Doutrina

Desjudicializao da Sade: um Bem Necessrio?

ALVARO CIARLINI
Juiz de Direito Titular da 2 Vara da Fazenda Pblica do Distrito Federal, Mestre em Filosofia, Doutor em Direito pela Universidade de Braslia UnB, Professor do IDP Braslia/DF.

O tema que ainda merecer a detida anlise e a ateno de juristas, mdicos e da sociedade civil, o que concerne judicializao das polticas pblicas, mostrando-se em relevo, nesse quadro, o tema da promoo do direito sade pela via judicial. Percebemos, recentemente, que o assunto foi tratado por destacado membro da classe mdica (Morton Scheinberg, O Estado de So Paulo, 23.02.2009) como um mal necessrio, perfeitamente justificado pela ausncia de eficcia ou a omisso do Estado na prestao de assistncia em certos casos especficos. Diante dessa lgica, todas as vezes que o Estado, por intermdio de seu Sistema nico de Sade, se mostrar injustificavelmente inerte na autorizao de certos medicamentos, com comprovada eficcia no combate a determinadas doenas, ficaria legitimada a judicializao para a obteno desses frmacos. Afinal de contas, cuida-se de direito subjetivo devidamente constitucionalizado e o art. 196 da Constituio Federal propugna ainda tratar-se de um dever do Estado. Eis um tema que merece cuidado redobrado e anlise meticulosa, sob pena de cairmos em um precipcio de generalizaes e imprecises. Em verdade, ao mesmo tempo em que estabelece a fundamentalidade do direito sade, a Constituio Federal confere ao Estado a atribuio de promover um conjunto de aes e servios pblicos indispensveis reduo dos riscos de doenas. Estabelece tambm a garantia ao acesso universal e igualitrio relativamente s aes e aos servios para a promoo, proteo e recuperao da sade. Para se desincumbir desse elevado mister, foi previsto, no prprio Texto Constitucional, o Sistema nico de Sade (SUS), que , seguramente, a mais importante instituio do direito sanitrio brasileiro. Ao SUS incumbe a promoo, a integrao e a organizao das inmeras entidades que levaro adiante as aes atinentes promoo da sade. O sistema adota como diretrizes (art. 198, CF): a) a descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo; b) o atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzos dos servios assistenciais, c) a participao da comunidade e, finalmente, d) o financiamento permanente, com vinculao de recursos oramentrios.

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O atendimento integral, previsto no Texto Constitucional, uma importante diretriz desse sistema, tendo como mote a adoo de atividades preventivas de proteo da sade, nos moldes do art. 7, I e II, da Lei n 8.080/1990, sem, no entanto, perder de vista a necessidade de interveno curativa. Por isso, objetivando a realizao dos escopos de reduo do risco de doenas e outros agravos e acesso universal igualitrio s aes e servios, as normas legais regentes da espcie preveem a promoo e a proteo da sade, e no s a sua recuperao. Foi nesse sentido que o Ministrio da Sade elaborou o Manual de Direito Sanitrio com enfoque na Vigilncia em Sade (2006), difundindo, em sua pgina 75, que o atendimento integral previsto nos respectivos textos normativos deve envolver todos os procedimentos teraputicos reconhecidos pela cincia e autorizados pelas autoridades sanitrias competentes. Esse mesmo atendimento, por sua vez, deve ser disponibilizado para a proteo da sade da populao, independentemente do nvel de complexidade envolvido, pois abarca os procedimentos ambulatoriais mais singelos, at os transplantes mais complexos. De acordo com as disposies constitucionais j mencionadas, o SUS est fundamentado na ideia de pluralismo, em um ambiente democrtico participativo. correto considerar, portanto, que seu modelo erigiu-se sobre uma estrutura complexa, cujo modelo de gesto pressupe a instituio de dilogos, por meio de debates, presses e propostas dos diversos setores da sociedade. Ao lado dessas consideraes, convm atentar ao fato de que as demandas envolvendo a sade so invariavelmente formalizadas por meio de aes individuais, as famosas aes cominatrias, que objetivam, principalmente, a obteno de medicamentos de alto custo, internaes em leitos de UTI, distribuio de rteses e prteses e atendimento fora do domiclio. Em todos esses casos, a previso de recursos e meios para o atendimento da coletividade est dimensionada em vrias balizas determinadas pela Administrao Pblica, devidamente circunscritas a polticas de Estado j previamente elaboradas e que, certamente, por pior que sejam, segundo a avaliao dos crticos, esto dimensionadas em bases objetivas. A atuao judicial nesse contexto, ao tempo em que descobre e aplica a norma jurdica para um caso individual, no consegue se alinhar s diretrizes da lgica do sistema de sade previsto na Constituio, pois cria critrios de diferenciao no atendimento aos usurios do sistema e interfere na gesto dos recursos oramentrios previstos em lei. Desta feita, mesmo com o mrito de promover o carter curativo j mencionado anteriormente, a atuao judicial em demandas individuais por sade interfere nas diretrizes de precedncia para o atendimento aos usurios do sistema, desconsiderando ainda seu carter de promoo e proteo sade. Assim, perde de vista os demais objetivos eleitos em nosso ordenamento jurdico, que

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constituem a lgica do atendimento integral e do acesso universal igualitrio s aes e aos servios do SUS. Em sntese, o conjunto de sentenas e acrdos proferidos em aes individuais, sobre o tema exposto, jamais se substituir autntica e indispensvel poltica sanitria propugnada pela Lei Maior. O que fazer ento? Seguindo tais diretrizes, fica evidente que a desjudicializao da sade seria um bem necessrio, seno indispensvel, para o adequado funcionamento do SUS, e no o contrrio. correta a percepo, no entanto, no sentido de que, em certas situaes, a atuao judicial mostrar-se- imprescindvel manuteno do direito sade. Isso no significa, contudo, que devamos creditar unicamente ao juiz o deferimento, por exemplo, de remdios de alto custo prescritos por um profissional da sade que, por melhor que seja, nem de longe estar legitimado para fazer certas escolhas, individualmente, substituindo-se deliberao plural do sistema nico previsto na Constituio. Nem de longe, insista-se, ter legitimidade para dizer que a demora do SUS, ou mesmo da Anvisa, em validar determinados medicamentos, incluindo-os em suas listagens, razovel ou no. Em suma, por melhores que sejam suas qualificaes, no pode substituir-se aos rgos de poltica sanitria de nosso Pas. Seria dispensvel mencionar, no entanto, que quando juzes, promotores e demais atores dos processos judiciais se veem diante de questes atinentes ao direito sade, porque tais questes j foram judicializadas, restando pouco a fazer, a no ser atuar nos casos concretos individuais submetidos ao exame estatal. Ningum duvida, mesmo assim, de que preciso sair dessa dinmica viciosa e buscar uma soluo judicial que, ao analisar eventuais omisses administrativas, possa concomitantemente cercar-se dos apontamentos tcnicos relativos referida esfera de atuao do Poder Executivo, sem olvidar da repercusso de sua deciso no mbito da Administrao Pblica. Com efeito, para que a atuao judicial leve adiante o projeto de universalizao de polticas de implementao de direitos sociais preconizado na Constituio Federal, mostra-se indispensvel a mudana da postura do juiz de primeiro grau, bem como dos integrantes dos tribunais, na conduo desses processos. Ora, o processo judicial deve concorrer para a estabilidade das instituies polticas, sem olvidar a necessria abertura de espao para a participao dos cidados na vida e no destino do Estado. No trato do direito sade, parece-nos que a frmula para a reverso do quadro indesejvel, insistentemente j exposto, consiste em dar-se, progressivamente, primazia escolha de um remdio jurdico constitucional que afirme sua nfase na tutela de interesses jurdicos metaindividuais, deixando as aes individuais para a esfera das excepcionalidades. Explicando melhor, consigne-se que, para atingir esses objetivos, indispensvel a conscientizao de todos os atores que atuam nesses processos sobre

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a necessidade de veiculao dos interesses referidos ao direito sade por intermdio da ao civil pblica, bem como o debate, com mais nfase, sobre as peculiaridades que cercam a eficcia da sentena desse remdio jurdico constitucional, com Magistrados, Procuradores, Promotores e Administradores Pblicos. Com efeito, a referida ao, por possibilitar a ponderao sobre os interesses difusos juridicamente relevantes, ter ainda, pelo aspecto de sua generalidade, o carter de se impor por meio de uma sentena que ter cunho normativo. Nesses casos, a sentena com trnsito em julgado, proferida no processo judicial resultante de uma Ao Civil Pblica, tem eficcia ultra partes e erga omnes, o que significa que alcanar a todos e abranger todas as situaes jurdicas, presentes e futuras, envolvendo o tema julgado. Somente esse modelo de atuao judicial ter o condo de orientar a atuao estatal para o atendimento aos interesses juridicamente relevantes, segundo um molde razoavelmente referido a critrios isonmicos, pois suas regras tero validade sobre todas as relaes e situaes jurdicas de uma dada comunidade poltica. Esses mesmos critrios podero ser estabelecidos com a ponderao sobre os recursos materiais disponveis e outras possveis contingncias e situaes relevantes em curso na sociedade. Por isso mesmo, desejvel que a elaborao da sentena, nesse procedimento, seja precedida de audincias onde possa ser colhido o posicionamento de parcela significativa dos agentes responsveis pela execuo desses programas, registrando nos autos, alm da opinio dos tcnicos responsveis por essas aes e servios pblicos de sade, a manifestao de representantes das respectivas conferncias e conselhos que compem nosso sistema nico. Poder-se-ia, igualmente, investir na oitiva de outros integrantes da sociedade civil. Miremo-nos no bom exemplo do Supremo Tribunal Federal, que tem feito audincias pblicas para tratar dos temas sociais de maior relevncia. A sentena a ser prolatada como resultado de uma ao civil pblica sobre o tema em anlise pode, portanto, levar em conta a deliberao social plural. importante ainda insistir que o ajuizamento de uma ao civil pblica corresponde, em verdade, ao incio de um processo de elaborao de norma jurdica genrica, aplicvel erga omnes, inclusive com a extenso dos efeitos do julgado aos casos futuros e anlogos, ocasio em que caber ao Judicirio a ltima palavra sobre a densificao de seus elementos normativos. O administrador pblico, por sua vez, poder e dever orientar-se, por essa deciso, em relao a todos os casos, presentes e futuros, que estejam referidos s especificidades da tipologia do fato retratado na petio inicial e que so, certamente, determinantes para a eficcia preponderante contida no dispositivo da sentena.

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Alm disso, mostra-se imprescindvel que o Magistrado sirva-se constantemente das informaes colhidas pelos setores tcnicos dos rgos das respectivas secretarias de sade e estabelea contatos dirios com as centrais de regulao de leitos de unidades de terapia intensiva, com o intuito de melhor orientar suas decises. Esse posicionamento est apto a compatibilizar a atuao da magistratura, em seu agir decisrio, com as balizas de um sistema que propugna a participao social e est comprometido com um modelo plural de gesto. Desta forma, mesmo sendo assertivo na concretizao dos direitos sociais, o juiz atuar sem perder de vista a complexidade das normas constitucionais aplicveis. Tal modelo certamente trar ao comedimento o fenmeno da judicializao da poltica, apostando na viabilidade da elaborao de critrios compartilhados de soluo aos problemas sociais, ao levar em conta, alm dos fundamentos jurdicos envolvidos no tema, os entendimentos legitimantes manifestados por outras esferas de poder e pelos partcipes da sociedade civil.

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