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Ns vamos continuar a Lei de Drogas e eu j havia analisado com vocs algumas questes. Eu falei um pouco do histrico da Lei de Drogas.

Eu falei qual foi a lei embrionria, a lei de transio e a lei atual, a 11.343/06. Eu coloquei as principais caractersticas da lei nova em comparao com a antiga. Depois expliquei o art. 28, ou seja, o crime de porte de droga para uso prprio. Fizemos uma tabela gigante, explicando se crime, se infrao sui generis ou se no mais crime. Falei que o STF entende que crime. Depois eu expliquei rapidamente o art. 28, sujeitos, tipo objetivo, subjetivo, consumao, tentativa e, pronto, acabou o art. 28. Depois eu comecei o art. 33, crime de trfico propriamente dito. Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Esse o crime de trfico propriamente dito. Eu comecei analisando com vocs o objeto jurdico. Temos dois bens jurdicos: um mediato, principal e um secundrio. J vimos esses dois. Depois, estudamos os sujeitos. Vimos que o sujeito ativo comum, o crime pode ser praticado por qualquer pessoa, porm, num verbo nuclear ele prprio, qual? Prescrever. o verbo prescrever s pode ser praticado por mdico ou dentista. Neste ncleo, o sujeito prprio. A ns comentamos sobre o sujeito passivo. Falamos que a vtima primria a coletividade e a vtima secundria, eventual inimputvel, por exemplo, sujeito ao do agente. A eu lembro que eu fiz uma pergunta: que crime pratica aquele que vende drogas para criana ou adolescente? o art. 33, da Lei de Drogas, ou o art. 243, do ECA? E eu falei o qu?

LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 29/08/2009 06/04/2013 LEI DE DROGAS - Parte 2

Que se a substncia vendida estiver na Portaria da Secretaria de


Vigilncia Sanitria 344/98 trfico. Se for uma substncia geradora de dependncia, mas no estiver na Portaria, art. 243, do ECA. O art. 33, que ns vamos estudar agora, tem 18 ncleos, inclusive eu falei o que caiu pra Polcia Civil aqui em SP na fase oral. Foi aqui que eu acabei a aula. Vamos prosseguir deste ponto. Vamos voltar ao art. 33 caput. Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 29/08/2009 LEI DE DROGAS Dos 18 ncleos, um chama a nossa ateno. Os ncleos so: Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas. Eu no vou, na aula de hoje, ficar explicando o que importar, exportar, remeter, produzir, no vou! Isso qualquer um pega o dicionrio e v o que significa. Vou tratar do ncleo mais importante: fornecer drogas, ainda que gratuitamente. Cesso gratuita de drogas. Esse o ncleo mais importante.

a)

Cesso gratuita de drogas

A doutrina discute o seguinte: como fica a cesso gratuita para juntos consumirem? Fornecedor e consumidor? Aqui temos que analisar sob a tica antes e e depois da Lei 11.343/06:

LEI 11.343/06 ANTES 1 Corrente art. 12, da Lei 2 Corrente art. 12, da Lei 6.368/76 3Corrente art. 16, da Lei 6.368/76 (prevalecia) DEPOIS Art. 33, da Lei 11.343/86 caput (habitualmente ou objetivo de lucro ou pessoa fora do relacionamento) ou Art. 33, 3 da Lei 11.343/86 (oferecer droga e eventualmente

Antes da lei, a cesso gratuita para juntos consumirem, para uma primeira corrente, configurava o art. 12, da Lei 6.368/76. Essa corrente falava: o que importa que voc cedeu droga para algum! Se voc fez isso, voc traficante, deve responder nas penas do art. 12. pouco importa se era para consumir com essa pessoa ou no. Ponto e acabou. Uma segunda corrente dizia: tudo bem, o art. 12, da lei, porm, no equiparado a hediondo porque no havia finalidade de lucro, no havia mercancia. E a terceira corrente dizia: no, se voc entregou droga para junto consumir, voc no traficante. Voc deve ser considerado usurio, apenas e to-somente. E esta terceira corrente era a que prevalecia. Hoje, com a Lei 11.343/06, a questo est resolvida. Por qu? Cesso gratuita de drogas para juntos consumirem pode configurar, ou o art. 33, caput, ou o art. 33, 3. Vamos ver o que diz o art. 33, 3: 3 Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 29/08/2009 LEI DE DROGAS quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28. Olha a pena: 6 meses a 1 ano! Ento, cuidado! Hoje, oferecer drogas, eventualmente, para algum de seu relacionamento, para juntos consumirem, vale o art. 33, 3. Se faltar algum requisito do art. 33, 3, como ns j vamos ver, a cai no caput. O 3 diz: oferecer droga e diz eventualmente. Isso significa que se voc oferecer droga habitualmente, voc cai no art. 33, caput. O crime oferecer droga eventualmente! Sem objetivo de lucro! Se houver objetivo de lucro, voc cai no 33, caput. E alm de oferecer droga + eventualmente + sem objetivo de lucro, tem que ser a pessoa de seu relacionamento. Se voc ofereceu droga a pessoa que no do seu relacionamento, art. 33, caput. Cuidado! Se te perguntarem, hoje, como punir a cesso gratuita de drogas para juntos consumirem, voc vai dizer: ou o art. 33, caput, ou o 33, 3. Quantos so os verbos do art. 33, caput? 18! Ns estamos diante de um crime de ao mltipla, ou contedo variado. Por que importante saber que estamos diante de um crime de ao mltipla ou contedo variado? Crime de ao mltipla ou crime de contedo variado tambm conhecido como crime plurinuclear, com vrios comportamentos descritos no tipo. O art. 33, da Lei de Drogas um crime de ao mltipla genuno. So 18 ncleos. 18 verbos. importante saber que ele crime plurinuclear de ao mltipla? Sim. Por qu? Porque se o sujeito ativo praticar mais de um ncleo no mesmo contexto ftico, o crime continua sendo nico. O juiz que vai considerar a pluralidade de ncleos na fixao da pena. Ento, se ele importar, guardar, conduzir e entregar a droga, ele praticou quatro verbos. No significa que ele praticou quatro trficos. Os verbos foram praticados no mesmo contexto ftico. O crime continua nico. Vamos anotar isso? Sendo um crime de ao mltipla, na hiptese de o agente praticar mais de um verbo no mesmo contexto ftico, no desnatura a unidade do crime. Significa o qu? Que o crime continua nico. Continuando: olha o que vai cair: Todavia, faltando proximidade comportamental entre as vrias condutas, haver concurso de crimes. Eu falei que o crime nico, se os crimes so praticados no mesmo contexto ftico. Aquilo que eu importei eu guardo, aquilo que eu guardei eu transportei, aquilo que eu transportei, eu vendi. Faltando proximidade comportamental, a estaremos diante de um concurso de delitos. Voltando ao art. 33, imprescindvel a presena da elementar indicativa da ilicitude do comportamento. imprescindvel que o agente pratique esses ncleos: sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar (art. 33). Eis aqui o elemento indicativo da ilicitude do comportamento. O promotor, quando denuncia, tem que colocar na denncia que o agente agiu em desacordo com determinao legal ou regulamentar, ou sem autorizao. O juiz, quando condena, tem que deixar claro que o ru agia assim. Pessoal, elemento indicativo da ilicitude do comportamento. Ento, quer dizer que tem

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 29/08/2009 LEI DE DROGAS pessoas que podem, eventualmente, ter autorizao legal? Tem: os arts. 2 e 31, da Lei de Drogas, trazem hipteses de autorizao especial, trazem hipteses em que, excepcionalmente, pessoas podem manejar drogas. Cuidado que esses dispositivos permitem a algumas pessoas, em algumas situaes, o armazenamento de drogas. Agora, prestem ateno. Uma questo importante a seguinte: eu falei que o agente tem que praticar esses ncleos sem autorizao legal, no isso? Cuidado! Equivale no autorizao, o desvio da finalidade da autorizao que tem. Vamos anotar isso: Equivale ausncia de autorizao o desvio de autorizao, ainda que regularmente concedido. Agora, vejam, prestem ateno: vocs acham que um argumento convincente na Lei de Drogas o estado de necessidade? Saibam que no incomum! No raras vezes eu denunciei traficantes que, em sua defesa dizem: juiz, eu tinha que traficar porque eu no tenho dinheiro para sustentar a minha famlia, eu tenho quatro filhos e se no traficar, no consigo colocar dinheiro dentro de casa e minha famlia morre de fome. argumento convincente? No h argumento convincente! A jurisprudncia no reconhece o estado de necessidade no trfico. Eu vou at colocar uma passagem de jurisprudncia que achei interessante: Dificuldade de subsistncia por meios lcitos no justifica apelo a recurso ilcito, moralmente reprovvel e socialmente perigoso. Eu alertei na aula passada uma coisa que vou falar agora: a quantidade da droga no indicao suficiente para definir se o crime de trfico ou porte para uso prprio. O art. 52, da Lei de Drogas diz que voc, delegado, deve considerar, mais do que a quantidade, outras circunstncias. O promotor, quando vai denunciar, por um ou outro crime, no pode se prender somente quantidade. Idem o juiz na sentena. Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polcia judiciria, remetendo os autos do inqurito ao juzo: I - relatar sumariamente as circunstncias do fato, justificando as razes que a levaram classificao do delito, indicando a quantidade e natureza da substncia ou do produto apreendido, o local e as condies em que se desenvolveu a ao criminosa, as circunstncias da priso, a conduta, a qualificao e os antecedentes do agente; ou O art. 52, I diz que um rol de circunstncias que deve ser considerado pelo delegado no momento do indiciamento, e essas circunstncias tm que ser consideradas pelo promotor no momento da denncia, e pelo juiz, no momento da sentena. Ento, voc no vai se prender somente quantidade. Mas claro que se voc prendeu numa rodovia algum transportando 500 quilos, pode ser o mais primrio dos primrios, no adianta ele falar que era para uso prprio. O crime de trfico do art. 33, claro, punido a ttulo de dolo. Sem querer eu importei droga. No! O crime punido a ttulo de dolo. imprescindvel que ele
TIPO SUBJETIVO: DOLO (ATRELADO AO FIM ESPECIAL)

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^ saiba que a substancia que ele mantm em depsito droga, imprescindvel que ele saiba que substancia proibida.

Pergunta da Polcia Federal: Quando que este crime se consuma? O crime do art. 33 se consuma com a prtica de qualquer um dos ncleos, independentemente de obteno de lucro. Cuidado! Tem ncleos que a consumao se protrai no tempo. Alguns ncleos, a consumao se prolonga no tempo, em alguns ncleos o crime permanente. E quais so as hipteses de crime permanente na Lei de Drogas? Exemplos: Guardar, Manter em depsito, Trazer consigo So ncleos permanentes. A consumao se protrai durante todo o tempo em que voc guardava, durante todo o tempo em que voc mantinha em depsito, durante todo o tempo em que voc trazia consigo a droga. Concluses (olha que importante!): ) ) ) Nessas hipteses, admite flagrante a qualquer tempo. Prescrio s comea a correr depois de cessada a permanncia Supervenincia de lei mais grave incide no caso (Smula 711, STF)

So ncleos que admitem flagrante a qualquer tempo. A qualquer tempo do guardar, do manter em depsito, do trazer consigo admite flagrante. Enquanto voc guarda, mantm em depsito e traz consigo, no corre a prescrio. Se durante o guardar sobrevier lei mais grave, esta lei ser aplicada ao crime (Smula 711, STF): STF Smula n 711 - DJ de 13/10/2003 - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia. Esse crime admite tentativa? O crime de trfico admite tentativa? Prevalece que a quantidade de ncleos tornou invivel a tentativa. Eu falei que unnime? No. Eu disse que prevalece! Esses 18 ncleos tornaram invivel a tentativa. Aquilo que poderia ser considerado tentativa foi elevado categoria de consumao. Prevalece que os 18 ncleos inviabilizaram a tentativa. Cuidado! Caiu na Polcia Federal essa questo e a resposta foi que admite tentativa! Tem uma doutrina que admite tentativa, principalmente na modalidade tentar adquirir. Parece claro que uma modalidade tentada. Tem uma minoria que admite a tentativa sim,! Em qual ncleo? Tentar adquirir. Resumindo e concluindo: para a maioria no admite tentativa porque os ncleos inviabilizaram o conatus e para uma minoria possvel tentativa no tentar adquirir.
O STJ admitiu a tentativa na modalidade tentar adquirir.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 29/08/2009 LEI DE DROGAS Agora, esse assunto o mais delicado de todos, porque est um samba maluco no Supremo. Prestem ateno! Agora, eu quero saber de vocs o seguinte: o crime de trfico de perigo abstrato ou de perigo concreto? Que de perigo, ningum dvida. Mas qual perigo? Abstrato ou concreto?

b)

Crimes de perigo:
abstrato Nesses crimes, o perigo

a) Crimes de perigo absolutamente presumido por lei. b)

Crimes de perigo concreto O perigo precisa ser comprovado.

Pergunto: o trfico crime de perigo abstrato ou crime de perigo concreto? Prevalece que o trfico crime de perigo abstrato. Isto , o perigo advindo desse comportamento absolutamente presumido em lei. O que eu quero analisar? Quero analisar essa questo, observao importante, sob a tica do STF. Se prevalece que o trfico crime de perigo abstrato, o perigo advindo desse comportamento absolutamente presumido em lei. o que prevalece! Mas eu quero analisar essa questo sob a tica do Supremo. Vamos dividir o Supremo em 3 etapas: At 2005 (mais ou menos), 2005-2008 e depois de 2008 (mais ou menos). STF Antes de 2005 Entre 2005 e 2008 Depois de 2008 Admitia crime de perigo Passa a repudiar crime de Admite, em casos abstrato perigo abstrato Ofende excepcionais, o crime de o Princpio da Lesividade perigo abstrato. E a Lei de Drogas um caso excepcional. Antes de 2005, o STF admitia crime de perigo abstrato. Resolvi fazer uma anlise minuciosa dos julgados do Supremo e eu conseguir apurar esses divisores de gua. At 2005 o Supremo admitia tranquilamente crime de perigo abstrato. A partir de 2005, o STF passa a repudiar crime de perigo abstrato. E por qu? Porque de acordo com o STF, ofende o princpio da lesividade. Ento, at 2005, o Supremo vinha admitindo crime de perigo abstrato. A partir de 2005, principalmente no estatuto do desarmamento, passa a repudiar crime de perigo abstrato e, por conta dessa deciso, o Supremo diz que arma desmuniciada no crime. A partir de 2008, o Supremo comeou a ser cutucado no seguinte sentido: , Supremo, se voc est falando que no existe crime de perigo abstrato, voc est falando que drogas crime de perigo concreto? Tem que comprovar que aquela quantidade de drogas apreendida pelo traficante colocou em srio risco a sociedade? A o Supremo agora vem dizendo o seguinte: O STF admite, em casos excepcionais, o crime de perigo abstrato. Num julgado recente, at o Ministro Gilmar Mendes falou: em casos excepcionalssimos, v l. E a Lei de Drogas, trfico, estaria nas excees. Olha s, vejam, como o Supremo, em 3 anos, de 2005 a 2008, est oscilando. Tudo por que? Porque nesse perodo ns trocamos praticamente todos os ministros do Supremo e cada ministro tem suas idias. D para dizer que o Supremo tem posio firmada? No d! No Estatuto do Desarmamento est muito claro: o

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 29/08/2009 LEI DE DROGAS Supremo nega o crime de perigo abstrato, mas na Lei de Drogas, eu no posso afirmar isso. Na Lei de Drogas, eu no posso afirmar isso. Comentrios aps o 2 intervalo: O Supremo, ora fala que de perigo concreto, ora fala que de perigo abstrato. Eu mostrei que estamos em um perodo de transio. Agora, se voc for nos mais recentes julgados do STF, o crime de perigo concreto. Tem um julgado recente que de perigo abstrato? Tem. Mas o mais recente de todos diz que de perigo concreto. E ganhou por 3 a 2. Est tudo muito apertado. Na minha prova, eu fao o qu? Olha, a experincia que estamos tendo em prova, a maioria est acompanhando que arma sem munio crime impossvel. A maioria fica com essa jurisprudncia. O STJ, em agosto/2009, este ms, julgou que arma desmuniciada no crime. O STJ, que vinha resistindo! Eu trabalho com 56 juzes (atuo em 56 municpios) e nenhum discorda que arma desmuniciada no crime. Nenhum! Agora, concurso f*, mesmo, se voc pega um examinador que resolve adotar o mais recente posicionamento do Supremo, tunga! Mas voc recorre. Por isso no d para cair esse tipo de pergunta em primeira fase, para que voc tenha como concordar ou discordar da posio. Eu acho isso, mas o Silvio acha que o Supremo est batendo na tecla do crime de perigo abstrato. E isso no errado, mas nenhum dos dois diz que o Supremo est definido. No est. Pessoal, o STJ, que resistia a isso, em agosto de 2009 decidiu nesse sentido! Agora, prestem ateno! Olha que questo boa para cair em concurso. Vamos imaginar que eu tenha A e A traz consigo drogas. E ele est junto com B, que vigia se algum policial aparece. A polcia foi avisada deste esquema criminoso. O policial C simula ser consumidor e simula a compra. No momento em que A vende para C, o que acontece? Casa caiu! Prende em flagrante! A, quando preso diz? Eu no estou sozinho. B, ento, se ferrou junto! E com isso vm junto D, E, F, G, H, I, J, e por a vai. Presos os dois. A tem que ser preso por qual crime? Vamos s hipteses: 1. D para denunciar A e B pela venda? NO. Por que no? Porque a venda foi provocada. No foi espontnea. Era impossvel de ser realizada. A venda era crime impossvel. Se o MP denuncia A e B pela venda, essa denncia rejeitada, pois inepta. Est denunciando um fato atpico. Crime impossvel! Pode a denncia falar que A e B traziam consigo? O trazer consigo o verbo correto porque o trazer consigo no foi provocado por ningum. Era um comportamento espontneo, e mais, permanente! O trazer consigo est certo. Est errado voc dizer que B trazia consigo. B no trazia. B auxiliava A. Ento, essa segunda hiptese tambm no est correta porque B, no trazia. Ele era um partcipe. A denncia correta tem que dizer o seguinte: que A, auxiliado por B, trazia consigo. Agora est correto. Agora, voc promotor falou que A trazia consigo, corretssimo porque o trazer consigo um comportamento espontneo e permanente, no foi provocado e B no trazia nada. Apenas auxiliava. Era um partcipe.

2.

3.

Essa foi a pergunta da minha segunda fase do MP. Havia mais detalhes, mas o problema, basicamente, exigia de vocs esse raciocnio. Um monte de gente colocou que os dois venderam, outros que ambos traziam consigo.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 29/08/2009 LEI DE DROGAS possvel trfico em concurso de crimes? Quer dizer, possvel trfico em concurso com outros delitos? Perfeitamente possvel! Por exemplo: trfico e furto em concurso. A pessoa que subtraiu a droga do traficante vai responder por furto (subtraiu coisa alheia), mais trfico (manter em depsito substncia proibida). Quem subtraiu a droga do traficante vai responder por trfico e furto. Outro exemplo: o traficante vende a droga e, em pagamento, recebe um relgio que sabe ser produto de crime. Vendendo a droga, cometeu trfico. Recebendo coisa que sabe ser produto de crime, praticou receptao. perfeitamente possvel trfico e receptao. Se vocs sabem que possvel concurso de crime no trfico, eu quero saber se possvel concurso de trfico com sonegao fiscal. O declarante no declarou no IR o lucro auferido com sua atividade ilcita. Vocs sabiam que o Fernandinho Beira-Mar tem vrias denncias no Brasil inteiro? Alguns processos, o FBM foi denunciado por trfico + sonegao de IR porque no declarou a sua renda anual, ainda que advinda da atividade ilcita. Est correto isso? Existe um princpio do direito tributrio que o Princpio do Non Olet. O que significa isso? Dinheiro no tem cheiro. Sua renda no tem cheiro. Pouco importa se vem de atividade lcita ou ilcita, voc tem que declarar. Mas esse um princpio de direito tributrio. Para a maioria, aplicar esse princpio no direito penal, obrigar o ru a produzir prova contra si mesmo. Olha que importante! Muitos negam a aplicao do non olet no direito penal porque estaramos obrigando o ru a produzir prova contra si mesmo. Ento, ns que trabalhamos, podemos ser processados por sonegao fiscal. Eles, que esto praticando atividade ilcita, no. Prevalece que a maioria no admite o non olet no direito penal. Voc, que trabalha direitinho, sonega, para voc ver! Vamos ver a sano penal do art. 33, caput: Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Na lei anterior, a sano era de 3 a 15 anos. Ento, estamos diante de uma lei nova em prejuzo do ru. Eu posso aplicar o princpio da insignificncia no art. 33? Sim ou no? Cuidado! O STF s admitiu o princpio da insignificncia no art. 28. No art. 33, no. O Supremo j admitiu o princpio da insignificncia na Lei de Drogas, mas para o usurio! Terminamos o art. 33, caput.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 29/08/2009 LEI DE DROGAS 5.2. TRFICOS POR EQUIPARAO (art. 33, 1)

Vamos para o art. 33, 1, que traz os trficos por equiparao. Ele diz: nas mesmas penas incorre quem: 1 Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas; Qual a diferena do art. 33, caput, para o art. 33, 1, I? No art. 33, caput, o objeto material nada mais do que drogas. Aquilo assim considerado na Portaria 344/98, da Portaria da SVS/MS. J no art. 33, 1, I, o objeto material j no droga. O objeto material matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao da droga. Ento, a diferena de um para o outro reside no objeto material do delito.

Art. 33, caput Art. 33, 1, I

OBJETO MATERIAL: SVS/MS)

Drogas

(Portaria

344/98 insumo,

OBJETO MATERIAL: Matria-prima, produto qumico (ter sulfrico)

Exemplo: ter sulfrico. Esta substancia no est na Portaria do Ministrio da Sade, mas uma substncia apta a preparar drogas. Faam a seguinte observao importantssima: No s as substncias destinadas exclusivamente preparao da droga, mas abrange tambm as que, eventualmente, se prestem a essa finalidade (exemplo: acetona). O que eu quero que vocs saibam? Que esse crime, de manter em depsito, no droga, mas, por exemplo, ter sulfrico, tambm indispensvel agir sem autorizao ou em desacordo com determinao legal. Olha o que est escrito! Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, matriaprima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas;

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 29/08/2009 LEI DE DROGAS Eis, aqui, novamente, o elemento indicativo da ilicitude. Voc tem que agir contrariando determinao legal ou regulamentar. Vocs j sabem. Olha como eu no preciso explicar mais: e se a pessoa que tinha autorizao, desviou? Equivale ausncia de autorizao, o desvio daquela autorizao. A doutrina e a jurisprudncia, sempre entenderam imprescindvel, a exemplo do caput, tambm aqui no 1, I, a percia para saber se a substancia era capaz de preparar droga. Mas vamos fazer uma observao. Eu falei que imprescindvel que a percia indique que a substncia seja capaz de preparar drogas. Eu falei que essa substncia tem que ter o efeito psicotrpico? No! Ento, anotem a observao importante: No h necessidade de que as matrias-primas tenham, j de per si, os efeitos farmacolgicos. A substncia no precisa, por si s, dar barato! Basta que ela sirva para preparar drogas. Obs.: Vocs viram que, finalmente, foi aprovado aquele tratado de pessoas portadoras de deficincia, n? Com status de emenda constitucional. Foi o primeiro tratado aprovado com status de emenda constitucional. J est aprovado e vai cair em concurso. O Brasil ratificou esse tratado e aprovou com quorum de emenda constitucional. Esse crime do inciso I, 1, punido a ttulo de dolo. E prestem ateno no que consiste o dolo. O dolo consiste no seguinte: consiste em praticar qualquer dos ncleos ali referidos (oferecer, fornecer, ter em depsito, transportar, guardar consigo) sabendo que no tem autorizao, sendo estes produtos destinados preparao de drogas. O que estou querendo dizer para vocs? Prestem ateno: eu estou dizendo que o dolo consiste em voc manter em depsito ter sulfrico, sabendo que o ter sulfrico pode preparar drogas. Em nenhum momento estou dizendo que o dolo consiste em manter em depsito o produto para preparar drogas. No. O dolo no manter em depsito visando preparar drogas. O dolo est em manter em depsito, sabendo que pode servir a tal preparao. Entenderam a diferena? Uma coisa voc manter em depsito para preparar a droga, ento voc tem que ter a finalidade da preparao. Outra coisa voc manter em depsito sabendo que pode servir para preparar. No precisa ter a finalidade de empreg-la nesse fim. O crime punido a ttulo de dolo, devendo o agente, com conscincia e vontade, praticar qualquer dos ncleos do tipo, ciente de que o objeto material pode servir preparao de droga (dispensa a vontade de querer empregar o produto na preparao da droga). Se consuma com a prtica de qualquer um dos ncleos, lembrando que alguns so permanentes. E a vocs j sabem a consequncia de um crime permanente. Aqui, a doutrina admite a tentativa! Agora, vamos para o art. 33, 1, II:

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 29/08/2009 LEI DE DROGAS 1 Nas mesmas penas (5 a 15 anos) incorre quem: II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matriaprima para a preparao de drogas; Vejam que aqui no estou mais falando em drogas, no estou mais falando em produtos que sirvam a preparao de drogas. Estou falando de plantas que se constituem em matria-prima. Vamos analisar com calma isso aqui. Reparem que esse crime tambm exige o elemento indicativo da ilicitude: vejam que fala em sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Ento, reparem que imprescindvel agir sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar. A planta no precisa apresentar o princpio ativo. A lei diz que essa planta matria-prima, ento, pode ser acrescentado planta o princpio ativo. No precisa a semente j fazer brotar uma planta com princpio ativo. Que crime pratica aquela pessoa que cultiva, a colhe e prepara a droga em casa? Ele responde pelos dois crimes? Cultivar + manter em depsito drogas? No. A o cultivo fica absorvido. Ele responde por um s crime. Vamos supor que ele plantou um p de maconha, colhe, guarda a maconha e mantm em depsito. Vejam! Ele no vai responder pelos dois crimes: cultivar e manter em depsito a droga. O produto final absorve o cultivo. O art. 33, 1, II fica absorvido. Eu quero saber de vocs, que crime pratica uma pessoa que planta para uso prprio. Temos que analisar antes e depois da Lei 11.343/06.

PLANTAR PARA USO PRPRIO DEPOIS da LEI 11.343/06 ANTES da LEI 11.343/06 1 Corrente: Art. 12, 1, I (Pena: 3 a 15 anos) O art. 33, 1, I ou O art. 28, 1, Dependendo das circunstncias

A lei incrimina o cultivo ilegal,


no importando sua finalidade 2 Corrente: Art. 16

Analogia in bonam partem


3 Corrente: Fato atpico

No h finalidade de comrcio O art. 16 no pune cultivar plantas

Antes da Lei 11.343/06, plantar para uso prprio, para uma primeira corrente, configurava o art. 12, 1, II, da Lei de Drogas, com uma pena de 3 a 15 anos. Essa

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 29/08/2009 LEI DE DROGAS primeira corrente dizia o qu? Cultivar plantas. Para essa primeira corrente,a lei discrimina o cultivo ilegal, no importando sua finalidade. Vejam que jogava quem plantava para si ou quem plantava para terceiro nas mesmas penas de 3 a 15 anos. Uma segunda corrente dizia, no! Ele vai responder pelo art. 16, fazendo uma analogia in bonam partem. Uma terceira corrente falava que o fato era atpico. Ela dizia o seguinte: no h finalidade de comrcio. Se no h finalidade de comrcio, no pode ser o art. 12. a dizia ainda que o art. 16 no pune cultivar plantas. Ento, na verdade, essa analogia que voc est fazendo em malam partem. Portanto, no pode ser o art. 16. No tem previso legal, o fato atpico. Ento, para essa corrente, todo mundo poderia ter o seu pezinho em casa. Cuidou dele, para uso prprio, o fato era atpico. Pessoal, essa ltima era, tecnicamente, a corrente mais correta. Mas no era a que prevalecia. Prevalecia a segunda. Hoje, a questo est tranquila porque hoje pode configurar o art. 33, 1, I ou o art. 28, 1, dependendo das circunstncias. Vamos ver o que diz o art. 28, 1: 1 s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica. Ento, d perceber ento, o qu? Se for uma pequena quantidade, o art. 28, 1. Se no for pequena quantidade, o art. 33, 1, II, mesmo que para uso prprio. Vou repetir: Se voc plantou para uso prprio, a quantidade que vai determinar se a incidncia ser do art. 33, 1, II ou se ser a do art. 28, 1. Se voc plantou pequena quantidade, art. 28, 1. Se no pequena quantidade, art. 33, 1, II. O crime tambm punido a ttulo de dolo e se consuma com a prtica de qualquer uma das condutas. Na modalidade cultivar, que manter a plantao, o crime permanente. A doutrina admite a tentativa. Vamos ao art. 32, 4: 4 As glebas cultivadas com plantaes ilcitas sero expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da Constituio Federal, de acordo com a legislao em vigor. O que o art. 32, 4, est prevendo para as pessoas que plantam drogas na sua propriedade? A conhecida expropriao-sano. O art. 243, da CF, diz o seguinte: Art. 243 - As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 29/08/2009 LEI DE DROGAS medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Ento, aquela pessoa encontrada, mantendo na sua residncia, na sua propriedade cultivo de substancias ilegais, expropriao-sano. Perde a propriedade. Sem indenizao e ainda vai responder pelo crime. O que quero saber de vocs: e se for a nica casa, e se for o nico imvel? Vocs sabem que o nico imvel de uma pessoa considerado por lei como bem de famlia e vocs sabem que impenhorvel. E a? o nico imvel dele. Pode ocorrer expropriao-sano? E se eu falar que ele tem uma esposa e quatro filhos? Vocs vo encontrar doutrinadores dizendo que se o nico imvel, no poder ser objeto de expropriao. Mas eu pergunto: a Constituio excepcionou alguma coisa? No: legtima a expropriao de bem de famlia pertencente ao traficante, sano compatvel com a CF, e com as excees previstas no art. 3 da Lei 8009/90 (traz as hipteses de penhorabilidade do bem de famlia). (Intervalo) Ento, do 1, do art. 33, ns j vimos os dois incisos inaugurais, I e II, ambos com a pena de 5 a 15 anos. O inciso III, do 1, do art. 33 tambm pune com 5 a 15 anos quem: III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas. Prestem ateno nesse crime. Ele importantssimo. Ele tem uma redao extensa. Mas, em apertada sntese, o que ele est punindo? Com 5 a 15 anos aquela pessoa que utiliza o seu imvel para que algum l realize o comrcio de drogas. Ele permite que algum utilize o seu carro para com ele realizar o comrcio ilegal de drogas. Ento, ele usa o local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao legal para o trfico de drogas. Pune aquele que diz: voc quer vender drogas? Fique tranquilo. Vende na minha chcara. Os consumidores vo at l e l voc realiza o comrcio ilegal. Quem faz isso, incorre no art. 33, 1, III. Caiu em concurso, do MP/RJ, em 16/08/09. Para vocs verem como o concurso quando quer ser cruel, o que faz (j falo nisso!). Vocs viram que pode praticar esse crime o proprietrio, o possuidor, o administrador ou o gerente do imvel, por exemplo. Anotem a: irrelevante se o agente tem a posse do imvel legtima ou ilegitimamente, bastando que a sua conduta seja causal em relao ao uso de drogas no local. Agora, prestem ateno, olha que importante: ele precisa ter a finalidade de lucro? No! O sujeito ativo no precisa visar lucro. Eu posso emprestar aminha propriedade simplesmente para agradar o amigo que traficante. Pronto e a

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 29/08/2009 LEI DE DROGAS acabou. No preciso, com a minha conduta, buscar lucro. Dispensa a finaliadde de lucro. Quando que o crime se consuma? Temos que diferenciar duas situaes. Temos dois tipos de comportamento punido: 1. Utilizar local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, pose, administrao, guar ou vigilncia, 2. Consentir que outrem se utilize dele, ainda que gratuitamente. Na primeira hiptese o crime se consuma com o efetivo proveito do local. J na segunda hiptese, ou seja, o consentimento, basta a mera permisso. Admite tentativa: Sim! As duas hipteses admitem tentativa. At na hiptese consentir? Sim. No consentimento por escrito.

UTILIZAR LOCAL ou CONSENTIR ANTES da LEI 11.343/06 DEPOIS da LEI 11.343/06

Art. 12, 1, II - Utilizar local ou Art. 33, 1, III - Utilizar local consentir ou consentir

) )

Para o TRFICO Para o USO (Pena: 3 a 15 anos)

) )

Para o TRFICO (Pena: 5 a 15 anos) Para o USO incide o art. 33, 2 (Pena: 1 a 3 anos)

Antes da Lei 11.343/06 esse comportamento estava no art. 12, 2, II. E, vejam, esse dispositivo punia quem utilizava local ou consentia para o trfico ou para o uso, ambos comportamentos punidos com pena de 3 a 15 anos. Com a Lei 11.343/06, o art. 33, 3, III, pune quem utiliza ou consente a utilizao por outrem, visando o trfico. Para trfico. Vejam que a lei nova no mais pune com pena de trfico, agora 05 a 15 anos, para l somente usarem. Antes, se voc emprestasse a sua chcara para algum traficar ou se voc emprestasse sua chcara para algum usar drogas, voc respondia nas penas do art. 12, 2, II, 03 a 15 anos. Hoje, voc s responde nas penas do traficante, 5 a 15 anos, se voc utiliza ou consente que algum utilize a sua chcara para o trfico. No abrange mais o uso. Mas e se eu emprestar minha chcara para algum usar drogas, o que acontece? Hoje, se for para uso, passa a ser o art. 33, 2, da Lei de Drogas e a pena de 1 a 3 anos. Reparem a mudana. Antes, emprestar a chcara para algum usar, sua pena era de 3 a 15, como se traficante fosse. Hoje, emprestar sua chcara para algum, s usar, o art. 33, 2, da Lei de Drogas, com pena de 1 a 3 anos. Vamos ver o 33, 2, o que pune:

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 29/08/2009 LEI DE DROGAS 2 Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga: Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. Esse dispositivo pune a pessoa que acaba induzindo, instigando ou auxiliando algum a usar drogas.

Induzindo fazendo nascer a idia Instigando reforando idia j existente Auxiliando prestando assistncia material
So trs as formas de voc praticar o art. 33, 2. No induzir voc, j experimentou dar uns tapinhas? Voc fez nascer a idia. No instigar, estou pensando a usar drogas, o que voc acha? Demorou! E no auxiliar, voc, por exemplo, apresenta o usurio ao traficante, leva at o morro, empresta o seu imvel para o usurio usar drogas, empresta dinheiro para o usurio comprar drogas. imprescindvel que o sujeito ativo, nesse comportamento, vise pessoa certa e determinada. Se a conduta dele se direciona a pessoas incertas e indeterminadas, a voc no tem mais esse crime, voc tem apologia ao crime. O incentivo genrico, dirigido a pessoas incertas e indeterminadas, caracteriza o delito do art. 287, do CP. E a vocs esto entendendo por que o Ministrio Pblico ingressa com ao impedindo marcha para legalizao das drogas. que a jurisprudncia est questionando se essa marcha mesmo apologia ao crime. Por que? Porque na marcha, entende-se que voc no est incentivando algum a usar, mas fomentar o legislador a legalizar. Ento, olha, a marcha no est dizendo usem drogas, mas est dizendo legislador, pare de punir o uso. Por isso que essa marcha, em alguns Estados consegue habeas corpus. Os lderes obtm o habeas corpus e a marcha sai normalmente. Uma coisa voc desfilar incentivando o uso. Outra coisa voc desfilar incentivando o legislador a no mais punir. Coisa totalmente diferente. Esse crime de induzir, instigar, auxiliar, punido a ttulo de dolo, ou seja, voc empresta o dinheiro sabendo que ele vai comprar a droga. Voc tem que ter conscincia de que est colaborando, de qualquer forma, para o uso. Quando se consuma? Aqui que a coisa pega!

INDUZIR, INSTIGAR, AUXILIAR ANTES da LEI 11.343/06 Induzir algum A USAR DEPOIS da LEI 11.343/06 Induzir algum AO USO

Crime MATERIAL consuma-se


com o efetivo uso

Crime FORMAL dispensa o efetivo uso. *Prevalece que o delito MATERIAL

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 29/08/2009 LEI DE DROGAS A lei anterior punia induzir algum a usar. Agora, a lei pune: induzir algum ao uso. E a? A redao com base na lei anterior fomentava a doutrina a dizer que o crime material, consumando-se com o efetivo uso. Se ela induzisse algum a usar, enquanto esse algum no usasse, o crime no estava consumado. Agora, induzir algum ao uso indevido. Particularmente, eu acho que essa mudana repercutiu. O crime agora formal. Dispensa o efetivo uso. Porm, na doutrina, no o que permanece. Prevalece que o delito permanece material. Mesmo com essa mudana de redao, o delito permanece material. Vicente Greco Filho. possvel tentativa? Sim. No induzimento por escrito. Exemplo: carta que induz ao uso indevido. O art. 33, 3, ns j vimos. O art. 33, 3, reparem, est no delito de trfico. A doutrina chama isso de trfico de menor potencial ofensivo. Est caindo em concurso como se fosse uma figura do uso. Pessoal, no uma figura do uso. um trfico com consequncias, eventualmente, do usurio. Se fosse caso de uso, no estaria no 33. Estaria no 28!! Mas prova do Cespe embaralhou isso daqui. 3 Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28. Quem o sujeito ativo? Esse crime no pode ser praticado por qualquer pessoa. Esse crime exige que o sujeito ativo e o consumidor tenham uma relao especial. Os envolvidos tm que ser pessoas relacionadas. Devem manter um relacionamento de qualquer ordem, familiar, amoroso, de amizade. imprescindvel que o sujeito ativo oferea a droga para algum especial, ou seja, de seu relacionamento. Se no for do seu relacionamento, trfico! Cai no 33, caput. E qual a conduta punida? oferecer droga. Porm, vamos enriquec-la. Rogrio, qualquer oferecimento de droga a pessoa de seu relacionamento configura este crime? No! Cuidado! O oferecimento tem que ser: 1) Oferecimento eventual Se for um oferecimento habitual, reiterado, cai no 33, caput, traficante! Pena de 5 a 15. Ento, cuidado! O oferecimento tem que ser eventual! 2) A finalidade do agente tem que ser consumo conjunto Voc tem que oferecer, eventualmente, mas para consumo conjunto. Se voc oferece eventualmente, mas no vai consumir com essa pessoa, esquea o 33, 3. Voc cai no caput. Tem que ser oferecimento para juntos consumirem. Se no houver a elementar para juntos consumirem, esquea o 33, 3, vai cair no caput. Esse para juntos consumirem, um elemento subjetivo positivo do tipo. Rogrio, o que voc quer dizer com isso? Ele tem que estar presente! E temos um segundo elemento subjetivo do tipo: 3) Sem objetivo de lucro o elemento objetivo negativo do tipo. No pode estar presente! Se estiver presente o objetivo de lucro, 33, caput. Ento,

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 29/08/2009 LEI DE DROGAS para juntos consumirem, elemento subjetivo positivo. Sem objetivo de lucro, elemento subjetivo negativo. Quando que este crime se consuma? Com o efetivo uso? No! Ele se consuma com o oferecimento. Olha que interessante, olha a pena! de menor potencial ofensivo, pena de 6 meses a 1 ano, sem prejuzo das penas previstas no art. 28. Por isso que eu defendo que o art. 28 no tem pena porque se tivesse pena, eu estaria diante de um bis in idem. Estaria respondendo por duas penas em face do mesmo crime. Por isso, eu defendo que o art. 28 medida extrapenal. Mas tudo bem, no o que prevalece. Prevalece que o art. 28 pena. Est errada a prova que chama o 33 de 28. Se fosse 28, ele teria as penas do art. 28 e vejam que ele tem pena diferente. E de menor potencial ofensivo. Agora, vejam, deixa eu falar o que caiu no MP/RJ, antes de ir para o prximo pargrafo. Presta ateno como concurso pblico! O MP/RJ, na primeira questo, que valia s 5 pontos (de 100), falou o seguinte: no dia 06/08/09 (olha a data!), uma mulher, coagida pelo marido que estava preso, levou para esse marido um celular e foi surpreendida entrando com o celular no estabelecimento prisional. Que crime ela praticou? Pois ! A lei do dia 06/08/09, no tem vacatio. E o fato ocorreu no dia 06/08/09. Posso aplicar o crime novo para ela? No! que a lei s foi publicada no dia 07! Sacanagem! Ento, vejam, o fato ocorreu dia 06. A lei o dia 06, mas vem dizendo: esta lei entra em vigor na data da sua publicao e foi publicada dia 07, ento, ela no praticou crime algum. Era fato atpico at ento. Se fosse dia 07, ela teria praticado um crime. Ela teria praticado um fato tpico, ilcito, mas no culpvel, pois sob coao moral irresistvel. E o marido teria praticado, no s esse crime, na condio de autor mediato, como tambm tortura para fins de atividade criminosa. possvel tentativa no 33, 3? possvel, no oferecimento por escrito. 4 Nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. Olha que interessante! O art. 33, 4 traz o que a doutrina est chamando de trfico privilegiado. Traz uma causa especial de diminuio de pena. Para que ocorra essa causa especial de diminuio de pena, imprescindvel que o agente: o o o o Seja primrio Seja de bons antecedentes No se dedique a atividades criminosas Nem integre organizao criminosa

Estes requisitos so cumulativos! Faltando um deles, acabou! No tem direito a reduo. Mas tambm tem um outro detalhe: presentes todos, o juiz tem que reduzir a pena, porque direito subjetivo do ru.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 29/08/2009 LEI DE DROGAS Eu quero saber o seguinte: o juiz pode reduzir a pena de quanto? 1/6 a 2/3. Pergunto: ele varia de 1/6 a 2/3 com base no qu? Se o juiz for ficar olhando se ele primrio, de bons antecedentes, o juiz vai ter que reduzir no mximo, porque obrigatrio ser primrio. Qual o critrio? Tipo da Droga Quantidade da Droga o Demais circunstncias judiciais do art. 59, do Cdigo Penal o o O juiz varia a diminuio de 1/6 a 2/3 considerando o tipo e a quantidade da droga e as demais circunstncias judiciais do art. 59, do CP. Qual a pena mnima do trfico? 5 anos. Se reduzido de 2/3, essa pena chega a 1 ano e 8 meses. Se chegar a isso, cabe restritiva de direitos, mas o que o legislador j est falando? 4 (...) vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. Pessoal, o STJ est discutindo se essa vedao constitucional. Parece inconstitucional. Crimes mais graves tm direito a restritiva de direitos. Por que vedar para esse traficante privilegiado? O STJ submeteu ao seu rgo colegiado mximo. O STJ est discutindo se a vedao restritiva de direitos no trfico constitucional. Rogrio, mas o STJ no pode analisar a inconstitucionalidade! Incidenter tantum, pode, n? A questo que pega a seguinte. E aqui eu tenho d, com toda sinceridade do mundo. Eu prestei concurso numa poca em que concurso no dava bola para STF e STJ. Cada concurso se preocupava com a posio do seu tribunal. A tendncia hoje, notadamente nas provas do Cespe STF e STJ. Tanto que o Conselho Nacional do MP tem uma resoluo rascunhada dizendo que na primeira fase de concurso no pode colocar divergncia doutrinria e jurisprudencial. No pode! Se, eventualmente, quiser colocar uma questo que traga divergncia, a resposta tem que estar de acordo com a posio dos tribunais superiores. Eu acho legal porque evita, como aconteceu com um candidato na magistratura/SP, que o candidato defenda a posio do STF e erre a posio do examinador, o que absurdo. O problema que os tribunais mudam constantemente seu entendimento. Cuidado quem estuda com informativo! Tem gente que s estuda com informativo. Cuidado! O aluno j me mandou: Rogrio, voc falou que porte de arma crime de perigo concreto? O STF, no ltimo informativo, falou que de perigo abstrato! O STF ou uma turma do STF num julgado que est destoando dos demais??? Voc tem novos ministros que tentam impor o seu entendimento e, por ausncia de um ou outro ministro no dia da votao, ficou 2 a 1. Se os outros dois ministros estivessem presentes virava 3 a 2. E voc estuda aquele informativo como se fosse absoluto. Pessoal, prevalece, no STF que o porte de arma (porte de arma s! Ningum est falando de porte de arma de uso proibido ou de porte de arma raspada, a outra histria) exige perigo concreto. Pronto e acabou. Cuidado para quem estuda por informativo. E eu vou mostrar isso claramente para vocs agora.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 29/08/2009 LEI DE DROGAS

TRFICO do primrio e de bons antecedentes ANTES da LEI 11.343/06 Art. 12 Pena: 3 a 15 anos Criminoso PRIMRIO + BONS ANTECEDENTES: Art. 59, CP DEPOIS da LEI 11.343/06 Art. 33 Pena: 5 a 15 anos Criminoso PRIMRIO + BONS ANTECEDENTES: Pena reduzida de 1/6 a 2/3 ( 4)

Antes, o trfico estava no art. 12, com pena de 3 a 15. Pergunto: e o criminoso primrio e de bons antecedentes. O que o juiz fazia com ele? Ele considerava essas caractersticas na fixao da pena-base. Acabou. Agora, com a Lei 11.343/06, o trfico est no art. 33. A sua pena de 5 a 15 anos. E no caso de um criminoso primrio e de bons antecedentes, ele tem direito a uma reduo da pena que varia de 1/6 a 2/3. E agora? Ser que essa reduo que est no 4 retroativa, atingindo os trficos pretritos? Ento, aquele traficante ento condenado a trs anos sem direito a reduo, vai poder reduzir a pena? 1 Corrente: Tratando-se de retroatividade benfica, admite-se (art. 2., nico, do Cdigo Penal). 2 Turma do STF. 2 Corrente: A diminuio retroage, mas deve respeitar o saldo mnimo de 1 ano e 8 meses. Essa segunda corrente fez o seguinte: a reduo de 2/3 em cima de 5 anos vai dar 1 ano e 8 meses. Ento, eu permito uma retroatividade sobre trs anos, desde que fique um saldo mnimo idntico, de 1 ano e 8 meses. Repetindo: por que ela quer um saldo mnimo de 1 ano e 8 meses? Reduzir 5 anos de 2/3 d 1 ano e 8 meses. Ento, ela pode reduzir 1/6 a 2/3 da pena aplicada anterior, mas deve respeitar o mesmo saldo, de 1 ano e 8 meses. 3 Corrente: No se admite a retroatividade, pois essa operao implica combinao de leis. - 1 Turma do STF. Esse semestre est mais fcil explicar isso aqui de acordo com o STF. Olha que interessante: a primeira corrente, nada mais do que a 2 Turma do STF. Voc tem o STF absolutamente dividido, no tem? Mas a deciso da 1 Turma a mais recente. E eu no posso dizer que essa a posio do STF, mas a posio mais recente. Da eu dizer que o STF est dividido. Da eu me condo de vocs, tendo que estudar com base em entendimento do Supremo, sendo que o Supremo ainda nem se decidiu. O STJ inaugurou a 2 corrente. Por que eu falo em inaugurou porque, mesmo dentro do STJ voc vai encontrar ministros que adotam a 1 e a 3. Alis, a Ministra Laurita Vaz deu uma deciso em que ela fala o seguinte: eu no concordo com nenhuma dessas correntes. Sabe o que voc tem que fazer, juiz? Pea para o ru escolher. Ele quer ser condenado com 5 a 15 anos com reduo ou ele quer ser

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 29/08/2009 LEI DE DROGAS condenado com 3 a 15 anos sem reduo? Voc j imaginou isso? A Ministra Laurita Vaz trouxe ainda uma quarta opo. Sabe por que? Porque a matria nova! Eu estou falando srio. A ministra diz que tem que chamar o traficante e perguntar pra ele qual das leis ele quer ver aplicada no seu caso. Tudo o que vocs anotaram sobre o art. 33, tudo, foi dissertao do MP/SP. No ltimo concurso do MP/SP a dissertao foi: trfico. Ponto. pra falar tudo. Vamos ao art. 34: Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo ou transformao de drogas, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa. Vejam que a quantidade de dias-multa aqui pior do que para o trfico. O legislador conhece muito bem o princpio da proporcionalidade. Ele diminui a privativa de liberdade, mas carca na pena de multa, brilhante! No Brasil, vocs vo ver que mais grave chamar o idoso de velho babo, do que fazer uma rixa e matar esse idoso. Chamou de velho babo, sua pena de 1 a 3. Se voc participar de uma rixa e matar o idoso, 6 meses a 2 anos, voc paga com cesta bsica. Voc ta com raiva do velho? No xinga! Faz uma rixa e espeta! o nosso legislador! O art. 34 traz o trfico de maquinrios. O que significa isso? Que ns mudamos o objeto material. No art. 33, caput, vocs viram que o objeto material, nada mais do que drogas. O 33, 1, I, o objeto material matria-prima. O art. 31, 1, II, o objeto material plantas. E agora, o art. 34, tem como objeto material, maquinrios. DISPOSITIVO Art. 33, caput Pena: 5 a 15 Art. 33, 1, I Art. 33, 1, II Art. 34 Pena: 3 a 10 OBJETO MATERIAL Drogas Matria-prima Plantas Maquinrios

Ento, ns mudamos o objeto material do delito. Ns mudamos o objeto material do delito. Olha o detalhe: No art. 33, a pena de 5 a 15. No art. 34, a pena de 3 a 10. Detalhe: o art. 34 um delito subsidirio. Ou seja, se com os maquinrios voc produziu drogas, a conduta de manter em depsito as drogas, configura o 33, ficando o 34 absorvido. Voc s responde pelo 34 se no praticou o 33. Se praticou o 33, o 34 fica absorvido. um delito subsidirio. o Quem o sujeito ativo? Crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 29/08/2009 LEI DE DROGAS o Quem a vtima? A coletividade!

Ns temos 11 ncleos no art. 34, no vou ficar explicando cada um deles, mas o sujeito ativo, tem que agir sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, ou seja, elemento indicativo da ilicitude. Eu estou batendo nessa tecla, porque voc, quando for oferecer uma denncia, tem que constar isso da denncia. E voc tem que praticar esses ncleos sobre maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo ou transformao das drogas. Esse o objeto material. Pergunto: quem me d um exemplo? Tem que ser um instrumento criado com a finalidade exclusiva de preparar drogas ou pode ser qualquer instrumento, desde que aplicado pelo traficante a esse fim, a esse destino? O que voc acha? No existem aparelhos de destinao exclusivamente a essa finalidade. Qualquer instrumento ordinariamente usado em laboratrio qumico, por exemplo, pode vir a ser utilizado na produo de drogas. Ento, a balana de preciso no tem a finalidade s de produzir drogas, mas se destacada a esse fim, acabou. Configura o crime. Sabe o que vai cair na sua prova? Lmina de barbear. Configura o crime? A polcia entra na casa e encontra uma lmina de barbear com restos de cocana, configura o crime? s voc raciocinar. A lmina de barbear serve para produzir droga ou para separar droga j produzida? Separar droga j produzida. Ento, cuidado! Lmina de barbear no configura esse crime, no se destina a essa finalidade, e sim, separar droga. A doutrina entende imprescindvel o exame pericial. Para qu? Para atestar a capacidade do instrumento na produo de drogas. Os objetos apreendidos tm que ser submetidos percia. O crime punido a ttulo de dolo e quando que se consuma? Com a prtica de qualquer um dos ncleos, sendo perfeitamente possvel a tentativa. Dispensa a produzir da droga! Se produzir droga, o crime fica absorvido. Alis, se produzir droga, responde s pelo 33, o 34 fica s absorvido. Qual a pena? 3 a 10 anos. Olha s que interessante! Presta ateno nesse detalhe: o art. 33, caput que traz trfico de drogas, punido com 5 a 15 anos, j o art. 34, que pune o trfico de maquinrios, punido com 3 a 10 anos. Eu acho justa essa diferena de pena porque l ele est trabalhando com a droga pronta (mais perigoso) e aqui, ainda com os maquinrios. Concordam que a primeira conduta mais perigosa? Mas olha o detalhe. Se no caput do art. 33 (trfico de drogas), ele primrio + portador de bons antecedentes, ele tem direito a qu? Reduo de 1/6 a 2/3. Quer dizer que a pena mnima dele pode ser de 1 ano e 8 meses. Tem essa reduo no art. 34 (trfico de maquinrios)? No tem! E agora? Quer dizer, se ele primrio + bons antecedentes no art. 34, a pena dele 3 anos. E se primrio no 33 (trfico de drogas), a pena dele de 1 ano e 8 meses, o que vocs acham? Est certo isso? Se voc primrio, para qu ficar com a balana? J fica com a droga! No art. 59, a pena no pode ficar menor do que o mnimo. E a? Sabe o que acontece? A doutrina j est pregando analogia in bonam partem. J est aplicando o art. 33, 4, no art. 34. J est estendendo o privilgio do 33 para o 34. Isso doutrina! Na prtica no h jurisprudncia sobre o tema. E nem todos os doutrinadores comentam isso.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 29/08/2009 LEI DE DROGAS Agora ns vamos para o art. 35, que despenca em concurso: Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Esse artigo cai bastante em concurso. Ele traz uma modalidade especial de quadrilha ou bando. A quadrilha ou bando est no art. 288, do CP e exige, no mnimo, 4 pessoas reunidas, de forma permanente e duradoura, estvel. O art. 35, da Lei de Drogas exige, no mnimo, duas pessoas. No mais, exige igualzinho a quadrilha ou bando, ou seja, reunidas de forma estvel, permanente e duradoura. Ento,a nica diferena do art. 288, para o 25 est no nmero de integrantes. Art. 288, CP Mnimo: 4 Pessoas Reunidas de forma: Permanente Duradoura Finalidade: cometer crimes em geral Art. 25, Lei de Drogas Mnimo: 2 Pessoas Reunidas de Forma: Estvel Duradoura Finalidade: cometer trfico de drogas ou maquinrios

Rogrio, por isso que o 288 chama de quadrilha, quatro e o 35 de associao? Muito bem! Mas no todo mundo que percebe isso. Quantas vezes j ouvi e li, quadrilha do 35. 35 no quadrilha porque quadrilha exige 4, o 35 associao, porque se contenta com 2!! Agora, vejam, no art. 288, a finalidade da quadrilha cometer crimes. J no art. 35, a finalidade da associao cometer trfico de drogas ou maquinrios. Vejam as finalidades como so diferentes! L, crimes em geral, aqui, trfico de drogas ou maquinrios. Vocs j perceberam que no h quadrilha para cometer contraveno? Vocs j no ouviram, uma quadrilha do jogo do bicho? S se for o Ratinho falando isso. No existe quadrilha do jogo do bicho! Quadrilha tem que visar crimes, no contravenes! Detalhe importante que o art. 35, a exemplo, do art. 288 um crime autnomo, existe independentemente do cometimento dos crimes-fins. Voc se associou com algum, de forma estvel e duradoura, j configurou o art. 35 se a finalidade o trfico de drogas e maquinrios, independentemente, da prtica do trfico. Se ele, efetivamente, traficou, vai responder pelos dois crimes em concurso material, associao + trfico. Cuidado! O art. 25 um crime autnomo, a exemplo do art. 288, independe do trfico. Ocorrendo trfico, concurso material de delitos. Ento, estamos diante de crime autnomo, existe, independentemente do trfico, ocorrendo o trfico, concurso material de delitos.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 29/08/2009 LEI DE DROGAS O crime do art. 25 punido a titulo de dolo e esse dolo resumido pelo seguinte: animus associativo, vontade de se associar, de forma estvel e permanente a algum. Quando que este crime se consuma? Com a mera reunio, dispensando as prticas dos crimes-fim. O crime se consuma com a reunio, haja ou no o trfico. Lembrando, se houver o trfico, voc tem concurso material. Outro detalhe importante que a associao para o trfico delito permanente. A consumao se protrai durante todo o perodo da associao. A maioria da doutrina no admite tentativa. Mandou uma cartinha convidando uma pessoa para se associar. Ato preparatrio. Agora, olha a sano penal: de 3 a 10 anos. Vamos ao pargrafo nico, a mais nova modalidade de associao criminosa na lei de drogas! (Intervalo) Eu deixei para falar com vocs agora do art. 35, nico. Eu vou falar dele, do art. 36, rapidamente, do art. 37 e j vou para os arts. 40 e 44, para acabar a aula. Art. 35. Pargrafo nico. Nas mesmas penas (de 3 a 10 anos) do caput deste artigo incorre quem se associa para a prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei. E o que pune o art. 36? Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 desta Lei. Rogrio, me confundi! Ento, eu vou fazer um grfico aqui, no tem como errar! Prestem ateno! No tem como confundir. Sabendo esse quadro, no precisa nem explicar o art. 35, nico. 288, CP Mnimo: 4 pessoas Exige: unio estvel + permanente Finalidade: cometer crimes 35, caput, LEI DE DROGAS Mnimo: 2 pessoas Exige: unio estvel + permanente Finalidade: cometer trfico (drogas e maquinrios) 35, nico, LEI DE DROGAS Mnimo: 2 pessoas Exige: unio estvel + permanente Finalidade: financiar o trfico (que configura o crime do art. 36)

Ou seja, qual a diferena bsica, principal, do art. 35, nico, para o art. 35, caput? A finalidade. No 35, caput, a associao quer traficar drogas e maquinrios; no 35, nico, a associao quer financiar o trfico. Pronto. L, duas pessoas se renem de forma estvel e permanente para traficar drogas e maquinrios; aqui, duas pessoas se renem de forma estvel e permanente para financiar o trfico, financiar um traficante. O art. 35, nico, continua sendo um crime autnomo. Ele punido independentemente do art. 36, punido independentemente do efetivo financiamento. Se essa associao, efetivamente financia o traficante, alm do 35, responder tambm pelo 36.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 29/08/2009 LEI DE DROGAS Voc punido pelo art. 288 (formao de quadrilha), independentemente dos roubos. Se voc roubar, alm do 288, responder por roubo. Voc punido pelo art. 35, caput, independentemente do trfico. Se voc traficar, responder pelos dois crimes em concurso material. Voc punido pelo art. 35, nico, independentemente do financiamento. Se voc, efetivamente, financiar um traficante, a voc responde pelos dois em concurso material. Acabou! No tem erro! Vamos olhar o art. 36 agora. Art. 36. Financiar (sustentar os gastos) ou custear (prover as despesas) a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa. Financiar o trfico, trfico equiparado ou trfico de maquinrio. Vamos olhar esse 36 com calma. o o Quem pode praticar o crime do art. 36? Sujeito ativo: qualquer pessoa. Crime comum. Sujeito passivo: a coletividade.

E, no que consiste o crime? So duas as maneiras de praticar o crime: o o Financiar = sustentar os gastos. Fica tranquilo que eu banco o lugar para voc armazenar as mquinas, eu pago o aluguel deste lugar. Custear = prover as despesas.

A doutrina critica isso, dizendo que no precisava ter colocado financiar ou custear. Tudo seria sustentar o trfico. A pena do art. 36 de 8 a 20 anos. Esse o mega-thunder. Esse eu costumo brincar que o Wally, ningum encontra. Quem poderia ter entrado nesse crime hoje? O Belo. Sabe quem ? O Belo j traficava droga, j vendia muito disco. A pena de 8 a 20 anos. Significa o qu? imprescindvel a relevncia do sustento. Acho que est claro que para uma pena dessa, o seu sustento tem que ser conditio sine qua non para o sustento do trfico. Ah, eu dei 10 reais para ajudar o traficante. Respondo por esse crime? No! Voc otrio. Aqui tem que ter a relevncia do sustento. No escreva latim na prova! No precisa! ( animus ledendi = vontade de ferir; animus necandi = vontade de matar; animus injuriandi = vontade de injuriar; animus furandi = vontade de furtar! No estupro!) Por isso eu falo, no escrevam latim. Falou em furandi o cara pensa logo em estupro! O crime do art. 36 punido a ttulo de dolo. Quando que se consuma? Esse o detalhe importante. Na verdade, eu quero saber o seguinte: o financiamento para o trfico um crime instantneo ou crime habitual? No habitual ou habitual? Exige reiterao de sustento ou no? Basta voc dar um dinheiro e por maior que seja j houve o crime? Temos duas correntes: 1 Corrente: O crime no habitual, consumando-se com o efetivo sustento, ainda que realizado atravs de uma s conduta. Voc entregou

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 29/08/2009 LEI DE DROGAS uma quantia relevante para um traficante para que ele possa desenvolver a sua atividade criminosa, voc j praticou o delito do art. 36, sua pena de 8 a 20 anos. 2 Corrente: O crime habitual, exigindo comportamento reiterado para caracterizao do delito. Para quem quer Polcia Federal, na prova-teste est prevalecendo a primeira corrente. Eu, particularmente, concordo com a segunda. Alis, quando essa lei ainda era um projeto, eu j tinha feito o livro e falado o crime habitual. E vou tentar demonstrar porque eu acho isso. Esto me perseguindo de bobeira. Vocs vo concordar comigo. Crime habitual fundamentos: 1 Argumento o primeiro argumento est no art. 40, VII, da Lei 11.343/06: Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumentadas de um sexto a dois teros, se: VII - o agente financiar ou custear a prtica do crime. Se a lei pune com 8 a 20 anos quem financia ou sustenta, como que eu posso ter o aumento do inciso VII para o agente que financiar ou custear a prtica do crime? O art. 36 pune com 8 a 20 anos financiar ou custear o crime. O art. 40, VII, aumenta a pena se o agente financiar ou custear a prtica do crime. Ou seja, bis in idem. E como que voc escapa do bis in idem? Assim: o art. 36 exige habitualidade (crime punido com 8 a 20 anos), j o art. 40, VII trata da no habitualidade ( esse que emprega um dinheiro espordico) e, neste caso, causa de aumento de pena. Aqui estou trazendo um argumento (tem mais) de que o art. 36 habitual, sim. Se o art. 36 no fosse habitual, voc correria o risco de um bis in idem. Como voc evita o bis in idem? Simples: se houver um financiamento habitual, o art. 36, com 8 a 20 anos. Se o financiamento for espordico, a o trfico acrescido desta causa de aumento. 2 Argumento Esse fundamento nasce quando voc l o art. 35, nico. Vamos comparar o 35, nico, com o art. 35, caput. Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 desta Lei: Art. 35. Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei. Prestem ateno: esse o argumento principal. O art. 35, caput, pune a associao para o trfico, pouco importando se essa associao visa prtica reiterada ou no dos crimes dos arts. 33 e 34. Por qu? Porque os crimes desses artigos so no-habituais. J o art. 35, nico, pune com as mesmas penas quem se associa para prtica reiterada do 36. Por que exige prtica reiterada? Porque o 36 habitual. Se o 36 no fosse habitual, estaria escrito aqui, reiterado ou no.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 29/08/2009 LEI DE DROGAS Quando voc tem duas pessoas visando praticar o trfico, sabendo que esse trfico no habitual, instantneo, existe o crime, seja o prtico praticado reiteradamente ou no. J no nico, quando voc tem duas pessoas visando praticar o sustento do trfico, sabendo que o sustento um crime habitual, logo, s pratica associao quem visar prtica reiterada. Por que no 35 caput, ele fala reiteradamente ou no? Porque o crime-fim no habitual? E por que no 35, nico, ele fala reiteradamente? Porque o 36 crime habitual. Seno no teria sentido. Se fosse uma vez s, voc seria partcipe do trfico com uma causa de aumento. Voc participou de qualquer modo no trfico, com a causa de aumento do inciso VII. Pronto. Prevalece a primeira corrente. A doutrina, no art. 36 admite a tentativa. Agora, prestem ateno! Eu vou falar rapidamente do art. 37: Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou associao destinados prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) diasmulta. Aqui no art. 37, estamos punindo aquele que a polcia chama de papagaio. O que ele faz? Ele avisa que o caveiro est vindo. Cuidado! Eu vou fazer uma observao e no vou mais precisar explicar esse crime porque ele claro por si s (soltando foguete, gritando, correndo e avisando que a polcia est vindo e voc, com isso, colabora com essa associao). S uma observao aqui: Apesar de no expresso no dispositivo legal, entende a doutrina que a conduta do informante colaborador necessariamente precisa ser eventual (se houver vnculo associativo, pratica o art. 35 da lei). Ento, cuidado! O informante aquele colaborador eventual porque se, na verdade, ele tem como misso na associao s avisar quando a polcia vem, ele no um colaborador eventual. Ele tem uma misso e faz parte da associao. Ele vai responder pelo 35. Isso interpretao doutrinria. No est na lei. Caso contrrio, todos os presos vo querer dizer: no, minha misso era s avisar que a polcia estava chegando. A expresso colaborador diz tudo. O art. 40 traz causas de aumento de pena. Vamos a ele: Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumentadas de um sexto a dois teros, se: I - a natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e as circunstncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito; II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo pblica ou no desempenho de misso de educao, poder familiar, guarda ou vigilncia; III - a infrao tiver sido cometida nas dependncias ou imediaes de estabelecimentos

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 29/08/2009 LEI DE DROGAS prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetculos ou diverses de qualquer natureza, de servios de tratamento de dependentes de drogas ou de reinsero social, de unidades militares ou policiais ou em transportes pblicos; IV - o crime tiver sido praticado com violncia, grave ameaa, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidao difusa ou coletiva; V - caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre estes e o Distrito Federal; VI - sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ou suprimida a capacidade de entendimento e determinao; VII - o agente financiar ou custear a prtica do crime. Caput Essas causas de aumento s se aplicam do art. 33 ao art. 37. No se aplica ao crime culposo do art. 38 e ele cai pouco. Ento, no incidem essas majorantes no art. 38, no incidem no art. 39 (que fala da conduo de embarcao ou aeronave sob o efeito de drogas). Elas s vo incidir dos arts. 33 a 37, nos crimes que j estudamos. E estudamos todos do 33 ao 37. Inciso I Traz a primeira majorante. A transnacionalidade do delito. Antes a lei falava em trfico internacional. Agora, a lei fala em trfico transnacional. Qual a diferena? Vamos colocar o que era conceituado como trfico internacional e o que trfico transnacional, para vocs verem a diferena:

Trfico Internacional Situao ou ao concernente a duas ou mais


naes. Quando se falava em trfico internacional, voc exigia o trfico ocorrendo entre duas naes. Eu no estou dizendo que para configurar o trfico internacional a droga sasse de um pas e entrasse em outro. Bastava a finalidade! Mas a finalidade de pegar a droga de um pas e levar para outro pas. Isso era trfico internacional. Agora, o trfico transnacional, o que significa isso?

Trfico transnacional Situao ou ao alm das fronteiras. Ento, eu


no preciso mais levar a droga de um pas para o outro, ou visar levar a droga de um pas para o outro. Basta levar a droga para fora do nosso pas, mesmo que seja para o alto-mar. Quando se falava em trfico internacional, eu exigia dois pases envolvidos. No estou dizendo que a droga precisava sair. Ela tinha que se destinar para. Agora, o trfico transnacional, no. A droga tem que extrapolar nossas fronteiras. Ou entrando, ou saindo. Acabou! Ainda que o comrcio seja realizado em alto-mar, um navio em alto-mar. O trfico transnacional seguiu uma recomendao da Conveno de Palermo. A Conveno de Palermo j falava: vamos falar em transnacionalidade. Detalhe importante: essa causa de aumento dispensa habitualidade.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 29/08/2009 LEI DE DROGAS Outra observao quanto a esse inciso I a competncia ser da Justia Federal. E onde no houver Justia Federal? Tem que ser encaminhado para a Justia Federal mais prxima. A Justia Estadual no tem mais delegao para trfico transnacional. No existe mais a delegao que existia na lei anterior. Inciso II O inciso II muito simples. Polcia, por exemplo, praticando trfico, incide o inciso II. No desempenho de misso de educao, por exemplo, professor traficando. Se quem trafica exerce funo pblica, incide o aumento. Outra majorante: poder familiar: pai entregando droga para o filho. Teve uma reportagem na Veja dizendo que 34% dos jovens que vo ao psiquiatra tratar com remdio a dependncia qumica, comearam graas ao pai, que ofereceu. Guarda ou vigilncia: por exemplo, se aquele que comercializou a matria-prima quem cuida da farmcia ou almoxarifado de hospital. Ou de depsito de hospital. Se voc tem por funo a guarda ou vigilncia do depsito e, em razo dela, comea a comercializar ter sulfrico voc responde pela causa de aumento. Inciso III Faltou alguma coisa no mundo? S espaonave! Olha que interessante! Vocs perceberam que pode ser no local ou nas imediaes, N? S incide essa causa de aumento, se ela foi alcanada pelo dolo do agente. Ele tem que saber que pratica o trfico nesses locais ou nas suas imediaes. imprescindvel que esses locais faam parte do dolo do agente, ou seja, ele tenha conscincia de que ali funciona uma dessas localidades referidas no inciso III. Agora, eu pergunto: o que so imediaes? Quanto de proximidade? Tem doutrina falando que aquela que fica na distncia de um brao. Vamos anotar o que significa imediaes (a doutrina deu um nome): Imediaes Abrangem a rea em que poderia facilmente o traficante atingir o ponto protegido, com alguns passos, em alguns segundos, ou em local de passagem obrigatria das pessoas que saem do estabelecimento. o que a doutrina diz. Na prtica, a gente analisa o caso concreto. Esse rol taxativo, diz a doutrina! Inciso IV Arma de fogo, grave ameaa ou violncia, eu no preciso perder tempo. Imaginem s, num morro, onde os traficantes impem lei do silncio, toque de recolher, etc. (ou qualquer processo de intimidao difusa ou coletiva). O trfico, quando domina o morro, est aqui. O traficante vai responder pelo inciso IV. O traficante quando trafica, valendo-se da lei do silncio do morro, toque de recolher do morro ou ele impe a ajuda do morro, responde com essa causa de aumento. Inciso V Existe o aumento quando o trfico caracterizado entre Estados da Federao ou entre estes e o Distrito Federal. Aqui, no o trfico transnacional. Aqui, nada mais do que o trfico interno. Trfico domstico, interestadual. Detalhe: competncia da Justia Estadual. No entanto, no impede a investigao da Polcia Federal. Mas quem pode investigar tambm a Polcia Federal. que a PF tem que remeter esse inqurito para a Justia Estadual, no para a Federal. Inciso VI O artigo e claro por si s. No vou perder tempo. S alerto para o seguinte: o traficante tem que saber que pratica o crime em face dessas pessoas. Tem que saber que criana, que adolescente, que pessoa sem capacidade de entendimento.

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 29/08/2009 LEI DE DROGAS Inciso VII No vou falar dele porque j falei (financiar ou custear o trfico). Vamos agora para o artigo mais importante: Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos. Pargrafo nico. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se- o livramento condicional aps o cumprimento de dois teros da pena, vedada sua concesso ao reincidente especfico. o ltimo artigo e o mais importante. Rogrio, qual crime da lei de drogas , efetivamente, equiparado a hediondo? Vamos comear por essa pergunta e vamos para a Constituio Federal, art. 5, XLIII: CF, 5, XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem; Isso o que diz a CF! A CF, ento, equiparou o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins. E o que equiparado a hediondo pela Lei 11.343/06? 1 Corrente: O art. 33, caput (trfico de drogas), o art. 33, 1 (trfico de matrias-primas), o art. 34 (trfico de maquinrios), e o art. 35 (associao para o trfico). 2 Corrente: Diz: no! o art. 33, caput; 33, 1 e 34.

3 Corrente: Diz: art. 33, caput; 33, 1; 34; 35; 36 e 37. Vicente Greco. Ele diz o seguinte: todos os crimes referidos no art. 44, da Lei de Drogas. Ele e uma autoridade no assunto e diz que equipara-se a trfico, equipara-se a hediondo, todos esses artigos. Ele acha que o art. 44, acabou, indiretamente, equiparando esses artigos a hediondos. Vocs concordam? Eu, particularmente discordo porque a equiparao tem origem constitucional e o rol do constituinte no foi exemplificativo. O rol dele foi exaustivo. Ento, eu, particularmente, s acho que equiparado a hediondo, o art. 33, caput e o art. 33, 1. No adianta perguntar o que pensa o Supremo porque o Supremo ainda no decidiu isso aqui. A doutrina est aplaudindo Vicente Greco, o que pode ser uma dica para vocs. Ento, vejam para Vicente Greco, equiparado a hediondo aquele fogueteiro, o papagaio.

LEI 8.072/90

LEI 11.343/06

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 29/08/2009 LEI DE DROGAS Veda fiana Veda fiana Veda sursis XXXXX (Constitucionalidade questionada) Veda anistia, graa e indulto

Veda anistia, graa e indulto 1 Corrente: veda implicitamente ao tolerar inafianvel 2 Corrente: no veda liberdade provisria

Veda liberdade provisria.

Veda restritiva de direitos (Constitucionalidade questionada) Livramento Condicional Qualificado Progresso: 2/5, se primrio Lei 11.469/07 3/5, se reincidente Livramento Condicional Qualificado Progresso: 2/5, se primrio e 3/5, se reincidente.

Ambas vedam fiana aqui esto em total sintonia com a Lei dos Crimes Hediondos. A Lei de Drogas veda sursis. A lei de Crimes Hediondos veda sursis? Vocs estudaram isso! No. No veda sursis. Por isso que a vedao do sursis j tem questionada a sua constitucionalidade. Por qu? Porque voc veda sursis para trfico ou trfico e equiparado e no veda para os demais crimes hediondos e equiparados? um tratamento desproporcional, desigual, sem razo. Ambas vedam anistia, graa e indulto. Agora, olha o detalhe: a lei de drogas veda liberdade provisria. E a Lei dos Crimes Hediondos? 1 Corrente: 2 Corrente: Veda implicitamente ao tolerar inafianvel. No veda liberdade provisria.

Essa a questo mais difcil para cair em concurso porque at agora o STF no decidiu com certeza. O Ministro Celso de Mello diz que jamais a liberdade provisria pode ser vedada em abstrato. O juiz tem que analisar o caso concreto. Ento, h decises de Celso de Mello no admitindo a vedao expressa na lei de drogas e nem a vedao implcita nos crimes hediondos. Vou repetir: Ele discorda da vedao expressa da Lei de Drogas e discorda da vedao implcita na Lei dos Crimes Hediondos? Por qu? Porque Celso de Mello contra qualquer vedao em abstrato. Ele acha que o juiz tem que olhar o caso concreto. Agora, h outro ministros que adotam, exatamente a tese oposta: est expressamente vedada na lei de drogas e implicitamente vedada na Lei dos Crimes Hediondos. Isso aqui est extremamente controvertido no STF. As ltimas decises (final de julho, agosto)

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 29/08/2009 LEI DE DROGAS tm sido no sentido de que a liberdade provisria pode ser vedada sim. Mas no o que reflete a unanimidade. No pode cair isso aqui. Se cair na primeira fase, Celso de Mello ia errar. A Lei 11.343 veda restritiva de direitos. A Lei dos Crimes hediondos veda? No. Ento, por que s a Lei de Drogas veda? O que o STJ faz? Est questionando a constitucionalidade. Um dos ltimos informativos do STJ traz um acrdo que julgou, sim, inconstitucional, mas submeteu ao Pleno para decidir a questo. A Lei de Drogas prev um livramento condicional qualificado e a Lei de Crimes Hediondos tambm. Eu vou rever tudo e falar o ponto mais importante: A Lei dos Crimes Hediondos veda fiana, a Lei de drogas tambm veda.

A Lei dos crimes hediondos no veda sursis, a Lei de Drogas, veda.


Mas, Rogrio, a Lei de Drogas equiparada a hediondo! O trfico equiparado a hediondo. Como que pode ser equiparado a hediondo e vedar o sursis, sendo que um crime genuinamente hediondo no veda? Ento, tem questionada a sua constitucionalidade.

Tanto a Lei dos Crimes Hediondos veda anistia graa e indulto.


Discute-se se a Lei dos Crimes Hediondos veda ou no a liberdade provisria. A certeza que a Lei de Drogas expressamente veda. Discute-se somente se isto constitucional.

Tanto uma quanto outra prevem livramento condicional qualificado. Agora, tem uma que a Lei dos Crimes Hediondos prev e a Lei de
Drogas, no. O qu? Progresso de regimes. Na Lei dos Crimes Hediondos, progresso com 2/5, se primrio ou 3/5, se reincidente. E na Lei de Drogas? A lei que introduziu a progresso diferenciada a lei 11.464/07. Ela posterior Lei de Drogas e faz meno ao trfico. Isso significa o qu? Que o trfico segue a progresso de 2/5 ou 3/5. Cuidado! A Lei 11.464/07 posterior Lei de Drogas e sendo posterior, ela diz: essa progresso para qualquer crime hediondo ou equiparado, abrangendo o trfico. Apesar de ela estar na Lei dos Crimes Hediondos, ela se aplica a todos os crimes hediondos ou equiparados, inclusive o trfico. Vocs perceberam a data? A Lei de Drogas de 2006, a lei 11.464 de 2007 e ela faz abranger todos os crimes hediondos ou equiparados. Ento, no adianta querer aplicar o princpio da especialidade, hein? Aqui o princpio da posterioridade. Eu queria ter falado do art. 38, do art. 39. No deu tempo! Mas eu conclu o programa trfico. Vocs, intensivo II e Delegado, vamos voltar com Execuo Penal e Lei Maria da Penha. Pergunta do final da aula:

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LFG LEGISLAO PENAL ESPECIAL Rogrio Sanches Intensivo II 29/08/2009 LEI DE DROGAS Polcia Civil, ES, Janeiro/09, Cespe: Se Y, imputvel, ofereceu droga a Z, imputvel, sem objetivo de lucro, para juntos consumirem, a conduta de Y se enquadrar na figura do uso e no da traficncia. Gabarito: dado como certo. Est ERRADO o gabarito! A questo trata do trfico equiparado de menor potencial ofensivo. Se fosse a figura do uso no estaria no art. 33. a posio topogrfica diz muito! Estaria no art. 28. Pessoal, mas isso, eu falei para vocs: direto est acontecendo, hein? O 33 de menor importncia, eles esto jogando como se fosse uso. Uso no !

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