SIMPSIO:

PRINCPIOS DA BIOTICA E DO BIODIREITO Heloisa Helena Barboza Professora titular de Direito Civil da UERJ Resumo

A autora destaca a origem e o desenvolvimento da Biotica at os nossos dias e salienta os princpios do Biodireito frente aos problemas ticos gerados pelos avanos nas cincias biolgicas e mdicas no mundo contemporneo, dando nfase, principalmente, necessidade de normatizao de muitas das situaes oriundas desta relao. O Biodireito, como integrante do Direito, deve, contudo, observar outros princpios estabelecidos pelo Direito, cincia com mtodos e formulaes especficas. Unitermos: Biodireito, Biotica e Direito 1. O surgimento da Biotica: princpios Afinal o que Biotica? Na ltima dcada essa pergunta foi formulada inmeras vezes e muitas foram as respostas apresentadas. Indica-se que o termo foi criado e posto em circulao em 1971, no ttulo do livro do oncologista americano Van R. Potter, Bioethics, bridge to the future, referindo-se a uma nova disciplina que deveria permitir a passagem para uma melhor qualidade de vida (1). Contudo, em sua rpida difuso a expresso adquiriu significado especfico e cientfico de "uma nova dimenso da pesquisa no campo dos estudos acadmicos", surgindo, em menos de uma dcada, como disciplina autnoma em universidade italiana (2), alm de institutos dedicados a sua investigao. Em sua concepo alargada passou a designar os problemas ticos gerados pelos avanos nas cincias biolgicas e mdicas (3), problemas esses que atingiram seu auge no momento em que se comeou a divulgar de modo amplo, certamente em proporo direta com o acelerado desenvolvimento dos meios de comunicao, o poder do homem interferir de forma eficaz nos processos de nascimento e morte, que at ento apresentavam "momentos" ainda no "dominados". Talvez essa possibilidade - de controle da vida -, mais do que qualquer outra, tenha despertado a humanidade para a necessidade de preserv-la, estabelecendo limites para o atuar do cientista. Na verdade, se aplicado o termo Biotica no sentido simplista de "tica da vida" ou como definido na Enciclopdia de Biotica de 1978: "estudo sistemtico da conduta humana na rea das cincias da vida e do cuidado da sade, quando esta conduta se examina luz dos valores e dos princpios morais", constituindo, portanto, um setor da "tica aplicada", movimento intelectual que surgiu nos Estados Unidos nas ltimas dcadas e que promove a reflexo filosfica sobre problemas morais, sociais e jurdicos propostos pelo desenvolvimento da civilizao tecnolgica contempornea (4), constataremos que a "questo Biotica" de h muito est posta, embora talvez neste sculo muito

tenha se agravado. Basta lembrar o movimento eugnico do incio do sculo que animou a criao, em diversas naes, de sociedades com este fim, a primeira delas em 1907, em Londres (Eugenics Education Society). Essa tendncia melhoria da raa impulsionou aes moralmente regressivas, como a adotada pelos Estados Unidos, onde se esterilizaram muitas pessoas, a maioria contra sua vontade, por serem consideradas delinqentes ou retardados mentais, culminando as aes desse tipo com os sinistros e vergonhosos programas nazistas de melhoria da raa ariana, promovidos pela Alemanha (5). Nessa linha, pode-se indicar, como emblemtica, a utilizao de armas nucleares e biolgicas. Na verdade, antigas e no resolvidas questes - como a do aborto e a da eutansia foram realimentadas com o advento das tcnicas de reproduo assistida e dos transplantes de rgos e tecidos. Os antigos e novos problemas apresentaram-se, durante cerca de setenta anos, sem que ocorresse, ao menos concomitantemente, expressa discusso sistemtica dos aspectos bioticos. Em outras palavras, constata-se que mais de meio sculo foi necessrio para que se sistematizasse, ou se tentasse sistematizar, a anlise e a discusso de uma srie de situaes decorrentes dos avanos da tecnologia, da biotecnologia e da biomedicina que se imbricam e pem em cheque valores morais, por suas gravssimas conseqncias para a continuidade da vida. Talvez esse o maior mrito da Biotica: sistematizar (ou ao menos tentar) o tratamento de questes diversas, mas que devem guardar entre si, necessariamente, princpios e fins comuns. J se assinalou que as ameaas que pendem sobre a vida no planeta Terra e especialmente sobre a espcie humana derivam do grau diferenciado de desenvolvimento entre as cincias da natureza e as da sociedade. Enquanto importantes conquistas das primeiras podem eliminar, mediante guerra nuclear ou por contaminao da atmosfera, o suporte da biosfera, as segundas foram incapazes de propor dispositivos institucionais aptos a evitar tais conseqncias potenciais e funestas: a humanidade foi incapaz de inventar um modelo organizacional adequado s circunstncias tcnicocientficas de nossa era. Essas reflexes so perfeitamente vlidas no campo dos avanos da Biomedicina e da Biotecnologia que tm buscado, sem encontrar, apoio de outras disciplinas para acomodar seus rumos, como se reiterou no Colquio da UNESCO em 1975: "um dos problemas mais importantes que se propem em todo o mundo reside em que as cincias sociais e as do comportamento no progrediram no mesmo ritmo das cincias naturais e biolgicas. Disso resultou que seus efeitos na reflexo filosfica e moral, includos cdigos religiosos, ticos e civis, ficaram limitados. Com efeito, durante muito tempo as ditas cincias ignoraram, em geral, a necessidade de reajustar os sistemas de valores em funo das estruturas da sociedade moderna. Por isso, viram minguar sua capacidade de influir de maneira apropriada nos sistemas polticos e sociais das coletividades e, por sua vez, na direo e aplicao do progresso tecnolgico" (6). Diante de tal quadro j se pode constatar o importante papel da Biotica, quer na definio antes referida, quer considerada como "ramo da filosofia moral que estuda as dimenses morais e sociais das tcnicas resultantes do avano do conhecimento nas cincias biolgicas. Como um dos seus primeiros resultados pode-se considerar a formulao dos "princpios da Biotica", em torno dos quais tem havido importante consenso e que passaram a constituir o ponto de partida obrigatrio para qualquer discusso a propsito da eutansia, dos transplantes de rgos, do genoma humano, da experimentao em humanos, do emprego das tcnicas de reproduo assistida e de todas as

demais questes que se possam enquadrar dentro do amplssimo espectro que tem sido reconhecido Biotica, a envolver, a um s tempo, desde a codificao do genoma humano at o equilbrio ambiental. O estabelecimento dos mencionados princpios da Biotica decorreu da criao, pelo Congresso dos Estados Unidos, de uma Comisso Nacional encarregada de identificar os princpios ticos bsicos que deveriam guiar a investigao em seres humanos pelas cincias do comportamento e pela Biomedicina. Iniciados os trabalhos em 1974, quatro anos aps publicou a referida Comisso o chamado Informe Belmont, contendo trs princpios: a) o da autonomia ou do respeito s pessoas por suas opinies e escolhas, segundo valores e crenas pessoais; b) o da beneficncia, que se traduz na obrigao de no causar dano e de extremar os benefcios e minimizar os riscos; c) o da justia ou imparcialidade na distribuio dos riscos e dos benefcios, no podendo uma pessoa ser tratada de maneira distinta de outra, salvo haja entre ambas alguma diferena relevante. A esses trs princpios Tom L. Beauchamp e James F. Childress acrescentaram outro, em obra publicada em 1979 (7), o da "no-maleficncia", segundo o qual no se deve causar mal a outro e diferencia, assim, do princpio da beneficncia que envolve aes de tipo positivo: prevenir ou eliminar o dano e promover o bem, mas se trata de um bem de um contnuo, de modo que no h uma separao significante entre um e outro princpio (8).

A formulao de tais princpios se d de modo amplo, para que possam reger desde a
experimentao com seres humanos at a prtica clnica e assistencial. Sua observncia deve ser obrigatria, sempre e quando no entrem em conflito entre si, caso em que se hierarquizam conforme a situao concreta, o que significa dizer que no h regras prvias que dem prioridade a um princpio sobre outro, havendo a necessidade de se chegar a um consenso entre todos os envolvidos, o que constitui o objetivo fundamental dos comits institucionais de tica. Embora no constituam regras precisas ou hierarquizadas e tenham propositalmente contedo vago, h consenso em torno dos princpios da Biotica, fato que lhes tem conferido observncia bastante significativa em campo ainda to instvel.

2. Biodireito

Se inmeras so as indagaes relativas Biotica, multiplicam-se quando h referncia ao Biodireito, havendo mesmo corrente que nega sua existncia. Mas, o que Biodireito? Pode-se dizer, em um primeiro momento, que o Biodireito o ramo do Direito que trata da teoria, da legislao e da jurisprudncia relativas s normas reguladoras da conduta humana em face dos avanos da Biologia, da Biotecnologia e da Medicina. Todavia, para melhor compreenso de seu contedo e complexidade, necessrias se fazem algumas reflexes.

Ramn Martn Mateo, ao discorrer sobre a dimenso moral das cincias da vida, esclarece que embora parea que as cincias em geral, ao menos em seu aspecto investigatrio, no devam ter

restries intrnsecas, sempre se vetaram determinadas prticas, por razes religiosas, ticas ou culturais, havendo na atualidade uma srie de regras que, se no condicionam o exerccio da inteligncia, ao menos restringem alguns experimentos e certas aplicaes prticas da Medicina. Tais normas restritivas por vezes tm um componente espiritualista, como o respeito vida ou o livre arbtrio, mas em alguns casos atendem preocupaes inerentes aos prprios riscos da descoberta, como na hiptese de novas bactrias ou vrus. Certo que na maioria dos casos a adequao dos comportamentos cientficos axiologia extracientfica se produz de forma espontnea, por meio de auto-restries e controles autnomos, o que nem sempre suficiente, devendo ser aclarados externamente de alguma maneira os modelos que vo ser adotados. Segundo ainda Mateo, para tais casos no basta a invocao da conscincia pessoal, que precisa de referncias coletivas. Para esses devem ficar estabelecidos os valores que a sociedade, em um momento histrico determinado, considera relevantes e merecedores, portanto, de proteo, superando o jogo de convices particulares, a necessidade do permitido ou do obrigatrio, transcendendo o sistema de proibies (9).

A difcil tarefa de estabelecer esses valores tem sido desempenhada pelo Direito, embora o rpido desenrolar dos acontecimentos no raro atropele o ordenamento, exigindo do jurista esforo interpretativo para adequar as normas existentes s novas situaes, mantendo ntegro o sistema vigente, fato que tem se acentuado nas ltimas dcadas graas ao acelerado desenvolvimento tecnolgico e biomdico. Cabe ao Direito, atravs da lei, entendida como expresso da vontade da coletividade, definir a ordem social na medida em que dispe dos meios prprios e adequados para que essa ordem seja respeitada. Contudo, em certos casos essa definio dificultada porque certos princpios estruturais do Direito so fundados na representao implcita do destino biolgico do homem, como a indisponibilidade do corpo ou a fronteira entre as pessoas e as coisas, o que no mais necessariamente compatvel com o novo domnio do homem sobre os seres humanos (10). Alm disso, a regulamentao de determinadas situaes colocar, certamente, em discusso problemas que ela no resolver: a criao de um estatuto sobre o embrio implicar em debates envolvendo o momento de incio da vida, a existncia ou no do direito a se ter um filho, e mesmo o aborto. Outra dificuldade reside no tipo de norma que deve ser adotada: leis gerais, fixando grandes princpios, ou mais casusticas. De qualquer modo, como acentuou o prof. Douste-Blazy, perante a UNESCO, "as leis sobre a Biotica devero se adaptar s evolues futuras da cincia".

Esclarece Lavaialle que adaptar a lei no deve significar que essa deva evoluir ao sabor dos progressos cientficos, fornecendo conceitos adaptados s mudanas sociais que a pesquisa cientfica induz na definio de vida, visto que isso seria reduzir o Direito a uma funo instrumental, livre de todas as referncias a valores. Em outras palavras, no basta ao Direito adaptar as categorias jurdicas existentes ou formular novas regras para apreender as novas tcnicas e relaes interpessoais decorrentes, pois isto seria colocar o Direito reboque da cincia, subvertendo ou desconhecendo sua natureza cientfica dotada de princpios, mtodos e formulaes prprios. Observe-se que ainda que um imperativo deontolgico fosse reconhecido e rigorosamente respeitado

pelos profissionais, problemas estritamente jurdicos no seriam resolvidos, como os relativos filiao, o acesso a determinadas informaes, a disponibilidade do corpo. No suficiente, portanto, a existncia de regras. O Direito no somente um conjunto de regras, de categorias, de tcnicas: ele veicula tambm um certo nmero de valores. Por conseguinte, se o Direito deve evoluir para dar conta dos progressos cientficos e assim se adaptar aos avanos mdicos que permitem mudar a vida e no apenas prolong-la, deve necessariamente ordenar essas intervenes sobre o homem. O sistema jurdico feito de regras que constrem uma sociedade fundada em certos valores, tais como a liberdade ou a igualdade que geram uma concepo de homem. O Direito a regra que uma sociedade se d. As intervenes sobre o corpo humano, como as tcnicas de reproduo assistida, as manipulaes genticas, as experimentaes em humanos, os transplantes e clonagem, conduzem automaticamente a uma reificao do ser humano, se mantidas determinadas categorias clssicas do Direito. O estabelecimento de regras sobre esses fatos poder manter esse entendimento ou definir novas categorias, ou adaptar as existentes de modo a assegurar a permanncia do primado da pessoa humana, pedra-de-toque de nossa civilizao jurdica, sobre toda viso reducionista que faz com que se perca sua singularidade absoluta (11). 3. Princpios do Biodireito

Como se v, passar da Biotica, j efetiva, a um Biodireito no simples, principalmente se considerados os valores que esto em jogo. Estruturar o Biodireito requer, antes de tudo, ter em mente que no se pode reduzir o Direito a um papel meramente instrumental, substituindo, como j se afirmou, "os direitos do homem pelos direitos de um homem em funo de suas predisposies genticas" (12). O objeto do Biodireito matria complexa, heterognea e que confronta normas existentes que na maioria das vezes lhe so estranhas. Contudo, como integrante do nosso sistema jurdico deve, necessariamente, submeter-se aos princpios que o regem. A partir de 1988 instaurouse no Brasil uma nova ordem jurdica que encontra na Constituio da Repblica seus princpios estruturais. Tais princpios compreendem, em sua maioria, direitos fundamentais do homem, traduzindo os valores primordiais de nossa sociedade. Se certo que a recepo nos textos constitucionais de uma srie de valores fundamentais, como a vida, a dignidade humana, a liberdade e a solidariedade e sua proteo enquanto direitos, tornou-os pedras angulares da Biotica moderna (13), no menos certo dizer-se que esses direitos devem constituir, por tal razo e, principalmente, por terem natureza jurdica, a rede estrutural do Biodireito.

Em conseqncia, no podero as normas do Biodireito, a qualquer ttulo, preterir esses princpios, verdadeiros balizadores da atuao do legislador. Como indicado, tem a Biotica princpios que lhe so prprios, mas a anlise e regulamentao jurdicas dos problemas bioticos devero observar outra ordem de valores, outro mtodo e diversa formulao, pertinentes ao Direito. Impe-se observar que no h em nossa Constituio um captulo "dedicado" ou "pertinente" Biotica e nem se deve restringir os princpios do Biodireito queles atinentes rea da sade, do meio ambiente ou da tecnologia. Como qualquer norma jurdica, a disciplina das matrias que se possam classificar como integrantes do Biodireito deve ser harmnica com o ordenamento, acorde

com seus cnones. Nesse sentido, o princpio do respeito dignidade humana, fundamento da Repblica, basilar para toda e qualquer norma jurdica. Mas no s esse deve ser observado, j que, concomitantemente, outros se impem. Assim, a regulamentao sobre transplantes de rgos encontrou limitao no art. 199, 4 , da Constituio, que vedou todo tipo de comercializao. Nessa linha, a Lei de Biossegurana (Lei n 8.974/95) se ateve aos ditames do art. 225, 1, II e V, estabelecendo normas destinadas a preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do pas e a fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico, normas essas que acabaram por proibir a manipulao gentica de clulas germinais humanas, impedindo assim a clonagem de seres humanos no Brasil. Por igual motivo, a normatizao que vier a ser estabelecida sobre as tcnicas de reproduo humana assistida dever atender igualmente os princpios da plena igualdade entre os filhos, da paternidade responsvel, do melhor interesse da criana. Se, de um lado, a existncia de princpios j assentes facilita de algum modo o trabalho do legislador, de outro a diversidade da matria e sua extrema complexidade a abranger, a um s tempo, direitos aparentemente contraditrios, sem dvida exigir-lhe-o aprofundado conhecimento da cincia e do sistema jurdicos que podero fornecer elementos para a soluo mais adequada. Acrescente-se, por fim, que os princpios da Biotica no devero ser preteridos pelo legislador, na medida em que tm por fundamento valores reconhecidos pelo Direito.

Resume

Principios de la Biotica y del Bioderecho La autora destaca el origen y el desarrollo de la Biotica hasta nuestros das y destaca los principios del Bioderecho frente a los problemas ticos generados por los avances en las ciencias biolgicas y mdicas en el mundo contemporneo, dando nfasis, principalmente, a la necesidad de normalizacin de muchas de las situaciones oriundas de esta relacin. El Bioderecho, como integrante del Derecho, debe, no obstante, observar otros principios establecidos por el Derecho, ciencia con mtodos y formulaciones especficas.

Abstract

Principles of bioethics and BioLaw The author highlights the origin and the development of Bioethics up to the present day and points out the principles of BioLaw in light of the ethical problems generated by the advancements in biological and medical sciences in the modern world, giving emphasis, especially, to the need for the normalization of many of the situations that arise from this relationship. BioLaw, as part of Law, should, however, observe other principles established by Law for science, with specific methods and formulations.

Referncias Bibliogrficas 1.Potter VR. citado por Frosini V. Derechos humanos y Biotica. Bogot: Editorial Temis, 1997: 75. 2. Frosini V. Op. cit. 1997. Esclarece o autor que se iniciou em 1983 o ensino da disciplina de Biotica na Faculdade de Medicina e Cirurgia da Universidade Catlica do Sagrado Corao em Roma. 3. Atienza M. Juridificar la Biotica. In: Vzquez R, coordenador. Biotica y Derecho. Mxico: ITAM, 1999: 64. 4. Reich WT, editors. citado por Frosini V. Op. cit. 1997: 75. 5. Mateo RM. Biotica y Derecho. Barcelon: Editorial Ariel, 1987: 19-20. 6. UNESCO. Citado por Mateo RM. Op. cit. 1987: 29-30. 7. Beauchamp TL, Childress JF. Principles of biomedical ethics. New York: Oxford University, 1989. 8. Atienza M. Op.cit. 1999: 64-5. 9. Mateo RM. Op.cit. 1987: 15-16. 10. Lavialle C. De la difficult legifrer sur le vivant. In: Neirinck DC, coordenador. De la Biothique au bio-droit. Paris: L.G.D.J., 1994: 13. 11. Lavialle C. Op. cit. 1994: 14-17. 12. Kahn A. citado por Lavialle C. Op.cit. 1994: 17. 13. Mateo RM. Op. cit. 1987: 18-19.

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