A Escola Histrica do Direito

Surgiu na Alemanha, no final do sculo XVIII e comeo do sculo XIX, tendo como protagonista e fundador Frederico Charles Savigny. A princpio a escola comea suas atividades em pleno apogeu do neo-humanismo, ou seja, quando o direito era considerado pura criao da razo humana. Desde ento, a escola rebelou-se contra a existncia de um direito natural, permanente e imutvel, uma vez que passou a pesquisar como se formava o direito nas sociedades. Para ela, o Direito era um produto histrico, decorrente, no da divindade ou da razo, mas sim da conscincia coletiva dos povos (Volks Geist), formado pelas tradies e costumes. Decerto, o processo de sua formao foi gradativo e paulatino, decorrente das necessidades e usos do povo, sujeito a transformaes progressivas. Seguindo essa linha de raciocnio, entendia Savigny que, em vez de direito geral e universal, cada povo em cada poca teria seu prprio direito, expresso natural dentro do seu desenvolvimento histrico, de usos, costumes e tradies de todas as pocas passadas. A grande preocupao da Escola Histrica, como se v, foi afastar a concepo do direito natural, pelo que se esforou em demonstrar que o direito era um produto histrico, sujeito a permanente e natural evoluo, nem constitudo arbitrariamente pela vontade dos homens, nem revelado por Deus, nem pela razo, mas sim pela conscincia nacional do povo. Como assinala Hermes Lima (Introduo Cincia do Direito, p. 276), " conquista definitiva da Escola Histrica a noo de carter social dos fenmenos jurdicos, com seus dois elementos essenciais: continuidade e transformao. A escola mostrou que os fundamentos do direito se encontram na vida social. Eram esses fundamentos que as teorias precedentes iam buscar na razo".

I. ESCOLA DA EVOLUO HISTRICA DE SALEILLES OU ESCOLA HISTRICOEVOLUTIVA OU ESCOLA ATUALIZADORA DO DIREITO Consideraes Importantes: Saleilles, na Frana, que apregoou o mtodo histrico-evolutivo, sustentava dever a interpretao inspirar-se em fatores sociais, com o sentimento da utilidade social. O jurista italiano Ferrara, sobre a Escola Histrica dizia que o mtodo histrico-evolutivo por demais verdadeiro, em face de no se desviar da inteligncia do tradicional. Repousa sobre dois cnones: a) A ratio legis objetiva; b) atual, ou seja, assume, com o evolver do tempo, colorao diversa, sem mudar a Lei, permitindo ao magistrado aplic-la a casos novos, dando-lhe sentido atualizado. O art. 5 da nossa Lei de Introduo ao Cdigo Civil filia-se a essa posio intermdia, ao estabelecer, que, na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Por outro lado, autoriza o art. 127 do CPC, a, em casos previstos em lei, decidir o juiz por equidade, como se Legislador fora.

 Para a Escola Histrico-Evolutiva, a lei, por ter vida autnoma, nasce e se transforma com a evoluo histrica. Os seguidores da Escola Histrico-Evolutiva defendem a idia de que o intrprete deve realizar seu trabalho por meio da pesquisa do pensamento do legislador, ou seja, o que ele quis e o que ele queria, no momento de criao da norma.

III. ESCOLA DO DIREITO LIVRE Consideraes Importantes A Escola do Direito Livre teve como seus corifeus, com matizes prprios de opinies, Franois Gny, Bulow, Khler, Kantorowicz, Schlossmann, Erlich, Stammler e Mayer, que preconizava o Direito Justo. A Escola do Direito Livre props novos mtodos de interpretao, permitindo-se, em alguns pases, ao Juiz corrigir e completar a Lei, guiado por orientaes subjetivas, com a valorao de interesses pelos prprios sentimentos, criando no lugar e ao lado do Direito Positivo. No havia acordo entre os defensores desta corrente. 1 - Para uns, o juiz s pode criar o Direito no silncio da Lei; 2 - Para outros, o juiz s pode criar o Direito ao proceder interpretao lgica; 3 - E para outros, em qualquer caso, o Juiz tem liberdade para, inclusive, ao interpretar a norma ir de encontro a mesma, todas as vezes em que tiver como objetivo buscar o direito justo. Entendem os seguidores da Escola do Direito Livre que o Juiz, guiado pelo sentimento e pela conscincia jurdica deve inspirar-se nos dados da realidade social. Na viso dos seguidores da Escola do Direito Livre no a Lei que, unicamente, produz o Direito, mas, a seu lado, a jurisprudncia, os costumes, a equidade e os fatores sociolgicos. Crtica a Escola do Direito Livre Os opositores da Escola do Direito Livre entendem que na interpretao da norma o que deve prevalecer a vontade da sociedade, pela lei e, de forma nenhuma, a vontade individual do Juiz. Contra a Escola Livre ergueram-se estudiosos vrios, apontando-lhe o grave defeito de comprometer a segurana jurdica, gerando perigoso estado de anarquia. Os Tribunais devem obedincia Lei, logo a jurisprudncia no pode mudar ao sabor das tendncias do dia e das classes e partidos polticos. Os partidrios da Escola do Direito Livre, todavia, centravam suas crticas na excessiva abstrao do mtodo tradicional que ficava agrilhoado aos conceitos lgicos e formais, afastando-se da realidade da vida, da natureza das relaes em jogo, do fim do Direito. Segundo o jurista Ferrara, a interpretao, verdadeiramente teleolgica, e no h conceb-la de outra forma, a que confere eficcia prtica jurisprudncia, est vinculada Lei, quer pela aplicao lgica, quer pela analgica, cujos germes e meios se contm no Direito

Positivo. O princpio no inveno do jurista, porm descoberta do Direito, que se encontra latente no Direito positivo.

A Jurisprudncia dos interesses

Alexandre Arajo Costa
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A corrente que melhor representou essa tentativa de harmonizao entre segurana e justia foi a Jurisprudncia dos interesses, que consolidou-se na teoria germnica na primeira metade do sculo XX. Aps a unificao da Alemanha, o positivismo cientfico da pandectstica foi gradualmente cedendo espao a um positivismo legalista, fundado no estudo das leis nacionais elaboradas nas ltimas dcadas do sculo XIX. Esse legalismo (que embora se oponha ao romanismo dos pandectistas, na prtica faz pouco mais que aplicar a metodologia da jurisprudncia dos conceitos ao direito legislado) surge sob profundas crticas, j que as teorias de vis teleolgico e sociolgico promoveram nessa poca uma profunda reviso acerca do sentido do direito e do papel dos juristas. Sob influncia dessas crticas, parte relevante da Jurisprudncia alem tentou encontrar um equilbrio razovel entre as tendncias formalistas tradicionais e as idias sociolgicas ento renovadoras, sendo que essa busca de adaptar o normativismo dominante a algumas idias de cunho teleolgico deu origem Jurisprudncia dos interesses. Essa corrente, cujo prprio nome mostra sua contraposio tradicionalJurisprudncia dos conceitos, uma das mais conhecidas das escolas teleolgicas e certamente a que teve maior influncia na prtica jurdica. Seu principal expoente foi Philipp Heck, que escreveu suas principais obras no incio do sculo XX e, inspirado pelo finalismo das ltimas obras de Jhering, sustentou que a funo da atividade judicial era possibilitar a satisfao das necessidades da vida presentes em uma comunidade jurdica. Segundo o prprio Heck, o escopo da Jurisprudncia e, em particular, da deciso judicial dos casos concretos, a satisfao de necessidades da vida, de desejos e aspiraes, tanto de ordem material como ideal, existentes na sociedade. So esses desejos e aspiraes que chamamos interesses e a Jurisprudncia dos interesses caracteriza-se pela preocupao de nunca perder e vista esse escopo nas vrias operaes a que tem de proceder e na elaborao dos conceitos[1]. Seguindo a trilha aberta por Ihering, essa concepo entendia que as normas jurdicas eram uma resposta social aos conflitos de interesses. Nessa medida, a relao entre interesses e normas era dplice: por um lado, as normas eram produtos dos interesses sociais e, por outro, elas tinham como objetivo regular os choques existentes entre os vrios interesses conflitantes. Com isso, os interesses devem ser vistos tanto como causasquanto como objetos das normas. Esse dplice aspecto conduz o pensamento jurdico a duas operaes que se coordenam. A primeira, a de investigar historicamente os interesses que levaram produo de uma determinada regra jurdica[2], pois a interpretao dessa norma dever sempre levar em considerao que o seu objetivo era satisfazer os interesses que a determinaram. Porm, alm

de causas, os interesses tambm so objetos de valorao por parte normas, pois elas ordenam os interesses conflitantes, na tentativa de promover certos valores socialmente relevantes. Para Heck, a finalidade das normas garantir os interesses que ela julgou mais valiosas e, portanto, a interpretao no se pode limitar reconstruo histrica dos interesses causais, mas deve promover a realizao prtica do equilbrio de interesses que a norma visa a garantir, o que exige um pensamentoteleolgico.[3] Como a sociedade encontra-se em constante transformao, uma pesquisa histrica que se limite a identificar os interesses originais que motivaram a criao de uma norma pode levar a solues que no mais satisfazem os valores que a prpria norma visava a garantir. Como a forma de garantir adequadamente um interesse pode ser modificada com o tempo, preciso corrigir as idias apuradas historicamente[4] e reelaborar constantemente os contedos das normas, com o objetivo de adequ-las s novas realidades sociais. Evidencia-se, assim, que, mesmo nesses casos, o que essa concepo defende no uma propriamente uma investigao sociolgica autnoma, mas a admisso de elementos sociolgicos que possam servir como base para que se oferea proteo adequada aos interesses que a prpria norma visava a proteger. Nas palavras do prprio Heck, el juez no tiene que considerar los intereses concretos en la complexin total de su real existencia, sino aquellas notas de los mismos que sean utilizadas en el orden jurdico[5]. Percebe-se, ento, que a Jurisprudncia dos interesses no defendia, como o movimento do direito livre, uma anlise do direito espontaneamente criado pela sociedade, pois as suas preocupaes sociolgicas vinham agregadas a uma forte dimenso legalista. Isso fazia com que ele afirmasse que toda decisin debe ser interpretada como una delimitacin de intereses contrapuestos y como una estimacin de esos intereses, conseguida mediante juicios e ideas de valor, mas defendesse tambm que os valores a serem utilizados no eram os dos juzes nem os da sociedade em geral, mas apenas aqueles contidos na prpria lei[6]. Assim, percebe-se que, ao agregar o normativismo ao discurso finalstico, essa concepo no propunha uma anlise autnoma dos interesses sociais, mas encarava um estudo dos interesses como parte de um mtodo adequado de interpretao das leis. Tratava-se, pois, de uma teoria dogmtica interpretativa que se propunha a levar em considerao os interesses sociais, e no propriamente uma teoria sociolgica. Portanto, frente a um caso concreto, a jurisprudncia dos interesses no remete diretamente pesquisa sociolgica, mas ponderao de acordo com critrios de avaliao explcita ou implicitamente contidos na lei. Como aponta Hespanha, enquanto as escolas sociolgicas propunham formas antilegalistas de encontrar o direito, a jurisprudncia dos interesses trabalhava dentro dos limites do normativismo. Assim, embora nem sempre se decida com base na letra da lei, est-se pelo menos a respeitar a avaliao dos interesses legalmente estabelecidos e a partir dela para um construtivismo de outro tipo. No o da deduo conceitual tpica da pandectstica, mas o da anlise das valoraes legais e de sua extenso a casos no previstos[7]. Ao apresentar o direito como instrumento voltado realizao da finalidade de realizar os interesses sociais, essa concepo possibilitou a integrao no discurso jurdico de elementos sociais, econmicos, morais e outros, que eram rejeitados pelo positivismo legalista dominante.

Essa tentativa de harmonizar o discurso legalista a certos aspectos sociolgicos deu origem a uma concepo que no defendia o abandono nem a superao da lei, mas a aplicao do direito positivo dentro de parmetros socialmente adequados. Com isso, a Jurisprudncia dos interesses foi um passo decisivo na construo das teorias jurdicas que explicitamente tentavam equilibrar os ideais de segurana e de justia e que vieram a se impor como as concepes hermenuticas dominantes no senso comum dos juristas, espao que ocupam at os dias de hoje[8]. Especialmente aps a II Guerra Mundial, a Jurisprudncia dos interesses tornou-se a teoria dominante na prtica jurdica alem, onde revolucionou efectivamente a aplicao do direito, pois veio a substituir progressivamente o mtodo de uma subsuno lgico-formal, nos rgidos conceitos legislativos, pelo de um juzo de ponderao de uma complexa situao de facto, bem como de uma avaliao dos interesses em jogo[9]. Por conta disso, Larenz afirma que ela deu aos juzes uma conscincia s, tornando frequentemente suprfluas as pseudomotivaes[10] e facilitando a flexibilizao das interpretaes no sentido da tomada de decises socialmente desejveis e adequadas. um meio-termo desse tipo que, por exemplo, orienta as regras de interpretao contidas na Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC), que data de 1942 e reflete a teoria tradicional temperada por alguns influxos teleolgicos que dominava o senso comum da poca. Por um lado ela reafirma o ideal novecentista de um sistema jurdico completo, na medida em que afirma que, quando a lei dor omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito (LICC, art. 4o). Com isso, a lei oferece ao juiz apenas a possibilidade de utilizar critrios intra-sistemticos para o tratamento de casos em que a legislao for omissa, fechando-lhe as portas para a utilizao da eqidade ou de algo prximo livre investigao cientfica de Gny. Outras legislaes, como foi o caso do Cdigo Civil Suo de 1907, trataram a questo de maneira diversa, afirmando expressamente a possibilidade da eqidade, pois determina que deve o juiz, quando se lhe no depara preceito legal apropriado, decidir de acordo com o direito consuetudinrio e, na falta deste, segundo a regra que ele prprio estabeleceria se fora legislador[11]. Apesar dessa vinculao parcial teoria tradicional, a LICC tambm demonstra influncia das escolas teleolgicas, na medida em que afirma que na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum (art. 5o).Percebe-se, assim, que esta lei consagra posies muito prximas Jurisprudncia dos interesses de Heck, pois mescla o normativismo tradicional a certos aspectos teleolgicos, vinculando o juiz interpretao da lei, mas tambm indicando a necessidade de uma investigao sobre os fins sociais que a lei visa a proteger e de uma atualizao histrica que adapte a interpretao da norma s exigncias sociais do momento de sua aplicao.