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LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA por Alberto Ricardo Dalla Via. I.- El garantismo.

Esta expresin genrica podra ser confundida, en una primera aproximacin, con un captulo o parte del Derecho Constitucional. M s concretamente con la denominada "parte dogm tica" si nos referimos a la Constitucin de la Nacin Argentina o a las grandes declaraciones de derechos que contienen otros textos que pueden considerarse histricos o clsicos en ese sentido, como la Constitucin de Virginia o la Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que es considerada la "parte dogmtica" de la constitucin de aquel pas. De ese modo, una primera aproximacin "clsica" vendr a decirnos que en la parte dogmtica de la constitucin es donde se encuentran las declaraciones, derechos y garantas (rule of law) ; en tanto se reserva a la parte orgnica lo referido al estatuto del poder (frame of government) y a sus divisiones "verticales" y "horizontales" si usamos la terminologa de LOEWENSTEIN. Pero esta aproximacin ofrece -adems- una versin m s restringida de las "garantas constitucionales" -tambin en trminos clsicos-, de modo que los derechos declarados en la Constitucin hacen a la potencialidad o atribucin en cabeza de un sujeto (derecho subjetivo), un grupo (derechos colectivos) o de varios (derechos difusos), en tanto que las garantas constitucionales, en sentido estricto, tendran una significancia m s limitada a los mecanismos procesales para proteger o hacer valer los derechos, haciendo realidad la mxima atribuida a CHIOVENDA en cuanto "no hay derecho sin accin", o bien, como lo sealara con especial precisin Hans KELSEN, el verdadero derecho subjetivo existe cuando el individuo cuenta con todo un sistema a su alcance para poner en ejecucin ante la violacin de un derecho, que incluye desde la titularidad de una accin (legitimacin), pasando por el acceso a la justicia ante Tribunales imparciales integrados por jueces naturales que respeten las reglas del debido proceso. Destaca el gran maestro del derecho que la garanta constitucional de los derechos de libertad no puede realizarse segn la forma usual, declarando que la propiedad es inviolable y que la expropiacin slo ser posible en virtud de una ley, o que la libre emisin del pensamiento slo puede ser limitada por ley, pues en este caso, la garanta constitucional desaparece desde el momento en que la constitucin delega en la legislacin ordinaria las invasiones en la esfera de la libertad. Agrega KELSEN, refirindose a los derechos reconocidos en las declaraciones de derechos, que "...las libertades que conceden son derechos en sentido jurdico, slo cuando los sbditos tienen la oportunidad de reclamar contra actos del Estado por los cuales estas prescripciones constitucionales son violadas y la facultad de hacer que tales actos sean anulados... Esa concepcin ultra-restringida limitara las garantas constitucionales a aquellas que especificamente estn establecidas en la Constitucin como mecanismos de proteccin de los derechos, es decir: el hbeas corpus, el amparo, el hbeas data, el debido proceso (adjetivo y sustantivo), el recurso extraordinario, la accin declarativa de inconstitucionalidad y aquellas otras que surgen de la propia Constitucin: divisin de poderes, principio de legalidad, principio de razonabilidad, derecho a la jurisdiccin, etc. Para ZARINI las garantas aparecen como instituciones y procedimientos de seguridad creados a favor de los habitantes para que cuenten con medios de amparo, tutela o proteccin a fin de hacer efectivos los derechos subjetivos, enumerando entre ellas al hbeas corpus, accin de amparo, hbeas data, defensa en juicio, demanda y excepcin de inconstitucionalidad, etc.) En esa concepcin estricta, llamaremos "garantas constitucionales" a las que corresponden a todos los habitantes de la Nacin en ejercicio de sus derechos constitucionales conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, en tanto que existen otras garantas especficas, restringidas a determinados grupos o categoras de personas que no se otorgan por su condicin de tales sino en razn del cargo que ocupan y durante el tiempo en que desempeen el mismo. De ah que no se denominen garantas en sentido propio, sino m s bien prerrogativas, inmunidades o privilegios

como son los fueros parlamentarios, la inamovilidad de los jueces y la intangibilidad de sus remuneraciones. La concepcin restringida del trmino garanta referida a los mecanismos de proteccin o de tutela de los derechos en sentido procesal no es compartida por todos los autores, toda vez que el orden pblico constitucional no parecera ser pasible de ser sometido a subdivisiones de rango o jerarqua inferior como los que surgen de distinguir entre derecho de fondo y derecho de forma. De ah tambin que un autor tan clsico como Joaqun V. GONZALEZ en su "Manual de la Constitucin Argentina" utilizara los trminos de manera poco clara, apareciendo cierta confusin o mbito comn entre garantas y declaraciones. Entre los autores actuales, SAGUES relativiza la diferencia entre derecho y garanta porque entiende que quien es titular de una accin es tambin titular de un derecho a ejercer esa accin . Curiosamente, una posicin similar a la anterior es seguida por algunos autores del Derecho Procesal que hablan del "derecho de amparo" Por su parte Juan Francisco LINARES distingui entre cuatro posibilidades: a) acepcin estrictsima: que comprendera slo los procedimientos judiciales sumarios y reglas procesales, como los "writts" de hbeas corpus, de amparo, derecho de no declarar contra s mismo, etc. b) acepcin estricta: que incluira, ademas de la connotacin anterior, todos los procedimientos judiciales protectores de la libertad jurdica, como la demanda y la excepcin de inconstitucionalidad, la "injuction", etc. c) acepcin amplia: que abarcara tambin las llamadas garantas polticas, como la divisin de los poderes, la renovacin y elegibilidad de los magistrados, etc. d) acepcin amplsima: comprensiva de todas las instituciones liberales, incluso la constitucin escrita, rgida o flexible y la inclusin de un "bill of rigths" en la misma. Ha advertido Luigi FERRAJOLI que "...si confundimos derechos y garantas resultar n descalificadas en el plano jurdico las dos m s importantes conquistas del constitucionalismo de este siglo, es decir, la internacionalizacin de los derechos fundamentales y la constitucionalizacin de los derechos sociales, reducidas, una y otra, en defecto de las adecuadas garantas, a simples declamaciones retricas o, a lo sumo, a vagos programas polticos jurdicamente irrelevantes..." y agrega "...bastara esto para desaconsejar la identificacin y justificar la distincin entre derechos y garantas en el plano terico.." destacando que "...la ausencia de garantas debe ser considerada como una indebida laguna que los poderes pblicos internos e internacionales tienen la obligacin de colmar..." Una posicin superadora de las antes citadas disquisiciones tcnicas se afirm con la labor interpretativa realizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, cuando al inscribir uno de los captulos m s notables de su historia institucional cre por va pretoriana la procedencia de la denominada "accin de amparo", al decidir en el caso "Angel Siri" de 1957, sealando en tal oportunidad que todos los derechos quedaban garantizados por el slo hecho de estar en la Constitucin, extendiendo la garanta ya existente del "hbeas corpus" al resto de los derechos. Sobre la base de esa lnea interpretativa abierta, algunos autores han insistido sobre la "operatividad" de los derechos constitucionales, ms all de que exista o no una garanta expresa o escrita, y m s all de que la norma que enuncia el derecho sea una norma operativa o programtica. De modo que BIDART CAMPOS afirma su tesis sobre la "fuerza normativa de la Constitucin" y otros autores llegan a posiciones an m s extremas como el caso de QUIROGA LAVIE, quien considera el derecho a interponer accin de amparo contra la omisin del legislador de reglamentar una norma programtica de la Constitucin, ello a resultas del nuevo texto del artculo 43 de la Constitucin Nacional reformada en 1994. Si salimos de la posicin que reduce el garantismo constitucional a los enunciados de la parte dogm tica, podremos enfrentar la consideracin del garantismo en un mbito m s amplio como el de la teora constitucional y all veremos que para muchas concepciones, la expresin garantismo bien puede confundirse y mimetizarse con el propio concepto de Constitucin, entendida como "carta de garantas". Tambin hay autores, como FERRAJOLI, que han elaborado una "teora general del garantismo" . En el caso, se trata de una teora elaborada desde el garantismo penal y en un contexto

determinado como el "stato di diritto" (Estado de Derecho) italiano, pero que arriba a conclusiones aplicables que tienen valor universal. De manera temprana seala FERRAJOLI en su obra "...los principios sobre los que se funda el modelo garantista clsico -la estricta legalidad, la materialidad y lesividad de los delitos, la responsabilidad personal, el juicio oral y contradictorio entre partes y presuncin de inocenciaen gran parte son, como es sabido, el fruto de la tradicin jurdica ilustrada y liberal. los filones que se entreveran en esta tradicin madurada en el siglo XVIII son muchos y distintos: las doctrinas de los derechos naturales, las teoras contractualistas, la filosofa racionalista y empirista, las doctrinas polticas de la separacin de poderes y de la supremaca de la ley, el positivismo jurdico y las concepciones utilitaristas del derecho y de la pena..." y m s adelante agrega "... Y, sin embargo, mas all de la heterogeneidad y de la ambivalencia de sus presupuestos tericos y filosficos, es cierto que los principios mencionados, tal y como se han consolidado en las constituciones y codificaciones modernas, forman en su conjunto un sistema coherente y unitario..." II.- Distintas acepciones del garantismo.Desde una perspectiva historicista, como la que subyace en el constitucionalismo ingls, el garantismo aparece identificado con el desarrollo histrico de sucesivas conquistas estatuarias o legislativas en favor de la libertad individual. De manera que la Constitucin (no escrita) de Inglaterra, no solamente se compone de instituciones tradicionales como la Corona y el Parlamento, sino que se ha ido elaborando a travs de sucesivos documentos entre los que cabe citar a la Carta Magna de 1215, el estatuto del "tallagio non concedendo", el "bill of rigths" y el "agreement of people" A diferencia de la revolucin francesa, donde las nuevas libertades fueron consecuencia de una fuerte y terminante ruptura con el Antiguo Rgimen, en el mundo anglosajn, los derechos individuales y sus garantas aparecen como consecuencia de una paulatina y constante evolucin. Se deben al Derecho Constitucional Ingls, de ese modo, una importante cantidad de instituciones garantistas afirmadoras de la libertad individual, especialmente en lo concerniente a limitar el poder de imposicin del Estado as como tambin limitar la posibilidad de arrestar o privar a las personas de su libertad sin la garanta previa del principio de legalidad y del debido proceso. Principios tales como el "no taxation without representation" o el "rule of law" encuentran su origen en las garantas que fueron adquiriendo paulatinamente ante la Corona los nobles en primer trmino y el pueblo despus; de manera que cuando las colonias de Norte Amrica declararon su independencia y sancionaron su Constitucin, asumieron la existencia de una cantidad de derechos del hombre anteriores al Estado, que protegan a travs de las instituciones garantistas derivadas del derecho ingls ("due process of law" o "the law of the land") Otra aproximacin hacia el "garantismo" desde el derecho constitucional est dada por ciertas concepciones o teoras que consideran a la constitucin, en s misma, como un lmite" o "freno" al poder del Estado, conformando, en consecuencia, una garanta de carcter genrico en favor de los ciudadanos; de manera que esa "garanta" sera, en definitiva, la propia constitucin. Hay un trasfondo "hobessiano" al reducir la teora constitucional al valor de un lmite o barrera frente al "Leviatan", en procura del orden y la paz social. Desde esa concepcin, lo verdaderamente relevante es la funcin de control que implica toda constitucin. Para LOEWENSTEIN, la constitucin es un sofisticado sistema de controles horizontales y verticales, interrganos e intrarganos y hasta extrarganos o extrapoderes . El problema de esa tesis, a nuestro juicio, esta en que el concepto de Constitucin se agota en la idea del control, que es un porte esencial al constitucionalismo como mecanismo; como lo fue en ese mismo sentido la tesis de MONTESQUIEU sobre los "frenos y contrapesos" del poder; de manera que la trada o separacin de poderes es, en la concepcin clsica, una garanta en s misma, en tanto supone que el poder cuanto mas separado, enfrentado y controlado est, ser mejor para la libertad y menos dao podr causar a los ciudadanos y menos peligroso ser para la libertad, el honor y la propiedad de las personas.

Una vertiente que representa un aporte verdaderamente significativo a la concepcin del garantismo vinculada a la Constitucin es la que proviene del "contrato social" y la consecuente consideracin de la Constitucin como expresin escrita o formal del contrato. Esta concepcin se encuentra estrechamente vinculada a la que GARCIA PELAYO denominara la tipologa "racional-normativa" de constitucin. No caben dudas acerca de la relevancia alcanzada por las denominadas doctrinas "pactistas" o "contractualistas" en el sustrato o fundamento de la teora constitucional y, m s lejos an, en el propio fundamento de la ley y de la obligacin poltica. Al respecto, debe comenzarse sealando que existen diferencias entre las distintas versiones del contractualismo. Para HOBBES, el pacto tiene fundamentos autoritarios en tanto para LOCKE y ROUSSEAU el contrato social descansa sobre la suma de las voluntades libremente acordadas, disintiendo entre ellas acerca del Status del hombre durante estado de naturaleza precontractual. Para LOCKE, ademas, los derechos fundamentales son inherentes a la naturaleza humana y es el Estado quien los garantiza a partir del contrato social; para ROUSSEAU, en cambio, tanto los derechos como sus garantas nacen a partir del contrato social, porque el estado de naturaleza anterior sera a jurdico. No puede desconocerse que las tesis contractualistas tienen un alto grado de abstraccin y que son m s bien escenarios tericos, de manera que la idea de democracia expuesta por ROUSSEAU es muy difcil de reproducir en la prctica y -tanto menos- resulta mucho m s difcil de imaginar la posibilidad de obtener consenso por medio de una "voluntad general" que se entiende como la suma de una cantidad de voluntades individuales. Pero mas all de tal abstraccin, lo cierto es que el contractualismo conserva una enorme y fuerte vigencia tanto en la teora del Estado como en la teora de la Constitucin y asimismo como fundamentacin de los derechos y de sus garantas y, especialmente, como fundamento de legitimidad de la ley, el orden y la autoridad. A tal punto es as que gran parte de la filosofa poltica contempornea no se aparta del contractualismo clsico, sino que intenta reformularlo a partir de nuevas lecturas e interpretaciones del m s amplio espectro ideolgico, ya se trate del "Estado ultra-mnimo" de Robert NOZICK, asimilable a un acuerdo general de vecinos para conformar una agencia de seguridad ; o se trate de la "Teora de la Justicia" de John RAWLS, que parte de un presupuesto "rousseauniano". Todas ellas encuentran su punto de partida en la idea contractualista que tambin fundamenta a la constitucin como instrumento del acuerdo fundamental de la sociedad, de manera que el momento en que dicho acuerdo se efectiviza sera, de acuerdo con SIEYES, el del ejercicio del poder constituyente. Seala CARRE DE MALBERG que en 1789-1791, la separacin del poder constituyente y la constitucin misma fueron concebidas como medios destinados a proporcionar la garanta del derecho individual. Esta es la idea que desarrolla SIEYES ante el comit de constitucin de julio de 1789: "...Toda unin social, y por consiguiente, toda constitucin poltica, slo puede tener por objeto manifestar, extender y asegurar los derechos del hombre y el ciudadano. Los representantes de la nacin francesa deben tratar ante todo de reconocer esos derechos; la exposicin razonada de los mismos ha de preceder al plan de la Constitucin, como preliminar indispensable de la misma..." Reconocer y exponer esos derechos "...es presentar a todas las constituciones polticas el objeto o el fin que todas ellas, sin distincin, deben tratar de alcanzar" (Archives Parlamentaires, vol. VIII, p. 256). Esta idea ya se haba manifestado en los pliegos electorales, un gran nmero de los cuales reclamaba una declaracin de derechos, encargando a los diputados de establecerla. Se vuelve a encontrar igualmente en la Declaracin de 1789 y al principio de la Constitucin de 1791. El prembulo de la declaracin recuerda que "la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre son las nicas causas de las desgracias pblicas y de la corrupcin de los Gobiernos". El art. 2 especifica que "el objeto de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin"

Todo lo que sigue de la Declaracin se inspira en estos principios. El art. 12 especialmente, para legitimar la existencia de una "fuerza pblica", dice que "es la garanta de los derechos del hombre y el ciudadano" lo que la hace "necesaria". El art. 16 sienta la conclusin de que "toda sociedad en la que no est asegurada la garanta de los derechos, no tiene Constitucin". La Constitucin de 1791, a su vez, no contentndose, con haberse hecho preceder por la Declaracin y los textos anteriormente citados, comienza advirtiendo que toda ella se establece sobre los principios que acaban de reconocerse en dicha Declaracin. Este "garantismo contractualista" no solamente es fuente de legitimidad del derecho positivo y de la ley como manifestacin de la voluntad general, sino que tambin es origen de distintas garantas en particular que proceden del ideario racionalista que las motiva. Muchas garantas tienen su origen en ese racionalismo. La abolicin de los tormentos y otras formas medievales de castigo fue contempornea al nacimiento de la regla del debido proceso y a la presuncin de inocencia en tiempos de aparicin del Estado y del derecho penal como sistema de garantas de la libertad; especialmente incrementadas a partir de la clebre denuncia del Marqus de BECCARIA en su libro "De los delitos y las penas"; de manera que la ejecucin penal dejara de ser considerada como el mero uso de la fuerza estatal para pasar a constituir el cumplimiento de una sentencia ajustada a derecho. La inviolabilidad de la propiedad, por su parte, implica un conjunto de garantas especficas que rigen su adquisicin, as como su uso y goce pacfico. Normalmente, en muchas declaraciones el concepto de propiedad aparece enunciado junto al de seguridad jurdica, como garanta del ejercicio de aqulla . El concepto de seguridad jurdica es atribuido por LEGAZ Y LACAMBRA a la escuela de los comentaristas o post-glosadores y, especificamente, a Baldo DE UBALDIS, quien en los albores del renacimiento opuso a la idea finalista del "bien comn" como objetivo principal de la comunidad, elaborada por Santo Toms DE AQUINO, la idea de un mbito propio e inescindible de la persona entre los que se ubican no solamente su nombre y su honra, sino tambin una cantidad de aspectos materiales como el patrimonio y los derechos derivados de los contratos. Esta idea, en esos trminos, fue expresada por los revolucionarios franceses, quines se mostraron preocupados por acceder a los medios de produccin. Uno de los objetivos de la burguesa fue el acceso al poder econmico que hasta entonces era privativo de la nobleza y del clero; por eso la propiedad como derecho careca de significado real si su titularidad no iba acompaada de la garanta de su disfrute. Para enfatizar el carcter de "garantas de la libertad" que surge del contrato social como derivacin concreta de una ideologa racionalista-liberal, an tratndose de otros derechos especficos como la propiedad recin citada; autores m s modernos como BUCHANAN y TULLOCK desde una perspectiva del anlisis econmico del derecho (Law & Economics) han resaltado que el derecho de propiedad constituye un "haz de derechos" m s especficos y que en definitiva su titularidad afirma mayores dosis de libertad individual. El contrato social responde a una concepcin racionalista e iluminista; la misma concepcin a la que tambin responde el concepto de soberana estatal, soberana nacional y estado-nacin, generalmente atribudo a BODIN . Bajo tal concepcin, y al amparo de una filosofa liberal-individualista de la libertad, alcanzaron proteccin por el Derecho, los derechos fundamentales del hombre; de manera que de un modo frecuente se han utilizado ya sea como sinnimos; o ya sea de manera indistinta, los vocablos derechos, garantas y libertades pblicas. La libertad individual apareci como el apotegma o valor cardinal, de manera que algunos autores, han llegado a reducir la existencia de todos los dem s derechos en cuanto a su contenido, a distintas aplicaciones de la idea de libertad. Pero este recorrido sobre las diferentes acepciones, concepciones o ideas de garantismo quedara incompleto e insuficiente si oportunamente no advirtiramos que la idea de "garantismo" no solamente se nutre de criterios generales o teoras generales que informan sobre una determinada tendencia o calidad, sino que tambin cuentan, en buena medida, los distintos aportes concretos, recibidos desde distintos mbitos o universos jurdicos, as como desde distintas ramas del Derecho y -an- desde distintas concepciones ideolgicas.

III. Los aportes o vertientes.As como desde el derecho constitucional ingls provienen garantas concretas como las referidas a los lmites constitucionales sobre el poder del Estado para establecer impuestos, proviene del Derecho Constitucional Francs la institucin de la expropiacin por utilidad pblica, fundada en ley y previamente indemnizada; en tanto que al derecho norteamericano, siguiendo la tradicin inglesa y -antes- al mismo derecho romano, corresponde el desarrollo alcanzado por la garanta de "habeas corpus", an cuando su alcance y contenido puede variar en los distintos paises en que se aplica y, especialmente, debe el derecho constitucional a los Estados Unidos de Norteamrica, el desarrollo del principio de supremaca y el control de constitucionalidad como garanta contra el abuso y la tirana de la ley. El derecho constitucional latinoamericano ha aportado la creacin del amparo como accin sumarsima de los derechos enumerados -y no siempre cumplidos- en las constituciones. Cabe al amparo la misma reserva que para el hbeas corpus, toda vez que no siempre es aplicado con el mismo alcance y el mismo significado en los distintos pases. El derecho constitucional alem n, por su parte, ha aportado categoras dogmticas de los derechos y garantas que influyeron notablemente en los pases de Europa y Amrica Latina, mas all de sus aportes cientficos creativos desde la Teora Constitucional. La llamada "drittwirkung" afirma el garantismo de los derechos desde una visin positivista. Sin perjuicio que esta diversidad de fuentes comparatistas que hemos citado puede generar cierta polmica acerca de qu se entiende, en sentido propio, por garantismo y constitucionalismo, no por ello debe dejar de resaltarse su utilidad para el derecho constitucional argentino, toda vez que el mismo se ha nutrido y enriquecido por la confluencia de distintas fuentes sobre el mismo. En tal sentido, el modelo originario basado en la constitucin norteamericana no rechaza los aportes de nuestra tradicin latinoamericana y, tanto m s, la ampliacin de fuentes se da tambin por el aporte de la doctrina europea. En la reforma constitucional de 1994, las fuentes extranjeras que tuvieron mayor importancia fueron la Constitucin Espaola de 1978 y otras constituciones europeas, entre las que cabe destacar la Constitucin Italiana de 1947 y la Ley Fundamental Alemana de 1949. Si hay un garantismo donde diversas fuentes nutren o se aglutinan en un tronco o vnculo comn que es el Derecho Constitucional; tambin se presenta una gran diversidad de aportes en funcin de las distintas ramas del Derecho. De modo que es frecuente hablar de un "garantismo fiscal", un "garantismo penal", un garantismo "civil", "internacional", etctera. Ante tal inflacin terminolgica en derredor del garantismo es menester preguntarse si se tratan de garantismos diferentes del "garantismo constitucional" o si, por el contrario, se refunden en este ltimo; o bien si cabe hacer disquisiciones o distinciones por razones de complementariedad en algunos casos y de contradiccin aparente -al menos- en otros casos. La mencin de esas cuatro ramas del derecho en particular no es tampoco casual. El denominado "garantismo fiscal" cuenta con elaboracin doctrinaria propia, de manera que suele hablarse de un conjunto o estatuto de garantas constitucionales en materia fiscal, como por ejemplo, el denominado principio de legalidad en materia fiscal (arts. 4 y 17 C.N.), el principio de igualdad en materia fiscal (art. 16 in fine C.N.), los principios de irretroactividad y no confiscatoriedad (art. 17 C.N.), adems del principio de razonabilidad (art. 28 C.N.). Estas garantas hallan exacta coincidencia con el texto de la Constitucin Nacional. La doctrina de los tributaristas ha elaborado y sostenido, sin embargo, la existencia de otros principios o garantas que, en general, son tomados de modelos jurdicos comparados, como los denominados principios de proporcionalidad, equidad, uniformidad, generalidad y capacidad contributiva . Se pretende en algunos casos fundar tales principios en los otros artculos de la Constitucin antes mencionados, ej: los principios de "uniformidad" y "generalidad" en el artculo 16 C.N. o en el juego o "balance" entre dos o m s principios, como por ejemplo, el principio de "capacidad contributiva" que hallara su fundamento en los artculos 16 y 28 C.N. Nosotros hemos criticado y lamentado que la reforma constitucional de 1994 no reforzara ni incrementara el tramo de las garantas individuales frente al fisco porque entendimos que el "sentimiento constitucional" de la opinin pblica as lo exiga en ese momento.

Perdida esa oportunidad, no nos parece que se trate de crear nuevas sutiles denominaciones sobre principios jurdicos existentes, sino de reafirmar la seguridad jurdica de los que ya est n; an cuando deba reconocerse que algunos textos se han hecho cargo de esa ampliacin terminolgica, como la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires que, sin embargo, no ha profundizado en los lmites y contenidos de las garantas enunciadas. Otro tanto podra apuntarse acerca del "garantismo" en materia penal, donde el trmino parece mantener una estricta relacin con el estricto acatamiento de las garantas constitucionales del debido proceso que se fundan en el artculo 18 de la Constitucin Nacional. En parte la evolucin de la idea en esta materia se ha relacionado con la evolucin de las teoras sobre la humanizacin de las penas y la "socializacin" de los condenados; sin embargo, no pocas veces el trmino ha adquirido una equvoca valoracin en cuanto se lo relaciona con un mayor o menor grado de severidad en la aplicacin de las leyes por parte de los jueces, generndose equivocados debates en trminos de "mano dura" o "mano blanda". En realidad nada de esto tiene que ver con la estricta aplicacin de las garantas individuales, m s all del rigor de la ley y -en su caso- de las penas ante la comprobacin de una accin u omisin tpicamente antijurdica y culpable. Por el contrario, y como m s adelante volveremos a referir, la plena vigencia del contrato social requiere de un exigente imperio de la ley y el orden, reconstruyendo el contrato social y enfatizando el pleno respeto y vigencia de la ley como expresin de la voluntad general, sin que esto implique vulnerar las voluntades individuales. Tal vez el mayor aporte hacia el garantismo de los ltimos tiempos provenga del derecho internacional y es desde all, por va indirecta, que ha ingresado al mbito constitucional de cada uno de los estados y, en particular, al derecho penal, como reflejo inmediato del avance en la proteccin de la libertad personal. Si el siglo XX que acaba de finalizar nos ha dejado un legado trascendente a destacar, este ha sido la afirmacin del principio "pro homine" en el mbito del Derecho Internacional Pblico, desplazando del centro de la escena a los Estados como nicos sujetos del Derecho Internacional. Esa paulatina novacin que se va produciendo a partir de la Declaracin de las Naciones Unidas del 10 de diciembre de 1948, y como consecuencia de las atroces experiencias de las dos guerras mundiales que la precedieron, ha derivado en la consideracin de los Derechos Humanos en el lugar de una "nueva tica" del mundo occidental. Los derechos humanos conforman en nuestros das una suerte de "neo-jusnaturalismo" que tiene una funcin legitimadora de los derechos positivos de los estados en la medida en que sus respectivos textos legales se adapten a aquellos. Ninguna reforma constitucional o legal sera en esos trminos legtima si vulnerara o desconociera los derechos humanos. A decir del profesor KRUGER, hoy nos los derechos humanos los que legitiman la ley, y no al revs . El tema es de particular importancia porque fue justamente en la modernidad, con el nacimiento de los estados constitucionales, que los derechos fundamentales anteriores al Estado fundamentaron la legitimidad de la ley positiva. Muchos aos despus, ya entrado este siglo comenz a plantearse la crisis de la ley como norma general y abstracta representativa de la voluntad general. Esa valoracin de los derechos humanos y del principio "pro homine" tuvo recepcin jurisprudencial, con la consagracin de la tesis "monista" en el importante caso EKMEKDJIAN C/ SOFOVICH S/ AMPARO que fuera promovido por el recordado constitucionalista argentino para hacer valer el derecho de rplica contemplado por el art. 14 de la Convencin Americana de Derechos Humanos o "Pacto de San Jos de Costa Rica" y, m s tarde se concret en el nuevo artculo 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional que otorga jerarqua constitucional a un grupo de tratados internacionales en la materia. De la incorporacin de esos tratados a la Constitucin surge la obligatoriedad de una cantidad de garantas precisas, muchas de ellas en materia penal que han profundizado la tendencia doctrinaria de ciertos sectores ideolgicos en cuanto a considerar "garantistas" a estas disposiciones que emanan, en su mayora, de la Convencin Americana de Derechos Humanos.

Entre las garantas especficas en materia penal se encuentran aquellas referidas al tiempo m ximo de la detencin, al cmputo de la prisin preventiva, al derecho de ser asisitido por un defensor, a una instancia de revisin, etc. Tales disposiciones tuvieron efectos prcticos, como ocurri con la recomendacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Maqueda" que oblig a la Repblica Argentina a crear la Cmara de Casacin Penal para asegurar el derecho a tal revisin en el orden federal y an cuando subsisten fundadas crticas doctrinarias en cuanto a que tal instancia de revisin no sera tan amplia en la actualidad. La recepcin de un tramo garantista desde el Derecho Internacional como consecuencia de la ampliacin del orden pblico (art. 75 inc. 22 C.N.) nos plantea un problema filosfico en torno de si tal incremento de normas imperativas resulta beneficioso o, por el contrario, perjudicial para el desarrollo de la autonoma de la voluntad que suele explicitarse como el fundamento de la libertad personal en las relaciones civiles. Desde la doctrina civilista tradicional, ha sostenido BORDA en su momento, que toda intervencin normativa del Estado iba en sentido inversamente proporcional a la libertad individual . Tales reparos y advertencias fueron efectuadas despus de la experiencia de la constitucin de 1949 y a la vista y en prevencin de los modelos entonces existentes en los pases pertenecientes al rea socialista sovitica en materia de regulacin de la familia, de los contratos y de la propiedad colectiva. Es de advertir, sin embargo, que los tratados de derechos humanos van en el sentido afirmativo de los principios de autonoma, dignidad e inviolabilidad de la persona humana, contenidos en el artculo 19 de la Constitucin Nacional, de manera que el incremento del orden pblico, que implica la incorporacin de un conjunto de tratados de derechos humanos en la Constitucin no los controvierte sino que, por el contrario, los afirma en favor de un mayor mbito de libertad, igualdad y posibilidades de desarrollo. Existe tambin un garantismo civil, que presenta perfiles propios y ciertas particularidades en derredor de los llamados "derechos personalsimos" sobre los que tanto se ha ocupado la doctrina, encabezada por autores de la talla de Jorge BUSTAMANTE ALSINA, Santos CIFUENTES, Ada KEMMELMAJER DE CARLUCCI, Atilio ALTERINI y Augusto Mario MORELLO. Tales derechos personalsimos se asientan en los atributos de la personalidad, como el nombre, el honor, la nacionalidad, etc., que surgen de una concepcin del Derecho Civil como derecho protector de la libertad; pero que en definitiva derivan tal proteccin como derechos privados de las personas y no como derechos pblicos subjetivos, cual es en cambio el caso de los llamados "derechos fundamentales" que derivan de la Constitucin Nacional y de los Tratados Internacionales. Este contrapunto en cuanto a los derechos inherentes al hombre en su condicin de tal presenta, en algunos casos, diferencias de criterios entre constitucionalistas y civilistas, y podra llamarnos a un replanteo sobre el contenido y garantas de ciertos derechos considerados bsicos. Los desencuentros tienen varias causas, algunas de las cuales se remontan a la clebre polmica protagonizada por SARMIENTO y VELEZ SARSFIELD, en derredor de la influencia de fuentes de distinto origen: estadounidense para la constitucin en tanto que romanista, francesa y brasilea para el cdigo civil, etc. Pero tambin han influido de manera notable entre nosotros los largos periodos de facto y los golpes de estado; de modo que estando suspendida la vigencia de la constitucin, en cambio continu de manera ininterrumpida la vigencia del Cdigo Civil que, por cierto, contiene, en muchos casos, normas que podran considerarse de naturaleza constitucional, como (vg.) el ttulo preliminar sobre las leyes, as como los artculos que de manera especfica se refieren a la autonoma de la voluntad (1197), a la fuerza de los contratos (1137) o al abuso del derecho (1071), entre otros. As ocurre que en algunos temas, como el referido a la libertad de expresin, muchos autores de la doctrina del Derecho Constitucional siguen los lineamientos elaborados por la doctrina constitucional norteamericana y la jurisprudencia de la Suprema Corte de aqul pas sobre las enmiendas I y XIV ("freedom of speech" y "due process of law"), considerando a la libertad de expresin como un presupuesto fundamental de la democracia y del llamado "mercado de las ideas".

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina ha adoptado en el leading case "Morales Sol ", la denominada doctrina de la real malicia, siguiendo los lineamientos del caso "New York vs. Sullivan" de la Suprema Corte de los Estados Unidos, para juzgar las manifestaciones de los funcionarios pblicos. La doctrina civilista, en cambio, ha seguido un criterio m s apegado a proteger el honor de las personas frente a los abusos de la prensa, como lo ha reflejado el caso "Servini de Cubra", especialmente en los fundamentos de la decisin de la Cmara Civil y Comercial Federal de la Capital. Sucede, en definitiva, que las decisiones varan conforme a la orientacin, formacin o ideologa de los jueces que integran los tribunales. El dilema est en determinar cu l es el criterio? o, en otros trminos hasta dnde se extiende la garanta?. El principio de supremaca del orden jurdico impone siempre dar prevalencia jerrquica a la Constitucin (art. 31 C.N.), pero en la interpretacin, las distintas clusulas (arts. 14, 19 y 32 C.N., en el caso) deben responder estrictamente a las pautas de la hermenutica constitucional, entre las que ocupa lugar relevante, primordial y destacado el denominado principio de unidad, que rige para todo el orden jurdico, pero que tiene una importancia especial cuando se trata de la Constitucin. Y ese principio de unidad ha sido explicado reiteradamente por la jurisprudencia de la Corte Suprema en el sentido que las distintas clusulas de la Constitucin no deben ser enfrentadas ni puestas en pugna entre s, sino que deben armonizarse, de manera que todas conserven igual valor y efecto. IV.- Del garantismo a las garantas constitucionales.Todas esas vertientes a que hemos hecho referencia nutren el garantismo constitucional, al que no le son ajenas tampoco las vertientes ideolgicas, de manera que la etapa inicial del constitucionalismo puso el acento en las denominadas garantas de la libertad . Para el constitucionalismo liberal, la libertad representa la piedra angular del sistema. en tanto que para el denominado constitucionalismo social, la igualdad aparece como el valor a ser fortalecido y enfatizado a travs de un conjunto de garantas en favor de los ciudadanos, con el propsito de no tornar en meras ilusiones esas promesas. Ha destacado con razn PECES BARBA, que la problemtica de los derechos fundamentales se da en una dialctica permanente entre libertad e igualdad. En ese sentido, tambin ha sealado reiteradamente VANOSSI que el trnsito desde el constitucionalismo liberal hacia el constitucionalismo social supone dos ideas bsicas a) un presupuesto racional en cuanto a que el estado social de derecho contina o "agiorna" al estado liberal de derecho y b) la condicin o "regla de oro" en cuanto a que todo acrecentamiento del poder del estado debe ir acompaado, de manera proporcional, por el incremento de los controles y reforzamiento de las garantas. Luigi FERRAJOLI, por su parte, distingue entre garantas liberales o "negativas" y garantas sociales y "positivas", de manera que la diferencia va unida a la diferente naturaleza de los bienes asegurados por los dos tipos de garantas, puntualizando al respecto "...Las garantas liberales o negativas basadas en prohibiciones sirven para defender o conservar las condiciones naturales o pre-polticas de existencia: la vida, las libertades, las inmunidades frente a los abusos de poder, y hoy hay que aadir, la no nocividad del aire, del agua y en general del ambiente natural; las garantas sociales o positivas basadas en obligaciones permiten por el contrario pretender o adquirir condiciones sociales de vida: la subsistencia, el trabajo, la salud, la vivienda, la educacin, etc. Las primeras estn dirigidas hacia el pasado y tiene como tales una funcin conservadora; las segundas miran al futuro y tienen un alcance innovador. La aparicin de nuevas garantas especficas como el amparo y el hbeas data van en esa direccin, y tambin ha corrido de modo proporcional el aumento de las garantas con respecto al incremento de los denominados "nuevos derechos", extendindose el acceso a la jurisdiccin, en el marco de una tendencia cada vez m s creciente hacia la plena judiciabilidad de los actos; apareciendo institutos que afirman el acceso a la justicia, la ampliacin de la legitimacin procesal cuando se trata de derechos colectivos o intereses difusos, el acortamiento de los plazos de las decisiones, etc.

Hay, inclusive, quienes sostienen la existencia de garantas de primera, segunda y tercera generacin; asimilando de ese modo a los medios procesales constitucionales de tutela las clasificaciones convencionales que algunos autores realizan sobre las denominadas "generaciones" de derechos. Marcela BASTERRA sostiene en tal sentido que el hbeas corpus y el debido proceso son garantas de primera generacin, en tanto el amparo sera una garanta de segunda generacin y el hbeas data y amparo colectivo seran garantas de tercera generacin; fundamentando tal clasificacin en la aparicin cronolgica de tales remedios procesales. Coincidimos en el fundamento cronolgico y en la utilidad didctica que tiene esa clasificacin a los efectos de la enseanza del tema; pero creemos que tal asimilacin no es del todo posible porque el amparo es una garanta que tutela tanto derechos de primera generacin (libertad de expresin, derecho de propiedad, etc) como de segunda generacin o derechos econmicos, sociales y culturales. Asimismo el amparo colectivo no solamente tutela derechos de tercera generacin sino algunos derechos clsicos vinculados con la igualdad, como en el caso de discriminacin, conforme surge del propio texto del art. 43 C.N.. Es que el problema surge de la propia consideracin de los derechos o garantas por "generaciones", de manera que algunos como VASAK creen que la primera generacin de derechos fundamentales no estara conformada por los civiles y polticos sino por los econmicos, sociales y culturales y ello en razn de que la Carta de la OIT es anterior en el tiempo a la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Hombre. Pero creo necesario aclarar, a esta altura del relato y de la exposicin del tema que venimos tratando, que el concepto de "garanta constitucional" tiene una acepcin especfica, determinada y particular frente a la idea comn de garanta en el mbito del derecho privado, cuando se la relaciona con el afianzamiento de una determinada obligacin, para la que existen tambin institutos especiales como la hipoteca o la prenda, entendindose en trminos generales como la seguridad o la proteccin frente a un peligro o frente a un riesgo. Suele entenderse, en cambio, por "garantas constitucionales o individuales", al conjunto de declaraciones, medios y recursos con que los textos constitucionales aseguran a todos los individuos o ciudadanos el disfrute o ejercicio de los derechos pblicos y privados fundamentales que se les reconocen. Las "garantas constitucionales" slo pueden suspenderse lcitamente en la forma y plazos que la misma constitucin precepta, salvo incurrir en responsabilidad los gobernantes que las suspendan sin derecho o prorroguen esto sin autorizacin. Sostiene Sergio GALEOTTI que la primera idea que expresa el trmino garanta ("garant", del alem n "gew"hren", "gew"hr-leinstug", que significa "sicherstellung") es la de una posicin de seguridad que elimina un estado de precariedad e incertidumbre. "Garanta de la obligacin" -dice- es una expresin elptica que quiere decir garanta del cumplimiento de la misma o, m s precisamente, seguridad del inters relativo al valor o la consistencia econmica del buen objeto de la obligacin; seguridad que, si faltara el cumplimiento, podr dar lugar a la actuacin de un instrumento por el cual, con anterioridad, puede estarse seguro que se concluir por obtener el valor que debera recibirse mediante el cumplimiento. Se pregunta el mismo autor cuales son los elementos del concepto de garanta?. En primer lugar -responde- se requiere la existencia de un "inters asegurado", vale decir, una relacin de utilidad entre el sujeto y un bien. En la nocin de garanta est implcita, en segundo trmino, la existencia de un "peligro". Adems, es necesario el "instrumento" idneo para proporcionar al sujeto la seguridad respecto del inters amenazado, aplicando estos presupuestos a la rbita constitucional, GALEOTTI entiende que en la "garanta constitucional", el inters asegurado consiste en la "regularidad constitucional", o sea, en la observancia de la norma constitucional; elemento que presenta un aspecto objetivo y otro subjetivo. Objetivamente, consiste en la existencia de una constitucin formal; en el segundo en que esta consagre el principio esencial de la igual e inviolable dignidad del hombre, en su carcter de norma suprema que se impone a los poderes pblicos a los cuales limita. El peligro se halla constituido por la eventualidad de la violacin de la ley suprema como resultado de una actividad constitucionalmente irregular del Estado obrando por medio de sus agentes. Segn GALEOTTI, finalmente, las garantas constitucionales son las instituciones idneas para asegurar la integridad

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de la constitucin, y hacer probable y menos incierta su observancia como regla suprema de los poderes pblicos. Las garantas son, en definitiva, el soporte de la seguridad jurdica como valor protegido, de manera que la real vigencia de las libertades individuales est supeditada a la existencia de garantas que las protejan en caso de ser vulneradas. Puede afirmarse que las garantas hacen al Estado de Derecho. BIDART CAMPOS las define como "las instituciones de seguridad creadas a favor de las personas con el objeto de que dispongan del medio para hacer efectivo el reconocimiento de un derecho". El artculo 18 de la Constitucin Nacional tiene un rango relevante en nuestro ordenamiento puesto que ella contiene la garanta de nuestras m s sagradas libertades las que hacen a la libertad fsica, haciendo las veces de un "escudo protector" de las mismas. Fue sancionado por la Convencin Nacional Constituyente de 1853 en la sesin del 25 de abril, pero su contenido recoge una evolucin sucesiva de antecedentes. Entre tales antecedentes se encuentra el Reglamento Orgnico de 1811 al que GONZALEZ CALDERON denomina como "nuestra primera constitucin nacional". Pero especial importancia reviste el decreto de seguridad individual de 1811 emitido por el Triunvirato, algunas de cuyas disposiciones (arts. arts. 1,2,3,6 y 9) son fuente del actual art. 18 C.N. El Estatuto de 1815 dedicaba en la seccin VII todo el captulo I a expresar los derechos y garantas de la seguridad individual, en tanto el Reglamento Provisorio de 1817 reprodujo en su mayor parte los textos del Estatuto de 1815, igual criterio seguido tanto por la Constitucin de 1819 como la de 1826. Seala BIDART CAMPOS, citando una exposicin de SANGUINETTI en la Academia de Ciencias Morales y Polticas, que en la constitucin histrica aparece varias veces mencionada la expresin "garantas" (arts. 5, 23, 28 y 33 C.N.), pero en rigor no haba ninguna norma especfica referida a las garantas como s aparece el art. 43 despus de la reforma constitucional de 1994. De all resulta, a su entender, que el "garantismo" representaba un contenido fuerte del sistema axiolgico, de manera que permiti a la Corte interpretar la operatividad de los derechos en el caso "Siri". Si el constitucionalismo originario no incluy una cl usula garantista del tenor con que formul los arts. 14 y 20 en materia de derechos civiles, pudo haber sido porque consider que dinamicamente deban ser -y seran- el desarrollo legislativo de la constitucin y la interpretacin e integracin de su conjunto normativo los que, sin rigideces, iran abriendo progresivamente los espacios garantistas de acuerdo con el ritmo evolutivo de los valores y necesidades sociales. En nuestra doctrina constitucional ha existido cierta asimilacin entre las garantas de amparo y hbeas corpus, siendo frecuente denominar a esta ltima accin como "amparo de la libertad". Parece visualizarse que el fundamento que da lugar a esa frase ha sido tambin en parte el fundamento del artculo 43 en cuanto a la consagracin de un amparo genrico. Sin embargo no podemos dejar de advertir que el camino ha sido inverso y que no naci el hbeas corpus como una modalidad de amparo, sino precisamente al revs, fue el amparo el que naci como una modalidad de hbeas corpus, en una creacin pretoriana que culmin con la las sentencias de "Angel Siri" (1957) y Samuel Kot (1958), pero que fue generndose en otros precedentes, entre los que cabe citar el caso "San Miguel", que constituyeron una extensin de la modalidad del hbeas corpus, ya aceptado, por entonces para la libertad fsica, hacia otros derechos que no eran la libertad fsica. La lectura de las referidas sentencias es elocuente en ese sentido. A decir de SANCHEZ VIAMONTE "...El hbeas corpus se da en amparo de todos los derechos que constituyen el elemento dinmico de la libertad (facultad de hacer) y de todas las inviolabilidades que constituyen su elemento esttico (seguridad). Lo primero corresponde a la idoneidad humana; lo segundo a la dignidad humana. La libertad personal es un derecho declarado; el hbeas corpus es la garanta que asegura su efectividad, que no es un recurso de carcter procesal sino una accin de derecho pblico, garanta constitucional dada en amparo de los derechos individuales que en su conjunto constituyen la libertad personal (civil y poltica)"

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La amplitud del amparo como garanta principalsima arranca de la propuesta de Rejn en la carta fundamental de Yucatn (Mxico) de 1840, consolidndose en la Constitucin de 1857 (arts. 101 y 102) hasta llegar ala Constitucin Mexicana de 1917, promulgada en la ciudad de Quertaro. Tambin se destaca como accin de gran amplitud el "mandato de seguranca" brasileo, al igual que el instituto de tutela procesal en Colombia; denominndose en Per "hbeas corpus" al instrumento de tutela de todos los derechos constitucionales. La Convencin Americana de Derechos del Hombre consagra el artculo 25 bajo la denominacin "Proteccin Judicial", donde se dice: "...Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y r pido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces y tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, an cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales..." En el artculo 7 se trata del derecho a la libertad personal donde se dice: "...Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto o la detencin fueren ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes preveen que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que ste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrn interponerse por s o por otra persona" El "hbeas data", por su parte, como va constitucional procesal, tal y con esa denominacin, surge de la Constitucin Brasilea de 1988 (art. 5), si perjuicio de contra con numerosos antecedentes en el derecho comparado. VANOSSI seala dos facetas en su desarrollo: a) una clsica o tradicional, comprensiva del denominado "derecho a la informacin" y b) otra faceta que esta dada por el gran impacto de la informtica, la telemtica y adems medios incorporados a nuestra cultura en tiempos recientes Conforme ha quedado redactado el nuevo artculo 43 despus de la reforma constitucional de 1994, algunos autores consideran que el amparo es la figura genrica y que el amparo colectivo, as como el hbeas data y el hbeas corpus seran, respectivamente, especies diferentes del gnero amparista. Por nuestra parte, ya hemos sealado "ut supra" que entre amparo y hbeas corpus hay naturalezas, finalidades e historias diferentes. El lugar adecuado para ubicar el hbeas corpus debi ser inmediatamente a continuacin del art. 18. Tal circunstancia no fue posible por la prohibicin expresa de realizar modificaciones en la primera parte de la Constitucin, conforme lo establecido en la Ley 24.309. La misma razn explica la inclusin del "hbeas data" en el artculo 43, tanto m s cuando la inclusin de esa nueva garanta no era un tema "habilitado" en el art. 3 de la misma ley 24.309 y, por ende, el constituyente recurri al ardid de incluirlo como un subtipo de amparo. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin convalid la actitud del constituyente en la sentencia recada en el fallo "Urteaga, Facundo Ral c/ Estado Nacional-Estado Mayor Conjunto de las FFAA s/amparo ley 16.986" del 15 de octubre de 1998. La accin declarativa regulada por el artculo 322 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin persige, como el amparo, una finalidad preventiva y no requiere la existencia de dao consumado en resguardo de los derechos. Su admisin depende, empero, de que la solicitud no tenga simple carcter consultivo ni importe una indagacin meramente especulativa, sino que responda aun "caso" y persiga precaver los efectos de un "acto en ciernes" al que se atribuye ilegitimidad y lesin al rgimen constitucional federal, para, por ltimo, fijar las relaciones legales que vinculen a las partes en conflicto. En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin expres en la causa "Hidronor S.A. c/Provincia de Neuqun" que "...no existen obstculos de ndole constitucional para que se admita el carcter de causa que inviste el ejercicio de acciones declarativas regladas por el artculo 322 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, inclusive cuando ellas persigan la declaracin de invalidez de una ley frente a los preceptos de la Carta Fundamental; y que una conclusin opuesta traera consecuencias desde todo punto de vista inconvenientes..."

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La consideracin de garantas especficas en el texto de la Constitucin, no descalifica, sin embargo la existencia de otras garantas "innominadas" entre las que tiene especial significancia en nuestro sistema constitucional el llamado "principio de razonabilidad" cuyo fundamento se encuentra en el artculo 28 de la Constitucin Nacional. Un aporte terico de gran importancia en su defensa y fundamentacin ha sido el realizado por Juan Francisco LINARES, quien sostuvo la existencia de un "debido proceso sustantivo" de manera paralela al "debido proceso adjetivo" (due process of law) contenido en nuestro artculo 18 C.N. La tesis de LINARES toma fundamento en la Enmienda XIV de la Constitucin de los Estados Unidos que al garantizar el debido proceso toma tanto el aspecto adjetivo como el sustantivo; en tanto en aqul sistema jurdico de common law la vinculacin de los precedentes por la regla del "stare decisis" encuentra fundamento en el derecho natural. La existencia de derechos o garantas implcitos quedaba abierta, adems, por la va del artculo 33 al consagrar que los derechos y garantas enumerados en la constitucin no niegan la existencia de otros no enumerados en tanto deriven del principio de la soberana del pueblo y la forma republicana de gobierno conforme reza en igual frmula su modelo que ha sido la enmienda IX de la Constitucin de los Estados Unidos. En realidad el art. 33 que a veces se ha extendido mas all de sus lmites en su interpretacin en cuanto a los derechos, corresponde m s en su interpretacin respecto de las garantas porque ese era el sentido de las primeras enmiendas en la Constitucin de los Estados Unidos, m s bien el establecimiento de garantas a la libertad que la enunciacin dogmtica de derechos. Seala en tal sentido GONZALEZ CALDERON que, "...el derecho constitucional de los estados, anterior y posterior a la independencia, la Constitucin federal luego y la jurisprudencia adoptaron y aplicaron con xito el sistema ingls de proteger practicamente la libertad y seguridad individuales mediante las instituciones y procedimientos que en el pas donde tuvieron origen consolidarla. Contrasta as, la concepcin anglo-sajona de la libertad civil con el teoricismo declamatorio que caracteriza al derecho constitucional de los pueblos latinos, tanto en la esfera de la doctrina como en la de su aplicacin positiva. Porque mucho m s pueden hacer por el afianzamiento de la libertad el hbeas corpus y el due process of law de los ingleses y americanos, que todas las celebradas declaraciones de derechos m s o menos tericas" Aparece tambin en la obra de BIDART CAMPOS , una cita de las denominadas "garantas institucionales" mencionadas en la Constitucin Dichas garantas institucionales irradiaran efectos protectorios hacia algunos derechos como, por ejemplo. las universidades (art. 75 inc. 19), los pueblos indgenas (art. 75 inc. 17), la familia (arts. 14 bis y 75 inc. 19), la Iglesia Catlica (art. 2), las confesiones religiosas reconocidas (art. 14), las asociaciones sindicales (art. 14 bis), a los que se agregan los partidos polticos (art. 38), los municipios, las provincias y, finalmente, la independencia del Poder Judicial. El Poder Judicial, como "control de los controles", representa la mayor garanta de la seguridad jurdica en nuestro sistema; por ello la necesidad de preservar su prestigio; y de all tambin que recordemos a HAMILTON en la lectura n LXXVIII de "El Federalista" cuando afirmara "...no hay libertad si el poder de juzgar no esta separado de los poderes ejecutivo y legislativo...la libertad no tiene nada que temer de la administracin de justicia por s sola , pero tendra que temerlo todo de su unin con cualquiera de los otros dos departamentos..." V.- El garantismo frente a la "suspensin de las garantas constitucionales".La aplicacin de instituciones de emergencia que, como el estado de sitio previsto en el artculo 23 de la Constitucin Nacional implica no solamente una tautologa sino tambin, a la postre, una contradiccin lgica entre el Estado de Derecho como limitacin del poder en favor de la libertad individual por un lado, y el otorgamiento de facultades extraordinarias al poder en situaciones "de emergencia" que permitan restringir las garantas individuales, por el otro. M s all de las razones que justifiquen la existencia de instituciones de emergencia en las constituciones; el resultado de su experiencia histrica y especialmente en los paises de Amrica Latina, es demostrativa que en la mayor parte de los casos han servido para borra con el codo, lo escrito con la mano en los textos de las constituciones .

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Algunos autores explican que el origen m s moderno de las instituciones de emergencia, en especial el estado de sitio (stato d'asedio) se da con las restauraciones monrquicas frente a las constituciones liberales en el siglo XIX, cuando se buscaron frmulas para restituir la suma de las facultades militares y polticas a los monarcas en determinadas situaciones; todo ello sin desconocer los antecedentes de mayor arraigo, como la dictadura romana . Entre nuestros antecedentes, el decreto de seguridad individual de 1811 facultaba al gobierno para suspender los efectos del decreto "slo en el remoto y extraordinario caso de comprometerse la tranquilidad pblica o la seguridad de la patria" "mientras dure la necesidad, dando cuenta inmediatamente a la Asamblea General con justificacin de los motivos y quedando responsable, en todos los tiempos de esa medida" . Y mucho m s amplias eran la facultades extraordinarias concedidas por el Proyecto de Alberdi ante una situacin de emergencia, que en su artculo 28 estableca "Declarado en estado de sitio un lugar de la Confederacin queda suspenso el imperio de la Constitucin dentro de su recinto. La autoridad en tales casos ni juzga ni condena, ni aplica castigos por s misma, y la suspensin de la seguridad personal no le da m s poder que el de arrestar o trasladar las personas a otro punto fuera de la Confederacin, cuando ellas no prefieran salir fuera". El recurrente uso de institutos de emergencia como el "estado de sitio" y la "intervencin federal" por parte del Poder Ejecutivo ha contribudo en la Argentina a la conformacin de un "hiperpresidencialismo". A ese proceso centralizador en desmedro del Poder Legislativo y el Poder Judicial ha contribudo, segn NINO otros factores, entre los que destaca las frecuentes interrupciones constitucionales debidas a los golpes de estado, la llamada "doctrina de facto" y la doctrina de las "cuestiones polticas no justiciables" La pgina m s negra del "estado de sitio" fue la ocurrida durante la ltima dictadura militar, bajo cuyos efectos muchas personas fueron arrestadas y puestas "a disposicin del Poder Ejecutivo nacional" . La Corte Suprema de entonces, a partir de los fallos "Zamorano", "Timerman" y "Prez de Smith", fue haciendo lugar a distintos recursos de hbeas corpus que permitieron aclarar la situacin de personas cuyo paradero era desconocido. Recuperada la democracia, en 1983 se dict una nueva ley de Hbeas Corpus, bajo la inspiracin del Senador Fernando De la Ra, que dispuso la revisin por los jueces, en todos los casos, de la declaracin del estado de sitio. Ese saludable principio ha sido tambin recogido en la ltima parte del nuevo artculo 43 de la Constitucin Nacional reformada en 1994 . Otro tanto ha ocurrido con la "intervencin federal", una institucin de emergencia prevista en la Constitucin Nacional Argentina que no esta en la constitucin de los Estados Unidos. Conforme al artculo 6 de nuestra Constitucin Nacional, el gobierno federal puede intervenir una provincia en casos de invasin extranjera o cuando sea necesario restablecer la plena vigencia de las instituciones republicanas. El fundamento de tan excepcional medida es el mayor centralismo del federalismo argentino en relacin al estadounidense. Hasta la reforma constitucional de 1994 existi en este tema una "laguna" en cuanto a cu l era el rgano que deba declarar la intervencin federal a una provincia. La doctrina en general se inclin por interpretar que la declaracin corresponda al Congreso y que el Ejecutivo slo poda ejercitarla en limitadas ocasiones, como cuando aqul no estuviera reunido (receso), en cuyo caso deba ser inmediatamente convocado. La circunstancia de que la intervencin federal fuese considerada una "cuestin poltica no justiciable" conforme a la clsica jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los casos "Cullen c/Llerena" y "Orfila", favoreci a que la misma fuera muchas veces declarada por el Poder Ejecutivo. La Convencin Americana de Derechos Humanos, que tiene "jerarqua constitucional" desde la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22) establece expresamente en su artculo 27 que las garantas judiciales no pueden suspenderse durante la vigencia del estado de sitio. En la Opinin Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1997, la Corte Americana respondi a la consulta de la Comisin de Derechos Humanos de la O.E.A. sobre la vigencia de las garantas judiciales durante la el estado de sitio, decidiendo por unanimidad que "...los procedimientos jurdicos consagrados en los artculos 25.1 y 7.6 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos no pueden ser suspendidos conforme el artculo 27.2 de la misma, porque constituyen garantas judiciales indispensables para proteger derechos y libertades que tampoco pueden suspenderse segn la misma disposicin"

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En la Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, solicitada por el Gobierno de la Repblica Oriental del Uruguay para que la Corte Americana de Derechos Humanos aclare con precisin cuales son las garantas fundamentales de la Carta que no pueden suspenderse ni an en estados de emergencia, se dijo, tambin por unanimidad "1. Que deben considerarse como garantas judiciales indispensables no susceptibles de suspensin, segn lo establecido en el artculo 27.2 de la Convencin, el hbeas corpus (art. 7.6), el amparo o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes (art. 25.1), destinado a garantizar el respeto a los derechos o libertades cuya suspensin no esta autorizada por la misma Convencin" Tambin se decidi por unanimidad en la misma Opinin Consultiva 9/87 que: "2 Tambin deben considerarse como garantas indispensables que no pueden suspenderse, aquellos procedimientos judiciales, inherentes a la forma democrtica representativa de gobierno (art. 29.c) previstos en el derecho interno de los Estados Partes como idneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos a que se refiere el artculo 27.2 de la Convencin y cuya supresin o limitacin comporte la indefensin de tales derechos". Finalmente, tambin por unanimidad, se decidi: "3. Que las mencionadas garantas judiciales deben ejercitarse dentro del marco y segn los principios del debido proceso legal, recogidos por el artculo 8 de la Convencin". VI.-La democracia y la reconstruccin del contrato social.Todo lo que hasta aqu va expuesto es bien demostrativo de la dificultad existente para elaborar un concepto unvoco y dogmtico de garantismo, sin considerar las diferentes aristas o vertientes que lo nutren desde los m s variados mbitos. Pero un punto de vista que no puede desatenderse es el correspondiente a la valoracin del sistema democrtico como garanta del juego poltico y como el mbito m s favorable para el desarrollo de los derechos humanos. La naturaleza de este trabajo nos aconseja, por razones de extensin, el no internarnos en disquisiciones propias de la filosofa poltica y de la filosofa del derecho; por tal motivo vamos a partir del presupuesto de la democracia como creacin humana imperfecta pero que constituye el mbito en que m s posibilidades tienen las personas de realizar sus planes personales de vida y la preservacin de los principios de autonoma, dignidad e inviolabilidad de la persona humana, a travs de la no interferencia y del establecimiento de lmites a la concentracin del poder, evitando e predominio de las posiciones paternalistas o perfeccionistas. A criterio de NINO, la vigencia de un modelo democrtico autnticamente liberal supone un contenido moral necesario: este es: la regla de una democracia deliberativa a travs del debate critico y la realizacin de la mxima "kantiana", en cuanto a que cada hombre es un fin en s mismo. Como deca John Stuart MILL, la democracia es un sistema para elegir a los gobernantes, pero no un sistema para que las mayoras impongan a las minoras la manera o el modo en que stas deben vivir. Podemos, en tal sentido, permitirnos validamente caer en el reduccionismo de las frases clebres si afirmamos que "el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo" (LINCOLN) es, en definitiva, "la peor de las formas de gobierno que se conocen, excludas todas las dems" (CHURCHILL). Pero Cmo puede afirmarse que la democracia sea una garanta? y De qu modo se garantiza, a su vez, la democracia? Desde una posicin extremadamente pura, idealista y rousseauniana, bien puede afirmarse que el concepto de gobierno del pueblo es independiente, diverso -y an contrario- a la idea de la regla de la mayora. El mejor ejemplo de esta posicin es la propia democracia ateniense y la idea que el propio ROUSSEAU mantena sobre la democracia directa y su manifiesta aversin prevencin hacia el sistema representativo defendido por SIEYES . Sin embargo, el desarrollo del constitucionalismo liberal y del Estado Democrtico de Derecho en los siglos XIX y XX sera impensable sin la aplicacin de la regla de la mayora, sin perjuicio de las objeciones que se han formulado -con toda razn y seriedad- en cuanto a que la misma no satisface plenamente el ideal de una racionalidad colectiva.

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En este punto los hombres -y las mujeres- tal vez deberemos convencernos (aunque nos cueste) de la inexistencia de ese pretendido ideal de la "racionalidad colectiva" en la realidad; ni el sufragio (proporcional, mayoritario, universal, etc.), ni mucho menos los mecanismos del mercado a la manera de la "mano invisible" de Adam SMITH se dan en la realidad. Cuando algunos autores, de la talla de John RAWLS han pretendido explicar el funcionamiento colectivo apelando a mecanismos tales como la denominada "teora de los juegos", han chocado con "externalidades" o "free riders" ; y cuando Anthony DOWNS present un anlisis econmico del funcionamiento de la democracia, choc invariablemente con la realidad de que no todos los actores sociales se comportan como "homus oeconomicus" en trminos de comportamientos racionales o previsibles. Pero la democracia no sera tal sin la extensin del sufragio y la intermediacin de los partidos polticos. La democracia es democracia de partidos, guste o no guste, como lo han enseado muy bien atentos observadores como DUVERGER y SARTORI. Un destacado filsofo poltico de nuestro tiempo, de gran autoridad, como Norberto BOBBIO, no solamente se present como un gran defensor de la democracia ante los cambios tecnolgicos y la globalizacin, sino que defendi el concepto instrumental y a la vez esencial de la democracia como un "sistema de procedimientos" Ese mismo valor procedimental de la democracia -y de la constitucin- fue el desarrollado desde otro ngulo por John Hart ELY en su clebre libro "Democracy & Distrust", a los efectos de superar las polmicas entre originalistas y contextualistas, entre interpretativistas y no interpretativistas en el debate sobre la interpretacin constitucional estadounidense . Ese concepto instrumental de democracia tiene al sufragio y a los partidos polticos como actores ineludibles, al punto que, segn se afirma, la democracia es en nuestro tiempo y en definitiva, una "democracia de partidos". La reforma constitucional de 1994 ha incluido distintas disposiciones que afirman el rol de los partidos polticos (arts. 37 y 38 C.N.) y que, inclusive, llega a otorgar la pertenencia de las bancas parlamentarias a los partidos polticos cuando se trata del caso de elecciones en el Senado (art. 54 C.N.). Asimismo se ha establecido la prohibicin expresa de realizar modificaciones al sistema electoral y de los partidos polticos por via de decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3 C.N.). Todas esas normas suplen la omisin del constituyente originario de 1853 que no los haba considerado y abre la puerta hacia un concepto participativo de la democracia que tampoco estuvo previsto en el texto originario pero que se fue abriendo camino por imposicin de la propia realidad. La idea de una democracia participativa se contrapone, en el fondo, con la idea del sistema representativo defendida con base en el texto de los arts. 1 y 22 de la Constitucin Nacional. Pedro DE VEGA ha observado, con gran lucidez, que en nuestros tiempos existe relativo consenso en cuanto a la denominada "legitimidad de origen", toda vez que existe generalizada aceptacin sobre los regmenes electorales y el normal desarrollo de las elecciones en distintos pases, de manera que una eleccin fraudulenta es inmediatamente cuestionada como ilegtima. En cambio encuentra mayores problemas con la llamada "legitimidad de ejercicio" de los cargos pblicos representativos por parte de quienes resultaron electos y que deben dar prueba constante de tal legitimidad a travs de la eficiencia con que desarrollen sus cargos . La adecuada conciliacin entre los trminos participacin y representatividad es uno de los desafos m s frecuentes e importantes de la ciencia y de la filosofa polticas actuales, del mismo modo que lo es la conciliacin entre los trminos representatividad y gobernabilidad. Otra cuestin vinculada con este tema es la referida a la garanta de defensa del propio sistema o a la defensa de la democracia que la Constitucin ha establecido en el artculo 36. La democracia requiere de una actitud deliberativa y militante, pero tambin se han establecido frmulas especficas, como el denominado "derecho de resistencia", cuyo valor jurdico es relativo, fundamentndose m s bien en una concepcin "jus-naturalista", que encontrara su traduccin racionalista en la obligacin de defender el sistema que asegura el ejercicio del resto de los derechos fundamentales contenidos en la Constitucin Para finalizar esta sntesis que venimos efectuando en derredor del "garantismo", cabe sealar que ms all de los distintos "ismos" que dan cuenta de un "movimiento garantista" en materia penal o materia fiscal, para nosotros el trmino no se vincula con algn movimiento espordico

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sino con el universo de la tutela constitucional de los derechos como conjunto y sistema que m s bien proviene de una constante y paulatina evolucin, con sus marchas y contramarchas, y los aportes de distintas vertientes. Desde esta cosmovisin genrica, el garantismo como tal, encuentra fundamento en el contractualismo, que ha delegado desde la Sociedad hacia el Estado, a travs del pacto o contrato originario, el uso de la fuerza para garantizar el pleno ejercicio de los derechos. Los instrumentos para tal fin son La LEY y EL ORDEN que es necesario asegurar desde la plena reconstruccin de un contrato social que hoy se encuentra en crisis. Pero como este camino o alegato a invocar una legitimidad superior a la ley puede llevar a planteos autoritarios, nos prevenimos de ello sosteniendo con DAHRENDORF la necesidad de construccin de instituciones. El Estado de Derecho ("rule of law") no puede probablemente funcionar -y ciertamente no puede funcionar bien- sin un sentido de las instituciones de la sociedad. M s an, sin hacerse el mismo institucional en el m s pleno sentido de la palabra. El Derecho protege y el Derecho capacita; las instituciones dan significado, sustancia y permanencia a sus poderes. Con independencia de la construccin de instituciones, el derecho necesita ser desarrollado, a fin de hacer que su imperio sea fructfero para la libertad.

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