Responsabilidad por la falta de reconocimiento voluntario Daz, Rodolfo Publicado en: LLGran Cuyo 2009 (marzo), 111 Sumario:

SUMARIO: I. Introduccin. - II. Responsabilidad Civil y Derecho de Familia. - III. Presupuestos de la responsabilidad. - IV. La legitimacin activa. - V. La prueba del dao. - VI. La legitimacin del resarcimiento y una imprescindible mirada al autor del dao. Voces I. Introduccin En las siguientes lneas se propone analizar los aspectos ms sobresalientes acerca de un tema que ha preocupado a la doctrina y jurisprudencia ms autorizada: la procedencia de las acciones por daos y perjuicios entre los miembros de una misma familia, y en su caso los requisitos de admisibilidad y las caractersticas y peculiaridades que puede asumir. En el tpico nos encontramos con diversas situaciones: la accin por indemnizacin por los daos causados por la falta de reconocimiento paterno; la dirigida a la madre que se niega a brindar los datos para identificar al padre de su hijo, negndole con tal actitud el ejercicio del derecho a la identidad; aquella accin de que resulta pasible quien por alguna complacencia reconoce a una persona como su hijo sabiendo que no lo es; etc. A todas las domina la misma idea: es que como dice el escritor ingls "nunca es igual saber la verdad sobre uno mismo que tener que escucharla por otro" (Aldous Huxley). Por ahora, nos detendremos en el estudio de la primera situacin, ello por razones de orden metodolgico, sin perjuicio de que las ideas vertidas sobre la discusin relativa a la procedencia o no de la accin, resulten de aplicacin a todos los supuestos de acciones por daos y perjuicios en la filiacin como asimismo a las que pudieran intentarse dentro del derecho de familia. Con ese alcance, y en primer trmino se analiza los aspectos histrico-culturales en los que se inserta el tema para continuar con el estudio de los presupuestos de la accin, las particularidades del dao en la materia y las cuestiones referentes a la legitimacin activa. Se dedica adems, un apartado especial al estudio la prueba del dao, cuestin que merece un anlisis cuidadoso por la importancia que reviste para la procedencia de la accin sin dejar de mirar al autor del dao, en tanto y en cuanto miembro de la misma familia que integra la vctima, y en la creencia de haber aportado una visin en un campo tan espinoso como lo es el suelo en que se libra la batalla entre padre e hijo, en sus roles de daador y vctima. II. Responsabilidad Civil y Derecho de Familia 1. La cultura de la reparacin del dao en materia de familia Pensar en la responsabilidad civil cuando daador y daado pertenecen al mismo grupo familiar es propio de las sociedades de la "tercera ola" en la terminologa usada por Toffler (1) citado por Ada Kemelmajer (2). En efecto, en las sociedades eminentemente agrcolas, prevaleci la idea de una familia autosuficiente, un ncleo, centro de produccin, asentado en la idea de autoridad; los daos que el esposo causaba a la mujer o el padre a los hijos no son sino el efecto de la autoridad marital o paterna. Es el principio de la inmunidad, asentado en la vieja nocin de la identity del common law; el padre -capo- no responde por los daos que causa a la esposa porque existe identidad jurdica entre ellos y no hay responsabilidad por los daos que se causa a s mismo; esa jefatura e identidad tambin explica que el trabajo de los hijos no sea remunerado, cualquiera que sea el modo y el tiempo que en l se preste. La familia de nuestros das, en cambio, no es centro de produccin sino de consumo; si se trabaja comunitariamente, se organiza en forma de empresa. El principio de autoridad ha sido reemplazado, en la rbita de las relaciones conyugales, por el de igualdad; los "derechos" de la patria potestad han sido sustituidos por los deberes-potestades de la llamada "autoridad de los padres". En este marco ya nos parece "pensable" que un padre pueda responder no slo penal sino tambin civilmente frente al hijo por el abandono, la violacin, el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, las lesiones causadas por el exceso en la facultad de correccin (art. 278 del C. Civil), el secuestro (cuando la tenencia fue otorgada al otro progenitor o a un tercero), haberlo concebido defectuoso en razn de padecer enfermedades venreas que conoca o por recurrir a tcnicas de reproduccin asistida cuando

exista un riesgo significativo de la tara fsica, las lesiones causadas por la negativa en funcin de razones religiosas a que se le practiquen mtodos curativos que hubiesen evitado el agravamiento, etc. En suma: el integrante de la familia, antes que pariente es una persona, un sujeto del ordenamiento que no sufre limitaciones en sus prorrogativas fundamentales por el hecho de enfrentarse a otros miembros de la familia. El status familiae no tiene por qu modificar radicalmente el sistema de la responsabilidad; al contrario, puede ser un agravante de las consecuencias a cargo del responsable. Aunque afortunadamente la regla es que el nio es protegido por sus padres, a veces necesita ser protegido de sus padres (3). Por lo expuesto hasta aqu y segn se confirmar a lo largo del presente, se puede afirmar que la evolucin de la responsabilidad civil ha sido tan copernicana como la de la familia: de una nocin punitiva se ha pasado a una nocin distributiva. La responsabilidad es hoy " una tcnica jurdica que consiste esencialmente en transferir, por una intervencin voluntaria que modifica el curso brutal de los acontecimientos, la carga de un dao, de la persona que lo ha sufrido directamente, en virtud de leyes fsicas, biolgicas, psicolgicas o sociales, a otra persona que la ley considera debe soportarlo por existir una relacin digna de jugar el rol de fundamento de la responsabilidad"(4). Es con esta visin que en nuestros das no estamos dispuestos a soportar ciertos daos que slo hace algunas dcadas considerbamos fruto de la fatalidad. 2. El derecho a la insercin en una familia y al conocimiento del origen biolgico Bien se ha dicho: " aunque el nio nace desnudo, confundido en el tiempo y en el espacio con otros recin nacidos que se le parecen, es no obstante, un ser diferente. Desde el momento de su primer grito, l ya posee antecedentes, pasado, historia; una herencia original, familiar, social y cultural que lo distingue de otros"(5). El acceso a la vida jurdica debe traducir esa identificacin; esta exigencia est consagrada en la Declaracin de los Derechos del Nio proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 2 de Noviembre de 1959 al confirmar que el nio tiene, desde su nacimiento, derecho a su nombre y a una nacionalidad, es decir, a un estado civil que testimonie su integracin en el seno de una familia, de un pas, todo ello en respeto de su propia personalidad. La ley 23.264 (Adla, XLV-D, 3581) acenta claramente el derecho al conocimiento de la realidad biolgica; basta mencionar que estatuye slo una presuncin iuris tantum para los plazos de la concepcin (art. 77) y de la paternidad legtima (art. 243), que facilita las acciones de reconocimiento auxiliando a la mujer (art. 255), que permite establecer la maternidad aun sin reconocimiento expreso (art. 242), que presume la paternidad del concubino de la madre (art. 257), etc. Ms concretamente y en relacin a las responsabilidades paternas frente a sus hijos, la Convencin Internacional de los Derechos del Nio dispone: "Los Estados partes pondrn el mximo empeo en garantizar el conocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del nio. Incumbir a los padres, o en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio. Su preocupacin fundamental ser el inters superior del nio (art. 18 inc 1); "A los padres u otras personas encargadas del nio les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios econmicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del nio (art. 27 inc. 2); "Los Estados partes adoptarn todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensin alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el nio" (art. 27 inc. 4). El Estado, a travs del Poder Judicial, tiene que asegurar el cumplimiento de estas disposiciones y, en todo caso, an en la duda, debe promover la solucin que mejor se adecue a la obligacin que asumi internacionalmente a travs de la ratificacin de la Convencin (6). Por otro lado, no puede desconocerse la influencia que, en la materia, ejerce la nueva ley de proteccin integral de lo derechos de las nias, nios y adolescentes N 26.061 (Adla, LXV-E, 4635) (7). Los padres tienen un conjunto de obligaciones para con sus hijos, entre las que se destacan como derechos de los hijos, la personalidad jurdica, el derecho al nombre, o el derecho a conocer su identidad, y donde el incumplimiento se convierte en un hecho generador de responsabilidad, por ello se presume el dao moral cuando ha habido una lesin a un derecho personalsimo derivado del incumplimiento de la obligacin legal que se origina en el derecho que tiene el hijo de ser reconocido por su progenitor, pues, la falta de padre provoca dolor (8). Sobre estas bases se puede afirmar enfticamente que el nio tiene un verdadero derecho subjetivo a ser reconocido por su progenitor biolgico y que "aun partiendo de los pliegues y repliegues del derecho de familia en cuanto a la aceptacin de la responsabilidad por daos y su correspondiente resarcimiento cuando tales daos se generan dentro de ese mbito, la negativa de los padres a reconocer a sus hijos como tales, al ser infundada, genera efectos jurgenos"(9).

3. La falta de reconocimiento como generadora de responsabilidad por daos El presupuesto psicolgico no funciona en la filiacin como en los hechos o actos jurdicos comunes. Aqu no se puede considerar a los efectos de establecer si se produce o no alguna obligacin a partir de los dispuesto por el art. 900 C. Civil (10), sino que hay que distinguir si se trata de un hijo matrimonial o extramatrimonial. En el primer caso, la ley supone la voluntad tcita anticipada del marido de aceptar como propios los hijos que la esposa tenga durante el matrimonio, sin perjuicio de los derechos que le asisten para impugnar o negar su paternidad (art. 243 a 245 y 258 a 260 del C. Civil). Con respecto a los hijos extramatrimoniales, el asunto se complica, ya que no existe una voluntad anticipada sin una unin matrimonial, de modo que en este caso juega una suerte de responsabilidad procreacional donde, independientemente de la voluntad que hombre y mujer hayan tenido para concebir o no un hijo al momento de realizar el acto sexual, por aplicacin de un principio de indiferencia, deben cargar con los deberes y obligaciones ineludibles resultantes del nacimiento de la criatura. Si no lo hacen, se les aplicarn las sanciones previstas por la ley. Otra cuestin bsica inicial es cmo se acredita la calidad de hijo. Evidentemente con la partida de nacimiento. Sin embargo, no es as de sencillo, porque existe un defecto de tcnica legal en tanto no se discrimina entre los vocablos acreditar y probar. Cualquier persona puede acreditar que es hijo de alguien, con su partida de nacimiento, pero si es hijo matrimonial debe corroborarlo con el acta de casamiento de sus padres. En cambio, si se trata de un hijo extramatrimonial, bastar con la partida de nacimiento, del mismo modo que se acredita que se es dueo de una casa con el ttulo de propiedad. En cambio, se prueba cuando se tiene el ttulo; por ejemplo, mediante las acciones de estado se prueba que se es hijo de tal persona o de tal matrimonio, utilizando todos los medios posibles, y una vez que el juez declare la existencia de la filiacin, la sentencia inscripta en el Registro Civil ser la forma de acreditar su estado filial. En relacin al tipo de accin que se intenta, cabe recordar que puede iniciarse junto con la demanda de filiacin o bien, despus. "La accin de reclamacin de la filiacin extramatrimonial es tpicamente una accin declarativa; esto significa que aunque la sentencia constituye el ttulo de estado, reconoce presupuestos sustanciales que preexisten a la sentencia, que sta se limita a declarar; dicho de otro modo, la sentencia que se dicta en esta accin de estado no crea un estado de familia ex novo; por el contrario, reconoce o declara un situacin preexistente y por eso tiene efectos retroactivos al momento o poca en que, segn la ley, se juzgan existentes los presupuestos del vnculo familiar reclamado, esto es, al momento de la concepcin. En este marco, no existe impedimento para iniciar una demanda por daos, y ofrecer como prueba el expediente a travs del cual se ejerce la accin de filiacin, trayndolo al proceso luego de haber obtenido sentencia. En otros trminos, el proceso por daos y perjuicios puede tramitarse y, como en el caso del art. 1101 del C.C., paralizarse slo al momento del dictado de la sentencia a fin de tener claramente establecida la legitimacin"(11). 4. Fundamentos de la obligacin de reparar el dao producido por la falta de reconocimiento La cuestin radica en determinar cul es el hecho o conducta antijurdica que obligue a reparar por el no reconocimiento el hijo. Graciela Medina (12) propone realizar un cuadro comparativo de los motivos esgrimidos por quienes admiten la posibilidad de otorgar indemnizaciones por daos extrapatrimonial por la falta de reconocimiento del hijo y quienes no lo hacen. a. Tesis Negativa: El reconocimiento es una cato voluntario, no obligatorio, y su no ejercicio no puede generar obligacin de reparar. El no reconocimiento no se trata de un hecho irreversible, ya que volviendo el progenitor sobre su actitud, puede llegar a establecerse un vnculo perdurable con respecto a su hijo, que el Derecho debe alentar y de ningn modo clausurar, teniendo en cuenta el inters familiar como el del propio menor. La falta de reconocimiento ya tiene sancin en la prdida del derecho de usufructo de los bienes del hijo y en la indignidad. La aplicacin de las normas de la responsabilidad civil podra dar origen a una catarata de juicios. Existe especfica regulacin del Derecho de Familia.

b. Tesis Positiva: El reconocimiento, si bien es un acto discrecional, no puede ser realizado arbitrariamente. El nio tiene un derecho constitucional y supranacional a tener una filiacin, y para tenerla debe ser reconocido. No existe inters del nio a ser daado ni existe familia alguna entre el no reconociente, la madre y el hijo no reconocido. La indemnizacin tiene una funcin reparadora que no se logra con la prdida del derecho al usufructo de los bienes de los hijos menores (generalmente inexistentes) ni con la indignidad, que no procede de oficio, requiere peticin de parte y puede ser purgada por el transcurso de tres aos. La especialidad en materia de familia no crea una tercera rama del Derecho ni impide la aplicacin de los principios generales del Derecho. Los precedentes son pocos. Se puede, en consecuencia, afirmar que la accin por responsabilidad contra el padre no reconociente nace desde que el progenitor biolgico conoce el embarazo o parto de la mujer y niega su paternidad o el sometimiento a las pruebas cientficas para su determinacin. En efecto, creemos que se trata de una responsabilidad subjetiva, no porque exija culpa en el acto de la gestacin, sino en la negativa al reconocimiento. En otros trminos, si un hombre tiene relaciones sexuales con una mujer pero desconoce que de ellas ha nacido un hijo, no podr ser condenado a pagar daos y perjuicios. III. Presupuestos de la responsabilidad Con razn se ha sostenido que: "Frente al derecho incontrovertible de conocer la identidad de origen, cuando el progenitor ha incumplido su deber de reconocer voluntariamente al hijo, surge prstina la responsabilidad civil de aqul por haberle negado una filiacin cierta, y se trata de una responsabilidad extracontractual, por lo que deben concurrir para su configuracin la antijuridicidad, el factor de atribucin, el nexo causal y el dao"(13). 1. Antijuridicidad Como se dijo, la cuestin radica en determinar cul es el hecho o conducta antijurdica que obligue a reparar por el no reconocimiento del hijo. El primer precedente jurisprudencial dictado en el pas (14), la defensa del padre no reconociente consisti en afirmar que su parte no haba violado ningn deber jurdico y que, por lo tanto, no estaba obligado a reparar. Ahora bien, ante tal argumentacin cabe preguntarse si existe una obligacin jurdica o un deber jurdico de reconocer a los hijos, y la respuesta es sin dudas afirmativa. El reconocimiento de la paternidad constituye un deber jurdico del progenitor, y su incumplimiento, si causa dao al hijo, configura un hecho ilcito que puede generar responsabilidad por ese dao con arreglo a las normas generales que la regulan en el mbito extracontractual (15). La omisin del reconocimiento espontneo de un hijo configura un hecho ilcito que genera responsabilidad civil y, por ende, derecho a la indemnizacin del dao moral a favor del menor afectado, dado que esa conducta antijurdica causa un dao que se concreta en la falta del debido emplazamiento, que priva al nio de utilizar su apellido paterno y contar con la asistencia econmica que el padre le podra haber brindado (16). En la filiacin extramatrimonial, la madre por s sola no puede atribuirle la paternidad a su hijo (art. 250 C. Civil), de all que se requiere indispensablemente el reconocimiento del progenitor para hacer realidad el derecho constitucional del nio a conocer su realidad biolgica y a tener una filiacin. Y de all deducimos que el negarse a establecer la filiacin constituye una conducta antijurdica que, de darse todos los presupuestos de la responsabilidad civil, obliga a reparar (17). El reconocimiento de un hijo extramatrimonial, no es un acto facultativo, librado al seoro de la autonoma de una voluntad del progenitor, sino que debe conciliarse con el derecho del hijo a obtener su emplazamiento en el estado que le corresponde y la omisin de reconocerlo espontneamente implica un acto contrario al derecho, de naturaleza ilcita, que justifica el resarcimiento cuando ha provocado dao, el cual puede ser de ndole material o moral, encontrando sustento la procedencia del reclamo en el principio general de no daar a otro, que la Constitucin Nacional establece como lmite concreto de las conductas privadas individuales. (Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 2a Nominacin de Santiago del Estero - 16/06/2006 - D., D. M. c. M., M. A.; LLONA, 2006-1193)

2. Conducta imputable al padre o madre Otro de los requisitos para la procedencia de la responsabilidad por los daos y perjuicios ocasionados es la imputacin de ese comportamiento omisivo a una persona determinada. Resulta indudable que la inaccin debe surgir de una conducta deliberada de la persona que se encontraba en condiciones de producir el emplazamiento (18). Por el contrario, cuando no existe conocimiento de la situacin de hecho que se le pretende atribuir no podra haber responsabilidad por la falta de reconocimiento voluntario. Dicho en otras palabras, para poder efectuar el reconocimiento es necesario conocer la existencia del hijo que debe ser emplazado en ese estado por lo que si no se tiene informacin alguna al respecto no es posible atribuirle responsabilidad (19). Esto significa que el padre debe haber actuado con dolo o cuando menos con culpa, pues no se trata de una responsabilidad objetiva (20). 3. Dao La necesaria conexidad entre daos y bien jurdico protegido nos lleva a determinar cul es el bien o derecho que se vulnera con la falta de reconocimiento. Se trata de una vulneracin a los derechos de la personalidad, concretamente una violacin del derecho a la identidad personal, al negarse el estado civil, especficamente el estado de familia, y en este caso el estado de hijo. Por lo tanto lo que se debe resarcir, especficamente, es el dao que deriva de la falta de emplazamiento en el estado de familia y ausencia de emplazamiento en el estado de hijo por no haber mediado reconocimiento voluntario. Ese dao puede revestir el carcter de moral o material: en el primer caso, el dao deviene de la falta de emplazamiento familiar, de la negativa o falta del derecho a la identidad, especficamente configurado por la falta de derecho de uso del nombre y por la falta de ubicacin en una familia determinada. Se puede decir que "el dao moral surgir generalmente in re ipsa pues el menor sin nombre sufre un verdadera lesin en sus afecciones legtimas"(21). En definitiva, el perjuicio que deriva de la falta de emplazamiento en el estado filial que le corresponde a una persona es indudable. La carencia de un vnculo jurdico con el padre acarrea una situacin anmala dentro del emplazamiento familiar lo que coloca a esa persona en una posicin desventajosa desde el punto de vista individual y social que afectar los lgicos sentimientos de una persona provocndole molestias e inconvenientes propios de esa situacin. No hay que olvidar que ese perjuicio se incrementar con el paso del tiempo porque a mayor edad, y como consecuencia de ello, mayores vinculaciones sociales, mayor ser el dao causado por la falta de emplazamiento familiar. El dao material, por su parte, esta dado por las carencias materiales que le produjo la falta de padre. stas pueden o no producirse; se producirn, por ejemplo, si el nico de los progenitores que lo reconoci tiene pocos recursos econmicos y el nio se ve obligado a vivir en la pobreza cuando cuenta con un padre biolgico econmicamente poderoso que, de haberlo reconocido, le hubiera permitido el acceso a una buena educacin o le hubiera ahorrado los padecimientos materiales. A esta altura, cabe acotar que si bien hay unanimidad doctrinaria y jurisprudencial en el sentido de aceptar el resarcimiento del perjuicio moral que sufre el hijo ante la infundada negativa al reconocimiento de su filiacin por parte del padre, no existe acuerdo acerca de la indemnizacin por los daos materiales que tal falta puede haberle ocasionado (22). Consecuentemente, merece destacarse el voto en disidencia parcial emitido por el Dr. Polak en un caso de filiacin que abri el debate. Dijo en esa oportunidad el camarista que el dao ocasionado al vstago por el no reconocimiento paterno, abarca el orden material, en cuanto vulnera un derecho patrimonial en la persona fsica y en las cosas que, sobre la base de tal reconocimiento, podran pertenecerle seal que generalmente un acto ilcito, cual es la indebida falta de reconocimiento de un hijo genera, a la vez, daos patrimoniales y extrapatrimoniales, aunque puede ocurrir que afecte slo uno u otro de tales daos, por lo que no puede excluirse la posibilidad de resarcir el de tipo material (23).

En este sentido se destaca el voto de la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci en un fallo de la Suprema Corte de Mendoza que dispuso una indemnizacin en concepto de dao material, en carcter de "chance", por falta de reconocimiento de la paternidad, desde que si bien el menor, gracias al esfuerzo materno, ha tenido cubiertas sus necesidades mnimas, el aporte paterno le hubiese dado la "chance" cierta de lograr una mejor asistencia, una vida sujeta a menos restricciones y un mayor desarrollo en todos sus aspectos (24). En el caso, la actora, en representacin de su hijo menor, dedujo demanda de daos reclamando una indemnizacin por los perjuicios sufridos a causa de la falta de reconocimiento de la paternidad por parte de su progenitor, declarado tal judicialmente al momento del inicio de esta accin y reclam los rubros dao moral y dao patrimonial. La demanda fue acogida en primera instancia. Contra el decisorio el demandado interpuso recurso de apelacin, y la Cmara de Apelaciones redujo el monto de condena por dao moral y rechaz el dao material. La sentencia de Cmara es recurrida ante la Corte. El Alto Tribunal mendocino admiti el recurso extraordinario condenando al demandado por dao moral y por dao material con carcter de prdida de "chance". Esta postura debe ser considerada ante las caractersticas de cada caso concreto ya que, en ambos casos, el objetivo debe ser la integralidad, dado que no hay diferencias sustanciales en los supuestos de procedencia resarcitoria, en tanto y en cuanto las dos especies de daos requieren ilicitud, dao y nexo causal. 4. Relacin de causalidad Necesariamente el dao debe ser el producto de una relacin de causalidad adecuada con el hecho generador del ilcito. Es decir, debe guardar una relacin de adecuada causalidad la falta de reconocimiento espontneo y el dao reclamado (25). 5. Las eximentes de la responsabilidad De acuerdo con los principios que se han deslizado hasta ahora podemos concluir que el progenitor se eximir de responsabilidad acreditando la falta de culpa o la culpa de tercero o el caso fortuito o la fuerza mayor. La falta de culpa, en general se producir cuando se ignore la paternidad, o en el caso fortuito, cuando se encuentre imposibilitado de reconocer por razn de la distancia, aunque los avances en materia de comunicaciones tornan hoy difcilmente producible la hiptesis, que de todas formas puede darse en lugares enfrentados en conflicto blico. Cabe preguntarse si la oposicin paterna para que un menor de edad reconozca a un hijo extramatrimonial es una eximente de la responsabilidad del menor porque ste est facultado para reconocer a partir de los 14 aos de conformidad con el art. 286 del C. Civil. IV. La legitimacin activa La legitimacin para reclamar por indemnizacin por falta de reconocimiento paterno en la filiacin extramatrimonial, es la aptitud para demandar por reconocimiento y por indemnizacin de perjuicios (26). La experiencia jurisprudencial indica que en la mayora de los casos es la madre en representacin del hijo menor quien acciona persiguiendo el reconocimiento de ste, por la reparacin del dao infringido al descendiente. Pero hay otros casos en los que la madre, en nombre propio, es quien acciona para obtener indemnizacin y no siempre se la considera legitimada. Es decir que la cuestin radica en determinar en qu casos tienen, tanto madre como hijo, aptitud para reclamar la indemnizacin y con respecto a qu clases de daos. Para comenzar, es necesario recalcar que est legitimado para promover una accin indemnizatoria quien sufre un dao, entendiendo por tal la lesin a un inters patrimonial o extrapatrimonial. Siguiendo a la doctrina ms moderna, afirmamos que la nocin de inters se extiende al inters simple no legtimo (27). En definitiva, la accin de indemnizacin puede ser intentada iure propio por todos aquellos que acrediten la lesin a un inters de hecho no legtimo, a raz del cual se determina un menoscabo patrimonial o extrapatrimonial. Basta en tal sentido recordar las disposiciones de los arts. 1068 y 1079 de nuestro cdigo civil. El primero afirma que: "Habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades", mientras el segundo establece que: "La obligacin de reparar el dao causado por un delito existe, no slo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado

directamente, sino respecto de toda persona, que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta". 1. Legitimacin del hijo: a. Hijos menores de edad o incapaces: No cabe duda alguna que el hijo se encuentra legitimado para actuar, porque es l quien sufre el dao. El hijo es el damnificado directo y, por lo tanto, pasible de dao moral y material. Es l quien puede exigir tanto el reconocimiento como la reparacin del dao que sufri a causa de la omisin paterna. Su legitimacin es indudable para reclamar, pues el inters jurdicamente protegido es el emplazamiento en el estado de hijo. En el caso de ser menor, acta representado por su madre, con la intervencin necesaria del Ministerio Pblico Pupilar. A pesar de ser la accin para accionar personalsima, puede ser ejercida por intermedio de representantes, porque el consentimiento para la disposicin de los derechos de la personalidad por intermedio de representantes es admitido cuando no sea contrario a la moral y a las buenas costumbres o a la ley (28). Y como la reclamacin del perjuicio sufrido no constituye un acto inmoral ni contrario a la ley ni a las buenas costumbres, es indiscutible que la madre puede accionar en representacin de su hijo. Cuando por algn motivo la madre faltare o existiere algn conflicto de intereses entre aqulla y el menor, la situacin puede ser denunciada al representante del Ministerio Pupilar quien, en ejercicio de la representacin promiscua que le cabe, deber analizar cuidadosamente la posibilidad de accionar en representacin del menor de edad, pudiendo, en el caso, tramitar la designacin de tutor ad litem para proveer de una ms eficaz defensa de los intereses del nio (29). b. Hijos mayores de edad: En este caso tambin existe legitimacin del hijo, pues es el titular del bien jurdico protegido, sin importar la edad. En un caso resuelto por la sala III de la Cm. Civil y Comercial de Entre Ros en 1996 se reconoci el derecho a reclamar por los daos y perjuicios a tres personas mayores de edad que haban reclamado la filiacin despus que dos de ellas haban alcanzado la mayora. En el caso, publicado en ED, 175-473, la sentencia no eximi al padre de su obligacin por la circunstancia mencionada. c. Hijos sin discernimiento: La cuestin radica en determinar si el hijo que carece de discernimiento, por tener poca edad o por tener una deficiencia mental o estar en estado vegetativo, tiene legitimacin para reclamar el dao moral. Al respecto, se han sostenido dos tesis en nuestro pas: i) Tesis Negativa: las personas sin discernimiento carecen de legitimacin para reclamar el dao moral porque no pueden sentir dolor ni afliccin, y por lo tanto no se debe reparar el dolor de quien no puede sentirlo. ii) Tesis Positiva: el incapaz es titular de derechos o intereses extrapatrimoniales y la violacin de este inters debe ser reparada. Zannoni explica que la indemnizacin del dao moral es satisfactiva de un inters extrapatrimonial que ha sufrido afrenta, y que la sufre el menor de escasa edad y el demente, en igual medida que un mayor de edad o un cuerdo. El resarcimiento en estos casos, no debe considerarse como un modo de sentir el agravio, sino como resarcimiento objetivo a un bien jurdico que tambin se atribuye a los incapaces (30). Adems, la falta de comprensin del dolor propio y de su origen, en modo alguno pueden ser tomados en consideracin para excluir su existencia, ni su carcter lgicamente negativo; el dolor, la pena, la angustia, no son sino formas posibles en que el dao moral puede exteriorizar, mas no hacen a su esencia. El disvalor subjetivo que se produce en la persona est ms all de los que siente; se proyecta sobre su espiritualidad quebrantando su incolumidad y cercenando, frecuentemente, sus posibilidades intelectuales. La jurisprudencia ha seguido la tesis amplia y ha admitido la legitimidad para reclamar el dao moral an en supuestos de menores de muy corta edad as, por ejemplo, la Cmara e Apelaciones de Junn, Prov. de Buenos Aires entendi que el dao moral futuro y cierto provocado a un nio de tres aos, se presuma a partir del desconocimiento del padre, la negativa a someterse a las pruebas biolgicas y la falta de apellido paterno (31).

2. Legitimacin de la madre: a. Como legitimada indirecta para reclamar el dao moral: Con respecto al dao moral, dice Mndez Costa que no corresponde a la madre el reclamo de este rubro por el no reconocimiento de su descendiente, pues se tratara de resarcir un dao indirecto (32). En nuestro derecho y por imperio del art. 1079 del C. Civil, se admite la reparacin a quien padeci por reflejo el perjuicio sufrido por el damnificado directo, pero cuando el dao implicado es el dao moral, el art. 1078 dispone que " la accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo; si del hecho hubiese resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos". Es decir que la posibilidad de que la madre accione por dao moral est expresamente vedada por la ley. Y as lo entendi la Sala L de la Cmara Nac. Civil de Apelaciones que se pronunci de la siguiente forma: "Ante la falta de reconocimiento de parte del progenitor, el hijo no reconocido es el damnificado directo. El inters tutelado por el Derecho es el emplazamiento del hijo en el estado que le corresponde. La accin pertinente slo puede ser ejercida por l (art. 259 C. Civil), siendo una accin personalsima Slo quien se encuentra facultad para exigir una determinada conducta jurdica puede reclamar por el dao moral que su violacin le ha causado. El hijo que reclama su filiacin est legitimado para reclamar por el dao moral que la abstencin de su progenitor le ha causado. Pero no es esta la situacin de la madre, de cuyos pesares no se duda, pero que resulta ubicada como damnificada indirecta"(33). En el precedente analizado, se trataba de dos personas catlicas que mantenan una relacin extramatrimonial en la que concibieron un hijo. A partir de la concepcin el padre abandona a su pareja y no reconoce al hijo. La madre acciona por el hijo en procura del reconocimiento y a ttulo personal reclama el reembolso de los gastos del embarazo y del parto, y el dao moral. La sala, en voto dividido, confirma la accin de filiacin, hace lugar al reintegro del 50% de los gastos derivados del parto y rechaza la pretensin reparatoria del dao moral solicitada por la madre con los argumentos transcriptos ut supra. Sin dudas, el fallo plantea una cuestin que si bien apareca clara en la poca de su dictado, en los ltimos tiempos se viene produciendo una revisin de la idea que consagra el art. 1078 en punto al dao moral, justamente por su simpleza. Es que la presencia de una persona lesionada es una fuente de lesiones para terceros, ya que el sufrimiento de los hijos ocasiona un dao cuya entidad y fuente de obligaciones merece ser tratado. b. Como legitimada directa i) Para reclamar el dao material Por lo expuesto en el apartado anterior, puede decirse que la madre acta como legitimada directa cuando reclama el dao material como, por ejemplo, los gastos de parto y embarazo, que debieron ser soportados tanto por el padre como por la madre. En este caso su legitimacin es indudable, tanto como la tendra cualquier tercero que se hubiere hecho cargo de estos gastos (34). ii) Como legitimada por el dao psicolgico El dao psicolgico no constituye en s mismo un captulo independiente del dao material o moral, sino una especie del uno o del otro, toda vez que desde el ngulo del que lo sufre, tanto puede traducirse en un perjuicio material (por la repercusin que puede tener sobre el patrimonio) cuanto en un dao no patrimonial o moral (por los sufrimientos que sea susceptible de producir) (35). En tanto dao patrimonial, la madre, como legitimada directa puede reclamar su propio perjuicio psicolgico, por aplicacin del art. 1079 del C. Civil, ya que no se trata de un dao moral (36) y, por lo tanto, no es de aplicacin la limitacin contenida en el art. 1078 del mismo cuerpo legal. En materia de dao psicolgico, las opiniones no son unvocas ni unnimes. Hay, as quienes sostienen que el dao psicolgico es un dao independiente del dao moral; "la calificacin no es meramente acadmica porque segn si estos daos son considerados formando o no parte del dao moral, les ser aplicable la limitacin que en su legitimacin activa establece el art. 1078 del C. Civil"(37). Puede concluirse que la madre puede reclamar los gastos de tratamiento psicolgico que la falta de reconocimiento paterno de su hijo le haya producido; es decir, puede reclamar el dao material que, como

legitimada indirecta, le produce la negativa paterna a reconocer al hijo, pero no puede reclamar la parte moral del dao psicolgico propio, por la limitacin impuesta por el art. 1078 del C. Civil. c. Como heredera para reclamar el dao moral sufrido por el hijo Puede la madre continuar con las acciones por dao moral intentada por el hijo en su carcter de heredera forzosa?. Entendemos que la intransmisibilidad del dao moral es relativa ya que el heredero forzoso puede continuar la accin intentada por la vctima: es decir que la muerte del damnificado directo no extingue la accin de dao moral cuando ste la hubiese iniciado en vida, pudiendo en consecuencia proseguirla el heredero (38). V. La prueba del dao El dao es, sin ninguna duda, uno de los presupuestos de la responsabilidad que obliga a reparar. El Dao reconoce dos grandes rubros: el material y el moral. Tener presente la diferencia entre ambos nos ayudar a seleccionar el arsenal probatorio a utilizar en el proceso de reclamacin de la filiacin. En principio debemos advertir que cualquier medio de prueba es admisible para acreditar los daos materiales y morales que devienen de la falta de reconocimiento voluntario de la filiacin de una persona, pero del estudio de precedentes jurisprudenciales se avizora que en cuanto al dao moral en pocos casos se ha hecho uso de la prueba pericial psicolgica para demostrarlo, ya que en general se ha considerado probado este tipo de dao por presunciones y en este punto no debemos olvidar que las presunciones son una forma de razonamiento del legislador o del juez, no son un verdadero medio probatorio aunque tienen efectos probatorios. Lo expuesto tiene importancia por cuanto la Jurisprudencia tiene establecido que: "El dao moral no requiere prueba pues se demuestra con la verificacin de la titularidad del derecho lesionado en cabeza del reclamante y la omisin antijurdica del demandado"(39). El Dao moral derivar por aflicciones y padecimientos que dicha conducta provoca en el ignorado. Este sera cuantificado in re ipsa, de acuerdo con los efectos sobre una persona comn y si se pretende en exceso debera acreditarse (40). El dao moral por la falta de reconocimiento oportuno de un hijo es un dao que no requiere prueba, pues su existencia se presume cuando ha habido una lesin al derecho personalsimo a ser reconocido por sus progenitores, ya que es obvio que la falta de padre provoca un dolor aunque pueda ser de distinta intensidad segn las circunstancias del caso (41). El dao moral por la falta de reconocimiento oportuno de un hijo es un dao que no requiere prueba, pues su existencia se presume cuando ha habido una lesin al derecho personalsimo a ser reconocido por sus progenitores, ya que es obvio que la falta de padre provoca un dolor aunque pueda ser de distinta intensidad segn las circunstancias del caso (42). La Suprema Corte de Mendoza ha dicho, en este sentido que: "La falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial da derecho al menor a ser indemnizado por el dao moral causado. Dicho dao se presume y no requiere prueba al haber lesionado un derecho personalsimo, derivado del incumplimiento de una obligacin legal que se origina en el derecho que tiene el hijo de ser reconocido por su progenitor, pues es obvio que la falta del padre provoca dolor, aunque ste pueda ser de distinta intensidad segn la circunstancias del caso"(43). Sin embargo es importante que los asesores tcnico jurdicos de las partes acrediten acabadamente las circunstancias de hecho que permitan la cuantificacin del mismo, atento a que conforme lo demuestran los distintos precedentes jurisprudenciales el dao moral se puede probar incluso a travs de presunciones pero no as el quantum del mismo. Sin olvidar al respecto que un Juez puede no tener por probado el dao moral (44). La Cmara de Apelaciones de Mar del Plata, resolvi en este sentido la necesidad de contar con esos elementos de prueba. En el caso, la actora apel el monto establecido en primera instancia en concepto de dao moral, $30.000 con ms sus intereses, cifra menor a la reclamada, fundndose en las consecuencias que genera en un nio el desconocimiento del padre. Seal la magnitud del dao que ello provoca, conceptualiza el rubro con apoyo jurisprudencial se detuvo en destacar los trastornos, temores y alteraciones que padeci y padecer la menor accionante, y en base a todo ello, solicit el sustancial aumento de la cantidad asignada en la otra instancia Frente a este reclamo la Cmara resolvi que "... para establecer el quantum debeatur deben evaluarse las circunstancias particulares de la causa, y al respecto debo sealar que no hay en ella probanzas idneas que acrediten las consecuencias psicolgicas y morales que esgrime la accionante en la pieza fundante de su recurso para solicitar la elevacin de la

condena..."(45) concluyendo que la cantidad fijada en la primera instancia resulta razonable y prudente conforme las constancias arrimadas y las peculiaridades de la situacin. El dao moral implica un padecimiento en los sentimientos de una persona mientras que el dao material requiere una afectacin de ndole patrimonial y como consecuencia de esta diferencia tambin cabe hacer la distincin respecto de las maneras de cuantificarlos. En efecto, al quedar afectadas las personas en el aspecto moral, la apreciacin del perjuicio es incierto mientras que en el dao material, al referirse a cosas, la apreciacin es precisa... La cuantificacin del dao moral se har teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la reparacin consistir en la entrega de una suma de dinero que tender a resarcir el dolor y los padecimientos sufridos por la vctima del obrar ilcito y en el caso que nos ocupa, por la falta de reconocimiento (46). En cuanto al dao material, el mismo se configura por la omisin de asumir deberes asistenciales de contenido patrimonial y no siempre se configura, por lo que debe ser cierto, es decir que se debe probar en forma efectiva y concreta y no tratarse de una mera eventualidad o de un dao en abstracto. Aqu es muy importante los medios probatorios que se empleen para dicho fin, y nada puede ser dejado a la deduccin del Juez. En tal sentido, resulta esclarecedor el panorama trazado por la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci en el citado fallo de la Sala I de la Suprema Corte de Mendoza (47) y que a continuacin se transcribe en su parte pertinente: "Ms concretamente, Beatriz Bscaro dice: La vulneracin de los deberes y derechos familiares es susceptible de originar daos patrimoniales y morales, segn sea la naturaleza patrimonial o extramatrimonial del derecho avasallado. El nexo de causalidad entre el hecho daoso y el dao moral es directo y no merece ser acreditado, no sucediendo lo mismo con los daos materiales, para los cuales deber investigarse en cada caso la relacin de causalidad adecuada (Bscaro Beatriz, Daos derivados de la falta de reconocimiento del hijo, en obra colectiva dirigida por Ghersi, Carlos, Derecho de Daos, Bs. As., ed. A. Perrot, 1999, pg. 437). Yungano, al prestar apoyo a un voto de un camarista capitalino dice: "En ambos casos (se refiere al dao moral y al material) el objetivo debe ser la integralidad, dado que no hay diferencias sustanciales en los supuestos de procedencia resarcitoria, en tanto y en cuanto las dos especies de daos requieren ilicitud, verificacin del perjuicio, nexo causal y factor de atribucin legal de la responsabilidad" (Yungano, Arturo, La filiacin y su falta de reconocimiento como generadora de responsabilidad por daos, en obra colectiva, Derecho de daos. Daos en el derecho de familia. Cuarta Parte (A), Buenos Aires, ed. La Rocca, 2000, pg. 178). Por su parte, Jorge Azpiri dice: "Tambin puede existir un dao material que deber ser demostrado en cada caso particular, y la consiguiente vinculacin entre la falta de reconocimiento voluntario y el perjuicio material sufrido". "Es preciso remarcar que debe ser cierto, es decir, que se debe probar en forma efectiva y concreta y no tratarse de una mera eventualidad o de un dao en abstracto. En la medida en que se pueda acreditar la efectividad de dicho dao material, puede tratarse de un dao actual o de un dao futuro que ineludiblemente se producir" (Azpiri, Jorge, Daos y Perjuicios en la filiacin, en Rev. Derecho de Familia, n 20, ed. Lexis Nexis, 2002, pg. 33 y 37). Mndez Costa, resumiendo la jurisprudencia sobre el particular, dice: "El dao material es indemnizable si se invocan concretamente los perjuicio de la especie sufridos por el hijo como consecuencia de no haber sido reconocido y se presenta como un dao cierto actual o futuro, probndoselo debidamente" (Mndez Costa, Mara J., Visin jurisprudencial de la filiacin, Bs. As., ed. Rubinzal, 1997, pg. 176). Con mayor detalle, Carlos A. Arianna y Levy, Lea afirman: "La cuestin del dao material ha sido escasamente planteada en juicio de filiacin. La dificultad quizs se deba a que, a diferencia del dao moral, aqul no surge "in re ipsa", es decir, que verificada la falta de reconocimiento y su imputacin a ttulo de dolo o culpa, no se derivar la existencia del dao material. Mas ello no impide que, en determinadas circunstancias, su reparacin resulte procedente. Si la accin de reclamacin de la filiacin se plantea cuando el hijo tiene una edad avanzada, es obvio que durante todo ese tiempo se vio privado de ejercer los derechos subjetivos familiares que dependen del previo emplazamiento. Concretamente, en lo que aqu nos interesa, el derecho alimentario. El art. 265 del Cdigo Civil impone el deber a los padres de alimentar y educar a sus hijos de acuerdo con su condicin y fortuna, no slo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios. Si por hiptesis, el progenitor que no reconoci al hijo es una persona de regular fortuna y el otro progenitor de escasos recursos, el hijo pudo haber sufrido perjuicio que un emplazamiento espontneo pudo haber evitado. Pensemos en la carencia de una formacin educativa, en una intervencin quirrgica o un tratamiento mdico que no pudo llevarse a cabo y como consecuencia de ello el hijo sufra una minusvala etc. El supuesto encuadre en el que se ha denominado prdida de una "chance", conceptualizada por la doctrina como la posibilidad de ganancias que resulta frustrada a raz del incumplimiento de la obligacin o el hecho ilcito. Pero conviene advertir que la indemnizacin no es el resultado de beneficio dejado de percibir por el acreedor; en nuestro caso, una suerte de alimentos retroactivos, pues mal o bien, stos han sido cubiertos por el otro progenitor y, por otra parte, los efectos de la sentencia del juicio de alimentos se remiten a la fecha de interposicin de la demanda. Lo resarcible en la "chance" es la falta de una posibilidad razonable de obtener una ganancia o evitar una prdida,

quedando al prudente arbitrio judicial la fijacin de la suma, de acuerdo con las particularidades del caso. La prdida de una "chance" es un dao cierto y resarcible; la efectividad de la reparacin depende del grado de posibilidad de obtener una ganancia o evitar la prdida, segn el caso" (Arianna, Carlos A., y Levy, Lea, Dao moral y patrimonial derivado de la falta de reconocimiento, en obra colectiva dirigida por Ghersi, Carlos, Derecho de Daos, Bs. As., ed. A. Perrot, 1999, pg. 447). Por su parte, Graciela Medina dice: "El dao material est dado por las carencias materiales que le produjo la falta de padre. Estas pueden o no producirse; se producirn, por ej., si el nico de los progenitores que lo reconoci tiene pocos recursos econmicos y el nio se ve obligado a vivir en la pobreza cuando cuenta con un padre biolgico econmicamente poderoso que de haberlo reconocido le hubiera permitido el acceso a una buena educacin, o le hubiera ahorrado los padecimientos materiales. Puede tambin que el perjuicio material no se produzca, como por ej. en el caso de que quien lo reconoce fuera un progenitor rico y el no reconociente un menesteroso, que an de haberlo reconocido, ningn auxilio material le hubiera proporcionado, por aquello de que los alimentos se fijan de acuerdo a las necesidades del alimentado y la capacidad econmica del alimentante" (Responsabilidad civil por falta o nulidad del reconocimiento del hijo. Resea jurisprudencial a los diez aos del dictado del primer precedente, JA 1998-III-1171)." VI. La legitimacin del resarcimiento y una imprescindible mirada al autor del dao La evolucin trazada est indicando un logro trascendente en un tema tan importante como es la filiacin del ser humano, y ello evidencia el acrecentamiento de la equidad como factor de atribucin y, al mismo tiempo, la determinacin de que la responsabilidad por dao moral ms que una pena para el autor del dao, constituye una reparacin para la vctima. Tanto es as, que no en vano el primer decisorio en que se reconoce sin ambages el derecho al resarcimiento de los perjuicios en el mbito de la familia, es en el leading case a cargo de un juez de 1 Instancia en lo Civil y Comercial de San Isidro en 1988 (48) y que est referido a la filiacin. Por la misma poca, Mosset Iturraspe en oportunidad de comentar un fallo, manifest con su habitual elocuencia que "no hay razn para hacer del matrimonio un coto impenetrable para el derecho de daos"(49), en tanto consideraba que en el derecho de familia son aplicables los principios generales sobre responsabilidad. Lo cierto es que, ms all de las discrepancias que pudieren existir en el campo doctrinario y/o jurisprudencial, sobre si cabe, ante el infundado desconocimiento de la paternidad, el dao moral o el material, o bien ambos a la vez, ninguna duda cabe de que el padre que desconoce a un hijo, produce un perjuicio a ste. El mismo se origina NO por la procreacin en s, en cuanto las costumbres actuales no la condenan socialmente como antao, sino por la inequvoca manifestacin de desentendimiento paterno filial posterior a la concepcin. Bien sabido es que el rgimen de la responsabilidad civil individual no deja de ser un mero proceso de transferencia del dao de un sujeto (la vctima) a otro (el daador). En Derecho de Familia, como se dijo en las primeras lneas, cobra especialsima importancia que el dao se produce en el mbito que, por naturaleza, est destinado a la proteccin y a la contencin, que es la familia, por eso se nota mucho ms su injusticia, y se puede caer en condenas que provoquen ms dao que aquel que se ha querido reparar. En el escenario de la responsabilidad civil desvinculada del fenmeno familiar, ello se palia por la utilizacin del seguro, pero esta solucin no se da en los daos producidos en el Derecho de Familia donde, para lograr un sistema socialmente eficaz, no debe perderse de vista al daador. No cabe duda que el Derecho de la responsabilidad civil tiene como centro a la vctima, y por ende persigue la reparacin del dao que ella ha sufrido. El juicio de reproche tiene una recepcin limitada en cuanto la conducta gravemente desaprensiva autoriza la prdida de la limitacin de la responsabilidad y la imposicin de la multa civil; as, resulta indiscutible que hay que condenar al padre que se niega maliciosamente a reconocer a un hijo. Pero ello no importa que el Derecho deba prescindir absolutamente de echar una mirada sobre el daador. No se trata de llevar al causante del dao a la indigencia, a la privacin de todo bien para satisfacer a su familia (50); no se puede desconocer la existencia de cargas familiares preexistentes ni conducirlo a la quiebra, pues ello puede importar un severo dao social, familiar y aun a la insatisfaccin de la vctima, ni de dejar de ponderar la existencia de ciertas conductas que, por su naturaleza o por las condiciones en que se ejercen, merecen un tratamiento ms benevolente por parte del ordenamiento: el padre que no reconoce voluntariamente a su hijo y que exige una prueba anticipada de ADN no puede tener igual condena que aquel que no slo se niega a reconocerlo, sino que si niega a la realizacin de las pruebas que descartaran su paternidad.

Esto no implica favorecer al daador ni preferirlo en contra de la vctima sino de restablecer un cierto equilibrio. Bien se ha sealado que "tambin en el rea de los actos ilcitos se ha considerado que una reparacin integral siempre y en todos los casos que pueda darse, resultar muchas veces idnea para conducir a injusticias mayores que las que se busca borrar"(51); de all que haya debido darse a los jueces un poder de apreciacin equitativo y forzosamente algo arbitrario en la aplicacin de una serie de limitaciones. El reflejo legislativo de lo expuesto est en la norma contenida en el art. 1069 del C. Civil reformado en 1968, que inspirndose en los cdigos de fines del siglo pasado que introdujeron importantes rectificaciones a la doctrina tradicional, precisamente tomando en cuenta la situacin patrimonial de los interesados y su recepcin por la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810) fue motivo de elogiosos comentarios. Como concluye Alfredo Orgaz, se ha visto claramente que la composicin es tambin un elemento de la justicia, y que en materia de familia es, a menudo, la justicia misma (52). (1) TOFFLER, Alvin, "La tercera ola", 2 edicin, Trad. Adolfo Martn, Plaza y Jones, Buenos Aires, 1980. (2) KEMELMAJER, Ada, "Responsabilidad civil por la falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial", en Derecho de daos, 1 Parte, Ed. La Roca, Buenos Aires, 1991 (3) TEYSSIE, Bernard, Prlogo a la obra de Nierinck, Claire, "La protection de la personne de lenfant contre ses parents", Pichon, Pars, 1984. (4) HUSSON, Len, "Les transformations de la responsabilit", Estude sur la pense juridique, Pars, 1947, p. 329. (5) NIERINCK, Claire, "La protection de la personne de lenfant contre ses parents", Pichon, Pars, 1984, cit n 59. (6) En los juicios de filiacin es procedente el reclamo por dao moral, pues, la actitud renuente del progenitor ha producido un dao a su hijo, en tanto este ha visto lesionado su derecho al nombre, a conocer su identidad y a su personalidad, consagrados en la "Convencin sobre los Derechos del Nio" (Adla, L-D, 3693). (Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 2a Nominacin de Santiago del Estero - 16/06/2006 - D., D. M. c. M., M. A., LLONA, 2006-1193) (7) Entre las normas de la ley 26.061 vinculadas a estos aspectos, se destacan el art. 3 (Interes Superior). A los efectos de la presente ley se entiende por inters superior de la nia, nio y adolescente la mxima satisfaccin, integral y simultnea de los derechos y garantas reconocidos en esta ley. Debindose respetar: inc. a) Su condicin de sujeto de derecho...; el art. 7 (Responsabilidad Familiar) La familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las nias, nios y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantas. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educacin integral de sus hijos. Los Organismos del Estado deben asegurar polticas, programas y asistencia apropiados para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones; y el art. 11 (Derecho a la Identidad). Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de quines son sus padres, a la preservacin de sus relaciones familiares de conformidad con la ley, a la cultura de su lugar de origen y a preservar su identidad e idiosincrasia, salvo la excepcin prevista en los artculos 327 y 328 del Cdigo Civil. Los Organismos del Estado deben facilitar y colaborar en la bsqueda, localizacin u obtencin de informacin, de los padres u otros familiares de las nias, nios y adolescentes facilitndoles el encuentro o reencuentro familiar. Tienen derecho a conocer a sus padres biolgicos... (8) Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minera de General Roca - 31/07/2007 - D.A.F. c. P.M.A., LLPatagonia, 2007-1279 (9) KEMELMAJER, Ada, "Responsabilidad civil por la falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial" en Derecho de daos. 1 Parte. Ed. La Roca. Buenos Aires 1991. pgs. 665 (10) Recordemos que el art. 900 del C. Civil establece: "Los hechos que fueran ejecutados sin discernimiento, intencin y libertad, no producen por s obligacin alguna". (11) Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I del 26/07/2004. Autos N 76113 en LS 338, fs. 246.

(12) MEDINA, Graciela, "Daos en el derecho de familia", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, pg. 121. (13) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G - 09/03/2007 - B., R. A. y otro c. F., W. C., LA LEY, 2007-D, 562 - DJ, 2007-II, 999. (14) J 1 Inst. CCom. N 9 de San Isidro, 25-3-88, ED, 128-333. (15) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I - 25/04/2006 - E., N. y otro c. L., A., DJ, 2006264. (16) Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1a Nominacin de Santiago del Estero 15/12/2005 - Alvarez, Sara B. c. Gerez, Juan Manuel, LLONA, 2006-433, 757, con nota de Nstor E. Solari. (17) "La asistencia econmica, y tambin afectiva, que el demandado habra brindado a su hijo reclamante, as como el supuesto "acuerdo" celebrado con la madre de aqul en torno a postergar el reconocimiento filial por "algunos" aos, no lo exime de abonarle una indemnizacin de daos y perjuicios, dado que no se le reprocha que no haya brindado tal asistencia sino que no reconoci en tiempo oportuno a su hijo -en el caso, lo reconoci luego de veintitrs aos-y con ello le caus enormes padecimientos morales" (Cmara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Baha Blanca, sala II - 13/09/2007 - A., L. M. c. A., L. M., LLBA, 2007-1161) "Cabe hacer lugar a la indemnizacin en concepto de dao moral a favor de un menor de edad, pues la falta de reconocimiento por parte de su padre constituye una conducta antijurdica, que se tradujo en un menoscabo tras impedirle el ejercicio y goce de los derechos inherentes al estado de familia que le corresponden." (Cmara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Paran, sala II - 06/02/2007 Gallo, Mara S. c. Mndez, Romn O., LLLitoral, 2007-786). (18) En relacin a la posibilidad de reclamar por los daos sufrido a la progenitora se ha sostenido que: "Deben indemnizarse los daos provocados por la conducta de la encartada que omiti reconocer espontneamente a su hija cuando se produjo el alumbramiento de sta, en incumplimiento de los deberes que le impone el ordenamiento, mas no puede otorgarse un resarcimiento por las carencias afectivas o el desamor en s, ya que el derecho no acta en el plano espiritual de las relaciones de familia." Y que: "Es procedente la accin de daos y perjuicios que la actora interpuso contra su madre porque sta se resisti a reconocerla espontneamente cuando se produjo su alumbramiento, pues se ha vulnerado la propia identidad de la accionante y su dignidad personal al ser menoscabada en la consideracin social que la persona merece, ya que se vio privada de integrarse en el seno de su propia familia y es sabido que el estado de familia es un atributo de la personalidad (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B 20/02/2007, F., M. B. c. R., Z. M. E., LA LEY 2007-C, 569, con nota de Eduardo A. Sambrizzi; DJ 2007II, 674, con nota de Jorge Adolfo Mazzinghi; RCyS, 2007-922; LA LEY 2007-E, 223, con nota de Jorge Adolfo Mazzinghi). (19) AZPIRI, Jorge, "Daos y perjuicios en la filiacin", Revista Interdisciplinaria de Derecho de Familia, T 2002-20-31, Lexis Nexis. Buenos Aires, sostiene que en determinados supuestos puede caber cierta responsabilidad a la madre por la falta del reconocimiento paterno., estos trminos: "Habr una omisin de la madre que no hace posible obtener la filiacin paterna y sta es la conducta antijurdica. Cuando la madre no informa al padre del embarazo o del nacimiento, ste no se encontrar en condiciones de efectuar el reconocimiento y la actitud reticente de ella traer el perjuicio para el hijo. Cuando la madre, en forma injustificada, demora la promocin de la demanda de reclamacin de la paternidad matrimonial, en su carcter de representante legal del hijo, le est provocando un perjuicio y aunque finalmente la inicie, es posible que el menor se haya tenido que desenvolver en su vida sin la paternidad a la que tena derecho, con el consiguiente perjuicio moral. Cuando la madre no comparece ante el defensor de menores o no brinda informacin para que este funcionario cite al posible padre y procure obtener el reconocimiento, est provocando que su hijo quede sin emplazamiento paterno. Finalmente, puede la madre negar la conformidad exigida por el art. 255 del CCiv. para que el defensor de menores inicie la accin de reclamacin de la paternidad en nombre del menor. Tambin en este caso est provocando la imposibilidad o bien la demora en que se produzca el emplazamiento paterno, con el consiguiente perjuicio para el hijo. No empece a esta conclusin la corriente doctrinaria que entiende que esta exigencia puede ser tachada de inconstitucional a la luz de lo dispuesto con relacin al derecho a la identidad del hijo amparado por la Convencin sobre los Derechos del Nio. Ello es as, porque lo que genera la responsabilidad es la actitud obstruccionista de la madre, aunque finalmente la accin pueda ser promovida. El derecho a resguardar su intimidad, al no revelar con quin ha mantenido relaciones sexuales, que se encuentra amparado por el art. 19 de la CN, se mantiene inclume en tanto esas acciones privadas no "perjudiquen a un tercero", como dice la norma y es evidente el perjuicio para el hijo que resultara si no promoviera o facilitara la accin de emplazamiento. Por otra parte, ese derecho a la

privacidad se enfrenta en este caso con los arts. 7 y 8 de la Convencin ya citada. Si bien no hay rangos o jerarquas entre derechos constitucionales para que uno tenga prevalencia sobre el otro, lo cierto es que la intimidad de la madre ha trascendido en un hijo; es decir, se ha hecho pblica con el nacimiento. Mientras no hubiera un hijo nadie podra investigar qu hace una mujer con su vida privada, pero cuando ella ha concebido ha dado origen a un nuevo ser que tiene derechos relacionados con su personalidad que no pueden ser infringidos con su comportamiento omisivo. Debe remarcarse que, siguiendo con este razonamiento, el proyecto de Cdigo Civil del ao 1995, en su art. 558 contempla un procedimiento similar al del actual art. 255 pero permite que el defensor de menores promueva la accin de reclamacin sin requerir la conformidad de la madre. Y si no puede justificarse la omisin la madre en el derecho a su privacidad, menos lo podr hacer en cuestiones personales o de resentimiento respecto del padre o en el propsito de ejercer la patria potestad en forma exclusiva, sin tener que requerir el consentimiento del padre en los casos del art. 264 quater del CCiv. Por lo tanto, en los casos que se estn analizando se presentan los requisitos para que se genere la responsabilidad de la madre por impedir, obstaculizar o demorar el emplazamiento de su hijo respecto del padre. Ello es as porque hay una omisin que constituye una conducta antijurdica, existe un proceder deliberado, media un perjuicio, hay relacin de causalidad entre el proceder y el dao y no existen eximentes de responsabilidad que pueda exculpar su comportamiento". En contrario se ha sostenido recientemente que: "El padre que se neg a reconocer infundadamente a su hija debe indemnizar el dao moral por ella padecido, sin que resulte relevante el largo tiempo que la madre demor en iniciar la accin de determinacin de la paternidad, dado que el sufrimiento de la nia -hoy mayor de edad- ni siquiera existira de haber mediado un reconocimiento espontneo del padre" (Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala II - 18/12/2007 Garca, Mara Cristina c. Clavero, Oscar Norberto s/filiacin e indemnizacin, LLBA, 2008-430). (20) "Resulta improcedente la indemnizacin en concepto de dao moral por el reconocimiento tardo del hijo extramatrimonial, pues dada la corta edad del menor al momento del pronunciamiento -dos aos-, la falta de reconocimiento oportuno no pudo haber repercutido en forma desfavorable en aqul, mxime cuando no basta el no reconocimiento para generar responsabilidad, sino que la omisin debe ser dolosa o culposa, circunstancia no acreditada en el proceso". (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L, 01/11/2007, S., M. L. c. G., D. M., DJ 2008-I, 1161, con nota de Carlos Ignacio Viramonte). "Resulta responsable el padre demandado por daos y perjuicios causados por el reconocimiento tardo del vnculo filiatorio -en el caso, su hijo tena 23 aos-, ya que ste no reconoci al actor al nacer pese a estar plenamente conciente de su concepcin, negndole as el derecho al nombre y en buena medida a la identidad, siendo adems que el reconocimiento oportuno del hijo es un deber que fue incumplido a sabiendas" (Cmara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Baha Blanca, sala I - 13/09/2007 - A., L. M. c. A., L. M., LLBA, 2007-1022) (21) KEMELMAJER, Ada, "Responsabilidad civil por la falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial", en Derecho de daos. 1 Parte. Ed. La Roca. Buenos Aires 1991, pg. 674. (22) "Dado que el hijo cuenta con un inters jurdicamente tutelado y que dicho inters no se refiere solamente al dao material, sino al moral que ocasiona al no reconocer un derecho personalsimo como la dignidad personal, la proteccin de la integridad moral, la identidad y el nombre, dicha falta de reconocimiento de la paternidad autoriza a reclamar todos los daos materiales y morales provenientes de la conducta pasiva" (Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala II - 17/04/2007, Rivas, Mariel Edith c. Moro, Vctor Jos). En contrario se ha sostenido que: "Lo que se resarce en concepto de dao moral, en una accin de filiacin, es el dao que se deriva de la falta de emplazamiento en el estado de hijo por no haber mediado reconocimiento voluntario -en el caso, durante 12 aos-, y no las carencias afectivas que el nio puede hallar frente a su progenitor, por lo que la incorporacin a una obra social, la cuota alimentaria ofrecida o el participar de la vida con la familia de su padre no le quita entidad a esa falta de reconocimiento oportuno" (Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minera de San Juan, sala II - 27/09/2005 - G., P. M. c. V., M. O., LLGran Cuyo, 2006-410). (23) Voto del Dr. Polak (en disidencia parcial) Cm. Nac. Civil Sala L 14/4/94, DJ, 1996-1-608. (24) Del voto de la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci en Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala I, "F.A. por su hijo menor c. C.S.", del 28/05/2004, en LLGran Cuyo, 2004-884; RCyS, 2004-520 y JA, 2004-IV, 623. (25) En relacin con este aspecto cabe recordar el proyecto de reforma del Cdigo Civil de 1998 cuyo art. 551 incorpora la posibilidad de "reclamar por daos en el caso de falta de reconocimiento espontneo del hijo" y remite al art. 1686 del Proyecto. La importancia que deviene de esta modificacin, reside en que se consagra como principio general "La responsabilidad por los daos causados producidos en el mbito de las relaciones de familia si se ha obrado con culpa grave o dolo" cerrando as el debate doctrinario y Jurisprudencial que en su momento se entabl a si corresponda o no su procedencia. Considerando que la

relacin de familia no puede implicar un valladar inexorable para los reclamos indemnizatorios de quienes, antes bien que integrantes de ella son personas. Pero correlativamente, debern jugar pautas jurdicas condicionantes de la solucin justa para cada situacin particular. Tambin se establece que el factor de atribucin de responsabilidad es subjetivo ya que no se sanciona el mero hecho de la falta de reconocimiento en s misma, sino que debe establecerse el nexo causal entre la conducta culpable o dolosa y el dao causado. Aunque el proyecto no especifica el tipo de dao que es objeto de la accin, la doctrina entiende que cabe interpretar la admisin del resarcimiento por dao moral y material. En este orden de ideas se entiende que, en cuanto al contenido de la accin resarcitoria, se debe evaluar el dao que el nio pudo sufrir por la falta de reconocimiento. Sin embargo, tambin se ha sostenido que "no se trata, en cambio, del resarcimiento por las carencias afectivas que pudo hallar en estos aos frente a su progenitor, ya que ello pertenece al aspecto espiritual de las relaciones de familiar, sobre el cual el derecho no acta. El dao material se configura por la prdida de una chance, conceptualizada por la doctrina como la posibilidad de ganancias que resulta frustrada a raz del incumplimiento de la obligacin o el hecho ilcito. No se trata de que la indemnizacin cubra lo no percibido sino que lo que se debe resarcir es la falta de una posibilidad razonable de obtener una ganancia o evitar una prdida. Tal la idea de la chance (LEVY, Lea Mnica, "La Filiacin en el Proyecto de Reforma del C. C.", en Revista de Derecho de Familia N 18, pg. 48). (26) ALTERINI, Atilio, "Derecho de Obligaciones", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, pg. 240. (27) Recordemos que en la doctrina clsica, que surge con JOSSERAND, Louis, "Derecho Civil", Buenos Aires 1950, T. II, vol. I, N 424, pg. 305, slo se reconoca un dao cuando exista un derecho subjetivo violado: as no se le conceda legitimacin para reclamar a la concubina, en tanto ella careca de derecho subjetivo. Esta doctrina tuvo profunda influencia en la jurisprudencia francesa y tambin en la doctrina argentina, pero en la actualidad se puede considerar superada tanto doctrinaria como jurisprudencialmente. (28) La idea es conforme el pensamiento vertido por RIVERA, Julio C., en "Actos de disposicin de los derechos de la personalidad" en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 6. 1994, pg. 110. Y con ello cabe recordar que la jurisprudencia de nuestros tribunales es prcticamente unnime en admitir que el hijo tiene legitimacin siendo menor y que en tal caso ha de ser representado por su madre. Pero respecto del punto, corresponde traer a colacin la interesante opinin de Pettigiani plasmada en el fallo de la S.C.J.B.A. el 10/11/98, cuando expres que la accin que se otorga al hijo para accionar por daos y perjuicios es personalsima, porque el acto de dirigirse contra el progenitor formulndole un reclamo patrimonial por su conducta, supuestamente antifuncional, reviste tambin dicho carcter y, por tanto, no puede ser ejercitado por un representante sino nicamente por el propio interesado. Y que en principio, y dada la inmadurez que la ley presume en los menores -sean impberes o adultos-, la accin no podr ejercitarse hasta haber ingresado el hijo en su mayora de edad, pero atento a que los menores adultos tienen capacidad de discernir conforme a nuestra ley (art. 921 C. Civil), los mismos podran, excepcionalmente, con autorizacin judicial (arts. 264 quter, prrafo final; 282 y 285 del C. Civil) comparecer en juicio como actores promoviendo demanda por indemnizacin de daos y perjuicios contra el padre. (29) El Art. 25 de la ley N 24.946 (Adla, LVIII-A, 101) dispone, entre las Funciones del Ministerio Pblico: inc. d) Promover la accin civil en los casos previstos por la ley; inc. i) Promover o intervenir en cualesquiera causas o asuntos y requerir todas las medidas conducentes a la proteccin de la persona y bienes de los menores, incapaces e inhabilitados, de conformidad con las leyes respectivas, cuando carecieren de asistencia o representacin legal; fuere necesario suplir la inaccin de sus asistentes y representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a su cargo; o hubiere que controlar la gestin de estos ltimos. (30) ZANNONI, Eduardo, "El dao en la responsabilidad civil", 1 edicin, Hammurabi, Bs. As., 1982, pgs. 365/66. (31) Cm. Civil y Com Junn 22/9/95. (32) MENDEZ COSTA, Josefina, "Visin jurisprudencial de la filiacin", Rubinzal Culzoni. Santa Fe. 1997, pg. 172. (33) Cm. Nac. Civil Sala L 14/4/94. La Ley, 1995-C, 407. (34) En cambio, la madre est legitimada para reclamar en nombre propio al padre que no pag al menor la cuota alimentaria los daos materiales ciertos que ella hubiera sufrido con motivo de esa falta de pago, los cuales, en la generalidad de los casos, estn constituidos por el monto de las cuotas no abonadas, que ella debi reemplazar, ya sea con dinero propio o de un prstamo, con ms sus intereses. Compartiendo

esta tendencia se ha declarado improponible el reclamo por el detrimento sufrido por quien a falta de ayuda del padre debi sustentarse slo con el apoyo materno. Se argumenta que si bien el derecho a alimentos se asienta en el emplazamiento de estado del hijo, pudo haberlos requerido de su progenitor con carcter provisional an antes de interpuesta la demanda de filiacin, si el vnculo apareca verosmil (Cm. CC Morn, sala II, 21/10/1997, LLBA, 1998-399). Del voto de la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci en Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala I, "FA por su hijo menor c/ CS" del 28/05/2004, en LLGran Cuyo, 2004-884 RCyS, 2004, 520. Por otro lado se ha dicho que: "Los gastos efectuados por la madre del menor no reconocido por su padre a fin de atender al cuidado del mismo no resultan indemnizables, ya que en el caso, sta percibe una cuota dineraria con imputacin a alimentos provisorios con destino a satisfacer esos gastos que integran, en sentido amplio, la prestacin asistencial." (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, 17/07/2006, R., A. C. c. M., A. R.). (35) BUERES, Alberto y VAZQUEZ FERREYA, Roberto, "El dao a la persona", en Revista de Derecho Privado y Comunitario. N 1 Daos a la Persona, 1995, pg. 302. (36) Resulta improcedente otorgar una indemnizacin en concepto de dao moral a favor de la madre del menor no reconocido por su padre, ya que sta no sufre un dao moral propio, debiendo entender que sus hipotticos sufrimientos y la angustia experimentada por la omisin del padre la colocaran, como damnificada indirecta, careciendo de legitimacin para formular tal reclamo de conformidad con lo previsto en el art. 1078 del Cd. Civil. (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, 17/07/2006, R., A. C. c. M., A. R.). (37) BUERES, A. y VAZQUEZ FERREYRA, R. ob.cit. pg. 302. (38) PEREZ LASALA, Jos Luis, "Derecho de Sucesiones", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978, T. I., p. 188. (39) AZPIRI, Jorge, "Daos y Perjuicios en la Filiacin", Rev. Derecho de Familia N 20. (40) GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo, La Ley, 1995-C, 417. Resulta ilustrativo el fallo de la Cmara de Apelaciones de San Juan que entendi: "La falta de emplazamiento en el estado de hijo por medio del reconocimiento voluntario causa un dao moral que no requiere especial prueba, dado que se trata de un dao in re ipsa, el cual perturba a la vctima en el goce de su derecho a conocer su origen, a tener un nombre y a tener un padre (Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minera de San Juan, sala II 25/10/2005, N. H. E. c. P. R. M., P. M. S. y S. LL. Vda. de P., LLGran Cuyo, 2006-146; LLGranCuyo, 2006-928, con nota de Nstor E. Solari). (41) Del voto en disidencia de la doctora Prez Pardo. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L - 01/11/2007, S., M. L. c. G., D. M., DJ 2008-I, 1161, con nota de Carlos Ignacio Viramonte. (42) Del voto en disidencia de la doctora Prez Pardo. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L - 10/09/2007 - P., M. F. c. L. O., F. (43) Suprema Corte de Justicia de Mendoza. Autos N 66703 "D.R.D. EN J: D.R.D. A.M.B. Filiacin Inconstitucionalidad" del 24-07-2001. LS302, Fs. 021. (44) Sobre el particular se puede consultar el fallo emitido por la CNCom. en pleno, el 2 de noviembre de 1989 (La Ley, 1990-A, 1-7). Jurisprudencialmente se ha dicho que: "A los fines de determinar la indemnizacin por el dao moral derivado de la conducta omisiva del padre en el reconocimiento de su hijo, debe valorarse la edad del menor, el plazo transcurrido en la negativa paterna, la actitud del progenitor en el proceso, el dao psicolgico producido, la demora en iniciar la accin de filiacin y la asistencia a la escuela (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C - 07/06/2007 - G. B., N. y otro c. C., M. S., RCyS, 2007-1001). (45) Cmara de Apelaciones CC Mar del Plata, sala II, 16/12/1999, ED, 188-95. (46) AZPIRI, Jorge, ibdem. (47) Del voto de la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci en Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala I, "F.A. por su hijo menor c. C.S." del 28/05/2004, en LLGran Cuyo, 2004-884; RCyS, 2004-520 y JA, 2004-IV-623. (48) El texto ntegro se encuentra publicado en ED, 128-330 con nota G. Bidart Campos.

(49) La Ley, 1983-C, 348. (50) RIVERA, Julio C. "Los derechos de los acreedores en los concursos, ED 182-1691. All seala que la dignidad reconocida a toda persona exige la preservacin de un mnimo de bienes que permitan al deudor conservar lo necesario para vivir dignamente l y su familia. se es el fundamento del catlogo de bienes excluidos del desapoderamiento propio de la quiebra y de la agresin de los acreedores en la ejecucin individual. (51) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad por daos", T 1, Parte general, 2 edicin. Ed. Rubinzal Culzoni.. Santa Fe, 1998. pag. 403. (52) ORGAZ, Alfredo. "El dao resarcible" Crdoba. 1980. pag. 185.