Ernesto

Pazmio Granizo

[Ao]

8. AUDIENCIA EN CASO DE DELITO FLAGRANTE

Cuando se producen detenciones en supuesta flagrancia, se debe dar una respuesta inmediata y coordinada, de todos los rganos que tienen que ver con la resolucin de la situacin jurdica del aprehendido, en el plazo de 24 horas como dispone el numeral 1 del artculo 77 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador. Para este efecto la Fiscala General, la Defensora Pblica y Judicatura deben actuar de manera coordinada y eficaz en el intercambio de informacin, unificando los procedimientos, utilizando una metodologa nica de audiencias; y, promoviendo el respeto a las actuaciones de cada uno de los operadores de justicia conforme al principio de independencia. Sobre la detencin por delito flagrante y la audiencia de calificacin de flagrancia, el CPP1 regula lo siguiente:

Art. 161.- Detencin por delito flagrante.- Los agentes de la Polica Nacional, de la Polica Judicial, o cualquier persona pueden detener, como medida cautelar, a quien sea sorprendido en delito flagrante de accin pblica. En este ltimo caso, la persona que realiz la detencin deber inmediatamente entregar al detenido a un miembro policial. El polica que haya privado de libertad recibido a una persona sorprendida en delito flagrante, comparecer de inmediato con el detenido ante el juez de garantas. El fiscal, con la presencia del defensor pblico, podr proceder previamente conforme lo determina el artculo 216 de este Cdigo, luego de lo cual el Agente de la Polica elaborar el parte correspondiente, quien adems comunicar a ste sobre el hecho de la detencin. Dentro de las veinticuatro horas desde el momento en que ocurri la detencin por delito flagrante, el fiscal solicitar al Juez de Garantas Penales que convoque a audiencia oral en la que realizar o no la imputacin, y solicitar la medida cautelar que considere procedente, cuando el caso lo amerite. Art.161 (1).- Audiencia de calificacin de flagrancia.- El juez dar inicio a la audiencia identificndose ante los concurrentes como Juez de Garantas Penales, sealando los derechos y garantas a que hubiere a lugar. Luego conceder la palabra al representante de la Fiscala quien expondr el caso, indicando las evidencias encontradas en poder del sospechoso, y fundamentando la imputacin que justifica el
Estos artculos fueron agregados al CPP mediante la reforma que fue publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 555 del 24 de marzo del 2009.
1

Ernesto Pazmio Granizo

[Ao]

inicio de la instruccin fiscal, de conformidad con los requisitos establecidos en el artculo 217 de este Cdigo. El fiscal solicitar las medidas cautelares que estime necesarias para la investigacin y sealar un plazo mximo de hasta treinta das para concluir la instruccin fiscal. Acto seguido el Juez de Garantas Penales conceder la palabra al ofendido, en caso de haberlo, al polica si lo estimare necesario, a fin de que relate las circunstancias de la detencin. Luego escuchar al detenido para que exponga sus argumentos de defensa, quien lo har directamente o a travs de su abogado defensor. La intervencin del detenido no excluye la de su defensor. El juez de garantas penales concluir la audiencia resolviendo la existencia de elementos de conviccin para la exencin o no de medidas cautelares. Inmediatamente, dispondr la notificacin a los sujetos procesales en el mismo acto de la audiencia. Posteriormente, el fiscal de turno, remitir lo actuado a la Fiscala General, a fin de que contine con la instruccin el fiscal especializado que avoque conocimiento, en caso de haberla. Art. 162.- Delito flagrante.- Es delito flagrante el que se comete en presencia de una o ms personas o cuando se lo descubre inmediatamente despus de su supuesta comisin, siempre que haya existido una persecucin ininterrumpida desde el momento de la supuesta comisin hasta la detencin, as como que se le haya encontrado con armas, instrumentos, el producto del ilcito, huellas o documentos relativos al delito recin cometido. No se podr alegar persecucin ininterrumpida si han transcurrido ms de veinticuatro horas entre la comisin del delito y la detencin.

8.1 Roles de las partes

Proponemos lo que sera un protocolo de actuaciones de las partes procesales en un caso de detencin por supuesto delito flagrante. 8.1.1 PROCEDIMIENTO EN LA FISCALA: Cuando el fiscal reciba un caso de flagrancia, revisar: 1. Requisitos de la aprehensin: a) Que se trate de un delito de accin pblica. b) Que la aprehensin se hubiere realizado en flagrancia. c) Que la persona haya sido puesta a disposicin de la fiscala dentro de las 24 horas siguientes a la aprehensin. d) Que se haya puesto en conocimiento de la persona aprehendida los derechos que le asisten, como el de ser informado de las razones de la aprehensin, de guardar

Ernesto Pazmio Granizo

[Ao]

silencio, de no auto incriminarse, el de designar un abogado de confianza y si no lo hace, que el juez le asignar uno de la Defensora Pblica. e) Que se le haya comunicado de la detencin a la persona que indic el aprehendido y que haya recibido buen trato. f) Tratndose de nacionales y extranjeros que no entiendan el idioma castellano, la fiscala solicitar el apoyo de personas o entidades pblicas o privadas que entiendan la lengua y al consulado o representante diplomtico, la designacin de un traductor, y as se lo comunicar al Juez. Si al momento de la audiencia, no estuviere presente an el traductor, se podrn usar medios tecnolgicos de traduccin o de comunicacin con una persona que entienda el idioma y colabore con la traduccin. El juez de garantas verificar que se agotaron todos los medios para la bsqueda de traductor. 2. El fiscal llevar a cabo las diligencias de investigacin pertinentes y necesarias para establecer el hecho, la plena identidad del autor y partcipes de la misma, esto es: a) La identificacin del sospechoso por parte del ofendido o de testigos, con la presencia del defensor existiendo previamente la descripcin por escrito del sospechoso, suscrita por quien realiza la identificacin, adems del cumplimiento de las reglas para la identificacin establecidas en el Cdigo de Procedimiento Penal. b) Recibir, mediante entrevista y luego de que el fiscal formule cargos en la audiencia de flagrancia, la versin libre y voluntaria del procesado en presencia de su defensor, y de las personas que hubieren presenciado el hecho. c) Garantizar la presencia del polica aprehensor o del polica a quien le hubiera sido entregada la persona aprehendida, -en los casos en que el polica no le aprehendi directamente. Para ello, inmediatamente, se le indicar a qu hora deber presentarse para la audiencia oral y pblica de calificacin de la flagrancia de la detencin. d) Revisar la evidencia fsica y, de ser necesario, ordenar las pericias que permitan analizarlas y cotejarlas o compararlas. e) Recibir, mediante entrevista, la versin del ofendido, luego de la audiencia en caso de que el fiscal formule cargos. f) Ordenar las pericias que sean necesarias al sospechoso y al ofendido. g) Solicitar al juez de garantas penales el testimonio anticipado de la vctima en cualquier tipo de delitos, siempre que se cumplan y se demuestren los requisitos del Cdigo de Procedimiento Penal. h) Buscar en la base de datos de Fiscala y Juzgados, si se ha resuelto anteriormente un caso por una salida alternativa al mismo sospechoso. i) Solicitar por intermedio de la Polica Judicial, la tarjeta decadactilar del sospechoso para establecer su plena identidad.

Ernesto Pazmio Granizo

[Ao]

j) Poner, obligatoriamente y por su iniciativa, en conocimiento del defensor todo el expediente investigativo, en aplicacin al principio de contradiccin y para garantizar un adecuado derecho a la defensa. 3. Despus de revisar las diligencias de investigacin, determinar si existe mrito suficiente para formular la imputacin. En caso negativo, en la audiencia ante el juez de garantas penales solicitar decrete la libertad del sospechoso, sin perjuicio de continuar con la investigacin, si lo creyere necesario. 4. Sin perjuicio de la aplicacin del principio de oportunidad, cuando existan medios de conviccin suficientes para imputar, siempre el fiscal preguntar al ofendido cul es su pretensin en el proceso y, cuando proceda, si desea, que el conflicto se resuelva por una salida alternativa o un procedimiento especial. Si el ofendido tiene nimo conciliatorio, el fiscal informar a la defensa para que si lo estima pertinente se lleve a cabo una reunin entre el sospechoso con su abogado y el ofendido para discutir los trminos de la salida alternativa o procedimiento especial. 5. Preparacin para la Audiencia: Previo a la audiencia ante el juez de garantas penales, el fiscal establecer: a) Los fundamentos fcticos y jurdicos que sustentan la detencin y conocer a cabalidad la teora del caso que presentar si pretende formular cargos. b) Si se va a proponer una salida alternativa a la solucin del conflicto o un procedimiento especial, preparar los fundamentos jurdicos que sustentan la peticin. c) En los casos que no admiten salidas alternativas o procedimientos especiales, el fiscal determinar qu actos de investigacin se deben realizar a fin de solicitar con base en ellos, el plazo razonable para poner trmino a la investigacin o instruccin. d) La medida cautelar que solicite deber ser razonable, proporcional, necesaria para garantizar los fines del proceso. 8.1.2 PROCEDIMIENTO EN LA DEFENSORA PBLICA: 1. El Defensor Pblico asumir la defensa del cliente indistintamente del delito acusado y la presunta responsabilidad, priorizando siempre el inters del defendido. 2. Al recibir la asignacin de un caso que requiere la intervencin de la Defensora Pblica, el defensor de turno se entrevistar en forma inmediata y previa a que lo haga la fiscala o la polica, con la persona aprehendida para determinar si efectivamente requiere los servicios de la Defensora Pblica, o si tiene abogado particular. Para lo anterior explicar los servicios que presta la Defensora, la gratuidad de los mismos y la responsabilidad del Defensor Pblico de efectuar una defensa tcnica y de calidad.

Ernesto Pazmio Granizo

[Ao]

3. Si la persona desea que el caso sea llevado por la Defensora Pblica, debe firmar la autorizacin para su representacin. 4. El Defensor Pblico se entrevistar previamente con el aprehendido en privado. 5. El Defensor solicitar a la Fiscala que le d a conocer todos los medios de investigacin que posea en contra de su representado, y que constan en su carpeta investigativa. El fiscal, en ningn caso, negar este pedido6. Con base en el anlisis de la entrevista y la carpeta de investigacin del fiscal, el defensor disear la estrategia de defensa que discutir con su representado. 7. El defensor pblico deber revisar en primer lugar, que la aprehensin haya sido legal, es decir, si efectivamente se dieron los presupuestos de la flagrancia, que se le haya comunicado y hecho efectivo todos los derechos del representado, que se haya puesto a disposicin del Juez y del Fiscal dentro del plazo de 24 horas a partir de la aprehensin, que exista un parte policial, de ser necesario, que describa los hechos y las circunstancias de la aprehensin. 8. El defensor dar a conocer a su representado los mecanismos jurdicos disponibles para solucionar el conflicto, tales como el acuerdo reparatorio, la suspensin condicional del procedimiento, as como los procedimientos especiales. 9. Si el representado por la Defensora Pblica debidamente informado, en forma libre y voluntaria, desea solucionar el conflicto mediante un acuerdo reparatorio el defensor informar de ello al fiscal del caso, quien citar al ofendido para que conversen sobre los trminos del acuerdo. 10. Si se opta por la suspensin condicional o el procedimiento abreviado, el defensor acordar con el fiscal las condiciones o la pena que se propondr al juez de garantas penales. 11. El defensor realizar los actos de investigacin necesarios y recaudar los documentos que permitan acreditar el arraigo de su representando, para evitar se le imponga una medida cautelar personal, por cuanto desea colaborar con la justicia. Si el representado decide declarar en la audiencia de calificacin de flagrancia, su defensor lo preparar para que d a conocer al Juez las razones y garantas que puede ofrecer para asegurar su comparecencia durante todo el proceso.

8.1.3 Dinmica de la audiencia. Al recibir la solicitud de la fiscala para la audiencia de la calificacin de la legalidad de la detencin o para la revisin de la detencin, el juez fijar inmediatamente la hora y ordenar que la secretara se asegure de la comparecencia de las partes (fiscal, aprehendido y defensor pblico o privado).

Ernesto Pazmio Granizo

[Ao]

Iniciada la audiencia el juez de garantas penales se identificar ante los presentes como tal, dar a conocer el objeto de la audiencia, indicar al aprehendido los derechos que le asisten y la forma en que se desarrollar la audiencia. El Juez guiar el debate conforme a lo dispuesto en el cuarto artculo innumerado agregado a continuacin del artculo 205 del Cdigo de Procedimiento Penal. El juez preguntar al o los aprehendidos a qu hora fueron detenidos, quien los detuvo y si se les ley sus derechos. Inmediatamente le conceder la palabra al fiscal para que exponga los motivos de la detencin, es decir, determine los fundamentos fcticos que establezcan la legalidad de la detencin, cosa que lo har de manera concreta; luego preguntar al sospechoso si tiene que realizar algn reclamo sobre los motivos de su detencin e, inmediatamente, calificar la legalidad o ilegalidad de la detencin, en este ltimo caso ordenar la libertad del aprehendido. El juez no debe calificar si el delito es flagrante o no, lo que debe calificar es la legalidad o ilegalidad de la detencin o, si se quiere, calificar que la detencin fue flagrante. El juez, de creerlo necesario o si la defensa lo solicita, pedir que el polica aprehensor sea odo para determinar las circunstancias de la detencin. La defensa puede solicitar las aclaraciones que considere necesarias al polica y este ni el juez puede negarse a que se aclare lo que la defensa pida. Despus de calificada la legalidad de la detencin, el juez entregar la palabra al fiscal para que formule cargos si lo cree necesario, para ese efecto el fiscal expondr los hechos concretos y de manera clara y sucinta, sin dar lectura al parte policial si existe, adems de los requisitos establecidos en el Art. 217 del Cdigo de Procedimiento Penal. Formulada la imputacin, el Juez preguntar al procesado y al defensor, si entendieron claramente los hechos que le imputa la fiscala o si solicitan que se aclare o complemente algn elemento de la imputacin. El Juez explicar al imputado que no se trata que diga s acepta o no los hechos imputados, sino nicamente s los entendi. Si el imputado o su defensor solicitan se aclare algn elemento de los hechos imputados, solicitar al fiscal que lo haga sin que este, en ningn caso, pueda negarse. Formulada la imputacin el juez conceder la palabra al fiscal para que solicite una medida cautelar, de creerlo necesario o para que las partes, si tienen alguna solicitud que plantear como la aprobacin de acuerdos reparatorios, la suspensin condicional del procedimiento, el procedimiento abreviado, la conversin de la accin, etc. Si lo hacen, dar el trmite respectivo. Concluido el trmite anterior y si el fiscal solicita medidas cautelares personales y/o reales pertinentes, se proceder teniendo en cuenta para ello los principios de razonabilidad, proporcionalidad y el de necesidad y se debatir temas como la fortaleza del caso, el peligro

Ernesto Pazmio Granizo

[Ao]

de fuga, arraigo, etc., conforme el trmite y estrategias analizadas en la primera parte de este manual. Con base a la peticin de la fiscala y luego de escuchar a la defensa, el juez decretar la medida cautelar que considere procedente considerando, fundamentalmente, el criterio de proporcionalidad, o negar la aplicacin de medidas cautelares. Como vemos, el juez debe ir cerrando los diversos momentos que esta audiencia puede tener: calificacin de la legalidad de la detencin, formulacin de cargos y medida cautelar. Claro, puede suceder que luego de formular cargos el fiscal no pida medidas cautelares. Las decisiones del Juez se entienden notificadas en audiencia para todas las partes presentes, y para aquellos que debiendo o pudiendo asistir no lo hicieron. El secretario verificar que la grabacin de la audiencia sea clara y completa y elaborar un acta sucinta en donde registrar la fecha y hora de la audiencia, identificacin del juez, objeto de la misma, identificacin de las partes y el ofendido -si estuvo presente- y, las decisiones del juez respecto de la calificacin de la detencin, la resolucin de instruccin fiscal con el plazo sealado para la misma, las medidas cautelares decretadas; y, si se solicit o no la aprobacin de alguna salida alternativa a la solucin del conflicto o un procedimiento especial.

9. AUDIENCIA DE EXCLUSIN PROBATORIA O PREPARATORIA DEL JUICIO Hemos llegado a la ltima audiencia que nos interesa exponer en este Manual, referida a la exclusin probatoria. Desde hace tiempo, una de las preocupaciones que surge con mayor frecuencia en las discusiones sobre la actualidad de la reforma procesal penal es la vinculada a la conversin que han logrado ciertos litigantes del proceso penal en un terreno fangoso donde el juez nunca tiene real conocimiento de lo que se le va a solicitar, por qu se le va a solicitar y cul ser su posible respuesta ante tal solicitud. La exclusin probatoria es una especie de reina soberana, en ese contexto, de las prcticas dilatorias instaladas en nuestro sistema. Este apartado del manual no pretende ser la conclusin sobre el tema, sino ms bien el inicio de un debate serio sobre los problemas que se estn dando y las distorsiones en la interpretacin de las reglas del CPP en materia de exclusiones probatorias. Por ello, siguiendo con nuestra premisa inicial de no dar discusiones tericas o dogmticas, si nos vemos, en este punto, en la necesidad de exponer algunos puntos de partida que

Ernesto Pazmio Granizo

[Ao]

seguramente requeriran mucha ms discusin que slo algunas pginas de exposicin; desde la visin de los autores, estos puntos de partida son el producto de largas charlas, reflexiones y debates y el exponerlas en este texto es una invitacin no tanto a acordar como a cuestionar, profundizar y desarrollar criterios ya sea a favor o en contra de lo que a continuacin se expondr. Con relacin a la etapa intermedia y la audiencia preparatoria de juicio o de exclusin de prueba, sus caractersticas, trmite, circunstancias, etc., los artculos 56, 57, 58, 59. 60 y 61 de la reforma de marzo del 20092 disponen lo siguiente.
Art. 56.- Sustityase el artculo 224, por el siguiente: Art. 224.- (Acusacin fiscal).- Concluida la instruccin en el plazo establecido en la Ley o en el convenido en la audiencia de formulacin de cargos, el fiscal solicitar al juez de garantas penales que interviene en el proceso, que dentro de veinticuatro horas, seale da y hora con el fin de que se lleve a efecto la audiencia en la que el fiscal sustentar y presentar su dictamen, la misma que se efectuar dentro de los quince das siguientes a la peticin. Cuando el fiscal estime que los resultados de la investigacin proporcionan datos relevantes sobre la existencia del delito y fundamento grave que le permita deducir que el procesado es autor o partcipe de la infraccin, debe emitir dictamen acusatorio y requerir al juez de garantas penales que dicte auto de llamamiento a juicio. La acusacin fiscal debe incluir los siguientes presupuestos: 1. La determinacin de la infraccin acusada, con todas sus circunstancias; 2. Nombres y apellidos del procesado; 3. Los elementos en los que se funda la acusacin al procesado. Si fueren varios los procesados la fundamentacin deber referirse individualmente a cada uno de ellos, describiendo los actos en los que particip en el hecho; y, 4. La disposicin legal y constitucional que sanciona el acto por el que acusa. Formulada la acusacin, el fiscal entregar al juez de garantas penales las actuaciones de investigacin que sustentan su pronunciamiento. Art. 57.- Suprmase el artculo 225. Art. 58.- Sustityase el artculo 226, por el siguiente: Art. 226.- (Abstencin de acusacin).- Cuando el fiscal estime que no hay mrito para promover juicio contra el procesado, en la audiencia solicitada al juez de garantas
2

Reforma al CPP publicada en el Registro Oficial No. 555 del 24 de marzo del 2009.

Ernesto Pazmio Granizo

[Ao]

penales de conformidad con lo dispuesto en el artculo anterior, se pronunciar sobre su abstencin de acusar cuando concluya que no existen datos relevantes que acrediten la existencia del delito; o, si frente a la existencia del hecho, la informacin obtenida no es suficiente para formular la acusacin. En caso de existir pluralidad de procesados, de haber evidencia suficiente para acusar a unos y no a otros, el dictamen ser acusatorio y abstentivo, respectivamente. Si el fiscal resuelve no acusar y el delito objeto de la investigacin est sancionado con pena de reclusin mayor extraordinaria o especial, as como cuando se trate delitos contra la administracin pblica, o si hay acusacin particular, el juez de garantas penales deber en forma obligatoria y motivada, elevar la consulta al fiscal superior, para que este ratifique o revoque el dictamen formulado en la audiencia. De ratificarse la no acusacin, el juez de garantas penales deber emitir cl correspondiente auto de sobreseimiento, y en caso de revocatoria, sustanciar la causa con la intervencin de un fiscal distinto del que inicialmente se pronunci por la abstencin, quien sustentar la acusacin en una nueva audiencia oral. Art. 59.- A continuacin del artculo 226, agrguense los siguientes artculos innumerados: Art. 226.1.- (Audiencia preparatoria del juicio).- Adicionalmente, la audiencia preparatoria del juicio y de formulacin del dictamen a que se refieren los artculos 224 y 226, tiene las siguientes finalidades: l.- Conocer de los vicios formales respecto de lo actuado hasta ese momento procesal, los mismos que, de ser posible, sern subsanados en la propia audiencia. 2.- Resolver sobre cuestiones referentes a la existencia de requisitos de procedibilidad, cuestiones prejudiciales, competencia y cuestiones de procedimiento que puedan afectar la validez del proceso. 3.- Los sujetos procesales anunciarn las pruebas que sern presentadas en el juicio, cada una tendr el derecho a formular solicitudes, observaciones, objeciones y planteamientos que estimaren relevantes referidos a la oferta de prueba realizada por los dems intervinientes. 4.- Resolver sobre las solicitudes para la exclusin de las pruebas anunciadas, cuyo fundamento o evidencia que fueren a servir de sustento en el juicio, hubieren sido obtenidas violando las normas y garantas determinadas en los instrumentos internacionales de proteccin de Derechos Humanos, la Constitucin y en este Cdigo; y, 5.- Los sujetos procesales podrn llegar a acuerdos probatorios con el fin de dar por demostrados ciertos hechos y evitar controvertirlos en la audiencia de juicio.

Ernesto Pazmio Granizo

[Ao]

Art. 226.2.- (Procedimiento de la audiencia preparatoria del juicio).- La ausencia del procesado no ser causa para que la audiencia no se lleve a efecto, bastar la asistencia de su abogado defensor o del defensor pblico. Cuando el procesado se encuentre libre bajo caucin y no asista a la audiencia, se har efectiva la caucin. El acusador particular podr comparecer personalmente o a travs de su abogado defensor a la audiencia. Los representantes legales o procuradores judiciales de las instituciones del sector pblico, obligatoriamente deben presentarse como acusadores particulares en los procesos por actos punibles que afecten el inters estatal, bajo prevencin que de no hacerlo ser declarada su responsabilidad penal. Instalada la audiencia, el juez de garantas penales consultar a los sujetos procesales para que, directamente o a travs de sus defensores, se pronuncien acerca de la existencia de vicios de procedimiento que pudieran afectar la validez del proceso; de ser pertinentes, el juez de garantas penales los resolver en la misma audiencia. A continuacin el juez de garantas penales ofrecer la palabra al fiscal, que formular su dictamen, expresando los motivos y fundamentos de su pronunciamiento. Luego del fiscal intervendr el acusador particular, si lo hubiere. Realizadas las intervenciones del fiscal y del acusador particular, si lo hubiere, el procesado, directamente o a travs de su defensor, alegar respecto del dictamen fiscal y pedir la exclusin de las evidencias que considere ilcitas o ilegalmente obtenidas, especificando las normas o garantas constitucionales o procesales que considere han sido transgredidas. La intervencin del procesado no excluye la de su defensor. Los sujetos procesales pueden presentar la evidencia documental que sustente sus alegaciones. Art. 226.3.- (Resolucin).- Concluidas las intervenciones de los sujetos procesales el juez de garantas penales anunciar de manera verbal a los presentes su resolucin, la que se considerar como notificada en el mismo acto. La secretara del juzgado conservar por escrito o en una grabacin las actuaciones y exposiciones realizadas en la audiencia y el contenido ntegro de la resolucin judicial. Si el juez de garantas penales observare que las alegaciones respecto de la existencia de causas de nulidad del proceso estn debidamente sustentadas, declarar la nulidad a partir del acto procesal que lo invalida. Si se impugna la constitucionalidad o la legalidad de la evidencia, el juez de garantas penales deber pronunciarse rechazando la objecin o aceptndola, y en este ltimo caso declarar qu evidencias son ineficaces hasta ese momento procesal.

Ernesto Pazmio Granizo

[Ao]

En el evento anterior, el juez de garantas penales preguntar al fiscal si es su decisin mantener la acusacin sin contar con la evidencia que se considera ineficaz hasta ese momento; si el fiscal decide mantenerla, el juez de garantas penales dictar auto de llamamiento a juicio, en cuya etapa la fiscala deber desarrollar los actos de prueba necesarios para perfeccionar y legalizar la evidencia ineficaz. El secretario elaborar, bajo su responsabilidad y su firma, el extracto de la audiencia, que recoger la identidad de los comparecientes, los procedimientos especiales alternativos al proceso ordinario que se hubieren aplicado, las alegaciones, los incidentes y la resolucin del juez de garantas penales.

En juicio oral no puede haber discusiones de exclusin probatoria En primer lugar, quisiramos partir de esta afirmacin que si bien resultar provocadora y cuestionable en nuestro contexto actual, consideramos bastante ms que sustentable desde una correcta interpretacin de lo que el debido proceso y el juicio previo significan. Brevemente diremos que la garanta de juicio previo establece una obligacin estatal de diseo de un proceso penal con determinadas caractersticas, algunas de carcter objetivo (forma) y otras de carcter subjetivo (sujetos intervinientes). Desde lo objetivo, nos establece la obligacin de, para decir que tenemos cumplida la garanta del juicio previo, desarrollar unas determinadas caractersticas de ese juicio: publicidad, oralidad, contradiccin, inmediacin. No desarrollaremos cada una de estas caractersticas porque excede el objetivo de esta exposicin y entendemos que en el desarrollo actual de la reforma estamos en condiciones de consensuar ese punto. Tambin la garanta nos establece ciertas obligaciones en cuanto a los sujetos intervinientes: divisin de funciones que posibiliten contar con un tercero independiente e imparcial decidiendo, una acusacin en cabeza de un rgano distinto del judicial que tenga todas las potestades de investigar y acusar en forma autnoma y objetiva y una defensa que garantice que toda persona sometida a proceso penal contar con la asistencia tcnica necesaria para comprender el procedimiento en su contra y definir la mejor estrategia de litigacin en el mismo. Este segundo punto tambin parece bastante asumido en nuestros das. Ahora bien, en cuestin de diseo de procedimiento, entendemos que la garanta del juicio previo no se limita a darnos una serie de caractersticas para el juicio como tal, sino que nos establece otras obligaciones, que podramos resumir diciendo que la garanta de juicio previo nos dice tambin que este juicio debe ser preparado, en sentido que el Estado no quiere llevar a juicio a personas por capricho, discriminacin o arbitrariedad sino que quiere que sus rganos tengan cierto grado de certeza antes de acusar penalmente a una

Ernesto Pazmio Granizo

[Ao]

persona y controlado, en sentido que el Estado asume que los hombres somos falibles y por tanto la persona que reciba una sentencia penal debe tener la posibilidad de que la misma sea revisada. Los temas de control, vinculados al diseo de recursos, no sern tocados aqu. Pero la obligacin de tener un juicio preparado, entendemos que es el fundamento para disear una etapa previa al juicio (en nuestro sistema la etapa preparatoria), que permita a la acusacin recolectar elementos de prueba suficientes para determinar si acusa, busca una alternativa, aplica un mecanismo discrecional o sobresee el caso y a la defensa controlar la actuacin de la acusacin y acumular elementos para su estrategia propia de defensa en caso de tener que concurrir al juicio; toda esta actividad controlada tambin por un tercero imparcial e independiente que determine las condiciones de cumplimiento cuando se afecten o intervengan los derechos de alguna de las partes involucradas. En este contexto, entendemos a la etapa preparatoria como la fase del proceso destinada a: Descartar los casos que llegados a conocimiento de la acusacin no constituyen casos penales o no tienen posibilidades de investigacin; Solucionar anticipadamente los casos que llegados a conocimiento de la acusacin y constituyendo casos penales, tienen posibilidad de arribar a un acuerdo entre la vctima y el procesado y terminarse sin juicio; Determinar los casos que llegarn a juicio y trabajar para que dichos casos lleguen a esa instancia limpios, es decir, sin posibilidades de cuestionamientos por legalidad o pertinencia.

Este ltimo punto es el que nos interesa desarrollar: con relacin al juicio, la finalidad de la etapa preparatoria es posibilitar su ejecucin sin rupturas a la lgica de la continuidad, la inmediacin y la contradiccin. En ese sentido, si como defensor tengo conocimiento de una ilegalidad en el accionar de la acusacin para la obtencin de un determinado elemento probatorio, mi oportunidad de cuestionar la legalidad es la etapa preparatoria. La lgica de cuestionamiento de la prueba en el juicio es la lgica de marcar sus problemas de credibilidad, no de legalidad o pertinencia. Si un litigante plantea un incidente de exclusin probatoria en el juicio, su posibilidad de plantearlo (remota, por cierto) es por la va de la objecin: objetar la incorporacin de una determinada prueba marcando brevemente el fundamento de la misma. Un juicio oral no puede tramitarse con la presentacin de incidentes escritos porque, de una parte, se rompe la lgica de los principios propios del juicio (con lo que se vulnera la garanta del juicio previo) y, por otro, se incumple la finalidad de la etapa preparatoria que es, justamente, con relacin al juicio permitir su ejecucin en armona con los principios que lo sustentan (con lo que tambin estamos vulnerando la garanta del juicio previo).

Ernesto Pazmio Granizo

[Ao]

Por ello, consideramos que las exclusiones probatorias por problemas de legalidad y/ o impertinencia son incidencias propias de la etapa preparatoria y es all donde deben plantearse, volvindose improcedentes al momento de llegar al juicio, puesto que si se ha permitido llegar hasta el juicio con una determinada prueba en concreto, se ha asumido la legalidad y pertinencia de la misma y slo podr cuestionarse a partir de un contraexamen por credibilidad, que es la herramienta idnea en esa fase para tal fin.

Las discusiones sobre exclusin probatoria deben concentrarse en una sola audiencia

Si bien el sistema ecuatoriano ha reformado el diseo de una etapa intermedia en especfico, a partir de las afirmaciones recin realizadas consideramos que es sustentable afirmar que, a los efectos de discutir temas probatorios, lo ms eficiente (que no aparece prohibido en ninguna parte del CPP) resulta concentrar todas las discusiones en una audiencia nica, al finalizar la etapa preparatoria. Por qu afirmamos esto? Porque no podemos perder de vista que cuando un litigante (el defensor, en este caso) solicita la exclusin de una prueba lo hace en funcin a que la misma puede producir un agravio en cuanto a la persona representada. Partiendo de esa afirmacin, resulta bastante evidente que el agravio concreto que una prueba puede producir al procesado, se dar al momento del juicio y no en cualquier caso, sino en caso de recibir una sentencia condenatoria que base su fundamento en la valoracin de esa prueba determinada. Como se ve, la etapa preparatoria est bastante lejos de producir un agravio concreto al procesado a partir de la obtencin de una prueba. Sin embargo, hemos afirmado que el momento para discutir la legalidad y pertinencia de la prueba es la etapa preparatoria, en funcin a la necesidad de permitir que slo llegue al juicio la prueba obtenida en forma legal y pertinente para acreditar los extremos que la acusacin sostendr en su acusacin. En funcin a ello sostenemos que es necesario, entonces, que previamente a cerrar la etapa preparatoria, se convoque a una audiencia en la que las partes presenten sus argumentaciones con relacin a la prueba cuestionada por legalidad (ha sido obtenida incumpliendo las formas establecidas por la ley) o pertinencia (no es necesaria para acreditar ninguno de los extremos de hecho afirmados por la acusacin). Hacer una audiencia para cada incidente de exclusin probatoria que a una parte se le ocurra plantear durante la etapa preparatoria no slo es ineficiente en trminos de control de los tiempos procesales y concentracin, sino que no suma nada al respeto por las garantas

Ernesto Pazmio Granizo

[Ao]

del procesado ya que, como hemos mencionado, para que las garantas se vulneren debe producirse un agravio en concreto y es imposible que una prueba del hecho en cuestin agravie el procesado hasta tanto no haya sido valorada en su contra en una sentencia. Por ello, debe realizarse una audiencia nica, en la que las partes puedan plantear, la defensa sus cuestionamientos y la acusacin su defensa de la legalidad de los procedimientos y, a la vez, ambas partes puedan discutir sobre la pertinencia de la prueba presentada por la otra, en forma tal de garantizar que el juicio se desarrollar respetando los principios que lo conforman.

En el juicio se discute credibilidad

Muy brevemente, debido a que este es un punto que correspondera poner en discusin en un manual referido a litigacin en juicio, consideramos que la consecuencia a partir de las afirmaciones anteriores es que los litigantes que quieran cuestionar un elemento probatorio en el mbito del juicio slo podrn hacerlo, como estndar de actuacin, sobre la base de la credibilidad de la misma (es decir, cun sostenible es que esta prueba pueda acreditar este hecho).

En esa lgica, si el litigante ha planteado un incidente de exclusin probatoria por ilegalidad en la etapa preparatoria (por ejemplo, se registr el domicilio ms all de lo autorizado en la orden de registro, que autorizaba entrar slo a la habitacin y revisaron toda la casa) y el juez ha decidido permitir la inclusin de esa prueba en el juicio en contra de lo solicitado; en ese caso, el litigante podr volver sobre la legalidad, pero con otra tcnica: a partir del contrainterrogatorio. Es decir, durante su ejercicio de contrainterrogatorio preguntar a la persona que realiz el allanamiento si no es cierto que la orden de allanamiento que tenan autorizaba slo a registrar el domicilio, a lo que el testigo deber responder con la verdad (porque si miente tendremos el respaldo de la orden de allanamiento para mostrar la contradiccin y ser una ganancia para nuestro argumento); a continuacin se le preguntar si no es cierto que el elemento secuestrado fue encontrado en la cocina, a lo que deber responder con la verdad (nuevamente, porque tendremos el documento de respaldo) y as continuaremos, mostrando que la prueba que se ha obtenido y ha ingresado a juicio ha sido obtenida en un exceso de parte de la polica con relacin a la autorizacin recibida judicialmente y, en funcin a ello, no tiene ninguna credibilidad porque no tenemos idea de si era real o fue plantada o qu pas en ese lugar en ese momento. Como se ve, puede resultar enormemente impactante en trminos de valoracin

Ernesto Pazmio Granizo

[Ao]

trabajar los temas de legalidad a partir de cuestionar la credibilidad de la prueba, en lugar de apelar a la dilacin del incidente. Estas reflexiones son las que orientan el diseo de esta parte final del Manual, referido a la audiencia de discusin de exclusiones probatorias.

9.1 Criterios para identificar cuando es necesario excluir prueba del juicio Si bien, en un sistema acusatorio existe libertad probatoria, ello no debe entenderse en sentido de que toda la prueba es admisible para ingresar al juicio. Las partes pueden ofrecer cuantas pruebas deseen, pero existen causas de exclusin fundadas en el debido proceso que, como contrapeso a la libertad probatoria, ameritan la exclusin de ciertas pruebas cuando exista: a) Impertinencia (Arts. 80, 84, 85 del CPP): La prueba no aporta elementos a la teora del caso de la parte que pretende introducir dicha prueba en juicio. La impertinencia es una causal de exclusin de la prueba como medida de precaucin de la dilacin innecesaria del juicio. A tiempo de decidir la pertinencia el juez no decide sobre la credibilidad de la prueba porque ello se discutir en el juicio. Ante un incidente de exclusin probatoria por impertinencia de la prueba lo que debe demostrarse es que la prueba impertinente no generar informacin relevante a la teora fctica de la acusacin o de la defensa. La relevancia se debe valorar en funcin al contenido de cada teora fctica. b) Redundancia (prueba excesiva, Art. 85 CPP): La prueba aporta elementos a la teora del caso de la parte que pretende introducir la prueba, pero, la misma parte ya ha ofrecido otros elementos probatorios que pretenden introducir la misma informacin. Tambin existe redundancia cuando se pretende aportar abundante prueba que provea nicamente informacin sobre la cual no existe controversia. La redundancia, si bien es una causa de exclusin de prueba excedente, no es una causal de exclusin absoluta. Hay que tener en cuenta que un litigante puede ofrecer ms de una prueba para demostrar la misma proposicin fctica como forma de reforzar la credibilidad de su teora del caso en el contexto particular. En este caso, el juez debe valorar cuantos elementos probatorios redundantes son admisibles para tal efecto sin que ello produzca la dilacin excesiva del juicio. c) Notoriedad de hechos pblicos (prueba excesiva): La prueba ofrecida pretende demostrar hechos de amplio conocimiento pblico por notoriedad. En cualquier caso los hechos notorios son proposiciones fcticas de discusin innecesaria en el juicio, salvo

Ernesto Pazmio Granizo

[Ao]

que las partes aporten elementos particulares que trasciendan el conocimiento general, pero que estn vinculados a dichos hechos notorios. d) Ilegalidad o ilicitud de la prueba (Arts. 80, 83 CPP): La prueba fue obtenida mediante medios ilcitos en inobservancia de los lmites, restricciones o condiciones establecidas en el procedimiento penal para la obtencin de dichas pruebas.

9.2 Quin puede solicitar la exclusin probatoria Por la naturaleza acusatoria del procedimiento la posibilidad de excluir prueba por lo general es promovida por el procesado, titular de las garantas que limitan el accionar del Estado en el ejercicio de la accin penal, especialmente en los casos de prueba ilegal. Sin embargo, en caso de que el procesado pretenda introducir prueba dilatoria por impertinencia, redundancia o notoriedad, para precautelar el debido proceso la parte acusadora puede solicitar la exclusin de dicha prueba. En cualquier caso, resulta muy improbable que la parte acusadora promueva incidente de exclusin probatoria fundado en la ilegalidad de la prueba, puesto que los lmites, restricciones y condiciones que restringen la obtencin de prueba, rigen por esencia a los rganos promotores de la accin penal y a las agencias de investigacin del Estado.

9.3. Audiencia de exclusin probatoria 9.3.1 Definir el objeto de la discusin Considerando que la exclusin probatoria tiene por finalidad dar cumplimiento a la garanta del debido proceso mediante el control de prueba inadmisible la audiencia deber circunscribirse a la verificacin de impertinencia, redundancia, prueba excesiva o ilegalidad del elemento probatorio, segn pretenda demostrar quien promueve el incidente. Bases para la discusin de impertinencia o redundancia Para los casos de incidentes de exclusin probatoria fundados en impertinencia o redundancia, el juez de la etapa preparatoria debe asegurarse de moderar el debate de tal forma que quede clara cul es la teora fctica (versin de los hechos) de la parte que ofrece que la prueba cuya exclusin se solicita. De otra forma, el juez, cuya labor consiste en filtrar elementos probatorios en todo lo que sea relevante y legalmente admisible para su incorporacin al juicio, no tendr base o referencia para establecer los hechos que la parte pretende demostrar en el juicio para establecer el vnculo de pertinencia directa o indirecta del elemento probatorio en cuestin.

Ernesto Pazmio Granizo

[Ao]

Bases para la discusin de prueba excesiva o prueba ilegal Para los casos de incidentes de exclusin probatoria fundados en el exceso de la prueba por pretensin de demostracin de hechos notorios, o para los casos de prueba ilegal, el juez no necesitar confrontar dicha prueba con la teora del caso porque ante una situacin de exceso o ilegalidad, no se pretende proteger la relevancia de la prueba con el juicio (porque puede existir plena relevancia), sino se pretende evitar que: a) Elementos innecesarios ingresen al juicio para producir dilacin, por superabundancia. b) Elementos obtenidos mediante procedimientos o mtodos ilcitos ingresen al juicio.

9.3.2 Desarrollo de la audiencia A tiempo de instalarse la audiencia y de darle la palabra a la parte que promovi el incidente de exclusin probatoria, es necesario que el juez con carcter previo aclare lo siguiente: a) Que la audiencia NO tiene por objeto la discusin de la culpabilidad del procesado por el hecho que se le imputa, ni la credibilidad de la prueba cuya exclusin se solicita, por tanto, cualquier argumentacin que vaya orientada a estos tpicos podr ser objetada e interrumpida por el juez. b) Que el objeto de la discusin sern las causales de inadmisibilidad de la prueba que alegue la parte incidentista y que ambas partes debern referirse a dichas causales y a los antecedentes del proceso relevantes a la procedencia o improcedencia de dicha causal. Abierto el debate, la parte que promovi el incidente deber exponer: 1. El elemento probatorio cuya exclusin se solicita. 2. La causal de inadmisibilidad de dicho elemento. 3. La fundamentacin de las circunstancias de la causal (dependiendo de la causal, el juez podr solicitar al incidentista que provea informacin sobre la teora fctica de la contraparte conforme a lo descrito en el punto anterior, que presente antecedentes de la investigacin etc). Concluida la fundamentacin del incidentista, la parte que ofreci la prueba cuya exclusin se solicita deber decidir, en funcin a su teora del caso, y a la situacin particular de la prueba cuya admisibilidad est en cuestin si se allana al pedido del incidentista o si solicitar que la peticin del incidentista se declare improcedente. En este segundo escenario la parte contraria deber:

Ernesto Pazmio Granizo

[Ao]

1. Fundamentar sobre aquellos factores que hacen que la prueba sea admisible en juicio (desacreditar los fundamentos del incidentista). 2. Presentar los antecedentes que respalden los fundamentos de la admisibilidad de la prueba (esta parte es opcional, porque, en virtud al principio acusatorio, el incidentista tiene la carga de la demostracin de la inadmisibilidad). 9.4 Prueba sobre prueba Dependiendo de la causal de inadmisibilidad que se alegue, es posible que las partes litigantes procuren presentar prueba sobre hechos relevantes a la inadmisibilidad de elementos probatorios reunidos con relacin al hecho investigado. Respecto a dichos elementos, corresponde hacer una aclaracin para evitar la confusin de las audiencias de la etapa previa en general y de la de exclusin probatoria en particular, en cuanto a los intentos de produccin de prueba. Tomemos por ejemplo, un proceso por delito de estafa seguido contra Juan Prez, en el cual se presenta un incidente de exclusin probatoria fundado en causal de prueba ilegal porque los elementos documentales y materiales de la supuesta estafa se obtuvieron a travs de un allanamiento realizado sin orden judicial en el domicilio de Juan Prez. Existen varios elementos probatorios de este nuevo hecho (allanamiento ilegal) que podran acreditar la obtencin ilegal de los documentos y materiales, por ejemplo: a) La vecina del habitante del domicilio allanado que observ el ingreso de efectivos policiales al inmueble, forzando a patadas la puerta. b) La declaracin de uno de los investigadores que particip en el allanamiento y que intent convencer a sus compaeros de no ingresar al inmueble porque no tenan orden de allanamiento y el fiscal no estaba presente. c) La declaracin del habitante del inmueble, presente al momento del allanamiento. La interrogante que surge: Es necesario convocar a la vecina, el investigador o el habitante del inmueble sean interrogados en audiencia (produccin de prueba testifical) de exclusin probatoria? No, para la audiencia de exclusin probatoria dentro del proceso contra Juan Prez. Si sera necesario interrogarlos y producir la prueba testifical para la audiencia de juicio por delito de allanamiento que Juan Prez podra seguir contra los investigadores que lo realizaron. Es, sin embargo, deber del incidentista presentar ante el juez los antecedentes de la causal, por ejemplo, el cuaderno de investigaciones cuya revisin pueda evidenciar al juez de garantas el incumplimiento de una formalidad legal (ej. Entrega de la orden emitida por el

Ernesto Pazmio Granizo

[Ao]

juez, firma del testigo hbil, cumplimiento de horas establecidas por ley para allanamientos, etc). Es importante recalcar que la produccin de prueba es siempre una necesidad del juicio y no de las audiencias de la etapa previa. El fundamento de esta distincin est en la FINALIDAD de dichas audiencias. Un juicio es una audiencia orientada a establecer ausencia o existencia de responsabilidades contra un acusado o un procesado. Por el contrario en las audiencias de la etapa previa las decisiones que toman los jueces de garanta no estn orientadas hacia el establecimiento de responsabilidades, sino a que la preparacin del juicio (investigacin) se conduzca dentro de los lmites legales, por tanto no existe necesidad de valoracin de prueba. Nuevamente, es importante aclarar que las audiencias de exclusin de prueba ilegal no tienen por objeto juzgar a quienes obtienen prueba ilegal, sino excluir prueba ilegal para que no ingrese al debate de un juicio futuro sin perjuicio sirva posteriormente para un posible juzgamiento disciplinario, civil o penal, en cuyo caso la prueba sobre prueba se convierte en la prueba de los hechos de un juicio sobre el investigador, el fiscal o el funcionario pblico que cometi una infraccin en el acto de obtencin ilegal de la prueba. Considerando el principio bsico de que las audiencias de la etapa previa (preparatoria) no son de juzgamiento ni determinacin de responsabilidades, ello implica que el juez de garantas se encuentra plenamente autorizado para controlar la actividad de investigacin del Ministerio Pblico y de la Polica Nacional, y ello es precisamente parte de las audiencias de exclusin probatoria fundadas en causal de prueba ilegal. Con base en la naturaleza de control de lmites y garantas que tiene el juez supervisor de la etapa preparatoria, es perfectamente admisible que, sin perjuicio de la carga de la demostracin de la causal que tiene el incidentista, sta carga no sea absoluta, y el juez, en su rol de control, exija rendicin de cuentas a los funcionarios policiales o fiscales sobre la forma en la que se condujeron los actos de investigacin que, de acuerdo al incidentista, infringieron los requisitos y formalidades de ley. De esta forma, el juez de una audiencia de exclusin probatoria, adems de exigir al incidentista fundamentacin sobre la procedencia de la causal, cuando la contraparte son funcionarios del Estado, debe exigir la demostracin de que las actuaciones realizadas se condujeron conforme a ley. Ello no implica una inversin de la carga de la prueba, porque, como habamos mencionado, la audiencia no es una audiencia de juicio, sino una audiencia de evaluacin del accionar del Estado. Esta finalidad permite y autoriza plenamente, con fundamento en la necesidad de control jurisdiccional de la etapa preparatoria, que el incidentista no sea el nico en la demostracin de la procedencia de la causal, sino en que la contraparte acusadora demuestre haberse conducido conforme a ley en relacin a dicha causal.

Ernesto Pazmio Granizo

[Ao]

Por todo lo anteriormente anotado, durante las audiencias de exclusin probatoria es necesario presentar los antecedentes que acreditan la existencia de un factor de exclusin (prueba sobre prueba), sin embargo no es necesario producir dicha prueba en audiencia, sino simplemente presentar ante el juez dichos elementos respetando el contradictorio concentrando el debate sobre los puntos en controversia.

9.5 Finalizacin Una vez que ambas partes hayan expuesto su fundamentacin y presentacin de antecedentes alrededor de la causa de inadmisibilidad de prueba, el juez deber decidir la procedencia o improcedencia del incidente, velando siempre por la necesidad de que la prueba cuya credibilidad se debatir en juicio haya sido: a) Legalmente obtenida. b) Pertinente a la teora fctica de la parte que la ofrece. c) Necesaria (no obvia) y esencial (no redundante)

Conclusiones
La oralidad en las etapas previas al juicio significa establecer un sistema de audiencias
Las audiencias suponen un cierto modo de hacer las cosas para los diversos actores que no es pura y simple verbalizacin de ideas

Hay diversos modelos concretos de ejecutar en la medida que se respeten ciertos principios En todos ellos la audiencia es un acto relativamente sencillo y muy corto en el tiempo. Debemos ir al grano no discutir en derecho.