Decadncia e prescrio na restituio do indbito - Revista Jus Navigandi - Doutri...

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Decadncia e prescrio na restituio do indbito

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Publicado em 06/2011

Danielle Dutervil Mubarak (http://jus.com.br/revista/autor/danielle-dutervil-mubarak) | Isabela Coelho Baptista (http://jus.com.br/revista/autor/isabela-coelho-baptista) Quando o sujeito passivo realiza pagamento indevido, ele tem direito, por fora do artigo 165 do Cdigo Tributrio Nacional, restituio total ou parcial do tributo nas hipteses de cobrana ou pagamento espontneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislao tributria aplicvel, ou da natureza ou circunstncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; de erro na identificao do sujeito passivo, na determinao da alquota aplicvel, no clculo do montante do dbito ou na elaborao ou conferncia de qualquer documento relativo ao pagamento; bem como no caso de reforma, anulao, revogao ou resciso de deciso que condenou o particular ao pagamento que, depois de efetuado, foi considerado indevido. Da mesma maneira que a Fazenda Pblica possui prazos para o lanamento e cobrana dos tributos, o particular que efetuou um pagamento indevido tambm est sujeito a prazos para buscar a restituio do indbito. Ao pagar algo indevido, aquele que pagou torna-se credor junto Fazenda Pblica recebedora. Nesse momento, cria-se uma relao jurdica obrigacional em que a Fazenda a devedora e a pessoa que pagou, credora. Tal relao obrigacional tem natureza civil, e no tributria. O valor a ser restitudo no tributo, eis que no decorre de imposio da lei tributria, mas sim do dever geral de devolver aquilo que no lhe pertence. Alis, podemos dizer que, em verdade, o valor entregue indevidamente Fazenda tambm no significou tributo, uma vez que no era devido nos termos da lei. Tanto no era devido que d ensejo restituio. Cabe, assim, ao contribuinte credor requerer sua restituio junto ao rgo fazendrio.

Decadncia O Cdigo Tributrio Nacional, em seu artigo 168, estabelece que o direito de pleitear a restituio extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, prazo este decadencial, uma vez que o direito de pleitear administrativamente a restituio configura-se direito potestativo. Cumpre esclarecer que o direito restituio inicia-se na data do pagamento indevido, bem como o prazo para pleitear essa restituio. Vale aqui um raciocnio analgico. Assim como a Fazenda Pblica tem cinco anos de prazo decadencial para formalizar o crdito junto ao seu devedor (lanamento), por ter ocorrido o fato gerador, o contribuinte tambm tem prazo decadencial de cinco anos para formalizar a pretenso junto ao Fisco (pedido formal de restituio), por ter ocorrido um pagamento indevido. Apesar de o prazo decadencial para a formulao do pedido de restituio ser de cinco anos, no uniforme a sua data de incio de contagem. O CTN prev (art. 168) dois termos de incio de contagem, aplicveis a duas situaes diversas por enquanto. O prazo pode comear a ser contado: 1.do pagamento indevido (art. 168, I); ou 2.da deciso final administrativa ou judicial que entender indevido o tributo pago (art. 168, II). O primeiro termo inicial data do pagamento indevido aplica-se queles casos em que o sujeito passivo tenha pago indevidamente de maneira espontnea, por algum tipo de erro. Nessa situao, a lgica de o prazo fluir desde a data do pagamento indevido est no fato de o pedido ser vivel desde ento. Ou seja, desde que o correu o pagamento indevido, j era possvel, ao contribuinte, requerer sua restituio junto ao rgo fazendrio, eis que o valor indevido j podia ser assim considerado de pleno direito. J a hiptese prevista no inciso II do art. 168 data da deciso final, administrativa ou judicial, que entender indevido o tributo pago aplica-se aos casos em que, ao pagar, o sujeito passivo o fazia de acordo com o que foi determinado pela Administrao, por meio de lanamento. Ou seja, a princpio, o valor tinha a aparncia de ser devido. No entanto, embora tenha pago, o sujeito passivo, insatisfeito com a exigncia, d causa a instaurao de litgio que justamente discute a legitimidade da dvida. Tal litgio pode ser instaurado tanto na esfera administrativa como na judicial. Sobrevindo deciso final a favor do sujeito passivo, entendendo ilegtima a exigncia, caber a restituio, que dever, pois, ser pleiteada pelo contribuinte. Para isso, ter ele cinco anos, a contar da deciso final. A lgica dessa contagem est no fato de que, antes da deciso, a presuno era de que no se tratava de valor indevido.

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Lei complementar 118, arts. 3 e 4 possvel que o contribuinte pleiteie restituio diretamente na esfera judicial. Isso ocorre quando, por exemplo, pelo prprio entendimento conhecido da Administrao acerca da questo discutida, o pedido administrativo est fadado ao insucesso (ex: tributo pago com base em lei que se entende inconstitucional, mas que a Administrao, por estar vinculada lei, exige). Nesses casos, em que a necessidade de se buscar o Judicirio j se mostra notria, no j necessidade de prvio pleito administrativo. Buscando-se diretamente o Judicirio, o prazo aplicvel tambm de cinco anos, mas prescricional e regulado no art. 1, do Decreto 20.910/1932. De qualquer forma, a jurisprudncia superior tem invocado, tambm nesse caso, o art. 168, do CTN. Tentemos explicar a razo de ser do art. 3, da LC 118. J h alguns anos, as Turmas do Superior Tribunal de Justia competentes em matria tributria vinham interpretando o art. 168,1, do CTN da seguinte maneira. Entendeu-se que a referncia ali feita "data da extino do crdito tributrio" remete o leitor ao art. 156 do mesmo Cdigo. Sendo assim, em se tratando do tributo submetido ao mecanismo do lanamento por homologao (a quase totalidade dos tributos, atualmente), os julgados do STJ concluram, com base no inciso VII do art. 156, que a extino do crdito s ocorreria com a homologao por parte do fisco. Portanto, nos casos em que no houve homologao expressa por parte da Fazenda, dar-se-ia, pois, a homologao tcita com o decurso do prazo de cinco anos a contar do fato gerador (nos termos do art. 150, pargrafo 4, do Cdigo). Assim segundo o raciocnio de tais julgados, nos casos de tributos submetidos a lanamento por homologao, sem que esta tenha sido procedida expressamente pelo Fisco, o quinqunio mencionado no art. 168 s comearia a contar aps o trmino do quinqunio de que trata o art. 150, pargrafo 4. Isso significa, nessas hipteses, que o contribuinte teria 10 anos para requerer a devoluo do que eventualmente tivesse pago a maior ou indevidamente, em se tratando de tributo submetido ao lanamento por homologao, sem que esta tenha ocorrido de modo expresso. Esse entendimento do STJ ficou conhecido como a tese do "5+5". Cabe trazermos profcuas crticas realizadas pelo Juiz Federal da 2 Regio, Joo Marcelo Rocha [01]:

A nosso ver, a expresso "data da extino do crdito tributrio", presente no art 168, I, do CTN, no pode ser tratada com rigor tcnico, eis que, se houve pagamento indevido ou a maior, a quantia entregue ao Fisco no estaria extinguindo crdito tributrio algum. Justamente por ter significado pagamento sem causa que a restituio cabvel. Ou seja, se o caso de pagamento indevido, porque justamente no havia crdito ou obrigao tributria a seres extintos. Logo, a expresso deve ser entendida como a data do pagamento. Alm disso, de se ressaltar que nos tributos sujeitos ao mecanismo da homologao, o pagamento antecipado extingue a dvida cobre condio resolutiva ( CTN, art. 150, pargrafo 1), e no suspensiva. dizer, a extino reputa-se perfeita desde a data do pagamento. A atividade administrativa posterior ao exame sobre a regularidade do pagamento no fato que d eficcia e este, mas que pode lhe retirar os efeitos acaso se verifique alguma incorreo.

Pois bem, a LC 118 pretendeu ento pacificar o tema, ao dizer que, na hiptese do art. 168, I, o prazo para pedir a restituio conta desde o "momento do pagamento antecipado". J o art. 4 da LC 118 determina que a disposio do art. 3 significa norma legal interpretativa e, por consequncia, possui efeito retroativo. O STJ, desde a edio da LC 118/2005, vem buscando uma soluo para o tema. Atualmente, j h acrdo da respectiva Corte Especial (arguio de inconstitucionalidade nos EREsp 644.736, j. 06/06/2007) que declarou inconstitucional o disposto no art. 4 da LC 118/ 2005, naquilo que pretendeu dar efeito retroativo ao disposto no art. 3. Fixou-se que o contedo do art. 3 s se pode aplicar aos fatos futuros, ou seja, aos pagamentos indevidos ocorridos aps a vigncia da LC (09/06/2005). Tal posicionamento da Corte Especial fixa orientao para as Turmas de direito pblico no sentido de, em relao aos indbitos ocorridos at a vigncia da LC 118, aplicas-se a tese dos "5+5", e, quanto aos indbitos posteriores, dar execuo ao art. 3 da referida LC (Resp 890.440, 1 Turma, j. 09/10/2007; e Resp 967.079, 2 Turma, j. 02/10/2007).

Prescrio Uma vez negada ou no efetuada a devoluo do pagamento indevido realizado pelo particular, nasce a pretenso para que este busque em juzo a anulao da deciso denegatria da restituio e a condenao da Fazenda Pblica a devolver o valor pago indevidamente. O prazo prescricional para o exerccio desta pretenso de dois anos a contar da denegao, previsto no artigo 169 do Cdigo Tributrio Nacional. A regra geral da interrupo da prescrio a de que, uma vez ocorrida causa interruptiva, o prazo reinicia-se a contar do zero. Entretanto, nos casos de dvidas passivas da Fazenda Pblica, a contagem recomea pela metade do prazo e s admite-se uma nica interrupo do prazo prescricional. nica interrupo. Essa restrio era, at a vigncia do novo Cdigo Civil, uma prerrogativa da Fazenda enquanto devedora. Ocorre que o novo cdigo civil estabeleceu a possibilidade de nica interrupo nos prazos prescricionais em geral (art. 202, caput). Logo, cuida-se de restrio que no mais peculiaridade em prol da Fazenda.

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Interrupo que renova o prazo por metade. Perceba-se que, sempre quando h restries ao prazo prescricional, de modo a tornlo mais curto ou impedindo que ele se prolongue, a parte que leva a vantagem sempre a devedora, eis que a esta interessa a expirao do prazo o quanto antes. Vale dizer, se nessa hiptese, estamos tratando de situaes na qual a Fazenda devedora (de uma restituio), as restries ao prazo prescricional significam privilgios desta. A interrupo dos prazos prescricionais em geral incluindo-se aqueles que a Fazenda dispe para ajuizar a execuo contra o sujeito passivo se d de modo a desconsiderar o intervalo de tempo j computado e reiniciar toda a contagem. No entanto, esse prazo prescricional para que o contribuinte impetre ao anulatria do despacho denegatrio da restituio, ao ser interrompido, reinicia a contagem por metade do prazo previsto na lei, ou seja, conta-se apenas mais um ano. J quanto a hiptese de o evento interruptivo ocorrer antes de o cmputo do tempo atingir um ano, leciona o Juiz Federal Joo Marcelo Rocha [02]:

Dvida viria na hiptese de o evento interruptivo ocorrer antes de o cmputo do tempo atingir um ano. Ou seja, passaram-se trs meses, a contar do ato administrativo denegatrio, e ocorreu o evento interruptivo. Viria a pergunta: o reincio da contagem ser de apenas um ano, o que resultaria num lapso temporal total de um ano e trs meses para o contribuinte ajuze a ao? A resposta negativa. Tem-se como princpio de que a interrupo da prescrio no pode prejudicar o credor, de modo a lhe impor um prazo total menor do que ele j dispunha antes da interrupo. Portanto, o tema h muito tempo encontra absoluta pacificao, tanto na doutrina quanto na jurisprudencial, no sentido de que, acontecendo o relatado, o reincio da contagem ser pelo prazo que, somado ao j transcorrido, assegure ao credor no ter seu direito diminudo.

O Supremo Tribunal Federal, no Enunciado n 383 da Smula de sua jurisprudncia, estabelece que "a prescrio em favor da Fazenda Pblica recomea a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas no fica reduzida aqum de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo". Apesar deste enunciado referir-se ao Decreto n 20.910/32, tal entendimento aplicado para situaes anlogas como a do Cdigo Tributrio Nacional. Assim, no caso do pargrafo nico do artigo 169 do Cdigo Tributrio Nacional, o prazo total da prescrio, mesmo com a interrupo, no pode ser menor do que o original. Assim ensina Anselmo Souza: Normalmente a ao anulatria cumulada com pedido de condenao da Fazenda Pblica a restituir o indbito, o que acarretar a restituio por via de precatrios. Contudo, se anulada judicialmente, por materialidade, a deciso de negativa de restituio (art. 168, II) e declarado o direito ao indbito, sem que se tenha pedido a condenao da Fazenda Pblica a restituir, o interessado poder pedir novamente a sua restituio por via administrativa. Neste caso, a Fazenda Pblica no ter mais motivos jurdicos, salvo a fluncia do curso decadencial de 5 anos, para negar a restituio administrativa, visto que a questo j sofreu pronunciamento judicial, e no mais controvertida [03].

Notas 1. ROCHA, Joo Marcelo. Direito Tributrio. 7 edio, Rio de Janeiro: Editora Ferreira, 2009,p. 445. 2. ROCHA, Joo Marcelo. Op. Cit. pp.447. 3. SOUZA, Anselmo, Curso Bsico de Direito Tributrio, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2006, p. 216.

Autores
Danielle Dutervil Mubarak (http://jus.com.br/revista/autor/danielle-dutervil-mubarak) Advogada Isabela Coelho Baptista (http://jus.com.br/revista/autor/isabela-coelho-baptista) Bacharel em Direito

Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): MUBARAK, Danielle Dutervil; BAPTISTA, Isabela Coelho. Decadncia e prescrio na restituio do indbito. Jus Navigandi, Teresina, ano 16 (/revista/edicoes/2011), n. 2920 (/revista/edicoes/2011/6/30), 30 (/revista/edicoes/2011/6/30) jun. (/revista/edicoes/2011/6) 2011 (/revista/edicoes/2011) . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/19424>. Acesso em: 5 set. 2012.

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