Fuentes del Derecho Penal Fontn Balestra expresa que en la ciencia jurdica se habla de fuentes del derecho atribuyndose

a la palabra una doble significacin:

En primer lugar se entiende como fuente al sujeto que dicta o del cual emanan las normas jurdicas, dando lugar a las fuentes de produccin. En segundo lugar, el modo o medio por el que manifiesta la voluntad jurdica, es decir, como se concreta en la vida social, originando lasfuentes de conocimiento o de cognicin.

Por su parte Zaffaroni indica que las fuentes del derecho tienen diferentes sentidos:

Fuentes de la produccin de la legislacin penal, es decir, de los rganos capaces de producir legislacin penal. (de donde emerge la legislacin: Congreso, Legislatura) Fuentes del conocimiento de la legislacin penal indicando los elementos legislativos que el saber jurdico-penal debe interpretar y explicar (leyes nacionales, provinciales). Fuentes de conocimiento de la ciencia (o saber) jurdico-penal que es la legislacin como cualquier otro dato o informacin que el saber penal debe tomar en consideracin para elaborar sus conceptos (las que emplea este saber para elaborar sus conceptos: legislacin, datoshistricos, jurisprudencia). Fuentes de informacin de la ciencia (o saber) jurdico-penal, que es de donde obtenemos la informacin acerca del estado pasado o presente de nuestra disciplina (tratados, monografas, entre otros).

Fuentes de produccin Al respecto afirma Fontn Balestra que, siendo monopolio del Estado la facultad de acuar delitos y fijar sus penas, l se constituye en la nica fuente de produccin del derecho penal. En la Argentina es el Estado, de modo excluyente, quien est facultado para producir el Derecho Penal, aunque esta afirmacin no est referida exclusivamente al Congreso, ya que no es privativo de ese poder el derecho de castigar sino solamente de dictar el Cdigo Penal (artculo 75 inciso 12 de la Constitucin Nacional). Esto es as ya que la ley penal no es slo el Cdigo, sino tambin toda disposicin de orden penal que se encuentre en las leyes de la Nacin o de las provincias. Adems, si bien los delitos slo pueden ser determinados por el Poder Legislativo Federal, las provincias mantienen la facultad de incriminar faltas o contravenciones, relacionadas con las facultades expresamente reservadas (artculos 32 y 121 de la Constitucin Nacional). Existe asimismo la limitacin de los delitos de imprenta, indicando Fontn Balestra que el artculo 32 de la Constitucin Nacional indica que "el congreso no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal" por cuya razn deben ser distinguidos los delitos de imprenta verdaderos y propios, de los delitos

comunes para cuya ejecucin la prensa ha sido slo el medio, ya que la disposicin constitucional alcanza slo a los primeros en tanto que los segundos se rigen por el Cdigo Penal y las leyes penales de la Nacin. Al respecto indica Estrada que "por medio de la prensa pueden cometerse actos contrarios al derecho positivo y al derecho natural en los cuales la prensa es utilizada como instrumento accidental", siendo en este caso delitos comunes cometidos por medio de la imprenta. Tambin "pueden cometerse actos contrarios al derecho positivo y al derecho natural que no podran ser ejecutados sin la prensa", siendo los delitos de imprenta propiamente dichos. Con el propsito de no dejar impunes los delitos cometidos por la prensa, las provincias sancionaron normas adoptando las figuras del Cdigo Penal por las que se definen los delitos que ms frecuentemente se cometen por ese medio, tales como la injuria o la calumnia. Fuente de conocimiento En materia penal, indica Fontn Balestra, no hay ms fuente de derecho que la ley. La costumbre, la jurisprudencia y la doctrina podrn tener influencia ms o menos directa en la sancin y modificacin de las leyes, pero no son fuentes de derecho penal. La ley debe ser la nica fuente del derecho penal, la ley es advertencia y garanta: advertencia de que ser penado quien cumpla la conducta que la ley describe y garanta de que slo en tales casos el Estado pondr en funcionamiento el resorte penal. En el mismo sentido se pronuncia Zaffaroni, quien remarca que el principio de legalidad penal constituye la expresin de que la nica fuente de la legislacin penal argentina es la ley. La doctrina, la jurisprudencia y la costumbre no son fuentes de conocimiento de la legislacin penal argentina. La tica social debe ser tenida en cuenta en la interpretacin de la ley cuando ella, tcita o expresamente, se remite a esas pautas de conducta, como sucede cuando, por ejemplo, se refiere a la "mujer honesta" (artculo 120 del Cdigo Penal) o cuando es menester marcar loslmites del cuidado debido para determinar si hubo culpa (artculo 84 del Cdigo Penal) o los lmites del fraude comercial o industrial y las maniobras competitivas y publicitarias lcitas en esas actividades. Puesto que la nica fuente de conocimiento de la legislacin penal argentina es la ley, entonces la nica fuente de produccin del derecho penal argentino son los rganos legislativos del Estado no teniendo ese carcter los autores de obras doctrinarias, los jueces y tribunales y elgrupo social fuera de las instituciones estatales.

Base Constitucional: Para hablar de las garantas penales mnimas, es necesario hacer nfasis a la base constitucional, ya que la Constitucin de un Estado; es el instrumento de los preceptos legales y jurdicos, los cuales son de superior jerarqua en relacin con las

dems normas jurdicas, de tal manera que la Constitucin es la ley primaria en la cual se perfilan los Derechos fundamentales y garantas tanto individuales como sociales. Entonces este fundamento constitucional es una especie de gua para las leyes secundarias, en nuestro caso el Derecho Penal, el cual se encarga de regular y desarrollar sus disposiciones si un bien jurdico es lesionado. El Estado se encarga de cumplir y velar por su conservacin y defensa de estos bienes jurdicos. Cuando es violentado uno de estos bienes jurdicos, el Estado entra en vigor ya que tiene u ostenta la potestad de castigar nicamente en aquellos casos que la ley establece como hechos punibles. Esto en el Derecho Penal vigente en relacin con la ley primaria. Cabe mencionar, que las garantas penales mnimas se materializan a travs de fundamentos denominados "principios", los cuales garantizan una seguridad jurdica equitativa para quienes en determinado momento se vean en agravio contra sus derechos fundamentales. Estos principios se recuerdan a continuacin:

Principio de Legalidad: Nadie podr ser sancionado por una accin u omisin que la ley penal no hay descrito en forma previa, precisa e inequvoca como delito o falta, ni podr ser sometido a penas o medidas de seguridad, que la ley no hay establecido con anterioridad. Tampoco podr configurarse delito o falta, ni imponerse pena o medida de seguridad, por aplicacin analgica de la ley penal. El principio de legalidad en materia penal sera la Suprema garanta individual, consiste en la necesidad de la ley previa al castigo. En un Estado de Derecho, el principio de legalidad resulta fundamental puesto que la nica fuente del Derecho Penal es la ley. Este principio es reconocido universalmente; ya que se traduce esencialmente en la observancia de todas las normas; es decir que se manifiesta en todos los ordenamientos en los cuales se tenga que sujetar el poder pblico a determinadas normas de observancia obligatorio. En materia penal el principio de legalidad garantiza que el Estado determinar de forma clara, en la ley penal, que infracciones constituyen delito y cules constituyen falta; y a la vez, sealar las sanciones y las medidas de seguridad que se aplicarn en cada caso de violacin a la norma. El principio de legalidad cuya formacin latina se debe a Anselm Von Feuerbach, es parte de las conquistas obtenidas por la Revolucin Francesa, establecido en el artculo 8 de la Declaracin de los Derechos Humanos del 26 de agosto de 1789.

El principio de legalidad constituye un principio rector justo dentro del Derecho Penal cuya funcin es la de garantizar el respeto de los Derechos de ciudadano. Las garantas en el marco de este principio de legalidad son:

Garanta Criminal: Consiste en que ningn hecho puede ser considerado como delito sin que una ley anterior lo haya calificado como tal. Garanta Penal: Esta garanta va encaminada a tal sentido de que no se podr imponerse una pena que no hay sido establecido previamente por la ley. Garanta Jurisdiccional: Esta garanta expone que nadie podr ser condenado sino en virtud de sentencia firme pronunciada por un tribunal; es decir que, exige que tanto la existencia de un delito como la imposicin de la pena, sean determinadas por una sentencia judicial. Garanta de Ejecucin: Esta garanta expone que no se podr ejecutarse pena alguna en forma distinta de la prescrita por la ley y reglamentos, esto implica que la pena ejecutada se debe hallar sujeta a una regulacin legal.

As como este principio de legalidad lleva implcitas las mencionadas garantas, tambin se relaciona con exigencias o requisitos para atender adecuadamente a las garantas que est obligada a presentar; que pueden resumirse de la siguiente manera:

La reserva de ley. El principio de legalidad aparece como una necesidad al poder punitivo del Estado y una consecuencia del pensamiento ilustrado que mantena que "frente al gobierno de los hombres contrapona el gobierno de las leyes". Implica en este orden la supremaca del Legislativo sobre el Ejecutivo, ya que la Constitucin reserva a ste la potestad de definir los delitos y las penas.

Frente a lo que ocurre en otras ramas del ordenamiento jurdico como por ejemplo, la Civil donde las fuentes del Derecho son, adems de las leyes, las disposiciones legales en su sentido ms amplio, la costumbre o los principios generales del Derecho, en el mbito penal para la definicin de los delitos y el establecimiento de penas no se admite otra fuente de la ley. Podemos decir que este principio en si se resume cuando decimos que el Estado se reserva el "Jus Puniendi" para el rgano judicial al cual slo corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y esta atribucin por ser una reserva de ley no la puede tomar una persona natural o aun cuando el mismo Estado quiera delegarla.

El Principio de Taxatividad. Cuando el Estado hace uso del "Jus Puniendi" no basta que la ley sea quien defina las conductas punibles, ni tampoco bastara que la ley sea positiva (escrita), sino que toda ley que este escrita debe ser clara y concreta, sin acudir a trminos vagos o equvocos que dejen en la indefinicin el mbito de lo punible, es decir que el Legislador debe dejar palpable y definido lo que se castiga mediante la norma penal.

La Prohibicin de la Retroactividad. La poltica criminal es la facultad del Estado para criminalizar ciertos conductas que culmina y se objetiviza a travs de la creacin de normas jurdicas encaminadas a prevenir y reprimir la criminalidad; si debe de existir una ley que defina las conductas que se consideran punibles, por lgica debe de estar vigente al momento en que se cometen los hechos. Por lo mencionado anteriormente, la ley penal es irretroactiva, por lo que no se puede aplicar a hechos anteriores a su entrada en vigor. La prohibicin de la Analoga. Como ya sabemos que la analoga es la "relacin de semejanza entre cosas distintas", segn esta definicin y adecundola al Derecho Penal se puede decir que el principio de legalidad impone al Juez Penal la prohibicin de la ampliacin de la norma a casos que no estn contemplados en la frmula legal. Siendo as, el Juez no podr salirse de los lmites que imponga la ley y aplicarla a supuestos no previstos en la misma. Es decir que no podr configurarse delito o falta ni imponerse pena por aplicacin analgica de la Ley Penal. Principio de Mnima Intervencin. Este principio es el que pone lmite a la potestad de castigar que el Estado posee, pues consagra que no se puede imponer una pena o medida de seguridad por una accin u omisin que la ley penal no haya descrito en forma previa al hecho cometido. Este principio nos dice que nadie puede imponer un castigo sino hemos cometido un delito o falta. Nuestros bienes jurdicos y garantas las cuales son inviolables e irrenunciables slo son violables cuando atentamos o violamos una norma penal. Su importancia radica en la reafirmacin del carcter estatal de la actividad punitiva Principio de legalidad penal

Tambin indica Zaffaroni que las fuentes de produccin y de conocimiento de la legislacin penal argentina se hallan limitadas por el artculo 18 de la Constitucin Nacional, en la parte que dice que "ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso", consagrando de esta manera el principio de legalidad penal, que implica la prohibicin de la ley "ex post facto", es decir, que una ley posterior pene una conducta anterior. Remarca Zaffaroni que sin este principio es imposible la existencia de un derecho racional y, en consecuencia, el ejercicio no arbitrario del poder, tal como requiere un rgimen republicano. Los lmites de este principio fueron precisados por Anselm von Feuerbach quien expres su formulacin latina: nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poena legali. Indica asimismo Zaffaroni que esta norma constitucional consagra tanto el principio de legalidad penal como el de legalidad procesal (nadie puede ser condenado sin

juicio previo), enunciado que es tambin ley suprema en virtud del artculo 9 de la Convencin Americana sobre DerechosHumanos.

El principio de legalidad se complementa con el principio de reserva que establece el artculo 19 de la Constitucin Nacional, en su parte final: "Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe", aunque en realidad son dos manifestaciones de la misma garanta de legalidad que responde al requerimiento de racionalidad en el ejercicio del poder, emergente del principio republicano de gobierno. Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege es una frase en latn, que se traduce como "Ningn delito, ninguna pena sin ley previa", utilizada en Derecho penal para expresar el principio de que, para que una conducta sea calificada como delito, debe estar establecida como tal y con anterioridad a la realizacin de esa conducta. Por lo tanto, no solo la existencia del delito depende de la existencia anterior de una disposicin legal que lo declare como tal (nullum crimen sine praevia lege), sino que tambin, para que una pena pueda ser impuesta sobre el actor en un caso determinado, es necesario que la legislacin vigente establezca dicha pena como sancin al delito cometido (nulla poena sine praevia lege). Este es un principio legal bsico que ha sido incorporado al Derecho penal internacional, prohibiendo la creacin deleyes ex post facto que no favorezcan al imputado.

Problemtica de las leyes penales en blanco La negacin de toda otra pretensin punitiva que la que nace de la ley penal, nos lleva a la consideracin de las leyes penales en blanco (as llamadas por Binding en su obra Die Normen). Como indica Fontn Balestra, en ellas est determinada la sancin pero el precepto que se asocia esa consecuencia (la pena) slo est formulado como prohibicin genrica, que deber ser definido por una ley, por un reglamento o incluso por una orden de la autoridad. Es decir, son las que establecen una pena para una conducta que resulta individualizada en otra ley (formal o material). Estas leyes no son problema cuando remiten a otra ley formal, pero se complica cuando no surge de materia formal, sino en sentido material, pero slo si emana de una legislatura provincial o del poder administrativo (poder ejecutivo, municipalidades), ya que en esos casos se puede correr elriesgo de una delegacin de la atribucin legislativa en materia Penal, que compete al Congreso Nacional. La ley penal en blanco, no es en s inconstitucional siempre que su estructura respete la divisin de poderes. La ley formal o material que completa la ley penal en blanco, integra el tipo Penal, de modo que si la mencionada ley penal en blanco remite a una ley que aun no existe, no tendr vigencia hasta que se sancione la que la completa.

Se distinguen tres tipos de complementos: 1. El complemento se halla contenido en la misma ley. Se trata de un problema de tcnica legislativa. Se formula en primer trmino la prohibicin legal y despus, en un pargrafo de conjunto, se sancionan con determinadas penas las infracciones de determinados pargrafosde la ley. 2. El complemento se halla contenido en otra ley, pero emanado de la misma instancia legislativa. Ejemplo, el artculo 206 del Cdigo Penal, que reprime al que "violare las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria animal". 3. El complemento se halla contenido en otra ley (en sentido material) atribuido a otra instancia o autoridad. Estas son las leyes penales en blanco en sentido estricto. Por ejemplo, el artculo 206 del Cdigo Penal Argentino: "Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introduccin o propagacin de una epidemia".