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DIRITTO DEL MERCATO UNICO EUROPEO

CAPITOLO I NOZIONI GENERALI


1. Scopi della Comunit Europea Lart 2 TCE definisce gli OBIETTIVI che la Comunit chiamata a promuovere e gli STRUMENTI di cui essa dispone a tal fine. OBIETTIVI: il numero degli obiettivi aumentato dai 5 iniziali agli attuali 9 in forza del TUE del 1992. Tra i primi 5 prevalevano obiettivi di carattere economico: 1. sviluppo armonioso delle attivit economiche; 2. espansione continua ed equilibrata; 3. stabilit accresciuta; 4. miglioramento del tenore di vita.

Le modifiche apportate all art 2 TCE hanno aumentato limportanza degli obiettivi di tipo ambientale e sociale. Per quanto riguarda quelli di tipo ambientale, la Comunit ora impegnata a promuovere un elevato livello di protezione dellambiente e il miglioramento della qualit di questultimo. Per quanto riguarda quelli di tipo sociale, gli obiettivi consistono nella promozione di un elevato livello di occupazione e di protezione sociale e della parit tra uomini e donne, oltre che tendere a migliorare il tenore e la qualit della vita. Laumento degli obiettivi non economici stato giudicato tale da giustificare il mutamento stesso delloriginaria denominazione della Comunit da Comunit economica europea a Comunit europea, proprio a sottolineare che non si tratta pi di unorganizzazione sovrannazionale a carattere economico. STRUMENTI: anche gli strumenti hanno subito nel tempo alcune importanti variazioni. Nella versione originaria, tali strumenti erano soltanto due: 1. linstaurazione di un mercato comune; 2. graduale ravvicinamento delle politiche economiche: questo stato sostituito da un nuovo e pi avanzato strumento consistente nellinstaurazione di ununione economica e monetaria. Lo stesso Trattato dellUnione Europea (TUE) ha provveduto ad inserire nellart. 2 anche un terzo strumento, consistente nellATTUAZIONE DELLE POLITICHE ED AZIONI COMUNI, di cui ai successivi artt. 3 e

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4, in quanto tale attuazione era necessaria per instaurare il mercato comune e lunione economica e monetaria. Le azioni e politiche previste sin dallinizio hanno caratterizzazione economica; esse comportano: libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali; 3 politiche comuni ( politica commerciale comune, politica comune nei settori dellagricoltura e della pesca, politica comune nel settore dei trasporti); Un regime di libera concorrenza; Il riavvicinamento delle legislazioni nazionali.

Lunica azione di natura sociale prevista sin dallorigine quella che si riferisce a una politica nel settore sociale comprendente un Fondo sociale europeo. Completano il quadro alcune nuove azioni e politiche di tipo economico come il rafforzamento della competitivit dellindustria comunitaria, la promozione della ricerca e dello sviluppo tecnologico e lincentivazione della creazione e dello sviluppo di reti transeuropee. Alle azioni e politiche previste dallart. 3, si aggiungono quelle contemplate dallart. 4 che si riferiscono pi direttamente allinstaurazione di ununione economica e monetaria. Lart I 3 della Costituzione definisce gli obiettivi dellUnione, facendo una distinzione allinterno degli OBIETTIVI GENERALI (paragrafo 1: promuovere la pace, i suoi valori ed il benessere dei suoi popoli) tra AZIONE INTERNA DELLUNIONE (paragrafo 3) & AZIONE ESTERNA DELLUNIONE (paragrafo 4): Lazione interna mira a perseguire obiettivi di carattere ECONOMICO, AMBIENTALE, SOCIALE E CULTURALE; Lazione esterna (nei confronti, quindi, del resto del mondo) mira a perseguire obiettivi di POLITICA COMMERCIALE COMUNE secondo esigenze di solidariet, equit e tutela ambientale ed obiettivi di POLITICA ESTERA GENERALE, esaltando il ruolo dellUnione nella costruzione di un nuovo ordine mondiale. Al paragrafo 2, invece, vengono elencati gli STRUMENTI tramite i quali realizzare gli obiettivi interni di cui al paragrafo 3: occorrono uno spazio di libert, sicurezza e giustizia ed un mercato di libera concorrenza.

NOTA BENE: il progetto di Costituzione non stato ratificato da alcuni Stati ed stato del tutto messo da parte, specie con il Trattato di Lisbona. 2. Le competenze comunitarie: il principio della competenza dattribuzione

3. I vari tipi di competenza comunitaria.

4. Il principio di sussidiariet

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5. Il principio di proporzionalit

NOTA BENE: I PARAGRAFI 2,3,4 E 5 SOPRA CITATI SONO IDENTICI AI PARAGRAFI 1,2,3 E 4 DEL MANUALE DIRITTO DELLUNIONE EUROPEA GIA SINTETIZZATO IN PRECEDENZA. E INUTILE, QUINDI, RIPRENDERLI.
6. La cittadinanza dellUnione La parte II del TCE (artt.17 al 22), nella prospettiva di una Comunit maggiormente attenta ai bisogni dei cittadini, prevede listituzione di una CITTADINANZA EUROPEA: cittadino dellUnione chiunque abbia la cittadinanza di uno Stato membro (art.17 par.1). Il Trattato non prevede, quindi, quali siano i criteri per essere CITTADINI EUROPEI, lasciando ai vari Stati membri la facolt di stabilire come si acquisti la cittadinanza nazionale, di cui quella europea costituisce solo e solamente un COMPLEMENTO, senza sostituirla. Al cittadino europeo, inoltre, spettano i diritti e i doveri previsti dal Trattato, anche se alcun dovere viene enunciato allinterno dello stesso. Per quanto riguarda i diritti, invece, essi sono contemplati negli artt.18 al 22 del Trattato e sono di natura eterogenea. Si tratta di:

DIRITTI DI MOBILIT: legati alla circolazione del cittadino allinterno dellUnione o in Paesi terzi. Tra questi diritti, rientrano: 1. Diritto di CIRCOLAZIONE; 2. Diritto di SOGGIORNO.

Lart.18 che prevede tali diritti ha, secondo un recente orientamento della giurisprudenza della Corte di Giustizia, EFFICACIA DIRETTA: i diritti, quindi, sorgono in forza della stessa norma, pur essendo sottoposti ad alcune limitazioni previste dal Trattato e da successive direttive a riguardo: requisiti per la circolazione ed il soggiorno sono la cittadinanza dellUnione ed il possesso di una carta didentit/passaporto regolare non scaduto. Il soggiorno vincolato, qualora manchino situazioni particolari, al periodo di 3 mesi. Ovviamente il soggetto pu essere accompagnato da quelli che sono i propri familiari e/o conviventi in forza di una registrazione accettata dallo Stato ospitante. Dopo i tre mesi i soggetti che soggiornano in un determinato Stato membro, onde evitare di gravare sul sistema di assistenza sociale del Paese ospitante, devono dimostrare il possesso di particolari requisiti inerenti sufficienti mezzi di sostentamento ed altre particolarit previste dalla normativa a riguardo. Esiste, comunque, un DIVIETO DI DISCRIMINAZIONE IN BASE ALLA NAZIONALITA di un soggetto, in forza dellart.12 del Trattato. Al Consiglio, inoltre, demandato il potere di adottare atti che facilitino lesercizio dei diritti di circolazione e di soggiorno , ma SOLO in presenza di condizioni restrittive (quali la NECESSITA DELLAZIONE e lASSENZA DI ADEGUATI POTERI) che richiamano quelle previste dallart.308 del TCE (vedi a proposito il PRINCIPIO DI COMPETENZA DATTRIBUZIONE di cui si parla nellaltra sintesi DIRITTO DELLUNIONE EUROPEA). Infine, in merito al

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diritto di circolazione, previsto il DIRITTO DI TUTELA DIPLOMATICA, il quale prevede che un cittadino dellUnione che si trovi in uno Stato terzo nel quale non sono presenti autorit diplomatiche d el Paese di cui ha la cittadinanza, pu ottenere tutela da autorit diplomatiche o consolari di qualsiasi altro Stato membro.

DIRITTI POLITICI: attengono alla partecipazione del cittadino alla vita politica dellUnione e degli Stati membri e ai suoi rapporti con le istituzioni.

Lart. 19 attribuisce al cittadino dellUnione residente in uno Stato membro di cui non ha nazionalit il diritto di voto e di eleggibilit nelle elezioni comunali e in quelle per il Parlamento europeo. Lart. 21 riconosce al cittadino dellUnione il diritto di presentare petizioni al Parlamento europeo conformemente allart. 194 e il diritto di rivolgersi al Mediatore europeo conforme all art. 195. stato aggiunto, dal Trattato di Amsterdam, anche il diritto di scrivere alle istituzioni e agli organi comunitari in una delle lingue ufficiali della Comunit e il diritto di ricevere risposta nella medesima lingua. 7. Mercato comune e mercato interno Nonostante limportanza centrale dellinstaurazione di un mercato comune, di tale locuzione manca una definizione normativa. Il Trattato sembra utilizzare il termine mercato comune per designare larea geografica risultante dalla somma dei territori degli Stati membri. Nonostante lintroduzione della nuova nozione di MERCATO INTERNO ad opera dellAUE (art.14), non sarebbe corretto affermare che sia stata soppressa quella di mercato comune, poich di questultimo si parla ancora in numerosi articoli del Trattato. Bisogna chiarire il rapporto tra queste due nozioni: Il progetto di Costituzione segnava labbandono definitivo della nozione di mercato comune, sostituita da quella di mercato interno, ma come ben sappiamo tale progetto stato messo da parte; la Corte di Giustizia, invece, nella sentenza Schul del 1982 afferma che la nozione di mercato comune mira ad eliminare ogni intralcio per gli scambi intracomunitari al fine di fondere i mercati nazionali in un mercato unico il pi possibile simile ad un vero e proprio mercato interno.

Il MERCATO INTERNO viene richiamato come metro di paragone e di confronto, nel quale laggettivo interno sottintende un implicito riferimento alla realt di un mercato nazionale. Il mercato comune viene gradualmente instaurato attraverso lattuazione delle azioni e delle politiche elencate nellart. 3, ma non detto che lattuazione di tutte le azioni e di tutte le politiche basti a rendere il

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mercato comune sufficientemente simile ad un mercato interno: per il raggiungimento di questo ulteriore traguardo dipende dal contenuto e dallintensit di tali azioni e di tali politiche. Lart. 14 afferma che il mercato interno comporta uno spazio senza frontiere interne, nel quale assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali: tale affermazioni non aggiunge nulla sul piano giuridico, lunico elemento di novit potrebbe semmai essere individuato nel riferimento allabolizione delle frontiere interne nel senso di confini nazionali. Tale articolo di carattere programmatico e ci confermato dalla non perentoriet del termine (31 dicembre 1992, previsto allinterno dellAUE). La stessa Corte nella sentenza Baglieri del 1993 afferma che la scadenza del termine non comporta effetti automatici di liberalizzazione nel caso di mancato adempimento, da parte del Consiglio, degli obblighi di attuazione del mercato interno contenuti nellAUE. Si assistito nel linguaggio comune allidentificazione di mercato interno con lintero campo dazione della Comunit: in altre parole, il mercato interno non limitato alle quattro libert di circolazione, ma ad esso tendono ad essere ricondotte tutte le politiche comunitarie che contribuiscono a rimuovere gli ostacoli alla unificazione dei mercati nazionali.

8. LUnione doganale LUnione doganale assume unimportanza centrale ai fini della realizzazione del mercato comune. La nozione non nata con il Trattato, ma contenuta nellAccordo Generale sulle Tariffe e sul Commercio (GATT) concluso a Ginevra il 30 ottobre 1947. UNIONE DOGANALE significa sostituzione di un solo territorio doganale a due o pi territori doganali. I dazi doganali tra gli Stati membri, tanto allimportazione, quanto allesportazione, sono interamente soppressi, cos come lo sono le TASSE DEFFETTO EQUIVALENTE. Per quanto riguarda le regolamentazioni commerciali restrittive vanno ricordati gli artt. 28 e successivi, che proibiscono tra gli Stati membri le restrizioni quantitative sia allimportazione che allesportazione. Tanto il divieto dei dazi doganali e tasse deffetto equivalente, quanto quello delle restrizioni quantitative e misure deffetto equivalente, si applicano sia ai prodotti originari degli Stati membri che ai prodotti provenienti da paesi terzi che si trovano in LIBERA PRATICA negli Stati membri, intendendosi per prodotti in libera pratica quelli provenienti da Stati extra-comunitari per i quali siano state adempiute in uno Stato membro le formalit dimportazione e riscossi i dazi doganali e le tasse deffetto equivalente, almeno che non sia beneficiato di un ristorno totale o parziale. Per quanto riguarda gli scambi con i paesi non appartenenti allUnione doganale, lart. 26 prevede la fissazione di una vera e propria TARIFFA DOGANALE COMUNE (TDC) in sostituzione delle preesistenti tariffe nazionali.

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CAPITOLO II LA LIBERA CIRCOLAZIONE DELLE MERCI


1. Quadro normativo La disciplina della libera circolazione delle merci allinterno della Comunit interamente contenuta nel Trattato: art. 25 = vieta i dazi doganali e le tasse deffetto equivalente fra gli Stati membri; artt. 28 al 31 = vietano le restrizioni quantitative e le misure deffetto equivalente tra gli Stati membri; art. 90 = relativo alle imposizioni interne , svolge una funzione complementare rispetti alle norme sullabolizione dei dazi doganali. Tutte le norme richiamate prevedono a carico degli Stati membri divieti assoluti. Importanti compiti di normazione derivata spettano invece al Consiglio nel settore del ravvicinamento delle legislazioni: numerose misure adottate in forza di tali articoli mirano a rimuovere gli ostacoli alla circolazione delle merci derivanti dalla disparit delle varie legislazioni nazionali. In particolar modo gli artt.94 e 95 (questultimo introdotto dallAUE del 1986) fanno in modo che il Consiglio possa SIA adottare diverse misure in senso tecnico (quindi non solo direttive, ma anche regolamenti), SIA votarle a maggioranza qualificata (e non allunanimit), al fine di garantire leliminazione delle differenze esistenti tra i vari ordinamenti nazionali. Tuttavia gli Stati membri, pur avendo accettato che il voto del Consiglio sia espresso secondo una procedura di codecisione (e quindi a maggioranza qualificata con il coinvolgimento del Parlamento), hanno ottenuto il potere di mantenere in vigore misure di protezione di determinati interessi generali quando le misure comunitario prevedano standard di protezione inferiori (lo Stato membro, per, deve attendere almeno 3 mesi perch entri in vigore una normativa del genere, salvo che la Commissione non si riservi di emanare una direttiva in tale materia: in tal caso il termine di tre mesi diventa di dodici mesi). La circostanza che le norme del Trattato relative alla circolazione delle merci siano redatte in termini precisi ed assoluti spiega perch le stesse siano state considerate come dotate di EFFICACIA DIRETTA.

2. Il divieto di dazi doganali e tasse deffetto equivalente Negli scambi tra Stati membri, i dazi doganali, tanto allimportazione quanto allesportazione, sono oggetto di un divieto assoluto. Il motivo per cui, nellambito doganale, i dazi doganali sono aboliti legato agli effetti che dazi del genere producono: la loro riscossione provoca un aumento del costo dei prodotti importati o esportati che ne sono colpiti e favorisce tali prodotti rispetto alle merci nazionali corrispondenti che, non dovendo transitare attraverso la frontiera, ne sono esenti e possono essere vendute ad un prezzo inferiore.

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Quanto alla portata del divieto, occorre ricordare che esso si applica soltanto negli scambi di merci tra gli Stati membri e riguarda perci tanto le merci originarie degli Stati membri quanto i prodotti originari di Stati terzi, una volta che siano stati immessi in libera pratica nel territorio di uno Stato membro ma non i prodotti importati direttamente dal di fuori della Comunit. Dal punto di vista interpretativo, i dazi doganali costituiscono tributi di tipo particolare, dotati di propria denominazione e caratterizzati da modalit di percezione diverse da quelle di ogni altro tributo; inoltre quelli previsti da ciascun Stato erano elencati in un unico strumento normativo: la tariffa doganale. Pi problematica stata lapplicazione del correlativo divieto delle tasse deffetto equivalente. Lo scopo del divieto di impedire che leffetto liberatorio derivante dalla soppressione dei dazi doganali possa essere frustrato, consentendo agli Stati membri di percepire sulle merci importate prelievi fiscali che hanno gli stessi effetti di un vero e proprio dazio doganale, pur assumendo denominazioni diversi. Il divieto di tasse deffetto equivalente serve a rendere pi piena la portata del divieto principale, il divieto dimposizione di dazi doganali. La funzione complementare del divieto in esame rispetto a quello relativo ai dazi doganali messa bene in evidenza dalla nozione di tassa deffetto equivalente individuata dalla giurisprudenza della Corte, in cui risultano fondamentali per aversi una TASSA DEFFETTO EQUIVALENTE alcuni caratteri: a) Deve trattarsi di un onere pecuniario: cio la prestazione richiesta al soggetto obbligato deve consistere in un versamento di denaro a favore del soggetto autorizzato per legge alla riscossione; b) Deve trattarsi di un onere imposto alle sole merci che varchino la frontiera nazionale; c) Deve trattarsi di un onere imposto al soggetto obbligato al pagamento; d) Deve trattarsi di un onere imposto unilateralmente dallo Stato membro di importazione (o esportazione). Una volta stabilito che ci si trova di fronte ad una tassa deffetto equivalente, le concrete modalit di percezione sono ininfluenti. (ad esempio, anche una tassa riscossa non alla frontiera, ma allinterno del territorio di uno Stato membro vietata). 3. Il divieto di imposizioni interne discriminatorie o protezionistiche Le norme relative allabolizione dei dazi doganali e delle tasse deffetto equivalente vanno integrate dallart. 90. Lo scopo della norma :

Riconoscere che ciascuno Stato membro pu tassare i prodotti provenienti da altri Stati membri;

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Limitare tale potere, vietando agli Stati membri di colpire i prodotti importati in maniera discriminatoria o protezionistica. (senza questa limitazione, la liberalizzazione degli scambi intracomunitari non sarebbe completa, visto che gli Stati membri potrebbero continuare ad ostacolare le importazioni attraverso lo strumento fiscale.

Proprio perch concepito come complemento del divieto di dazi doganali e tasse deffetto equivalente, il divieto di imposizioni discriminatorie o protezionistiche ha la stessa portata di questo: esso riguarda dunque gli scambi tra Stati membri e si applica tanto ai tributi che determinano una discriminazione fiscale a danno dei prodotti importati, quanto a quelli che hanno lo stesso effetto riguardo a prodotti destinati allesportazione rispetto a quelli destinati ad essere smerciati nel mercato dello Stato membro in questione. Quanto alla nozione di imposizione interna, occorre distinguere unimposizione interna da una tassa deffetto equivalente a un dazio doganale : le tasse deffetto equivalente sono vietate sic et simpliciter; le imposizioni interne sono vietate nella misura in cui sono discriminatorie nei confronti dei prodotti importati o hanno effetti protezionistici in favore della produzione interna. Di conseguenza una stessa tassa non pu essere considerata, allo stesso tempo, come una tassa deffetto equivalente e come unimposizione interna. Esiste una differenza anche tra tassa deffetto equivalente a un dazio doganale e un tributo interno: la prima colpisce esclusivamente il prodotto importato in quanto tale; il secondo grava ad un tempo sulle merci importate e su quelle nazionali.

Il caso pi emblematico dato da quelle imposizioni che colpiscono prodotti esclusivamente importati da altri Stati membri, per il fatto che non esiste alcuna produzione nazionale corrispondente: la giurisprudenza afferma che in questo caso ci si trova dinanzi a unimposizione interna ai sensi dellart.90. Per quanto riguarda il contenuto dellart. 90 bisogna distinguere tra il PRIMO e il SECONDO COMMA:

I. il primo comma vieta agli Stati membri di applicare, direttamente o indirettamente, ai prodotti importati da altri Stati membri, imposizioni interne superiori a quelle applicate, direttamente o indirettamente, ai prodotti nazionali similari; II. il secondo comma vieta agli Stati membri di applicare ai prodotti importati da altri Stati membri imposizioni interne intese a proteggere indirettamente altre produzioni. Perch risulti applicabile il secondo comma sufficiente che il prodotto importato si trovi in concorrenza col prodotto nazionale protetto in uno o pi impieghi economici, anche se non costituisce un vero e proprio prodotto similare: un tale rapporto di concorrenza sussiste quando tra i vari prodotti esiste una certa sostituibilit, anche parziale, cio limitata ad alcune delle possibili utilizzazioni di ciascun prodotto. Il prodotto importato,in altre parole, deve rappresentare una scelta alternativa per il consumatore.

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Una volta accertata lesistenza di un rapporto di concorrenzialit tra prodotto nazionale e prodotto importato maggiormente tassato, occorre poi stabilire se questa maggiore tassazione si traduca in una protezione del prodotto nazionale.

4. Il divieto di restrizioni quantitative e misure deffetto equivalente

Per quanto riguarda le restrizioni quantitative e le misure deffetto equivalente, il Trattato ha previsto due distinte disposizioni:

I. vieta le restrizioni quantitative e le misure deffetto equivalente allimportazione; II. contiene un divieto formulato in termini assolutamente identici per quanto riguarda lesportazione.

Lidentit dei termini utilizzati dalle due norme consente di svolgere alcune considerazioni introduttive senza distinguere tra restrizioni allimportazione e restrizioni allesportazione; mentre diversa la portata del concetto di effetto equivalente,che nel caso delle misure allesportazione copre soltanto misure discriminatorie, in quanto applicabili alle sole merci destinate allesportazione. Non difficile definire cosa sia una restrizione quantitativa; la Corte ritiene che rientrano nella nozione di restrizione quantitativa: a. i provvedimenti di uno Stato membro che vietano del tutto limportazione o lesportazione di una certa merce; b. i provvedimenti che vietano limportazione o lesportazione di una merce oltre un certo quantitativo massimo.

Pi problematica stata invece la definizione di ci che deve intendersi per misura deffetto equivalente, quella originale stata inserita nel Trattato allo scopo di pervenire ad una liberalizzazione degli scambi pi completa di quella che si sarebbe raggiunta abolendo soltanto gli strumenti protezionistici tradizionali. Bisogna, pertanto, esaminare separatamente i due seguenti quesiti:

MISURA

EFFETTO EQUIVALENTE

Copre qualsiasi atto o comportamento che sia riferibile ai pubblici poteri e dunque non a semplici privati.

Sono tutti quei provvedimenti di uno Stato membro che, indipendentemente dal tipo o dalla denominazione, producono lo stesso risultato 9

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Limitando lesame alle sole misure allimportazione, la Corte ha statuito che costituisce una misura del genere ogni normativa commerciale degli Stati membri che possa ostacolare, direttamente o indirettamente, gli scambi intracomunitari. Per far scattare il divieto dellart 28, infatti sufficiente che la normativa commerciale di uno Stato membro possa provocare un ostacolo agli scambi. La formula non contiene alcun elemento che consenta di limitarne la portata in relazione al tipo di misura: il qualificativo commerciale generico. Anche lentit delleffetto restrittivo sembra irrilevante: ne discende che misure che ostacolano gli scambi in maniera minima non sono per questo sottratte al divieto. Lostacolo agli scambi pu avere carattere indiretto o potenziale. Non esiste misura statale che non abbia dei riflessi indiretti o potenziali sui flussi di importazione o sulle attivit economiche legate a tali operazioni. Occorre tracciare una netta distinzione tra le misure restrittive che si applicano ai soli prodotti importati e le misure che invece sono previste per qualsiasi merce che si trovi nel territorio dello Stato membro.

Un esempio di misure deffetto equivalente indistintamente applicabili legato al problema dei cosiddetti ostacoli tecnici agli scambi: la nozione copre quegli ostacoli alla circolazione delle merci che sono provocati dalla persistente diversit delle normative con cui ciascuno Stato membro disciplina le modalit di fabbricazione, composizione, imballaggio, confezionamento, etichettaggio, denominazione dei prodotti industriali o agro industriali. La diversit tra le normative nazionali di questo tipo fa s che il prodotto fabbricato e confezionato secondo le norme vigenti nello Stato di produzione non possa essere posto in vendita nel territorio di altro Stato, se non previo adattamento alle norme vigenti in questultimo. La normativa di uno Stato membro riguardante i requisiti tecnici dei prodotti pu essere applicata a prodotti importati da altri Stati membri solo qualora tale normativa sia giustificata da esigenze imperative dordine generale.

Sono da considerarsi tali quelle attinenti: Allefficacia dei controlli fiscali; Alla protezione della salute pubblica; Alla lealt dei negozi commerciali; Alla difesa dei consumatori o alla promozione della produzione cinematografica.

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Lo Stato membro che intende imporre anche ai prodotti importati la propria normativa tecnica non pu limitarsi a sostenere che questa giustificata da una o pi delle esigenze imperative, ma ha lonere di dimostrare la presenza delle seguenti condizioni:

la normativa in questione deve essere applicata tanto ai prodotti importati quanto ai

corrispondenti nazionali; non devono esistere disposizioni comunitarie tali da rendere superflua la normativa nazionale; la normativa in questione deve essere necessaria per il conseguimento dello scopo prefisso e non devono esistere altri mezzi meno restrittivi per conseguire lo stesso risultato.

Un ultimo tipo di misure indistintamente applicabili rappresentato dalle disposizioni che disciplinano le modalit di vendita dei prodotti. Le disposizioni nazionali relative alle modalit di vendita dei prodotti non costituiscono una misura deffetto equivalente ad una restrizione quantitativa a condizione che si tratti di disposizioni: a) applicabili a tutti gli operatori interessati; b) che non pregiudicano la vendita dei prodotti importati pi di quanto avviene nei confronti dei prodotti nazionali.

Per incorrere nel divieto di cui allart. 29, una misura non deve soltanto produrre effetti restrittivi, cio ostacolare le esportazioni, ma deve altres avere carattere discriminatorio, nel senso di applicarsi ai soli prodotti destinati allesportazione e non anche a quelli destinati al mercato interno. Sfuggono al divieto in esame le misure indistintamente applicabili, cio i provvedimenti nazionali applicabili alla generalit dei prodotti, nonostante che essi provochino degli effetti restrittivi sulle esportazioni. Misure indistintamente applicabili sono state considerate quali misure deffetto equivalente allesportazione soltanto con riferimento a prodotti agricoli soggetti ad organizzazione comuni di mercato.

5. Le deroghe al divieto di restrizioni quantitative Un provvedimento nazionale qualificabile come restrizione quantitativa o come misura deffetto equivalente pu sottrarsi a tale divieto invocando lart. 30: la logica che sottende a tale articolo che la protezione degli interessi generali qui contemplati pu richiedere limposizione alle merci importate ( o esportate) di misure di salvaguardia, nonostante che da ci possa derivare una restrizione degli scambi; tale

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articolo deve essere oggetto di interpretazione restrittiva: in particolare, la seconda frase dellarticolo chiarisce che gli Stati membri non godono di un potere illimitato per quanto riguarda la scelta delle misure necessarie per salvaguardare gli interessi generali menzionati nella prima frase; al contrario le loro scelte in proposito sono soggette al controllo della Commissione e al giudizio della Corte di Giustizia. Linterpretazione restrittiva adottata dalla Corte porta ad escludere che lart. 30 possa essere invocato per giustificare misure di tipo diverso da quelle espressamente contemplare dalla norma, come la riscossione di tasse deffetto equivalente a dazi doganali. Lart. 30 non pu essere invocato riguardo a misure miranti a tutelare esigenze nazionali di carattere economico, come provvedimenti destinati a risanare la bilancia dei pagamenti. Lelencazione degli interessi generali contenuta nellart. 30 considerata tassativa: gli Stati membri non possono invocare tale norma per giustificare misure restrittive che perseguono obiettivi, pur qualificabili come dinteresse generale, ma diversi da quelli espressamente menzionati. da supporre che proprio il rifiuto di estendere lart. 30 in maniera da coprire altri obiettivi dinteresse generale abbia indotto la Corte ad elaborare la giurisprudenza Cassis de Dijon o delle esigenze imperative.

giurisprudenza Cassis de Dijon detta criteri utili per stabilire se una determinata misura costituisca o meno una misura deffetto equivalente -

lart. 30 invocabile solo di fronte a misure la cui contrariet allart. 28 gi stata accettata

allimportazione; rilevante soltanto nel caso di normative tecniche attinenti ai prodotti; lart. 30 potrebbe giustificare misure di qualsiasi tipo e vere e proprie restrizioni quantitative

tale

giurisprudenza tecnica ai

richiede sia

che

la

potrebbe

giustificare

misure

normativa applicabile importati

indistintamente nazionali ed

discriminatorie, purch la differenza di trattamento tra le merci importate e quelle nazionali non sia arbitraria

prodotti

Del tutto analoghe si presentano invece le altre condizioni dapplicazione. Secondo la giurisprudenza, anche lo Stato membro che invoca lart. 30 per giustificare una propria misura restrittiva deve infatti dimostrare che tale misura non soltanto finalizzata a tutelare uno degli interessi generale ivi previsti, ma anche che essa necessaria a tal fine. In particolare, la Corte esclude che vi sia carattere di necessariet di una misura restrittiva in due ipotesi:

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quando gli effetti restrittivi non sono proporzionati rispetto agli interessi generali che la misura stessa intende tutelare;

quando esistono sufficienti misure adottate a livello comunitario per proteggere i medesimi interessi.

Soluzioni particolarmente originali sono state raggiunte dalla Corte in materia di protezione della propriet industriale e commerciale. In mancanza di misure darmonizzazione a livello comunitario, i diritti di propriet industriale e commerciale hanno carattere territoriale:ciascuno Stato membro accorda diritti del genere per quanto riguarda il rispettivo territorio nazionale. Il titolare di un diritto di propriet industriale o commerciale ha il potere esclusivo di sfruttarlo economicamente sul territorio dello Stato membro secondo la cui legislazione il diritto gli stato accordato. Fra i diritti che spettano al titolare vi quello di opporsi allimportazione di prodotti provenienti da altri Stati membri in violazione del suo diritto esclusivo. La giurisprudenza distingue tra ESISTENZA del diritto e ESERCIZIO dello stesso (vedi pagine da 84 a 88).

6. Libera circolazione delle merci e monopoli pubblici Al fine di liberalizzare la circolazione delle merci stata istituita lunione doganale, un accordo in base al quale alcuni Stati si impegnano a sopprimere reciprocamente qualsiasi barriera doganale e ad adottare, nei confronti dei paesi terzi, una tariffa doganale comune. Come conseguenza dellunione doganale si avuto la costituzione di un unico territorio doganale ai confini degli Stati membri e lunificazione dei dazi doganali. Con la completa realizzazione del mercato interno, lattraversamento di una frontiera di uno Stato membro non pi un evento che d necessariamente luogo ad un controllo delle merci in transito: ci non significa che i controlli sono soppressi, ma che ora avvengono in modo non pi sistematico. stato uniformato anche il regime esistente per le merci destinate o importate da paesi terzi. Per quanto riguarda le esportazioni, le formalit possono essere espletate in un ufficio doganale allinterno della comunit o direttamente alla frontiera, ricevendo una bolletta che consente luscita delle merci dal territorio comunitario. Relativamente alle importazioni, sar possibile pagare presso la dogana interna sia i dazi doganali che le imposte interne esistenti nel luogo di destinazione finale delle merci. La libera circolazione delle merci ha introdotto il principio della non discriminazione fiscale, che vieta di variare la tassazione in base alla nazionalit di provenienza delle merci. Inoltre lidea di uno spazio senza frontiere (fiscali) stata nuovamente riconfermata e teorizzata nel Libro Bianco: in questo documento stato espresso il convincimento che a tale risultato potr giungersi solo

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attraverso il riavvicinamento delle aliquote IVA e delle accise (imposte di fabbricazione), perch solo la parit di aliquota tra i vari stati dellUnione potr portare allabolizione delle frontiere fiscali.

CAPITOLO III - LA LIBERA CIRCOLAZIONE DEI LAVORATORI


1. Quadro normativo Il Trattato disciplina la libera circolazione dei lavoratori negli articoli dal 39 al 42. Essi, insieme agli articoli relativi al diritto di stabilimento, definiscono la libera circolazione delle persone, distinguendola dalla libera circolazione delle merci, dei servizi e dei capitali. Lart. 39, diviso in 4 paragrafi, delinea il contenuto essenziale dell istituto in esame: nei par. 1 e 3 viene assicurato ai lavoratori il diritto di svolgere unattivit di lavoro in uno qualsiasi degli Stati membri; mentre nel par. 2 viene prevista labolizione di qualsiasi discriminazione a danno di tali lavoratori rispetto ai lavoratori nazionali dello Stato membro doccupazione. I principi contenuti nell art. 39 sono direttamente applicabili allinterno degli Stati membri, non essendo necessario alcun intervento di questi ultimi per attuare la disciplina in questione. L art. 39 dunque norma dotata di efficacia diretta , idonea ad essere invocata in giudizio dai lavoratori interessati, nei confronti tanto di enti pubblici, quanto di soggetti di natura privatistica. L art. 40 autorizza il Consiglio ad adottare, mediante direttive e regolamenti, le misure necessarie per l attuazione progressiva dei principi definiti nell art. 39. In conformit a tele norma sono stati emanati numerosi atti; va sottolineato che detti atti mirano soltanto a facilitare lesercizio dei diritti che i lavoratori interessati traggono direttamente dall art. 39. Essi non possono mai avere leffetto di sminuire la portata si tali diritti. Di recente, la normativa adottata ai sensi dellart. 40 stata sostituita dalla dir.2004/38/CE relativa al diritto dei cittadini dellunione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri. La direttiva riunisce in un unico strumento normativo la disciplina riguardante la libert di circolazione e di soggiorno dei lavoratori subordinati ed autonomi, dei cittadini dellUnione e dei rispettivi familiari, oltre ad introdurre nuovi elementi di notevole rilievo: tra questi il diritto di SOGGIORNO PERMANENTE in uno Stato membro diverso dal proprio, diritto riconosciuto dallart. 16 ai cittadini dell Unione e ai proprio familiari che abbiano soggiornato legalmente ed in via continuativa per 5 anni nello Stato membro ospitante. Va altres ricordato l art. 42 che autorizza il Consiglio ad adottare misure specifiche in materia di sicurezza sociale finalizzate a rendere possibile l instaurazione della libert di circolazione: esso tutela soprattutto quei soggetti che hanno accumulato diversi periodi contributivi lavorando in diversi Stati membri. I soggetti

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in questione avranno diritto alla TOTALIZZAZIONE DEI PERIODI ASSICURATIVI (LIBERA CIRCOLAZIONE DELLE PRESTAZIONI SOCIALI). Attualmente la disciplina della materia contenuta nel regolamento CEE del 14 giugno 1971. Il regolamento si occupa di estendere al settore della sicurezza sociale il principio del trattamento nazionale, vietando qualsiasi clausola che comporti la riduzione o la soppressione delle prestazioni nel caso che il beneficiario sia residente in uno Stato membro diverso da quello dell istituzione debitrice(art 10). Quanto al principio del cumulo dei periodi assicurativi, esso viene meglio specificato con riguardo ai vari tipi di prestazione: in particolare, in merito alle prestazioni di vecchiaia o morte (pensioni), si introduce la proratizzazione: se, per assicurare ad un lavoratore il diritto ad una pensione stato necessario ricorrere al cumulo (totalizzazione dei periodi assicurativi), la prestazione dovuta sar costituita da una frazione della prestazione che sarebbe spettata al lavoratore se avesse maturato tutti i periodi assicurativi nello Stato dove ha sede listituzione debitrice calcolata in proporzione del periodo assicurativo effettivamente maturato nello Stato in questione.

2. I beneficiari I soggetti che possono usufruire della libera circolazione sono i lavoratori subordinati. inoltre necessario che essi possano essere considerati come migranti, nel senso che stiano esercitando i diritti compresi nella libera circolazione. Riconoscendo ai lavoratori subordinati la libert di circolazione, i redattori del Trattato si ponevano anzitutto obiettivi di ordine economico: favorire, da un lato, un regime di piena occupazione,consentendo la redistribuzione territoriale della manodopera; permettere,dallaltro lato, alle imprese di assumere,sull intero mercato comune i lavoratori pi efficienti e qualificati e viceversa consentire ai lavoratori di trovare le condizioni doccupazione pi convenienti. Questa visione puramente economica, dove il lavoratore era visto come un fattore della produzione stata abbandonata in favore di una considerazione del lavoratore come persona umana. Secondo la giurisprudenza la nozione di lavoratore subordinato va interpretato in maniera autonoma, senza far riferimento alle definizioni contenute nei vari diritti nazionali in maniera non restrittiva. Per rientrare nel campo d applicazione dell art. 39 occorre che il soggetto in questione svolga un attivit per un certo periodo di tempo a favore di unaltra persona e sotto la direzione di questultima, ricevendo come contropartita una retribuzione. Devono pertanto essere presenti 3 caratteristiche: un vincolo di subordinazione; una durata prolungata; una remunerazione

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La libera circolazione pu essere invocata anche da un ex lavoratore. Infatti, una volta acquisita, la qualit di lavoratore subordinato ai sensi dell art. 39 non si perde se lattivit lavorativa viene interrotta. Beneficia della libera circolazione anche chi intraprende gli studi universitari in un Stato membro diverso dal suo, dopo avervi svolto un attivit lavorativa, esigendosi soltanto un qualche legale tra tale attivit e gli studi. Occorre osservare che, per effetto dellart 18 i diritti conferiti ai lavoratori subordinati dall art. 39 e dagli atti di diritto derivato adottati per la sua applicazione sono stati estesi a tutti i cittadini dell Unione. In situazioni in cui il cittadino di uno Stato membro si rechi a lavorare in uno Stato membro diverso, le norme sulla libera circolazione possono talvolta essere invocate nei confronti del proprio Stato nazionale. Ci avviene quando il lavoratore, bench cittadino dello Stato membro nel cui territorio intende esercitare i diritti di libera circolazione, si ponga, rispetto a tale Stato in situazione corrispondente a quella di un lavoratore migrante, nel senso che abbia avuto esperienze lavorative o di formazione in un altro Stato membro. Viceversa, se la situazione del lavoratore non presenta alcun collegamento effettivo con gli altri stati membri, essa viene considerata come una situazione puramente interna e lart. 39 non trova applicazione.

3. Il contenuto della libera circolazione dei lavoratori

La libert di circolazione dei lavoratori ha un duplice contenuto: 1. al lavoratore sono attribuiti il diritto di accedere ad unattivit lavorativa subordinata in qualsiasi Stato membro diverso dal proprio, diritto cui si aggiungono una serie di diritti strumentali e complementari; 2. previsto che il lavoratore non possa subire alcuna discriminazione rispetto ai lavoratori nazionali.

I due aspetti sono sovrapponibili. Il divieto di discriminazione in base alla nazionalit e il correlativo principio della parit di trattamento costituiscono infatti il filo conduttore dell intero art. 39. La sovrapponibilit tra libera circolazione e divieto di discriminazione non completa. La giurisprudenza ha infatti precisato che lart. 39 vieta le disposizioni di uno Stato membro che ostacolino lesercizio della libera circolazione anche qualora si tratti di disposizioni che si applicano indipendentemente dalla cittadinanza dei lavoratori interessati. Ne consegue che la libera circolazione prevista dallart. 39 non si esaurisce nel semplice divieto di discriminazione, ma comporta altres il divieto di applicare ai lavoratori migranti normative che, bench indistintamente applicabili a tutti i lavoratori e anche ai lavoratori nazionali, abbiano leffetto di ostacolare lesercizio dei diritti compresi nella libera circolazione.

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Occorre osservare che, paradossalmente, il diritto di accedere ad unattivit di lavoro subordinato in Stati membri diversi dal proprio e di svolgere tale attivit non enunciato espressamente dall art. 39. Tale diritto si ricava agevolmente oltre che dalla finalit della norma stessa da numerosi elementi testuali. Il par. 3 dell art. 39 elenca una serie di diritti ulteriori che spettano al lavoratore e che sono strumentali rispetto al diritto di accesso al lavoro. Secondo la norma la libert di circolazione implica il diritto: a) di rispondere ad offerte di lavoro effettive; b) di spostarsi liberamente a tal fine nel territorio degli Stati membri; c) di prendere dimora in uno degli Stati membri al fine di svolgervi unattivit di lavoro, conformemente alle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative che disciplinano loccupazione dei lavoratori nazionali; d) di rimanere sul territorio di uno Stato membro dopo avervi occupato un impiego. La giurisprudenza ha chiarito che esistono anche altri diritti che debbono essere riconosciuti agli interessati. Ad esempio la corte ha affermato che ai cittadini degli Stati membri spetta anche il diritto di circolare liberamente sul territorio degli altri Stati membri e di prendervi dimora al fine di cercarvi un lavoro. La legislazione di ciascun Stato membro pu soltanto fissare un periodo massimo di durata ragionevole, decorso il quale pu essere imposto all interessato di lasciare il territorio nazionale. Perch si abbia violazione dei diritti garantiti dall art. 39 non necessario che le disposizioni nazionali impediscano del tutto al lavoratore di esercitarli, ma sufficiente che esse rendano la posizione di chi sceglie di svolgere unattivit lavorativa in un altro Stato membro meno favorevole di quella di colui che svolge la propria carriera lavorativa all interno del medesimo Stato membro. Ci sono altri diritti considerati indispensabili a rendere completo ed effettivo lesercizio della libera circolazione come ad esempio il diritto di trasferimento e di soggiorno. In particolare la dir. 68/360 dopo aver ribadito che gli Stati membri devono sopprimere le restrizioni al trasferimento e la soggiorno dei loro cittadini, stabilisce i documenti che sono necessari per lesercizio di tali diritti: Luscita dallo Stato di provenienza e lingresso nello Stato doccupazione consentito dietro presentazione di un semplice documento didentit valido, da cui risulti la cittadinanza. irrilevante che detto documento non sia idoneo all espatrio. Il diritto a soggiornare nello Stato doccupazione comprovato da una carta di soggiorno di uno Stato membro della CEE rilasciata per una durata di 5 anni(con possibilit di

rinnovo),dietro esibizione di una dichiarazione di assunzione o attestato di lavoro. Essa non pu essere ritirata per il solo fatto che il lavoratore disoccupato quando ci dipenda da incapacit temporanea al lavoro o infortunio o comunque trattasi di disoccupazione involontaria. In quest ultimo caso la il rinnovo della carta di soggiorno pu essere limitato a soli 12 mesi. In generale, ciascuno Stato membro conserva il diritto di adottare misure necessarie per essere informato della presenza sul proprio territorio di cittadini di altri Stati membri purch si tratti di misure ragionevoli.

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Per quanto riguarda l accesso allimpiego ribadisce che ogni cittadino di uno Stato membro ha il diritto di accedere a lavori in uno Stato diverso dal suo conformemente alle disposizioni che disciplinano il lavoratore nazionale, inoltre, lart.3 vieta di applicare ai lavoratori degli altri Stati disposizioni che ne sottopongano limpiego a limiti o condizioni che non siano previsti per i lavoratori nazionali. Quanto alle condizioni di esercizio dellimpiego, lart. 7 prevede linapplicabilit di qualsiasi disposizione legislativa, regolamentare o amministrativa che comporti discriminazione diretta o indiretta a danno dei lavoratori cittadini di un altro Stato membro in particolare per quanto riguarda la retribuzione, il licenziamento, la reintegrazione professionale, i vantaggi fiscali e sociali e linsegnamento professionale. L art. 8 riguarda il godimento da parte del lavoratore migrante dei diritti sindacali e di partecipazione agli organi di rappresentanza dei lavoratori. L art. 9 relativo al diritto di alloggio. Esistono anche diritti riconosciuti a familiari del lavoratore cittadino di uno Stato membro occupato in un altro Stato della comunit: trattasi, per,di diritti derivati,nel senso che ne titolare il lavoratore. Tali diritti sorgono solo a condizione che il lavoratore eserciti la libera circolazione. L art. 10 prevede il c.d. diritto di ricongiungimento familiare. I familiari del lavoratore possono stabilirsi presso il loro congiunto qualunque sia la loro cittadinanza, si richiede per che il lavoratore disponga per la propria famiglia di un alloggio considerato normale nella regione in cui occupato. Tale diritto spetta soltanto ai seguenti soggetti: il coniuge(non include il partner dello stesso sesso,nemmeno qualora si tratti di unioni registrate) i discendenti minori di anni 21 o a carico gli ascendenti del lavoratore o del coniuge che siano a carico.

Il coniuge e i figli minori o a carico godono inoltre del diritto di accesso alle attivit subordinate in condizioni a parit di rispetto ai cittadini nazionali, come ad es. studi

4. Il principio del trattamento nazionale Il par. 2 dell art. 39 prevede a favore del lavoratore il principio del trattamento nazionale disponendo che la libert di circolazione implica labolizione di qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalit, tra lavoratori degli Stati membri, per quanto riguarda limpiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro

Il divieto di discriminazione si applica anche se la fonte della discriminazione costituita da una clausola contenuta in contratto collettivo o individuale di lavoro. Bisogna soffermarsi sullapplicazione del divieto di discriminazioni alle ipotesi di discriminazioni indirette. Di discriminazioni indirette pu parlarsi nel caso di disposizioni di uno Stato membro che, pur applicandosi

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indipendentemente dalla nazionalit, hanno comunque l effetto di sfavorire i lavoratori di altri Stati membri rispetto ai lavoratori nazionali,trattando in maniera deteriore categorie cui appartengono soprattutto lavoratori stranieri. Indirettamente discriminatorie sono state considerate anche disposizioni che subordinavano la possibilit di usufruire di trattamenti pi favorevoli a requisiti di residenza nel territorio nazionale. Una discriminazione indiretta pu derivare anche da norme che prevedono trattamenti differenziati in base alle conoscenze linguistiche, come ad es. i lettori universitari che venivano assunti con condizioni di contratto annuale rinnovabile fino a 5 anni.

5. Le deroghe alla libera circolazione dei lavoratori

I diritti indicati nel par. 3 dell art.39, in particolare il diritto all ingresso e al soggiorno nello Stato doccupazione, sono soggetti alle limitazioni giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanit pubblica. Nella misura in cui i datori di lavoro privati sono tenuti a rispettare la libera circolazione dei lavoratori, gli stessi possono anche invocare i motivi di deroga attinenti all ordine pubblico,pubblica amministrazione e alla sanit pubblica. Onde evitare discrepanze stata emanata una direttiva che stabilisce che la deroga in esame non pu essere invocata per fini economici. Quanto ai provvedimenti basati su motivi di ordine pubblico e pubblica sicurezza, essi devono essere adottati esclusivamente in relazione al comportamento personale dellindividuo e non possono fondarsi n sulla solo esistenza di condanne penali n sulla scadenza del documento didentit che ha permesso lingresso nel Paese ospitante e il rilascio del permesso di soggiorno. La corte ha precisato che, per poter invocare la clausola dellordine pubblico in relazione alla condanna penale, occorre lesistenza di una minaccia effettiva ed abbastanza grave degli interessi della collettivit. In particolare, il comportamento di uno straniero deve essere considerato nello stesso modo del comportamento di un cittadino dello Stato in questione. Quante alle misure giustificate da ragioni di sanit pubblica, la direttiva prevede che solo le malattie o infermit figuranti nel suo allegato possono essere invocate al riguardo, sempre che siano insorte prima del rilascio del primo permesso di soggiorno. Il par. 4 dell art. 39 prevede unaltra deroga riguardo alla pubblica amministrazione stabilendo che le disposizioni del seguente articolo non sono applicabili agli impieghi nella pubblica amministrazione. La Corte ha ritenuto che vi rientrano soli i posti che implicano la partecipazione, diretta o indiretta, all esercizio dei pubblici poteri e alle mansioni che hanno ad oggetto la tutela degli interessi generali dello Stato e delle altre collettivit pubbliche Non invece sufficiente che laccesso ad un determinato impiego conferisca al titolare lo status di pubblico dipendente, cos stato escluso che cittadini di altri stati membri potessero accedere a posti di infermiere negli ospedali pubblici.

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In generale, la Corte non ritiene che uno Stato membro possa continuare ad escludere cittadini stranieri da settori come le poste e le telecomunicazioni,distribuzione gas ed elettricit, trasporti e radiodiffusione. Una volta ammesso ad occupare un posto nella pubblica amministrazione il lavoratore straniero non pu subire discriminazioni in materia di retribuzioni o di altre condizioni di lavoro.

CAPITOLO IV - IL DIRITTO DI STABILIMENTO E LA LIBERA PRESTAZIONE DI SERVIZI.


1. Quadro normativo

La disciplina del diritto di stabilimento e della libera prestazione( o circolazione) dei servizi ripartita tra fonti primarie e fonti derivate. Il Trattato pone agli artt. Da 43 a 48, per lo stabilimento e agli artt. Da 49 a 55, per i servizi, i principi di base dei due istituti: in primo luogo, il diritto di ogni cittadino di uno Stato membro di esercitare, sotto forma di stabilimento o prestazione di servizi, un attivit autonoma nel territorio di un altro Stato membro; in secondo luogo, il principio del trattamento nazionale. Lo stesso Trattato prevede per i servizi, due categorie di possibili deroghe ai principi di base. Lart. 43 si limita a vietare le restrizioni alla libert di stabilimento. Lart. 49 fa altrettanto per quanto riguarda le restrizioni alla libera prestazione di servizi. Gli artt. 43 e 49 sono dotati di efficacia diretta. In realt la capacit di produrre effetti diretti era stata riconosciuta alla norme in esame gia nella loro versione originale. Sul piano normativo, il riconoscimento della diretta efficacia dei principi di base contenuti negli artt. 43 e 49 ha reso inutile adottare direttive che si limitassero a ribadire tali principi. evidente che lesercizio effettivo in settori del genere del diritto di stabilimento e della libera prestazione dei servizi richiede un certo coordinamento delle discipline nazionali in materia. Si pensi, ad esempio, alle disposizioni di uno Stato membro che esigono, per laccesso ad una certa attivit, il possesso di uno specifico titolo di studio nazionale o il compimento di un tirocinio professionale sotto il controllo di autorit nazionali o ancora richiedo l iscrizione ad albi professionali nazionali. Requisiti del genere difficilmente possono essere soddisfatti da cittadini di altri Stati membri. Infatti lart. 47 prevede ladozione di direttive intese ad agevolare laccesso alle attivit non salariate e l esercizio di queste. Siffatte direttive sono finalizzate a permettere il reciproco riconoscimento dei diplomi, certificati e altri titoli; dallaltro a coordinare le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri relative all accesso alle attivit non salariate e allesercizio di queste.

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2. La distinzione tra stabilimento e prestazione di servizi.

Il Trattato si occupa dei soggetti esercenti un attivit non salariata sotto due profili distinti: il diritto di stabilimento(artt.da 43 a 48) e la libera prestazione dei servizi (artt.da 49 a 55). In estrema sintesi, pu dirsi che, col diritto di stabilimento il TCE prende in considerazione il caso del soggetto che intende stabilirsi, cio esercitare stabilmente unattivit autonoma in un Stato membro in cui non era stabilito precedentemente. Con la libera prestazione di servizi,invece, il TCE si riferisce alla possibilit che il soggetto presti la propria attivit in un altro Stato diverso da quello in cui stabilito, senza stabilirsi nello Stato della prestazione. Con lo sviluppo delle moderne tecnologie di comunicazione e di trasporto,la prestazione di attivit non salariate pu sempre pi spesso essere effettuata senza la necessit che il prestatore si stabilisca nello Stato ove la prestazione avviene. Le differenze che intercorrono tra il contenuto delluno e li contenuto dellaltro sono tuttaltro che secondarie. Infatti, lo Stato membro sul cui territorio un soggetto si stabilisce ai sensi dell art. 43 conserva ampi poteri nei confronti di questi e non pu imporgli il rispetto di condizioni di esercizio che non potrebbero essere richiesta da un soggetto che agisca ,in quello stesso stato, a titolo di libera prestazione ai sensi dell art. 49. Il CRITERIO DISCRETIVO quello della temporaneit dell attivit svolta in un certo Stato. L art. 50 nel descrivere il contenuto della libera prestazione di servizi autorizza il prestatore ad esercitare la propria attivit a titolo temporaneo e per lesecuzione della sua prestazione, cio di una prestazione determinata e non di una serie indefinita di prestazioni. Potrebbe, per, sorgere il dubbio che un attivit quantitativamente rilevante possa rientrare nel campo dapplicazione della libera prestazione; in realt, il prestatore di servizi deve essere considerato stabilito in entrambi gli Stati membri( a titolo di stabilimento primario o secondario. In conclusione, sembrerebbe che la prova del carattere non temporaneo di una determinata attivit indipendente, ai fini dell applicazione degli artt 43 e 49, potrebbe essere data dal tipo di infrastruttura di cui si dota il prestatore dello Stato membro della prestazione, nonch dal tipo di clientela cui le sue attivit professionali si rivolgono.

3. I beneficiari

Prima di esaminare pi da vicino la disciplina prevista dal TCE per ciascuno di due istituti, opportuno precedere ad una serie di precisazioni valide per entrambi. In primo luogo occorre definire la nozione stessa di soggetto esercente un attivit autonoma (non subordinata): attivit economica svolta senza vincolo di subordinazione rispetto al destinatario della prestazione, cio in maniera autonoma e indipendente. Lattivit deve consistere in prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione.

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L oggetto delle attivit pu essere il pi diverso e non si presta ad essere definito con certezza, i servizi comprendono in particolare le attivit di carattere industriale o commerciale, le attivit artigiane e quelle delle libere professioni. Perch un soggetto possa beneficiare del diritto di stabilimento e della libera prestazione di servizi non necessario che egli abbia una cittadinanza diversa da quella dello Stato ove intende stabilirsi o eseguire la propria prestazione. stato ritenuto che il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi vanno estesi ai cittadini di un determinato Stato membro qualora questi, per il fatto di aver risieduto regolarmente nel territorio di un altro Stato membro e di avervi acquistato una qualificazione professionalesi trovino rispetto al loro Stato dorigine,in una situazione analoga ai soggetti che fruiscono dei diritti e delle libert garantite dal diritto comunitario I casi contrari sono considerati dalla giurisprudenza situazioni puramente interne estranee al campo dapplicazione delle norme in materia di libera circolazione. importante notare come tra i beneficiari degli istituti in esame rientrino tanto le persone fisiche quanto le persone giuridiche e, in particolare, le societ. Esse godono del diritto di stabilimento secondario, potendo esse aprire filiali o succursali in uno Stato diverso da quello della sede, ma non possono trasferire la propria sede legale. In merito ai soggetti che possono beneficiare della libera prestazione, occorre accennare anche la categoria dei destinatari dei servizi che permette loro di recarsi in un altro stato membro per fruire di un servizio, senza essere impediti da restrizioni,anche in materia di pagamenti. La libera prestazione di servizi non pu essere invocata dal cittadino di uno stato membro che stabilisce la sua residenza principale sul territorio di uno Stato membro per beneficiarvi di prestazione di servizi per una durata indeterminata L interpretazione secondo cui beneficia dell art. 49 anche chi usufruisce o intende usufruire in futuro di servizi in un Stato membro diverso dal proprio stata oggetto di una sorta di bilateralizzazione. La Corte ha accettato di considerare come fattispecie rientranti nel campo dapplicazione dell art. 49 anche i soggetti stabiliti nel proprio Stato membro che, senza spostarsi fisicamente in altri Stati per svolgere la propria attivit,abbiano tra i propri clienti anche soggetti stabiliti in altri Stati membri.

4. Il diritto di stabilimento Le forme di stabilimento consentite dall art 43 sono due: a) il diritto di stabilimento vero e proprio, che si realizza quando un soggetto stabilisce in uno Stato membro diverso dal proprio, il suo unico centro dattivit (stabilimento primario); b) il diritto di aprire agenzie, succursali o filiali, che si realizza quando un soggetto, che ha gi esercitato il diritto di stabilimento primario in un altro Stato membro, crea un ulteriore centro dattivit in un altro Stato membro (stabilimento secondario).

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Queste due forme di stabilimento danno vita a problematiche diverse, perci opportuno esaminarli separatamente.

Stabilimento primario: (art 43 secondo comma) La norma ha un doppio contenuto. In primo luogo, essa conferisce ai cittadini di uno Stato membro il diritto di accesso alle attivit non salariate nel territorio di un altro Stato membro,contemplando anche la possibilit che ci avvenga attraverso la costituzione e la gestione di imprese o societ di cui il soggetto interessato detenga il controllo. In secondo luogo, la norma definisce le condizioni desercizio che lo Stato membro dello stabilimento pu imporre ai cittadini di altri Stati che intendono stabilirsi nel proprio territorio. Sotto il profilo (diritto daccesso), lart. 43 vieta qualsiasi normativa che impedisca ai cittadini di a ltri Stati membri di svolgere determinate attivit non salariate ovvero le riservi a cittadini nazionali(clausole di nazionalit). Sotto il secondo profilo (condizioni desercizio del diritto di stabilimenti) lart. 43 prescrive che cittadini di altro Stati possono svolgere unattivit non salariata con il rispetto delle stesse disposizioni normative applicabili ai cittadini dello Stato dello stabilimento. In questo modo viene consacrato il principio del trattamento nazionale con il conseguente divieto di ogni discriminazione fondata sulla nazionalit. Vi violazione del principio del trattamento nazionale in presenza di disposizioni che assoggetto i cittadini di altri Stati a condizioni diverse o meno conveniente dei cittadini nazionali(discriminazione diretta o palese). Il principio del trattamento nazionale violato anche qualora la normativa di uno Stato membro,discrimini i cittadini di altri Stati,in quanto per questi risulta pi difficile soddisfare i criteri dapplicazione della norma che non per i cittadini nazionali(discriminazione indiretta o occulta). Il principio del trattamento nazionale pu essere violato anche in presenza di norma applicabile tanto ai cittadini nazionali quanto a quelli di altri Stati membri, proprio perch trattati alla stessa stregua dei primi, siano di fatto sfavoriti(discriminazione materiale).

5. Il diritto di stabilimento secondario

Stabilimento secondario: (art. 43) si pu parlare ancora di doppio contenuto. In primo luogo, lart. 43 garantisce ai soggetti gi stabiliti in uno Stato membro ove esercitano una determinata attivit non salariata, il diritto di aprire,in un altro Stato membro, unagenzia, una succursale, una filiale,ecc..(diritto di apertura). In secondo luogo,lart. 43, determina le relative condizioni di esercizio imponendo, come per il diritto di stabilimento primario, il principio del trattamento nazionale. Con riferimento alle societ, il diritto di stabilimento secondario spetta anche quando la succursale aperta in un Stato membro diverso da quello della sede, rappresenta lunico centro di attivit.

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Considerando le condizioni di esercizio del diritto di stabilimento secondario, va ricordato che lart. 43, prescrive il principio del trattamento nazionale che si risolve nel divieto di discriminazioni basate (direttamente o indirettamente) sulla nazionalit.

6. La libera prestazione di servizi

Per quanto riguarda la libera prestazione di servizi bisogna rifarsi agli artt. 48 e 50. anche in questo caso si trova un duplice contenuto. Da un lato, essa attribuisce al prestatore stabilito in uno Stato membro il diritto di esercizio temporaneo della propria attivit nello Stato dove la prestazione fornita, qualora i due Stati non coincidano. D altro lato si definiscono le condizioni alle quali lo Stato della prestazione pu subordinare lesercizio di tale diritto facendo riferimento al principio del trattamento nazionale. Le condizioni imposte al libero prestatore devono essere quelle imposte dal Paese ai propri cittadini. Sotto il primo profilo( diritto di esercizio temporaneo), gli articoli citati comportano non solo il divieto non soltanto delle clausole di nazionalit, ma soprattutto di quelle disposizioni presenti nelle legislazioni nazionali, le quali riservano lesercizio di una determinata attivit ai soggetti residenti o stabiliti sul territorio dello Stato in questione e, per converso, escludono dalla stessa attivit i soggetto stabiliti all estero( c.d. clausole di residenza o di stabilimento) come ad esempio lobbligo per i soggetti liberi prestatori discrizione ad un albo professionale. Sotto il secondo profilo (trattamento nazionale), occorre ricordare che gli artt.49 e 50 non impediscono ad uno stato membro di disciplinare lesercizio nel proprio territorio di un attivit

indipendente,sottoponendolo a determinate condizioni e restrizioni,quali, ad esempio, il possesso da parte del prestatore di una particolare qualifica professionale. La seconda parte dellart. 50 stabilisce le condizioni desercizio applicabili in uno Stato diverso da quello della prestazione devono essere le stesse di quelle applicabili nei confronti dei cittadini di questultimo Stato. Nel campo dei servizi lapplicazione del principio del trattamento nazionale e del divieto di discriminazione sulla base della nazionalit ha dato vita a notevoli difficolt interpretative ( discriminazione diretta o indiretta).

7. Normative nazionali indistintamente applicabili e ostacoli alla libera circolazione di beni e servizi

Attualmente la Corte non sembra pi interessata a distinguere tra i vari casi di discriminazione, ha, infatti, sviluppato un orientamento giurisprudenziale secondo cui possono costituire restrizioni alla libera prestazione di servizi anche misure applicabili, senza alcuna discriminazione, a tutti coloro che svolgono una determinata attivit autonoma (misure indistintamente applicabili). La libera circolazione delle persone

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e dei servizi garantita dagli artt. 39,43 e 49 non si esaurisce nel semplice divieto di discriminazione, ma comporta il divieto di applicare ai beneficiari di tale libert normative che, bench indistintamente applicabili,abbiano leffetto di ostacolare lesercizio dei diritti compresi nella libera circolazione. La corte ha pertanto scelto un approccio globale per individuare la presenza di un ostacolo alla libera circolazione dei lavoratori, tanto salariati quanto autonomi, o alla libera prestazione di servizi. La corte considera che una normativa applicabile tanto ai prestatori stabiliti quanto a quelli agenti in regime di libera prestazione, pu comportare una restrizione alla libera prestazione dei servizi vietata dall art. 49. Si tratta delle norme che nello Stato della prestazione disciplinano lesercizio di una certa attivit professionale(c.d. normative professionali). Tali norme trovano applicazione tanto ai soggetti stabiliti quanto a quelli privi di stabilimento. Lart. 50 non autorizza lo Stato della prestazione ad estendere al prestatore non stabilito tutte le condizioni desercizio previste dalla propria normativa professionale. Occorre inoltre dimostrare che: a) che le condizioni desercizio cui il prestatore soggetto nel proprio Stato di stabilimento sono insufficienti a tutelare linteresse pubblico in questione; b) che le condizioni d esercizio imposte dallo Stato della prestazione al prestatore non stabilito non eccedono quanto necessario per garantire la protezione dellinteresse pubblico in causa.

La corte ha addirittura articolato il test a cui sottoporre le normative professionale nazionale possa essere estesa ai prestatori non stabiliti,senza creare una restrizione contraria allart. 49,essa: a) deve applicarsi in modo non discriminatorio; b) deve essere giustificata da motivi imperativi di interesse pubblico; c) deve essere idonea a garantire il conseguimento dello scopo perseguito; d) non deve andare oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo. Non v dubbio che la corte abbia cercato di individuare dei parametri comuni per verificare la presenza di un ostacolo alla libera circolazione in generale. opportuno sottolineare che non si possa parlare di un vero e proprio approccio globale,in realt, lapproccio seguito in materia di circolazione di lavoratori e servizi presenta notevoli varianti rispetto a quello seguito in materia di circolazione delle merci. Una prima variante si riscontra circa il campo dapplicazione della nozione stessa di restrizione o ostacolo alla circolazione. Unaltra differenza si riscontra per quanto riguarda latteggiamento relativo alle normative dello Stato di produzione rispettivamente della merce e del servizio.

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8. Le deroghe al diritto di stabilimento e alla libera prestazione di servizi Non tutte le attivit suscettibili di rientrare nella nozione di servizi possono essere oggetto di diritto di stabilimento o di libera prestazione di servizi. Il Trattato prevede infatti alcune eccezioni. Lart. 45 giustifica lesclusione dei cittadini di altri Stati membri da determinate professioni che costituiscono una partecipazione diretta e specifica all esercizio dei pubblici poteri. Un altra deroga al diritto di stabilimento, estesa alla libera prestazione dei servizi in virt dell art. 55, prevista dall art. 46 che si riferisce a provvedimenti restrittivi relativi a persone il cui accesso o soggiorno sul territorio nazionale costituirebbe un pericolo per lordine pubblico,la pubblica sicurezza e la sanit pubblica. Inoltre, nellambito dellart. 46 non possono essere invocate considerazioni di ordine economico, ne possono scegliersi mezzi sproporzionati agli scopi perseguiti o inutilmente discriminatori. Il principio della libera prestazione di servizi subisce le limitazioni derivanti dall art. 51. Ai sensi del par.1, la libera prestazione dei servizi nel settore dei trasporti non regolata dalle disposizioni esaminate, ma da quelle contenute nel Trattato relativo ai trasporti. Mentre il par.2 dellart. 51 lega la liberalizzazione dei servizi bancari e assicurativi vincolati a movimenti di capitale alla liberalizzazione realizzata in questo settore.

9. Il riconoscimento dei diplomi essenziale che i titoli di studio e i titoli professionali posseduti da un soggetto possano valere in tutti gli Stati membri. Se ci non fosse,la possibilit di esercitare una determinata attivit indipendente o di lavoro subordinato sarebbe inevitabilmente limitata al territorio dello Stato membro ove il soggetto interessato ha acquisito i propri titoli. Il ritardo con cui le direttive sono state adottate e lincompletezza della loro portata ha spinto la corte a interrogarsi se il riconoscimento dei diplomi non costituisca loggetto di un obbligo derivante direttamente dal trattato, con la conseguente possibilit per i soggetti interessati i poterlo invocare dinanzi ad un giudice. Gli Stati membri erano tenuti a concedere ai cittadini di altri Stati,che intendessero esercitare il diritto di stabilimento, il riconoscimento dei diplomi acquisiti in altri Stati membri, tutte le volte che ci risulti possibile in applicazione di norme nazionali; questultime devono essere applicate dalle autorit nazionali in conformit agli obiettivi del TCE. L obbligo di prendere in considerazione i titoli e diplomi,nonch lesperienza professionale acquisita, vale anche per le professioni non regolamentate, cio per le professioni il cui accesso ed esercizio non sia disciplinato da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative che li riservino alle persone rispondenti a determinati requisiti. Pu infatti accadere che la riserva di certi impieghi non sia prevista da disposizioni di legge, ma operi in base alle clausole di un contratto collettivo di lavoro.

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Nel corso degli anni il Consiglio ha emanato per alcune professioni( medici, infermieri, dentisti, veterinari,ecc..)direttive per agevolare lesercizio effettivo del diritto di stabilimento(c.d. direttive settoriali). Il processo darmonizzazione resta largamente incompleto, visto che x numerose professioni non intervenuta alcuna direttiva. Dinanzi a queste difficolt si deciso di mutare strategia e puntare su strumenti di carattere generale. La direttiva si fonda sulla presunzione che il livello e la durata della formazione alla quale subordinato laccesso alle professioni siano sostanzialmente equivalenti nei vari stati membri. Gli studi post-secondari devono avere una durata di minimo 3 anni compiuti in universit o istituti equivalenti. Occorre, per, richiamare la particolare disciplina degli avvocati. Il riconoscimento del titolo professionale in uno Stato membro diverso dal suo pu esserci ma solo temporaneamente, per una durata massima di 5 anni. Dopo un periodo di 3 anni, in cui dar prova di aver esercitato la professione, il soggetto acquisisce il diritto ad esercitare nello Stato membro ospitante in modo definitivo, senza bisogno di superare la prova attitudinale.

CAPITOLO V - LIBERA CIRCOLAZIONE DEI CAPITALI E DEI PAGAMENTI


1. Quadro normativo La normativa sulla libera circolazione dei capitali e dei pagamenti ha subito, con il TUE del 1992, notevoli cambiamenti rispetto alloriginario testo del TCE. La libert di circolazione dei capitali era disciplinata allinterno degli artt.67 al 73 TCE: essi non prescrivevano una liberalizzazione assoluta, ma si accontentavano di garantire una liberalizzazione nella misura necessaria al buon funzionamento del mercato comune, un parametro del tutto assente allinterno delle altre 3 libert. Lart.69, inoltre, attribuiva al Consiglio il compito di emanare direttive a riguardo, in attuazione proprio dellart.67, decidendo della portata che la liberalizzazione dei movimenti dei capitali avrebbe dovuto assumere. Praticamente, quanto prescritto dallart.67, non poteva essere liberamente invocato da singoli e la norma non possedeva EFFICACIA DIRETTA. Soltanto con la direttiva 88/361/CEE si arriv ad una liberalizzazione incondizionata di tutti i movimenti di capitali tra Stati membri, anticipando quanto previsto oggi dagli artt.56 al 60 del TUE, norme dotate di efficacia diretta. In materia di liberalizzazione di pagamenti, la disciplina era contenuta nellart.106 TCE, oggi sostituito anchesso dallart.56 TUE, il quale ha completato un processo di liberalizzazione totale anche in questo caso: per i pagamenti, infatti, gli Stati dovevano fornire una loro autorizzazione, il che comportava un vero e proprio ostacolo, oltre che un rallentamento.

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2. Il divieto di restrizioni ai movimenti di capitali e ai pagamenti Il nuovo art.56 TUE si riferisce sia ai MOVIMENTI DI CAPITALI, sia ai PAGAMENTI, vietando restrizioni in entrambi i casi per quanto riguarda movimenti e pagamenti tra Stati membri, nonch tra Stati membri e Stati terzi. In realt la distinzione tra le due categorie era utile solo fino allemanazione del TUE, in quanto si avevano due discipline differenti tra loro. Una nozione di movimenti di capitali e di pagamenti stata fornita dalla giurisprudenza della Corte, la quale ha previsto che: I PAGAMENTI sono trasferimenti di valuta che costituiscono una controprestazione nellambito di un negozio giuridico sottostante; I MOVIMENTI DI CAPITALI sono operazioni finanziarie che riguardano la collocazione o linvestimento diretto effettuato da un soggetto residente in uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro . Per quanto concerne, invece, la nozione di RESTRIZIONE a tali movimenti e pagamenti, essa non fornita in alcun punto del Trattato e neanche dalla giurisprudenza della Corte, come invece abbiamo potuto riscontrare, per esempio, allinterno della formula DASSONVILLE per quanto riguarda la definizione di misura di effetto equivalente. Ci significa che la Corte si limitata, nel tempo, a decidere caso per caso se ci fosse o meno una restrizione, abrogando per esempio normative nazionali giudicate restrittive in quanto DISCRIMINATORIE. La discriminazione in questione era data dal fatto che medesime operazioni venivano vietate nel caso in cui presentassero elementi di transnazionalit, mentre erano permesse qualora interne allo Stato membro. La Corte ha stabilito, inoltre, che anche le normative INDISTINTAMENTE APPLICABILI, ossia quelle valide per qualsiasi investitore senza distinzioni di nazionalit o di residenza, siano giudicate restrittive e non conformi allart.56 TUE, salvo il caso in cui siano giustificate da RAGIONI IMPERATIVE DI INTERESSE PUBBLICO e nel rispetto del principio di PROPORZIONALITA.

3. Le deroghe alla libera circolazione dei capitali e dei pagamenti Lart.58 prevede delle deroghe alle suddette libert: la prima di esse riguarda DISPOSIZIONE DI CARATTERE TRIBUTARIO, in cui si opera una distinzione tra contribuenti appartenenti a diversi Stati o i cui capitali sono collocati in diversi luoghi. Un ulteriore serie di deroghe data dalla possibilit dello Stato membro di: Impedire la violazione, in materia fiscale,delle regolamentazioni nazionali; Stabilire procedure per la dichiarazione dei movimenti di capitali a scopo dinformazione amministrativa; Adottare misure giustificate da motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza.

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Tuttavia, in nessun caso, le deroghe suddette possono costituire un mezzo di DISCRIMINAZIONE ARBITRARIA.

Per quanto, poi, concerne i movimenti tra Stati membri e Paesi terzi, lart.57 prevede che possano continuare ad applicarsi tutte le restrizioni previste da legislazioni interne in vigore alla data del 31/12/1993, ai movimenti che implichino investimenti diretti, immobiliari, prestazione di servizi finanziari.

CAPITOLO VI LE REGOLE DI CONCORRENZA APPLICABILI ALLE IMPRESE


1. Quadro normativo Per promuovere lo sviluppo armonioso delle attivit economiche nellinsieme della Comunit (di cui allart.2 TCE) previsto dallart.3 che si crei un REGIME INTESO A GARANTIRE CHE LA CONCORRENZA NON SIA FALSATA NEL MERCATO INTERNO. Di questo aspetto si occupano gli artt.80 a 89 TCE, divisi in due sezioni: la PRIMA SEZIONE prevede le REGOLE APPLICABILI ALLE IMPRESE, la SECONDA, invece, tratta degli AIUTI CONCESSI DAGLI STATI ALLE IMPRESE (e la esamineremo nel capitolo VII). La sezione prima composta dagli artt.80 a 86, che configurano un riflesso in chiave privatistica dellUnione doganale: essa mira ad abolire gli ostacoli alla libera circolazione che possono essere frapposti dagli Stati, mentre le norme applicabili alle imprese impediscono che le lapertura dei mercati nazionali realizzata dallunione doganale sia vanificata da comportamenti delle imprese tendenti ad isolare i mercati nazionali. La disciplina della prima sezione cos suddivisa: Artt.81 & 82: prescrivono il DIVIETO DI INTESE E DI ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE; Artt.83 A 85: riguardano aspetti di carattere procedurale; Art.86: si occupa delle imprese pubbliche e di quelle incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale. Alle suddette fonti di primo grado si aggiungono quelle DERIVATE: il Consiglio ha il potere di emanare regolamenti e direttive dattuazione della disciplina in questione. Inoltre alla Commissione viene demandato il potere normativo di intervenire, il che significa che la materia regolata anche da REGOLAMENTI DI SECONDO GRADO. La Commissione, inoltre, pubblica anche COMUNICAZIONI, ossia atti non vincolanti che rendono noto come listituzione intenda applicare le norme del Trattato. Per concludere bisogna anche dire che un determinato peso specifico assume anche la PRASSI, costituita dallinsieme delle decisione prese dalla stessa Commissione in casi concreti.

NOTA BENE: i divieti di intese e di abuso di posizione dominante sono considerati come dotati di EFFICACIA DIRETTA e sono suscettibili, pertanto, di applicazione da parte dei giudici nazionali.

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2. Regole applicabili alle imprese ed obblighi degli Stati membri Gli articoli dal 81 al 86 impongono dei divieti alle imprese private. Tuttavia tali divieti e le conseguenze della violazione degli stessi possono ripercuotersi sugli Stati membri, qualora questi ultimi emanino o si astengano dallemanare provvedimenti che rendano gli articoli suddetti inefficaci. Ci si pu verificare in due casi: Quando le misure statali provocano un RAFFORZAMENTO DEGLI EFFETTI DI UNINTESA O IMPONGANO LA CONCLUSIONE DI UNINTESA: in tal caso violato lart.81 e bisogna, tra laltro, verificare se limpresa privata sia ugualmente responsabile, andando incontro a determinate conseguenze avendo violato la libera concorrenza, oppure se limpresa nulla potesse fare per rispettare la concorrenza, dato che lintervento statale non lasciava alcun potere discrezionale alle imprese; Quando vi una DELEGA DA PARTE DEI POTERI PUBBLICI DI PROPRIE COMPETENZE AD OPERATORI PRIVATI: ci avviene quando in materia economica determinate decisioni vengono prese da operatori privati, a ci preposti dallo Stato, senza che vengano rispettati i diritti delle categorie non rappresentate, magari, in quel determinato organo decisionale.

3. Portata delle regole applicabili alle imprese Prima di analizzare nel dettaglio il divieto di intese e quello di abuso di posizione dominante, facciamo delle considerazioni valevoli per entrambi i divieti, in quanto di ordine generale.

Partiamo dalla COMPETENZA COMUNITARIA. Essa non riguarda lintero campo della concorrenza, ma solo alcuni aspetti della stessa e per tal motivo non viene eliminata in alcun modo la competenza degli Stati membri. Tuttavia, se ci palese a livello teorico, non lo altrettanto sul piano dei fatti: pu capitare che una medesima fattispecie integri la violazione di uno dei divieti di cui agli artt.81 & 82 del TCE, violando altres delle norme nazionali sulla concorrenza. In tal caso si pone il problema dellAPPLICAZIONE PARALLELA DEL DIRITTO COMUNITARIO E DEL DIRITTO NAZIONALE A RIGUARDO. Esistono due soluzioni: la prima, detta della DOPPIA BARRIERA, prevede che alla medesima fattispecie si applichi tanto il diritto comunitario, quanto quello nazionale; la seconda soluzione, invece, detta della BARRIERA UNICA, postula che la fattispecie sia sottratta alla competenza nazionale, in quanto ricade nel campo dapplicazione del diritto comunitario. La Corte di Giustizia ha previsto, nel rispetto del principio del PRIMATO DEL DIRITTO COMUNITARIO, che avesse precedenza questultimo, o che comunque si potesse ricorrere ad unapplicazione PARALLELA solo nel caso in cui la normativa nazionale non ostacoli lapplicazione della disciplina comunitaria.

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Altro problema quello dellAPPLICAZIONE EXTRATERRITORIALE delle regole comunitarie in ambito di concorrenza: si tratta di far valere tali regole nei confronti di imprese appartenenti a Paesi terzi. Qui vi sono due teorie: la TEORIA DEGLI EFFETTI, la quale prevede che la disciplina comunitaria a riguardo si applichi nei confronti di tutti quei comportamenti anticoncorrenziali che, seppur svolti al di fuori della Comunit da imprese extracomunitarie, ripercuotano i propri effetti anche allinterno del mercato comune; la TEORIA DELLA TERRITORIALITA, la quale prevede che il comportamento anticoncorrenziale avvenga allinterno del territorio comunitario. La Corte ha preferito, inizialmente, non prendere una posizione a riguardo, preferendo comunque che il comportamento anticoncorrenziale fosse stato posto in atto allinterno del territorio di propria competenza. In un secondo momento, per, la stessa Corte ha optato per la teoria degli effetti, essendo sempre pi frequente un comportamento anticoncorrenziale di imprese extracomunitarie volto a destabilizzare il mercato interno, seppur non avvenuto allinterno del territorio UE.

Altro problema nasce dalla nozione di IMPRESA, non fornita allinterno del Trattato, ma necessaria per capire quali soggetti fossero suscettibili di applicazione della disciplina comunitaria. La Corte ha definito come impresa QUALSIASI ENTITA CHE ESERCITA UNATTIVITA ECONOMICA, OSSIA UNATTIVITA DOFFERTA DI BENI O SERVIZI SUL MERCATO. Sono, quindi, considerati come non determinanti tutti gli altri fattori. Pu essere, infatti, considerata come impresa anche un ENTE PUBBLICO nel momento in cui svolge ATTIVITA ECONOMICA distintamente dalla propria attivit come pubblica autorit. Anche i LIBERI PROFESSIONISTI sono considerati imprese, nonostante il carattere intellettuale delle proprie prestazioni (nellordinamento italiano, per esempio, essi NON SONO IMPRENDITORI). Sono considerate imprese anche le entit che svolgono attivit economica senza PERSEGUIRE UN FINE DI LUCRO. Solo le attivit che assolvono una FUNZIONE ESCLUSIVA SOCIALE possono NON considerarsi come economiche.

4. Il divieto di intese Lart.81 prevede che: SONO INCOMPATIBILI CON IL MERCATO COMUNE E VIETATI GLI ACCORDI TRA IMPRESE, TUTTE LE DECISIONI DI ASSOCIAZIONI DIMPRESE E TUTTE LE PRATICHE CONCORDATE CHE POSSANO PREGIUDICARE IL COMMERCIO TRA GLI STATI MEMBRI E CHE ABBIANO PER OGGETTO O PER EFFETTO DI IMPEDIRE, RESTRINGERE O FALSARE IL GIOCO DELLA CONCORRENZA ALLINTERNO DEL MERCATO COMUNE. Non figura in tale definizione il termine intesa. Provvediamo noi stessi a fornirne una in maniera incline alla giurisprudenza della Corte. Per dar vita ad unINTESA occorre anzitutto una PLURALITA DIMPRESE che la costituisca. Non possono essere in alcun modo configurate come intese, i casi in cui due o pi imprese-figlie siano controllate, solo giuridicamente o anche solo economicamente, da unimpresa madre ( il caso

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delle holding): in tal caso, infatti, manca lautonomia comportamentale, allinterno del mercato comune, delle imprese controllate, in quanto la controllante che svolge tale ruolo. Qualora, invece, a porre in essere un comportamento anticoncorrenziale sia UNA SOLA impresa, non si pu parlare di intesa e il comportamento scorretto rientra al massimo nellart.82, ma non sicuramente allinterno del campo dapplicazione dellart.81 TCE.

Abbiamo visto che lart.81 non parla direttamente di intese, ma ne configura comunque 3 tipi: Accordi; Decisioni di associazioni di imprese; Pratiche concordate.

Passiamo allanalisi di ognuna di esse. LACCORDO presuppone lincontro di volont tra le parti. Sono le imprese ad esprimere la loro comune volont di comportarsi in un determinato modo sul mercato, tramite la conclusione di un gentlemens agreement: non occorre quindi n un accordo giuridicamente vincolante, n tanto meno un accordo scritto; limportante che la volont di comportarsi in un certo modo sia stata manifestata. La PRATICA CONCORDATA, invece, non richiede una manifestazione di volont reciproca tra le parti, bens una semplice forma di coordinamento delle imprese che, seppur non giunta ad un accordo, abbia ad oggetto una collaborazione fra le stesse a DANNO DELLA CONCORRENZA. In un regime di libera e non falsata concorrenza, infatti, le varie imprese devono agire indipendentemente ed autonomamente, senza rivelare ad una concorrente il comportamento che hanno deciso di adottare sul mercato. Qualora ci avvenga, ovviamente si pu parlare di intesa. Se varie imprese operanti sul mercato agiscono allo stesso modo, bisogner verificare che ci non sia il frutto di una concertazione, ma dellautonoma scelta di ciascuna di esse. Per fornire, infine, una definizione di intesa configurata come DECISIONI DI ASSOCIAZIONI DI IMPRESE, occorre anzitutto precisare cosa debba intendersi per associazioni di imprese: esse sono organizzazioni che riuniscono le imprese operanti su un certo mercato. Per decisione configurante unintesa, invece, si intende una raccomandazione adottata da unassociazione che sia obbligatoria per gli associati o che gli associati stessi hanno accettato. . Dopo aver descritto le tre fattispecie che, a norma dellart.81, configurano unINTESA, occorre sottolineare le condizioni che devono ricorrere affinch la stessa possa considerarsi assoggettata al divieto: PREGIUDIZIO AL COMMERCIO TRA GLI STATI MEMBRI, provocato dallintesa; PREGIUDIZIO ALLA CONCORRENZA, dato dal fatto che lintesa miri ad impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza. Chiariamo che lintesa non deve aver gi recato un pregiudizio alla concorrenza, essendo sufficienti gli EFFETTI POTENZIALI che la stessa in grado di produrre.

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Si ha PREGIUDIZIO ALLA CONCORRENZA per il solo fatto che lintesa mira ad impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza, senza guardare agli effetti. Le restrizioni alla concorrenza di cui tratta lart.81 si possono avere sia tra imprese che operino allo stesso livello del ciclo produttivo o di commercializzazione e quindi in concorrenza diretta tra loro (INTESE ORIZZONTALI: per esempio accordi tra produttori che fissano uno stesso prezzo di vendita), sia tra imprese operanti a livelli differenti (INTESE VERTICALI: accordi di distribuzione che restringono la concorrenza sul mercato). NOTA BENE: gli accordi di distribuzione SELETTIVA non sono vietati, in quanto in tali casi i distributori vengono scelti in base a criteri di professionalit e di qualit. Sono, invece, senzaltro vietati gli accordi di distribuzione ESCLUSIVA, con cui si assicura al distributore una protezione assoluta nei confronti di importazioni provenienti da altri Stati membri. Si ha, altres, PREGIUDIZIO AL COMMERCIO TRA GLI STATI MEMBRI per il solo fatto che unintesa incida sulla libert di commercio dei singoli Paesi, in senso tale da nuocere alla realizzazione di un mercato unico, isolando i mercati nazionali. Tuttavia perch unintesa produca un pregiudizio al commercio ed una restrizione della concorrenza occorre che abbia una certa rilevanza, ossia che il pregiudizio sia un pregiudizio SENSIBILE. La Commissione, con una particolare COMUNICAZIONE del 2001, ha sottolineato che esistono casi in cui una restrizione alla concorrenza o al commercio tra Stati membri non fa scattare il divieto in esame (per esempio se le imprese che hanno dato luogo allintesa non costituiscono almeno il 10% del mercato su cui operano). Tuttavia sussistono, allinterno di tale Comunicazione, casi gravi che non tengono conto delle quote. La seconda parte dellart.81 contiene casi esemplificativi in cui scatta il divieto di cui abbiamo parlato in base ad unintesa anticoncorrenziale: Fissazione diretta o indiretta di prezzi dacquisto, di vendita o di altre condizioni di transazione; Limitazione o controllo della produzione, degli sbocchi al mercato, dello sviluppo tecnico o degli investimenti; Ripartizione di mercati o di fonti di approvvigionamento; Applicazione , nei rapporti commerciali, di condizioni diverse per prestazioni equivalenti, determinanti uno svantaggio nella concorrenza; Subordinazione della conclusione di contratti allaccettazione di prestazioni supplementari che non abbiano alcun nesso con loggetto degli stessi contratti. Tuttavia la dottrina e la giurisprudenza hanno individuato una moltitudine di altri casi. Il divieto imposto dallart.81, tra laltro, non assoluto: vi , infatti, la possibilit di dichiarare linapplicabilit (anche dette ESENZIONE) del divieto ad una determinata intesa, purch vengano rispettate determinate condizioni:

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Lintesa in questione DEVE contribuire a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti, ed il miglioramento deve essere OGGETTIVO, non un mero vantaggio per le imprese; Lintesa DEVE riservare agli utilizzatori (consumatori) gran parte degli utili derivanti dal miglioramento della produzione o della distribuzione; Lintesa NON DEVE imporre alle imprese restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere i suddetti obiettivi: va, tra laltro, dimostrata lindispensabilit della restrizione alla concorrenza causata dallaccordo;

Lintesa NON DEVE eliminare la concorrenza sul mercato.

Il compito di emettere lESENZIONE spetta comunque alla Commissione, dopo unattenta analisi dellintesa in questione.

Qualora lart.81 non venga rispettato e venga, quindi, violato il divieto in esso contenuto, si va incontro no n solo ad una sanzione amministrativa, ma anche ad una sanzione civile, ossia alla NULLITA dellintesa. Questo, per, si verifica solo in caso di ACCORDI e di DECISIONI DI ASSOCIAZIONI DI IMPRESE, ma non vale per quanto concerne le PRATICHE CONCORDATE, in quanto in esse assente un vero e proprio scambio di volont tra le imprese coinvolte. La NULLITA di cui si parla , anzitutto, ASSOLUTA, in quanto laccordo resta privo di effetti tra i contraenti e non pu essere opposto a terzi. Tuttavia, si tratta pur sempre di NULLITA PARZIALE, in quanto, laddove possibile, non invalido lintero accordo ma solo le clausole contrarie allart.81.

5. Labuso di posizione dominante Lart.82 TCE stabilisce che: E INCOMPATIBILE CON IL MERCATO COMUNE E VIETATO, NELL A MISURA IN CUI POSSA ESSERE PREGIUDIZIEVOLE AL COMMERCIO TRA STATI MEMBRI, LO SFRUTTAMENTO ABUSIVO DA PARTE DI UNA O PIU IMPRESE DI UNA POSIZIONE DOMINANTE SUL MERCATO COMUNE O SU UNA PARTE SOSTANZIALE DI QUESTO. Oggetto del divieto non , quindi, lacquisizione di una posizione dominante (monopolistiche o oligopolistiche) sul mercato comune, bens lo SFRUTTAMENTO ABUSIVO di tale posizione. Tale sfruttamento abusivo pu essere posto in essere da ununica impresa (POSIZIONE DOMINANTE INDIVIDUALE), da imprese collegate tra loro da un legame economico tale che limpresa-madre eserciti un consistente controllo sulle imprese figlie (POSIZIONE DOMINANTE DI GRUPPO), da pi imprese (POSIZIONE DOMINANTE COLLETTIVA) che, sebbene siano indipendenti, sono unite tra loro da vincoli economici tali da permettere alle stesse di detenere COLLETTIVAMENTE una posizione dominante rispetto agli altri operatori economici sullo stesso mercato. Ovviamente nellultima ipotesi necessario che le imprese interessate costituiscano insieme unentit collettiva nei confronti dei loro concorrenti e dei consumatori, per esempio perch vincolate da un accordo, da una decisione di associazioni dimprese o da una pratica concordata.

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Per poter stabilire che unimpresa detenga o meno una posizione dominante necessario, anzitutto, individuare il MERCATO RILEVANTE (RELEVANT MARKET), ossia la porzione di mercato in cui si suppone che tale posizione si realizzi. Il mercato rilevante va individuato in termini geografici (mercato geografico) ed in termini di prodotti o servizi (mercato dei prodotti). Sotto il profilo geografico occorre prendere in considerazione lintero mercato comune, o altrimenti una porzione sostanziale dello stesso. Per quanto riguarda, invece, il mercato dei prodotti, occorre prendere in considerazione non solo i prodotti identici a quelli dellimpresa in questione, ma anche quelli che rispetto a questi presentano caratteristiche di sostituibilit o intercambiabilit tali da poter far concorrenza ai primi. Una volta definito il mercato rilevante, occorre stabilire se limpresa vi detenga o meno una posizione dominante. Secondo la giurisprudenza della Corte la posizione dominante UNA POSIZIONE DI POTENZA ECONOMICA GRAZIE ALLA QUALE LIMPRESA CHE LA DETIENE E IN GRADO DI OSTACOLARE LA PERSISTENZA DI UNA CONCORRENZA EFFETTIVA SUL MERCATO ED HA LA POSSIBILITA DI TENERE COMPORTAMENTI INDIPENDENTI RISPETTO AI CONCORRENTI, AI CLIENTI ED AI CONSUMATORI. La Corte ha stabilito anche la differenza che intercorre tra posizione dominante e monopolio, prevedendo che nel secondo caso non esiste alcuna concorrenza, mentre nel primo limpresa che detiene tale posizione in grado di influire sulla concorrenza. Sono numerosi i fattori da prendere in considerazione per capire se esiste o meno una posizione dominante: non basta analizzare la quota di mercato di unimpresa, bench una quota elevata sarebbe un buon indizio. Occorre prendere in esame la struttura della stessa impresa, nonch il numero e la forza dei concorrenti. Andr, ovviamente, verificato che vi sia anche lo SFRUTTAMENTO ABUSIVO di tale posizione, senza il quale non vi violazione del divieto di cui allart.82. Per sfruttamento abusivo si intende, secondo la Corte, un COMPORTAMENTO DELLIMPRESA IN POSIZIONE DOMINANTE VOLTO AD INFLUIRE SULLA STRUTTURA DEL MERCATO, IN CUI VI E GIA COMUNQUE UN GRADO DI CONCORRENZA SMINUITO PER LA SOLA PRESENZA DI TALE IMPRESA. Quindi la concorrenza nel mercato gi indebolita a causa della presenza di un colosso di enormi dimensioni; tuttavia occorre che tale colosso abusi della propria posizione ricorrendo ad azioni in DIFESA DELLA POSIZIONE DOMINANTE, che tendano a rafforzare il dominio sul mercato. Inoltre unimpresa che si trovi in tale posizione non pu in alcun modo provvedere alla fissazione di PREZZI NON EQUI, n tanto meno pu applicare PREZZI DIFFERENZIATI se non giustificati da un aumento di spese o costi. Ipotesi ancora pi grave quella della fissazione di PREZZI PREDATORI, ossia prezzi troppo bassi, o quella della politica di sconto ai clienti o di sconti fedelt. Tutte queste pratiche possono essere poste in essere da una normale impresa, ma non da una in posizione dominante, proprio perch la normale impresa ha bisogno di crescere, mentre laltra si trova in una condizione talmente particolare che qualsivoglia azione potrebbe costituire un ABUSO. Lart.82 al secondo comma prevede un elenco non limitativo di comportamenti abusivi che corrispondono a quelli dapprima citati in tema di intese.

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Non abbiamo ancora sottolineato che per essere vietato, labuso di posizione dominante deve recare un PREGIUDIZIO AL COMMERCIO TRA STATI MEMBRI, mentre, al contrario del caso di intese, non conta il pregiudizio arrecato alla concorrenza, in quanto esso di per s esiste per la sola presenza di unimpresa in posizione dominante. Il divieto sancito dallart.82 , tra laltro, ASSOLUTO: non permessa alcuna esenzione/dichiarazione di inapplicabilit.

6. Le procedure per lapplicazione degli artt.81 e 82 Il compito di dare applicazione agli artt.81 & 82 TCE affidato: Alla COMMISSIONE; Alle AUTORITA NAZIONALI GARANTI DELLA CONCORRENZA; Ai GIUDICI NAZIONALI.

Tuttavia un regolamento del Consiglio del 1962 sullapplicazione degli articoli 85 e 86 (oggi 81 e 82) aveva riservato alla Commissione un ruolo primario. Le autorit nazionali garanti della concorrenza potevano attuare la disciplina comunitaria, ma perdevano il loro potere nel momento in cui la Commissione decideva dintervenire in materia. I giudici nazionali, pur avendo un campo di competenza superiore alle autorit nazionali, in quanto potevano applicare la normativa comunitaria anche nel momento in cui la Commissione decideva di prendere delle decisione, non potevano comunque verificare lesistenza di elementi che potessero dar luogo allesenzione dinapplicabilit. Questo limite faceva in modo che le imprese si rivolgessero direttamente alla Commissione tramite la notifica delle intese per cui era possibile ottenere una dichiarazione dinapplicabilit del divieto contenuto nellart.81, e ci creava un sovraccarico del lavoro della suddetta istituzione. Col tempo, quindi, si deciso di riconoscere anche alle autorit ed ai giudici nazionali il potere di applicare interamente la normativa comunitaria e da un regime di autorizzazione preventiva della Commissione, si passati ad un regime di ECCEZIONE DIRETTAMENTE APPLICABILE da parte di tutti gli organi competenti. La Commissione conserva pur sempre un ruolo centrale, avendo un potere di decisione in merito alle infrazioni agli artt.81 & 82: tale potere si esprime tramite: DECISIONI DI MERA CONSTATAZIONE DINFRAZIONE: linfrazione gi cessata, ma la Commissione ha interesse a constatarla; DECISIONI INIBITORIE: linfrazione ancora in atto e la Commissione obbliga le imprese a porre fine alla stessa, imponendo i rimedi da attuare; DECISIONI COMMINATORIE DI AMMENDE: sono allegate alle decisioni inibitorie e contengono lobbligo di pagamento di unammenda, il cui valore non pu superare il 10% del fatturato totale sociale dellesercizio precedente;

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DECISIONI DI ACCETTAZIONE DIMPEGNI: si tratta di decisioni alternative a quelle inibitorie; esse prevedono che la Commissione renda obbligatori gli impegni offerti dalle stesse imprese e non intervenga finch tali impegni siano rispettati;

DECISIONI DI IRROGAZIONE DI PENALITA MORA: si tratta di una penalit di mora irrogata per costringere le imprese a PORRE FINE AD UNINFRAZIONE CONSTATATA CON DECISIONE INIBITORIA, a RISPETTARE MISURE CAUTELARI DISPOSTE CON DECISIONE, a RISPETTARE GLI IMPEGNI ACCETTATI CON DECISIONE DI ACCETTAZIONE DI IMPEGNI;

DECISIONI DI CONSTATAZIONE DINAPPLICABILITA: per ragioni dinteresse pubblico e dufficio, la Commissione pu procedere ad una constatazione dinapplicabilit dellart.81; DECISIONI CHE ADOTTANO MISURE CAUTELARI: in casi di urgenza e sempre qualora vi sia uninfrazione, la Commissione dispone misure cautelari; DECISIONI DI RIGETTO DI UNA DENUNCIA: con tale decisione la Commissione decide di respingere una denuncia relativa ad unintesa; DECISIONI DI REVOCA: la Commissione pu revocare il beneficio di un regolamento di esenzione per categoria.

Il regolamento 1/2003 ha quindi posto ancora in una situazione centrale la Commissione, anche se tuttavia ne ha decentralizzato il potere. Le ESENZIONI PER CATEGORIA restano affidate al potere normativo della Commissione, su delega del Consiglio, in cui implicito anche il potere di revoca delle stesse esenzioni per categoria nel caso in cui non sussistano pi i presupposti che avevano dato luogo allesenzione stessa. Per quanto concerne, invece, le AUTORITA NAZIONALI, esse sono competenti ad applicare gli articoli 81 & 82 in CASI INDIVIDUALI e possono adottare, dufficio o su denuncia, le seguenti decisioni: DECISIONI INIBITORIE, con cui ordinare la cessazione di uninfrazione; DECISIONI CAUTELARI, con cui disporre misure cautelari; DECISIONI DI ACCETTAZIONE DI IMPEGNI, con cui accettare impegni; DECISIONI SANZIONATORIE, con cui comminare ammende, penalit di mora o altre sanzioni previste dal diritto nazionale; DECISIONI DI RIGETTO, con cui le autorit decidono di non aver motivo dintervenire.

Le autorit nazionali hanno, quindi, rispetto al passato poteri superiori, anche se sono sottoposte al POTERE DI COORDINAMENTO DELLA COMMISSIONE, che si esprime tramite: OBBLIGO DINFORMAZIONE, con cui si attua una COOPERAZIONE VERTICALE, dovendo le autorit informare la Commissione, con un preavviso di almeno 30 giorni, di tutti i casi che intendono istruire;

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EFFETTO PRECLUSIVO: lavvio di un procedimento della Commissione vieta alle autorit nazionali di procedere in merito alla stessa fattispecie, sia che esse non abbiano ancora agito, sia che esse lo abbiano fatto (POTERE DI AVOCAZIONE DELLA COMMISSIONE);

OBBLIGO DI APPLICAZIONE UNIFORME: le decisione delle autorit non devono entrare in contrasto con quelle precedentemente prese dalla Commissione.

Anche per quanto concerne i giudici nazionali il regolamento 1/2003 ha introdotto delle novit: essi conservano, come in passato, il potere di applicare gli articoli 81 & 82, in quanto norme dotate di efficacia diretta, ma acquistano il potere di verificare che non ricorrano le condizioni dinapplicabilit del divieto contenuto nel solo articolo 81. Come in passato, tuttavia, lazione della Commissione tramite lapertura di una procedura dindagine, NON esclude la competenza del giudice nazionale, salva la possibilit che egli sospenda il giudizio in attesa della decisione dellistituzione. Al contrario, invece, qualora la Commissione abbia adottato una decisione, il giudice non pu discostarsene, salva lipotesi in cui si tratti di decisione di rigetto. In presenza di un REGOLAMENTO DESENZIONE PER CATEGORIA il giudice pu valutare se lintesa in esame risponde alle condizioni previste dal regolamento o se invece deve applicare una sanzione prevista dallart.81.

Per quanto riguarda i DENUNCIANTI, essi possono continuare a rivolgersi alla Commissione se hanno un legittimo interesse a far cessare un comportamento contrario agli articoli 81 e 82, anche se essa tutela in maggior misura gli interessi comunitari e non quelli particolari dei singoli, oggi tutelabili dalle stesse autorit e dai giudici nazionali: la Commissione, quindi, potr rigettare una denuncia per il solo motivo che la stessa fattispecie sia allesame di altra autorit giurisdizionale competente in materia.

7. Le imprese pubbliche e le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale Il Trattato, non intaccando minimamente il regime di propriet esistente negli Stati membri, non impedisce agli stessi di creare imprese pubbliche, le quali, allo stesso livello di quelle private, sono soggette alle norme del Trattato in questione. Lart.86 par.1 specifica che GLI STATI MEMBRI NON EMANANO NE MANTENGONO NEI CONFRONTI DELLE IMPRESE PUBBLICHE E DELLE IMPRESE CUI RICONOSCONO DIRITTI SPECIALI O ESCLUSIVI ALCUNA MISURA CONTRARIA ALLE NORME DEL TRATTATO, SPECIALMENTE A QUELLE CONTEMPLATE DAGLI ARTICOLI 12 E DAL 81 AL 89. Per IMPRESA PUBBLICA non si intende solo quella, in tutto o in parte, di propriet statale, ma quella su cui i poteri pubblici abbiano il controllo, su cui quindi esercitano uninfluenza dominante. Larticolo 86, inoltre, assimila alle imprese pubbliche di cui abbiamo fornito una definizione, anche le IMPRESE TITOLARI DI DIRITTI SPECIALI O ESCLUSIVI, cio imprese private cui lo Stato conferisce il diritto di esercitare una certa

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attivit. Larticolo 86 ha lo scopo di porre un obbligo speciale a carico degli Stati membri, ai quali la norma rivolta: non possono emanare, n mantenere in vigore norme contrarie alle misure del Trattato (specie se contrarie agli articoli 81 e 82). La giurisprudenza della Corte di Giustizia ha specificato, inoltre, che lo Stato membro non viola lart.86 nel momento in cui attribuisce un diritto esclusivo di esercitare una certa attivit ad unimpresa, se ci fatto per considerazioni dinteresse pubblico, di carattere extra-economico o per altri motivi. Solo in taluni casi la mera attribuzione di un diritto esclusivo di per s vietata, ossia nel caso in cui limpresa beneficiaria del diritto sia indotta ad ABUSARE DELLA PROPRIO POSIZIONE DOMINANTE. Inoltre, non essendo applicata alcuna differenziazione tra le imprese pubbliche e quelle private, le norme che riguardano determinate violazioni (esempio: artt.81 e 82) rimangono dotate di efficacia diretta, attribuendo cos al singolo il diritto di farle valere in giudizio anche nei confronti di imprese pubbliche.

Il paragrafo 2 dellart.86, tuttavia, contiene una DEROGA alle norme del Trattato per quanto riguarda le IMPRESE INCARICATE DELLA GESTIONE DI SERVIZI DINTERESSE ECONOMICO GENERALE E LE IMPRESE AVENTI IL CARATTERE DI MONOPOLIO FISCALE: per esse, infatti, non valgono le norme valevoli, invece, per tutte le altre imprese. Sono classificati come SERVIZI DINTERESSE ECONOMICO GENERALE il servizio radiotelevisivo, la costruzione e lesercizio delle rete pubblica di telecomunicazione nazionale, il servizio postale, la fornitura di energia elettrica, il servizio di ormeggio delle navi in un porto. In tali casi viene concesso un DIRITTO DI ESCLUSIVA ad unimpresa (pubblica o privata) e talune volte il gestore ha lobbligo di fornire un SERVIZIO UNIVERSALE. Ovviamente, limpresa esente dallapplicazione delle norme del Trattato deve essere stata INCARICATA dai pubblici poteri ad eseguire per particolare compito; tra laltro questo non la esenta del tutto dallapplicazione della normativa, ma solo nella misura in cui lapplicazione di tali regole non permetterebbe allimpresa in questione di svolgere il compito affidatole. Il finanziamento di questo tipo di imprese, va sottolineato, non viene coperto del tutto dagli introiti percepiti dagli utenti: necessario quindi o far partecipare ai costi del servizio universale anche le imprese che operano su mercati attigui, o attribuire allimpresa degli aiuti pubblici.

8. Il controllo delle concentrazioni Data la non idoneit degli artt.81 e 82 ad essere utilizzati per assicurare il controllo delle CONCENTRAZIONI TRA IMPRESE, il legislatore comunitario ah deciso di dotarsi di regolamenti appositi, pi volte modificati nel tempo, lultimo dei quali il regolamento CE 139/2004 relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese. Si ha concentrazione, a norma dellart.3, quando si produce una modifica duratura del controllo a seguito:

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Della FUSIONE di due o pi imprese precedentemente indipendenti; Dell ACQUISIZIONE DEL CONTROLLO DIRETTO O INDIRETTO di un insieme o di pi imprese, da parte di una o pi persone/imprese tramite sia lacquisto di partecipazioni nel capitale o di elementi del patrimonio, sia tramite contratto o qualsiasi altro mezzo.

Inoltre, per CONTROLLO DI UNIMPRESA SU UNALTRA si intende la possibilit di esercitare uninfluenza determinante sullattivit dimpresa; una Joint-Venture (impresa comune) che costituisce una concentrazione si ha nel momento in cui unentit esercita tutte le funzioni di unaltra entit economica autonoma. Tra laltro va precisato che tale regolamento si applica solo alle CONCENTRAZIONI DI DIMENSIONE COMUNITARIA, essendo invece quelle nazionali sottoposte alla normativa del Paese di riferimento, sotto la vigilanza dellautorit nazionale competente. Il principio dapplicazione del diritto quello della BARRIERA UNICA: alle concentrazioni di dimensione comunitaria NON PUO applicarsi la disciplina nazionale, salvo il caso in cui la Commissione non rinvii la materia alle competenti autorit nazionali, su richiesta delle stesse. Una concentrazione pu essere considerata di DIMENSIONE COMUNITARIA quando: Il fatturato totale a livello mondiale dellinsieme dimprese interessate superiore ai 5 miliardi di euro & il fatturato totale individuale di almeno due imprese coinvolte, allinterno della Comunit, sia di 250 milioni di euro; Oppure quando il fatturato abbastanza consistente a livello mondiale (2,5 miliardi di euro) e si sia realizzato un fatturato comunitario consistente in alcuni Paesi UE. Possiamo sintetizzare che i parametri per definire una concentrazione sono stabiliti in base al FATTURATO. Le operazioni di concentrazione, inoltre, devono essere COMPATIBILI CON IL MERCATO COMUNE, ossia non devono ostacolare una concorrenza effettiva allinterno di tale mercato o in una parte consistente dello stesso, tramite la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante. Il CONTROLLO SULLE CONCENTRAZIONI affidato alla Commissione: ad essa vanno notificate le concentrazioni. In un primo momento si procede con un ESAME INFORMALE che, se non vi sono dubbi sulla compatibilit della stessa con le norme comunitarie, porta ad una DECISIONE circa la validit e la compatibilit della concentrazione in esame. Se vi sono dubbi, invece, si procede con un ESAME FORMALE. La decisione della Commissione deve avvenire entro 25 giorni dalla notifica della concentrazione, decorsi i quali, senza decisione, la stessa considerata compatibile. La procedura di esame formale, invece, pu durare sino a 90 giorni lavorativi, decorsi i quali la Commissione deve giungere ad una decisione, in assenza della quale la concentrazione stessa giudicata compatibile. Per le operazioni di concentrazione vi un OBBLIGO DI SOSPENSIONE: non possono essere realizzate prima della notifica, n prima della decisione di compatibilit con il mercato comune. Qualora venga violato tale obbligo, la Commissione pu ordinare la separazione delle imprese e comminare unammenda o una penalit di mora.

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CAPITOLO SETTIMO LA DISCIPLINA DEGLI AIUTI PUBBLICI ALLE IMPRESE


1. Quadro normativo Abbiamo parlato, nel precedente capitolo, delle norme in materia di concorrenza applicabili alle imprese. Adesso passiamo ad esaminare tutte le regole che il Trattato pone nei confronti degli Stati membri: si tratta degli articoli 87, 88 e 89 inerenti gli aiuti pubblici alle imprese. Lart.87 TCE pone il PRINCIPIO DI INCOMPATIBILITAcon il mercato comune degli aiuti pubblici alle imprese, prevedendo anche i casi di DEROGHE o ESENZIONI da tale divieto. Lart.88 disciplina la PROCEDURA DI CONTROLLO affidata alla Commissione ed al Consiglio (eccezionalmente) attraverso cui dare applicazione allart.87. Lart.89, invece, attribuisce al Consiglio il compito di emanare i regolamenti utili per la corretta attuazione degli articoli 87 e 88. In realt tali regolamenti sono stati emanati solo di recente ed in attesa degli stessi la Commissione ha pi volte colmato il vuoto normativo con proprie comunicazioni o con altri atti di pari grado con i quali ha disciplinato situazioni specifiche. Finalmente nel 1998 (reg.994/98) si avuto il primo regolamento del Consiglio sullapplicazione degli artt.87 e 88 a determinate categorie di aiuti di Stato. Con tale regolamento stato previsto che la Commissione abbia il potere di emanare regolamenti di secondo grado inerenti la compatibilit di alcuni aiuti con il mercato comune. La Commissione, in forza di tale delega, ha emanato 4 REGOLAMENTI DI ESENZIONE PER CATEGORIA (sugli aiuto destinati alla formazione, sugli aiuti dimportanza minore, sugli aiuti alle piccole e medie imprese, sugli aiuti a favore delloccupazione). Il secondo regolamento del Consiglio si avuto nel 1999 (reg. 659/99), inerente le modalit di applicazione dellart.88 TCE.

2. La nozione di aiuto Lart.87 stabilisce che, salvo casi di deroghe previste dallo stesso trattato, sono INCOMPATIBILI con il mercato comune, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti di Stato o qualsiasi forma di sovvenzione mediante risorse statali che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza. La nozione di aiuto, quindi, prende in considerazione SOLO gli effetti che lo stesso pu avere sulla concorrenza o sugli scambi tra Stati membri, non tenendo assolutamente conto dei motivi e degli scopi che hanno indotto lo Stato ad aiutare quella determinata impresa, salvo il caso in cui laiuto sia corrisposto ad imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale per compensarle degli oneri di servizio pubblico. Lart.87 prende, poi, in considerazione due diverse ipotesi: gli aiuti concessi direttamente dagli Stati o quelli concessi tramite risorse statali. Si intuisce, quindi, che nella nozione di aiuto non deve essere solo compreso laiuto derivante da un accordo tra Stato ed impresa, ma anche quello erogato da imprese pubbliche o private designate o istituite dallo Stato, cos come laiuto derivante da ente pubblico territoriale o autorit

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statale. Laiuto viene considerato come concesso mediante risorse statali se le risorse in questione utilizzate per favorire unimpresa provengono da tasse o contributi versati da imprese di un certo settore per favorirne solo alcune. Tra laltro necessario specificare che laiuto non deve obbligatoriamente consistere nel trasferimento di risorse finanziare statali alle imprese, ma pu anche constare dellagevolazione garantita ad unimpresa o della rinuncia da parte dello Stato ad un introito. Vengono, inoltre, considerati come AIUTI anche i casi in cui lo Stato o altro ente pubblico o autorit acquisti delle partecipazioni nel capitale di imprese in difficolt, o i casi in cui vi sia la sottoscrizione di ulteriori quote da parte dello Stato nei confronti del capitale di unimpresa: in tal caso la sovvenzione statale si cela dietro unazione diversa. Gli aiuti vietati dallart.87 devono presentare un CARATTERE DI SELETTIVITA, ossia devono essere previsti a favore di ALCUNE imprese o di TALUNE produzioni. Possiamo, quindi, comprendere che laiuto previsto a favore di tutte le aziende (per esempio una riduzione delle tasse) rientra nella politica economica di uno Stato e quindi non pu essere pregiudicata da un intervento comunitario, purch ne possano fruire tutte le imprese, al di l del settore o del luogo in cui operano. Bisogna, inoltre, attuare una distinzione tra AIUTI INDIVIDUALI, che sono concessi a singole imprese individuate nello stesso atto istitutivo dellaiuto, e REGIMI DI AIUTO, ossia atti in base ai quali possono essere adottate misure daiuto a favore di imprese definite nello stesso atto in linea generale ed astratta. Tali regimi non hanno bisogno di ulteriori misure dattuazione e non devono essere notificati alla Commissione. Tra laltro va sottolineato come NON TUTTI GLI AIUTI DI STATO ALLE IMPRESE SIANO VIETATI. Infatti lart.87 prevede che laiuto, per essere vietato, debba arrecare un PREGIUDIZIO ALLA CONCORRENZA ED AGLI SCAMBI TRA GLI STATI MEMBRI, proprio come previsto in tema di intese dallart.81 TCE. Va per aggiunto che molto difficile contestare lesistenza di tali pregiudizi, in quanto la Corte deve semplicemente verificare che lAIUTO PROVOCHI UN RAFFORZAMENTO DELLA POSIZIONE DELLIMPRESA BENEFICIARIA rispetto ai suoi concorrenti e che lIMPRESA OPERI IN UN MERCATO APERTO AGLI SCAMBI TRA STATI MEMBRI: bastano queste due condizioni per dimostrare lesistenza dei suddetti pregiudizi e ritenere laiuto statale contrario allart. 87 TCE. Non sar, infatti, sufficiente sostenere che laiuto sia rivolto ad unimpresa operante SOLO NEL MERCATO NAZIONALE, in quanto comunque ci pregiudicherebbe la possibilit di penetrazione dello stesso da parte di imprese di altri Stati membri; n tanto meno sar sufficiente sostenere che laiuto sia destinato ad unIMPRESA OPERANTE PREVALENTEMENTE SUL MERCATO DI PAESI TERZI, in quanto ci non escluderebbe unalterazione della concorrenza intracomunitaria. Il PREGIUDIZIO, tuttavia, deve anche in questo caso essere SENSIBILE (PRINCIPIO DEL DE MINIMIS), non essendo sufficiente un aiuto di importanza minore che non superi 100.000 in un periodo di tre anni.

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3. Il principio dincompatibilit e le sue deroghe In realt quello previsto dallart.87 NON PUO essere definito come un vero e proprio DIVIETO DI AIUTI, in quanto lo stesso articolo prevede alcune categorie di aiuti compatibili con il mercato comune o che possono essere giudicati tali. Gli aiuti, tuttavia, devono essere sempre autorizzati dalla Commissioni o da regolamenti desenzione per categoria. Il paragrafo 2 dellart.87 prevede tre categorie di AIUTI AUTOMATICAMENTE COMPATIBILI con il mercato comune: Aiuti a carattere sociale concessi a singoli consumatori, senza discriminazioni determinate dallorigine dei prodotti; Aiuti concessi in seguito a danni arrecati da calamit naturali o da eventi eccezionali; Aiuti a determinate regioni della Repubblica federale di Germania, in base alla divisione che ha afflitto per anni lo Stato in questione. Le istituzioni in tali casi si limitano a verificare la sussistenza delle condizioni previste dal Trattato che permettono una deroga allart.87 par.1 dello stesso. Oltre, per, alle deroghe previste dal Trattato esistono una serie di AIUTI ESENTABILI DAL DIVIETO ad opera della Commissione e, eccezionalmente, del Consiglio, previsti dal paragrafo 3 dellart.87: Aiuti a regioni con tenore di vita anormalmente basso o grave tasso di sottoccupazione; Aiuti per promuovere un importante progetto europeo o porre rimedio ad un turbamento delleconomia nazionale di uno Stato membro; Aiuti destinati ad agevolare lo sviluppo di alcune attivit o di alcune regioni economiche; Aiuti per promuovere la cultura e la conservazione del patrimonio; Altre categorie di aiuti determinate da una decisione a maggioranza qualificata del CONSIGLIO, su proposta della Commissione. La prassi della Commissione ha individuato, anche, aiuti non rientranti nel descritto paragrafo 3 dellart.87: aiuti a finalit regionale, aiuti settoriali, aiuti orizzontali (vedi pagina 262).

4. La procedura per il controllo degli aiuti La materia di aiuti pubblici alle imprese deve essere attuata, secondo quanto previsto dal Trattato, da: Istituzioni comunitarie, prima fra tutte la COMMISSIONE; Giudici nazionali, che hanno potere molto pi limitati rispetto a quanto avviene per gli artt. 81 e 82;

La procedura dapplicazione descritta, in maniera piuttosto confusa, allinterno dellart.88 che, per lungo tempo, non stata ampliata e meglio descritta da regolamenti del Consiglio. I regolamenti in questione si sono avuti, come abbiamo gi detto, nel 1998 e nel 1999. Procedura di controllo affidata alla Commissione ed, eccezionalmente, al Consiglio: lo stesso art.88, infatti, prevede che uno Stato membro possa rivolgersi allo stesso nel caso in cui richieda la compatibilit

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con il mercato comune di un particolare aiuto. Il Consiglio dovr deliberare allunanimit entro 3 mesi, dopo i quali deliberer la Commissione. Si tratta in tal caso dellautorizzazione di un singolo aiuto e non di una categoria di aiuti. Lart.88 prevede due ipotesi distinte: quella degli AIUTI ESISTENTI e quella dei NUOVI AIUTI. Larticolo in questione si sofferma maggiormente sulla prima ipotesi. Per AIUTI ESISTENTI si intendono tutti gli aiuti individuali o regimi di aiuti previsti gi prima del Trattato (dipende dalla data di adesione dello Stato membro) e che sono ancora applicabili dopo lentrata in vigore dello stesso. In caso di aiuti esistenti la procedura la seguente: ESAME PERMANENTE della Commissione; Se viene constatata lincompatibilit dellaiuto esistente con il mercato comune, la Commissione chiede allo Stato membro di presentare le proprie osservazioni a riguardo; La Commissione decide se laiuto debba essere soppresso o modificato entro un determinato termine; Se lo Stato membro non si conforma a tale decisione, la Commissione o qualsivoglia Stato membro pu adire la Corte di Giustizia, senza che venga rispettato lart.226 TCE circa la procedura precontenziosa. Per NUOVI AIUTI si intendono tutti gli aiuti individuali o i regimi di aiuti che non erano gi esistenti prima dellentrata in vigore del Trattato. In tal caso il par.3 art.88 prevede che: Venga rispettato lOBBLIGO DI STANDSTILL: gli Stati non possono concedere nuovi aiuti finch la Commissione non abbia adottato una DECISIONE FINALE in proposito; Venga rispetta la NOTIFICA: i progetti di aiuto alle imprese degli Stati membri devono essere presentati in tempo utile alla Commissione, affinch essa possa formulare le proprie osservazioni in proposito; se la Commissione ritiene laiuto incompatibile con il mercato comune, si avvia la PROCEDURA DINDAGINE FORMALE prevista dal par.2 art.88 TCE: Intimazione agli interessati di presentare le proprie osservazioni; Decisione della Commissione circa la soppressione o la modifica dellaiuto; Ricorso alla Corte in caso di inottemperanza. In realt la procedura descritta dal par.3 non esatta, in quanto nella prassi previsto che la Commissione sottoponga gli aiuti ad un ESAME PRELIMINARE, potendo scegliere la stessa di non passare in alcun modo alla procedura dindagine formale, una volta riscontrato che NON SI TRATTA DI AIUTO o che PUR TRATTANDOSI DI AIUTO, ESSO SIA COMPATIBILE CON IL MERCATO COMUNE. Nel dubbio si procede con lindagine formale. Il paragrafo 3 in questione, inoltre, non prevede un termine entro cui la Commissione debba procedere, dopo la notifica, alla procedura dindagine formale: la Corte di Giustizia ha sopperito a tale lacuna prevedendo un termine di due mesi decorrente dalla notifica, decorso il quale, se la

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Commissione non ha espresso una propria decisione, lo Stato pu erogare laiuto essendo venuto meno lobbligo di standstill. Se la Commissione, al contrario, ha deciso di avviare la procedura di indagine formale, lo Stato membro ha a disposizione un mese per formulare le proprie osservazioni. Lavvio del procedimento dindagine formale una vera e propria DECISIONE di unistituzione, nel caso specifico la Commissione, e per tal motivo suscettibile di ricorso dannullamento. Tutta la procedura, inoltre, deve concludersi entro 18 mesi dallavvio, decorsi i quali lo Stato membro chiede alla Commissione di pronunciarsi in base agli elementi in suo possesso che, qualora non sufficienti, costringono listituzione a prendere una decisione NEGATIVA. La procedura pu concludersi con: Decisione che dichiara che la misura NON E UN AIUTO; Decisione che dichiara laiuto COMPATIBILE CON IL MERCATO COMUNE (DECISIONE POSITIVA); Decisione che dichiara laiuto COMPATIBILE CON IL MERCATO COMUNE A DETERMINATE CONDIZIONI (DECISIONE CONDIZIONALE); Decisione che dichiara laiuto NON COMPATIBILE CON IL MERCATO COMUNE e che allaiuto non possa essere data esecuzione (DECISIONE NEGATIVA): tale decisione pu contenere anche lORDINE DI RECUPERO DELLAIUTO gi erogato nonostante lobbligo di standstill.

Le decisioni in materia di aiuti possono essere oggetto di controllo giurisdizionale da parte della Corte di Giustizia o del Tribunale di Primo Grado. Le imprese beneficiarie dellaiuto possono proporre un RICORSO DANNULLAMENTO in caso di decisione negativa della Commissione o anche, addirittura, in caso di decisione positiva qualora ritengano che la misura non costituisse aiuto. Anche limpresa concorrente che abbia dato origine alla procedura daiuto pu impugnare una decisione positiva della Commissione, qualora ritenga che laiuto violi le norme del Trattato e quindi sia incompatibile con il mercato comune. Se lo Stato interessato, invece, non osservi la decisione della Commissione, la stessa o altro Stato membro possono presentare un RICORSO PER INFRAZIONE. Abbiamo gi parlato dellOBBLIGO DI STANDSTILL, ossia dellobbligo che impone allo Stato membro, fino a che non sopraggiunge la decisione finale della Commissione, di non dare esecuzione allaiuto. Tuttavia qualora questo aiuto sia stato, dallo Stato membro, erogato ugualmente prima della decisione finale della Commissione, si tratta di AIUTO ILLEGALE: in tal caso la Commissione ha il potere di intimare allo Stato la SOSPENSIONE IMMEDIATA dellaiuto ed in caso dinosservanza adire la Corte di Giustizia. Questa soltanto una fase provvisoria, in quanto in seguito la Commissione dovr comunque avviare la procedura ordinaria per verificare che laiuto sia o meno compatibile con il mercato comune: la violazione dellobbligo di standstill, infatti, non rende laiuto di per s incompatibile con il mercato comune e lesivo della concorrenza.

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La Commissione, inoltre, in caso di decisione negativa circa laiuto erogato in violazione dellobbligo di standstill, ha il potere di ordinare il recupero dellaiuto (DECISIONE DI RECUPERO): lart.14 del reg.659/99 si occupa di tale caso, prevedendo che il recupero debba avvenire: SENZA INDUGIO: lo Stato deve immediatamente recuperare laiuto; qualora il recupero sia difficoltoso lo Stato deve chiedere la collaborazione della Commissione; qualora il recupero sia impossibile, lo Stato esente da tale obbligo; SECONDO LE PROCEDURE DELLA LEGGE INTERNA ALLO STATO INTERESSATO, SEMPRE CHE ESSE GARANTISCANO UNESECUZIONE IMMEDIATA ED EFFETTIVA DELLA DECISIONE: n il regolamento suddetto, n altra norma del Trattato, dispongono come il recupero debba avvenire e quindi il tutto viene lasciato alla disciplina nazionale dello Stato membro interessato, purch si rispetti il principio di effettivit. Se il recupero in contrasto con un principio generale comunitario, la Commissione PUO non ordinarlo. I beneficiari dellaiuto illegale non possono opporsi al recupero, neanche invocando il proprio legittimo affidamento o il principio della certezza del diritto, in quanto unimpresa diligente in grado di assicurarsi del rispetto delle norme del Trattato. Lart.87 stato giudicato dalla Corte come NON DOTATO DI EFFICACIA DIRETTA, data la complessit della procedura e dellesame che porta a giudicare un aiuto compatibile o meno con il mercato comune. Lart.88, invece, stato giudicato come DOTATO DI EFFICACIA DIRETTA ad opera della Corte, nella PARTE IN CUI, ALLINTERNO DEL PARAGRAFO 3, PREVEDE LOBBLIGO, A CARICO DEGLI STATI MEMBRI, DI NON EROGARE AIUTI SE NON VIENE RISPETTATA LA PROCEDURA DESAME DELLA COMMISSIONE. Proprio perch a tale parte dellart.88 stata attribuita la caratteristica dellEFFICACIA DIRETTA, i giudici nazionali in tal ambito rivestono un ruolo fondamentale: essi possono, qualora qualcuno si rivolga ad essi per sottolineare la violazione dellobbligo di standstill, annullare i provvedimenti interni di aiuto ed imporre la restituzione degli importi gi erogati, qualora pur sempre si tratti di AIUTO.

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