigos que afetam sua vida e sua sade. Para compreender o alcance que d a esta expresso, nada melhor que o seguinte pargrafo: 'Os riscos, que o Estado deve especialmenle evitar, podem dividir-se em trs grupos: a) as instalaes tcnicas e outros fatores inerentes produo pem em perigo a vida e a sade do trabalhador. Portanto, as disposies preventivas de acidentes e outras relativas higiene e segurana do trabalho formam uma parte essencial do direito protetor; b) a fadiga excessiva, causada por longas jornadas e ausncia de descanso, conduz ao desgate prematuro. As disposies sobre jornada limitada e descansos obrigatrios levam proteo do trabalhador contra esse perigo, assegurando-lhe simultaneamente um tempo livre para sua vida familiar e a satisfao de seus interesses ideais; e c) o trabalhador tambm necessita de proteo contra condies de trabalho no eqitativas, de ordem patrimonial. A este fim propendem as normas sobre salrio mnimo vital, proteo do salrio etc. (Manual de Derecho del Trabajo', Buenos Aires. 1975, pg. 250). Em que pese a amplitude do conceito, refere-se somente a uma parte do Direito do Trabalho, pelo que corresponde a um conceito distinto do que exporernos. Nota 101: Algunas nociones fundamentales del Derecho Procesal del Trabajo, no tomo Tribunales de Trabajo, publicado pelo Instiluto de Direito do Trabalho da Universidade Nacional do Litoral, Santa F, 1944, pg. 115. Nota 102: Santiago J. Rubinstein conseguiu, recentemente, uma sntese acertada da fundamentao deste princpio em Fundamentos para la vigncia del principio in dubio pro operario, na revista argentina Derech o Laboral, 1972, pgs. 600 e segs. Nota 103: Introduccin a la filosofia del Derecho, Mxico, 1951, pg. 162. Nota 104: Op. cit., pg. 247. Nota 105: Direito Social Brasileiro, 5 ed., Rio de Janeiro, 1963, t. I, pg. 116. Nota 106: Barassi anota, a respeito: Argumentou-se, contudo, que esta interprelao favorvel ao trabalhador no pode ser uma norma particular de interprelao, prpria unicamente das leis do trabalho. E corretssimo porque, na realidade, ela uma conseqncia da adequao s finalidades da lei (mens legis, inteno do legislador). Esta ltima autoriza o juiz a entender que o legislador se props expressar uma norma coerente com aquela finalidade protetora que a razo da lei. (op. cit., t. I, pg. 245).

Nota 107: Ernesto Krotoschin: Instituciones de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1947, t. I, pg. 41. Nota 108: Rafael Caldera: Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1960, pg. 196. Nota 109: Jean LHomme: El Derecho del Trabajo y su carter unilateral, em La Ley, 14.2.48, t. XLIX, pg. 1003. Esta expresso foi usada primeiramente por Durand, relacionando-se, porm, ao regime de sanes, ao ponderar que o Direito do Trabalho tem um carter unilateral porque se impe desigualmente aos empregados e empregadores, j que o valor de uma norma jurdica depende da eficcia da sano (Durand e Jaussaud): Trait de Droit du Travail, Paris, 1947, t. I, pg. 249). Nota 110: Op. cit., t. I, pg. 248. Nota 111: Op. cit., pg. 45. Nota 112: Guido Balzarini, La Tutela del Contraente pi nel Diritto del Lavoro, Pdua, 1965, pg. 41. Nota 113: Valente Simi, Il Favore dell'Ordinamento Giuridico per i Lavoratori, Milo, 1967, pg. 7. Nota 114: Op. cit., pg. 7. Nota 115: Aldo Cessari: Il 'Favor' Verso il Prestatore di Lavoro Subordinato. Milo, 1966, pg. 2. Nota 116: Mario de la Cueva: Derecho Mexicano del Trabajo, Mxico, D. F. , 1943, pg. 213. Com relao a esse ponto especfico, o ilustre mestre mexicano escreve: O Direito do Trabalho, como diria Savigny continua vivendo na conscincia popular e assim tem que ser, porque nenhum ramo do direito, em qualquer tempo, esteve to estreitamente vinculado vida do povo como o Direito do Trabalho. A misso do intrprete h de consistir, pois, em conservar-lhe esse carter e, por isso, a primeira e por sua vez a regra bsica de interpretao do Direito do Trabalho consiste em julga-lo de acordo com sua natureza, isto , como estatuto que traduz a aspirao de uma classe social para obter, imediatamente, uma melhoria em suas condies de vida . Sublinhado no original, pg. 334. Nota 117: Los Fundamentos del Derecho del Trabajo, pgs. 149 a 160. Nota 118: A interpretao das leis do trabalho, na Revista de Direito Social, vol. IV, n. 21, novembro/dezembro de 1943, pgs. 206 e segs. Nota 119: O Fator Poltico-Social na Interpretao das Leis, So Paulo, 1946, pgs. 128 e segs. Nota 120: Barassi, depois de resumir a posio de Pinto Antunes, que apresenta como crtica solitria contra a prudente tendncia de proteo do trabalhador, acresce nta: Porm, na realidade. no compete ao Estado estabelecer sistemas jurdicos que impeam as desigualdades de fato e as corrijam quando, for possvel, precisamente em nome da boa-f e da eqidade que informam e arejam as relaes contratuais? (op. cit., t. I, pg. 248). Nota 121: Hctor Ruiz Noreno: EI princpio 'in dubio pro operario, uma institucin inactual, na revista argentina Derecho del Trabajo, Buenos Aires, agosto de 1986, pg. 1111 e segs. Nota 122: X Congresso Iber-Americano de Direito do Trabalho e da Previdncia Social, Montevidu, 1989, t. I,: La determinacin de la norma ms favorable (pg. 1). Nota 123: Noes Atuais de Direito do Trabalho. Estudos em Homenagem ao Professor Elson Gosttschalk, LTr, So Paulo, 1995, pg. 112. Nota 124: Op, cit., pgs. 34 e segs. Nota 125: Op. cit., pgs. 8 e segs. Nota 126: Op. cit., pg. 24. Nota 127: Ferruccio Pergolesi: Introduzione al Diritto deli Lavoro, no Trattato di Diritto del Lavoro, dirigido por Borsi e Pergolesi, 2 ed., Pdua, 1955, t. I, pg, 185.

Nota 128: Op. cit., pg. 250. Nota 129: Op. cit., pg. 89. Nota 130: Op. cit., t. I, pg. 251. Nota 131: No artigo j mencionado, da revista Derecho Del Trabajo (nota 96), afirma que, embora sem enunciado constitucional, este princpio de proteo fundamental; com isto no concordam alguns especialistas, que entendem erroneamente que este etapa est ultrapassada, havendo-se chegado a uma superao da tendncia tuitiva (pg. 684). Nota 132: certo que Osvaldo Mantero, num trabalho apresentado nas Jornadas Uruguaio - Santafesianas, realizadas em junho de 1997, descreve minuciosamente os avanos da flexibilizao no Direito do Trabalho nos dois pases rioplatenses (Livro de las Fonencias, p. 439). Apesar da exatido dos dados que no de ixam ele impressionar, no se altera o sentido protetor do Direito do Trabalho. So defeces no cumprimento de sua misso fundamental. Nota 133: Jos Prez Leero: Teoria Genreal Del Derecho Espaol de Trabajo, Madri, 1948, pg. 158. As palavras finais se relacionam com uma afirmao anterior a propsito do carter poltico que tem este princpio, sobretudo em suas origens. Protegia-se o trabalhador, no por um sentido de estrita justia, mas com finalidades polticas de captao ou medo de sua fora si ndical ou perturbadora nas greves (pg. 154). Nota 134: Segundo esses eminentes autores alemes, o princpio de proteo prima, em todo o Direito do Trabalho, como norma jurdica determinante, ainda quando no expressamente enunciado (op. cit.. pg. 32). Nota 135: No pargrafo transcrito na nota 131 diz-se: Embora sem enunciado constitucional, este princpio de proteo fundamental.... Nota 136: Gaspar Bayn Chacn c Eugenio Prez Botija: Manual de Derecho del Trabajo Madri, 1969, pg. 224. Nota 137: Contudo, j acolhemos a posio oposta, em carter geral, recepo desses princpios no direito positivo, sustentando que isto lhes tira generalidade e fecundidade (veja-se supra n. 17). Nota 138: Justino Jimnez de Archaga diz a respeito: A Constitui o, com referncia ao trabalho, contm dois grupos de disposies: em primeiro lugar, consagra o direito de trabalhar, o direito ao exerccio de toda atividade licita, seja agrria, industrial, profissional, etc. Mas depois, compreendendo que no basta estabelecer o princpio da liberdade de trabalho, proclamando o direito de cada um de dedicar-se atividade que seja mais conforme a suas inclinaes, se preocupa em garantir a situao do homem que trabalha (La Constitucin Nacional, Montevidu, 1946, t. II, pg. 140). Nota 139: Essa forma de aluso - que poderia constituir a figura literria chamada sindoque, de designar o todo pela parte ou vice-versa neste tema no somente complicou o aspecto formal da denominao, como expusemos no 19, como tambm interferiu no aspecto mais substantivo dos conceitos. Nota 140: Op. cit., pgs. 11 e 25. Nota 141: Luiz Ramrez Bosco: Los principios del derecho del trabajo, na revista argentina Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1985, pg. 649. Nota 142: La interpretacin de las leyes del trabajo, na revista Derecho del Trabajo, 1948, pg. 164. Nota 143: Guilhermo Cabanellas: Introduccin al Derecho Laboral, Buenos Aires, 1960, t. I pgs. 560. Nota 144: Op. cit., t. I, pgs. 245. Nota 145: Op. cit., pg. 334. Nota 146: Op. cit., pg. 335. Nota 147: O princpio in dubio, pro operario inaplicvel em matria de prova, na revista Trabajo y Seguridad Social, de Buenos Aires, correspondente a novembro de 1973, t. I, pgs. 56 e segs.

Nota 148: Fundamientos para la vigncia Del principio in dubio pro operario, na revista argentina Derecho Laboral, 1972, T. XIV, pg. 602. Nota 149: Em favor da aplicao da regra in dubio, pro operario, em matria de apreciao da prova, podeml ser citados, entre outros, Pinho Pedreira da Silva (Os princpios jurdicos do Direito do Trabalho, em d homenagem a Cesarino Jnior, t. I, pg. 355), Ruprecht (Princpios normativos do direito trabalhista, no mesmo volume, t. I, pg. 384). Rubinstein (novo artigo intitulado EI prin cpio in dubio pro operario en materia probatoria y la Justicia Social, na revista argentina Derecho del Trabajo, maio de 1984, pg. 571). Em sentido contrrio, podemos citar Ruiz Moreno (EI princpio in dubio pro operario, una institucin inactual, n a revista argentina 'Derecho del Trabajo, agosto de 1986, pg. 1115: e Ramrez Bosco (Los principios del Derecho del Trabajo, na mesma revista, 1983, pg. 649), com alguns esclarecimentos. Nota 150: Antonio R. Vialard: La apliccin de la regla in dubio pro operario em el proceso laboral (com especial referncia a los hechos), em Trabajo y Seguridade Social, Buenos Aires, abril de 1983, pg. 325. Nota 151: O ilustre juslaboralista cordobs Jos Isidro Somar afirma que a regra in dubio pro operario se aplica tambm ao direito formal. A dvida admissvel, na conscincia do juiz, quanto forma, ao modo, s caractersticas como ocorrem os fatos. Isto , se a prova no foi suficiente para levar ao esprito do juiz a certeza de como ocorreu um incidente, de modo tal que haja dvida; pode, ento, optar pela soluo de favor e acolher o pedido do trabalhador. No se trata de qualquer hiptese de dvida, nem tampouco da simples dvida, sem mais nem menos. Sobre o fato, processado, no se trouxe prova direta, assertiva, concludente. Existem indcios e presunes. A valorao harmnica de tais dados serve para inclinar o juiz a favor de uma das solues possveis, quanto existncia do fato (La carga de la prueba em el proceso laboral, no IV Congresso Ibero-Americano de Direito do Trabalho e Previdncia Social, So Paulo, 1972, t. II, pg. 479). Nota 152: , por exemplo, a posio sustentada por Guillermo Camacho Henriquez: De la carga de la prueba en el proceso laboral, no IV Congresso Ibero-Americano de Direito do Trabalho e Previdncia Social, 1972, t. II, pg. 447, e Adolfo Gelsi Bidart: Proceso laboral y carga de la prueba, na revista Derecho Laboral, t. XIX, pg. 24. Nota 153: Wagner Giglio resumiu com todo o acerto este raciocnio, nos seguintes pargrafos: Ora, alm das causas j apontadas, de diversidade de situao econmica e de desigualdade resultante da subordinao do empregador, lembremos outros substratos de fato a repelir a adoo dessa doutrina no processo trabalhista: enquanto os contratantes, na esfera civilista, tm possibilidades iguais de produzir prova, no ramo trabalhista notria a inferioridade do trabalhador, seno vejamos. Alm das dificuldades de assessoramento jurdico e da realizao de percias, j apontadas, a prova testemunhal do trabalhador deve ser colhida de outros empregados, que por definio se encontram subordinados ao empregador, coibindo-lhes a liberdade dos depoimentos: no ignoram as testemunhas que, se suas declaraes prejudicarem o patro, correm risco de perder o emprego. No fora suficiente, a prova documental, mais segura, raramente pode ser apresentada pelo trabalhador: subordinado s determinaes de seus superiores, no tem meios de exigir comprovantes, enquanto a empresa conta com departamento de pessoal, toda uma organizao contbil que mantm farta documentao. A prtica evidencia que o trabalhador desconhece, regra geral, os dados mais elementares atinentes s condies em que presta servios: clculo do salrio, montante dos descontos, nmero de horas extras, etc. (Fundamentos para uma redistribuio do nus da prova, em Anais do IV Congresso Ibero Americano do Direito do Trabalho e Previdncia Social, So Paulo, 1972, pg. 591). Coincidindo com essa linha de pensamento nitidamente majoritria entre os juslaboralistas, o IV Congresso Ibero-Americano de Direito do Trabalho realizado em So Paulo, em 1972, votou, entre outras, as seguintes concluses sobre essa matria, que constitua um dos pontos do temrio: 1: o impulso processual de ofcio, prprio do sistema inquisitivo, que predomina no processo do trabalho, no impede a construo de uma teoria geral sobre o nus da prova, no referido processo; 2: o carter tutelar do Direito cio Trabalho h de se refletir no processo do trabalho na medida em que, atendendo, posio desigual do trabalhador frente ao empregador, se pretenda obter a igualdade das partes no processo; e 3: o princpio in dubio, pro operario incide nos processos trabalhistas, quando no esprito do julgador no exista uma convico absoluta derivada da anlise das provas produzidas. Pode-se consultar o texto integral das concluses do Congresso na revista Derecho Laboral, t. XVI, pg, 175. Uma observao prtica, muito ilustrativa das dificuldades reais em que tropea o trabalhador de recursos econmicos e culturais mais modestos, especialmente na pequena empresa e no servio domstico, podese ver no artigo de William P. Motta: El despido y su carga probatoria, na revista Derecho Laboral, t. XIX, pg. 686.

Nota 154: Baltasar Cavazos Flores: La essncia, fines, naturaleza, caracteres, fuentes e interpretacin Del Derecho del Trabajo, no Caderno n. 10 do Instituto de Direito do Trabalho Juan B. Alberdi, da Faculdade de Direito da Universidade Nacional de Tucumn, 1966, pg. 141. Nota 155: Mariano R. Tissembaum: La constitucionalizacin y codificacin del Derecho del Trabajo. Sus fuentes y interpretacin, no Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Deveali, Buenos Aires, 1964, t. l. pg. 397. Nota 156: Mario Deveali: La interpretacin de las leyes del trabajo, na revista Derecho del Trabajo, 1948, pg. 169. Nota 157: Mario E. Videla Morn: Interpretacin de las leyes de previsin social na revista Derecho del Trabajo, 1948, pgs. 273 e 330. Nota 158: Jos Maria Goi Moreno: Cmo interpretar las leyes de previsin social?, na revista La Ley, t. LlI. pg. 974. Nota 159: Amrico Pl Rodriguez: El derecho laboral y la seguridad social, Estudios Jurdicos en Memoria de Eduardo J. Couture, Montevidu, 1957, pg. 970. Nota 160: Jos Martins Catharino: Compndio Universitrio de Direito do Trabalho, So Paulo, 1972, t. 1. pg. 113. Nota 161: Op. cit., t. I, pgs. 113 e 114. Nota 162: Op. cit., t. I, pg. 234. Nota 163: Op. cit.. t. I, pg. 396. Nota 164: A legislao social e o sistema das normas coletivas esto evidentemente inspirados pelo princpio de amparo aos trabalhadores, mas amparo no significa que, a qualquer custo, se tenha de favorecer os interesses destes ltimos em detrimento dos empregadores. Por conseguinte, onde a prpria lei de amparo se cala ou deixa lugar a dvidas, a questo deve ser solucionada, no segundo uma cega tendncia unilateral, em um nico sentido, mas de acordo com uma valorao eqitativa e considerando justamente os interesses opostos das partes (Il Contrato di Lavoro. Turim. 1939, pg. 79). Nota 165: Assinala o ilustre professor espanhol que pode ser colocada a questo de fato sobre qual , entre os vrios sentidos possveis de uma norma, o que resulta mais favorvel ao trabalhador. E diz: O critrio adequado - naqueles casos em que o problema realmente surja - aconselharia que, por razes de eqidade, se deixasse a determinao do referido sentido vontade do prprio trabalhador, pois ningum como ele pode, na maioria dos casos, elucidar, diante das dvidas suscitadas, o que mais pode favorec-lo (op. cit., t. I. pg. 253). Nota 166: Cavazos Flores aduz os seguintes exemplos do direito comparado:

O Cdigo do Trabalho equatoriano em seu art. 7 prescreve: Em caso de dvida, quanto ao alcance dos dispositivos deste Cdigo, os juzes os aplicaro no sentido mais favorvel aos trabalhadores. O Cdigo da Guatemala, de 1.5.61, em seu art. 17, estabelece: Para o efeito de interpretar o presente Cdigo, seus regulamentos e demais leis do trabalho, deve-se levar em conta, fundamentalmente, o interesse dos trabalhadores em harmonia com a convenincia social. O art. 13 do Cdigo de El Salvador dispe: No caso de conflito ou dvida sobre a aplicao das normas legais de trabalho, prevalecer a mais favorvel ao trabalhador, entendendo-se como tal aquela que em sua totalidade lhe outorgue maiores benefcios. O art. 21 do Cdigo de Trabalho colombiano tambm estabelece o princpio de que, em caso de conflito ou dvida sobre a aplicao das normas de trabalho vigentes, prevalece a mais favorvel ao trabalhador. A norma que se adote deve ser aplicada integralmente. Nota 167: Anuario de Jurisprudencia Laboral 1984/1987, Caso n. 481. Nota 168: Anuario de Jurisprudencia Laboral 1984/1987, Caso n. 1.032. Nota 169: Anuario de Jurisprudencia Laboral 1984/1987, Caso n. 1.034.

Nota 170: Anuario de Jurisprudencia Laboral 1984/1987, Caso n. 1.035. Nota 171: Anuario de Jurisprudencia Laboral 1984/1987, Caso n. 1.031. Nota 172: Mozart Victor Russomano: Curso de Direito do Trabalho, Rio de Janeiro, 1972, pg. 59. Nota 173: Op. cit., t.. I, pg. 252. Nota 174: Nada obstante, assinala Afonso Garcia que, nos Estados cujos direitos positivos reconhecem expressamente a regra da aplicao da norma mais favorvel, continua respeitado o princpio da hierarquia normativa, pois ela se aplica em virtude de dispositivo expresso da norma superior (op. cit., t. I. pg. 255). Mas essa observao no explica o mesmo fenmeno ao nvel da norma constitucional, nem em todos os pases onde no se acolhe expressamente esta regra. Nota 175: Op. cit, , pg. 38. Nota 176: Amauri Mascaro Nascimento: Compndio de Direito do Trabalho, So Paulo, 1972, pg. 232. Nota 177: Op. cit., t. I, pg. 303. Nota 178: Mario L. Deveali: La pluralidad de las fuentes y el princpio dei rgimen ms favorable para el trabajador, na revista Derecho del Trahajo, 1962, pg. 66. Nota 179: a frmula empregada pela Resoluo da COPRIN n. 16, de 24.3.69, que diz: Os salrio s resultantes da aplicao das normas que antecedem tm carter de mnimos e, ao mesmo tempo, de mximos. Nota 180: Op. cit .. pg. 38. Nota 181: Op. cit .. pg. 231. Lembramos que a afirmao contida nessa frase foi feita em 1972. Nota 182: Cf. Durand, o qual observa que estas disposies, impostas pela autoridade superior, so raras e requerem texto expresso (t. I, pg. 179). Nota 183: Op. cit., t. I. pg. 179. Nota 184: Ferrucio Pergolesi: Nozione, sistema e fonti del Diritto del Lavoro, in Trattato di Diritto Del Lavoro, por Borsoi e Pergolesi, 1 ed., Pdua, 1939, pg. 828. Nota 185: Op. cit., pg. 196. Nota 186: Giuliano Mazzoni: Il Contrato di Lavoro nel Sistema del Diritto Italiano del Lavoro, Florena, 1952, pg. 178. Nota 187: Op. cit., t. I. pg. 521. Nota 188: Paolo Greco: Il Contratto di Lavoro, Turim, 1939, pg. 84. Nota 189: Op. cit .. pg. 249. Nota 190: Revista Derecho del Trabajo, pg. 72. Nota 191: Op. cit., pgs. 64 e segs. Nota 192: Op. cit., pg. 133. Nota 193: Op. cit., t. I. pg. 181. Nota 194: Luiz Miguel Camps Ruiz: 'Los Principios de Norma ms Favorable y de Condicin Beneficiosa en las Fuentes del Derecho Espaol del trabajo, Madri, 1976, pg. 166.

Nota 195: Op. cit., pg. 160. Nota 196: Antonio Ojeda Avils: EI principio de condicin ms beneficiosa, em Revista de Politica Social, Centro de Estudios Constitucionales, Madri, n. 134, abril-junho de 1982, pg. 35. Nota 197: Jaime Montalvo Correa, Absorcin y compensacin de salarios en los convenios colectivos. Notas para un estudio, em Cuadernos de la Ctedra de Derecho del Trabajo, Valena, 1971, n. 2, pg. 10. Nota 198: Op. cit., pg. 170. Nota 199: Dirio Oficial n. 17.307, de 15.3.66, pg. 549-A. Nota 200: Op. cit., pgs. 166 e segs. Nota 201: Expus as razes de minha nova posio em La revisin del convenio para disminuir los beneficios, na obra coletiva dirigida por Antonio Ojeda Avils e Oscar Ermida Uriarte, intitulada La Negociacin Colectiva en Amrica Latina, Madri, 1993 (pg. 163). Ver abaixo o final do 75 e nota 283 bis. Nota 202: Op. cit., t. I, pg. 256. Nota 203: Luis Joaquin de La Lama Rivera: Valor de las condiciones ms beneficiosas otorgadas por el empleador en relacin com el principio tuitivo 'pro asalariado, no Boletin de Divulgacin Social, 1954, pg. 483. Nota 204: Miguel Hernainz Mrquez: Tratado Elemental de Derecho del Trabajo, 10 ed., Madri. 1969, pg. 89. Nota 205: Luis enrique de La Villa: EI principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, na revista Poltica Social, Madri, 1970, n. 85, pgs. 9 e segs. Nota 206: Antonio Ojeda Avils: La Renuncia de Derechos del Trabajador, Instituto de Estudios Polticos, Madri, 1971, pgs. 133 e segs. Nota 207: Hinojosa Ferrer: El Contrato de Trabajo. Comentarios a la Ley de 1931, pg. 125. Nota 208: Alfredo Montoya Melgar, 'Derecho del Trabajo, 16 ed., Tecnos, Madri. 1995, pg. 223. Nota 209: Francesco Santoro-Passarelli: Nozioni di Diritto del Lavoro, 6 ed., Npoles, 1952, pg. 211. H uma traduo portuguesa, publicada em So Paulo, em 1973, na Coleo Direito do Trabalho, orientada por Mozart Victor Russomano e editada pela Revista dos Tribunais Ltda.. Nota 210: No direito uruguaio podem ser citados exemplos similares. O art. 29 da Lei n. 11.618, de 20.10.50, estabelece: O abono familiar no pode ser cedido, retido em garantia ou depsito, nem est sujeito a embargo. Neste ltimo caso excetua-se o embargo destinado a cobrir penses alimentcias decretadas a favor dos beneficirios. A Lei n. 3.299, de 25.6.08, estipula em seu art. 1 Q que no podero ser cedidos a qualquer titulo, nem embargados, os seguintes bens:... 2: os salrios dos empregados de empresas industriais, comerciais ou de particulares; 3: as dirias e salrios dos operrios e criados. As proibies expressas nos incisos anteriores se referem exclusivamente a soldos, gratificaes, penses, proventos, dirias e salrios no vencidos. Os soldos, gratificaes, penses, proventos, dirias e salrios vencidos sero absolutamente inembargveis, e somente podero ser alienados at 1/3 de seu montante. Por outro lado, o art. 179 da Lei n. 13.728, de 17.12.68, estabelece, a respeito dos Fundos Sociais de Habita-o criados pela contribuio conjunta de patres e operrios, o seguinte: 'Os fundos sero indivisveis e inalienveis e sob nenhum pretexto podero ser rateados, nem se poder pagar com eles qualquer importncia a ttulo de devolues, indenizaes ou compensaes. Cabe ressaltar que, alm dessas normas, existem outras similares, embora vrias delas pertenam previdncia social. Assim que, em matria de acidentes do trabalho, vige o art. 16 da Lei n. 16.074, de 10.1 0.89: As rendas de indenizao por acidentes do trabalho sero pagas mensalmente. Todas as indenizaes fixadas por esta lei sero incedveis, inembargveis e irrenunciveis'. Apesar disso, os benefcios, por incapacidade permanente, que o acidentado recebe do Banco de Seguros do Estado, podero servir de garantia para emprstimos de entidades bancrias oficiais, da mesma maneira que os salrios ou os proventos de aposentadoria de funcionrios pblicos.

O Banco de Seguros do Estado poder reter, desde que expressamente autorizado pelo titular de cada benefcio efetivo, importncia da quota social da associao com personalidade jurdica que represente os beneficirios e pensionistas vitalcios do Banco. Em matria de seguro de enfermidade vige o art. 24 da Lei n. 14.407, de 22.7.75, que criou a Administrao dos Seguros Sociais por Enfermidade (ASSE); 'Os subsdios percebidos por beneficirios da ASSE sero inembargveis, aplicando-se em carter excepcional as mesmas normas referentes inembargabilidade dos soldos. Em matria de aposentadorias, o art. 42 da Lei n. 6.962, de 6.10. 19: As aposentadorias e penses so inembargveis e inalienveis. Ser nula toda venda, cesso ou constituio de direitos que recaia sobre elas e que impeam sua livre disposio pelo titular da mesma. A Lei n. 9.878, de 20.9.39, generalizou esse texto, tornando-o aplicvel a todas as aposentadorias e penses providas pelo Instituto de Aposentadoria e Penses e agregando-Ihe este pargrafo: Quanto a sua inembargabilidade ser esta regida pelas disposies da Lei de 25.6.08 e suas modificaes ou complementos. Entendemos que estas normas continuam em vigor porque o Ato n. 9, de 23.10.79, s estabeleceu a derrogao das normas anteriores que contrariem o disposto no presente Ato Institucional, e neste no consta nenhuma disposio sobre o tema. Nota 211: Jos Manuel Almansa Pastor: Los principios ge nerales del derecho en las fuentes normativas del Derecho del Trabajo, em Cuadernos de la Ctedra de Derecho del Trabajo, n. 3, junho de 1972, pg. 28. Nota 212: Confirma-se a observao j formulada no sentido de que a recepo de um princpio pelo direito positivo, em lugar de favorecer a sua aplicao, a restringe e limita. Prez Botija diz a respeito: to vital este princpio (da irrenunciabilidade dos direitos) para a aplicao prtica da legislao trabalhista que, alm de sua formulao pela dogmtica cientifica e de sua sano pela jurisprudncia, tem sido reconhecido explicitamente pela lei... Poder-se- pensar que isto um acerto; todavia,poder-se- s vezes correr o risco de deturpar a hierarquia daquele princpio. Dever o jurista valor-Io, mais por sua categoria de princpio geral ou peculiar do Direito do Trabalho, do que pelo fato de ser mantido como preceito ordinrio de uma lei qualquer (Curso de Derecho del Trabajo, Madri, 1948, pg. 87). Nota 213: Luisa Oalantino: Diritto del Lavoro, Turim, 1997, pg. 676. Nota 214: Mario de La Cueva: Derecho Mexicano del Trabajo, Mxico, 1943, t. I, pg. 222. Nota 215: Francisco de Ferrari: Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1968, t. I. pg. 355. Nota 216: Efren Borrajo Dacruz: Introduccin aI Derecho Espanol del Trabajo, Madri, 1969, pg. 191. Nota 217: Egon Felix Gottschalk: Norma Pblica e Privada no Direito do Trabalho, So Paulo, 1944, pg. 192. Nota 218: Clvis Bevilqua: Direito Internacional Privado. 3 ed 1938. pg. 108. Nota 219: Evaristo de Moraes Filho: A Natureza Jurdica do Direito do Trabalho, 1954, pg. 100. Nota 220: Horacio Ferro: La renuncia y la prescripcin en el Derecho del Trabajo, na revista Derecho del Trabajo, 1950, pg. 451. Nota 221: Rafael Caldera: Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1960, pg. 190. Nota 222: Guillermo Cabanellas: lntroduccin al Derecho Laboral. Buenos Aires, 1960, t. I, pg. 565. Nota 223: Paul Durand e R. Jaussaud: Trait de Droit du Travail, Paris, 1947, t. I. pg. 248. Nota 224: G. H. Camerlynck e Grard Lyon-Caen: Droit du Travail, Paris, 1972. pg. 33. Nota 225: Grard Lyon-Caen e Jean Pelissier: Droit du Travail, Prcis Dalloz, Paris, 1992, pg. 30. Nota 226: Jean-Claude Javillier: 'Droit du Travail, LGDJ: Paris, 1998, pg. 132. Nota 227: Antonio Ojeda Avils: La Renuncia de Derechos del Trabajador, Instituto de Estudios Polticos, Madri, 1971, pgs. 119 e segs.

Nota 228: Ernesto Krotoschin: Instituciones de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1947, t. I, pg. 1 5. Nota 229: Horacio D. J.. Ferro: La renuncia y la prescripcin en Derecho del Trabajo, na revista Derecho del Trabajo, 1959, pg. 449. Nota 230: Manuel Alonso Garcia: La Autonomia de la Voluntad en el Contrato de Trabajo, Barcelona, 1958, pg. 93. Nota 231: Alcione Niederauer Corra: A desistncia no processo do trabalho, em Ementrio de Jurisprudncia n. 7 do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio, Porto Alegre, 1974, pg. 115. Nota 232: Helios Sarthou: Aspectos de la autonomia de la voluntad en el Derecho del Trabajo, na revista Derecho Laboral, t. XV, pg. 367. Nota 233: Manuel Alonso Garcia: Derecho del Trabajo, Barcelona, 1960, pg. 258. Nota 234: Op. cit .. pg. 25. Nota 235: Domenico Ricardo Feretti Griva: Transacciones y renunc ias en las relaciones de trabajo subordinado segn el nuevo Cdigo Civil italiano, na revista Derecho del Trabajo, 1947, pg. 49. Nota 236: Juan Antonio Sagardoy Bengoechea: Los Principios de Aplicacin del Derecho del Trabajo, Acarl Madri, 1989, pg. 35. Nota 237: Manuel Alonso Olea e Maria Emlia Casas, Derecho del Trabajo, 12 ed., Madri, 1991, pg. 861. Nota 238: Ludovico Barassi: Tratado de Derecho del Trabajo, verso castelhana, Buenos Aires, 1953, t. I, pg. 104. Nota 239: Op. cit., pg. 199. Nota 240: Csar Lanfranchi faz sua esta distino, que acolhe inteiramente em comentrio de jurisprudncia publicado sob o titulo La nocin de orden pblico en Derecho del Trabajo, na revista Derecho del Trabajo, 1960, pg. 161. Nota 241: Op. cit., pg. 198. Nota 242: Op. cit., pg. 453. Nota 243: Mario Deveali: Lineamientos del Derecho del Trabajo, 3 ed., Buenos Aires, pgs. 382 -383. Nota 244: Mario L. Deveali: Orden pblico y inderogabilidad de las normas laborales, na revista argentina Derecho del Trabajo, 1957, pg. 355. Nota 245: Esta disposio, exceto a primeira frase que no est no antecedente. reproduz textualmente o art. 10 da Lei n. 10.004, de 28.2.41, sobre o mesmo tema. Nota 246: Mario L. Deveali: Renuncia, transaccin y conciliacin en el Derecho del Trabajo, na revista Derecho del Trabajo, 1951, pg. 385. Nota 247: Op. cit., pg. 386. Nota 248: Op. cit., t. I, pg. 106. Nota 249: Op. cit., pg. 195. Nota 250: Eugenio Prez Botija: El Derecho del Trabajo. Concepto. Substantiv idad y Relaciones con las Restantes Disciplinas Jurdicas, Madri, 1947. pg. 147. Nota 251: Juan Balella: 'Lecciones de Legislacin deI Trabajo', verso espanhola, Madri, 1933, pg. 3.

Nota 252: Manuel Afonso Olea e Mara Emlia Casas: 'Derecho del Trabajo', 12 ed., Madri, pg. 858. Nota 253: Tomas Salas Franco e outros. Derecho del Trabajo, 11 ed., Valena, 1997, pg, 204. Nota 254: Anuario de Jurisprudencia Laboral 1992, Caso n. 1,182. Nota 255: Renuncia, transaccin ... , na revista Derecho del Trabajo, 1951, pg. 387. Nota 256: Arnaldo Sssekind: De la irrenunciabilidad en el Derecho del Trabajo, na revista Derecho del Trabajo, 1959, pgs. 104 e segs. A exposio deste autor pode tambm ser lida na obra publicada com Dlio Maranho e Segadas Vianna: Instituies de Direito do Trabalho, 6 ed., Rio de Janeiro, 1974, t. I, pgs. 150 e segs. Nota 257: Dorval Lacerda: A Renncia no Direito do Trabalho, 1943, pg. 180. Nota 258: Paolo Greco: Il Contratto di Lavoro, 1937, pg. 960. Nota 259: Op. cit., pg. 15. Nota 260: A incerteza que se exige meramente subjetiva, existente na representao mental que as partes da relao fazem acerca da defensabilidade das prprias pretenses, j que, no plano objetivo, o direito, ou se possui ou se o no possui. existe ou no (Ojeda Avils, op. cit., pg. 186). Nota 261: Francesco Carnelutti: Sistema di Diritto Processuale Civile, vol. I, pg. 171. Nota 262: Ubaldo Prosperetti: Invalidit delle Rinunzie e delle Transazioni del Prestatore di Lavoro, 1950, pg. 13. Nota 263: Na revista Derecho del Trabajo publica -se uma sentena da Cmara de Apelaes de Rosrio, de 5.4.46, em que se sustenta que o empregado pode renunciar sempre que a renncia no seja estipulada com o patro em virtude de, ao contrrio do que estabelece a Lei n. 9.688 (acidentes do trabalho), que probe a renncia indenizao, a Lei n. 11.729 (despedida) apenas sancionar com a nulidade toda conveno de partes. Ou seja a renncia deve ser espontnea e no produto de uma conven o, porque isso sim est proibido. Deveali critica o citado acrdo, sustentando que o fato de admitir-se a distino entre renncia e transao importaria em chegar-se a uma soluo oposta adotada pela deciso comentada, tal como fez o Tribunal de Cassao da Itlia. Este, com efeito, embora reconhecendo a impossibilidade de atribuir validade renncia dos trabalhadores em relao a direitos que as leis trabalhistas lhes asseguram, devido ao carter de ordem pblica destas ltimas, admitiu a validade das transaes pelo fato de que, por ocasio destas, a renncia no era uma verdadeira renncia, visto que se realizava para conseguir um beneficio que se considera equivalente (Transacciones y renuncias, na revista Derecho del Trabajo, 1945, pg. 569) . Nota 264: Revista Derecho del Trabajo, 1947, pg. 53. Nota 265: Op. cit., pg. 13. Nota 266: Sssekind cita o seguinte exemplo, ocorrido no direito brasileiro: estatua o Decreto-Lei n. 4.362, de 6.6.42, revogado em 10.11.43, ao entrar em vigor a Consolidao das Leis do Trabalho, que ao trabalhador maior de quarenta e cinco anos que tivesse sido contratado estando em vigncia este Decreto-lei. licito, no ato da admisso, desistir expressamente do benefcio da estabilidade no emprego, sempre que no haja trabalhado nos dois anos anteriores e em carter efetivo, para o mesmo empregador (art. 1). Nessa hiptese, como se v, era vlida a renncia antecipada de um direito que todavia no nascera, j que, ao celebrar o contrato de emprego e renunciar explicitamente ao benefcio da estabilidade, o trabalhador no possua mais do que uma expectativa atinente ao referido direito. No Uruguai no conhecemos nenhum exemplo similar. O mais parecido poderia ser a possibilidade reconhecida pelo art. 1 da Lei n. 12.590, de 23.12.58, de, por meio de uma conveno coletiva que rena as condies fixadas pelo Poder Executivo, admitir-se a diviso das frias anuais em dois perodos e o cmputo de feriados. Como se v, a situao bem diferente, porque a possibilidade no concedida a cada trabalhador em particular, mas ao sindicato ou coletividade de trabalhadores que celebrem a conveno coletiva, e no se trata propriamente de uma renncia, mas da troca da modalidade de outorga de um benefcio. Nota 267: Hugo Sinzheimer: Grundzuege der Arbeitsrechts, pg. 264, citado por Gottschalk, op. cit., pg. 213. Nota 268: Op. cit., pg. 211.

Nota 269: Op. cit., pgs. 74 e segs. Nota 270: Veja supra n. 62. Nota 271: Hctor Escrbar Mandiola: Tratado de Derecho del Trabajo, Santiago do Chile, 1944, t. I, pg. 254. Nota 272: Herrnstadt: Tratado de Derecho Social Colombiano, pg. 18. Nota 273: Op. cit., revista Derecho del Trabajo, 1959, pg. 102. Nota 274: A desistncia no processo do trabalho, na revista Legislao do Trabalho, setembro de 1974, pg. 829. Nota 275: Revista Derecho del Trabajo, 1947, pg. 51. Nota 276: Op. cit., pgs. 200 e segs. Nota 277: Domenico Ricardo Peretti Griva: Los recibos por saldo en las relaciones de trabajo, na revista Derecho del Trabajo, 1941, pg. 56. Nota 278: Op. cit., pg. 42. Nota 279: Veja-se Arnaldo Sssekind, Dlio Maranho e Segadas Vianna: Instituies de Direito do Trabalho, Rio de Janeiro, 1974, 6 ed., t. I. pg. 194. Nota 280: Entre os numerosos exemplos, que poderamos citar, damos os seguintes: A clusula transcrita no s ilegal, mas tambm nula pela aplicao do princpio de irrenunciabilidade, de unnime recepo em matria trabalhista, segundo o qual juridicamente impossvel ao trabalhador privar-se voluntariamente de qualquer vantagem ou benefcio de que goze (Dr. Julin Sunhary Albin, Caso n. 855 do Anuario de Jurisprudencia Laboral 1984-87). Declara nada ter a reclamar, a nenhum ttulo, contra a empresa A. Esta ltima clusula, transcrita textualmente, na medida em que importaria a renncia de direitos consagrados em normas jurdicas, nas quais est envolvida a ordem pblica, como so as leis que estatuem a indenizao 'proporcional' em caso de dispensa, carece de eficcia, ficando o trabalhador, apesar disso, habilitado a reivindicar os direitos que tem como devidos (arts. 8 e 11 do Cd. Civil) (Dra. Bernadette Mnvielle, Caso n. 979 do Anuario de Jurisprudencia Laboral, 1988-91). Nota 281: G. H. Camerlynck: La Rnontiation du Salari en Droit Social, 1960, n. 12, pg. 628. Nota 282: A. Hueck e H. C. Nipperdey: Compendio de Derecho del Trabajo, trad. espanhola, Madri, 1963, pg. 305. Ojeda Avils, ao contrrio, entende que a modificao estabelecida por uma conveno coletiva s pode reger retroativamente se para melhorar a condio do trabalhador. Por outro lado, no haveria dificuldade em aplic-la para o futuro, ainda que seja menos favorvel. O fato de piorar as futuras condies coletivas de trabalho no implicaria uma renncia, pois preciso que um direito haja nascido para que possa ser renunciado (op. cit., pg. 272). Nota 282 bis: Op. cit., pg. 45. Nota 283: La autonomia colectiva y la irrenunciabilidad en el Derecho del Trabajo, na revista Trabajo y Seguridad Social, Buenos Aires (ano 1988, 6, pg. 503), e Algunas reflexiones sobre los efectos del convenio colectivo en los contratos individuales, em Veintitrs Estudios sobre Convenios Colectivos, FCU, Montevidu, 1988, pg. 197. Nota 283 bis: Alm dessa professor e do autor deste livro (como o salientei supra, no final do 51 e na nota 201), vrios especialistas aderiram a esta tese, como Juan Raso Delgue (EI principio de irrenunciabilidad y la negociacin colectiva, em Veintitrs Estudios sobre Convenios Colectivos, pg. 289), Ricardo Mantero Alvarez (Situacin de los convenios colectivos luego de su extincin, na revista Judicatura, n. 36, novembro de 1993, pg. 51), Hugo Fernndez Brignoni (Los criterios de articulacin de niveles en los procesos de neg ociacin colectiva in peius. Trabalho apresentado nas Primeiras Jornadas Peruano -Uruguaias de Direito do Trabalho, Lima, setembro de 1994), Fernando Prez Tab (La negociacin colectiva in peius y las normas internacionales sobre fijacin de salarios mnimos en la industria, nas mesmas Jornadas), Leonardo Slinger (La negociacin colectiva in peius, nas mesmas Jornadas), Santiago Prez del Castillo (La jerarquia de las fuentes del derecho laboral, em Treinta y Seis Estudios sobre las Fuentes de Derecho del Trabajo, FCU, Montevidu, 1995, pg. 73: e Juan Francisco Dieste (La doctrina de Ia incorporacin de los convenios colectivos en los contratos

individuales de trabajo: situacin actual y examen critico, na revista Derecho Laboral, Montevidu, n . 190, pg. 304). Nota 284: Walter Kaskel e Herman Dersch: Derecho del Trabajo, trad. castelhana, Buenos Aires, 1961, pg. 7. Nota 285: Op. cit., t. I, pg. 14. Nota 286: Instituciones, t. I., pg. 14. Nota 287: Kaskel, ao contrrio, sustenta que deve considerar-se nulo todo o contrato quando, segundo a vontade dos contratantes, o destino do contrato em sua totalidade deveria depender da parte nula (op. cit., pg. 7). Nota 288: Paul Durand e R. Jaussaud: Trait de Droit du TravaiI, t. I., pg. 248. Nota 289: Jean Rivero e Jean Savatier: Droit du Travail, Paris, 1956, pg. 10. Nota 290: Op. cit., pg. 194. Nota 291: Mario L. Deveali: Lineamientos de Derecho del Trabajo. Buenos Aires, 1948, pg. 52. Nota 292: Camerlynck: La Rnontiation du Salari en Droit Social, 1960, pg. 628. Nota 293: Op. cit., pg. 269. Nota 294: Jos Prez Leero: Teoria General del Derecho Espaol del Trabajo, Madri, 1948, pg. 166. Nota 294 bis: Antoine Jeammaud: La rnontiation du salari, em Droit Ouvrier, Paris, dezembro de 1997, pg. 539. Nota 295: La decadenza ai sensi dell'art. 2.113 C.C. in rapporto alIa natura del contralto di lavoro ed alia illegitimit del Iicenziamento, na Rivista Giuridica del Lavoro, 1948, pg. 75. Nota 296: Op. cit., pgs. 139 e 140. Nota 297: Revista Derecho del Trabajo, 1949, pg. 256. Nota 298: Veja-se supra n. 69. Remisso que fazemos para evitar repeties. Nota 299: Alfredo Montoya Melgar: 'Derecho del Trabajo, Tecnos, Madri, 1995, pg. 224. Nota 300: Sentena n. 218, de 28.8.91, resumo no Anuario de Jurisprudencia Laboral 1988 -91, Caso n. 1.262, na qual alude a outras sentenas no mesmo sentido. Nota 301: Sentena n. 231, de 5.10.95, resumo no Anuario de Jurisprudencia Laboral 1994 -95, Caso n. 1.011. Nota 301 bis: Juan Francisco Dieste: La transaccin en el derecho de trabajo con especial referencia a la impugnacin de las actas transaccionales celebradas en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, em La Justicia Uruguaya, t. 117, Sec. Doctrina, pg. 67. Nota 302: Alejandro Abal Oli sustentou que essa tentativa de conciliao junto ao Ministrio do Trabalho deve se cumprir obrigatoriamente (El CGP y la conciliacin previa en materia laboral, Libreria Universidad, Montevidu, 1992). Nota 303: Revista Derecho Laboral, t. XV, pg. 374. Nota 304: Alcione Niederauer Corra: A desistncia no processo do trabalho, na revista Legislao do Trabalho, setembro de 1974, pg. 825. Couture, em seu Vocabulario Jurdico (Montevidu, 1960), define -a como modo anormal de concluso do juzo, em virtude do qual um dos litigantes se separa dele de forma expressa, renunciando a sua demanda ou a sua oposio (pg. 234).

Nota 305: Op. cit., pgs. 238 e segs. Nota 306: I limiti legali dell'arbitrato nelle controversie di lavoro, na revista Diritto del Lavoro, 1958, t. I, pgs. 3 e segs. Nota 307: Eduardo Gonzlez Biedma: Principio de congruencia en el proceso de trabajo y derecho a la tutela judicial efectiva, em Revista Espaola de Derecho del Trabajo, Madri, n. 39, jul ho-setembro de 1989, pg. 404. Nota 308: Aurora Domnguez Gonzlez: Incidencia del principio de congruencia sobre los derechos irrenunciables del trabajador, em Cuadernos de Derecho del Trabajo, Madri, n. 3, pg. 451. Nota 309: Op. cit., pg. 237. Nota 310: Juan A. Ensinck expressa categoricamente: De imediato, quando se fala de prescrio em matria trabalhista, faz-se referncia liberatria. Isto. porquanto a aquisitiva constitui uma instituio margem de nossa disciplina, de modo que no nela possvel a aquisio de direitos fundados no decorrer do tempo (Prescripcin laboral: la ley 17.709, na Gaceta del Trabajo, 1968, pg. 20 I). Podem -se citar expresses similares de Ruprecht: Contrato de Trabajo Buenos Aires, 1969, pg. 511; de Cabanellas: Contrato de Trabajo, Buenos Aires, 1964, t. III, pg. 677; de Centeno: La prescripcin en el Derecho del Trabajo, na revista Legislacin del Trabajo, maio de 1974, ano XXII, pg. 385; de Osvaldo C. Paludi: Prescripcin de las acciones laborales en la Ley 20.744, na revista argentina Derecho Laboral, t. XVI, pg. 649, novembro de 1974. Nota 311: Horacio J. Ferro: La renuncia y la prescripcin en el Derecho del Trabajo, na revista Derecho del Trabajo, 1950, pg. 456. Nota 312: Osvaldo C. Paludi: Prescripcin de las acciones laborales en la Ley 20.744, revista argentina Derecho Laboral, t. XVI, pg. 650, novembro de 1974. Nota 313: Manuel J. Argaars: La Prescripcin Extintiva, Buenos Aires, 1966, pg. 70. Nota 314: Cmara Leal: Da Prescrio e da Decadncia, 1939, pgs. 123 e segs. Nota 315: Gelsi Bidart sustenta que no essencial decadncia a impossibilidade de interromp-Ia. Veja-se exposio efetuada na II Jornada de Direito do Trabalho, publicada em Las Modificaciones a la Ley 14.188, Montevidu, 1976, pg. 60. Nota 316: Pode-se encontrar um minucioso resumo da origem e alcance desta noo, chamada em alemo Werwirkung, na obra de Egon Gottschalk: Norma Pblica e Privada no Direito do Trabalho, pgs. 214 e segs. Nota 317: Ojeda Avils descreve desta maneira os pressupostos de fato que do origem a essa doutrina: a atuao do trabalhador que, por trs do fato de haver renunciado a seus direitos - expressa ou tacitamente -, reclama-os ao empregador em uma atuao contraditria que, prima fade, recai dentro da imoralidade que pressupe o fato de vir contra factum proprium: aps haver manifestado sua conduta em determinado sentido, levando a contra parte a abrigar uma lgica segurana sobre a remisso da dvida, adota de improviso a postura contrria, pegando o empregador desprevenido e obrigando-o a abrir um front jurdico que acreditava j ultrapassado (op. cit., pg. 274). Este autor entende - e cita em seu apoio a jurisprudncia espanhola - que em matria trabalhista no cabe a aplicao desta doutrina porque, se fosse admitida, a legislao trabalhista Ficaria incumprida e submetida vontade individual. Entende que, se a conduta que tenha sido base de expectativa de terceiros vai contra a lei, esta doutrina do fato prprio inaplicvel, tanto no Direito Civil quanto no Direito do Trabalho. Se o trabalhador pode reclamar ou eleger o que previamente havia abandonado para o empregador porque esta anterior renncia era ineficaz. Nota 318: Prescripcin y caducidad en derecho laboral, na revista Derecho Laboral, t. XIV, pg. 367. Nota 319: Op. cit., t. I, pg. 728. Nota 320: Op. cit., pg. 455. Nota 321: Martha Abella de Artecona: La prescripcin en la Ley 14.188, em Nuevo Proceso Laboral Uruguayo, Montevidu, 1974, editado pelo Colegio de Abogados e pela Fundacin de Cultura Universitaria, pg. 217. Nota 322: Helios Sarthou: Consideraciones primarias sobre el nuevo rgimen prescripcional del salario y el despido en la Ley 14.188, na revista Derecho Laboral, t. XV II, pg. 305.

Nota 323: Prescripcin y caducidad en derecho laboral, na revista Derecho Laboral, t. XIV, pg. 367. O mesmo autor tem reiterado, desenvolvido e atualizado esses conceitos em Prescripcin y caducidad en el Derecho del Trabajo, na revista Derecho Laboral, t. XIX, pg. 61. Nota 324: Op. cit., pg. 455. Nota 325: Op. cit., pg. 389. Nota 326: Noes de Direito do Trabalho, So Paulo, 1953, pg. 201. Nota 327: Op. cit., pg. 389. Nota 328: Manuel Alonso Olea: Derechos irrenunciables y principio de congruencia, em Anuario de Derecho Civil, XV-2, 1962, pg. 293. Nota 329: Op. cit., pg. 228. Nota 330: Op. cit., pg. 60. Nota 331: Alberto G. Spota: Tratado de Derecho Civil, t. I, Parte Geral, vol. 10. Nota 332: Op. cit., pg. 389. Nota 333: Op. cit., pg. 55. Nota 334: Juan Hinojosa: EI Contrato de Trabajo. Comentarias a la Ley de 1931, pg. 254. Nota 335: Op. cit., pg. 231. Nota 336: Em nossa obra EI salario en el Uruguay (Montevidu, 1956, t. II, pg. 524), baseando -nos no texto do pargrafo final do art. 4 da Lei n. 10.449, que se referia a esta ao, sustentamos que devia ser interpretada restritivamente; porm a jurisprudncia foi-se inclinando, de forma majoritria, para a tese ampla, que sem dvida predominava ao se aprovar a Lei n. 14.188. Nota 337: Discutiu-se, entretanto, se esse regime prescricional se aplicava a todo crdito de natureza salarial ou unicamente aos crditos de salrios integrais. Pode-se aprofundar o estudo deste aspecto da Lei n. 14. 188 nos trabalhos de Sarthou: Consideraciones primarias sobre el rgimen prescripcional del salario y el despido, en la Ley 14.188, na revista Derecho Laboral, t. XVII, pg. 304, e de Nartha Abella de Artecona: La prescripcin en la Ley 14.188, no Nuevo Proceso Laboral Uruguayo, Montevidu, 1974, pg. 217; assim como na 5 mesa redonda da I Jornada de Derecho del Trabajo. La Aplicacin del Nuevo Procedimiento Laboral, Montevidu, 1975, pgs. 132 e segs. Nota 338: Pouco tempo depois de aprovada, duas obras foram publicadas sobre esta lei. A primeira de Juan Raso Delgue e se intitula Nuevo Rgimen de Prescripcin de las Acciones Laborales (art 29 da Lei n. 16.906) Amalio M, Fernndez, Montevidu, 1998, A segunda de Hctor Babace e se chama Prescripcin de los Crditos Laborales, FCU, Montevidu, 1998. O primeiro acha que se requer procurao pblica (pg. 53: e o segundo que basta uma simples procurao (pg. 29). Inclinamo-nos, por esta ltima posio, por no se exigir a presena pessoal. Nota 339: Op. cit., pg. 69. Nota 340: Juan Raso Delgue: La Prescripcin de las Acciones Laborales (Ley n.15.837), Amalio M. Fernndez, Montevidu, 1987, pg. 79. Nota 341: A Lei n. 15.837 permitia outro argumento de natureza literal: no art. 5 se dizia: O regime de prescrio estabelecido nos arts. 2 e 3 se aplicar s relaes de trabalho vigentes na data de entrada em vigor da presente lei, assim como as que se iniciem posteriormente. Sublinhamos as primeiras palavras porque ratificam que esse prazo de limitao temporria das reclamaes, estabelecido pelo art. 3 da lei, era produto de um regime de prescrio. Ora, no se pode repetir o argumento, porque a redao foi distinta; existe outro argumento literal de fora equivalente. De qualquer maneira, caso se tivesse querido mudar a natureza do prazo, dever-se-ia t-lo estabelecido expressamente, dada a existncia desse antecedente.

Nota 342: Hugo Fernndez Brigoni: La naturaleza del plazo de prescripcin laboral, em revista Judicatura , Montevidu, n. 36, pg. 139. Nota 343: Op. cit., pg. 15. Nota 344: Op. cit., pg. 51. Nota 345: Louis Josserand: Cours de Droit Civil Positif Franais, Recueil Sirey, Paris, 1933, t. II, pgs. 520 e segs. Nota 346: Mario Garmendia Arigon: Es Posible Modificar Convencionalmente los Plazos Previstos en el Art. 29 de la Ley de Inversiones? (Ley n.16.906. de 7 de janeiro de 1998). Trabalho indito apresentado numa reunio do CIELSS (Grupo das Quartas-Feiras). Nota 347: Hugo Daniel Rivas: La Prescripcin de las Acciones Laborales es Presuntiva?. Trabalho indito apresentado numa reunio do CIELSS (Grupo das Quartas-Feiras). Nota 348: Op. cit., pg. 13. Nota 349: Antonio Grzetich: Interveno no debate sobre o regime de prescrio dos crditos trabalhistas, realizado no Colgio dos Advogados, no dia 20.2.98, convocada pela Associao de Advogados Trabalhistas. Nota 350: Anuario de Jurisprudencia Laboral 1992, Caso n. 1.162.Nota 351: Chamam a ateno sobre isto Cristina Mangarelli e Alejandro Castello, num trabalho indito chamado Reclamos durante la Relacin de Trabajo, apresentado numa reunio do CIELSS (Grupo das Quartas -Feiras). Nota 352: Procuramos aprofundar este tema em Renuncia y proteccin en el Derecho del Trabajo, na revista argentina Legislacin del Trabajo, n. 327, maro de 1980, pg. 193. Nota 352 bis: Antoine Jeammaud: La rnonciation du salari, Droit Ouvrier, dezembro de 1997, pg. 536. Nota 353: uma forma de aplicao do princpio do direito romano: Non potest locari opus in perpetuum. Nota 354: Francisco Meton Marques de Lima: Princpios de Direito do Trabalho na Lei e na Jurisprudncia, LTr, So Paulo, 1994, pg. 100. Nota 355: Mario De La Cueva: Derecho del Trabajo, Mxico, 1943, t. I, pg. 677. Nota 356: Paul Durand (Droit Social 1954, em Droit Social, 1953, pg. 573: afirma que o fenmeno jurdico mais importante na metade do sculo o advento da segurana social. Deveali (Curso de Derecho Sindical y de la Previsin Social, Buenos Aires. 1957, pg. 255: sustenta que a segurana social constitui a nica contribuio definitiva no campo do direito, dada pela nossa civilizao atual. Nota 357: O juslaboralista mexicano Baltazar Cavazos Flores cita o seguinte pargrafo de seu compatriota Gonzlez Blanco: A estabilidade aplicada aos trabalhadores significa, em termos gerais, firmeza nas relaes jurdicas e garantia do presente e do futuro, em virtude de que os homens, de acordo com a idia de segurana social, necessitam ter plena e real confiana no presente e estar certos de que a satisfao de suas necessidades familiares no depender da arbitrariedade e do capricho dos outros homens. Esta segurana , por outro lado, a fonte da alegria e do amor pelo trabalho; no possvel exigir dos homens dedicao e esforo em suas atividades, quando a intranqilidade domina suas conscincias (La estabilidad en las relaciones laborales, na revista argentina Derecho del Trabajo, 1962, pg.,401). Nota 358: Ernesto Krotoschin: Tendencias Actuales en el Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1959, pg. 88. Nota 359: EI despido de los trabajadores enfermos y su indemnizacin especial, na revista Derecho Laboral, t. XV, pg. 123. Nota 360: Aldo Cessari: Il 'Favor' Verso iI Prestatore di Lavoro Subordinato, Milo, 1966, pg. 14. Nota 361: Evaristo de Moraes Filho: Sucesso nas Obrigaes e a Teoria da Empresa, Rio, 1960, t. II, pgs. 207 e I 16, respectivamente.

Nota 361 bis: Pierre Verge y Guylane Valle: Un Droit du Travail? Essai sur la Specifit du Droit du Travail, Editions Ivon Blais, Quebec, 1997, pg. 164. Nota 362: Horacio Schick: Estado actual de los princpios generales de Derecho del Trabajo con especial referencia ai princpio protectorio y el de continuidad de la relacin laboral, na revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1991, pg. 1835. Nota 363: Eduardo O. Alvarez: Algunas precisiones en torno a la estabilidad propia y su dimensin axiolgica, em Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1985, pg. 471. Nota 364: Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Vzquez Vialard, Edit orial Astrea, Buenos Aires, t. II, pg. 253. Nota 365: Manuel Alonso Olea: Derecho del Trabajo, Madri, 1974, pg. 118. Cumpre notar que a disposio do Cdigo Civil uruguaio que corresponde norma citada do Cdigo Civil espanhol o art. 1.300: As clu sulas suscetveis de dois sentidos, de um dos quais resultar a validade e de outro a nulidade do ato, devem ser entendidas no primeiro. Se ambas derem igual validade ao ato, devem ser tomadas no sentido que mais convenha natureza do contrato e s regras da eqidade. Nota 366: Deveali exprime sutilmente: A irrenunciabilidade do direito estabilidade importaria em admitir que esta implica uma obrigao para o trabalhador, equivalente a uma nova forma de servido, soluo que evidentemente no pode ser admitida em nossos dias (Derecho a la estabilidad e indemnizacin por despido, na revista Derecho del Trabajo, 1960, pg. 528). Nota 367: Jos Prez Leero: Teora General del Derecho Espaol de Trabajo, Madri, 1948, pg. 223. Nota 368: Op. cit., pg. 224. Nota 369: Edoardo Ghera: !Qualificazione del contrato di lavoro subordinato: spunti teorici e criterio pratico, in Associazione Lavoro e Ricerche - ALAR, Autonomia Negoziale e Prestazione de Lavoro, Giuffr, 1993, pg. 9. Nota 370: Principiologia do Direito do Trabalho, LTr, So Paulo, 1997, pg. 111. Nota 371: Jean Yves Kerbourch: Le contrat dure determine irregulier en droit priv et en droit public, em Droit Social, Paris, dezembro de 1995, pg. 992. Nota 372: O art. 158 da Lei argentina n. 11.729 estendeu especialmente aos contratos de emprego por prazo fixo o benefcio da indenizao por despedida, porm a doutrina entendeu que isso se deve unicamente ao desejo de evitar o recurso patronal de estabelecer contratos de durao determinada para evitar o pagamento da indenizao. Veja-se Extincin del contrato por vencimiento del trmino e indemnizacin por despido, por Rubn O. Grego, na revista Derecho del Trabajo, 1950, pg. 231. Nota 373: Barassi reflete essa idia em uma frase mui to acertada: O contrato se estipula por prazo indeterminado quando as partes se propem a conciliar a possibilidade de uma continuidade da relao jurdica com a de termin-la livremente (Tratado de Derecho del Trabajo, trad. espanhola, Buenos Aires, 1 953, t. II, pg. 190). Nota 374: Alonso Olea, op. cit., pg. 123. De La Cueva apresenta como princpio mexicano, que deveria reger universalmente nesta matria, a subsistncia da relao de trabalho, enquanto subsistam as causas que lhe deram origem e o objeto do trabalho (op. cit., pg. 677). Cabanellas, depois de transcrever o art. 39 da Lei Federal do Trabalho do Mxico e citando.a opinio coincidente de Prez Lobo, acrescenta: Dessa forma, no so as partes contratantes que determinam se o contrato a prazo fixo, mas o trabalho em si, o objeto deste e as circunstncias de tempo que exijam sucessivas prestaes por parte do trabalhador (EI plazo en el contrato de trabajo, na Gaceta del Trabajo, 1961, pg. 464). Nota 375: Op. cit., pg. 455. Nota 376: Op. cit .. pg. 101. Nota 377: Citado por Alonso Olea, op. cit., pg. 122. Nota 378: Luigi de Litala: El Contrato de Trabajo, Buenos Aires, 1946, pg. 190.

Nota 379: Op. cit., pg. 465. O exemplo que traz sumamente ilustrativo: Em nossa opinio, a natureza eventual ou permanente da funo constitui o elemento mais caracterstico do termo do contrato e, portanto, da ndole de trabalhador fixo ou eventual em relao empresa. Ademais, torna-se necessrio conhecer ou averiguar a inteno das partes. Assim, na hiptese de um contador aceito como empregado para elaborar um balano, o contrato por tempo determinado e, ainda que houvesse posteriormente um trabalho fixo na empresa, tanto o trabalhador como o patro sabiam indubitavelmente que a durao do contrato estaria limitada ao tempo necessrio para efetuar o balano; o trabalhador, finalizado seu trabalho, no tem a expectativa de continuar trabalhando, pois a durao de seu contrato estava limitada a um tempo por ele previsvel, com certa exatido. Difere da situao do trabalhador contratado. ainda que seja com fixao de prazo, para realizar uma funo fixa na empresa, pois cabe prever e est dentro de um clculo normal de probabilidades, que sua inteno haja sido permanecer no posto em razo da funo fixa e trabalho permanente. Nota 380: Alonso Olea. op. cit., pg. 122. Nota 381: Op. cit., t. II. pg. 195. Nota 382: Alonso Olea, op. cit., pg. 122. Nota 383: Ludovico Barassi, op. cit., t. II, pg. 206. Nota 384: Op. cit., pg. 484. Nota 385: Alonso Olea (op. cit., pg. 122: chama-os trabalhadores fixos descontnuos. Nota 386: Francisco De Ferrari: El plazo del contrato en los trabajos de zafra, na revista Derecho Laboral, t. I, pg. 143. Nota 387: Amrico PI Rodriguez: Indemnizacin por despido de los jornaleros y destajistas, na revista Derecho Laboral, t. I, pg. 32. Baseamo-nos na opinio, sempre abalizada, de Deveali, exposta na revista argentina Derecho del Trabajo, 1946, pg. 356. Nota 388: O Acrdo da Suprema Corte de Justia de 2.5.97 e foi publicado em LJU, Caso n. 13.309 (t. 116, pg. 84). Nota 389: Op. cit, t. I. pg. 389. Nota 390: Mario L. Deveali: La novacin objetiva y subjetiva en el contrato de trabajo, na revista Derecho del Trabajo, 1947, pg. 481. Nota 391: Camerlynck prefere falar de reviso. Porm descreve praticamente o mesmo fenmeno: de maneira mais direta, e no quadro mesmo do contrato individual. a prtica, longe de consagrar, em virtude de uma concepo civilista e esttica das relaes jurdicas, um molde jurdico definitivo, revela um ajuste constante do estatuto do trabalhador pelos prprios interessados, em funo de sua aptido, das necessidades do bom funcionamento da empresa ou da conjuntura econmica e social. Dai o recurso a uma tcnica mais apropriada aos imperativos da relao de trabalho que o procedimento clssico de adoo de contratos sucessivos: a reviso (Contrat du travail, no Trait de Droit du Travail, Paris, 1968, pg. 174). Nota 392: Jos Cabrera Bazn: La Novacirt Ilcita del Contrato de Trabajo, Sevilha, 1963, pg. 62. Nota 393: Op. cit .. t. I, pg. 389. Nota 394: Op. cit .. pgs. 12 e 28. Nota 395: Op. cit., pg. J 18. Nota 396: Juan Rivero Lamas: La Novacin del Contrato de Trabajo, Barcelona, 1963, pg. 124. Nota 397: Op. cit., pg. 118. Nota 398: Francisco Messineo: Contratto, Milo, 1961, pg. 161.

Nota 399: Mario L. Deveali: La novacin objetiva y subjetiva en el contrato de trabajo. na revista Derecho del Trabajo, 1947, pg. 484. Nota 400: Op. cit., pg. 89. Nota 401: Informe sobre o 2 ponto da ordem do dia para o Ciclo Interamericano de Relaes de Trabalho, celebrado em Montevidu, de 8 a 12.11.60. OIT, Genebra, 1960, pgs. 3 e 5. Nota 402: Jos M. Almansa Pastor: El Despido Nulo, Madri, 1968, pg. 9 . Nota 403: Jos Martins Catharino: La estabilidad en el empleo, na revista argentina Gaceta del Trabajo, 1965, pg. 275. Nota 404: Rafael Caldera: Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1960, pg. 418. Nota 405: Horacio H. de La Fuente: Princpios Juridicos del Derecho a la Estabilidad, Buenos Aires, 1976, pg. 23. Nota 406: Op. cit .. pg. 25. Nota 407: Roberto E. Luqui: La estabilidad del empleado pblico frente a las leyes de razonabilidad y prescindibilidad, na revista argentina La Ley , t. 139, pg. 68. Nota 408: Op. cit., pg. 116. Nota 409: Bartolom Fiorini: La estabilidad, garantia de derecho pblico, na revista argentina Derecho del Trabajo, 1965. pg. 359. Nota 410: Op. cit., t. I, pg. 676. Nota 411: Horacio D. J. Ferro: Efectos de la estabilidad propia, na revista argentina Derecho del Trabajo, 1960, pg. 520. Nota 412: Lineamentos del Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1943, pg. 194. Nota 413: Op. cit., pg. 33. Nota 414: Op. cit., pg. 30. Por iguais razes considera que no da essncia da estabilidade prpria que as causas de resciso sejam limitadas e estejam taxativamente enumeradas (podendo ser genricas) ou que se requeira um sumrio prvio, com possibilidades de defesa do trabalhador (op. cit., pgs. 31 e 32). Nota 415: Veja-se supra n. 130. Nota 416: Op. cit., pg. 22. Nota 417: Continua De La Fuente: O direito de trabalhar, cuja importncia e transcendncia ningum desconhece, no se esgota nem mesmo com a percepo das remuneraes. fundamental que o trabalhador possa concretizar a prestao de seus servios como forma insubstituvel de se realizar socialmente e de desenvolver sua personalidade: direito que transcende ao mero interesse individuai j que 'uma ociosidade deliberada incompatvel com o conceito de direito sociaL baseado na dignidade pessoal e moral do trabalhador'. A mera conservao do contrato - j que a estabilidade prpria no assegura outra coisa - cria uma situao formaL diramos at artificiaL sem o contedo humano que da essncia de toda relao de trabalho; esse contrato desnaturalizado se apresenta assim como um corpo sem alma, sem vida. Porm h mais ainda. Sem reincorporao real no se garante a continuao normal da relao de trabalho, que pressupe, corno algo inerente a ela, a prestao efetiva de servios. Quando, declarada a ineficcia da despedida, o empregador no propicia a reintegrao do trabalhador. a estabilidade no somente deixa de atuar em sua intensidade mxima - conservao efetiva do emprego - como tambm se verifica o funcionamento irregular do contrato que, com certa freqncia, conduzir a sua prpria resciso. Assim ser normal que o trabalhador procure outra ocupao e muito possvel tambm que chegue a preferir o novo emprego (op. cit., pg. 22). Nota 418: Op. cit., pg. 63.

Nota 419: Na edio anterior, mencionvamos que, em suma, se poderia sustentar a nulidade das despedidas em trs situaes marginais e muito pouco freqentes: os membros dos conselhos paritrios das empresas concessionrias de servios pblicos (art. 2 da Lei n. 10.913. de 25. 6. 47); dirigente sindical e despedidas produzidas por motivo de uma greve lcita (arts. 8 e 41 do Decreto n. 622. de 1.8.73). Mas as citadas referncias perderam toda a atualidade: os conselhos paritrios, porque no tm sido convocados pelo Poder Executivo, tendo em vista o desuso da lei que os criou e o Decreto n. 622, estabelecido pelo regime de fato, que perdeu a vigncia. Nota 420: A norma legal diz textualmente: e derrogar, no pertinente, o art. IS8 do Cdigo de Comrcio. Procurei demonstrar a afirmao formulada no texto em meu trabalho: La indemnizacin por despido prevista por la Ley de 6 de junio de 1944 puede suplirse por un preaviso?, na revista Derecho, Jurisprudencia y Administracin, t. 43, pg. 346. Embora De rerrari tenha discrepado dessa concluso em La Indemnizacin por Despido y el Instituto del Preaviso, en la Justicia Uruguaya (t. 9, pg. 15, Sec. Doutrina), houve concordncia generalizada na prtica, no sentido de que havia ocorrido a derrogao. Nota 421: Na lei anterior norma ora vigente, esta obrigao tinha categoria legal. Mas o Decreto-Lei n. 14.785, de 19. 5. 78, no contm nenhuma norma a respeito. Aparece no decreto de regulamentao sem base legal. De todos os modos, entendemos que se aplica na realidade prtica, porquanto permite tornar efetiva a despedida se, nos 30 dias, o trabalhador despedido e sua famlia no se tiverem retirado. Nota 422: At a entrada em vigor do Decreto-Lei n. 14.188, o que Ocorreu em 3.10.74, se estabelecia um limite diferenciado: trs meses, caso tivesse direito aposentadoria (o que se obtinha com 10 anos de servio e 40 anos de idade, no mnimo), e seis meses, caso no tivesse direito aposentadoria. O art. 13 da referida lei eliminou essa discriminao, em funo dos eventuais direitos de aposentadoria que possam caber ao trabalhador. Nota 423: Art. 7 da Lei n. 12.597, de 30.12.58. Nota 424: Lei n. 13.555, de 26.10.66. Nota 425: Art. 14 da Lei n. 12.033, de 27.11.53. Nota 426: Lei n. 13.514, de 11.10.66. Nota 427: Art. 17 da Lei n. 11.577, de 14.10.50. Nota 428: Art. 10 da Lei n. 11.577, de 14.10.50. Nota 429: Art. 23 da Lei n. 14.407, de 22.7.75, que criou a Administrao dos Seguros Sociais por Enfermidade (ASSE). Sua rbita de aplicao compreende no apenas os setores trabalhistas que possuam seguroenfermidade antes da referida Lei n. 14.407, mas tambm todos aqueles aos quais o Poder Executivo o foi estendendo, o que motivou vrios decretos de extenso. Nota 430: especialmente significativa a sentena da Suprema Corte de Justia. n. 71, do ano de 1970, publicada no Caso n. 7.312 de LJU. Nota 431: Sentena de 22.9.93, resumida no pargrafo 311 do Anuario de Jurisprudencia Laboral 1993. Nota 432: Alm do movimento jurisprudencial, houve uma rica e valiosa produo doutrinria, dentro da qual permito-me destacar, entre os primeiros, os artigos de Osvaldo Mantero (EI abuso del derecho de despedir en el derecho uruguayo, na revista Derecho Laboral, t. XV, pg. 393: e Hctor -Hugo Barbagelata (EI despido abusivo y la reciente jurisprudencia, na revista Derecho Laboral, t. XX, pg. 614), e outras diversas contribuies posteriores de Oscar Ermida Uriarte (El concepto de despido abusivo, na revista Derecho Laboral, t. XXVII, pg. 506): de Cristina Mangarelli e Jorge Rosembaum (El despido abusivo en el derecho uruguayo, na revista Derecho Laboral, t. XXXI, pg. 518); de Alejandro Castello (EI despido abusivo. Criterios conceptuales para su detenninacin, na revista Derecho Laboral, t. XXXVIII, pg. 775); de Cristina Mangarelli (EI Despido Abusivo en la Jurisprudencia Uruguaya, t. XXXVIII, pg: 804), e em conjunto pelos dois ltimos autores (Despido indirecto e indemnizacin de dans superiores a la tarifada, na revista Derecho Laboral, t. XL, pg. 244). Nota 433: Antonio Vsquez Vialard: La suspensin en la Ley de Contrato de Trabajo, na revista argentina 'Trabajo y Seguridad Social, t. II fevereiro de 1975, pg. 65.

Nota 434: Paul Durand: Trait de Droit du Travail, t. II, Paris, 1950, pg. 792. Nota 435: Jos Manuel Almansa Pastor: Los princpios generales del derecho en las fuentes normativas del Derecho del Trabajo, em Cuadernos de la Ctedra de Derecho del Trabajo, n. 3 junho de 1972, pg. 28. Nota 436: Op. cit., pg. 118. Nota 437: Op. cit., pg. 67. Nota 438: Roberto Falchetti: EI Contrato de Trabajo, Montevidu, 1975, pg. 98. Nota 439: Jean Pelissier: Reflexions propos de la suspension du contrat de travail, em tudes de Droit du Travail Offertes a Andr Brun, Paris, 1974, pg. 427. Nota 440: Diego Lamas: Reincorporacin del trabajador incapacitado para el trabajo, na revista Derecho Laboral, t. II, pg. I. Nota 441: Veja-se a nota 428. Nota 442: Art. 7 da Lei n. 12.572, de 23.10.58. O pagamento efetuado pelo tema de Subsdios Familiares, alimentado por uma contribuio patronal calculada sobre o salrio de todos os trabalhadores. Nota 443: Desenvolvemos e fundamentamos esta concluso no livro que publicamos juntamente com o Dr. Eduardo J. Couture: La Huelga en el Derecho Uruguayo, Montevidu, 1951, pg. 110. Nota 444: Ns o fizemos em nossa obra EI Salario en el Uruguay. Montevidu, 1956, t. II, pgs. 414 e segs. Nota 445: Op. cit., pg. 202. Nota 446: Op. cit., t. I, pg. 643. Nota 447: Op. cit., t. I, pg. 365. Nota 448: La novacin objetiva y subjetiva en el contrato de trabajo, na revista Derecho del Trabajo, 1947, pg. 485. Nota 449: Expusemos essas idias em um estudo, intitulado La muerte de las partes en el contrato de trabajo, includo no volume de Estudios en Memoria de Jos Irureta Ooyena , publicado por nossa Faculdade de Direito de Montevidu em 1955, pgs. 510 e segs. Naquela oportunidade arrolvamos a numerosa srie de autores que consideravam que o contrato de trabalho somente era intuitu personae relativamente ao trabalhador, srie que poderamos aumentar, atualizando-a. Mas tambm ressaltamos que havia algumas posies doutrinrias discordantes, que procuramos refutar: De La Cueva e Rioseco, que afirmavam que o contrato de trabalho havia perdido o carter intuitu personae relativamente ao trabalhador, e Cabanellas, que sustentava que era intuitu personae tambm relativamente ao empregador. Nesta ltima linha de excees devemos incluir De Ferrari: Derecho Laboral, t. IV, pg. 139; Carozzi: Las Leyes de 1944 sobre lndemnizacin por Despido, Montevidu, 1957, pg. 32, e Sarthou: Las deudas del contrato de trabajo y la enajenacin de empresas en el decreto uruguayo, na Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, t. LXV, pg. 194. Nota 450: Francis Valleur. L'Intuitu Personae dans les Contrats, Paris, 1938, pg. 13. Nota 451: Op. cit., pg. 122. Nota 452: Curso de Derecho del Trabajo, Madri 1948, pg. 176. Nota 453: Direito Disciplinar do Trabalho, So Paulo, 1950, pg. 23. Nota 454: Curso de Direito do Trabalho, Livraria Forense, Rio, 1972, pg. 113. Nota 455: La empresa: un nuevo protagonista del derecho, na revista Derecho del Trabajo, 1970, pg. 761. Nota 456: Contrat de Travail, Paris, 1968, pgs. 89 e segs., t. I do Trait de Droit du Travail, publicado sob a direo de G. H. Camerlynck. Idias similares havia exposto Paul Durand, no direito francs, ao afirmar que a

justificao do art. 23, inciso 8, do Cdigo do Trabalho Francs que a empresa continua, ainda que mude o empregador (Trait de Droit du Travail, Paris, t. II, pg. 790). Nota 457: A. Navarra: Corso di Diritto del Lavoro, Npoles, 1953, pg. 18. Nota 458: Carlos E. Piltamiglio em importantssimo estudo sobre La empresa y el Derecho del Trabajo tambm ps em relevo a coincidncia universal na afirmao dessas idias (revista Derecho Laboral, t. XV, pgs. 51 e segs.). Nota 459: A obra em dois volumes Sucesso nas Obrigaes e a Teoria da Empresa, publicada no Rio, em 1960, transborda amplamente seu intento de tese para concorrer ctedra de Direito do Trabalho da Faculdade Nacional de Direito da Universidade do Brasil, convertendo-se em um dos estudos mais exaustivos do tema sob todas as perspectivas, com uma demonstrao excepcional de cultura civilista, romancista, filosfica e publicista. O tema abordado a partir da pg. 238 do tomo II. Nota 460: Procuramos precisar esse conceito em La nocin de estabelecimiento en el derecho laboral, em LJU, t. LXX, pgs. 63 e segs., Seo Doutrina. Nota 461: Op. cit., t. II, pg. 246. Nota 462: Gilberto Gomes: Solidariedade e continuidade empresarial no Brasil, em Noes Atuais de Direito do Trabalho. Estudos em Homenagem ao Professor Elson Gottschalk, L Tr, So Paulo, 1995, pg. 157. Nota 463: Fomos ns que, em um trabalho intitulado 'Contrato de Trabajo y Transferencia de Empresa', sustentamos que 'a firma cedente no responsvel diante dos empregados que continuarem trabalhando para a firma cessionria, mas se forem despedidos pela nova firma esta deve pagar-lhes a indenizao devida, levando em conta todos os anos de antigidade na casa, se tiverem prestado servios com a anterior ou com a nova firma' ('Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin', t. 46, pg. 222, setembro de 1948). Eduardo Albanell Mac Coll, j conhecida a opinio de De Ferrari, dedicou extenso capitulo a refut-la, no estudo intitulado 'La venta de un establecimiento y el despido', em LJU, t. XXIII, pg. 29, Seo 'Doutrina'. Hctor-Hugo Barbagelata, depois de coletar a jurisprudncia, quando resume suas prprias concluses, expressa: 'Relativamente ruptura do vinculo contratual, as discusses se concentram na chamada despedida tcnica, porm o grosso da jurisprudncia no aceita que esta seja relevante para a legislao comum sobre despedida. A tese majoritria poder ser discutvel, do ponto de vista doutrinrio, porm legal e socialmente til. Admitir francamente a despedida, nos casos de simples transferncia de empresa, equivaleria a consagrar uma soluo incompatvel com o giro regular dos negcios, sem vantagem para os trabalhadores. Mas o critrio justo o que, ademais, pe a salvo os direitos do trabalhador de reclamar sua indenizao, toda vez que a transferncia lhe ocasione um dano, ou quando sua antigidade no seja ressalvada. A mudana de empregador pode, de vrias maneiras, causar danos ao trabalhador e por essa via e no pela transferncia em si que a despedida se materializa. Quando o adquirente um estabelecimento de solvncia manifestamente inferior do vendedor; quando existam razes de inimizade, ou semelhantes, entre o novo empregador e um ou vrios integrantes do pessoal; quando, no caso especifico da imprensa, a mudana de firma modifique a orientao poltica, etc., o dano existe e a despedida se concretiza, porque o contrato sofreu uma transformao radical e danosa para uma das partes' ('EI Derecho Comn sobre el Despido', Montevidu, 1953, pg, 130). Bernardo Supervielle, que examina o tema sob o ngulo comercialista, assim se exprime: 'Devemos admitir que existe uma resistncia natural em aceitar que, quando h transferncia de um estabelecimento e o novo empregador se prope a continuar com o mesmo pessoal nas mesmas ou em condies similares, os empregados tenham direito de exigir uma indenizao por despedida, que de fato viria constituir um verdadeiro enriquecimento sem causa, s expensas do patro. Na verdade, em nosso conceito, o exerccio de um direito dessa natureza por parte do trabalhador, nas condies indicadas, ser abusivo, em virtude de duas razes: porque teria como nica finalidade prejudicar economicamente o empresrio, obrigando-o a pagar importncias de vulto, a titulo de indenizao por despedida, pela nica razo de no querer continuar com uma relao de trabalho, cuja economia no foi modificada em seus elementos essenciais, ou ento porque significaria desviar o sentido e a razo de ser da indenizao, no pressuposto de que o empregado aceitaria prosseguir com o mesmo emprego no novo estabelecimento, sem prejuzo da exigncia de uma compensao frente ao empregador anterior. Indiscutivelmente se desvirtuaria o propsito do legislador e a finalidade do instituto de proteo trabalhista, estabelecido com vistas a contemplar a situao do pessoal despedido, admitindo que, em situaes como essas, o empregado sem razes ou sem motivo: a) se negue a continuar trabalhando em condies similares, no mesmo estabelecimento, com um novo empregador, obrigando que lhe sejam pagas indenizaes, como se tivesse sido declarado despedido; b) pretende continuar na mesma empresa com o mesmo emprego, exigindo a reparao como se tivesse sido despedido, Felizmente, segundo indicamos anteriormente, nossa jurisprudncia, criteriosamente, inclinou-se decidida e reiteradamente a favor da tese justa, embora no compartilhemos de todos os fundamentos tcnicos em que estas resolues se baseiam. Na prtica, pois, este problema parece ter sido solucionado corretamente em benefcio de todos os interesses em jogo' ('EI Establecimiento Comercial', Montevidu, 1953, pg. 105). Os estudos posteriores chegam por diferentes caminhos concluso de que se o trabalhador continua prestando servios, disposio do novo empregador, no tem direito a reclamar a indenizao por despedida.

em razo da simples substituio do empregador. Leo Carozzi: 'Las Leyes de 1944 sobre Indemnizacin por Despido', Montevidu, 1957, pg. 36, e Helios Sarthou: 'Las deudas del contrato de trabajo y la enajenacin de empresas en el derecho uruguayo', na 'Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin', t. LXV, pg. 194. Nota 464: No exaustivo estudo sobre a jurisprudncia em matria de despedida, que citamos na nota anterior, Barbagelata, referindo-se chamada despedida tcnica, diz: A jurisprudncia predominante deu uma soluo radical, e j em 1946 um acrdo dizia que em caso de alienao de um estabelecimento a lei impe ao alienante o pagamento de indenizao por despedida somente ao pessoal que no continue prestando servios. Essa mesma posio mantida nos casos de transferncia de uma empresa ao Estado (op. cit., pg. 24). Em acrdo bem mais recente, Nicoliello se refere tese de De Ferrari esclarecendo de imediato posio na qual no acompanhado pela doutrina e jurisprudncia dominantes (Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, t. LXV, pg. 185). Nota 465: Exposta originalmente em seu artigo La venta de un establecimiento y el despido, na revista Derecho Laboral, t. IV, pg. 135, e reiterada em suas Lecciones de Derecho del Trabajo, Montevidu, 1962, t. II, pgs. 450 e segs., e em sua 2 ed., Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1969, t. II, pg. 467. Nota 466: Este ponto ficou definitavamente esclarecido pela sentena do Tribunal de Apelaes de 2 Turno, de 24.6.64, nos autos 'Rivera Gonzles, Emma c/ Caja de Jubilaciones Bancarias - Apelacin'. Nota 467: Diversas disposies de nosso direito positivo parecem haver acolhido esse conceito: O art. 2 da Lei n. 12.590, de 23.12.58, estabelece: Os trabalhadores com mais de cinco anos de servio na mesma empresa, ainda que esta haja mudado de proprietrio uma ou mais vezes, tero alm disso direito a um dia complementar de frias por cada quatro anos de tempo de servio, que se juntaro ao perodo ou perodos que se estabeleam de acordo com o disposto no artigo anterior. O art. 27 do decreto regulamentar de 26.4.62, tambm referente s frias, estabelece: Nos casos de alienao a titulo universal ou particular de um estabelecimento o adquirente ou o alienante sero solidariamente responsveis pelo pagamento dos dias de frias. Aos trabalhadores que continuem no estabelecimento com a nova firma ser reconhecida, automaticamente, sua antigidade total no mesmo, anteriormen te alienao operada. Em matria de indenizao por despedida, o inciso 3 do art. 1 da Lei n. 10.570, de 15.12.44, sobre indenizao por despedida dos diaristas e tarefeiros, diz: Os trabalhadores despedidos que no tenham trabalhado no estabelecimen to 240 dias, porm mais de 100, tero direito a uma indenizao equivalente ao salrio de duas jornadas por cada 25 de trabalho. Para os efeitos de fixar a indenizao, considera-se equivalente ao salrio de um ms a remunerao de 25 dias. O art. 2 da Lei n. 12.597, de 30.12.58, voltou a utilizar expresso similar: Os servios prestados a partir do dia de ingresso no estabelecimento at o dia da despedida. Nota 468: Nesse sentido retificamos parcialmente uma opinio expressa em nosso estudo j citado sobre Contrato de trabajo y transferencia de empresa, quando afirmvamos que a nova firma deve reconhecer a antigidade que o trabalhador tinha na anterior, porque do contrrio no se poderia falar da existncia de um s contrato e da ausncia de despedida. Porm deve-se entender que esse reconhecimento existe sempre que no haja manifestao contrria no momento da transferncia (revista DJA, t. XLVI, pg. 223). Depois de novas reflexes, pensamos que a antigidade no depende de afirmaes, reconhecimento ou declaraes positivas ou negativas das partes, mas que um fenmeno ftico que se opera efetivamente nos fatos. Nota 469: Revista Derecho Laboral, t. IV, pg. 141. Albanell Mac Coll entende que esta explicao contraditria em relao tese central defendida por De Ferrari sobre a no-continuidade do contrato. De Ferrari procura superar essa contradio esclarecendo que, ainda quando no prosperasse sua interpretao dos textos legais, restaria sempre a possibilidade de recorrer idia de antigidade encarada como uma circunstncia de fato. E no prprio pargrafo que transcrevemos, ressalva que a antigidade computada, ainda que o contrato termine. O que ocorre - e nesse sentido a observao de Albanell vlida - que o raciocnio que De Ferrari desenvolve com tanto acerto deveria lev-lo tese da continuidade e no da ruptura do contrato. Cumpre acrescentar que, posteriormente ao artigo de De Ferrari, novos benefcios foram regulados em funo da antigidade: durao das frias, que so aumentadas de um dia a cada quatro anos de antigidade; generalizao do prmio por antigidade, etc. Nota 470: Em nosso artigo Despido y preaviso, publicado na Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin (t. XLIII, pg. 346), resumimos os antecedentes parlamentares que explicam O aparecimento da indenizao por despedida em nosso pas. Diante da resistncia ao propsito do legislador de restabelecer os horrios normais por haver diminudo o racionamento provocado pela II Guerra Mundial, muitos legisladores sustentaram que os trabalhadores no tinham inconveniente em trabalhar mais, contanto que se elevasse sua remunerao. E, para conter a onda de despedidas que podia trazer esse aumento de retribuio, estabeleceuse a indenizao por despedida que deveria operar como freio e contrapeso. Nota 471: Op. cit.. pg. 36, Seo Doutrina. Nota 472: El Contrato de Trabajo, Buenos Aires, 1946, pg. 384.

Nota 473: Op. cit., pg. 130. Nota 474: La novacin objetiva y subjetiva en el contrato de trabajo, na revista Derecho del Trabajo, 1947, pg. 485. Nota 475: Luisa Riva Sanseverino: Corso de Diritto del Lavoro, pg. 436. Nota 476: Sarthou, op. cit., Revista DJA, t. LXV, pg. 194. Nota 477: Carozzi, op. cit., pg. 36. Nota 478: Planiol-Rpert-Rouast: Trait Pratique de Droit Civil Franais, t. XI, n. 848, e Demogue: Les contrats provisoires, em tudes de Droit Civil Memoire de Henri Capitant , pg, 163, in fine, Contudo, alm desses ilustres civilistas, podemos mencionar importantes juslabo ralistas, como Barassi: Tratado de Derecho del Trabajo, t. V, pg, 266; De La Cueva: Derecho Mexicano del Trabajo, pg. 634; Peretti Griva: Il contrato de lavoro e sugli effeti della risoluzione prima del suo inizio, em For Italiano, 1938, t. I, pg. 1192; Durand: Trait de Droit du Travail, t. lI, pgs. 289 e segs. Nota 479: Veja-se nosso trabalho El periodo de prueba, na revista Derecho Laboral, t. I, pg. 235. Nota 480: No Diccionario Jurdico Trabalhista, de Emilio Guimaraes (t. II, pg . 317), faz-se referncia expressa a esse tipo de condies. Por sua parte, no estudo intitulado Rupture du contrat de travail, de Gerard Vivier, includo no t. lI de Juris-Classeur Travail, so citadas vrias decises jurisprudenciais francesas que ad mitem uma modalidade contratual muito similar que estamos examinando: um contrato de durao indeterminada com um prazo mximo de durao (Cap. 29, 9, pg. 2). Nota 481: Brenno San Vicente sustenta que dever do Estado assegurar a continuidade das emp resas: A supresso de uma empresa cuja atividade tenha profundos reflexos na vida social da comunidade pode justificar a interveno do Estado, com o fim de estabelecer a continuidade dessa empresa, porque seu desaparecimento, socialmente injustificado, constituiria um abuso do poder econmico individual em prejuzo da coletividade (El Estado moderno y la continuidad de la empresa, em Gaceta del Trabajo, 1962, t. Nota 482: Nesse sentido so singularmente significativas as concluses do IV Congresso Ibero-Americano de Direito do Trabalho, celebrado em setembro de 1972 na cidade de So Paulo, em cuja concluso n. 10 se diz: O Direito do Trabalho dever ser inteiramente aplicado a todos os servidores, denominados, pela maioria, empregados pblicos, sem outras limitaes que as resultantes de aspectos estritamente peculiares a determinadas atividades descentralizadas do Estado. Veja -se o texto integral das concluses na revista Derecho Laboral, t. XVI, pgs. 176 e segs. Entre ns, Martlla Abella de Arte cona sustentou a mesma tese em seu artigo La relacin de trabajo en la Administracin Pblica, na revista Derecho Laboral, t. XV, pg. 341. Entre os publicistas, Horacio Casinelli Muoz: Rgimen juridico general de los trabajadores y Estatuto de los Funcionarias Pblicos, em Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, t. LVIII, pgs. 230 e segs,; Julio Prat: Licencia anual de funcionarias pblicos, em Perspectivas del Derecho Pblico en la Segunda Mitad del Sigla XX, Madri. 1969, t. IV, pgs. 1195 e 1208; G. Aguirre Ramrez e E. Sellanes Iglesias: Rgimen laboral de los funcionarias pblicos, na Revista de Derecho Pblico, t. I, n. 2, pgs. 87/105; Jorge Silva Cencio: Estatuto y rgimen laboral de los funcionarios pblicos con especial referencia a los del Poder Legislativo, na Revista de Derecho. Jurisprudencia y Administracin, t. LXXII, pgs. 273 -274-276, e Ariel Gianola Martegani: EI trabajo de los Funcionarias Pblicos en dia inhbiL horario nocturno, jornada extraordinaria y actividades insalubres, na revista Judicatura, abril de 1977, pg. 51. particularmente significativo, nesse sentido, o cursinho de Direito do Trabalho e os Funcionrios Pblicos, editado como n. 5, da Biblioteca de Direito do Trabalho, Montevidu, 1977. Nele intervm vrios constitucionalistas, administrativistas e trabalhistas, muitos dos quais apontaram as coincidncias nas concluses. Nota 483: Krotoschin: 'Situacin frente al Derecho del Trabajo del personal de empresas transferidas al Estado', na revista 'La Ley', t. 47, pg. 387; Devealli: 'Situacin de los dependientes en el caso de cesin del negocio al Estado', na revista 'Derecho del Trabajo', t. VII. Nota 484: Entre ns, Sayagus Laso tem difundido, baseado tanto em consideraes doutrinrias quanto em textos de direito positivo, uma concepo especialmente ampla do conceito de funcionrio pblico (Tratado de Derecho Administrativo, t. I, pgs. 262 e segs). Nota 485: Na tese intitulada Rgimen Laboral de las Personas de Derecho Pblico no Estatal que apresentamos no IV Congresso Ibero-Americano de Direito do Trabalho, realizado em So Paulo, em setembro de 1972, tratamos de fundamentar exaustivamente esta afirmao. Veja a revista Derecho Laboral, t. XX, pg. 701.

Nota 486: No obstante, a tendncia para contemplar as situaes preexistentes, prevendo solues transitrias de carter excepcional. Nota 487: A Lei n. 13.481, de 23.6.66, estabeleceu a iseno de todo tributo nacional, bem como da responsabilidade de contribuies para aposentadoria, para as cooperativas de produo que preencham os seguintes requisitos: a) se achem em gozo da personalidade jurdica com fulcro na Lei n. 10.761, de 15.8.46; b) os meios de produo integrem o patrimnio social; c) o nmero de trabalhadores scios no seja inferior a seis; d) o nmero de trabalhadores no scios no exceda a 25% do total empregado nos primeiros cinco anos de atividade e 20% nos seguintes (em todo caso, pode ter pelo menos dois trabalhadores no associados e no mais de 50). Nota 488: Esta lei foi submetida a referendo no dia 13.12.92. Como resultado desse referendo, foram vetados os trs primeiros artigos de carter geral e todo o captulo referente ANTEL. Por causa desse resultado, o impulso privatizador perdeu muita fora. Nota 489: Veja-se o interessante e vrias vezes citado estudo intitulado Las Deudas del Contrato de Trabajo y la Enajenacin de Empresas en el Derecho Uruguayo, aparecido como nota de uma erudita e arguta sentena do Dr. Nicoliello, na Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, t. LXV, pg. 179. Nota 490: A lei de 26.9.04 estabelece textualmente: Art. 1 - Toda alienao a titulo singular, de um estabelecimento comerciaI, dever ser precedida de avisos publicados durante 20 dias em dois dirios da capital (um deles deve ser o Dirio Oficial). chamando os credores do estabelecimento para que acorram ao domiclio que se expressar nos avisos, a fim de perceber o montante de seus crditos, dentro do prazo de 30 dias contados do que se seguir primeira publicao. Art. 2 - As alienaes realizadas depois das publicaes e do prazo estabelecido no art. 1 tornam o adquirente solidariamente responsvel com o alienante, pelas dividas deste que constarem dos livros da casa e das que se hajam apresentado durante o prazo prefixado no mesmo artigo. Art. 3 - Se a alienao se realizar sem o nmero de publicaes previstas no art. 1, ou antes do vencimento do prazo de 30 dias ali previsto, o adquirente responder solidariamente por todas as dividas contradas antes da alienao e pelas que se contrarem enquanto no realizado o referido nmero de publicaes. Art. 4 - Nos casos de responsabilidade do adquirente, estabelecidos pelos artigos anteriores, os ttulos executivos contra o alienante s-lo-o contra aquele. Nota 491: O fundamento legal deste raciocnio se encontra no art. 4 da Lei n. 10.449, de 12.11.43, cujo pargrafo final estabelece: Esta ao prescrever no ano do dia em que o prejudicado deixou de trabalhar, ou tenha trabalhado pela ltima vez, para o infrator. Com isso, fica manifesto que o legislador entende que, durante a vigncia do contrato de trabalho, no corre o prazo de prescrio, porque o trabalhador no desfruta de uma liberdade efetiva para iniciar a ao contra o empregador. A circunstncia de que posteriormente tenha sido aprovado o art. 14 do Decreto-Lei n. 14.188 e o Decreto-Lei n. 14.490, que comearam a contar os prazos de prescrio e decadncia, respectivamente, a partir do momento em que se deveria tornar efetivo o salrio (veja-se supra n. 90: no retira o significado do argumento anteriormente exposto. Nota 492: Posteriormente publicao deste trabalho que estamos resumindo, foi aprovada a Lei n. 14.252, de 25.5.76, que autorizou o P.E. a dispor que a gratificao anual complementar ser abonada em duas parcelas, a serem pagas no ms de junho e antes de 24 de dezembro, respectivamente. Mas o argumento mantm seu valor, porque no se pode fracionar o pagamento deste benefcio fora das datas indicadas. Nota 493: O art. 82 do decreto de 29.10.57 estabelece: Quando se opera a transferncia de estabelecimentos, as sanes que se decretam podero se fazer efetivas contra os adquirentes do mesmo, que sero solidariamente responsveis pelo pagamento em iguais con dies com o causador.Nota 494: Gnter Friedrichs, ainda que se referindo s diferenas que tiveram sua origem em fatores tecnolgicos, assinala que as diferenas dentro do pessoal que realiza tarefas similares criam descontentamento, tanto entre os trabalhadores favorecidos, Como entre os desfavorecidos.

Nem o pessoal, nem o conselho de empresa, nem a direo da mesma podem estar interessados em estruturas de salrios consideradas pelos trabalhadores como arbitrrias ou manifestamente injustas (Planificacin social y progreso tcnico en la empresa, na Revista Internacional del Trabajo, vol. 72, pg. 110, agosto de 1965). Nota 494 bis: El princpio protector frente a las nuevas modalidades de contratacin laboral y otras formas de nexibilizacin del Derecho del Trabajo en la Argentina y Uruguay, nos Anais das II Jornadas Uruguaio Santafesinas junho de 1997, pg. 504. Nota 495: Mario de La Cueva: Derecho Mexicano del Trabajo, 2 ed., Mxico, 1943, t. I, pg. 381. Nota 496: Op. cit., t. I, pg. 383. Nota 497: Op. cit., t. I, pg. 393. Nota 498: Por conseguinte, no interessa tanto o contrato de trabalho, como, a relao de trabalho, devendo este fato jurdico prevalecer sobre aquele ato jurdico. Ou bem o contrato de trabalho, no entender dessa teoria, tem traos de um contrato real (contrato-realidade, na terminologia de De La Cueva) mais que de um contrato consensual. (Instituciones de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1947, t. I, pg. 281). Parece claro, todavia, que a inteno do autor mexicano no foi a de se referir, com essa denominao, classificao entre contratos consensuais, reais e solenes, tal como est prevista no art. 1.252 de nosso Cdigo Civil, uma vez que esta matria, a respeito da categorizao do contrato de trabalho em funo da classificao tradicional do direito civil, ele a aborda em outro captulo, no qual ope ao tipo consensual o formal (op. cit., t. I, pg. 410). Nota 499: Ao estudar a relao de trabalho escreve, sob o titulo La teora del contrato -realidad, o seguinte: Esta situao especial em que se encontra a relao de trabalho, em comparao com as relaes que derivam de outros contratos, deu origem a uma, teoria pela qual se considera o contrato de trabalho como um contrato-realidade, no sentido de que se origina da prestao do servio. Mas fcil objetar que a prestao do trabalho implica uma conformidade de vontades, tanto da parte de quem o presta como de quem o recebe; e que para os fins de aperfeioamento dos contratos em geral no necessrio que a vontade se manifeste expressamente, e at, em alguns casos, tampouco necessria uma manifestao de vontade, sendo suficiente uma presuno de consentimento. Desde logo, a circunstncia de que o fato do trabalho poder produzir alguns: efeitos legais, mesmo na hiptese de no existir um contrato de trabalho vlido, no influi sobre a natureza do contrato, do qual normalmente deriva a relao de trabalho, mas indica simplesmente que a prestao do trabalho pode produzir por si mesma alguns efeitos importantes, ainda que no tenha origem contratual. Portanto, quando se aceita o conceito de relao de trabalho, no sentido anteriormente exposto, no se nega de nenhuma maneira a existncia do contrato, que continua sendo sempre a fonte normal da relao de trabalho pouco importa se com uma funo muito Iimitada, como conseqncia da interveno cada vez maior e do carter inderrogvel de suas normas (Lineamientos de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1948, pg. 163). Nota 500: Tambm o menciona ao referir-se a relao de trabalho nestes termos: Para essas doutrinas que tendem a separar o conceito do contrato de trabalho do da relao de trabalho, quando no negam a origem contratual desta o contrato de trabalho no constitui seno um ato preparatrio da relao de trabalho, cujo valor no Direito do Trabalho ' nulo ou quase nulo'; da haver De La Cueva denominado o contrato de trabalho de 'contrato-realidade', porque para ele somente existe na realidade da prestao do servio e no acordo abstrato das partes. Depois de expor essa posio, critica-a ao dizer: Em nossa opinio, a distino entre contrato e relao de trabalho com efeitos jurdicos distintos, assim como a contraposio que De La Cueva formula, entre a perfeio dos contratos civis e o contrato de trabalho, no podem ser aceitas. Provm de uma posio errnea, que entende qu as normas estatais suprem a vontade das partes e, por conseguinte, haja ou no haja contrato, essas normas se aplicaro, quando exista de fato uma relao de 'trabalho' . E um pouco depois acrescenta: Pretender que o contrato de trabalho seja um 'contrato -realidade', que somente surta efeitos no Direito do Trabalho desde que se torne efetiva a prestao do trabalho. negar importncia jurdica a uma conveno da qual surge a relao de trabalho, que constitui o efeito do contrato, porm no pode prescindir da vontade das partes, uma vez que nossa disciplina tem por objeto, como j deixamos estabelecido, regulamentao do trabalho subordinado, pactuado entre seres livres (Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1948, t. I, pgs. 527 e 528). Nota 501: Ao estudar a relao de trabalho e o contrato de trabalho, depois de expor as explicaes de Deveali, diz: Em consideraes semelhantes fundamenta essa distino Mario de La Cu eva, para quem o contrato de trabalho tem realidade somente a partir do momento de sua execuo, no cumprimento da obrigao pactuada, e no pelo simples acordo de vontades, pelo que seria mais justo denomin-lo contrato-realidade. A idia do contrato-realidade marca por sua vez a distino que convm estabelecer entre o contrato de trabalho e os

contratos de direito civil. a partir do ponto de vista de seu aperfeioamento, sendo um e outro de carter consensual. O contrato de trabalho significaria apenas o momento inicial, subjetivo, representado pelo acordo de vontades; a relao de trabalho ou de emprego seria o momento objetivo, o intercmbio efetivo e continuado das prestaes que incumbem aos contraentes, a dinmica do acordo, sua execuo sucessiva (Derecho Social y Legislacin del Trabajo, 2 ed., Buenos Aires, 1954, pg. 342). Nota 502: Ao expor a origem do conceito da relao de trabalho, diz: Por outro lado, havia uma circunstncia fcil de assinalar, a de que no fato da prestao do trabalho, e no no simples acordo de vontades (que em si basta para aperfeioar o contrato), reside o pressuposto de aplicao de uma srie de normas protetoras da lei: pagamento de salrios mnimos, descansos, frias, participao nos lucros, reparao de infortnios e outros aspectos da Segurana Social. Mais ainda: esse fato chega a produzir efeitos jurdicos, igualmente quando deriva de um contrato, nos casos anteriormente mencionados, em que a prestao de servios no provm de uma negociao contratual. Isto fez com que alguns falassem da necessidade de buscar no contrato de trabalho, ao lado do contrato consensual, o 'contrato-realidade', expresso vinculada idia de 'ato-condio', tomada do direito administrativo; como se o mero acordo de vontades no bastasse para dar realidade ao contrato e faz-Io capaz de produzir efeitos jurdicos (v. g., o pagamento das despesas de viagem ou adiantamentos prometidos a um trabalhador antes de comear a cumprir seu encargo), e como se com isso no ficasse, todavia, sem explicao o caso das relaes trabalhistas de origem no contratual (Derecho del Trabajo, 2 ed., Buenos Aires, 1960, pg. 262). Nota 503: Lembra a definio de Deveali de relao de trabalho: Aquela parte da execuo do contrato que se inicia no momento e por efeito da prestao do trabalho e existe enquanto dure a mesma. Distinguir -se-ia da execuo integral do contrato, porque este pode originar tambm obrigaes anteriores ao incio do trabalho, como quando as partes se obrigam a criar uma rela o de trabalho futura ou posteriores cessao do trabalho, como no caso das clusulas de no concorrncia. A oportunidade dessa distino resultaria de que a maioria das normas do Direito do Trabalho se refere a prestaes do trabalho, dependendo sua aplicabilidade mais das modalidades concretas dessa prestao do que do teor das clusulas contratuais e a que, em certos casos, tais normas prescindem at mesmo da existncia e validade de um contrato, sendo aplicveis mesmo no caso de que seja considerado nulo, como acontece quanto ao direito justa retribuio e quanto s leis relativas ao trabalho das mulheres e dos menores. Da a teoria chamada de 'contrato-realidade', segundo a qual a relao de trabalho se origina da prestao dos servios, e no do acordo abstrato de vontades. Os partidrios dessa teoria reconhecem que a prestao de trabalho implica uma conformidade de vontades, mesmo apenas presumida, tanto da parte de quem o presta como da parte de quem o recebe. Mas insistem em que, no caso de contrato nulo, a relao de trabalho pode produzir por si mesma alguns efeitos importantes ainda que no tenha origem contratual. Aqui h flagrante erro: houve, se no um fundamento, pelo menos uma origem contratual, mas, dada a invalidade do contrato, havia necessidade de restituir as partes situao anterior. Ora, isso no sendo possvel, em virtude de j ter sido prestado o trabalho, a conseqncia lgica seria a indenizao desse trabalho. Alis, o pagamento de salrios se justifica, na hiptese de um contrato nulo, com o recurso teoria do enriquecimento ilcito. Tanto isso verdade que, por exemplo, a aplicao exige um contrato vlido, ou, pelo menos, que tenha sido exercido 'como vlido'. Semelhante teoria do 'contrato-realidade' a do 'ato-condio' segundo a qual o engajamento (embauchage) 'constitui o ato originrio, essencial, base de todas as situaes jurdicas (Direito Social Brasileiro, 4 ed., So Paulo. 1957. t. lI, pg. 36). Nota 504: Em seu estudo sobre contrato de trabalho inc ludo na obra coletiva intitulada Instituies de Direito do Trabalho, que publicou conjuntamente com Arnaldo Sssekind e Jos de Sega das Vianna, ao expor o tema relao de trabalho e contrato de trabalho diz, com o subttulo contrato-realidade: H quem, admitindo, embora, a existncia do contrato. Entenda, no entanto, que a relao jurdica de trabalho somente se forma com a prestao efetiva do servio em determinada empresa: o contrato de trabalho seria um contrato-realidade, exigindo as 'condies reais da prestao de servio. Como salienta, porm. Renato Corrado, se o objeto do contrato de trabalho for ilcito, no podero surgir efeitos jurdicos da prestao real ainda que lcita em si mesma. Por outro lado, o no-cumprimento das obrigaes contratuais produz conseqncias jurdicas mesmo quando no tenha chegado a haver prestao efetiva de trabalho. No podemos acolher a opinio de De La Cueva de que a ao do empregado para a cobrana dos salrios aps a celebrao do contrato, sem que haja prestao real, no constitui aplicao do Direito do Trabalho. Tal ao, no direito brasileiro, teria fundamento em disposio expressa na Consolidao (art. 4), considerando-se como de servio efetivo o perodo em que o empregado fica disposio do empregador, por fora do contrato. Suponhamos, ainda, a hiptese de um contrato por prazo certo a que o empregador se tivesse negado a dar cumprimento. No teria havido prestao efetiva, nem insero do trabalhador na empresa. Mas, porque o contrato produz efeitos jurdicos, porque dele resulta uma relao de direito, que outra no seno a relao jurdica de trabalho, inegvel seria, nesse caso, o direito do empregado indenizao prevista no art. 479 da Consolidao. E a ao constituiria, a, fora de qualquer dvida, aplicao do Direito do Trabalho (Instituies de Direito do Trabalho, Rio de Janeiro, 1957, vol. I, pg. 264). Nota 505: Ao descrever o conceito de relao de trabalho, depois de transcrever as definies de Prez Botija e Pala, acrescenta: Outra, bem diferente por certo, a posio de De La Cueva, que substitui a denominao de

contrato pela de contrato-realidade 'porque existe no em virtude do acordo abstrato de vontades, mas da realidade da prestao do servio, e porque o fato mesmo do trabalho e no o acordo de vontades o que determina sua existncia'. Partindo de tal conceito chega a definir a relao de trabalho como 'o conjunto de direitos e obrigaes que derivam, para trabalhadores e patres, do simples fato da presta o do servio (Contrato de Trabajo, Buenos Aires, 1963, t. I, pg. 119). Nota 506: Ao expor as teses paracontratualistas diz: A teoria do contrato -realidade distingue, pela anlise, o contrato, como acordo de vontades, da relao de trabalho, como 'conjunto de direitos e obrigaes derivados da prestao de um servio pessoal', sem chegar ao extremo separatista dos contratualistas puros e dos 'relacionistas. , por conseguinte, intermediria. O prprio Mario de La Cueva afirma: A relao de trabalho impossvel sem a concorrncia da vontade do trabalhador, mas, no direito mexicano, como em outros paises, existe, excepcionalmente, relao de trabalho sem e at contra a vontade do empregador (p. ex.: oriunda de normas sindicais, no Mxico e nos EUA). Tecnicamente, a notvel construo, por sua inconteste importncia terica e prtica, merece mais algumas observaes. Em primeiro lugar, a denominao 'contrato-realidade', composta e fidedigna, leva-nos ao exame da classificao dos contratos quanto a sua perfectibilidade: simplesmente consensuais, formais e solenes (ou solenes e no solenes). e reais, distintos entre si de referncia a como e quando ficam formados, plenamente constitudos, perfeitos e acabados. Deixando, por ora, o aspecto formal do contrato, temos que o simplesmente consensual perfeito e acabado no momento mesmo da conjuno volitiva, enquanto que o real imperfeito pelo simples consenso, e s se faz perfeito com a entrega da coisa ou a tradio, elemento constitutivo e diferenciador (exs.: emprstimo, depsito, comodato). Embora os contratualistas realistas jamais hajam sequer imaginado equiparar o trabalho a uma coisa trabalhar fazer -, a sua posio lembra a do contrato real. Em segundo lugar, til ressaltar que a perfeio contratual no se confunde com eficcia. O contrato pode ser perfeito e no ter eficcia, no sentido de execuo, o que ocorre, p. ex., quando os contratantes estipulam termo suspensivo ou inicial. No fundo, portanto, a concepo do 'contrato-realidade' faz lembrar a de um contrato com elemento essencial suspensivo ou inicial. Em terceiro: o contratualismo realista no nega a existncia do contrato sem trabalho, e sim que no de trabalho. Sem este, civil, e, por conseqncia, no sujeito ao Direito do Trabalho. Enfim, como afirmamos, a teoria em tela somente admite a caracterizao do contrato de trabalho quando, comeada a sua execuo, com a prestao de servios, a subordinao passa realmente a existir. Sem a dinamizao contratual, posterior criao vinculativa, no h empregado nem empregador (Compndio Universitrio de Direito do Trabalho, So Paulo, 1972, t. I, pg. 234). Nota 507: Em um artigo especialmente dedicado ao assunto, critica duramente o uso da expresso e o significado a ela atribudo. Comea por assinalar a curiosa dicotomia a que se chega na ordem da classificao dos contratos. Um contrato consensual ou no o . No pode ser e deixar de ser consensual. Se produz efeitos solo consensu, no depende de nada mais para aperfeioar-se. Se somente se torna perfeito com determinado agir de uma das partes, no contrato at que se realize o fato ao qual se condicionou seu aperfeioamento. A prpria denominao de contrato-realidade d idia de que os que a introduziram tinham em mente a distino clssica entre contratos consensuais e contratos reais. Evidentemente o contrato de trabalho no pressupe a tradio de uma coisa e, por isso, no seria possvel qualific-lo como um contrato real mas, no fundo, a idia a mesma. Com a expresso contrato-realidade quer-se significar que o contrato de trabalho somente se forma por completo quando o trabalhador ocupa na empresa o lugar que lhe tenha sido designado. Dentro do conceito referido este agir to necessrio para seu aperfeioamento como a entrega da coisa nos contratos reais. Mas do mesmo modo que nestes a tradio no se produz em cumprimento de uma obrigao que somente poderia derivar do contrato j concludo, naquele a ocupao do posto na empresa no resulta de uma obrigao contratual, pois se disse que uma condio para que o contrato, em seu sentido de relao jurdica de formao bilateral, torne-se perfeito e acabado. Mas se o contrato produz efeitos antes e independentemente do agir do trabalhador falsa a tese de sua chamada realidade. O prprio autor mexicano admite que, se o patro no cumprir a obrigao contrada de admitir o trabalhador na empresa, poder ser condenado ao pagamento dos salrios durante o tempo em que fique ele sem trabalhar. Esta conseqncia indica que existe contrato definitivo e no simples promessa de contratar. A desarticulao do contrato de trabalho pela separao arbitrria de seus aspectos subjetivo e objetivo, praticada pelos adeptos do contrato-realidade, conduz tambm inconseqncia de submeter a mesma relao jurdica a dois regimes diversos. O contrato de trabalho se regeria at certo momento pelo Direito Civil, e da em diante, pelo Direito do Trabalho. O que se passa que os autores que limitam o mbito do Direito do Trabalho ao fato da prestao efetiva do trabalho em uma empresa abandonaram a idia de contrato. Os corifeus dessa idia do contrato-realidade so anti-contratualistas sem o saber. Aceitam as premissas estabelecidas pelos que negam a contratualidade do vinculo de trabalho mas retrocedem diante da concluso inevitvel.

A inconseqncia de De La Cueva, de no chegar s concluses a que chegaram Molitor e Scelle, apesar de ter admitido suas premissas, o teria levado a duas afirmaes inaceitveis: 1: existe uma diferena essencial entre o contrato de trabalho e os contratos de direito civil; 2: a prestao do servio e no o acordo de vontades que determina a existncia do contrato de trabalho. Com respeito ao primeiro, o contrato de trabalho um negcio jurdico en tre particulares, submetido, por conseguinte, a princpios comuns aos contratos de direito privado. O fato de que tenha por objeto regular a atividade humana; a particularidade de estar regido, na atualidade, por maior nmero de regras imperativas, as crescentes limitaes liberdade de contratar e o modo especial pelo qual se forma na grande indstria no afetam a sua essncia. Segundo De La Cueva a diferena radica em que. no direito civil, o contrato no est ligado a seu cumprimento, entretanto a relao de trabalho no fica completa se no for atravs de sua execuo. Se com essa observao se quis dizer que o contrato de trabalho somente se torna perfeito e acabado com o agir de uma das partes, somente se teria negado seu consensualismo. Se com ela se pretendem assinalar que certos direitos e obrigaes das partes somente se tornam exercitveis e exigveis depois que uma delas comea a cumprir a principal obrigao que contraiu, o contrato de trabalho no apresenta nenhuma particularidade especial. a aplicao do princpio da postnumeratio, a que esto sujeitos outros contratos do direito comum. Na locao de coisas, por exemplo, o direito do proprietrio de cobrar o aluguel somente se torna exigvel depois do transcurso do perodo convencionado pelas partes como unidade de tempo sobre a qual foi calculado o preo fragmentado da locao. Se se refere a que os preceitos da legislao especial do trabalho somente se aplicam quando uma das partes - o trabalhador - comeou a cumprir a obrigao contrada, isso tampouco constitui uma peculiaridade do contrato de trabalho, pois outros contratos civis tambm tm seus efeitos especficos vinculados ao cumprimento da obrigao contrada por uma das partes. No contrato de arrendamento, o aluguel corre desde o momento em que o locador pe disposio do arrendatrio o uso do local. Com respeito ao segundo, considera igualmente inexata a afirmao de que a existncia do contrato de trabalho no depende do acordo de vontades, mas da prestao do servio. O contrato de trabalho se aperfeioa a partir do momento em que as partes consentem. Pelo acordo de vontades, constituem a relao jurdica auto-regulando seus interesses. A existncia da relao de trabalho est determinada necessariamente pelo acordo de vontades. Atribui-Ia prestao do servio distorcer o conceito de relao jurdica. Se ela um vinculo estabelecido entre duas ou mais pessoas ao qual a lei atribui efeitos jurdicos, evidente que no pode ter como causa determinante de sua existncia um de seus efeitos. O contrato de trabalho um fato jurdico lato sensu, que estabelece entre duas partes um vinculo pelo qual direitos e obrigaes especficos se constituem em uma relao jurdica tpica. Entre as obrigaes que emanam desse negcio jurdico se destaca. precisamente, a que contraiu uma das partes e que tem por objeto a prestao dos servios. Tal obrigao um dos efeitos do contrato. Como possvel, ento, subordinar a ela a existncia deste? Por ltimo, dizer que a existncia de um c ontrato no est determinada pelo acordo de vontades negar o prprio conceito de contrato. O que ocorre nos contratos reais que o acordo insuficiente para dar vida relao. Exige-se algo mais. Porm esse algo mais no determina a existncia do contrato, pois, se existisse sem o acordo, a relao no seria contratual. No se pode afirmar que o contrato de trabalho dependa, para existir, de sua execuo ou de qualquer fato, pois produz efeito to logo tenha lugar o acordo de vontades (EI contrato de trabajo como contrato-realidad, na revista Gaceta del Trabajo, 1962, t. II, pg. 451). Nota 508: Formula diversas crticas a esta expresso: 1: provm da teoria alem sobre a relao de trabalho, que comeou a ser divulgada em virtude dos ataques de Gierke e Nikisch ao projeto de Cdigo Civil alemo e est relacionada com toda a teoria da incorporao, instalao e engajamento que so expresses sem colorido jurdico; 2: esta teoria est vinculada a ideologias e sistemas polticos repudiados. A teoria da relao de trabalho, divulgada por Pothoft, Siebert, etc., recebe marcadamente a influncia das idias pr-nazistas desenvolvidas na Europa antes da I Guerra Mundial; 3: a denominao imprpria porque da execuo de todo contrato emana sempre uma relao. Entre os componentes de uma sociedade se cria uma relao social; entre os condminos uma relao dominial; no mtuo, uma relao creditcia, etc. Por que ento se utiliza a expresso relao de trabalho para distinguir uma coisa nova e, sem dvida, diferente?; 4: a tese artificial, porque sua validade depende da existncia de uma comunidade. Pois bem, o trabalho subordinado somente em uma parte limitada se cumpre no mbito das grandes formaes empresariais. Nem sempre o servio prestado em comunidades. Sem violentar o sentido das palavras no se pode dar o carter de comunidade pequena oficina, cujo chefe contrata um operrio para que o ajude. Acredita ser errnea a afirmao de De La Cueva, segundo a qual a prestao efetiva do servio indispensvel para a aplicao do Direito do Trabalho uma vez que, sem prestao do servio, pelo simples fato de estar disposio, se aplica toda ou quase toda a legislao do trabalho. Quando um trabalhador est disposio do patro, esperando, s vezes dias, receber suas ordens, se cumprem nesse caso, apesar de no existir prestao efetiva do servio, todas as leis que regulam o trabalho subordinado e protegem a pessoa do trabalhador.

Fundamentando sua opinio, acredita que, em virtude do contrato de trab alho, o trabalhador assume simplesmente a obrigao de permanecer continuadamente disposio do empregador e o contrato de trabalho propriamente dito coloca, por isso mesmo, como os demais contratos, nada mais que problemas relativos a sua forma, capacidade das partes, ao consentimento, a sua resciso, etc. Todo o mais, a maneira de prestar o servio, os horrios, os descansos, as frias, etc., os atos materiais relacionados com a realizao do trabalho, integra a relao de trabalho que se estabelece, como se v, pela efetiva prestao do servio. Essa relao mais importante do que o contrato como fenmeno prprio das grandes sociedades contemporneas, do mesmo modo que num plano inferior mais importante o trnsito do que o contrato de transporte ou o espetculo, que a venda da entrada permite assistir. Para ser mais claro, poder-se-ia dizer que no se deve confundir o contrato, que uma simples operao jurdica, com o trabalho ou a efetiva prestao de servios, porque isto um fato que afeta a comunidade e que esta pode e deve regular (EI lIamado contrato-realidad, na revista Derecho Laboral, t. XV, pg. 5). Apesar do tom inflamado dessa critica, Bado, em artigo recente e muito interessante, ressaltou que a diferena pode derivar para uma questo puramente terminolgica pois De Ferrari se mostrava partidrio de apreciar o trabalho 'como fato', com todas as suas implicaes metacontratuais, o que, na prtica, faz com que os enfoques costumem coincidir (Washington Bado: Arrendamiento de obra y de servicios y contrato de trabajo. Situaciones marginales, na revista Derecho Laboral, t. XVIII, pg. 67). Nota 509: Op. cit., pg. 281. Nota 510: Captulo sobre lrrenunciabilidade e Fraude Lei, na obra Instituies de Direito do Trabalho, publicada pelo autor conjuntamente com Dlio Maranho e Jos Segadas Vianna, t. I, pg. 254. Nota 511: Op. cit., pg. 152. Nota 512: Mario L. Deveali: Cesin del negocio y cesin del personal, na revista Derecho del Trabajo, 1953, pg. 110. Nota 513: Mario L. Deveali: La empresa y las relaciones de trabajo, na revista Derecho del Trabajo, 1953, pg. 337. Nota 514: Op. cit., t. I, pg. 392. Nota 515: Convm deixar claro que em um estudo publicado na Revista de la Facultad de Derecho, t. XX, pg. 331, correspondente a julho-dezembro de 1969, com o titulo EI contrato de trabajo como contrato -realidad, relatamos a origem da expresso contrato-realidade, assim como os comentrios que havia suscitado, sem ocultar as criticas formuladas, para assinalar o duplo significado que possua e destacar e enfatizar o segundo significado ao qual nos queramos referir e ao qual atribuamos uma grande importncia. Agora nos convencemos de que, alm desse trabalho de esclarecimento, devemos utilizar uma denominao que, por si mesma, exclua os equvocos. Nota 516: Helios Sarthou: Las deudas del contrato de trabajo y la enajenacin de empresas en el derecho uruguayo, na Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, t. LXV, pg. 179. Nota 517: Nossa jurisprudncia acolheu alguns casos de contratos de trabalho absolutamente simulados com o objetivo de facilitar o ingresso no pas de imigrantes espanhis que, para poderem sair de sua ptria, necessitavam exibir um contrato de trabalho. Ao chegar ao Uruguai pretenderam exigir. da empresa que lhes havia feito o favor de firmar o contrato, seu cumprimento efetivo. Vejam-se os acrdos publicados em La Justicia Uruguaya, como Caso n. 236, t. I, pg. 349, e na revista Derecho Laboral, como Caso n. 146, t. XI, pg. 13. Nota 518: D. Clark: The Law of the Employment of Labour. Nota 519: El Contrato de Trabajo, Madri, 1945, pg. 47. Nota 520: La Simulacin y el Fraude a la Ley en el Derecho del Trabajo, Barcelona, 1958, pg. 330. Nota 521: Op. cit., pg. 474. Nota 522: Kaskel-Dersch: Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1961, pg. 37. Nota 523: Estudos de Direito do Trabalho, So Paulo, 1971, pg. 242.

Nota 524: Ludovico Barassi: Tratado de Derecho del Trabajo, ed. espanhola, Buenos Aires, 1953, t. fI. pg. 239. Nota 525: Amauri Mascaro Nascimento: Curso de Direito do Trabalho, So Paulo, 1989, pg. 217. Nota 526: Luiz de Pinho Pedreira: Principiologia do Direito do Trabalho, So Paulo, 1997, pg. 181. Nota 527: Francisco de Ferrari: EI trabajo como hecho, na revista Derecho Laboral, t. III, pg. 139. Pode -se encontrar o mesmo desenvolvimento em Lecciones de Derecho del Trabajo, t. III, pg. 12. Nota 528: Recordemos a teoria do contrato conformante do trabalho, exposta pelos autores alemes Sieber t, Rhode e Mansfeld e criticada por D'Eufemia: Nozioni generali sul contratto individuale di lavoro, no Tratatto di Diritto del Lavoro, dirigido por Borsi e Pergolesi, t. I, pg. 110. Mais recentemente Camerlynck exps de outra forma a mesma idia, ao destacar o significado do contrato de trabalho para estabelecer uma ltima adaptao do estatuto individual do trabalhador, mediante a determinao da qualificao e a remunerao correspondente: Contrat de travail, pgs. 22 e segs., no t. I do Trait de Droit du Travail. dirigido pelo mesmo Camerlynck. Nota 529: Pode-se citar a posio coincidente de Camerlynck que, ao analisar a jurisprudncia referente subordinao jurdica - que equivale a dizer, a referente existncia do contrato de trabalho -, exprime: Se se procede a uma anlise sistemtica e minuciosa das numerosas decises prolatadas nesta matria, percebe-se que os juzes, sem se fiarem necessariamente na qualificao das partes ou em sua ausncia, s vezes levam em considerao os elementos de fato mais diversos, amide posteriores concluso do contrato e caracterizadores de suas condies de execuo, para concluir, por via de presunes, pela existncia de um vnculo de Subordinao jurdica. E em uma nota de rodap precisa: O juiz, no caso de dvida, dar no obstante um valor probatrio ao acordo escrito das partes, estando obrigado quem nega a trazer a prova contrria (por todos os meios, se se trata de um trabalhador)' (op. cit., pg. 51). Nota 530: Veja-se o fundamento e alcance do princpio da boa-f no livro do Dr. Alberto Reyes Terra: El Princpio de la Buena Fe en la Prctica Judicial Civil, Montevidu, 1969, pgs. 1 a 38. Nota 531: G. Radbruch: Introduccin a la Ciencia del Derecho, Madri, 1930, pg. 114. Nota 532: Acrdo da Sala 1 del Trabajo, na revista argentina Derecho Laboral, maro de 1967, pg. 66. Nota 533: Jorge Gamarra: Tratado de Derecho Civil Uruguaio, Montevidu, 1970, t. Xl, pgs. 200 e segs. Nota 534: Poderamos citar diversos exemplos. Recordemos alguns pargrafos de diferentes autores, pertencentes a diversas disciplinas jurdicas. Ainda que se refiram preferentemente ao tema das empresas multinacionais, interessam porque mostram critrios coincidentes a respeito da primazia da realidade sobre a formalidade. Em direito civil, Messineo: A desconformidade entre a realidade e a aparncia, que caracterstica da figura da simulao, se encontra precisamente em que a sociedade me quer se valer de um instrumento que, sob a aparncia de pessoa jurdica autnoma, continua sendo a mesma pessoa da sociedade me. Ser necessrio, ento, quebrar esta fico por meio da reabsoro da sociedade filha na sociedade me, j que a filial apenas uma projeo ilusria da sociedade me. Em direito comercial, Garrigues: No caso de demonstrar-se que a sociedade dominada constitui uma mera aparncia de sociedade, atrs da qual se oculta a sociedade dominante, e que esta sociedade interposta se utiliza, para evitar o cumprimento dos contratos e reduzir a prpria garantia, frente a terceiros, os tribunais tero que afastar os obstculos jurdicos formais, estabelecendo a relao de responsabilidade entre ambas as sociedades (Formas sociales de uniones de empresas, na Revista de Derecho Mercantil, vol. III, n. 7, janeiro-fevereiro de 1947). Em direito tributrio, Garcia Mullin: O direito tributrio possui elementos que lhe permitem uma anlise realista do negcio indireto, passando por cima do que as partes tenham simulado, ou hajam estruturado artificiosamente e atendendo primordialmente finalidade ulterior e determinante do negcio (Impuesto a las Herencias, Montevidu, 1969, pg. 41). Em direito econmico, Monica D. Cohen de Roimiser: Consideramos imprescindivel evitar que os mecanismos que o direito nos oferece sejam usados de forma distorcida e com o objetivo de prejudicar terceiros de boa-f. Cremos que, para a soluo de cada caso, o mais importante evitar um divrcio entre a realidade econmica e a jurdica (La concentracin de empresas: fenmeno de nuestro tiempo, na revista argentina La Ley, de 23.12.71). Em direito agrrio, Gelsi Bidart: Em direito agrrio se considera fundamental, pelo carter protecionista ou tuitivo de suas normas, que se d preferncia realidade efetiva diante da estruturao jurdica, ainda que adotada pelas partes e mesmo nos casos em que no houve, stricto sensu, simulao ou mera aparncia (o que tem todo o direito leva a dar preferncia realidade subjacente, isto , a tratar a que

existe conforme s normas que, para ela, tenham sido estabelecidas (Segunda reflexin sobre princpios de derecho agrario, em LJU, t. LXXII, pg. 36, Seo Doutrina). Este ltimo autor, inclusive, chega a se perguntar no mesmo trabalho: O princpio da realidade no um princpio geral no direito? Que outra coisa significa em direito a aceitao geral de que no importa tanto a denominao (a coisa no se faz pelo nome) quanto o estabelecido realmente pelos contratantes? Em direito processual no importa a invocao do direito, e sim se a situao colocada fica - ou no - enquadrada no ordenamento jurdico; o progressivo abandono da exclusividade do princpio dispositivo e a consagrao do processo como estrutura na qual atuam por igual, trs sujeitos principais, levam ao abandono da velha (e sempre errada) distino entre verdade formal (processo civil) e verdade material (processo penal). Nota 535: Jos Martins Catharino: Contrato de Trabalho, So Paulo, 1964, pg. 207. Nota 536: EI lIamado contrato-realidad, na revista Derecho Laboral, t. XV, pg. 20. Nota 537: Jun Carlos Fernndez Madrid: Tratado Prctico de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1989, t. I, pg. 261. Nota 538: Op. cit., pg. 175. Nota 539: Jurisprudencia Abadie - Santos, t. VI, pg. 597. Caso jurisprudencial n. 2.229. Nota 540: LJU. Caso n. 45, t. I, pg. 58. Nota 541: LJU. Caso n. 180, t. I, pg. 258. Nota 542: Revista Derecho Laboral. Caso n. 33, t. II, pg. 399. Nota 543: Revista Derecho Laboral, Caso n. 70, t. V, pg. 329. Nota 544: LJU, Caso n. 3.463, t. 23, pg. 360. Nota 545: Revista Derecho Laboral, Caso n. 187, t. XIII, pg. 58. Nota 546: LJU, Caso n. 5.599, t. 45, pg. 45. Nota 547: Revista Derecho Laboral, Caso n. 194, t. XIII, pg. 224. Nota 548: Na sentena n. 76 lavrada nos autos N.S. com H.N.. Segundo temos entendido, este acrdo no foi publicado. Nota 549: LJU, Caso n. 6.609, t. 54, pg. 105, e revista Derecho Laboral, Caso n. 215, t. XIV, pg. 252. Nota 550: LJU, Caso n. 7.459, t. LXII, pg. 351. Nota 551: LJU, Caso n. 7.481, t. LXIII, pg. 48. Esta sentena, lavrada nos autos Frade, Ramn Pablo contra Mariskonea S.A., apresenta o interesse de haver iniciado neste Tribunal uma corrente de jurisprudncia que a Sala manteve invariavelmente, em que pese a variedade de seus integrantes. Nota 552: Revista Derecho Laboral, Caso n. 212, t XIV, pg. 208. Nota 553: LJU, Caso n. 7.094, t. LIX, pg. 141. Nota 554: LJU, Caso n. 7.882, t. LXVI, pg. 222. Nota 555: Deciso colhida nos autos Coppola Bonomi, Ulises c/ Bigain. - Cobrana de Salrios. No temos conhecimento de que se haja publicado a deciso. Nota 556: LJU, Caso n. 7.264, t. LXI, pg. 48. Nota 557: LJU, Caso n. 7.387, t. LXII, pg. 117.

Nota 558: LJU, Caso n. 8.215, t. LXIX, pg. 400. Nota 559: LJU, Caso n. 8.284, t. LXX, pg. 143. Nota 560: Anuario de Jurisprudencia Laboral 1994-1995, Caso n. 1.015. Nota 561: Anuario de Jurisprudencia Laboral 1994-1995, Caso n. 1.016. Nota 562: Anuario de Jurisprudencia Laboral 1994-1995, Caso n. 1.017. Nota 563: Anuario de Jurisprudencia Laboral 1994-1995, Caso n. 1.018. Nota 564: Anuario de Jurisprudencia Laboral 1994-1995, Caso n. 1.020. Nota 565: Anuario de Jurisprudencia Laboral 1994-1995, Caso n. 1.021. Nota 566: Anuario de Jurisprudencia Laboral 1994-1995, Caso n. 1.023. Nota 567: Derecho del Trabajo, 12 ed., Madri, 1991, pg. 199. Nota 568: Arnaldo Sssekind, Dlio Maranho e Segadas Vianna: Instituies de Direito do Trabalho, LTr, So Paulo, 1993, pg. 220. Nota 569: Principiologia do Direito do Trabalho, LTr, So Paulo, 1997, pg. 191. Nota 570: Los Princpios del Derecho del Trabajo y su Proyecin en el Derecho Procesal, Santa Fe, 1997, pg. 69. Nota 571: Acrdo de 23.7.76, da Corte Suprema de Justia da Nao, publicado em Trabajo y Seguridad Social, Buenos Aires, 1976, pg. 334. Nota 572: Sentena da Sala III da Cmara de Apelaes do Trabalho, de 23.4.92, publicada na revista Derecho del Trabajo, 1992-A, pg. 1043. Nota 573: Acrdo da Suprema Corte da Provncia de Buenos Aires, de 18.2.86, publicado na revista Carpetas D. T., n. 2.881. Nota 574: Sentena da Sala I da Cmara de Apelaes do Trabalho, de 28.6.91, publicada na revista Carpetas D. T., n. 3.350. Nota 575: Sentena do Tribunal de Trabalho de Morn, de 7.10.85, publicada na revista Carpetas D.T., n. 2.467. Nota 575 bis: Sergio Gamonal Contreras: Introduccin al Derecho del Trabajo, Santiago do Chile, 1998. pg. 177. Nota 576: Deveali, em uma anotao de jurisprudncia, na qual citava mltiplos casos, afirma: Cabe presumir que as partes reconheceram implicitamente a faculdade patronal de modificar o horrio inicialmente pactuado, dentro dos limites legais e de acordo com o costume e as necessidades da empresa, sempre que tal modificao no alterasse substancialmente a obrigao a cargo do empregado, tornando-a muito mais onerosa do que este razoavelmente poderia presumir no momento de estipular o contrato de trabalho (Sobre la facultad patronal de modificar el horario de trabajo, na revista Derecho del Trabajo, 1948, pg. 240). Monzon, em outra anotao posterior, reproduz essa frase utilizada por vrias decises: faculdade do empregador distribuir as tarefas do pessoal de aCordo com um critrio racional de trabalho, dentro do estabelecimento (Sala I, 24.3.54; Sala IV, 21.4.49 - En torno al jus variandi, em Derecho del Trabajo, 1956, pg. 142). Npoli, referindo-se tambm ao jus variandi, diz que o empregador, ao exercit-lo, deve agir com prudncia e boa-f, tratando de conciliar razoavelmente os legitimas interesses da empresa, dos trabalhadores interessados e da sociedade (Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2 ed., Buenos Aires, 1971, pg. 113).

Nota 577: Luis Recassens Siches, Introduccin al Estudio del Derecho, Editorial Porra, Mxico, 7' ed., 1985, pg. 252. Nota 578: Chaim Perelman. Le Raisonable et le Deraisonable en Droit, LGDJ, Paris, 1984, pg. 19. Nota 579: Princpiologia do Direito do Trabalho, pg. 152. Nota 580: 'Acrdos da Corte Suprema' 98-20-171-348. Nota 581: J temos expressado que o fato de serem principias prprios do Direito do Trabalho no significa necessariamente que todos sejam diferentes de todos os que inspiram os outros ramos do direito. Ou seja, no h por que serem absolutamente exclusivos. Mas, como conjunto, devem configurar um elenco que no se reproduz da mesma forma, nas demais disciplinas jurdicas (veja-se supra n. 10). Nota 582: La Constitucin Nacional, Montevidu, 1946, t. lI, pg. 159. Nota 583: Juan Francisco Linares: Razonabilidad de las Leyes. EI 'Debido Proces o' como Garanta Innominada en la Constitucin Argentina, Buenos Aires, 1970. Nota 584: curioso assinalar a proximidade entre o conceito de princpio e o de standard. Roscoe Pound descreve o standard como uma regra muito geral de conduta, suscetvel de adaptar-se s particularidades de cada hiptese determinada. Linares define-o, ao contrrio, como uma frmula legal pela qual se coloca como antecedente ou conseqente na norma jurdica um objeto cultural ergolgico (p. ex., boa-f, justo e razovel, etc.) ou um objeto cultural no ergolgico cuja conotao conceitual deixa ao rgo aplicador da norma um amplo arbtrio (op. cit., pg. 25). Nota 585: Carl Schmidt: Teoria de la Constitucin, Madri, 1964, pg. 162. Nota 586: Este artigo, inspirado por Al berdi, diz textualmente: Os princpios, garantias e direitos, reconhecidos nos artigos anteriores, no podero ser alterados pelas leis que regulam o seu exerccio. Nota 587: Carlos Fontn Balestra: Tratado de Derecho Penal, 1956, t. II, pg. 144. Nota 588: Ricardo C. Nuez: Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, 1959, t. I, pg. 371. Nota 589: Justamente, Roberto A. Tern Lomas denomina um ilustrativo comentrio sobre o particular, da seguinte maneira: Racionalidad del Media y Excesso, na revista La Ley de 1.2.68. Nota 590: Angel Landoni Sosa, Principio de razonabilidad, sana crtica y valoracin de la prueba, na Revista Uruguaya de Derecho Procesal, n. 1/97, pg. 97. Nota 591: Ressalta Linares que evidente a resistncia dos juzes estadunidenses e, em particular, da Suprema Corte Federal, para dar uma definio do conceito do due process em seu aspecto substantivo - que o autor identifica com a garantia de racionalidade -, resistncia que se justifica pelo perigo de fechar o caminho a possveis variaes do mesmo (op. cit., pg. 27). Nota 592: Op. cit., pg. 124. Nota 593: Op. cit., pg. 258. Nota 594: Op. cit., pg. 141. Nota 595: Revista juridica La Ley, de 19.8.49. Pode -se ler tambm um resumo e comentrio dessa posio na nota de Jorge Macri intitulada Pseudocontralistas y dependencia mediata, na revista Derecho del Trabajo, 1952, pgs. 402 e segs. Nota 596: EI contratista en el mbito del derecho laboral, na revista Derecho del Trabajo, 1958, pgs. 57 e segs. Nota 597: Los pseudo contratistas y la burla a la Ley n. 11.729, na revista Derecho del Trabajo, 1944, pg. 575.

Nota 598: Em um artigo publicado na revista uruguaia Derecho Laboral, sob o ttulo Criterios prcticos de distincin entre el corredor a comison empleaelo y al autnomo (t. II, pg. 379), que teve ampla acolhida em nossa jurisprudncia, mencionvamos uma srie de critrios; mas no este. Novas reflexes sobre o assunto nos levaram a pensar que tambm o critrio que estamos expondo deveria ser includo. Nota 599: o caso de Prez Botija: EI Derecho del Trabajo. Concepto. Substantividad y Relaciones con las Restantes Disciplinas Jurdicas, Madri, 1947, pg. 156, e Curso de Derecho del Trabajo, Madri, 1948, pg. 96; de Menndez Pidal: Derecho Social Espanol, Madri, 1952, t. I, pg. 96; de Hernainz Mrquez: Tratado Elemental de Derecho del Trabajo, Madri, 1969, pg. 89; de Cabanellas: Introduccin al Derecho Laboral, Buenos Aires, 1961, t. I, pg. 564; de Tissembaum: La constitucionalizacin y codificacin del Derecho del Trabajo. Sus fuentes e interpretacin, no Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Deveali, Buenos Aires, 1964, t. I, pg. 400; de Borrajo Dacruz: Introduccin al Derecho Espaol del Trabajo, Madri, 1969, t. I, pg. 192; e de Almansa Pastor: Los princpios generales del derecho en las fuentes normativas del Derecho del Trabajo, en Cuadernos de la Ctedra de Derecho del Trabajo, n. 3, junho de 1972, pg. 28. Nota 600: Tissembaum chama-o justamente de princpio complementar ou concorrente. Nota 601: J citamos a frase de Couture, expressa no artigo publicado em 1941: O procedimento lgico de corrigir desigualdades o de criar outras desigualdades (ver nota 101). Nota 602: Como se ter percebido pela enumerao contida na nota 468, quase todos os autores que aceitam esse princpio so espanhis e se baseiam em normas do direito positivo de seu pas: a Declarao XI do Fuero del Trabajo, que afirma que a produo nacional constitui uma unidade econmica a servio da Ptria, ficando todos os seus fatores subordinados ao supremo interesse nacional, considerando-se delitos todos os atos individuais ou coletivos que atentem contra ela. Tambm dispe que ser sancionada toda diminuio dolosa no rendimento do trabalho. Nota 603: Justamente esta razo que leva Manoel Alonso Garca - que um dos autores que melhor desenvolve o tema dos principias prprios do Direito do Trabalho - a descartar esse pretenso princpio: O rendimento, em suma, uma conseqncia inerente prpria relao jurdica desenvolvida em prestao e contraprestao. A nosso juzo, no h um dever especial de rendimento distinto da prpria prestao que se concretiza na realizao do servio objeto do contrato (Derecho del Trabajo, Barcelona, 1960, t . I, pg. 262). Nota 604: Tissembaum vincula o princpio do rendimento com a boa-f ao dizer que um princpio que tende a se consolidar com base na boa-f das obrigaes e no da eficincia da colaborao na atividade trabalhista (op. cit., pg. 400). Nota 605: EI problema de las lagunas en las normas generales, na revista Derecho Laboral, t. XXVI, pg. 719. Nota 606: Enciclopedia Juridica Omeba, t. II, pg. 404. Nota 607: Alsina Atienza: Efectos Jurdicos de la Buena Fe. Buenos Aires, 1935, pg. 4. Nota 608: Alberto Reyes Terra: EI princpio de la buena fe, elasticidad de su aplicacin en funcin de los intereses en juego, na Revista de Derecho. Jurisprudencia y Administracin, t. LXXI, pg. 99. Nota 609: Ernesto Eduardo Borga, op. cit., pg. 405. Nota 610: Instituciones de Derecho del Trabajo, t. I, pg. 330. Nota 611: La fidelidad y la buena fe en el contrato de trabajo, na revista Derecho del Trabajo, 1949, pgs. 351 e segs. Nota 612: La buena fe, el deber de explicarse y el aformali smo: mecanismos de impulsin del derecho colectivo laboral, em Jurisprudencia Argentina, 14.8.68, pg, 4. Nota 613: Um eminente civilista brasileiro, Virglio de S Pereira, diz: 'Um cdigo um conjunto de regras que a moral sanciona; eliminai dos textos a boa-f e sero um conjunto de gazuas' ('Direito de Famlia', Rio de Janeiro, 1923, pg. 223). 'Nota 614: Veja-se supra n. 10. Nota 615: Op. cit., pg. 167.

Nota 616: Op. cit., pg. 82. Nota 617: Diz Prez Botija: A relao de trabalho no um negci o circunstancial nem uma fugaz transao mercantil, mas contm vinculas sociolgicos pessoais e permanentes. Ainda que originada de um fato econmico, no pode resumir-se exclusivamente em direitos e deveres patrimoniais; coexistem vnculos de ordem moral e espiritual que, em uma moderna concepo do trabalho, no devemos desconhecer (Curso de Derecho del Trabajo, Madri, 1948, pg. 176). Nota 618: Alberto Reyes Terra, acompanhando Dalmiro Alsina Atienza, define a boa-f-crena (o guter glaube alemo) como a boa-f de quem acredita agir conforme o direito, embora baseado numa crena equvoca, escusvel por uma aparncia enganosa (EI princpio de la Buena Fe en la Prctica Judicial Civil, Montevidu, 1969, pg. 14). Nota 619: O mesmo magistrado define a boa-f-probidade (o tren und glauben do direito germnico) como a boa-f de quem age com o propsito sincero e leal no terreno das transaes, de conformar-se s disposies do direito (op. cit., pg. 13). Nota 620: Borga, a quem seguimos na distino dos dois sentidos da expresso boa-f, acrescenta este particular esclarecedor: na existncia ou no da boa-f no so os elementos subjetivos os que decidem a valorao da conduta, mas a conscincia axiolgica da comunidade, cuja objetividade se afirma em um tipo ou modelo de agir que opera como o meridiano de toda conduta: a do homem mdio ou, caso se prefira a terminologia tradicional, o bom pai de famlia (op. cit., pg. 409). Nesse mesmo sentido, Carlos Pose preconiza que a exigncia da boa-f estabelece uma diretriz de carter tico que busca impedir o exerccio abusivo elos direitos com a criao de uma conduta-padro que aprovada pela comunidade. Implica a obrigao dos contratantes de agir com probidade, como o faria uma pessoa honrada e correta, comportando-se com cautela e prudncia, de modo a no induzir em erro a outra parte e abster-se de todo alo que dificulte o cumprimento das obrigaes assumidas (Anotaciones sobre el principio de la buena fe, na revista argentina Legislacin del Trabajo, Buenos Aires, n. 360, pg. 1089). Nota 621: Op. cit., pgs. 1090 e segs. Nota 622: Tratado de Derecho del Trabajo, ed. castelhana, Buenos Aires, 1953, t. II, pgs. 282 e segs. Nota 623: Trait de Droit du Travail, Paris, 1950, t. II, pgs. 586 e se gs. Nota 624: Contrat de travail, por O. Camerlynck, em Trait de Droit du Travail, Paris, 1968, pg. 205. Conceitos anlogos podem ser encontrados no Prcis Dalloz Droit du Travail, de G. H. Camerlynck e Grard Lyon-Caen, Paris, 1972, pg. 185. Nota 625: Op. cit., pg. 192. Nota 626: Op. cit., t. Il, pgs. 284 e segs. Nota 627: Um dos exames mais severos da grve perle pode ser lido no livro de J. de Hulster, Le Droit de Grve et sa Reglamentation, Paris, 1952, pgs. 52 e segs. Nota 628: Trait de Droit du Travail, Paris, 1955, t. III, pg. 725. Nota 629: Transformations et Significations de la Grve, em Efficacit, dezembro de 1953, pg. 225. Nota 630: Nos ltimos anos, dois ilustres professores uruguaios publicaram excelentes livros sobre o tema, na defesa de teses opostas. Santiago Prez del Castillo (EI Derecho de Huelga, FCU, Montevidu, 1993: sustentou a tese restritiva, e Ricardo Montero Alvarez (Limites al Derecho de Huelga, Ediciones Jurdicas, Amalio M. Fernndez, Montevidu, 1992: exps uma tese ampla. Nota 631: Anuario de Jurisprudencia Laboral 1982-83, Caso n. 862. Nota 632: Sentena da Dra. Rosina Rossi, Anuario de Jurisprudencia Laboral 1994 -95, Caso n. 982. Nota 633: Lecciones de Derecho del Trabajo, t. II, Montevidu, pg. 104. Nota 634: Op. cit., t. II, pg. 407.

Nota 635: Hctor-Hugo Barbagelata. Manual de Derecho del Trabajo, Montevidu, 1965, pg. 274. Nota 636: La interpretacin ministerial sobre el despido ficto y otras questioIles, em Derecho Laboral, t. X XV, pg. 441. Nota 637: Esperas e quitas para el pago de la indemnizacin? EI despido ficto en la Ley 15. 180, em Derecho Laboral, t. XXVI, pg. 308. Nota 638: Caso n. 59 do Anuario de Jurisprudencia Laboral 1984 -87. Nota 639: Caso n. 1.014 do Anuario de Jurisprudencia Laboral 1980-1981. A sentena foi publicada em Derecho Laboral, t. XXV, pg. 166. Nota 640: Realismo y princpios juridicos en el Derecho del Trabajo, na revista argentina Derecho del Trabajo, 1988-B, pg. 1914. Nota 641: t. II, vol. L, Editorial Idea, pg. 160. Nota 642: Manuel Alonso Olea: Igualdad y desigualdades en las remuneraciones in EI Salario, Estudios en Homenaje ao Prof. Amrico Pl Rodriguez, Montevidu, 1987, t. I, pg. 639. Nesse mesmo volume, sob o ttulo de Princpio de Igualdad, so publicados vrios trabalhos de importantes autores: Alexandre Berenstein (Igual Trabajo, Igual Salario, pg. 651); Octavio Bueno Magano (Paridad de Retribucin entre el Menor y el Adulto, pg. 665); Julio J. Martinez Vivot (La Remuneracin de la Trabajadora. EI Princpio de Igual Remuneracin por un Trabajo de Igual Valor, pg. 673); Miguel Rodriguez Piero Bravo (La Igualdad de Remuneracin entre Trabajadores Masculino y feminino y el Art. 119 del Tratado de Roma, pg. 697 ). Nota 643: Justo Lpez, Noberto Centena e Juan Carlos Fernndez Madrid, Ley de Contrato de Trabajo Comentada, Buenos Aires, 1987, t. II, pg. 549. Nota 644: Sentena da Cmara Nacional del Trabajo, Sala IV, de 19.6.81, na revista argentina Derecho del Trabajo, ano 1988, t. XLVIII, pg. 589. Nota 645: Vejam-se, entre outras, as sentenas do Tribunal de Apelaes do Trabalho do Primeiro Turno (Caso n. 918 do Anuario de Jurisprudencia Laboral 1992 e n. 538 do Anuario 1993). Nota 646: Na doutrina nacional, podemos destacar, de um modo geral, os estudos de AIberto Ramn Real (Principio de Igualdad de Remuneracin por Igual Trabajo, em apndice a Los Principias Generales del Derecho en la Constitucin Uruguaya, pg. 59), e em matria trabalhista os a rtigos de Ramn Muio Fulco (Principios de equiparacin salarial, na revista Derecho Laboral t. XXIV, pg. 766 e EI princpio de igualdad y las fuentes del Derecho del Trabajo, em Treinta y Seis Estudios sobre las Fuentes del Derecho del Trabajo, FCU, Montevidu, pg. 35). Em matria de discriminao por motivo de sexo, importante indicar os trabalhos de Marta Mrquez Garmendia, entre os quais um dos mais representativos La discriminacin de la mujer en materia de salario en el Uruguay, na revista Derecho Laboral, t. XXIX, pg. 471).