TPICA Y FILOSOFIA DEL DERECHO Theodor Viehweg Disciplina: Temas de Hermenutica Jurdica: Hermenutica Constitucional Prof.

: Iara Menezes Lima Apresentao: Joo Andr Alves Lana SOBRE LA RELACIN ENTRE FILOSOFA DEL DERECHO, TEORIA DEL DERECHO Y DOGMTICA JURDICA (p. 15-28) 1. Viehweg pretende neste texto apresentar a relao (ou correlao) entre a filosofia do direito, a teoria do direito e a dogmtica jurdica. O autor parte da noo de dogmtica jurdica e desenvolve a distino entre o que chama de velha e nova concepo da teoria do direito. I 2. Viehweg desenvolve suas ideias, partindo da noo de dogmtica jurdica. Concebe a noo de dogmtica jurdica a partir de uma perspectiva sociolgica, no exclusivamente legalista (positivista-legal). Um enfoque sociolgico permite afirmar que todo agrupamento social que aspira persistir no tempo, a fim de possibilitar sua coeso, tem que criar e fixar uma opinio acerca do que considera justo. Tal opinio, considerando que seja fixada juridicamente, cumpre uma funo social de possibilitar a coordenao do comportamento de uma pluralidade de pessoas. 3. indiferente a forma pela qual se expresse esta opinio jurdica (por meio de um orculo, tradio, sentenas, leis, etc.). O que deve se ter em mente que tal opinio jurdica, em menor ou maior medida, pode ser submetida ao controle do pensamento, ou seja, pode ser racionalizada ou sistematizada racionalmente (ainda, problematizada). Quando isso se d, tem-se, conforme Viehweg, uma opinio jurdica racionalmente desenvolvida. Diante disso, concluiu que, como uma opinio fixada e estabelecida constitui o dogma, o seu correspondente esquema de pensamento constitui a dogmtica, de modo que a opinio jurdica racionalizada se refere ao que habitualmente chamamos de dogmtica jurdica. 3. Segundo Viehweg, para o desenvolvimento de uma estrutura tima de uma dogmtica jurdica necessrio que se tenha um dogma fundamental ou vrios dogmas fundamentais. Tudo o que ars inveniendi1 sugerido dentro da dogmtica como soluo tem que ser concilivel com os dogmas fundamentais. Tais dogmas fundamentais tm a funo de unificar a estrutura dogmtica (ordenamento). Uma dogmtica, qualquer que seja, surge e desaparece com seus enunciados essenciais. Os dogmas fundamentais buscam preservar um infinito continuum mental. (Uma dogmtica no ancorada em fundamentos que garantam tal continuidade e solidez no pode ser base confivel para a regulao dos comportamentos dos atores sociais. E o exerccio responsvel da atividade do jurista justamente
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Ars inveniendi: o campo da inveno, da investigao de premissas argumentativamente. Diz respeito ao mtodo da tpica. Segundo Viehweg, a tpica [...] consiste num procedimento de investigao de premissas, o que j foi apresentado por Ccero, ao distingui-la, enquanto ars inveniendi, da lgica demonstrativa, a ars iudicanti. (Tpica e Jurisprudncia, p. 41).

trabalhar cotidianamente na determinao necessria e razovel do comportamento humano. O Jurista o faz cultivando uma dogmtica jurdica casustica razovel que, por um lado, o suficientemente elstica e, por outro lado, suficientemente estvel.) 4. Para cumprir com sua funo de unificao necessrio que os mencionados dogmas fundamentais contenham implcita ou explicitamente uma teoria do direito material como fundamentao ltima. Isto , uma teoria que responda o que, em ltima instncia, se considera como justo. 5. Por exemplo, em uma anlise da teoria do direito marxista-leninista, o materialismo dialtico e a proposta da eliminao da sociedade de classes indicam o que se entende por justo. Viehweg continua a exemplificar, lembrando que a dogmtica moderna tambm foi fundamentada por diversas outras teorias como as de Hobbes, Grotius, Locke y Pufendorf2. Independentemente de como so avaliadas, partiram da convico de que para a fundamentao de uma dogmtica jurdica indispensvel uma teoria material do direito. Outros exemplos, segundo o autor, vm das declaraes dos direitos do homem, que foram convertidos em elementos das constituies escritas, nos EUA e na Frana. Como as constituies escritas passaram a expressar com clareza elementos de teoria fundamental, a existncia de uma teoria com carter fundante do ordenamento ficou fora de dvida. Segundo o autor, esse fenmeno constituiu o marco extremo da dogmtica jurdica, traada constitucionalmente. Dessa forma, estabelece-se a relao entre dogma jurdica e teoria do direito, no velho sentido. 6. Por fim, por sua vez, o papel da filosofia do direito seria dobrado. Primeiro, participa essencialmente no surgimento da teoria do direito. Uma teoria tal pressupe, necessariamente, ideias jurdico-filosficas. Diante disso, possvel, nesta primeira parte do texto, indicar uma cadeia de conexo: filosofia do direito teoria do direito (velho sentido) dogmtica jurdica. O segundo papel da filosofia do direito consiste na constante investigao (reflexo) a que se submete a teoria do direito, mesmo depois de concebida e dogmatizada.

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Partido da filosofia poltica e dos princpios racionais axiomticos,evidentes, deduzidos com coerncia (more geometrico), o autor saxo tenta fornecer uma soluo definitiva para o problema da justia e responder questo sobre o que certo e errado nas relaes mtuas dos homens. Define o fundamento da teoria jusnaturalista ao defender a tese segundo a qual, independente das leis civis e anterior sua conveno humana, existem ordem moral e regra de justia universais (as leis de natureza), que indicam ao homem os seus deveres e o probem de fazer o mal. O homem tem a capacidade e o dever de criar as condies propcias para um bom relacionamento com os outros indivduos da mesma espcie. As leis que comandam as aes mtuas dos homens esto arraigadas na sua natureza racional e so imutveis e eternas: quem no as respeita ofende a sua prpria dignidade de homem. Desse modo, o modo de ser do homem viver em sociedade pacificamente: Com estas premissas parece que a lei natural fundamental a seguinte: cada homem deve cultivar e manter na medida do possvel a sociabilidade (Pufendorf, 1998a, II, III, 15). As doutrinas do direito natural moderno estavam de acordo num ponto: na existncia de um ideal de justia anterior ao Estado e independente da vontade arbitrria dos homens. (SAHD, Luiz Felipe Netto de Andrade e Silva. Teorias da Lei Natural: Pufendorf e Rousseau . Trans/Form/Ao, (So Paulo), v.30(2), 2007, p.219-234. Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/trans/v30n2/a14v30n2.pdf>. Acesso em: 19.10.2012).

7. Nesta segunda parte, Viehweg trata da teoria do direito, no novo sentido, e sua relao com a filosofia do direito e a dogmtica jurdica. primeira vista, a diferena essencial, segundo o autor, parece consistir em que, ao contrrio da antiga, a nova concepo da teoria do direito deseja se limitar a ser uma moderna 3 teoria estrutural (ou uma mera teoria estrutural). Chama-se ateno para o seguinte: enquanto na antiga concepo a resposta acerca da questo da justia era o centro de interesse, a concepo moderna prefere coloc-la em segundo plano. 8. A nova concepo tem uma atitude ctica com respeito ao problema da justia. O que o justo? Viehweg destaca que alguns autores tenderam a deixar este problema totalmente de lado (cita Kelsen Teoria Pura do Direito). Outros reconhecem o problema como essencialmente humano, sendo sua excluso inadmissvel, porm discutem se ele pode ser solucionado com os mtodos filosfico-jurdicos tradicionais. 9. Viehweg aponta as seguintes caractersticas dessa nova teoria: parte de fenmenos jurdicos e se preocupa a averiguar sua estrutura dentro de pontos de vistas lgicos ou sociolgicos ou em ambos os aspectos; exige uma linguagem exata e cientifica, ou seja, controlvel. 10. Descrio de Otto Brusiin: O objeto desta teoria o direito como um fenmeno social geral que emerge em sociedades e pocas diferentes e como a teoria se desenvolve enquanto um todo funcional. Uma compreenso deste todo implica um estudo das relaes lgicas existentes no campo do direito. A teoria jurdica estuda no apenas as relaes lgicas, mas, sobretudo, as relaes entre as normas jurdicas e o comportamento humano. E, segundo Viehweg, pretende explicar este estado de coisas com estrita objetividade e por meio de uma linguagem cientfica. A moderna teoria do direito , a partir dessas ideias, designada como uma cincia independente, como um modelo de problemas inteiramente autnomo. 11. Sobre a relao desta nova concepo da teoria do direito com a dogmtica jurdica, tal no se d da maneira que vista na concepo antiga, tampouco deseja s-lo, sobretudo, em um primeiro momento, uma vez que passa a ser entendida (a nova teoria) como investigao independente e suas vias de investigao no esto orientadas a oferecer dogmtica jurdica a diretriz de um ncleo forte. Considera que este (ncleo) no est decido em absoluto. 12. Diante disso, para Viehweg, poder-se-ia sustentar a tese de que esta nova teoria seria uma filosofia do direito em sentido objetivo (carter racionalizante, voltado sistematizao ou problematizao do direito, enquanto cincia autnoma). Em sua inteno, coincide com toda investigao filosfica (questionamento ilimitado e radical). A filosofia do direito a investigao bsica 4 de nossa disciplina e acompanha, em permanente e recproca complementao, investigaes especializadas da histria do direito, a sociologia do direito e outras investigaes, bem como a dogmtica jurdica.

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Ateno com esta terminologia. Ver parte I. poca Moderna x teoria moderna. Como objetivo de uma investigao bsica pode indicar-se o aprofundamento dos fundamentos de uma disciplina. (Pg. 31).

III 13. Tendo em vistas as concepes expostas, fato que caso se queira ter uma cincia jurdica completa necessrio levantar a estreita conexo entre os mbitos aqui considerados, sem renunciar a nenhum deles. A prtica de uma dogmtica jurdica casustica, cuja teoria do direito unificante seja obscura, ensejaria, em ltima instncia, em uma situao de arbitrariedade (problema da fundamentao ou legitimao). Por outro lado, uma teoria do direito depende da dogmtica jurdica, porque no se concebe uma teoria do direito isolada que consiga desenvolver-se, por si mesma, at os detalhes, tomando em conta os problemas. 14. Deve ser excluda a possibilidade de uma teoria do direito obrigatria, absoluta, para uma dogmtica jurdica. Uma teoria que se subtraia do exame cientfico no pode oferecer dogmtica jurdica, concebida dentro desse contexto, base cognoscitiva. Tal teoria tem que ser indispensavelmente examinada pela investigao e dogmtica, a fim de promover em todas as direes sua conformao imanente e, caso necessrio, sugerir uma bem preparada reforma da Constituio.