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Supremacia do interesse pblico e a tcnica da ponderao de princpios do Supremo Tribunal Federal1

Suzana Sousa Patrcia Tocantins2 Hugo Assis Passos3

RESUMO

Este

documento

pretende

lanar

uma

reflexo

sobre

compreenso

jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal sobre a dialtica existente entre interesses coletivos e privados, partindo do uso da tcnica da ponderao de princpios, para afirmar que os interesses coletivos no devem, necessariamente ter preferncia sobre os particulares. Afirma que a defesa absoluta e excludente da supremacia do interesse pblico se mostra insuficiente ao regime democrata e pluralista positivado em nossa Constituio Federal que objetiva a incluso da perspectiva de todos.

Palavras-chave: Teoria do Direito. Direito Administrativo. Direito Constitucional.

1 INTRODUO

Beneficiar a sociedade como um todo o objetivo maior esculpido no princpio da Supremacia do Interesse Pblico em que a Administrao Pblica desempenhar o papel principal de mediador na persecuo do equilbrio entre os interesses do Estado e da coletividade. No obstante, vrias so as demandas da esfera privada que clamam pela resposta do judicirio de forma legtima e que muitas vezes contrapem o interesse de um cidado frente ao da coletividade. Nesse contexto entra em ao a tcnica da ponderao de princpios buscando resolver a equao judicial.

Paper apresentado a disciplina de Direito Administrativo I, da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco UNDB. 2 Alunas do 7 perodo do Curso de Direito da UNDB. 3 Professor.

A Supremacia e a indisponibilidade do interesse pblico so os pilares que sustentam o Direito Administrativo, o que equivaleria afirmar que, numa tica tradicional, o interesse do indivduo deveria sempre curvar-se ao interesse coletivo. Para cumprir com seu papel a Administrao Pblica possui um tratamento especial, onde so-lhe outorgados prerrogativas e privilgios. O trabalho se prope questionar a viso tradicionalista que impe o interesse pblico de forma absoluta, desprezando as demandas individuais como se esse indivduo no fizesse parte da prpria coletividade.

2 DESENVOLVIMENTO

Em primeiro lugar faz-se necessrio conceituar a Supremacia do Interesse Pblico como sendo a noo de que a Administrao Pblica deve exercer suas funes voltada para beneficiar a coletividade, que o fim ltimo do Estado, de modo que envide esforos sempre no sentido de propiciar o bem-estar social em todos os seus segmentos4. Esboa-se ento o papel primordial da Administrao Pblica que o de regulamentar as relaes entre os indivduos de uma sociedade com o fim de equilibrar as relaes e mediar os conflitos buscando um convvio social harmnico. O problema comea a delinear-se quando a supremacia do interesse pblico assume ares de dogma e avana sobre direitos fundamentais dos indivduos desrespeitando-os e causando injustias em nome do interesse da coletividade. A intensificao desse pensamento ocorreu principalmente na dcada de 1960 com o golpe militar. O que se torna evidente com a passagem do tempo que Administrao Pblica se utiliza desse princpio basilar para esculpir uma srie de protees ou prerrogativas a seu favor que distanciam-na no tratamento dado aos civis. O processo da ponderao de princpios caracterizado pela prtica analtica do STF que usaria como principal critrio o princpio da proporcionalidade para relativizar a supremacia do interesse pblico em face da esfera privada. Mas o que se detecta um tmido passo do STF nesse sentido e a prevalncia da sacralizao do princpio em estudo. Nesse sentido afirma LOUBET5:

LOUBET, Wilson Vieira. O princpio da indisponibilidade do interesse pblico e a administrao consensual. Braslia: Consulex, 2009, p.46. 5 Idem, p. 49.

[...] convm insistir que o alicerce j macio do Direito Administrativo, construdo a mo firme por grandes publicistas, finca-se em duas premissas basilares, a saber, nos princpios da supremacia do interesse pblico sobre o particular e da indisponibilidade dos interesses pblicos, que serviriam como vigas mestras de todo o regime jurdico do Estado. To indispensveis esses primados ao estudo da matria que se chega a afirmar que eles aglutinam todo o sistema jurdicoadministrativo. No curso dessa idia sedimentada entre os cultores do Direito Pblico, notadamente do Direito Administrativo, a Administrao Pblica se encontraria numa posio de potestade sobre qualquer cidado ou pessoa jurdica, na medida em que os interesses do particular haveriam de ceder diante da noo de que aquilo que pblico tem maior relevncia ou importncia jurdica, de modo que, colocados em confronto o coletivo, o interesse do Estado prevaleceria em qualquer circunstncia.

Essa potestade vem sendo discutida na doutrina visto que desde 1988 com o advento da atual Constituio Federal, uma srie de princpios e normas foram editados e consagrados no intuito de respeitar a individualidade, os direitos privados e coletivos e estabelecer os limites da atuao estatal. Mas o que seria interesse pblico afinal? Celso Antnio Bandeira de Mello destaca que no se pode pensar nessa categoria jurdica sem adequ-lo aos interesses dos particulares, como delineado a seguir:

[...]existe, de um lado, o interesse individual, particular, atinente as convenincias de cada um no que concerne aos assuntos de sua vida particular interesse, este, que o da pessoa ou grupo de pessoas singularmente consideradas - , e que, de par com isto, existe tambm o interesse igualmente pessoal destas mesmas pessoas ou grupos, mas que comparecem enquanto partcipes de uma coletividade maior na qual esto inseridos, tal como nela estiveram os que os precederam e nela estaro os que viro a suced-los nas geraes futuras. Pois bem, este ltimo interesse o que nomeamos de interesse do todo ou interesse pblico. No , portanto, de forma alguma, um interesse constitudo autonomamente, dissociado do interesse das partes e, pois, passvel de ser tomado como categoria jurdica que possa ser erigida irrelatamente aos interesses individuais, pois em fim de contas, ele nada mais que uma faceta dos interesses dos indivduos: aquela que se manifesta enquanto estes (...) comparecem em tal qualidade. Ento, dito interesse, o pblico (...) s se justifica na medida em que se constitui em veculo de realizao dos interesses das partes que o integram no presente e das que o integraro no futuro. 6

Depreende-se da citao que o interesse coletivo se confunde com o privado carecendo que o judicirio sopese o direito na anlise do caso concreto sem o vcio da interpretao unilateral que tem-se adotado do instituto da supremacia do interesse pblico sobre o privado. No existe, portanto, contradio entre os interesses do particular e o do

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 52.

pblico. O interesse pblico merece amparo do ordenamento jurdico por ser a um s tempo interesse de todos e de ningum de forma isolada. Importa ento distinguir que a Administrao Pblica no a titular do interesse pblico, mas sim o povo. Partindo dessa premissa a tutela do interesse pblico no entregue a Administrao para que dela faa o que bem lhe aprouver. A atuao estatal delimitada constitucionalmente no sentido de atuar somente dentro da legalidade. Deve-se ressaltar, ainda, que o Direito uma cincia de cunho interpretativo, em que a anlise e a ponderao de seus valores, regras e princpios devem estar vinculados a situao ftica introduzida pela provocao judicial. Tais caractersticas demonstram a abertura do sistema jurdico, que permite verificar o direito como um sistema dinmico, em constante evoluo e construo, e que estabelece um dilogo permanente entre seus princpios, que muitas vezes conduzir a um choque entre eles. Tanto regras, quanto princpios so considerados pela maioria da doutrina como normas, tendo, portanto fora coativa. Nesse sentido, infindveis so os casos de ambigidade e contradio presentes no ordenamento e no raro o enfrentamento entre princpios se apresentar como afere Eros Grau7:
A tenso entre princpios prpria ao sistema jurdico, sempre, desde sempre tem sido assim. O que torna complexa a compreenso dessa circunstncia o fato de o pensamento tradicional ensinar que o direito dotado de uma universalidade plena (ele abstrato e geral), na qual no cabem excees. Mas precisamente o inverso disso o que se d. A insero do direito no mundo da vida, mediante a sua interpretao/aplicao, opera-se em plano que no se pode particularizar seno mediante a exceo, caso a caso. Os mais velhos j o haviam percebido.

Dessa forma, observa-se ser impossvel falar em normas constitucionais, e em especial em princpios constitucionais, com sentido unvoco, com frmulas e solues prontas aos possveis conflitos que se apresentaro. Na medida em que o neoconstitucionalismo trouxe tona uma nova hermenutica constitucional, focada em uma perspectiva principiolgica do Direito, ocorre evidentemente a abertura e o dilogo desses preceitos como uma constante no processo interpretativo.

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 52.

Isto porque, no que concerne s regras, que so mais objetivas e especficas, a soluo para a hiptese de coliso encontra-se, segundo Ronald Dworkin8, a maneira do tudo ou nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida e neste caso em nada contribui para a deciso. Demonstra-se assim, que nada em matria de lei ou do direito pode ser visto sem uma boa dose de flexibilidade, pois, ao caso concreto h que se apreciar as distintas nuances que desenham a problemtica e avaliar em uma dada situao para que lado pesar a balana da justia. Diante das idias expostas e delineadas gradativamente a partir da revoluo no direito contemporneo nesses vinte e poucos anos de nossa Constituio, verifica-se que grandes transformaes foram operadas no conhecimento convencional do direito constitucional, entre as quais, inserem-se o reconhecimento da fora normativa da Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma nova interpretao constitucional. Essas transformaes permitiram, no plano prtico, que o Direito passasse a enfrentar novas questes entre as quais, a coliso de princpios constitucionais. Aprofundando na temtica da ponderao de princpios ou jogos de princpios nas palavras de Eros Grau, um princpio no se sobrepe a outro de forma aleatria ou por uma hierarquia previamente fixa, , pois, preciso o estudo de caso e do seu contexto para averiguar a necessidade de afastar ou aproximar um princpio da soluo de uma lide. Sobre isso, afirma Grau:
[...] para exemplificar, teremos que algumas vezes a opo por determinada deciso estruturada sob a prevalncia do princpio do interesse pblico sobre o princpio do direito adquirido, ou vice-versa. Suponha-se tenha uma lei concedido incentivos ao exerccio de atividades econmicas em um certo mbito regional. Posteriormente, lei nova passa a ordenar setorialmente o exerccio de determinada atividade, de modo a operar a revogao daquela no que respeita s atividades empreendidas no setor considerado pela nova lei. Interesse pblico, de um lado, estar a impor a pronta suspenso do gozo pelos agentes econmicos que exercem aquela determinada atividade, no mbito regional referido pela primeira lei, dos incentivos de que vinham desfrutando. De outra parte, contudo, o princpio do direito adquirido tender, vigorosamente, a justificar soluo oposta, ainda que adversa ao que prescreve o princpio do interesse pblico. (...) Como se poderia decidir questo como tal? (...) A questo, no entanto, deve ser solucionada de modo a que atuem minimamente quanto possvel, como determinantes da deciso adotada, os conceitos e preconceitos do intrprete. Isso ser alcanado na medida em que, especialmente quando se cuide de interpretao de princpios dispostos no nvel constitucional e tal o caso do interesse pblico e do adquirido -, o interprete adequadamente os pondere em cada

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39.

situao, apenas atribuindo peso mais elevado a um deles na medida em que a compatibilizao entre ambos resulte inteiramente invivel.

Diante da explanao do ex-ministro do STF, entende-se que deve-se superar o entendimento de direito potestativo da supremacia do interesse pblico buscando moldar o entendimento com vistas a favorecer o coletivo em seus interesses individuais. Essas crticas servem para fomentar a discusso e sinalizam para a necessidade de uma compreenso do Direito luz do paradigma procedimental do Estado democrtico de Direito. A interpretao e aplicao da ordem jurdica vigente passa a ser delineada por uma teoria de justia, que abriga a atribuio de normatividade aos princpios e a definio de suas relaes com valores e regras, a reabilitao da razo prtica e da argumentao jurdica, a formao de uma nova hermenutica constitucional e o desenvolvimento de uma teoria de direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana, entendendo que o privativo desborda para o coletivo.

3 CONCLUSO

A aplicao do direito, no que concerne a ponderao de princpios pelos membros do STF, no pode ocorrer de forma discricionria, nem aleatria. Os princpios devem ser o sustentculo dessas decises aps a anlise minuciosa do caso concreto. H que se ponderar o contedo do princpio, em anlise, numa tentativa de atribuir conforme o contexto a quem cabe o direito e no se apegar a interpretao consubstanciada em dogmatismos que engessam a prtica jurdica pautada na tica. Seguindo esta lgica de raciocnio, h de se considerar que o conceito de interesse pblico deve afastar-se ao mximo de discursos retricos que ampliem demasiadamente o papel estatal focando numa posio unilateral que distancia o interesse pblico do interesse dos indivduos, de forma que estes sucumbam perante aqueles. A idia de cidadania no deve mais ser apreciada sob uma tica meramente poltica, mas deve ser operacionalizada com enfoque nos verdadeiros preceitos encartados pela Carta Magna, buscando uma postura que favorea os mais carentes de nossa sociedade, visto que o conceito meramente poltico deixa vaga e imprecisa a verdadeira idia e contedos ticos do princpio da supremacia do interesse pblico.

Finalmente preciso repensar um novo modelo terico ao princpio da supremacia do interesse pblico, que se aproxime mais dos anseios sociais, de modo a prestigiar e a fazer valer os direitos e garantias individuais determinados no texto da Constituio Federal.

REFERNCIAS

LOUBET, Wilson Vieira. O princpio da indisponibilidade do interesse pblico e a administrao consensual. Braslia: Consulex, 2009. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002.