Agravamiento de la Pena ( Reincidencia ) La reincidencia agrava la pena, no porque agrave el delito cometido, sino porque al autor lo hace merecedor

de una pena mayor que la normal; segn unos, porque esa pena es insuficiente en relacin a su sensibilidad; segn otros, porque la recada del autor en el delito a pesar de la condena anterior o del sufrimiento de la pena que le fue impuesta, demuestra su mayor rebelda frente a la ley penal y as su mayor perversidad o su mayor peligrosidad delictiva. Este ltimo es el criterio del Cdigo Penal Art. 41. Si ambos delitos son de la misma especie, la reincidencia es especfica. En caso contrario, es genrica. La reincidencia es ficta si basta la condenacin anterior; es real o verdadera, si el delincuente tiene que haber sufrido la pena. Este ltimo es el sistema que sigue el Cdigo Penal a partir de la ley 23.057, que al requerir el cumplimiento total o parcial de la condena anterior, que representa el ms efectivo contraimpulso respecto de la recada en el delito, atiende al efecto corrector de aquel cumplimiento. Con arreglo a la ley vigente, hay reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente una pena privativa de libertad, dictada por cualquier tribunal del pas, cometiere un nuevo delito punible tambin con esa clase de pena (Art. 50, prrafo 1 ley 23.057). La condena debe ser a pena privativa de libertad (prisin o reclusin) de cumplimiento efectivo. La pena debe haber sido impuesta a la persona como autora o partcipe de un delito comn, previsto por el Cdigo Penal o las leyes que lo complementan, con prescindencia de si es doloso o culposo, tentado, consumado o imposible, de su naturaleza o especie, gravedad o modo de comisin. Adems de los delitos mencionados en el prrafo 3 del Art. 50, quedan excluidas las contravenciones o faltas. La pena debe haber sido impuesta originariamente. No debe ser impuesta por conversin de otra. Cumplimiento de la pena Conforme al sistema vigente, no basta que medie una sentencia condenatoria anterior, sino que sta debe haber sido cumplida, total o parcialmente, exigencia que ha producido discrepancias, sobre si el tiempo de prisin preventiva debe computarse a los efectos del cumplimiento de la pena requerido por el prrafo I del Art. 50 y, adems, sobre el significado del cumplimiento parcial de la pena. El tiempo de prisin preventiva debe computarse a los efectos mencionados porque, por un lado, la redaccin del artculo, nada dice que pueda inducir a pensar lo contrario; adems, porque el Cdigo Penal, en el Art. 24, requiere que a los efectos de las penas de prisin y reclusin se compute la prisin preventiva. Finalmente, porque, como sucede en el caso de la obtencin de la libertad condicional, es posible que la reincidencia se produzca aunque al totalidad de la pena no se cumpla bajo el rigor propio de la ejecucin penitenciaria. El nuevo delito El nuevo delito requerido para considerar que un condenado es reincidente debe ser punible con pena privativa de libertad. No basta que la ley lo declare punible con esa especie de pena, sino que es necesario que la nueva sentencia haya aplicado esa pena. Por consiguiente, no concurre el nuevo delito exigido por el Art. 50, si, a favor del

autor, concurre una causa de justificacin o de inculpabilidad o una excusa absolutoria. Condicin de reincidente Una vez que el delincuente ha adquirido la condicin de reincidente ya no la pierde por el transcurso del tiempo. La nueva sentencia no es constitutiva del estado de reincidencia, sino simplemente declarativa de la comisin del nuevo delito que genera ese estado, por lo que la adquisicin de la calidad de reincidente no depende de que la sentencia que declara la existencia del hecho que la genera, declare reincidente al condenado Efectos La reincidencia, adems de operar como circunstancia generalmente agravante en la individualizacin de la pena (Art. 41) impide la libertad condicional del reincidente (Art. 14). Tambin, la condenacin condicional, en caso de primera concesin, por no ser "primera condena"; en el caso de segunda, tambin, porque entre la primera condena y el segundo hecho es imposible que se d la condicin temporal del Art. 27, 2do prrafo. La reincidencia, cuando es mltiple, determina la imposicin de la accesoria de reclusin por tiempo indeterminado. Reclusin accesoria Mientras que en el sistema derogado por la Ley 23.057, la mera primera reincidencia ya agravaba la pena, el nuevo Art. 52 no la agrava, sino que en el caso de reincidencia mltiple impone la accesoria de reclusin por tiempo indeterminado, siempre que preexistan las condenas que la ley requiere (C.P. 52, Inc. 2 y 3). La reclusin accesoria por tiempo indeterminado que la ley denomina medida (Art. 52, ltima disposicin) no es, en realidad, tal, sino una verdadera pena de reclusin, que se le aplica al reo en razn de su reiterada violacin del deber de no delinquir y se cumple con rgimen carcelario (Art. 53, prrafo segundo) en el establecimiento de la Nacin destinado a ese exclusivo objeto. Esta medida de seguridad accesoria a la ltima condena, no es aplicable a los hombres que en el momento de su ejecucin estn dbiles o enfermos o son mayores de sesenta aos, porque ellos debe cumplir su condena en prisin y sometidos slo a la clase de trabajo especial arreglado a su condicin fsica. Las mujeres cumplirn la accesoria en establecimientos especiales. Procedencia Para que proceda la reclusin por tiempo indeterminado, en el momento de la ltima condena, esto es, la que est dictando el juez, deben mediar, vale decir, preexistir, las siguientes penas anteriores: a) cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos, o b) cinco penas privativas de la libertad, de tres aos o menores. En cada caso deben concurrir los requisitos de los artculos 50 y 51, prrafos 1ro y 2do. No es una condicin de cada sentencia condenatoria que se declare la reincidencia del condenado, porque esa declaracin no es constitutiva del estado de reincidencia del reo,

sino que es declarativa de ese estado en razn de que aqul ha cumplido el nmero de condenas requeridas por la ley, lo que se debe declarar en la ltima condena. Las condenas, que pueden ser a reclusin o prisin, deben haberse cumplido sucesivamente, aunque con soluciones de continuidad entre ellas, siempre que entre la condena anterior y la subsiguiente no hubiere transcurrido el trmino de caducidad (Art. 51). El cumplimiento de la pena impuesta por una sentencia de unificacin de penas, no multiplica el nmero de stas a los fines de los incisos 1ro y 2do del prrafo 1ro del Art. 52. La repeticin de la reincidencia mltiple no agrava la nueva medida. La "ltima condena" en el caso de la reincidencia mltiple, representa la primera condena cuya pena debe ser la primera a cumplir en una ulterior reincidencia mltiple. Dadas las condiciones establecidas por el Art. 52, la medida es de aplicacin obligatoria, pero no de pleno derecho sino que debe ser impuesta en la condena a la que accede Suspensin de la accesoria La imposicin de la medida accesoria no es absolutamente obligatoria, sino que los tribunales pueden, por nica vez, dejarla en suspenso, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el Art. 26. Si falta o es insuficiente la debida fundamentacin, la suspensin puede ser revocada o casada por el juez ad quem, sea de apelacin o de casacin con arreglo al ordenamiento procesal de que se trate. La suspensin de la medida no implica una revocacin de la medida ya aplicada, sino la no aplicacin de ella inicialmente. Pero esta decisin puede ser tomada tanto en la primera reincidencia mltiple como en una ulterior Liberacin Condicional La accesoria de reclusin es impuesta por tiempo indeterminado. Tericamente la indeterminacin no equivale a perpetuidad, pues su trmino debe estar dado por la desaparicin de las condiciones que dieron lugar a la imposicin de la medida o sancin. Pero, segn el Cdigo Penal, la indeterminacin de la medida accesoria del artculo 52 y la perpetuidad del encierro inherente a las penas privativas de libertad, slo pueden terminar de la misma manera, mediante el cumplimiento por parte del penado de las condiciones bajo las que obtuvo la libertad o liberacin condicional. El artculo 53 regula la liberacin condicional de los sometidos a la reclusin accesoria. El otorgamiento de ella, es una facultad del tribunal que conden al penado en ltima instancia o le impuso la pena nica. Empero, el tribunal no puede resolver discrecionalmente sobre la procedencia o no de la libertad condicional, pues la ley lo obliga a fundar la decisin respecto de la concurrencia de los requisitos que menciona el Art. 53, prrafo 1ro. La falta de fundamentacin anula la resolucin Transcurridos cinco aos del cumplimiento de la reclusin accesoria, el tribunal, previo informe de la autoridad penitenciaria a cuyo cargo se encuentra el cumplimiento de la sancin accesoria, podr otorgarle al condenado la "libertad condicional", siempre que hubiere dado prueba: a) de buena conducta como recluido, que implica la observancia de los reglamentos carcelarios, demostrando no slo su aptitud para desempear un trabajo lucrativo sino, tambin, su predisposicin para hacerlo habitualmente;

b) de que no constituir, verosmilmente, un peligro para la sociedad, sea por la ausencia de peligrosidad delictual como de otros perjuicios que pueda ocasionar a su familia o a la comunidad. La liberacin condicional se otorga en las condiciones compromisorias establecidas en el Art. 13 del Cdigo penal, salvo que no slo es admisible el sometimiento a la vigilancia de un patronato, sino igualmente, a la de una institucin o persona digna de confianza (Art. 53, 1ro, 2a disposicin). La violacin por parte del liberado de cualquiera de las condiciones, podr determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al rgimen carcelario anterior (Art. 53, 2do, 1ra disposicin). A diferencia de lo que sucede respecto de la libertad condicional del artculo 13, cuya revocacin es obligatoria si el penado comete un nuevo delito o viola la obligacin de residencia, la liberacin condicional es revocable por la violacin de cualquiera de las condiciones del artculo 13, pero en forma facultativa para el tribunal. La "libertad vigilada" es reiterable, pues si ha sido revocada por otra causa que la comisin de un delito, el condenado la puede solicitar nuevamente en las mismas condiciones anteriores, despus de transcurridos cinco aos a partir de la media noche del da de su reintegro al rgimen carcelario anterior (Art. 53, 2do, 2da disposicin). Transcurridos cinco aos de obtenida la "libertad condicional", el condenado puede solicitar su libertad definitiva al tribunal que le concedi aqulla. Esta se la conceder o no, segn sea el resultado obtenido en el perodo de prueba de la "libertad condicional" y previo el informe del patronato, institucin o persona digna de confianza a cuyo cargo ha estado el control de la actividad del liberado (Art. 53, 1er, 2da disposicin). El juicio del tribunal tiene por objeto las mismas condiciones que hacen admisible la liberacin condicional. La libertad definitiva es irrevocable. Inconstitucionalidad de la reincidencia Por regla general, el concepto tradicional de reincidencia se vincula a una agravacin de la pena en razn de anteriores delitos, aunque no es fcil definirla en perspectiva comparada, porque (a) suelen exigirse distintos presupuestos, (b) se le incorporan conceptos que la implican o le son prximos (multireincidencia, habitualidad, profesionalidad o tendencia), la reincidencia -entendida en la forma tradicional- se ocupa de los problemas de las disposiciones legales que habilitan mayor poder punitivo en razn de que la persona, con anterioridad, haya sido condenada o sufrido pena por otro delito . As, el Kernel de la interrogacin jurdica acerca de la reincidencia tradicional es la admisibilidad de la habilitacin de un plus de poder punitivo, en razn de uno o ms delitos anteriores y ya juzgados, o de las penas sufridas por esos delitos. Si se concluye que este plus no es admisible, ser innecesario perfeccionar definiciones acerca de los diferentes supuestos y caractersticas de la mayor gravedad, aunque conserven su valor histrico como manifestaciones de un derecho penal antiliberal. Para responder a esta cuestin, desde el siglo XVIII hasta el presente se han ensayado mltiples explicaciones, aunque ninguna de ellas es satisfactoria y, en general, ninguna logr salvarla objecin de que el plus de poder punitivo se habilitara en razn de un delito que ya fue juzgado o penado, por lo que importara una violacin al non bis in idem o si se prefiere, a la prohibicin de doble punicin. Luego, la idea tradicional de reincidencia como invariable e ineludible causa de habilitacin de mayor poder punitivo es inconstitucional

Fundamentos En el campo del injusto se la ha querido explicar como un caso de doble lesin, (a) La versin ms antigua pretenda que el delito provoca dos daos (uno inmediato y otro mediato o poltico). Se procuraba ver en la reincidencia un injusto mayor, por la mayor alarma social que causara el segundo delito, afectando la imagen del estado como proveedor de seguridad a sus sbditos (dao mediato o poltico). Este criterio, recogido por el cdice Zanardelli, fue objetado en base a que el dao poltico era eventual o muy poco probable, dado que en la mayora de los casos son slo los jueces y los policas quienes conocen la reincidencia de los condenados Fuera del injusto, (a) el positivismo -como es sabido- la explic desde su perspectiva peligrosista ; adems del racismo implcito y de su inaceptable concepcin antropolgica, entraba en contradiccin consigo mismo porque haca de la reincidencia un juicio jurdico de peligrosidad, cuando sta, segn su propia definicin, era un juicio fctico de probabilidad, y es sabido que cuando un juicio fctico se presume pasa a convertirse en una ficcin, (b) En la tentativa de encontrar una culpabilidad que fungiese como peligrosidad, por va de la culpabilidad de autor se ensay la explicacin a la habilitacin de mayor poder punitivo, por culpabilidad de carcter o por la conduccin de vida A la reincidencia suele superponerse en parte la habitualidad, que aparece como una suerte de estado peligroso presunto para el positivismo, o como un estado de pecado penal para las versiones espiritualistas. En la versin positivista se lo asimila a un reincidente desahuciado y, por ende, objeto de tratamiento intensivo (que lleg a la esterilizacin) o de segregacin; en cambio por va de la desviacin espiritualista el reincidente seria el pecador penal al que es necesario corregir ms severamente para que se enmiende, en tanto que el habitual es un pecador que no resiste sus fuerzas internas y que por ello merece indulgencia, Tomando en cuenta los datos de realidad, producto de la experiencia comn, judicial y criminolgica, suele resultar que las ideas de mayor dao poltico del segundo hecho, de mayor perversidad del autor en ste, de mayor probabilidad de nuevos delitos por su parte, en los casos en que realmente existen, son un claro producto de la propia accin deteriorante de la anterior o anteriores intervenciones punitivas que siempre contienen ese efecto. En lugar de una mayor conciencia de la antijuridicidad, en la reincidencia habra por lo general una menor culpabilidad en virtud del aumento del nivel del estado de vulnerabilidad, generado por un anterior ejercicio del poder punitivo, lo que obliga en trminos de teora de la responsabilidad a acotar el marco de la respuesta frente al delito, puesto que si el efecto ms trascendente de la prisionizacin es la reincidencia siendo sorprendente que no sean mayores sus ndices-, el estado no puede agravar la pena del segundo delito que ha contribuido a causar. La pregunta acerca de si se puede aplicar una pena ms severa que la que corresponde a la clase de delito de que se es culpable, si han cometido un primer delito por el que fueron penados, infligirles una nueva pena por ese crimen no ser violar abiertamente a su respecto el non bis in dem, que es una de las bases fundamentales de toda legislacin en materia criminal?, se repite y desde hace doscientos aos es respondida afirmativamente por los defensores de un estricto derecho penal liberal o de garantas

Mittermaier se acercaba a la crtica de la ciencia social contempornea cuando afirmaba que no raramente, debido al estado de las prisiones, era el estado el que deba cargar con la culpa de que alguien devenga reincidente, y que en modo alguno se justificaba la mayor gravedad penal, al menos en general; Tissot desarrollaba una larga y demoledora crtica ", al igual que Carmignani y otros autores del penalismo liberal que fueron abiertamente abolicionistas de la reincidencia, pese a que todos reconocan su generalizacin legislativa y su antigedad, aspecto en el que quiz slo la aventaja la tortura. Lo cierto es que en los dos siglos posteriores nadie ha podido responder satisfactoriamente la objecin de que la mayor gravedad de la pena del segundo delito es un plus de gravedad a causa del primero. Como el problema no tiene solucin en el injusto (porque el contenido injusto del delito del reincidente es igual al del primario), la cuestin se desplaza a la culpabilidad o a su equivalente policial (peligrosidad) y, en estos campos, se revela que la admisin o el rechazo de la reincidencia se convierte en una cuestin de apartamiento o de rechazo de las garantas penales. El debate en definitiva se establece entre el derecho penal liberal y el derecho penal autoritario. Pocas dudas caben de ello cuando se observa que quienes tratan de legitimarla acuden a la ereccin del deber de obediencia al estado como bien jurdico, a la peligrosidad y aun a una ficcin de ella, al derecho penal de autor dentro de un concepto teocrtico de culpabilidad, e incluso al tipo de autor, en que el reincidente sera el primer antecedente de las tristes construcciones del derecho penal de enemigos. Conclusin Cabe aadir que no puede ocultarse por ms tiempo lo que sealaba Mittermaier a mediados del siglo XIX, y que confirma la criminologa moderna en trminos ms sociolgicos: en la generalidad de los casos es el propio estado y el sistema penal el que debe cargar con la responsabilidad de la reincidencia de las personas. Los sistemas penales, por las caractersticas estructurales del ejercicio del poder punitivo -agravadas con fallas coyunturales- constituyen aparatos de fabricar reincidencia por efecto reproductivo y potenciador. Slo un discurso alucinado y ajeno al saber penal puede ignorar la realidad reproductiva del poder punitivo y sostener una institucin que lleva a exaltar como valor la obediencia en s misma, que conduce a que el estado se atribuya la funcin de juzgar lo que cada habitante elige ser y lo que cada persona es, que viola la prohibicin de doble punicin y de doble juzgamiento, y que esquizofreniza al derecho penal despus de haber producido tanto o ms dolor y muerte que la analoga o la tortura. No cabe duda que esa institucin es incompatible con la civilizacin y con los principios constitucionales. No obstante, no por ello habr que tener por no escrita su referencia en el Art. 41, puesto que, como se ha observado desde antiguo, puede tener el efecto de disminuir el mbito de autodeterminacin de la persona en cuanto a la culpabilidad de acto y, en cuanto a la culpabilidad por la vulnerabilidad, puede aumentar el nivel del estado de vulnerabilidad por el efecto de un anterior ejercicio de poder punitivo prsionizante, que provoca estigmatizacin, prohibicin de coalicin, desempleo y rechazo social, al tiempo que confirma el estereotipo y fija el rol desviado conforme al mismo. La ley argentina agrava la pena para el reincidente en cuanto impide la libertad

condicional, pero tambin destina a los multirreincidentes la pena de relegacin llamada accesoria de reclusin por tiempo indeterminado en dos hiptesis: cuando el condenado registre cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos, y cuando existieren cinco condenas a penas privativas de libertad iguales o menores a aquel mximo (Art. 52). Se adopta el sistema de la reincidencia real, en oposicin al de reincidencia ficta (que no requiere cumplimiento efectivo de pena), y el de reincidencia genrica frente a la especfica (que requiere identidad o similitud entre los delitos), y ello con la previsin de que la suspensin de la pena accesoria puede ser acordada por nica vez (ltimo prrafo del Art. 52). Todas estas disposiciones son inconstitucionales: (a) por violar el mnimo de racionalidad al imponer una pena que excede el marco de la culpabilidad por el acto; (b) por afectar la prohibicin de doble desvaloracin; (c) por lesionar el principio de prohibicin de doble punicin; (d) y, en el caso del Art. 52, por imponer una pena que no guarda absolutamente ninguna proporcin con el delito cometido.