UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA HELOSA HELENA RODRIGUES ROSSI

O RECONHECIMENTO DA UNIO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR NOS CASOS DE ADOO

Ararangu 2010

HELOSA HELENA RODRIGUES ROSSI

O RECONHECIMENTO DA UNIO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR NOS CASOS DE ADOO

Monografia apresentada ao Curso de Graduao em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

Professora da Disciplina: Prof. Msc. Ftima Hassan Caldeira

Ararangu 2010

HELOSA HELENA RODRIGUES ROSSI

O RECONHECIMENTO DA UNIO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR NOS CASOS DE ADOO

Esta Monografia foi julgada adequada obteno do ttulo de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Graduao em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.

Ararangu, 30 de Novembro de 2010. ______________________________________________________ Professora Enoir Nomia Alexandrino Universidade do Sul de Santa Catarina ______________________________________________________ Professora Rejane da Silva Johansson Universidade do Sul de Santa Catarina ______________________________________________________ Professora Ftima Hassan Caldeira, Msc Universidade do Sul de Santa Catarina

A minha me, Maria Helena, por sua coragem de ser me e pai ao mesmo tempo, pelas inmeras vezes que abriu mo de seus sonhos em favor dos meus. Por todo amor e dedicao ao longo de toda minha vida. Amo muito voc! Obrigada por tudo!

AGRADECIMENTOS

A toda minha famlia sangunea e de afinidade, especialmente as duas tias de corao, T e a Marina, por toda preocupao, considerao e carinho. Ao meu namorado, Felipe Augusto, que mesmo a distncia, sempre est ao meu lado, demonstrando todo seu amor e companheirismo, e proporcionando momentos inesquecveis. A Juliana e Mariana, irms de corao, so inmeros os momentos de alegria, carinho e apoio incondicional, sem vocs o meu mundo no seria completo. Ao Lucas Everton, meu grande amigo, mdico, conselheiro e incentivador, por esses anos de mais pura e sincera amizade. Aos amigos e juristas, Doutores Bruno Crasnek Luz e Thiago Andr Marques Vieira, dois grandes homens, pela confiana e amizade compartilhada e por acompanhar-me na luta pela igualdade e justia. A todos meus colegas da faculdade e movimento estudantil, que conheci durante esse anos, especialmente a Emanuela, Eliomar, Denise, Jlio e Juninho sempre estiveram comigo ao longo desta jornada. Aos funcionrios da UNISUL, em especial a Samara, por sua competncia e pacincia comigo durantes todos esses anos. Aos meus amados professores, em especial a Dr.Enoir e a Dr.Rejane, que instigaram a minha paixo pelo Direito de Famlia e ensinaram-me como agir na conduta do dia-a-dia de um advogado. Como em todos os momentos da vida tambm houve aqueles que, por inveja, maldade e frustrao, quisera me prejudicar. A esses, igualmente agradeo, pois foram fonte de meu maior empenho e dedicao para a realizao de mais uma conquista de minha vida.

"No que vivo em eterna mutao, com novas adaptaes a meu renovado viver e nunca chego ao fim de cada um dos modos de existir. Vivo de esboos no acabados e vacilantes. Mas equilibro-me como posso, entre mim e eu, entre mim e os homens, entre mim e o Deus." (Um sopro de vida) Clarice Lispector

RESUMO

Nesta monografia, tem-se como objetivo analisar o reconhecimento da unio homoafetiva como entidade familiar, para possibilitar a adoo. Para alcanar o objetivo proposto optou-se, portanto, por trabalhar com pesquisa bibliogrfica. Apesar da omisso legislativa no tocante permisso da adoo por casais homoafetivos, utilizando-se da nova hermenutica constitucional, que preza pela mxima efetividade dos direitos fundamentais, dentre os quais, o da igualdade, da liberdade e da dignidade humana, no h como negar o direito maternidade/paternidade a referidos casais, pois a orientao sexual, como parte integrante da personalidade humana, no pode ser utilizada como meio de discriminao do indivduo, devendo ser respeitada e incentivada por todos e, principalmente, pelo Estado. A paternidade/maternidade no est relacionada com a orientao sexual das pessoas, sendo, na realidade, uma questo de gnero, de papel, que pode ser perfeitamente exercida por dois homens ou duas mulheres, sem nenhum prejuzo para quem dela se aproveita. A colocao da criana ou adolescente em famlias substitutas homoafetivas mais uma forma de concretizao do princpio constitucional da mxima proteo do menor, pois lhe possibilita acesso a todos os direitos fundamentais que lhe so garantidos pela Constituio Federal, tais como a vida, a sade, a alimentao, a educao, o lazer, a profissionalizao, a cultura, a dignidade, o respeito, a liberdade e a convivncia familiar e comunitria, o que com certeza no encontraria caso permanecesse abandonado nas ruas ou nos abrigos especficos para crianas e adolescentes. Logo, negar a adoo de menores a pares homoafetivos o mesmo que negar uma vida digna s crianas e aos adolescentes brasileiros, constituindo-se um crime contra a dignidade humana, tanto do casal adotante, quanto das crianas e dos adolescentes. Palavras-Chave: Direitos fundamentais. Dignidade humana. Famlias homoafetivas. Adoo.

ABSTRACT

In this monograph, the objective is to analyze the acknowledgement of the same-sex civil union as a familiar entity, in order to render adoption possible. To achieve the proposed objective the choice was made, therefore, to work through bibliographic research. The legislative omission pertaining the permission for same-sex couples to adopt notwithstanding, by making use of the new constitutional hermeneutics, which highly regards the maximum efficiency of fundamental rights, among which stands equality, liberty and human dignity, there is no way to deny the aforementioned couples the right to maternity/paternity, since sexual orientation, as a part of human personality, cannot be utilised as means to discriminate an individual, and must be respected and encouraged by all and, especially, by the State. Paternity/maternity is not related to peoples sexual orientation, being, actually, a matter of gender, of roleplaying, which can be perfectly exercised by two men or two women, without any harm tho whomever takes advantage of it. Placing a child or teenager in substitute same-sex families is another means to materialize the constitutional principle of maximum protection of the underaged, for it makes possible for them to gain access to all fundamental rights warranted by the Federal Constitution, such as life, health, feeding, education, leisure, profissionalization, culture, dignity, respect, liberty and family and community acquaintanceship, that they would surely not find should they remain abandoned in the streets or orphanages. Therefore, denying adoption to same-sex couples equals denying brazilian children and teenagers a life with dignity, consisting in a crime against the human dignity of the adopting couple and of the aforementioned children and teenagers. Keywords: Fundamental rights. Human dignity. Same-sex families. Adoption.

SUMRIO

1 2

INTRODUO................................................................................................................. 9 FAMLIA E A SOCIEDADE............................................................................................ 12

2.1 NOES PRELIMINARES SOBRE A FAMLIA .......................................................... 12 2.2 HISTRICO DO MODELO DE FAMLIA ..................................................................... 14 2.2.1 O princpio da pluralidade das formas de famlia................................................. 21 2.3 AS NOVAS ESPCIES DE FAMLIA........................................................................... 24 2.3.1 Famlia contempornea .......................................................................................... 25 2.3.2 Famlias Monoparental ........................................................................................... 29 2.3.3 Famlia homoparental ............................................................................................. 30 3 UNIO HOMOAFETIVA. ............................................................................................... 33 3.1 BREVE ESBOO SOBRE A HOMOSSEXUALIDADE ................................................ 33 3.1.1 A dignidade da pessoa humana e a proteo constitucional das unies homoafetivas...................................................................................................................... 35 3.1.2 Principio da igualdade............................................................................................ 37 3.1.3 Princpio da liberdade............................................................................................. 39 3.1.4 Princpio da afetividade.......................................................................................... 40 3.2 A UNIO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR. .......................................... 42 3.2.1 A unio homoafetiva como entidade familiar luz dos princpios constitucionais .................................................................................................................. 42 3.2.2 A unio homoafetiva e a interpretao constitucional do art. 226, caput e 3 e 4 da CRFB/88 .................................................................................................................... 44 3.2.3 Relaes homoafetivas: reflexes jurisprudenciais ............................................ 48 4 A ADOO ................................................................................................................... 53 4.1 RESUMO HISTRICO DO INSTITUTO JURDICO DA ADOO .............................. 53 4.2 ASPECTOS DA ADOO NO BRASIL....................................................................... 55 4.2.1 Diferena entre adoo, guarda e tutela ............................................................... 59 4.2.2 Requisitos e critrios da adoo ........................................................................... 61 4.3 A ADOO POR PARES HOMOAFETIVOS .............................................................. 66 4.3.1 Ocorrncia no Brasil............................................................................................... 70 4.3.2 Omisso da lei n. 12010/09 para a adoo por pares homoafetivos. .................. 75 4.3.3 Os direitos do menor adotado ............................................................................... 77 5 CONSIDERAES FINAIS ........................................................................................... 80 REFERNCIAS ................................................................................................................... 82

9 1 INTRODUO

Deseja-se demonstrar, neste estudo, a possibilidade jurdica do reconhecimento da unio de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar para fins de adoo, numa percepo fundamentada na constitucionalidade do direito de famlia. A Constituio Federal de 1988 e o ordenamento infraconstitucional so negligentes a respeito das unies homoafetivas. Torna-se discriminatria na medida em que no regulamenta legalmente o carter de entidade familiar a essas unies. O sistema jurdico vem sofrendo atualmente significativas mudanas introduzidas pelo convvio social e pelo surgimento de novos valores na sociedade. Considerando o princpio da dignidade da pessoa humana, da igualdade formal e substancial e da solidariedade, o exame das unies homoafetivas como indelvel parte da nova realidade social importante, tendo em vista que o eixo central da idia de entidade familiar transferiu-se do grande formalismo da celebrao matrimonial para a livre manifestao de afeto. Contudo, percebe-se que a realizao do princpio da dignidade da pessoa humana, a dirigir o Estado Democrtico de Direito brasileiro, depende da igualdade de tutela estatal s relaes homo e heterossexuais, o que ser possvel se admitida a pluralidade familiar firmada na afetividade, a partir do art. 226 da Constituio Federal. O reconhecimento das unies homossexuais j estaria, pois, previsto constitucionalmente, ainda que de forma implcita, ausente somente sua regulamentao. O instituto da filiao civil, comumente denominado adoo, adentra o mundo contemporneo com caractersticas inditas e peculiaridades que carecem de regulamentao normativa. o que ocorre no caso de pedido adotivo formulado pelo casal homossexual. Sem correspondncia expressa no ordenamento ptrio, a vontade dos pares homoafetivos de constituir um ncleo familiar fica condicionada a uma interpretao analgica fundamentada em precedentes jurisprudenciais, pois inexiste diploma legal que abriga as conseqncias jurdicas provenientes dessa realidade social. Situao emergente nos ltimos tempos o pedido de adoo de crianas e adolescentes por pares homossexuais, instituto de direito de famlia extremamente controverso quando analisado sob o prisma da homossexualidade.

10 A escolha do tema justifica-se em razo da grande dimenso que as relaes de cunho afetivo esto tomando na sociedade contempornea, independentemente da desigualdade de sexo dos pares. A tradicional instituio familiar, com o passar dos anos, sofreu uma infinidade de modificaes que culminaram com o delineamento de uma nova categoria de famlia, que aos poucos vem adquirindo destaque dentro das relaes sociais a clula familiar homoafetiva. Abandonando o modelo patriarcal e autoritrio, a famlia contempornea une seus integrantes por laos de afetividade. O vinculo consangneo de outrora, indispensvel, para sua formao, foi gradativamente cedendo espao aos sentimentos e elos de afinidade, dando ao ncleo familiar uma nova roupagem. Mesmo tendo o lcus familiar sofrido alteraes que pouco o assemelha com o modelo anterior, a necessidade de prole, para que o seu ambiente esteja assim configurado como famlia, continuou. E para aqueles que no podiam biologicamente gerar filhos, a adoo foi a forma encontrada para obt-los. Esta pesquisa acadmica tem por principal colaborar com a transformao do pensamento, que consideramos retrgado, da sociedade, enraizado em uma cultura conservadora e preconceituosa. Considerando o contexto da homossexualidade e da famlia na sociedade brasileira aps a Constituio Federal de 1988, prope-se verificao da possibilidade de reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar para possibilitar a adoo. Analisar-se-, assim, se essa situao ftica encontra respaldo no ordenamento jurdico para que lhe seja conferida a tutela de direitos no mbito familiar. Para tanto, ser utilizado o mtodo de abordagem dedutivo e a pesquisa de reviso bibliogrfica de obras doutrinrias relacionadas com o tema. Para melhor compreenso da questo posta, o estudo ser estruturado em trs captulos. Assim, no primeiro captulo ser feita a contextualizao da famlia na sociedade brasileira, analisando-se a conceituao jurdica de famlia no decurso histrico e a mudana promovida pela Constituio Federal de 1988, bem como ser abordada a concepo atual de famlia e as conseqncias jurdicas decorrentes do status familiar. No segundo captulo, entra-se no tema da homossexualidade, a partir de uma incurso histrica, para em seguida conceitu-la. Em seguida, adentraremos especificamente no tema do reconhecimento jurdico das relaes homoafetivas

11 como famlia, fazendo isso sob o enfoque dos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da liberdade, bem como dos demais princpios atinentes ao direito de famlia Por fim, no derradeiro captulo, entra-se propriamente no problema concernente possibilidade jurdica da adoo por casais homossexuais, formados por dois homens ou duas mulheres. Inicialmente apresentaremos uma abordagem geral sobre o instituto jurdico da adoo, seu histrico e requisitos, para depois adentrar no tema especfico, estudando a adoo por casais homoafetivos, argumentando, ainda, que a paternidade/maternidade uma funo que independe do sexo de quem a exerce. Pretende-se, em suma, com esta pesquisa demonstrar que, hoje, a famlia e tudo o que lhe diz respeito devem ser estudados sob o enfoque do princpio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior do Estado Democrtico de Direito Brasileiro. Passa-se, pois, a compreender a famlia como um lugar de efetivao dos direitos fundamentais do indivduo, onde cada ser humano possa encontrar e exercer a sua felicidade, em nome do amor e do afeto, independentemente de sua orientao sexual. Essa famlia , pois, um lugar de direito de toda criana e adolescente.

12 2 FAMLIA E A SOCIEDADE

2.1

NOES PRELIMINARES SOBRE A FAMLIA

tema

do

presente

trabalho

somente

tem

sentido

porque,

independentemente do perodo da histria da humanidade, a famlia sempre foi componente importante na vida do ser humano, seja como indivduo ou no aspecto social, como membro da sociedade. A famlia se insere como importante influncia na formao do indivduo, e atravs de experincias vividas no seio familiar, fornece ao ser humano o amparo diante dos obstculos que passam a existir no decorrer da vida, ao mesmo tempo em que fornece os primeiros elementos necessrios para enfrentar esses desafios que lhe sero apresentados pelo mundo exterior (ALVES, 2007). Por estar no esqueleto da constituio da sociedade, refletem no seio familiar as regras e valores de determinado tempo e lugar, reflete o pensamento dos indivduos que nela coexistem e respectivamente influncia na formao da sociedade. Consisti em uma das mais antigas instituies sociais, sendo, inclusive, anterior criao do prprio Estado e do Direito, a famlia segundo os dizeres de Luiz Edson Fachin (2006, p. 62):
A famlia, como fato cultural, est antes e nas entrelinhas do sistema jurdico. Mais que fotos nas paredes, quadros de sentido, possibilidades de convivncia. Na cultura, na histria, prvia a cdigos e posteriores a emolduraes. No universo jurdico, trata-se mais de um modelo de famlia e de seus direitos. V-la to s na percepo jurdica do Direito de Famlia olhar menos que a ponta de iceberg. Antecede, sucede e transcende o jurdico, a famlia como fato e fenmeno.

Diante da importncia da famlia para a sociedade e para cada um dos membros que a compe, enxergar o tratamento dispensado pela legislao em determinados momento histricos auxilia na compreenso do que se pretende com o

13 reconhecimento do relacionamento entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Ademais, a perspectiva de famlia com que se trabalhar pressupe relaes com conotao afetiva, e no meramente relao de parentesco, apesar do que se conhece deste tal sentimento de famlia no era indispensvel para o seu reconhecimento em pocas passadas. bem verdade que no h um conceito padronizado do que seja verdadeiramente famlia, vez que o termo admite excessivos significados. No entanto, essa ausncia no impede sua compreenso. Para a abordagem do presente trabalho imprescindvel que se restrinja a apresentao da temtica pesquisada famlia ocidental que se desenvolveu entre o final do sculo XIX e incio do sculo XXI, partindo-se da noo de famlia conjugal e, entendendo-se conjugalidade como unio de duas pessoas, pelo casamento ou de forma livre, com objetivo de constituir vida em comum. (NAHAS, 2006, p. 20). Em perodos histricos como a Idade Mdia, a famlia deixou de ter sua vivncia exteriorizada, especialmente pelos poetas e pintores, o que no significa que no existisse, mas sim que subsistia no silncio, como nota-se tempos depois. Contudo, em meados do sculo XVI, o sentimento de famlia volta a ser vivenciado e desenvolvido aps o obscurantismo que caracterizou os sculos anteriores. A famlia, ento reconhecida como um valor, ganha expresso e passa a ser exaltada, inclusive no meio artstico. (AIRES, 1981, p. 152-153). Com o passar do tempo, e as modificaes sociais que se aconteceram principalmente durante os sculos XVII e XVIII, segundo Aires (1981, p. 153):
A famlia deixou de ser apenas uma instituio do direito privado para a transmisso de bens e do nome, e assumiu uma funo moral e espiritual, passando a formar os corpos e as almas. Entre a gerao fsica e a instituio jurdica existia um hiato, que a educao iria preencher.

Na procura pela felicidade, os indivduos tm procurado relacionamentos afetivos em que se satisfaam enquanto pessoas. O matrimnio, por muito tempo entendido como o nico reduto em que as pessoas poderiam vivenciar seu amor, no consegue incluir a realidade social e as mltiplas relaes de afeto familiar que esta enseja. Nesse sentido, as proibies sociais e religiosas perdem espao para a

14 busca pela satisfao tanto emocional quanto sexual. No h, pois, um padro a ser adotado para ser feliz. Incumbe a cada indivduo descobrir de que modo realiza sua plenitude e vivencia o afeto, como ir relacionar-se social e afetivamente. A demanda acaba por repercutir no Direito de Famlia brasileiro, e nele encontra-se a resistncia. Isso porque, muito embora tenha o Direito de Famlia passado por inmeras transformaes, desde as primeiras codificaes nacionais estabeleceu-se um modelo de famlia brasileira passvel de proteo jurdica. Entretanto, no a realidade vivida, pois a pluralidade de modos de convivncia entre pessoas a principal particularidade das relaes afetivas na atualidade. Em outras palavras, o relacionamento afetivo com anseio de constituir famlia, fundado na solidariedade e no respeito mtuo, pode ser encontrado em diferentes formaes de relacionamento, os quais nem sempre esto previstos expressamente na norma, de forma a fazer jus tutela jurdica. Compreender o que famlia antes de tudo, saber que preciso v-la no contexto social e temporal no qual est inserida, reconhecendo tratar-se de uma circunstncia ftica dinmica.

2.2

HISTRICO DO MODELO DE FAMLIA

Durante muito tempo vigorou na sociedade brasileira o conceito de famlia patriarcal, com funes meramente econmico-patrimoniais, polticas, procriacionais e religiosas, permanecendo a afetividade em carter secundrio. Segundo Eliana Riberti, citada por Rodrigo da Cunha Pereira (2006, p. 65):

A famlia antiga era numerosa, edificada no casamento, tendo o pai o poder de vida e de morte sobre a mulher, filhos e escravos. At a Revoluo Industrial, a mulher, filhos, bens, tudo era considerado propriedade do homem e, no caso de separao do casal, naturalmente os filhos ficavam com o pai.

A sociedade claramente patriarcal, em que o poder familiar era desempenhado pela figura paterna exclusivamente, foi fortalecida pelo apoio da

15 Igreja, que supervalorizou o sacramento do matrimnio, sempre com a desgnio de manter um controle concentrado na estrutura familiar. (GLANZ, 2005, p. 62). No Cdigo Civil de 1916, classicamente, era considerado o centro do ordenamento jurdico no que permite a normatizao da vida privada das pessoas. Seu papel era de estatuto nico e monopolizador das relaes privadas. Como os outros cdigos de sua poca, era considerada a Constituio do direito privado. Mesmo considerando a grande importncia das Constituies como normas de valor supremo, sua aplicao sobre os assuntos relativos esfera privada, protegidos pelo Cdigo, jamais foi relevante ou de realizao quase imperceptvel. Como expe Gustavo Tepedino (2005, p. 4):

Essa espcie de papel constitucional do Cdigo Civil e a crena do individualismo como verdadeira religio marcam as codificaes do sculo XIX e, portanto, o nosso Cdigo Civil de 1916, fruto de uma poca que Stefan Zweig, em sntese feliz, designaria como o mundo da segurana. Segurana de se sublinhar no no sentido dos resultados que a atividade privada alcanaria, seno quanto disciplina balizadora dos negcios, quanto s regras do jogo (estabilidade das normas).

Este cenrio se altera com o advento da Constituio Federal de 1988. Nota-se, a partir de ento, a incidncia direta dos princpios fundamentais, consagrados na ordem constitucional, sobre diversas leis ordinrias, no campo do Direito Civil, especialmente no Direito de Famlia, do que so exemplos; duas Leis relativas aos Direitos dos Companheiros (Leis n. 8.971/94 e 9.278/96); a Lei que regulamenta a investigao de paternidade dos filhos havidos fora do casamento (Lei n. 8.560/92); duas Leis que simplificaram o divrcio (Leis n. 7.841/89 e 8408/92); alm do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), entre outras. Em anlise sobre a evoluo do ncleo familiar Andrade (2005, p. 100) destaca que:
Antigamente, a famlia era entendida como um grupo advindo do casamento, pois era considerada capaz de apresentar a moralidade e a estabilidade necessrias ao fundamento de sua funo social. A depender da poca e do momento histrico, vemos as relaes de forma diferente: os escravos eram ditos como coisa, o homem era o chefe da famlia, e o casamento era indissolvel, mas, com o passar dos anos, a escravido foi abolida, a mulher equiparada constitucionalmente ao homem, e os cnjuges, muitas das vezes, so infiis ou no vivem no mesmo domiclio. Com a mudana da economia, da cincia, dos meios de comunicao e com a implantao do Estado Democrtico de Direito, os contornos da famlia mudaram.

16 Deste progresso resultou na desvinculao do conceito de famlia do de matrimnio, desvinculao esta fortalecida pelas inmeras possibilidades de formao de vnculos afetivos e familiares, que ignoram a necessidade de um elo matrimonial. A clssica formao familiar vem sendo substituda por outros modelos, que surgem com o desenvolvimento da sociedade, revelando os anseios desta, porquanto est cada vez mais voltada para a realizao pessoal. Do estudo de Girard (2005, p. 23-24) extrai-se que:

Pode-se afirmar que a famlia legal contempornea no encontra mais um modelo nico para se expressar. Sendo porosa e plural, recebeu e incorporou as modificaes ocorridas nos costumes de nossa sociedade, modificaes estas influenciadas por fatores de ordem social, econmica e tecnolgica. Dessa forma, v-se que a famlia, por muitos tratada de decadente, transformada pelos anseios do homem moderno com este subsiste, tendo sua funo e papel avivados, pois, atualmente, estar e permanecer em famlia muito mais um ato de vontade do que uma imposio do meio social.

Fontanela (2006, p. 55-56) esclarece que a famlia, anteriormente constituda pelas leis do Estado e caracterizada por regras patriarcais, patrimoniais e rurais, foi se remodelando a partir da CF/1988, que em seu art. 226 apresenta novos modelos familiares, podendo-se citar: a famlia matrimonial, oriunda do casamento; a famlia no-matrimonial, oriunda da unio estvel (formada a partir da unio entre pessoas sem os laos do matrimnio, mas com a inteno de constituir um ncleo familiar) e a monoparental (constituda por um dos pais e seus filhos). Deste formato, a ampliao do reconhecimento familiar apresentada no texto constitucional dispensa o matrimnio como fator fundamental para reconhecimento da famlia, passando o direito a alcanar as novas formas reconhecidas. Sendo assim, mostra-se que no h mais lugar para a percepo na qual a famlia aquela formada consanginidade ou pelo matrimonio. A atual interpretao dever ser vasta e acolher as modificaes naturais em uma sociedade em constante progresso. Esse contnuo crescimento e as mudanas expem nos conceitos apresentados na doutrina juntamente na moderna jurisprudncia brasileira, representando o avano cultural, social e ideolgico ptrio.

17 D-se assim, a importncia jurdica ao afeto, e reconhece-se que a famlia base da sociedade e, como tal, merece proteo irrestrita do Estado. A definio restrita apresentada por Venosa (2008, p. 2), que logo em seguida expe conceito mais amplo:

[...] importa considerar a famlia em conceito amplo, como parentesco, ou seja, o conjunto de pessoas unidas por vnculo jurdico de natureza familiar. Nesse sentido, compreendem os ascendentes, descendentes e colaterais de uma linhagem, incluindo-se os ascendentes, descendentes e colaterais do cnjuge, que se denominam parentes por afinidade ou afins. Nessa compreenso, inclui-se o cnjuge, que no considerado parente. Em conceito restrito, famlia compreende somente o ncleo formado por pais e filhos que vivem sob o ptrio poder ou poder familiar. Nesse particular, a Constituio Federal estendeu sua tutela inclusive para a entidade familiar formada por apenas um dos pais e seus descendentes, a denominada famlia monoparental, conforme disposto no 4 do art. 226: Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. (grifo no original).

J Diniz (2008, p. 9-11) registra trs definies: no sentido amplssimo, em relao aos indivduos com ligao consangnea ou de afinidade - exemplo dessa acepo o art. 241 da Lei n. 8.112/90 (BRASIL, ECA, 2009), que considera como famlia do funcionrio, alm do cnjuge e prole, quaisquer pessoas que vivam a suas expensas e constem de seu assentamento individual; na acepo lata, abarcando alm dos cnjuges ou companheiros, seus filhos, os parentes em linha reta ou colateral, bem como os tidos por afinidade (parentes do outro cnjuge ou companheiro); e na interpretao restrita, em que tem por famlia aquela descrita no texto constitucional, em seu artigo art. 226, o conjunto de pessoas unidas pelos laos do matrimnio e da filiao, a entidade familiar formada pela unio estvel, ou a monoparental formada por qualquer dos pais e sua prole, independentemente da existncia do vnculo conjugal (CRFB/88, 2009). Demonstrando viso mais contempornea do assunto, defende Dias (2007, p. 27), afirmando que apesar de ser um fato natural, em que as pessoas se unem por uma qumica biolgica, a famlia um agrupamento informal, de formao espontnea no meio social. A sua verdadeira estrutura reconhecida a partir do direito, sendo a lei uma prolongao e a legitimao de uma realidade dada, de modo que a famlia juridicamente regulada dificilmente acompanha a evoluo da famlia natural, com todas as suas peculiaridades e dinmica, pois esta preexiste ao Estado e est acima do direito.

18 As alteraes ocorridas na realidade, por fim, tm reflexos na lei, cumprindo assim sua funo enquanto construo social, proveniente do respeito e ateno as regras impostas pela cultura e formuladas de acordo com os modelos de comportamento aceitos pela sociedade. So, na verdade, uma estrutura em que cada indivduo ocupa seu lugar, com funo estabelecida pai, me, filhos e com a ligao biolgica. Segundo Giselda Hironaka, citada por Rodrigo da Cunha Pereira (2006, p.116), no mundo contemporneo, a verdadeira famlia somente se justifica na liberdade e na afetividade, como se v:

Vale dizer, a verdade jurdica cedeu vez imperiosa passagem e instalao da verdade da vida. E a verdade da vida est a desnudar aos olhos de todos, homens ou mulheres, jovens ou velhos, conservadores ou arrojados, a mais esplndida de todas as verdades: neste tempo em que at o milnio muda, muda a famlia, muda o seu cerne fundamental, muda a razo de sua constituio, existncia e sobrevida, mudam as pessoas que a compem, pessoas estas que passam a ter a coragem de admitir que se casam principalmente por amor, pelo amor e enquanto houver amor. Porque s a famlia assim constituda independente da diversidade de sua gnese pode ser mesmo aquele remanso de paz, ternura e respeito, lugar em que haver, mais que em qualquer outro, para todos e para cada um de seus componentes, a enorme chance da realizao de seus projetos de felicidade.

Pode-se afirmar, assim, que a famlia do novo milnio ganhou contorno eudomonista, deixando de ser matrimonial, heterossexual, patriarcal e intuito procriatrio, para ser o centro de realizao das pessoas, passando a desempenhar uma importante funo social dentro Estado, pois, como comunho de afeto, amor e felicidade, essencial para o desenvolvimento da personalidade das pessoas e para a concretizao da dignidade humana. O conceito de famlia est em constante modificao e a clula bsica pode ser considerada aquela formada por pais e filhos, mas sua composio, finalidade e papel dos pais encontram muitas variantes. Cada vez mais o conceito tende a albergar todas as novas formaes, levando em conta a igualdade entre as partes e as estruturas de convvio. No raramente podemos encontrar famlias unidas pelo afeto e interesses comuns, o que em nada influencia na condio sexual dos parceiros. A nova identidade familiar voltada para o amor, o afeto, o companheirismo e a realizao emocional de seus indivduos e, segundo Pena

19 Jnior (2008, p. 23), o que identifica a famlia um afeto especial. Com ele se constitui a diferena especfica que define a entidade familiar. Nessa nova realidade encontra espao a famlia formada a partir de relacionamentos homoafetivos, tema amplamente em debate nos tribunais brasileiros e que exige adequao imediata da legislao e da jurisprudncia. Assim sendo, mostra-se de suma importncia o estudo e o reconhecimento das diversas formas de relacionamentos. Interessante, neste momento, acrescentar concluso sobre o elemento identificador da famlia apresentado por Maria Berenice Dias (2007, p. 40):

Agora, o que identifica a famlia no nem a celebrao do casamento nem a diferena de sexo do par ou o envolvimento de carter sexual. O elemento distintivo da famlia, que a coloca sob o manto da juricidade, a presena de um vnculo afetivo a unir as pessoas com identidade de projetos de vida e propsitos comuns, gerando comprometimento mtuo. Cada vez mais a idia de famlia afasta-se da estrutura do casamento. A famlia de hoje j no se condiciona aos paradigmas originrios: casamento, sexo e procriao. O movimento de mulheres, a disseminao dos mtodos contraceptivos e os resultados da evoluo da engenharia gentica fizeram com que esse trplice pressuposto deixasse de servir para balizar o conceito de famlia. Caiu o mito da virgindade e agora sexo at pelas mulheres pratica-se fora e antes do casamento. A concepo no mais decorre exclusivamente do contato sexual e o casamento deixou de ser o nico reduto da conjugalidade. As relaes extramatrimoniais j dispem de reconhecimento constitucional e no se pode deixar de albergar, no mbito do direito das famlias, as relaes homoafetivas, apesar de posturas discriminatrias e preconceituosas que, por puro conservadorismo, insistem em no lhes emprestar visibilidade.

Condio sexual, ainda que cercada de preconceitos, j encontra aceitao para formao de ncleos familiares, nascidos do vnculo afetivo. O preconceito, fator relativamente comum quando as escolhas afetivas fogem do padro dominante, deixa de ter fora quando se entende que o objetivo o amor e a afeio, os quais impulsionam verdadeiras transformaes nas relaes familiares. Para Fontanella (2006, p. 81):
O amor como valor jurdico o que d sentido e sustentao a um relacionamento e famlia contempornea, sobrepe-se procriao, ao estado social e ao matrimnio formal. Nesse pensar, so desenhados [...] novos valores e novas formas de convvio constituintes das concretas formaes familiares contemporneas [...].

20 Assim sendo, claro est que a evoluo ocorrida trouxe a afetividade como fator preponderante para formao familiar atual, protegida pela sociedade e pelo Estado. Toda essa mudana denominada repersonalizao das relaes civis. Segundo Lbo (2008, p. 11), a famlia, reconhecida como o espao de realizao da afetividade humana, alterou sua funo na sociedade, anteriormente econmica-poltica-religiosa-procracional. Essa transformao a denominada repersonalizao das relaes civis, que tem o intuito de valorizar os desejos da pessoa humana, deixando em segundo plano as relaes patrimoniais. A inteno, dessa forma priorizar a dignidade do indivduo, reconhecendo a famlia como o espao de personificao do direito. Este processo de repersonificao tende valorizao do princpio da dignidade humana, com foco no indivduo, afirmando a importncia da realizao da pessoa, colocando a famlia como um fim em si mesma, com privilgio ao indivduo, em ateno necessidade do desenvolvimento pleno da pessoa a partir do afeto, do amor, do respeito, das aspiraes pessoais e da busca pelo bem comum. Nas palavras de Girardi (2005, p. 44),
Busca atender as necessidades concretas e reais do sujeito de direito que a ele se apresenta, importando o cuidado com a diversificao das necessidades pessoais de cada ser humano e, em especial ateno aos homossexuais, no que diz respeito a sua personalidade e ao livre direito de exercer sua sexualidade.

Invocando o esclio de Farias (2004, p. 112):

[...] como concluso lgica e inarredvel, que a famlia cumpre modernamente um papel funcionalizado, devendo, efetivamente, servir como ambiente propcio para a promoo da dignidade e a realizao da personalidade de seus membros, integrando sentimentos, esperanas e valores, servindo como alicerce fundamental para o alcance da felicidade. Do contrrio, ainda viveremos como os nossos pais [...] esquecendo que o principal sentido da evoluo no permitir que se mantenham erros e equvocos de um tempo passado.

Nessa linha, claro est que a famlia atual nada mais do que o instrumento de afirmao e realizao de seus integrantes, ncleo para implementao de projetos pessoais e para concretizao de sonhos, independendo da maneira como a famlia originou-se, pois esta apenas o instrumento para a realizao pessoal de seus indivduos.

21 Deixando de ser o casamento o nico formador da famlia, abre-se espao para um novo princpio constitucional, o da pluralidade das formas de famlia, que vem legitimar as famlias formadas nas mais diversas condies, conforme o exposto a seguir.

2.2.1 O princpio da pluralidade das formas de famlia

O princpio da pluralidade das formas de famlia, corolrio do princpio da dignidade da pessoa humana, tem como enunciado que uma vez reconhecidos os requisitos essenciais da afetividade, da estabilidade e da ostensibilidade, qualquer entidade familiar, independentemente do casamento, do parentesco e do sexo dos sujeitos envolvidos, deve vir a ser reconhecida pelo ordenamento jurdico como legtima e apta proteo do Estado. Referido princpio extrado do artigo 226 da Constituio Federal Brasileira, o qual deixa em aberto um leque de opes interminveis de formas de entidades familiares, apesar de opinies divergentes, que entendem que referido artigo uma norma de excluso, a qual limitou as formas de entidades familiares quelas previstas em seu texto. Entretanto, conforme ficar demonstrado mediante os novos mtodos de interpretao constitucional, examinado anteriormente neste trabalho, referido artigo no configura numerus clausus, tendo a Constituio Federal de 1988, sempre focada na dignidade da pessoa humana, reconhecido qualquer forma de entidade familiar. Realmente, ao se levar em considerao uma interpretao literal do artigo 226 da Constituio Federal de 1988, chegar-se- concluso de que o ordenamento jurdico brasileiro reconhece apenas as entidades familiares advindas do casamento, de uma unio estvel ou da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Entretanto, esta no a interpretao mais adequada para se extrair o real significado das normas constitucionais, as quais devem ser harmonizadas com os demais princpios e regras que formam o conjunto constitucional.

22 Examinando o disposto no caput do artigo 226 da Constituio Federal Brasileira em vigor, percebe-se que, ao contrrio das demais Constituies, aquele no disps de nenhum tipo peculiar de famlia, tendo excludo, inclusive, o termo constituda pelo casamento, previsto na Constituio anterior, sem adicionar nenhum outro, levando a crer que o objetivo do legislador constituinte era o de proteger a Famlia, independentemente de seu formato de constituio, ou seja, era o de proteger qualquer espcie de entidade familiar, at mesmo, as homoafetivas. Segundo Paulo Lobo (2002 p.44), comentando o acima exposto:

[...] de, em seus pargrafos, referir a tipos determinados, para atribuir-lhes certas conseqncias jurdicas, no significa que reinstituiu a clusula de excluso, como se ali estivesse a locuo a famlia, constituda pelo casamento, pela unio estvel ou pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos. A interpretao de uma norma ampla no pode suprimir de seus efeitos situaes e tipos comuns, restringindo direitos subjetivos.

Contudo, de acordo com a nova interpretao constitucional, o artigo 226 da Constituio Federal Brasileira, na realidade, trata-se de um preceito de incluso que, conforme o princpio da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da afetividade, reconhece toda e qualquer forma de entidade familiar que complete os requisitos acima supracitados, visto que ainda segundo Paulo Lobo (2002, p. 44), no podem ser protegidas algumas entidades familiares e desprotegidas outras, pois a excluso refletiria nas pessoas que a integram por opo ou por circunstncias da vida, comprometendo a realizao do princpio da dignidade humana. Com a repersonalizao do direito civil, o princpio da dignidade da pessoa humana, juntamente com os princpios da igualdade e da liberdade, passaram a ter grande importncia no Direito de Famlia, sendo precisamente neles que o princpio da pluralidade das formas de famlia fixa seus alicerces, permitindo o reconhecimento e a proteo pelo Estado das entidades familiares, alm das previstas na Constituio de forma expressa. Rodrigo da Cunha Pereira (2005, p. 45) retrata bem o valor do princpio da dignidade da pessoa humana para o reconhecimento da famlia plural, ao afirmar que:

23
Diante da hermenutica do texto constitucional e, sobretudo, da aplicao do princpio da pluralidade das formas de famlia, sem o qual estar-se-ia dando um lugar de indignidade aos sujeitos da relao que se pretende seja famlia, tornou-se imperioso o tratamento tutelar a todo grupamento que, pelo elo do afeto, apresente-se como famlia, j que ela no um fato da natureza, mas da cultura.

Conforme Gomes Canotilho (1999, p. 38), ao se interpretar uma norma, principalmente a norma constitucional, deve-se dar mesma a mxima efetividade possvel, ampliando seu sentido ao extremo, devendo sempre privilegiar a interpretao que maior eficcia reconhea norma. Assim, entre a interpretao literal, que reconhece apenas as formas de entidades familiares previstas no artigo 226 da Constiuio Federal Brasileira, e a nova interpretao constitucional, sistemtica e principiolgica, que permite que o artigo 226 da Constituio Federal Brasileira abranja em seus termos toda e qualquer forma de entidade familiar, esta ltima deve preponderar, pois confere maior amplitude ao princpio da especial proteo do Estado e realiza em maior grau a dignidade da pessoa humana. Assim sendo, verifica-se que a insistncia da no incluso das demais formas de entidades familiares dentro do campo de proteo do Estado, na realidade, um problema de interpretao principiolgica. No se pode negar que, mesmo quando a ordem jurdica brasileira acolhia e disciplinava apenas a famlia matrimonial, laos de famlias outros ocupavam a prxis social e continuaro ocupando, pois so tambm nessas entidades familiares no reconhecidas de forma expressa pela legislao brasileira, que determinadas pessoas vm encontrando a sua felicidade, objetivo maior da famlia de hoje, sempre em nome da dignidade da pessoa humana. No se pode olvidar, tambm, conforme lembrou Fachin (2008, p. 324325) que o Direito quem deve servir aos fatos como moldura flexvel e multifacetada ao invs de estabelecer conceitos excludentes a priori. Alm do mais, o princpio da pluralidade das formas de famlia tem tudo a ver com a ideologia adotada pelo Estado Democrtico de Direito que foi implantado pela Constituio Federal de 1988, razo pela qual no se justifica neste Estado, que se diz democrtico, que preza pela igualdade e tem como fundamento principal a dignidade humana de seus membros, a coibio de qualquer meio de busca da felicidade.

24 bom lembrar, como faz Willis Santiago Guerra Filho (2001, p. 124), que a expresso Estado Democrtico de Direito refere-se no apenas a uma frmula poltica, mas tambm a um vetor de orientao para a interpretao das normas constitucionais. Assim sendo, em nome dessa democracia, no se permitido restringir a abrangncia do artigo 226 da Constituio Federal de Brasileira, pois toda pessoa em nome do pluralismo democrtico tem o direito de constituir e manter vnculos familiares sem nenhuma forma de discriminao. Nasce assim um novo Direito de Famlia plural, o qual, nas lies de Edson Fachin (2008, p. 325-328), seria:

[...] o Direito no imune famlia como refgio afetivo, centro de intercmbio pessoal e emanador da felicidade possvel, famlia como sendo o mosaico da diversidade, ninho da comunho no espao plural da tolerncia, valoriza o afeto, afeio que recoloca novo sangue para correr nas veias de um renovado parentesco, informado pela substancia de sua prpria razo de ser e no apenas pelos vnculos formais ou consangneos. Tolerncia que compreende o convvio de identidades, espectro plural, sem supremacia desmedida, sem diferenas discriminatrias, sem aniquilamentos.

Com isso, pode-se afirmar que a famlia moderna no mais vista como instituio em si mesma, mas como instrumento do ser humano na busca da sua felicidade, razo pela qual ser digno da proteo do Estado apenas se funcionar como ncleo intermedirio do desenvolvimento da personalidade e da realizao da dignidade de seus membros, o que ser alcanado se trabalhado com um conceito de famlia plural, pois somente com a liberdade de escolha e de constituio da entidade familiar que mais se coaduna com os interesses pessoais de seus integrantes, que se conseguir concretizar o fundamento maior do Estado Democrtico brasileiro, representado pela dignidade da pessoa humana.

2.3

AS NOVAS ESPCIES DE FAMLIA

Com o princpio da pluralidade das formas de famlia no se pode mais pesar esta apenas como a entidade constituda pelo casamento entre um homem e uma mulher, podendo a famlia englobar as mais diferentes espcies possveis,

25 conforme se demonstrar a seguir, bastando para tanto haver amor, afeto, estabilidade e ostensibilidade.

2.3.1 Famlia contempornea

As mudanas sociais, em especial as comportamentais, ocorridas desde a independncia do pas, pareciam no sensibilizar o legislador. Passadas diversas Constituies, evidente era o pouco interesse do Estado em proteger a famlia sob o vis constitucional. As mudanas nesse mbito, na verdade, mostraram-se tmidas, porque nada mais fizeram que transpor para a Constituio vigente poca o que j estava largamente disposto no Cdigo Civil. Note-se que o Cdigo Civil de 1916 foi editado na vigncia da Constituio de 1891 e perdurou at a Constituio de 1988, quando muitos de seus dispositivos j tinham perdido eficcia com a mudana de paradigma social operacionalizada. Por mais alteraes que tenham sido feitas na legislao civilista, a base da famlia brasileira permaneceu intacta. O matrimnio, indissolvel ou no, continuou a ser o nico modo de se constituir famlia, pelo ponto de vista jurdico. A realidade das unies de fato batia porta do Judicirio e o legislador, conservador e ignorando estar o Direito em total dissonncia com os anseios da sociedade, recusava-se a acolher esse arranjo familiar que se formava, utilizando-se da conotao conservadora-normativa do Direito. Para Alves (2006, p. 131):

[...] o Cdigo Civil de 1916 somente conferira o status familia queles agrupamentos originados do instituto do matrimnio. Alm disso, o modelo nico de famlia era caracterizado como um ente fechado, voltado para si mesmo, em que a felicidade pessoal de seus integrantes, na maioria das vezes, era preterida pela manuteno do vnculo familiar a qualquer custo (o que Deus uniu o homem no pode separa) da por que se proibia o divrcio e se punia severamente o cnjuge tido como culpado pela separao judicial.

Os direitos conferidos s mulheres casadas, aps anos de luta pela independncia feminina, no haviam alcanado a plena igualdade de gnero. A mulher, de submissa e relativamente incapaz foi elevada participante das

26 questes familiares, mas isso no significava ainda a igualdade nos direitos e deveres decorrentes do relacionamento, mais especificamente, do matrimnio. O casamento continuava a ser o elemento distintivo de direitos, inclusive quanto filiao, ao categorizar em legtimos (de direitos) os filhos provenientes do casamento. Os filhos naturais, pertencentes categoria dos ilegtimos, para efeitos de direito foram equiparados aos legtimos porque, em verdade, eram frutos de relacionamentos de fato em que no havia impedimento para o matrimnio. Coube Constituio Federal de Brasileira, acolher muitas das mudanas reivindicadas pela sociedade e que o legislador por tanto tempo insistiu em ignorar, principalmente no mbito do Direito de Famlia. Tinha-se um Cdigo Civil escrito para uma sociedade agrria, em que a regulamentao das relaes patrimoniais era mais importante que as pessoas e os aspectos de sua personalidade. A famlia originava-se com o casamento, cuja finalidade era a procriao e manuteno da estrutura econmica, e no a realizao da felicidade, do sentimento que teria unido as pessoas. No entanto, vivia-se numa sociedade predominantemente urbana, industrializada, em que o casamento definitivamente no era mais considerado pela maioria da sociedade como o nico modo de se constituir famlia.

A longevidade, a emancipao feminina, a perda de fora do cristianismo, a desenvolvimento cientfico com as percias genticas e descobertas no campo da biogentica, a diminuio das famlias com o aperfeioamento e difuso dos meios contraceptivos, tudo isso atingiu fortemente a configurao familiar. Ademais, a urbanizao e a industrializao, mudando a base produtiva da sociedade, tambm afetariam o direito de famlia, j que o poder empresarial, ao contrrio da propriedade fundiria, no ligado organizao familiar. (GAMA, 2006, p. 155).

Em resposta a essa nova configurao da sociedade, entende Chanan (2008, p.47) na busca por um Direito voltado ao ser humano, mas no individualista, que consignou-se como fundamento da famlia o que, de fato, unia as pessoas: o afeto.
A famlia compreendida como entidade socioafetiva tem o dever de afeto e cooperao entre seus membros. A solidariedade e a criao de condies ao desenvolvimento saudvel do ser humano passam a ser valores importantes para a entidade familiar. No vis constitucional, evidenciam-se a concretizao do direito vida digna e o princpio da solidariedade (art. 1, III, CF/1998). Esses fatores vieram modificar o significado de entidade familiar, ampliando o seu conceito. Surge a partir de ento uma nova funo para a unidade familiar, com base na realizao da afetividade e da dignidade humana de cada um de seus membros

27

A adoo desse novo paradigma ensejou a abertura do que poderia ser considerando famlia. O texto constitucional ao mencionar sobre as entidades familiares(BRASIL,CF/1988) demonstra essa nova dimenso pluralista, no mais restrita a um padro jurdico. Se antes a famlia era constituda no mbito jurdico exclusivamente pelo matrimnio, ou seja, decorria de um ato registro de acordo com as formalidades inerentes, atualmente ela reconhecida como tal a partir do elemento afetivo que cerca seus membros.

Em outras palavras, a famlia deixa de ser constituda pelo vnculo jurdico (modelo nico de famlia) para ser reconhecida pelo ordenamento quando presente o intuito familiae, o afeto como elemento volitivo de sua formao (modelo aberto e plural de famlia). Por isso, passa-se a conferir maior importncia dignidade de cada um dos membros da famlia e ao relacionamento afetivo existente entre eles do que propriamente instituio em si mesma. (ALVES, 2006 p. 131) (grifo no original)

Trata-se, pois, de paradigma cujos parmetros no esto postos na norma, e que tem como critrio identificador uma situao ftica, razo pela qual depender seu reconhecimento da avaliao do caso concreto. Na definio sobre esse paradigma por Nahas (2006, p. 105); O novo paradigma familiar, proposto pela Constituio, aberto e inclusivo. No est moldando a famlia conforme os parmetros que entende-se convenientes, mas deixa ao intrprete a tarefa de concretizao conforme a convivncia social. Os critrios para incluso familiar no esto na Constituio, mas sim, na avaliao do caso concreto. Entender a famlia a partir de uma realidade ftica e relacional, como a vivncia do afeto, possibilita ao operador jurdico interpretar a norma de acordo com o contexto em que se insere. Permite, assim, que o Direito acompanhe a dinmica da sociedade, que esteja em sintonia com os avanos cientficos, cada vez mais coesos. Muitos dos temas atualmente debatidos de algum modo alcanam o Direito de Famlia, como o aborto de feto anencfalo e a filiao em inseminao artificial post mortem, sem esquecer-se dos efeitos dos exames de DNA para comprovao da identidade gentica. Nessa senda, as normas de Direito de Famlia

28 precisam ter carter aberto e inclusivo se pretendem ser atuais e realmente protetivas do ser humano. De outro tanto, tm aumentado os debates em que se confrontam o afeto e o vnculo biolgico, vez que nem sempre caminham juntos. O direito de ser indenizado pelo ascendente (pai/me) biolgico pelos danos causados pelo abandono afetivo, o direito de alimentos oriundo da paternidade/maternidade socioafetiva (de criao), so exemplos dos dilemas que permeiam o Direito de Famlia. No se vislumbra mais a famlia brasileira sob a triangulao matrimniosexo- procriao. O casamento foi o lugar determinado para as relaes sexuais; o objetivo precpuo do matrimnio era a formao da filiao dita legtima. (MATOS, 2006, p. 26). Contemporaneamente, o sexo desvinculado do casamento um fato social, e ocorre mesmo que entre os pares no haja qualquer vnculo afetivo, em que apenas se busca satisfao sexual, resultado em grande parte do avano quanto aos mtodos contraceptivos e da liberalizao do corpo. E no h nada de proibido quando se busca apenas a realizao dos desejos pessoais sem que se incorra em ilegalidade (como nos casos de estupro e outras modalidades de abuso sexual). Por seu turno, os avanos no campo da medicina tm desvinculado a procriao da idia inicial de casamento e de finalidade primordial do sexo, a exemplo dos mtodos de fecundao artificial, em que o pai biolgico pode ou no ser o parceiro. da me. De outro tanto, no sendo mais o matrimnio o nico vnculo reconhecido pelo qual se forma a famlia, a modificao do paradigma do Direito de Famlia, que passa a ser o afeto, necessariamente importa na mudana de uma viso matrimonializada para a pluralidade dos relacionamentos.
O sentido atual que informa o Direito de Famlia transborda de sua origem. Atualmente, o enfoque centra-se na affectio a famlia como o lugar privilegiado de abrigo, de ninho e de solidariedade com base no afeto. Dentro desse contexto, a filiao pode ser um dos objetivos buscados pelo casal. Porm, se por um lado, crescem e ganham visibilidade grupos de pessoas que optaram por no ter filhos, por outro lado, a permanncia de um dos genitores com seus filhos uma realidade fortemente presente, em especial, a mulher como protagonista de famlias monoparentais. (MATOS, 2007 p.27) (grifo no original)

Sendo o afeto o elemento essencial para configurao da famlia brasileira e sendo o princpio da dignidade da pessoa humana a base sobre a qual se funda o Estado brasileiro, a orientar todo o ordenamento jurdico a partir da

29 Constituio Federal de 1988, admissvel a compreenso da pluralidade de entidades familiares em relao ao modo de convivncia eleito pelos indivduos. No que discorre Roberto Senise Lisboa (p.38), em seu Manual do Direito Civil a respeito da crise da famlia;
[...] no h uma crise da famlia, como alguns defendem, mas o seu redimensionamento, como uma conseqncia natural do desenvolvimento da histria da humanidade. A famlia ps-moderna passa, destarte, por uma repersonalizao das funes de seus membros. As mudanas socioeconmicas na histria contempornea proporcionam a necessidade de reviso de diversos institutos jurdicos, cujas premissas tiveram de ser necessariamente parcialmente alteradas.

2.3.2 Famlias Monoparental

Famlias monoparentais, termo primeiramente empregado na Frana, so aquelas constitudas por qualquer um dos pais e sua prole. Referidas famlias, apesar de j existentes no mundo real, aqui no Brasil somente foram oficialmente reconhecidas com a Constituio Federal de 1988 que, no artigo 226, 4, menciona: Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.(BRASIL, CRFB/1988) Apesar do aumento do nmero de referidas famlias e do seu reconhecimento expresso pelo legislador constituinte, ainda no possuem regulamentao na seara infraconstitucional, tendo sido uma omisso grave do novo Cdigo Civil, que trata da unio estvel e das famlias matrimoniais, deixar de fora as famlias monoparentais. Segundo o INEP- Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Ansio Teixeira, famlias monoparentais so famlias constitudas em torno ou s do pai, ou s da me, sendo estes separados, porm, com ou sem um novo cnjuge. Entretanto, referido conceito bastante limitado, pois as famlias monoparentais no somente so constitudas por pais separados. Na era moderna, vrios so os motivos que podem levar ao surgimento de uma famlia monoparental, desde uma separao judicial at uma inseminao artificial em me solteira. Assim

30 sendo, pode-se encontrar no seio social famlias monoparentais constitudas por pais divorciados, por pais solteiros por opo, por pais vivos, etc. importante ressaltar que, independente da forma de sua constituio, referidas famlias monoparentais so detentoras do mesmo direito de proteo das demais. No se pode negar que, para a criana, o ideal que cresa e se desenvolva dentro de um lar familiar formado por seu pai e sua me. Entretanto, em nome da real felicidade, isto nem sempre possvel, razo pela qual no se pode negar aos pais solteiros, separados, divorciados ou vivos, que vivem com seus dependentes, o status de famlia

2.3.3 Famlia homoparental

Ainda que no reconhecida expressamente no texto constitucional, os relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo em nossa sociedade so cada dia mais comuns. Assim, no h como negar direitos aos pares que convivem neste tipo de relao, quando nascem da afetividade e da vontade de constituir uma famlia. Matos (2004, p. 162) esclarece que : relevante nominar com o termo famlia as unies homossexuais, porque a utilizao desse significado lingstico comporta um contexto de valores, sentimentos e emoes que firmam referncias presentes na realidade concreta. Os fundamentos jurdico-constitucionais que garantem o reconhecimento da famlia homoparental so: o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III), a censura a qualquer tipo de discriminao (art. 3, IV), os princpios da igualdade e da liberdade (art. 5, caput) e, por fim, a garantia da inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem (art. 5, X)(CRFB/1988). Precursora nas decises de reconhecimento de entidades familiares formadas por laos homoafetivos, Dias (2008) disserta sobre o surgimento do modelo aqui observado:
O conceito de famlia mudou e os relacionamentos homossexuais que passaram a serem chamados de unies homoafetivas vm adquirindo visibilidade. O legislador intimida-se na hora de assegurar direitos s

31
minorias alvo da excluso social. O fato de no haver previso legal para especfica situao no significa inexistncia de direito tutela jurdica. Ausncia de lei no quer dizer ausncia de direito, nem impede que se extraiam efeitos jurdicos de determinada situao ftica. O silncio do legislador deve ser suprido pela justia, que precisa dar uma resposta para o caso que se apresenta a julgamento.

A omisso da lei dificulta o reconhecimento de direitos, o que faz crescer a responsabilidade do juiz. Em face da resistncia de ver a afetividade nas relaes homossexuais, foram elas relegadas ao campo obrigacional e rotuladas de sociedades de fato, ensejando a mera partilha dos bens amealhados durante o perodo de convvio, mediante a prova da efetiva participao na sua aquisio. Contudo, a omisso legal no justifica a supresso da homoafetividade e, nem tampouco, faz com que desaparea da sociedade. Muitas decises insistem em enquadrar os relacionamentos homoafetivos como uma sociedade de fato, porm essa realidade comea a mudar, e as recentes decises judiciais passam a considerar as unies homoafetivas entidades familiares, aplicando, por analogia, a mesma legislao da unio estvel (art. 226, 3, da CRFB/1988). Isso porque, inexiste vedao constitucional ou legal, e por entenderse que as regras do art. 226 da CRFB/1988 so auto-aplicveis, por ser o dispositivo uma clusula geral de incluso. Sobre esta nova realidade, encontrada na jurisprudncia ptria, Dias (2007, p. 183) esclarece que no mbito do Judicirio, em que so identificadas como unies homoafetivas, as unies entre pares do mesmo sexo comeam a ser reconhecidas, derrubando barreiras contra o preconceito e, aos poucos, ganham espao para que sejam compreendidas a partir da afetividade, independendo da identidade dos parceiros, conquistando um espao importante ainda que lentamente. Outra importante observao a ser destacada, diz respeito ao compromisso do Estado de garantir a justia a seus cidados, assegurando o respeito dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade, como muito bem disserta Dias (2007, p. 183):
O princpio norteador da Constituio, que baliza o sistema jurdico, o que consagra o respeito dignidade humana. O compromisso do Estado para com o cidado sustenta-se no primado da igualdade e da liberdade, estampado j no seu prembulo. Ao conceder proteo a todos, veda discriminao e preconceitos por motivo de origem, raa, sexo ou idade e assegura o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.

32
Mais. Ao elencar os direitos e as garantias fundamentais, proclama (CF 5): todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. Esses valores implicam dotar os princpios da igualdade e da isonomia de potencialidade transformadora na configurao de todas as relaes jurdicas. Fundamento de igualdade jurdica deixa-se fixar, sem dificuldades, como postulado fundamental do Estado de Direito.

Tem-se com isso que a formao da famlia homoparental independe da sexualidade dos parceiros para equiparar-se s famlias formadas por pares heterossexuais, recorrendo-se aos princpios constitucionais sempre que necessrio, at que o vazio na legislao seja preenchido. Para isso, at que a lacuna legal seja resolvida, recorrer-se- aos princpios constitucionais, sempre que necessrio.

33 3 UNIO HOMOAFETIVA.

3.1

BREVE ESBOO SOBRE A HOMOSSEXUALIDADE

A homossexualidade, como uma livre manifestao da orientao sexual, um comportamento que sempre acompanhou a histria da humanidade, nas mais diversas culturas, havendo registros desse tipo de conduta sexual at mesmo entre povos selvagens e, na natureza, entre os animais. Diferentemente do que se pode imaginar a partir de nossa realidade contempornea, dificilmente, eram essas relaes consideradas como uma atitude devassa, detestvel ou patolgica, em que pese no ano de 1.179, o Conclio de Latro a tenha categoricamente concebido como ato de natureza criminosa. Colin Spencer (1999, p. 20) em seus estudos sobre a homossexualidade descobriu evidncias de que o amor homossexual nas antigas civilizaes da Sumria, Mesopotmia e Egito era fundamental para a integridade do tecido social. Na China e na ndia da Antiguidade, assim como no Imprio Islmico, o amor pelo mesmo sexo era admitido, respeitado e honrado. Homossexualidade na Grcia e em Roma, as duas grandes civilizaes ocidentais antigas, fazia parte do cotidiano de deuses, reis e heris. Na Grcia o casal masculino mais famoso da mitologia era formado por Zeus e Ganimede. Apolo, deus da beleza e da eterna juventude, alm de seus incontveis amores femininos, foi famoso tambm pelos inmeros amores masculinos, raptando jovens efebos: Himeneu, Ciparisso, Carnus, Hiplito e outros. Conta a lenda que Hrcules teria deflorado cinqenta virgens em apenas uma noite e tinha quatorze amantes masculinos, sendo que o mais notrio era seu prprio sobrinho, Iolau. Na sociedade grega, o hbito mais usual referente homossexualidade era o de senhores terem jovens rapazes, aos quais deviam ensinar os mtodos do sexo, sendo muitas vezes indicados pela prpria famlia para tal funo. (SPENCER, 1999, p. 22).

34 Na Idade Mdia os homossexuais passaram a ser impiedosamente perseguidos no perodo assinalado pela primazia da f crist. Se a antiguidade fora destacada pela compreenso e ritualizao das relaes entre pessoas do mesmo sexo, na Idade Mdia ao revs, dirigida pelo cristianismo, este sob o sustentculo do judasmo, foi um perodo de profunda intolerncia (SPENCER, 1999, p. 25). A Europa, do sculo IV at o Renascimento, testemunhou desumana perseguio aos homossexuais, tidos como graves pecadores, contrrios aos propsitos divinos e co-responsveis pelos males ocorridos no mundo, resultado da fria de Deus, como a todos os sodomitas em geral. De fato percebe-se que desde o advento do cristianismo, os homossexuais convivem com a intolerncia. O papel da religio foi a de aquiescer as relaes heterossexuais dentro do matrimnio, qualificando a contracepo, o amor livre e a homossexualidade como comportamentos moralmente inaceitveis, que desvirtua o importante sentido da sexualidade (SPENCER, 1999, p. 22). Remetendo-se para a metade do sculo XX, considerveis transformaes sociais conduziram ao aparecimento, de maneira mais indulgente, de uma sociedade com menos dio, averso e discriminao aos homossexuais. Na segunda metade do sculo passado intensificou-se ainda mais o processo dessas transformaes, podendo ser mencionados alguns fatores que contriburam para tais mudanas: o declnio do patriarcalismo, impulsionado pela revoluo feminista; o desenvolvimento do saber cientfico adicionado ao fenmeno da globalizao, e a redistribuio sexual no campo trabalhista, possibilitaram uma significativa alterao na prpria concepo de famlia. A passagem para o novo milnio conduz a valores como o respeito dignidade humana, no-discriminao, orientao sexual, mas transmite como valor mais significativo uma vitria: a famlia como o espao para o desenvolvimento do companheirismo, do afeto e, sobretudo, uma clula de formao do indivduo e elemento que funda o prprio sujeito (SPENCER, 1999, p. 33).

35 3.1.1 A dignidade da pessoa humana e a proteo constitucional das unies homoafetivas

O ordenamento jurdico brasileiro no dispe de forma expressa sobre as unies homoafetivas, mas deixa nas entrelinhas de suas normas, sobretudo nas de natureza principiolgica, o reconhecimento jurdico das mencionadas entidades familiares. A noo de dignidade humana est particularmente associada concepo de direitos fundamentais, nos seus mais abrangentes aspectos, que se complementam reciprocamente: individual, poltica e socialmente. A reunio desses direitos destina-se a permitir pessoa humana a atender as suas exigncias bsicas para uma vida digna e para que se realize enquanto tal, seja no ponto de vista material ou emocional. Os princpios so normas jurdicas de contedo aberto, que se estabelecem em diretrizes de comportamento. Sua interpretao deve estar em estreita conformidade com os valores da poca, uma vez que no constituem normas de perfeita adequao ao fato. Alm disso, a dignidade um princpio constitucional fundamental e geral que inspira no somente a ordem jurdica, mas tambm a ordem poltica, social. Ana Paula de Barcellos (2002, p. 118), demonstra a idia do mnimo existencial ou tambm chamado de ncleo da dignidade humana, cujo o abrigo so os direitos sociais, econmicos e culturais. O designado mnimo existencial formado pelas condies bsicas de existncia, sem a qual no pode haver a concretizao da dignidade humana: a educao fundamental, a sade bsica, a assistncia aos desamparados e o acesso a justia. Sendo assim, como recurso, pode o operador do direito, com base no artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, utilizar-se dos princpios gerais do Direito, o que inclui aqueles previstos de forma expressa ou implcita na Constituio Federal, tais como, o princpio da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da liberdade.
Ao fazer uso dos princpios gerais do direito, o aplicador deve abeberar-se dos princpios intronizados pela Constituio Federal como norteadores do

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Estado Democrtico de Direito. Assim, quer a determinao de respeito dignidade da pessoa humana, quer a necessidade de obedecer-se ao princpio da liberdade e da igualdade, impe que as unies homoafetivas sejam inseridas no mbito de proteo como entidade familiar. O sistema jurdico formado por normas, mas tambm por valores e princpios. O ncleo central do ordenamento nacional constitui-se de certos valores que esto hoje arraigados em sede de princpios constitucionais, que devem ter aplicabilidade imediata, informando a necessidade de efeitos jurdicos para a unio homossexual. Igualmente, quando necessrio se faz a invocao dos costumes para colmatar as lacunas da lei, imperioso que se invoquem os costumes atuais que, cada vez mais, vm respeitando e emprestando visibilidade ao relacionamento das pessoas do mesmo sexo. (DIAS, 2006 p.93)

No entanto, esta omisso legislativa no pode servir de parmetro para o no reconhecimento das relaes familiares, j que estas so fatos sociais inegveis e inquestionveis em algumas sociedades e na brasileira, o que acaba por obrigar o direito, que existe para servir aos fatos, a buscar meios capazes de recepcionar referidas entidades familiares, dando-lhes os efeitos e conseqncias jurdicas necessrios. No pode-se negar s relaes homoafetivas a proteo jurdica a qual so dignas, como almeja a grande maioria dos operadores do direito, apenas por conta de uma interpretao restrita e isolada do artigo 226 da Constituio Federal. Deste modo, entre a aplicao literal do disposto no artigo 226 da Constituio Federal, negando direito subjetivo aos casais homossexuais de terem suas relaes afetivas legitimadas, e o respeito aos princpios constitucionais fundamentais da igualdade e da liberdade do ser humano, estes devem sobressair em nome do fundamento maior da Repblica, que a dignidade da pessoa humana, que impede, em nome da verdadeira cidadania, qualquer espcie de excluso social baseada meramente na orientao sexual. No coerente num pas que se declara democrtico, defensor dos direitos humanos e que traz como fundamento a dignidade da pessoa humana, de onde se irradiam os princpios constitucionais da igualdade e da liberdade, aceitar atos discriminatrios como estes que vm perseguindo a populao homossexual do Pas, a quem negado diariamente o direito subjetivo de externar e de exercer com total liberdade sua orientao sexual, usando como fundamento o simples fato da omisso legislativa, quando se sabe que existem normas maiores, inclusive constitu de todo o ordenamento jurdico brasileiro, que garantem a liberdade de orientao sexual como parte integrante da personalidade da pessoa humana.

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O reconhecimento de efeitos jurdicos s relaes homossexuais vem alicerado na Constituio Federal, que estabelece entre os direitos fundamentais a dignidade da pessoa humana, objetivando a construo de uma sociedade livre e solidria, erradicando a marginalizao e promovendo o bem de todos, sem preconceito de sexo e quaisquer outras formas de discriminao, com fundamento no princpio da prevalncia dos direitos humanos. (GUIMARES, 2005 p.150)

Enquanto princpio a dignidade da pessoa humana, no apenas uma norma constitucional programtica, tendo esta um contedo normativo, tanto positivo quanto negativo, que carece ser concretizado, sendo o reconhecimento jurdico das relaes homoafetivas uma das formas de faz-lo.

H de se conhecer a dignidade existente na unio homoafetiva. O contedo abarcado pelo valor da pessoa humana informa poder cada pessoa exercer livremente sua personalidade, segundo seus desejos e foro ntimo. A sexualidade est dentro do campo da subjetividade, representando uma fundamental perspectiva do livre desenvolvimento da personalidade, e partilhar a cotidianidade da vida em parcerias estveis e duradouras parece ser um aspecto primordial da experincia humana. (MATOS, 2004 p.118)

Logo, em nome dessa dignidade e de uma sociedade justa, livre e solidria, no h como no proteger referidos cidados homossexuais em suas relaes afetivas, pois, caso contrrio, estar-se-ia negando-lhes o direito prpria existncia, j que a orientao sexual componente essencial do ser e formadora da personalidade de cada indivduo. No seria justo, aps tanto tempo de convivncia, de troca de experincias, de realizaes de projetos comuns, bem como de troca de afeto, amor e carinho, considerar referidos casais homossexuais como meros indivduos que decidiram dividir um lar para fins de diviso de despesas. Da porque a importncia da proteo constitucional de referidas relaes afetivas como entidades familiares.

3.1.2 Principio da igualdade

O princpio da igualdade se apresenta de duas formas: a igualdade formal, segundo o qual todos so iguais perante a lei, art. 5 da Constituio Federal de 1988. o direito de no receber qualquer tratamento discriminatrio, no

38 direito de ter direitos iguais aos de todos os demais. Contudo esta espcie de igualdade no suficiente para no privilegiar nem discriminar, isto porque os indivduos no possuem idnticas condies sociais, econmicas ou psicolgicas. Empregou-se, normativamente, outra forma de igualdade, a denominada igualdade substancial, art. 3, III da Constituio da Repblica, cuja medida prev a necessidade de tratar as pessoas, quando desiguais, em conformidade com a sua desigualdade. A igualdade substancial passou a ser a elaborao mais inovadora da igualdade dos direitos, no entanto, no se pode dispensar da igualdade formal, qual se adicionou esta outra, a aludida substancial. A maior questo a ser desvendada com a formulao da igualdade substancial a reivindicao de um direito diferena. Ao invs de se reivindicar uma identidade comum, so necessrias que sejam apreciadas as diferenas que existem entre os seres humanos, como por exemplo: os sadios e deficientes; cultos e analfabetos; heterossexuais e homossexuais. Da a sugesto de substituir o termo identidade por reconhecimento. Na idia de Moraes (2007, p. 21) identidade existe o sentido de mesmo, enquanto que no reconhecimento permite a dialtica do mesmo com o outro. o reconhecimento do outro, como ser igual a ns. De acordo com Ingo Wolfgang Sarlet (2008, p.87) o princpio da igualdade est inteiramente vinculado dignidade da pessoa humana, por essa razo foi consagrado pela Declarao Universal da Organizao das Naes Unidas (ONU) que todas as pessoas so iguais em dignidade e direitos. Assim, representa pressuposto bsico para o respeito da dignidade da pessoa humana a garantia da isonomia de todos os seres humanos, que, assim sendo, no podem se sujeitar a tratamento discriminatrio e arbitrrio. Da se depreende que no se pode tolerar o preconceito e a discriminao entre a unio de pessoas do mesmo sexo, no sentido, inclusive, da sua dupla dimenso: formal e substancial. Neste caso qualquer forma de violao por excelncia do direito igualdade, transgridir, tambm, o princpio da dignidade da pessoa humana.

39 3.1.3 Princpio da liberdade

Durante muito tempo liberdade e autonomia privada confundiam-se num mesmo conceito, principalmente quando se referia a igualdade formal, visto que na esfera patrimonial se concedia ao indivduo enorme poder de disposio, claro, se este possusse bens. Deste ambiente era o Cdigo Civil o centro de todo o ordenamento jurdico. O Cdigo proporcionava plena liberdade quele que representava o valor fundamental da poca liberal: o indivduo-burgus livre e igual, sujeitando-se a sua prpria vontade. Mas, pouco importava a derrocada do outro, desde que conseguisse extrair o maior proveito possvel das suas atividades. Sob esta viso a liberdade era absoluta; as restries a ela tinham somente o intuito de proteger as liberdades dos demais indivduos. A autonomia dos privados prevalecia quase sempre sobre os interesses da coletividade. Essa situao se transformou a partir da necessidade de regulamentar as situaes extra-patrimoniais. Na atualidade, perde destaque os entendimentos que consideravam o direito subjetivo como um poder atribudo a vontade individual, para a realizao de um seu interesse exclusivo, cumprindo-lhe observar nfimos limites externos, dispostos em benefcio de terceiros ou da coletividade. As situaes subjetivas so tuteladas pelo ordenamento se, e medida que, estiverem de acordo com o interesse social e no somente em concordncia com o poder de vontade do titular. A noo de direito subjetivo contm em si mesmo significativas limitaes, devendo seu exerccio estar em perfeita adequao com os objetivos, os fundamentos e o os princpios previstos pela normativa constitucional. Princpio da liberdade individual se concretiza, atualmente, numa viso de privacidade, de intimidade, de livre exerccio da vida privada (art. 5, inciso X da Constituio Federal de 1988). Portanto, o desrespeito pela privacidade, pela intimidade, e pelo livre exerccio da vida privada, notadamente no que tange as unies homoafetivas, acarreta, conseqentemente a inobservncia ao princpio da liberdade individual.
Proibir ou dificultar que algumas pessoas assumam e exeram a sua sexualidade, atormentar ou constranger algumas pessoas por terem determinada orientao sexual, discriminando-as por causa disso, ou deixar de reconhecer ou conferir direitos a algumas pessoas no seu

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relacionamento afetivo com outras do mesmo sexo, , afinal, e sem dvida, abalar e descumprir o princpio da igualdade. Os homossexuais podem at ser diferentes, integrar um grupo minoritrio, mas so iguais a todo ser humano, como seres humanos que so, e tm de ser tratados com igualdade, respeitados em sua individualidade, no seu modo de ser e na sua dignidade. (MATOS, 2004 p. 171)

Logo, o no reconhecimento das relaes homoafetivas como entidades familiares acaba por ser atentatrio prpria dignidade da pessoa humana, j que todos tm o direito subjetivo de expressar livremente sua orientao sexual e sua formao familiar, mesmo que esta contrarie todo um conceito tradicional e conservador de famlia, como acontece com as entidades homoafetivas, formadas por dois homens ou duas mulheres.

3.1.4 Princpio da afetividade

Todos os princpios, at aqui examinados, so princpios de cunho global. So princpios universais que devem ser aplicados sempre para garantir e proteger a dignidade da pessoa humana seja no mbito contratual, patrimonial ou familiar. J o princpio da afetividade, um princpio que se tornou o principal fundamento das relaes familiares, em virtude de profunda alterao da concepo jurdica de famlia. A famlia moderna passa a ser plural, ao invs de famlia singular, uma vez que a Constituio Federal brasileira, em seu art. 226 e pargrafos, reconhece a multiplicidade de famlias, aumentando a tutela jurdica e a esfera de liberdade de escolha dos sujeitos que as compem. Logo, ampliam-se as formas de constituio de famlia, tendo como fundamento central o afeto e o desejo de estarem juntas. A afetividade cuidada inicialmente pelos cientistas sociais, pelos educadores, pelos psiclogos, como objeto de suas cincias, entrou na cogitao dos juristas, que buscam explicar as relaes familiares contemporneas. Assim sustenta Paulo Luiz Netto Lobo (2002, p. 44-46), que o princpio da afetividade est devidamente fundamentado na Constituio:
O principio da efetividade tem fundamento constitucional; no petio de princpio, nem fato exclusivamente sociolgico ou psicolgico. Projetou-se, no campo jurdico-constitucional, a afirmao da natureza da famlia como

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grupo social fundado essencialmente nos laos de afetividade. Encontra-se na CF/88 algumas referenciais, cuja interpretao sistemtica conduz ao princpio da afetividade [...]: a) todos os filhos so iguais, independentemente de sua origem (art. 227, 6); b) a adoo, como escolha efetiva, alou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, 5 e 6); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de famlia constitucionalmente protegida (art. 226, 4); d) o casal livre para extinguir o casamento ou a unio estvel, sempre que a afetividade desaparea (art. 226, 3 e 6); e) o direito convivncia familiar considerado prioridade absoluta da criana e do adolescente.

De acordo com o autor as relaes de afeto so mais importantes que as oriundas de consanginidade, pois a razo de ser das relaes familiares nunca esteve na origem gentica. Na tutela constitucional no cabe somente a famlia matrimonializada e no h mais estabelecimento diferenas entre filhos biolgicos e adotivos. A percepo de famlia no fundada no casamento, eleva-as mesma dignidade da famlia concebida pelo matrimnio. O que existe de comum nessas variadas concepes de famlia a relao entre elas alicerada no afeto. A afetividade componente central e definidor da unio familiar, onde a finalidade mais relevante da famlia a realizao da personalidade de seus membros e a promoo da dignidade de cada um de seus integrantes. A afetividade , portanto, um dos requisitos bsicos em torno da qual possa vir a nascer uma famlia, seja ela composta por um homem e uma mulher, por dois homens, ou por duas mulheres. Enfim, relevncia do afeto se encontra presente tambm nas relaes homoafetivas, como o prprio nome j induz. Pois mais do que o sexo, o amor, a solidariedade, o respeito mtuo, a compreenso, o companheirismo que unem as pessoas para uma plena realizao de vida.

42 3.2 A UNIO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR.

3.2.1 A unio homoafetiva como entidade familiar luz dos princpios constitucionais

Depois do estudo de cada princpio constitucional que orienta todo o ordenamento jurdico, percebe-se que no h como no reconhecer a unio homoafetiva como entidade familiar. Na lio de Gustavo Tepedino (2005 p.372):
A preocupao do ordenamento com a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalstico da proteo estatal, para cuja realizao devem convergir todas as normas de direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de famlia, regulando as relaes mais ntimas e intensas do indivduo no social.

O princpio da dignidade da pessoa humana, art. 1, III da Constituio Federal de 1988 (CRFB/88) est no mais elevado topo do ordenamento jurdico, dele se irradiando todos os demais princpios, que vo dar sentido ao reconhecimento da unio homoafetiva como entidade familiar sem que haja necessidade de previso legal. A dignidade do ser humano valor fundamental, por isso no h razo de ser para no considerar na concepo de entidade familiar quelas formadas por pessoas do mesmo sexo, pois essa interpretao se coaduna com os objetivos e princpios fundamentais da Constituio. A Carta Magna atendeu s necessidades da famlia pluralista contempornea, ao delinear a famlia com base em fundamentos scio-afetivos, valorizando a dignidade da pessoa humana (CRFB/88, art. 1, III); garantindo os princpios da igualdade formal e substancial (CRFB/88, arts. 3 e 5); da liberdade (CRFB/88, art. 3, I); da solidariedade social (CRFB/88 art. 3, I); da no

43 discriminao (CRFB/88, arts, 3, I e IV); da inviolabilidade da intimidade e da vida privada (CRFB/88, art. 5, X), caracterizando, assim, a famlia como instrumento de realizao de seus membros (CRFB/88, art. 226, 8) e no mais como instituio, permitindo, portanto, a abertura de novos tipos de famlia no elencados expressamente, dentre eles as unies homoafetivas. Insista-se dizer que quando considerados os princpios j mencionados contidos na CRFB/88, confere-se legitimidade e proteo jurdica aos diversos modelos de entidade familiar. Interessa preponderar que a famlia contempornea tem o seu alicerce baseado no afeto, demonstrado como autntico direito liberdade de determinar-se emocionalmente, qual se entende garantida constitucionalmente. Impedir proteo relao homoafetiva como entidade familiar rechaar o seu entendimento, atual, como famlia funcionalizada, eliminando a proteo da pessoa humana e restabelecendo a famlia a seu estado antigo, em uma poca institucionalista j excedida, como se a proteo no fosse dispensada pessoa, conspirando contra a sua intransigivl dignidade. , at mesmo, negar a aplicabilidade dos princpios constitucionais no seio de um Estado Democrtico de Direito. O que obviamente um absurdo. Alm disso, nas lies de Luiz Edson Fachin (2007, p.114), na esfera constitucional, o princpio da dignidade da pessoa humana, agasalhado pelos princpios da igualdade substancial, da solidariedade e da liberdade, admissvel edificar o alicerce inabalvel e democrtico para a construo do direito orientao sexual como direito personalssimo, atributo inerente e inegvel da pessoa humana. Desta forma, tornar-se legtimo o desfecho de que o reconhecimento da unio homoafetiva, no Direito de Famlia, imprescindvel constitucional, atravs da aplicao dos princpios que so verdadeira norma, sendo inexecutvel infringir a dignidade do homem, por resistncia em agarrar-se a preconceitos e formalismos legais. Indiscutivelmente no se pode desconhecer a existncia e o amparo legal de entidade familiar homoafetiva, isto porque so pessoas humanas que se unem em torno de propsitos comuns, que dedicam amor recproco, ajuda mtua, e aspiram felicidade de viver em comunho, como qualquer outra entidade familiar, impondo-se a tutela a essas unies dignas de visibilidade e respeito.

44 3.2.2 A unio homoafetiva e a interpretao constitucional do art. 226, caput e 3 e 4 da CRFB/88

Como verificou- se no item anterior, os princpios simplesmente aplicados j conferem o reconhecimento da unio homoafetiva como entidade familiar. Apesar disso, outros critrios interpretativos podem ser utilizados conjuntamente para melhor confirmar essa linha de entendimento e proporcionar concretamente efeitos jurdicos a unio de pessoas do mesmo sexo. O artigo 226, caput trata da proteo da famlia, que a base da sociedade, realizada pelo Estado. Enquanto que seus pargrafos 3 e 4 dizem respeito s novas formas de famlia que so expressamente contempladas, quais sejam: a unio estvel e a monoparental. Dispe o citado artigo:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 1 (...) 2 (...) 3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 4 Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. (BRASIL, CRFB, 2008).

Embora, no exista regra expressa acerca do reconhecimento da unio homoafetiva como entidade familiar, inegvel que atravs do direito civil constitucional, por meio da atividade hermenutica do intrprete, buscando a promoo e tutela da pessoa humana, por meio de clusulas gerais previstas nos art. 1, III e 3, III, da Carta Constitucional se perceber que as entidades familiares esto para alm do numerus clausus. Cabe ressaltar que a interpretao preponderante do art. 226 da Constituio, entre os estudiosos do Direito Civil, no entendimento de admitir tosomente as trs formas de entidades familiares, literalmente previstas, configurando numerus clausus. Entendem os autores que qualquer outro tipo de entidade familiar que se queira criar, ter que ser feito via emenda constitucional. No pode-se admitir, hoje em dia, principalmente no Direito de Famlia, que as regras jurdicas em geral e as constitucionais em particular acarretem

45 sempre em si um sentido nico, objetivo, vlido para todas as circunstncias sobre as quais incidem, sob pena de retrocesso jurdico e engessamento do sistema. E que, assim, caberia ao intrprete uma atividade de mera revelao do contedo preexistente na norma, sem exercer qualquer papel criativo na sua concretizao. A afirmao da autonomia da cincia jurdica e as conseqentes tentativas de definir a chamada realidade jurdica como alguma coisa que possa viver separadamente da realidade social, econmica ou poltica herana que ainda pesa muito sobre os juristas e sobre o ensino do Direito. Conforme Luiz Edson Fachin (2006, p.33):
No domnio juscivilstico no esto to-s as regras tradicionalmente aplicveis s relaes de Direito Civil. Chamadas colao esto as normas constitucionais e nelas encartados os princpios constitucionais, vinculantes e de carter normativo. O acervo, entretanto, a no acaba. Respeito aos direitos fundamentais, ao princpio da igualdade, ao direito de constituir famlia e de proteg-la, entre outros, so garantias desse rol.

Imprescindvel tambm comentar, antes de se adentrar na apreciao do art. 226 que Maria Celina Bodin de Moraes (2006, p.106), entende ser indispensvel destacar dois aspectos no ensejo da interpretao: o primeiro seria o da interpretao normativa civil luz da Constituio, o que se convencionou denominar de direito civil constitucional; o segundo aspecto apontado pela autora a especificidade da normativa constitucional formada por regras e princpios, e atentar que os preceitos constitucionais so bem menos determinados e mais flexveis do que as outras normas, logo no predeterminam, de modo completo, em nenhum caso, o ato de aplicao, mas este se produz ao amparo de sistema normativo que abrange diversas possibilidades. Assim expe a autora que as normas constitucionais fixam, por meio de formulaes concisas, apenas os princpios e os valores fundamentais do estatuto das pessoas na comunidade, que ho de ser concretizados no momento de sua aplicao. Ento, retornado ao caput do art. 226, nota-se que no h no artigo em exame qualquer aluso sobre certo tipo de famlia como era aplicado anteriormente nas constituies brasileiras. A Constituio de 1988 ao eliminar a expresso constituda pelo casamento, contida no art. 167 da Constituio 1967- 69, sem determinar a que espcie de famlia estaria se dirigindo e quais as que so objeto de proteo do Estado, inseriu sob a tutela constitucional a famlia como tipo aberto.

46 Ora, se concedido aos indivduos o direito fundamental de constiturem uma famlia, invivel se torna ao poder estatal restringir, seja de que maneira for, os tipos de famlia. No entendimento de Paulo Luiz Netto Lobo (2002, p. 6), neste caso, a teoria da norma geral exclusiva no aplicada. Mesmo que os pargrafos 3 e 4 mencionem tipos determinados de entidades familiares, para dar-lhes certas conseqncias jurdicas, isto no quer dizer que houve um restabelecimento da clusula de excluso, como se pudesse visualizar no art. 226 caput a expresso a famlia, constituda pelo casamento, pela unio estvel entre o homem e a mulher ou pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos. A interpretao de uma norma ampla no pode suprimir de seus efeitos situaes e tipos comuns, restringindo direitos subjetivos. O caput do art. 226 , portanto, norma geral de incluso que tem como caracterstica regular as hipteses no previstas na lei, desde que semelhantes a ela, de maneira idntica, onde s poderia ser excepcionada se existisse outra norma de excluso explcita, o que no ocorre, nesse caso, no ordenamento jurdico ptrio. Portanto, no sendo admissvel excluir qualquer entidade familiar que preencha, de acordo com Paulo Luiz Netto Lbo (2002, p. 3);
Os requisitos essenciais, a saber: a afetividade (fundamento e finalidade da entidade e escopo indiscutvel de constituio de famlia), estabilidade (relacionamentos no causais, permanentes e comprometidos com a comunho de vida) e ostensibilidade (aquela relao entre duas pessoas que se apresente publicamente).

Em todos os tipos de entidade familiar h caractersticas comuns, sem as quais no se configuram como tal. O que se anseia destacar que a proteo jurdica dada s entidades familiares, no mundo moderno, atribuda ao contedo familiar ou substncia e, no mais exclusivamente a forma, como esclarece Maria Celina Bodin de Moraes (2006, p.108).
A famlia no est resguardada pela maneira atravs da qual se estrutura, mas em razo da funo que desempenha: como espao de troca de afetos, assistncia moral e material, auxlio mtuo, companheirismo ou convivncia entre pessoas humanas, quer sejam do mesmo sexo, quer sejam de sexos diferentes.

Portanto, observando a famlia como funo que exerce, no h mais lugar para eximir-se da tutela a novos tipos de vnculos afetivos, ainda que

47 inexistindo regulamento expresso pelo constituinte. O que importa que haja semelhana pelo mesmo fundamento, pela mesma funo para que novos elos afetivos sejam considerados entidades familiares, alm da total observncia dos princpios constitucionais que as protegem. Contudo, a possibilidade de aplicao da analogia ao 3 do art. 226, no havendo importncia a exigncia de condio de diversidade de sexo, mesmo porque o princpio da no-discriminao valor jurdico de primazia, proclamado tanto no art. 3, IV da Lei Maior, quanto e, principalmente, no art. 3, I como um dos objetivos fundamentais de organismo de uma sociedade que se anseia livre, justa e solidria, e, alm disso, no se pode esquecer, tambm, que diante da admissibilidade de qualquer tipo de forma familiar, desde que presentes os seus elementos e a sua funcionalizao, o dispositivo referido de cunho meramente exemplificativo. Maria Berenice Dias (2000, p. 11) acrescenta novo argumento, atravs de interpretao do 4 do art. 226, corroborando ainda mais o entendimento que as unies homoafetivas, com a utilizao da analogia e da tbua axiolgica trazida pela Constituio Federal de 1988 devem ser equiparadas s unies estveis e consideradas entidades familiares.
No h, portanto, como deixar de visualizar a possibilidade do reconhecimento de uma unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. O adjunto adverbial de adio tambm, utilizado no 4 do art. 226 da CF, uma conjuno aditiva, a evidenciar que se trata de uma enumerao exemplificativa da entidade familiar. S as normas que restringem direitos tm de ter interpretao de excluso.

E continua afirmando que:

Nada justifica o estabelecimento da distino de sexos como condio para a identificao da unio estvel. Dita desequiparao, arbitrria e aleatria, estabelece exigncia nitidamente discriminatria. Frente abertura conceitual levada a efeito pelo prprio legislador constituinte, nem o matrimnio nem a diferenciao dos sexos ou a capacidade procriativa servem de elemento identificador da famlia. Por conseqncia, de todo descabida a ressalva feita no sentido de s ver como entidade familiar a unio estvel entre pessoas de sexo opostos.

Assim, ancorada nos valores constitucionais e caracterizada como uma realidade presente, as unies homoafetivas ganham proteo constitucional como entidade familiar.

48 3.2.3 Relaes homoafetivas: reflexes jurisprudenciais

A pretenso de todo o cidado a garantia da justia. Cabe ao Estado a obrigao de assegurar o respeito dignidade da pessoa humana. Os preceitos de conduta garantem um equilbrio na convivncia em sociedade, que so impostas pelo Estado, uma vez transformadas as relaes sociais em relaes jurdicas. No entanto, o legislador no consegue presumir todas as situaes sociais dignas de tutela no ordenamento jurdico, ocasionadas pela celeridade do desenvolvimento de uma sociedade ps-moderna. Com isso, constatam-se numerosas lacunas normativas. O Estado Democrtico de Direito, para possibilitar a integral observncia da lei, se vale do instrumento judicial, a quem outorga no somente a atribuio de solucionar os conflitos de interesses, aplicando as regras jurdicas, como tambm lhe obriga a cumprir sua prestao jurisdicional, por meio do juiz, quando h omisso na estrutura legislativa. O fato de permanecer a ausncia legal para certas situaes no obstrui a possibilidade de se extrarem efeitos jurdicos, e nem exprime inexistncia de direito tutela jurdica. Assim prescreve o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei n. 4.657/42): Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Logo, o juiz ao verificar a existncia de vcuos na legislao se apoiar no que dispe o artigo citado, tendo sempre como parmetro os princpios constitucionais. Como leciona Maria Berenice Dias (2003, p.12):
No pode olvidar que a forma de preservar a igualdade aplicar s situaes anlogas a mesma soluo, e que os costumes a serem preservados so os que levam insero social. No que diz respeito, especificamente, s relaes familiares a omisso de legislador acabou transferindo ao Poder Judicirio a tarefa de decidir os relacionamentos que, sem nome e sem lei.

Movimentos de cunho libertador modificaram a sociedade e conferiram maior percepo aos vnculos homossexuais. Os vestgios do legado religioso fomentam o preconceito, levando ao enjeitamento dos segmentos conservadores.

49 Mas, no h como recusar a existncia da homossexualidade que se assemelha a relao htero, tendo em vista o afeto como elemento criador das entidades familiares. Ainda sem previso normativa, as unies de pessoas do mesmo sexo, demandaram um pronunciamento judicial. certo que o vazio da lei embaraa o reconhecimento de direitos, primordialmente diante das situaes que se distanciam de estipulados modelos convencionais. Da a posio da jurisprudncia, juridicizando e inserindo no mbito do Direito de Famlia as relaes homoafetivas, como entidades familiares. Pouco tempo atrs, o Tribunal de Justia de Santa Catarina, a partir de princpios constitucionais, entendeu possvel a incluso da unio homossexual como famlia, razo pela qual consolidou a competncia da Vara de Famlia para os casos que abranjam relacionamento homoafetivo (Conflito de Competncia n. 2008.030289-8), destacando-se da ementa e da fundamentao do acrdo:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. 1. AO NOMINADA DE SOCIEDADE DE FATO. IRRELEVNCIA. FUNDAMENTO DA PRETENSO CENTRADO NA UNIO HOMOAFETIVA. PLEITO DE MEAO. 2. ENTIDADE FAMILIAR. RELAO FUNDADA NA AFETIVIDADE. 3. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. 4. POSSVEL ANALOGIA COM A UNIO ESTVEL. 5. COMPETNCIA DA VARA DA FAMLIA. ACOLHIMENTO DO CONFLITO. 1. "O nomem iuris conferido petio, desde que adaptvel ao procedimento legal, no implica em inadequao do meio processual" (TJSC, Apelao cvel n. 2003.020538-1, da Capital, rel. Des. JOS VOLPATO DE SOUZA, j. em 09.12.2003). 2. "O direito no regula sentimentos, mas as unies que associam afeto a interesses comuns, que, ao terem relevncia jurdica, merecem proteo legal, independentemente da orientao sexual do par" (DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito e a justia. 2. ed. Porto Alegre: Do Advogado, 2001, p. 68). 3. "No se permite mais o farisasmo de desconhecer a existncia de unies entre pessoas do mesmo sexo e a produo de efeitos jurdicos derivados dessas relaes homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, so realidades que o Judicirio no pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatria. Nelas remanescem conseqncias semelhantes as que vigoram nas relaes de afeto, buscando-se sempre a aplicao da analogia e dos princpios gerais do direito, relevado sempre os princpios constitucionais da dignidade humana e da igualdade." (TJRS, Apelao Cvel N 70001388982, Stima Cmara Cvel, rel. JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, j. em 14.03.2001). 4. "O relacionamento regular homoafetivo, embora no configurando unio estvel, anlogo a esse instituto. Com efeito: duas pessoas com relacionamento estvel, duradouro e afetivo, sendo homem e mulher formam unio estvel reconhecida pelo Direito. Entre pessoas do mesmo sexo, a relao homoafetiva extremamente semelhante unio estvel." (STJ, Resp 238.715, Terceira Turma; Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, j. em 07.03.2006). 5. Reconhecida a unio homoafetiva como entidade familiar, centrada que no afeto, a ela possvel atribuir, por

50
analogia, e dependendo da prova, os reflexos jurdicos compatveis da unio estvel heterossexual, cenrio que faz chamar a competncia da vara especializada de famlia. [...] Dir-se- que o art. 226 da Constituio Federal dispe que "a famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado", composta to-somente de trs espcies: a) o casamento (art. 226, 1); b) a unio estvel entre homem e mulher (art. 226, 3); e c) comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, qual seja, a famlia monoparental (art. 226, 4) . A sujeitar-se, o intrprete, ao texto frio e explcito da norma constitucional, no constituiriam famlia, por exemplo, a entidade formada por av e neto, tio e sobrinho, irmos, sogra e nora etc., comunidades, todas, fundadas essencialmente no afeto. Por tal incongruncia, que se sustenta que a conceituao da famlia no deve ficar concentrada na letra da lei, mas agregar fatores sociais, culturais e econmicos, que so dinmicos. Sua compreenso no h de ser limitativa, restritiva ou excludente, mas sim ampliativa e inclusiva, de modo a observar seu carter plural e instrumental. [...] Nesse contexto, a questo merece enfrentamento luz dos princpios constitucionais (dignidade, igualdade e segurana jurdica). (SANTA CATARINA, TJSC, 2008)(grifo no original)

A preocupao com a tutela de direitos inerentes ao relacionamento afetivo entre pessoas do mesmo sexo, porque evidente a realidade social envolvida, ficou manifesta em deciso monocrtica proferida pelo Ministro Celso de Mello na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.300, em que consignou:
No obstante as razes de ordem estritamente formal, que tornam insuscetvel de conhecimento a presente ao direta, mas considerando a extrema importncia jurdico-social da matria - cuja apreciao talvez pudesse viabilizar-se em sede de argio de descumprimento de preceito fundamental -, cumpre registrar, quanto tese sustentada pelas entidades autoras, que o magistrio da doutrina, apoiando-se em valiosa hermenutica construtiva, utilizando-se da analogia e invocando princpios fundamentais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminao, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da nodiscriminao e da busca da felicidade), tem revelado admirvel percepo do alto significado de que se revestem tanto o reconhecimento do direito personalssimo orientao sexual, de um lado, quanto a proclamao da legitimidade tico-jurdica da unio homoafetiva como entidade familiar, de outro, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes conseqncias no plano do Direito e na esfera das relaes sociais. Essa viso do tema, que tem a virtude de superar, neste incio de terceiro milnio, incompreensveis resistncias sociais e institucionais fundadas em frmulas preconceituosas inadmissveis, vem sendo externada, como anteriormente enfatizado, por eminentes autores, cuja anlise de to significativas questes tem colocado em evidncia, com absoluta correo, a necessidade de se atribuir verdadeiro estatuto de cidadania s unies estveis homoafetivas (LUIZ EDSON FACHIN, "Direito de Famlia - Elementos crticos luz do novo Cdigo Civil brasileiro", p. 119/127, item n. 4, 2003, Renovar; LUIZ SALEM VARELLA/IRENE INNWINKL SALEM VARELLA, "Homoerotismo no Direito Brasileiro e Universal - Parceria Civil entre Pessoas do mesmo Sexo", 2000, Ag Juris Editora, ROGER RAUPP RIOS, "A Homossexualidade no Direito", p. 97/128, item n. 4, 2001, Livraria do Advogado Editora - ESMAFE/RS; ANA CARLA HARMATIUK MATOS, "Unio entre Pessoas do mesmo Sexo: aspectos jurdicos e sociais", p. 161/162, Del Rey, 2004; VIVIANE GIRARDI, "Famlias Contemporneas, Filiao e Afeto: a possibilidade jurdica da Adoo por Homossexuais", Livraria do Advogado Editora, 2005; TASA

51
RIBEIRO FERNANDES, "Unies Homossexuais: efeitos jurdicos", Editora Mtodo, So Paulo; JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, "A Natureza Jurdica da Relao Homoertica", "in" "Revista da AJURIS" n 88, tomo I, p. 224/252, dez/2002, v.g.). (BRASIL, STF, 2006)grifo no original)

Acerca do debate, Barroso (2007, p. 292), ao versar sobre os princpios da igualdade, liberdade, dignidade da pessoa humana e segurana jurdica, ressalta:
Todas as pessoas, a despeito de sua origem e de suas caractersticas pessoais, tm direito de desfrutar da proteo jurdica que esses princpios lhes outorgam. Vale dizer: de serem livres e iguais, de desenvolverem a plenitude de sua personalidade e de estabelecerem relaes pessoais com um regime jurdico definido e justo. E o Estado, por sua vez, tem o dever jurdico de promover esses valores, no apenas como uma satisfao dos interesses legtimos dos beneficirios diretos, como tambm para assegurar a toda sociedade, reflexamente, um patamar de elevao poltica, tica e social. Por essas razes, a Constituio no comporta uma leitura homofbica, deslegitimadora das relaes de afeto e de compromisso que se estabelecem entre indivduos do mesmo sexo.

Em parecer expedido pelo Ministrio Pblico Federal (MPF) ao STF, este rgo manifestou-se pela procedncia do pedido do Governador do Estado do Rio de Janeiro, que pretendia aplicao do regime jurdico das unies estveis (art. 1.723 do CC/2002) s parcerias homoafetivas. Nesse caso, entendeu a Procuradora Geral da Repblica ser a negativa de equiparao um estigma, que explicita a desvalorizao pelo Estado do modo de ser do homossexual, rebaixando-o condio de cidado de 2 classe e, por precauo, ajuizou-se ao de idntico teor, objetivando o alcance nacional da deciso caso seja procedente o pedido (IMHOF, 2009). Em 1995, foi apresentado o Projeto de Lei (PL) n. 1151/95 (Lei das Parcerias Domsticas Registradas) de autoria da ex-deputada Marta Suplicy, cujo objetivo regular a unio entre pares do mesmo sexo. A matria at hoje no foi apreciada e sua ltima movimentao ocorreu em 14 de agosto de 2007, quando o deputado federal Celso Russomano solicitou a incluso do Projeto na ordem do dia, sem qualquer resultado. Projeto mais recente foi apresentado pelo deputado federal Srgio Barradas Carneiro, que tem a inteno de criar o Estatuto das Famlias (PL n. 2285/07) para formalizar a pluralidade familiar, com reforma e unificao do sistema jurdico brasileiro no que concerne a famlia, incluindo a possibilidade de reconhecimento e dissoluo da unio homoafetiva, alm de regulamentar questes como a guarda, a adoo, os direitos previdencirios e sucessrios destes pares.

52 Desde 16 de julho de 2009 o projeto encontra-se com a Comisso de Seguridade Social e Famlia para que se pronuncie sobre o projeto. Tambm tramita na Cmara dos Deputados o PL n. 4914/2009, de autoria do deputado federal Jos Genono, para incluso do art. 1.727-A ao CC/2002. O projeto contempla a seguinte redao para o citado artigo: Art. n 1.727-A So aplicveis os artigos anteriores do presente Ttulo, com exceo do artigo 1.726, s relaes entre pessoas do mesmo sexo, garantidas os direitos e deveres decorrentes. Se aprovada, tal proposta por fim s discusses sobre a possibilidade do reconhecimento da unio estvel entre pares homoafetivos. Nos dizeres de Dias (2007, p. 190):
Existe a tendncia de aceitar o que o Poder Judicirio referenda como certo. Assim, no momento em que a justia consolidar o entendimento de ver as ditas relaes como vnculos afetivos, certamente muito contribuir para amenizar a averso homossexualidade. [...] No ignorando certos fatos, deixando determinadas situaes a descoberto do manto da juridicidade que se faz justia. Condenar invisibilidade a forma mais cruel de gerar injustias e fomentar a discriminao. O Estado no pode se omitir e deixar de cumprir com sua obrigao de conduzir o cidado felicidade.

E conclui:
Merece ser louvada a coragem de ousar, quando se ultrapassam tabus que rondam o tema da sexualidade e rompe-se o preconceito que persegue as entidades familiares homoafetivas. Ainda bem que est havendo verdadeiro enfrentamento a toda uma cultura conservadora e firme oposio jurisprudncia ainda apegada a um conceito sacralizado de famlia. Essa nova orientao mostra que o Judicirio tomou conscincia de sua misso de criar o direito. No pode a justia seguir dando respostas mortas a perguntas vivas, ignorando a realidade social subjacente, encastelando-se no conformismo, para deixar de dizer o direito.

Do divulgado, denota-se a mudana, ainda que lenta, do reconhecimento das unies entre pessoas do mesmo sexo na jurisprudncia ptria, o que tende a desmistificar e minimizar o preconceito ainda existente de forma a maximizar o respeito necessrio aos direitos fundamentais de cada indivduo e acompanhar a evoluo dos costumes. No h justificativa lgica para a excluso do acesso justia das parcerias homoafetivas, se forem levados em conta os valores e princpios defendidos em nosso ordenamento jurdico, que repelem os preconceitos e buscam promover a efetiva tutela jurdica a todos.

53 4 A ADOO

4.1

RESUMO HISTRICO DO INSTITUTO JURDICO DA ADOO

O instituto da adoo no contemporneo, sendo um dos mais antigos do Direito, pois vem desde a antigidade, quando desempenhava importantes funes na sociedade, principalmente patrimonial e religiosa. Na Grcia, a adoo teve importantes funes sociais e polticas, mas foi em Roma onde realmente ganhou visibilidade, tendo sido utilizada principalmente como meio para a perpetuao dos cultos domsticos, ameaados pela falta de descendncia, a quem competia manter acesso o fogo sagrado responsvel pela manuteno da famlia, poca. Segundo Viviane Girardi (2005 p. 38), em Roma, a adoo s se justificava, portanto, na necessidade de se prevenir a extino de um culto de determinada famlia e s era permitida a quem comprovadamente no pudesse gerar filhos prprios. A adoo no Direito Romano tinha tanta visibilidade, que nem mesmo as invases dos povos brbaros conseguiram apag-la da sociedade romana, que continuou a empreg-la, entretanto, no mais com fins religiosos, mas no intuito de perpetuar os feitos de guerra e armas do adotante. Noticia-se no Direito Romano a previso de trs tipos de adoo: a testamentria, que somente produzia seus efeitos aps a morte do autor testamentrio; a ad-rogao, utilizada para adotados capazes, os quais deveriam consentir com o ato juntamente com o adotante, quando ento se desligavam de vez da famlia de origem, passando a ser um herdeiro religioso daquele; e a adoo propriamente dita, muito semelhante ad-rogao, entretanto, utilizada apenas para adotados incapazes. Enzio de Deus (2008, p. 78-79) menciona que:

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[...] Em Roma, a adoo estava ligada ao poder do pater familiae, sendo permitidos trs tipos de adoo: a adrogaatio, adoptio e a testamentria. Atravs da primeira modalidade, o adotado capaz se desligava de sua famlia e se tornava um herdeiro de culto do adotante. Mediante o tipo adoptio, uma pessoa, alieni iuris, mudava de uma famlia para outra, colocando-se sob o poder de um pater familiae, era a doo propriamente dita. A ltima espcie, por testamento ou testamentria, submetia-se confirmao da cria, constituindo-se ato complexo e solene, raro. Em relao, pois, ao Direito Romano, a adoo revestiu-se de poder, no sentido alternativo e como meio de as famlias fugirem de sua extino. Assim, os que no podiam ter filhos adotavam, desde que mantivessem a religio familiar e iniciassem o adotado nos segredos do culto domstico.

Na Idade Mdia, a adoo no teve bastante repercusso, tendo chegado quase a desaparecer, principalmente em virtude da influncia do Direito Cannico, o qual predominava naquele perodo e era totalmente contrrio ao instituto da adoo, por contrariar os princpios bsicos da famlia crist, advindos do casamento religioso. Na Idade Mdia, a adoo no teve bastante repercusso, tendo chegado quase a desaparecer, principalmente em virtude da influncia do Direito Cannico, o qual predominava naquele perodo e era totalmente contrrio ao instituto da adoo, por contrariar os princpios bsicos da famlia crist, advindos do casamento religioso. Dizia Arnoldo Wald (2002, p.119):
O direito cannico desconheceu a adoo, em relao qual a Igreja manifestava importantes reservas. Nela viam os sacerdotes um meio de suprir ao casamento e constituio da famlia legtima e uma possibilidade de fraudar normas que proibiam o reconhecimento de filhos adulterinos e incestuosos.

Na idade Moderna, com o advento da Revoluo Francesa e a divulgao dos ideais iluministas, a adoo, que estava em desuso, voltou a ganhar espao dentro da sociedade e do direito, passando a ter, inclusive, previso expressa no Cdigo Napolenico de 1804. Atualmente, a adoo continua com bastante aplicabilidade, entretanto, rompeu com suas antigas ideologias autoritrias, conservadoras e excludentes, passando a adotar uma ideologia muito mais democrtica e preocupante com os interesses, os direitos e o bem-estar do adotado, conforme se demonstrar a seguir.

55 4.2 ASPECTOS DA ADOO NO BRASIL

No Brasil, antes da regulamentao legal do CC/1916, o instituto podia ser encontrado nas Ordenaes Filipinas, contudo, os tribunais faziam uso do direito romano porquanto o entendimento era de que se tratava de um ato solene, em que era considerado filho aquele que por natureza no era (VERONESE, 2004, p. 16). Na vigncia do CC/1916, quando o instituto foi pela primeira vez sistematizado, permitia-se a adoo pelos maiores de 50 anos, sem prole constituda, sob o entendimento de que com esta idade a possibilidade de ter filhos era nfima e a perpetuao da famlia estaria comprometida. Mas o instituto da adoo evoluiu e passou a desempenhar papel importante na sociedade brasileira, tornando-se um ato solidrio e filantrpico. Assim, no s a necessidade de ter filhos como forma de perpetuar a famlia passou a ser levada em considerao, mas tambm a possibilidade de dar um futuro melhor a menores desamparados (GONALVES, 2008, p. 339). A evoluo teve como marco inicial a vigncia da Lei n. 3.133, de 08 de maio de 1957, que diminuiu a idade dos adotantes para 30 anos, com ou sem prole natural, deixando, contudo, de equiparar os filhos adotivos aos naturais, pois proibia a igualdade nos direitos sucessrios no caso de existirem filhos naturais. A situao perdurou at o advento da CRFB/1988, que passou a determinar, em seu art. 227, 6, a igualdade entre os filhos naturais e os adotados, revogando as normas contrrias anteriores e impedindo a criao de qualquer outra norma discriminatria, uma vez que sero consideradas inconstitucionais. A mesma redao foi posteriormente adotada pelo art. 1596 do CC/2002 e pelo art. 20 do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA/1990). A necessidade de desligamento do adotado com sua famlia biolgica tambm foi sendo reconhecida gradualmente. A adoo foi definitivamente regulamentada pelo ECA/1990, que alterou completamente as regras vigentes at ento, distinguindo-se duas espcies de adoo: a adoo civil e a estatutria. A adoo civil, tambm conhecida como restrita, era a disciplinada pelo CC/1916. A adoo estatutria, prevista no ECA/1990, igualmente chamada de plena, aquela que reclama a interveno do

56 Estado, por intermdio do Poder Judicirio, dando status de filho legtimo ao tido por adoo e garantindo acesso a todos os seus direitos (RODRIGUES, 2004, p. 349). Outra espcie no reconhecida na legislao a chamada simulada ou brasileira, nos casos em que a criana registrada como filho natural, passando por cima de todo o necessrio processo legal, uma vez que a criana, muitas vezes, registrada em nome dos pais, como se filho biolgico fosse, ou ainda, quando o filho passa a ser criado informalmente por outra famlia, que no a sua biolgica. Essa espcie de adoo somente reconhecida pela justia quando j formados laos afetivos entre as partes, conforme entendimento do STJ:
[...] a adoo por quem estranho ao cadastro excepcionalssima. Admitese-a quando, estabelecido forte lao afetivo, a autoridade da lista cede, em tal circunstncia, ao superior interesse da criana (ECA, Art. 6). (STJ, Resp 837.324/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 18.10.2007).(BRASIL, STJ, 2007)

Nos dias atuais, por adoo entende-se o ato jurdico solene, em que uma pessoa estranha famlia recebida como se filho fosse, dependendo de deciso judicial para produzir seus efeitos (LBO, 2008, p. 248). Colhe-se a definio dada pela Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB) em sua cartilha para incentivo ao instituto (FERREIRA, 2007, p. 6):
A palavra adotar vem do latim adoptare que significa escolher, perfilhar, dar o seu nome a, optar, ajuntar, desejar. Do ponto de vista jurdico a adoo um procedimento legal que consiste em transferir todos os direitos e deveres de pais biolgicos para uma famlia substituta, conferindo para crianas/adolescentes todos os direitos e deveres de filho quando e somente quando forem esgotados todos os recursos oferecidos para que a convivncia com a famlia original seja mantida. regulamentada pelo Cdigo Civil e pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), que determina claramente que a adoo deve priorizar as reais necessidades, interesses e direitos da criana/adolescente. A adoo representa tambm a oportunidade do exerccio da paternidade/maternidade para pais que no puderam ter filhos biolgicos ou que optaram por ter sem vinculao gentica, alm de eventualmente atender as necessidades da famlia de origem, que no pode cuidar de seu filho.

Reconhece-se a adoo como uma forma de dar uma famlia queles que, por algum motivo, no podem contar com sua famlia natural, sendo a paternidade/maternidade exercida por algum que tem o desejo de ter filhos. Para Diniz (2008, p. 484): uma medida de proteo e de carter humanitrio, [...] dar filhos queles a quem a natureza negou e por outro lado com

57 uma finalidade assistencial, constituindo um meio de melhorar a condio moral e material do adotado. O CC/2002, mantendo a orientao do ECA/1990, instituiu a adoo plena, seguindo as mesmas caractersticas para adultos, crianas ou adolescentes (DIAS, 2007, p. 426). A Lei n. 12.010/09 unificou a legislao, alterando dois artigos do CC/2002 e revogando outros oito, com a determinao expressa de que a adoo de pessoas de qualquer idade deve obedecer ao disposto no ECA/1990. Para a adoo deve ser observado o princpio do melhor interesse do menor, atendendo ao disposto no art. 6 da vigente CRFB/1988, reproduzido no art. 43 do ECA/1990: a adoo ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legtimos. Sobre o tema esclarece Venosa (2008, p. 261):
A adoo modalidade artificial de filiao que busca imitar a filiao natural. Da ser tambm conhecida como filiao civil, pois no resulta de uma relao biolgica, mas de manifestao de vontade, conforme o sistema do Cdigo Civil de 1916, ou de sentena judicial, no atual sistema do Estatuto da Criana ou do Adolescente (Lei n 8.069/90), bem como no corrente Cdigo. A filiao natural ou biolgica repousa sobre o vnculo de sangue, gentico ou biolgico; a adoo uma filiao exclusivamente jurdica, que se sustenta sobre a pressuposio de uma relao no biolgica, mas afetiva. A adoo contempornea , portanto, um ato ou negcio jurdico que cria relaes de paternidade e filiao entre duas pessoas. O ato da adoo faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de filiao de outra pessoa, independentemente do vnculo biolgico.

Um dos principais requisitos para a concesso da adoo a convenincia, ou seja, a anlise da vida e do bem estar do adotado, que deve vir em primeiro lugar, com nfase para o amor, o afeto e o comprometimento, em detrimento do interesse particular dos adotantes. Das muitas alteraes ocorridas no instituto da adoo ao longo do tempo, a incluso da convenincia como um de seus requisitos talvez tenha sido a de maior significado, que passou a reger os processos e repercutiu, tambm, na natureza jurdica da adoo, que deixou de ser compreendida como um contrato por tornar-se mais complexa. No sistema do CC/1916 a adoo era admitida como um contrato. Nas palavras de Gonalves (2008, p. 338): tratava-se de negcio jurdico bilateral e solene, uma vez que se realizava por escritura pblica, mediante o consentimento

58 das duas partes. [...] Admitia-se a dissoluo do vnculo, sendo as partes maiores, pelo acordo de vontades. Com o advento da CRFB/1988, o instituto tornou-se mais complexo e passou a exigir sentena judicial, segundo previso encontrada no caput do art. 47 do ECA/1990: o vnculo da adoo constitui-se por sentena judicial, que ser inscrita no registro civil mediante mandado do qual no se fornecer certido. Em interpretao ao disposto no ECA/1990 leciona Venosa (2008, p. 265266):
[...] na adoo no Estatuto da Criana e do Adolescente no podemos considerar somente a existncia de simples bilateralidade na manifestao de vontade, porque o Estado participa necessria e ativamente do ato, exigindo-se uma sentena judicial, [...]. Sem esta, no haver adoo. A adoo moderna, da qual nossa legislao no foge regra, direcionada primordialmente para os menores de 18 anos, no estando mais circunscrita a mero ajuste de vontades, mas subordinada inafastvel interveno do Estado. Desse modo, na adoo estatutria h ato jurdico com marcante interesse pblico que afasta a noo contratual. Ademais, a ao da adoo ao de estado, de carter constitutivo, conferindo a posio de filho ao adotado.

Pela interpretao da legislao em vigor, no h como considerar a adoo, nos atuais moldes, como um contrato, pois, apesar de depender da vontade das partes, deve atender s formalidades impostas pelo Estado, sendo deferida por sentena judicial, como forma de preservar o interesse do adotado, tornando-se ento irrevogvel. Entende Pena Jnior (2008, p. 299) que ato complexo com a necessidade de manifestao de vontade do adotante, do adotando e do Estado. Tem, por isso, uma fase de carter negocial e outra, posterior, de carter judicial, oportunidade em que verificada a convenincia ou no da adoo. Nas palavras de Fonseca (2004, p. 99):
Firmou-se o entendimento, porm, de que se trata de ato complexo, ou seja, um ato jurdico em sentido estrito, que se desenvolve em duas etapas, sendo que, na primeira, temos uma emisso volitiva, que no bastante, e que se concretiza na segunda, quando, aps processo regular, a pretenso acolhida, e o juiz exara sentena constitutiva. Pela adoo constitui-se a situao de filho, o qual pode exigir todos os direitos que lhe so pertinentes. H transferncia do poder familiar aos pais adotivos, que passam a exerc-lo em sua plenitude.

Conforme o preceito constitucional e, independente da natureza jurdica que se atribua ao instituto, o Poder Pblico dar assistncia a todos os atos da

59 adoo, observados dois aspectos: a formao que ocorre a partir de um ato de vontade, atendendo os requisitos legais e o status de natureza institucional. Para melhor concepo da adoo e com o intuito de esclarecer possveis dvidas, necessria a diferenciao com outros dois institutos diretamente ligados ao poder familiar que a famlia exerce sobre o menor, quais sejam: a guarda e a tutela.

4.2.1 Diferena entre adoo, guarda e tutela

No CC/2002 a guarda instituto inseparvel ao poder familiar. No ECA/1990 ela est vinculada transferncia do Poder Familiar a terceiro. O importante que se entende por guarda o instituto pelo qual um adulto tem o dever de proteger o menor de 18 anos. A princpio, a guarda exercida naturalmente pelos pais em funo de seus filhos, mas pode ser fixada a terceiro ou apenas a um dos pais, por deciso judicial, prolatada pelo Juzo da Famlia ou da Infncia e da Juventude (GUIMARES, 2005, p. 15). Mesmo quando a criana colocada sob a guarda de uma famlia substituta, no h necessidade de prvia suspenso ou destituio do Poder Familiar (DINIZ, 2008, p. 577). A guarda por famlia substituta visa a proteo de menores que, por algum motivo, no podem ficar com seus pais, separao esta que pode ser definitiva ou provisria. Tem carter assistencial, uma vez que a maior responsabilidade da guarda consiste na assistncia material, afetiva e educacional. Poder ser concedida, alm da famlia substituta, para abrigos, famlias guardis e a candidatos a pais adotivos durante o estgio de convivncia, antes de deferida a adoo (FERREIRA, 2007, p. 7). A guarda ser exercida por pessoa idnea e que oferea um ambiente familiar adequado, sendo responsvel por desempenhar o encargo, nos termos dos arts. 32 e 170 do ECA/1990. (DINIZ, 2008, 578). No tocante ao instituto da tutela, este depende diretamente da suspenso ou destituio do Poder Familiar, visando substitu-lo. Ser conferida pessoa capaz, para que cuide de menor e administre seus bens. Tem carter assistencial,

60 com obrigao dada pelo Estado para criao do menor, como ressalta Gonalves (2008, p. 583):
Os filhos menores s so postos em tutela se acontece o falecimento ou a ausncia de ambos os pais, ou se ambos decaem do poder familiar, pois os tais fatos ocorrem com apenas um deles, o poder familiar se concentra no outro, ainda que este venha a novamente se casar. O incapaz maior de idade , todavia, submetido curatela (CC, art. 1.767).

Na tutela, um adulto passa a ser representante legal do menor, na ausncia de seus pais, com objetivo de gerir sua vida e administrar seus bens (FERREIRA, 2007, p. 7), estando o tutor encarregado de zelar pela educao, criao e haveres. Pode ser definida como o poder conferido por lei para proteo e administrao dos bens dos incapazes por idade, em substituio ao Poder Familiar (GUIMARES, 2005, p. 25). J a adoo o mais vasto dos trs institutos, pois cria a filiao civil aps a perda do Poder Familiar dos pais biolgicos. Sua admisso pelo juzo competente gera efeitos permanentes, definitivos e irrevogveis, mesmo com a morte do adotante, no podendo ser extinta por ato de vontade de qualquer das partes, ao contrrio da tutela e da guarda, que so solues temporrias. A adoo provoca diversos efeitos que comeam com o trnsito em julgado da sentena, logrando efeitos retroativos quando houver o falecimento do adotante no curso do procedimento (art. 47, 7, ECA/1990). (BRASIL, ECA, 2009). Um dos primeiros efeitos colocar fim relao do adotado com sua famlia de origem. O nico vnculo residual o relativo aos impedimentos matrimoniais, com o intuito de evitar o incesto. Alm disso, ressalta-se a importncia da afetividade em detrimento da origem da criana (LBO, 2008, p. 262). Outro efeito ser o uso do sobrenome do adotante com a possibilidade de alterao do prenome, em respeito ao direito absoluto e inato a ter um nome (arts. 47, 5 e 6, do ECA). (BRASIL, ECA, 2009). Do mesmo modo, tem-se que: ser constituda a relao de parentesco com o adotante, com todos os direitos e deveres inerentes da paternidade, inclusive com o Poder Familiar; constitui relao de parentesco entre o adotante e os descendentes do adotado; constitui a relao de parentesco entre o adotado e os ascendentes e colaterais do adotante (LBO, 2008, p. 264).

61 4.2.2 Requisitos e critrios da adoo

Conforme o ECA/1990, os principais requisitos da adoo so: idade mnima de 18 anos para o adotante (art. 42, caput); diferena de 16 anos entre adotante e adotado (art. 42, 3); consentimento dos pais ou dos representantes legais de quem se deseja adotar (art. 45, caput); concordncia do adotando, se for maior de 12 anos (art. 42, 2); processo judicial (art. 47); e o efetivo benefcio para o adotando (art. 43). (BRASIL, ECA, 2009). Portanto, esto aptas a adotar todas as pessoas maiores de 18 anos, sendo este um ato pessoal. A lei no especfica o estado civil, o sexo e a nacionalidade do adotante, contudo, esto impossibilitados os absolutamente ou relativamente incapazes, pois o adotante deve estar em plenas condies morais e materiais para exercer a funo de pai/me. No h limites para o nmero de filhos adotados. Determina o art. 29 do ECA/1990: no se deferir colocao em famlia substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou no oferea ambiente familiar adequado (BRASIL, ECA, 2009), tentando garantir a estabilidade dos cnjuges ou companheiros. Para casais em que um dos cnjuges menor de 18 anos, Gonalves observa (2008, p. 349) a necessidade de comprovao da estabilidade familiar:
[...] que o casal tenha um lar onde reina a harmonia no relacionamento e exista segurana material, possibilitando a concluso de que a idade reduzida de um deles no representa risco s responsabilidades decorrentes da paternidade ou maternidade. A exigncia como se pode constatar pela clara redao do dispositivo em apreo, no se aplica apenas unio estvel. Tendo em vista o requisito de que o adotante seja ao menos dezesseis anos mais velho que o adotado, no ser possvel a adoo pelo cnjuge menor, se no tiver ao menos dezesseis anos de idade.

No tocante adoo por indivduo homossexual, no h empecilhos nos tribunais ptrios se este for solteiro, o mesmo no acontece com os pares homoafetivos, que encontram enorme resistncia para formalizar a adoo em nome de ambos os companheiros. Entretanto, questiona-se tal impedimento quando o ato possibilitar uma vida mais digna ao adotando (FONSECA, 2004, p. 103).

62 No podem adotar os tutores e os curadores, em relao aos seus pupilos e curatelados, enquanto no houver prestao de contas da administrao, em proteo aos interesses do menor (art. 44 do ECA/1990) (BRASIL, ECA, 2009). Da mesma forma, segundo o disposto no art. 42, 1, do ECA/1990: no podem adotar os ascendentes e os irmos do adotando, tal determinao visa impedir a confuso de parentesco, no havendo restrio para parentes colaterais. Em caso de falecimento do adotante no decurso do procedimento, se j houver sido colhida a inequvoca manifestao de vontade do de cujus, poder ser deferida a adoo (art. 42, 6, do ECA/1990), sendo esta chamada de adoo post mortem. Quando apenas um dos cnjuges for o adotante, torna-se indispensvel a concordncia do outro cnjuge para formalizar a adoo (DIAS, 2007, p. 428). Em ateno ao art. 39, 2, do ECA/1990, no permitida a adoo mediante procurao, pois trata-se de ato pessoal e personalssimo. Determina o ECA/1990 que podero ser adotadas as crianas e os adolescentes p. 104). Deste modo, nas palavras de Ferreira (2007, p. 9) esto aptas adoo as crianas e os adolescentes, cujos pais falecidos ou desconhecidos, tiverem sido destitudos do Poder familiar ou buscarem o Poder Judicirio para entregar seu filho para adoo, que regulada pelo ECA/1990. Por outro lado, a adoo de maiores vem disposta na nova redao do art. 1619 do CC/2002: a adoo de maiores de 18 (dezoito) anos depender da assistncia efetiva do poder pblico e de sentena constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criana e do Adolescente. Apesar do disposto no art. 1619, acima citado, sobre a adoo de maiores, a Lei n. 12.010/09 manteve a redao do art. 40 do ECA/1990, verbis: o adotando deve contar com, no mximo, dezoito anos data do pedido, salvo se j estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes. O marido e a mulher no podem ser adotados pelo mesmo adotante em ateno ao impedimento matrimonial disposto no CC/2002, pois resultaria em casamento entre irmos (FONSECA, 2004, p. 104). em situao de risco, desassistidos, expostos ou com o consentimento dos pais ou responsveis legais para a adoo. (FONSECA, 2004,

63 A exigncia de processo judicial reveste a adoo como ato jurdico, assistido pelo Poder Pblico e decretado pelo juzo competente, eliminando a possibilidade de adoo por escritura pblica (LBO, 2008, p. 260). A sentena dotar o menor do status de filho (GIRARDI, 2005, p. 123). Nas palavras de Gonalves (2008, p. 353), em comentrio ao art. 1619 do CC/2002 em sua antiga redao, cuja determinao pode ser hoje encontrada no art. 42, 3, do ECA/1990:
Podem ser adotadas, portanto, todas as pessoas cuja diferena mnima de idade para com o adotante seja de dezesseis anos, uma vez que o art. 1.619 do Cdigo Civil exige que o adotante seja pelo menos dezesseis anos mais velho que o adotado. A permisso abrange tanto as pessoas capazes como as incapazes, seja a incapacidade absoluta ou relativa. O consentimento, no ltimo caso, ser manifestado pelo representante legal do incapaz. (BRASIL, ECA, 2009)

A diferena mnima de 16 anos tem como finalidade garantir que o adotante desempenhe eficientemente o poder familiar (GONALVES, 2008, p. 355). Por regra, tem-se que no h adoo sem o consentimento dos pais biolgicos ou representantes legais (art. 45, caput, do ECA/1990), ainda que a simples discordncia no resulte obrigatoriamente no desacolhimento do pedido (DIAS, 2007, p. 428). Todavia, o assentimento pode ser dispensado conforme o exposto no art. 45, 1, do ECA/1990, desde que observado o preceito do art. 24 do ECA/1990, c/c o art. 1638 do CC/2002:
Art. 45. A adoo depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando. 1. O consentimento ser dispensado em relao criana ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destitudos do poder familiar. Art. 24 - A perda e a suspenso do poder familiar sero decretadas judicialmente, em procedimento contraditrio, nos casos previstos na legislao civil, bem como na hiptese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigaes a que alude o art. 22. Art. 1638 - Perder por ato judicial o poder familiar o pai ou a me que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrrios moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

Dias (2007, p. 430) entende ser descabida a manifestao dos pais naturais para a adoo, pois, presente a filiao afetiva e estando o adotado

64 convivendo com os adotantes, nada justifica exigir a concordncia dos genitores para a adoo. Observa-se que a concordncia do adotando respeita o 2 do art. 45 do ECA/1990, que faz referncia expressa aos menores com idade superior a 12 anos. O objetivo a manifestao de vontade ao juiz e pessoa especializada no Juizado da Infncia e da Juventude para certificar-se que no h qualquer vcio de manifestao (FONSECA, 2004, p. 110). A adoo de menores de 18 anos dever atender ao estgio de convivncia (art. 46 do ECA/1990) com a finalidade de anlise de compatibilidade entre adotante e adotando. Nesse caso, o resultado fator determinante no processo apresentado ao Juzo da Infncia e Juventude, da comarca de domiclio dos pais ou responsveis pelo adotando (art. 148, III, ECA/1990). Na adoo de maiores, a competncia do Juzo da Famlia do foro de domiclio do adotando, dispensando-se o estgio de convivncia. Registra-se que o art. 42, 4, do ECA/1990 acolhe a possibilidade da adoo por casais divorciados, separados judicialmente ou, ainda, pelos excompanheiros, quando o estgio de convivncia iniciou-se na constncia da sociedade conjugal. No registro civil do adotado no haver Meno origem da filiao, evitando-se possveis discriminaes no futuro (LBO, 2008, p. 260). Para tanto sero atendidos os requisitos do art. 47 do ECA/1990:
Art. 47. O vnculo da adoo constitui-se por sentena judicial, que ser inscrita no registro civil mediante mandado do qual no se fornecer certido. 1 A inscrio consignar o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes. 2 O mandado judicial, que ser arquivado, cancelar o registro original do adotado. 3o A pedido do adotante, o novo registro poder ser lavrado no Cartrio do Registro Civil do Municpio de sua residncia. 4o Nenhuma observao sobre a origem do ato poder constar nas certides do registro. 5o A sentena conferir ao adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer deles, poder determinar a modificao do prenome. 6o Caso a modificao de prenome seja requerida pelo adotante, obrigatria a oitiva do adotando, observado o disposto nos 1o e 2o do art. 28 desta Lei. 7o A adoo produz seus efeitos a partir do trnsito em julgado da sentena constitutiva, exceto na hiptese prevista no 6o do art. 42 desta Lei, caso em que ter fora retroativa data do bito. 8o O processo relativo adoo assim como outros a ele relacionados sero mantidos em arquivo, admitindo-se seu armazenamento em

65
microfilme ou por outros meios, garantida a sua conservao para consulta a qualquer tempo. (BRASIL, ECA, 2009)

Ainda que vislumbrados todos os requisitos possibilitadores da adoo, doutrina e a jurisprudncia so unssonas em alertar sobre a necessidade de atender aos interesses do menor. primeira vista, esse parece ser um cuidado positivo, que busca principalmente a defesa dos interesses da criana. Entretanto, tal argumento vem sendo utilizado para embasar decises contaminadas de preconceitos de ordem pessoal, principalmente nos casos de pares homoafetivos. Girardi (2005, p. 127), em comentrio distoro nas adoes internacionais, inter-raciais e por pares homoafetivos, comenta que:
Embora reconhea a importncia para a criana e o adolescente de terem uma famlia estruturada, uma boa escola, a garantia de uma saudvel alimentao e de satisfatria assistncia mdica, no o bastante. Desse modo, elenca outros indicadores de igual importncia, quais sejam: a compreenso de seus desejos, a possibilidade de estabelecer vnculos afetivos estveis, o fortalecimento da auto-estima e autoconfiana, o estimulo ao convvio social, comunicao e ao dilogo aberto. Nesse sentido a compreenso de seus desejos, possvel dizer que a famlia homossexual capaz de preencher as necessidades biopsicossociais da criana e do adolescente.

Logo, levando-se em considerao o princpio do melhor interesse da criana e do adolescente, que cumpre uma importante funo hermenutica dentro do ordenamento jurdico brasileiro, quando o assunto diz respeito garantia integral dos direitos fundamentais da populao infanto-juvenil do Pas, no h como no consentir s crianas abandonadas e institucionalizadas do Brasil o direito a uma famlia, mesmo que esta seja formada por dois homens ou duas mulheres, j que o fundamental para o Direito que essas crianas sejam tratadas com amor, dignidade e respeito, o que os casais homossexuais, com certeza, tm plena capacidade de fazer em p de igualdade com quaisquer outros casais heterossexuais.

66 4.3 A ADOO POR PARES HOMOAFETIVOS

Na parte final deste captulo proporcionar alguns aspectos da adoo por pares homoafetivos no Brasil, sua ocorrncia e a omisso da nova Lei de Adoo (Lei n. 12.010/09) para estes casos. Pode-se dizer que a legislao brasileira omissa, mas no h qualquer proibio legal expressa para que casais formados por pessoas do mesmo sexo possam legalizar a adoo em nome de ambos. Em defesa da possibilidade, pode-se utilizar a interpretao teleolgica das leis, como foi afirmado anteriormente, somada aos precedentes jurisprudenciais e aplicao analgica das normas j existentes, buscando o que Silva Jnior (2007, p. 134) apresenta como realismo jurdico, que resultado da aplicao das normas em conformidade com a realidade social, deixando de lado a interpretao rgida e formal das normas. Ainda que se negue a adoo por pares homoafetivos, a convivncia de crianas com companheiros do mesmo sexo de seus pais biolgicos fato cada vez mais comum na sociedade brasileira, e acaba resultando na situao muitas vezes refutada, a convivncia com dois pais ou duas mes. Tal hiptese pode ocorrer de diversas formas: o pai ou a me que, aps a separao do cnjuge, assume sua orientao sexual, passando a viver com algum do mesmo sexo, o qual participa da criao, desenvolvimento e educao da prole; o par de lsbicas que se submete reproduo assistida, com a utilizao do vulo da companheira inserido no tero da outra; e, ainda, o par de gays que se utiliza da barriga de aluguel para concretizar o sonho da paternidade (DIAS, 2009). Deferir a adoo pessoa solteira, ainda que esta viva em unio homoafetiva, fechar os olhos para uma realidade latente, negando direitos parte mais delicada da relao, a criana ou o adolescente. No entendimento de Guerin (2009):
Acreditar que aquilo que no se encontra legalmente regulamentado no existe manter uma viso restrita e institucionalista. H vrios casos em que a guarda ou tutela de uma criana ou de um adolescente foram concedidas a homossexuais e notvel a presena da afetividade nessas relaes de filiao. [...]Estudos confirmam que, sim, as crianas identificam-se com o modelo dos pais, mas com os papis feminino e

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masculino que eles representam, no com a forma fsica desses papis. O acompanhamento de famlias homoafetivas com prole no registra a presena de dano sequer potencial no desenvolvimento, insero social e sadio estabelecimento de vnculos afetivos. No se vislumbram distrbios, desvios de conduta ou efeitos danosos estabilidade emocional. E nada comprova que a falta do modelo heterossexual confunde a identidade de gnero.

Dessa forma, ainda que carente de regulamentao, a presena de crianas e adolescentes convivendo em ntida relao familiar com pares homoafetivos necessita de reconhecimento, como forma de atender ao melhor interesse do menor. A evoluo da sociedade aumentou a pluralidade nas formas de famlia, no foi acompanhada pelas alteraes legais, fazendo com que a resoluo das situaes envolvendo a famlia homoparental seja tomada de forma subjetiva pelo Poder Judicirio, sem a necessria unicidade dos julgados. Destaca Guerin (2009):
Claro est que a aprovao de uma regulamentao da unio homoafetiva e da possibilidade de adoo por parte desta imprescindvel e urgente, a fim de respeitar os princpios propagados pelo nosso ordenamento jurdico e efetivar a proteo da criana e do adolescente, legitimando juridicamente esta situao. A falta de regulamentao legal especfica e permissiva uma negativa de direitos, algo incompatvel com o Estado Democrtico de Direito, pois as decises proferidas pelo Poder Judicirio favorveis a esta entidade familiar no so suficientes, visto que no tm carter geral. Afinal, o Direito deve exprimir a sociedade. E a funo do legislador proteger as minorias no tocante a qualquer aspecto que se refira ao pleno desenvolvimento de sua personalidade.

Ante a ausncia de regulamentao, o fundamento para a adoo por pares homoafetivos deve pautar-se nos princpios normativos fundamentais, sendo os principais o da igualdade e da dignidade da pessoa humana que devem servir de norteadores da atividade interpretativa jurdica (GUERIN, 2009). No caso especfico do pedido de adoo por pares homoafetivos, a omisso legal no deve servir de justificativa para sua negativa por parte do julgador, pois a aplicao dos citados princpios justifica a concesso. O princpio da dignidade da pessoa humana, encontrado no art. 1, III, da CRFB/1988, o fundamento do Estado Democrtico de Direito, o qual defende o indivduo de atos degradantes e desumanos, promovendo sua participao na sociedade (GAMA, 2008, p. 69). Deve-se, assim, ser respeitada a liberdade e os

68 direitos de cada indivduo, sendo a famlia um espao de realizao de uma vida digna e em comunho com outras pessoas (LBO, 2008, p. 38).
A dignidade um macroprincpio sob o qual irradiam e esto contidos outros princpios e valores essenciais como a liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade, alteridade e solidariedade. (PEREIRA, 2006, p. 94).

Esclarece Dias (2007, p. 59): a preocupao com a promoo dos direitos humanos e da justia social levou o constituinte a consagrar a dignidade da pessoa humana como valor nuclear da ordem constitucional. Dificultar a adoo quando esto presentes os requisitos para a concesso do instituto, impedindo a convivncia familiar e o desenvolvimento de sua personalidade, fere o referido princpio. Da mesma forma, uma ofensa dignidade da pessoa com orientao homoafetiva dispensar-lhe tratamento discriminatrio e negar-lhe o direito de formar uma famlia simplesmente por sua orientao sexual. Isso interfere em uma escolha pessoal, quando presente a afetividade, a estabilidade e a ostensibilidade, caractersticas da relao familiar e de uma organizao afetiva (GIRARDI, 2005, p. 138). Sendo assim, ao constatar a existncia de ambiente compatvel com o desenvolvimento saudvel do adotante (ou da criana), a concesso da adoo medida que se impe. Nas palavras de Pereira (2006, p. 146), o princpio da igualdade, disposto no caput do art. 5 da CRFB/1988, pressupe a igualdade formal, isto , perante a lei e a igualdade material que o direito equiparao mediante a reduo das desigualdades. Sendo assim, no so permitidos tratamentos discriminatrios. Continuamente, Ruy Barbosa (apud Dias, 2007, p. 62) enfatizava: tratar os iguais com desigualdade ou a desiguais com igualdade no igualdade real, mas flagrante desigualdade. Pelo princpio constitucional da igualdade, ficam vetadas prticas que acentuem as desigualdades, pois o objetivo do princpio debater as desigualdades para equilbrio das relaes, concedendo a cada indivduo a justia na alcance de suas necessidades. Por este fundamento, discriminar uma pessoa por sua orientao sexual, atribuindo-lhe, por isso, menor capacidade para atuar como pai, uma afronta direta ao ordenamento constitucional.

69 Leciona Dias (2009) que, apesar de ser assegurado o tratamento igualitrio a todos pela Lei Maior, a evoluo da sociedade no alcana a igualdade real de tratamento aos pares homoafetivos, em desrespeito ao princpio fundamental. Quando h negativa ao pedido de adoo formulado por par homoafetivo, sob a simples justificativa de impossibilidade jurdica do pedido, sem estudar as causas e os efeitos, estar-se- promovendo a desigualdade. Outra soluo utilizada pelos que negam a adoo a da impossibilidade de registro por duas pessoas do mesmo sexo. Entretanto a Lei dos Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73) no apresenta qualquer objeo quanto ao registro de uma pessoa com dois pais ou duas mes (MATIAS DINIZ, 2008), assim como no h proibio no ECA/1990, que menciona apenas a necessidade de constar o nome dos adotantes no registro civil do adotado. Dessa forma, no h como indeferir os pedidos de adoo formulados por par homoafetivo masculino ou feminino, sob a alegao de que no poder haver no registro da criana ou do adolescente o nome de dois pais ou duas mes. O registro civil ser elaborado de acordo com os requisitos habituais, j que no h qualquer vedao na legislao que impea de constarem como pais ou mes duas pessoas do mesmo sexo (MATIAS DINIZ, 2008). No entendimento de Silva Jnior (2007, p. 142), a avaliao que ser feita pelo julgador independe da orientao sexual, e deve seguir os mesmos parmetros utilizados quando os pretendentes so heterossexuais, pois imprescindveis so as condies que sero oferecidas ao melhor desenvolvimento do menor, e estas sim devem ser consideradas na deciso do Poder Judicirio. Tal entendimento pode ser constatado na AC 70013801592 do TJRS, em que consta no registro civil o nome dos adotantes sem detalhar a condio de pai ou de me. O mesmo aconteceu no caso da adoo da menor T. (ZYLBERKAN, 2006), que tem em sua certido de nascimento o nome dos dois homens que a adotaram, sem especificar a palavra pai e a condio de "avs paternos" ou de "avs maternos".

70 4.3.1 Ocorrncia no Brasil

A adoo por casais homossexuais ainda no vem tendo a visibilidade almejada na jurisprudncia brasileira, sendo poucos os casos em andamento e menos ainda os que j foram devidamente julgados, j que os pares homoafetivos so muito mais adeptos da adoo individual, prevista no artigo 42 do Estatuto da Criana e do Adolescente, que o caminho menos tormentoso. Referidos casais tm receio de se expor, bem como de correr o risco de ver seu direito negado por questes meramente preconceituosas dos operadores do direito, mesmo sabendo que a adoo por apenas um dos pares no o meio mais favorvel ao adotando, que fica desprotegido juridicamente em relao a um dos membros da famlia. A questo realmente mais complexa quando se trata de adoo por pares do mesmo sexo, pois essa ultrapassa a necessidade de aprovao apenas da opinio pblica, porquanto exige um posicionamento cientfico srio, na medida em que se discute o destino, o futuro, o bem estar e a felicidade dos envolvidos. Para casos de pedido de adoo conjunta por casal homoafetivo, a AMB, em sua cartilha para incentivo adoo, aps a afirmativa de que no h qualquer bice no tocante orientao sexual do adotante (FERREIRA, 2007, p. 11), destaca:
Apesar de alguns entendimentos favorveis por parte de juzes, a maioria deles entende que no possvel. A legislao brasileira no reconhece a unio civil entre pessoas do mesmo sexo, embora seja inegvel o crescente nmero de homossexuais convivendo no Brasil e no mundo. Assim, de acordo com a legislao vigente no Pas, apenas um deles poder pleitear a paternidade/maternidade adotiva de uma criana/adolescente.

A orientao da AMB retrata a resistncia encontrada pelos pares homoafetivos na hora em que decidem adotar, refletindo os mitos e preconceitos que pairam sobre o assunto. Na opinio de Girardi (2005, p. 129):
[...] Acredita-se que o maior problema para a criana adotada por um homossexual, ou na hiptese de um par homossexual, venha a ser, sobretudo, as dificuldades sociais inerentes ao preconceito contra adoo e contra a homossexualidade do que dificuldades provenientes da orientao sexual do(s) pai(s) me(s) propriamente ditas.

71 Levando-se em considerao os preceitos constitucionais que garantem o direito intimidade (art. 5 da CRFB/1988) e rechaam qualquer tipo de preconceito (art. 3, IV, da CRFB/1988), os pares homoafetivos tm o direito de ver reconhecida a possibilidade de adoo por ambos. Todavia, a adoo por estes casais ainda no encontra amparo legal expresso, tampouco respaldo no entendimento de alguns julgadores, representando o preconceito, encontrado tambm na rea jurdica, intimidade dos adotantes em detrimento de valores morais, ticos e afetivos. Conforme o exposto no segundo captulo, em respeito aos princpios constitucionais da igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana, no h motivos para o indeferimento dos pedidos de adoo feitos por esses casais, quando se utiliza como fundamento o exerccio de sua sexualidade. Conforme palavras de Girardi (2005, p. 152):
O foco da problemtica da adoo por homossexuais emerge da possibilidade de que a opo sexual do adotante, no caso de homossexualidade, acabar se traduzindo num malefcio para a formao psquica e moral da criana a ser adotada. Essa preocupao, quando pensada de forma mais cautelosa e profunda, acaba desnudando ainda o vis discriminatrio em relao homossexualidade, apesar de todo o esforo e avano no campo da medicina e da psicologia que j no a consideram como doena ou como conduta comportamental desviante. Com a preocupao primeira de que a homossexualidade do adotante se traduza em algo pernicioso formao da criana ou que, por essa nica razo, poderia a criana tambm desenvolver sua preferncia sexual pela homossexualidade, comprova-se a interferncia a um padro tido como o nico correto para o ser humano exercitar sua sexualidade, que seria a heterossexualidade, refletindo sobre a homossexualidade ainda uma conduta desviante desse padro.

Silva Jnior (2007, p. 126) assinala que no Brasil, assim como no restante do mundo, crianas e adolescentes so criados em famlias biparentais homoafetivas, de maneira informal ou margem da legalidade. Para o autor, essa situao ocorre porque, apesar de inexistir vedao no ordenamento jurdico ptrio, a adoo por pares do mesmo sexo esbarra no preconceito, utilizando-se para tanto a justificativa da necessidade de formulao por casais heterossexuais, o que resulta no pedido de adoo protocolado por apenas um dos companheiros homossexuais, como forma de garantir o deferimento do pedido. Ademais, Silva Jnior (2007, p. 128-129) destaca a atuao de alguns magistrados brasileiros que, na contramo da corrente majoritria, so a favor do deferimento dos pedidos feitos por pares homoafetivos. O primeiro deles o Desembargador Siro Darlan, que desde 1997, frente da Vara da Infncia e

72 Juventude do Rio de Janeiro, deferiu diversos pedidos de adoo feitos por pessoas que, segundo ele, tem orientaes afetivo-sexuais diversas do padro. Outro magistrado que mereceu destaque foi o Juiz Rodrigo Lobato Junqueira Enout, o qual considera a necessidade de ampliar a viso na hora de julgar a concesso da adoo, no se deixando engessar pelos requisitos legais. A negativa aos pedidos de adoo feitos por pares homoafetivos encontra exceo em alguns julgados, que reconhecem a possibilidade em face da afetividade das relaes, em ateno ao melhor interesse do menor. Essa a lio de Girardi (2005, p. 147):
Quando o ncleo da adoo, que o melhor interesse da criana, o qual se traduz e irradia no respeito no s ao bem-estar fsico e emocional, mas tambm numa boa ambincia social para a criana, encontra-se preenchido de maneira favorvel pelo(s) pretendente(s) adoo, torna-se secundrio e desmerece de maiores atenes as preferncias sexuais do adotante. Concluso esta que foi possvel mediante a anlise de alguns julgados sobre o assunto, os quais priorizam a situao socioambiental da criana.

Nesse contexto, a deciso prolatada na AC 70013801592, pelo TJRS, deferiu primeiro caso de adoo conjunta por famlias homoafetivas no Brasil ocorreu no ano de 1995, no estado do Rio Grande do Sul, na cidade de Bag, onde duas mulheres, que j viviam juntas, constituindo uma entidade familiar, h 8 (oito) anos, resolveram adotar os menores P.H.R.M., nascido em 7.9.2002, e J.V.R.M., nascido em 26.12.2003. As requerentes ganharam a ao em primeiro grau, tendo o Ministrio Pblico recorrido da deciso para o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, alegando ausncia de previso legal, a qual, entretanto, foi julgada improcedente, autorizando o tribunal a adoo das crianas pelo casal, determinando, ainda, que passasse a constar na certido de nascimento dos menores o nome das duas mes. Apresenta-se a ementa do citado julgado:
APELAO CVEL. ADOO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteo estatal, a unio formada por pessoas do mesmo sexo, com caractersticas de durao, publicidade, continuidade e inteno de constituir famlia, decorrncia inafastvel a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados no apontam qualquer inconveniente em que crianas sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo e do afeto que permeia o meio familiar em que sero inseridas e que as liga aos seus cuidadores. hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipcritas desprovidas de base cientfica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente assegurada aos direitos das

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crianas e dos adolescentes (art. 227 da Constituio Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudvel vnculo existente entre as crianas e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNNIME. (SEGREDO DE JUSTIA) (AC 70013801592, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 05/04/2006).(BRASIL, TJRS,2006)

A deciso acima do Tribunal de Justia do estado do Rio Grande do Sul teve como maior fundamento o princpio da dignidade da pessoa humana e, por conseqncia, os demais princpios dele decorrentes, tais como o da igualdade e o da liberdade. Referido princpio encontra-se previsto no artigo 1o, III, da CF/88 como fundamento do Estado Democrtico de Direito, o que torna impossvel, atualmente, falar de direitos desconsiderando o conceito de dignidade, que no poderia deixar de fora os homossexuais, seres humanos como qualquer outro, logo, merecedores dos mesmo direitos fundamentais dos heterossexuais. Aps este primeiro caso da cidade gacha de Bag, o juiz Jos Antnio Dalto Cezar concedeu a adoo de uma menina a duas mulheres da cidade de Porto Alegre, depois de cumpridos todos os estgios legais e reconhecida a convenincia da adoo para a menor (DIAS, 2009). No Estado de So Paulo, um caso foi amplamente noticiado na imprensa nacional, quando a justia de Catanduva/SP reconheceu o pedido formulado por Vasco Pedro da Gama e Jnior de Carvalho, com a possibilidade de formalizar a adoo da menor T. R. C. da G., na poca com cinco anos de idade. Os pareceres psicossociais foram favorveis ao deferimento do pleito, reconhecendo a estabilidade financeira e social do casal (ZYLBERKAN, 2006). Esta deciso tida como pioneira, pois foi o primeiro registro de aceitao por parte da Justia para que os dois companheiros entrassem na fila de adoo, como casal, no ano de 2004. A vida dos requerentes foi investigada e os dois foram submetidos a questionamentos sobre a vida afetivo-familiar, da mesma forma que acontece com os casais heterossexuais, e, antes de serem apresentados T., a menina foi oferecida a outros 45 inscritos na lista de adoo, sendo recusada por todos em razo de sua idade e cor (SILVA JNIOR, 2007, p. 145). No ano de 2006, a Vara da Infncia, da Juventude e do Idoso do Rio de Janeiro permitiu que duas mulheres pleiteassem a adoo conjunta, Maria Letcia de Sarmento Mariano Cordeiro e Arlcia Correa Duarte tinham interesse na adoo do menor C., ento com 2 anos e 6 meses de idade (SILVA JNIOR, 2007, p. 145), pedido este posteriormente deferido.

74 Em 2007, o casal Joo Amncio e Edson Paulo Torres, de Ribeiro Preto/SP, obteve a guarda provisria de quatro irmos (A. B., 5 anos, W., 7 anos, C., 9 anos e S., 11 anos). O pedido foi analisado pelo juiz Dr. Paulo Cesar Gentile, da Vara da Infncia e da Juventude, que reconheceu a melhora na qualidade de vida das crianas (SILVA JNIOR, 2007, p. 163), deferindo a adoo. Ao pedido foi anexada uma carta de S., que falava da vontade de ser adotada pelo casal, juntamente com seus irmos, fator que foi decisivo para o deferimento (MEDEIROS, 2008). Outro caso divulgado d conta de que em julho de 2009, na cidade de Juara, em Mato Grosso, um casal homoafetivo conseguiu, a adoo de duas crianas. A deciso, indita nos Estados, foi proferida pelo juiz Douglas Bernardes Romo, da Vara da Infncia e Juventude. A ao foi proposta pelo representante do Ministrio Pblico (MP) da comarca de Juara, Dr. Augusto Csar Fuzaro, que instaurou procedimento administrativo para aferir a possibilidade ftica da adoo. O casal Jlio Csar de Castilhos e Paulo Edson Ciliato demonstrou interesse na adoo dos menores A.F.M., 7 anos, e R.F.M., 8 anos, aps visita ao abrigo Casa da Passagem, local em que viviam at ento as crianas (COSTA, 2009). No final do mesmo ms (29/07/2009), em Santa Maria/RS , foi deferida a adoo ao par homoafetivo que cuidava do menor desde o seu nascimento, quando acabou abandonado por sua me biolgica. Assim como nos casos ocorridos em Gois e no Mato Grosso, o MP tem exarado pareceres favorveis aos pedidos de adoo por pares homoafetivos, como o emitido por este rgo 1 Vara da Famlia e Adolescncia da Comarca do Rio de Janeiro (GIRARDI, 2005, p. 147):
De anlise do feito, mormente, do estudo social e psicolgico, conclui-se que a adoo trar benefcios ao adotando este que necessita de cuidados especiais, e que a famlia substituta dispensa ao mesmo a proteo necessria apesar de seu formato diferente do modelo tradicional. [...] O estudo psicolgico ainda revela que o companheiro do adotante est bastante envolvido com a criao da criana e que os vnculos de filiao esto sendo construdos. [...] Diante do acima exposto e considerando que a adoo assegurar reais vantagens para o adotando e que foram atendidos os requisitos legais, oficia o Ministrio Pblico pela procedncia dos pedidos.

Esses exemplos servem para comprovar que a famlia j no tem uma forma pr-determinada, e que h a possibilidade de ver protegidos os pleitos de

75 pares homoafetivos, porquanto o interesse de constituir uma famlia igual, seno maior, que o de outros casais. Os casais homossexuais possuem, igualmente, condies de prover um lar digno, com muito amor a crianas e adolescentes que foram renegados ao destino.

4.3.2 Omisso da lei n. 12010/09 para a adoo por pares homoafetivos.

Lei n. 12.010/09, sancionada pelo Presidente da Repblica em 03 de agosto de 2009, e que entrou em vigor em 02 de novembro de 2009, deixou de reconhecer a possibilidade de adoo por pares homoafetivos, uma vez que a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo no tem reconhecimento legal no pas, devendo-se, para tanto, aguardar o reconhecimento da unio civil entre pessoas do mesmo sexo (RIBEIRO, 2009). No entendimento de Duarte (2009):
Embora no exista impedimento no substitutivo para a adoo por casais homoafetivos, o legislador perde a oportunidade de legalizar este tipo de unio por mero preconceito. Ao permitir a adoo conjunta por adotantes que vivam em unio estvel, implicitamente h permisso para a adoo por parceiros homossexuais j que proliferam decises em quase todos os estados brasileiros reconhecendo a unio estvel entre esses casais, tendo inclusive o Superior Tribunal de Justia decidido no sentido de atribuir direito de meao a ex-companheiro homoafetivo. O argumento de que o artigo 1.622 do Cdigo Civil inadmite esse tipo de vnculo em nosso ordenamento equivocado porque tambm se refere adoo conjunta para os que vivem em unio estvel.

Essa omisso pode inibir ainda mais os pedidos feitos por pares do mesmo sexo, pois deixam-nos livre interpretao do julgador, e ignora a necessidade de reconhecer uma garantia em prol dos benefcios das crianas e adolescentes que esperam por um lar envolto em amor e afeto. Abrange Dias (2009) que a Lei de Adoo apenas burocratizou e acrescentou determinaes que tornam o processo ainda mais lento, notadamente no caso dos pares homoafetivos. Complementa a autora:
Falando em habilitao, perdeu o legislador uma bela chance de explicitamente admitir - como j vem fazendo a jurisprudncia - a adoo

76
homoparental. Nada, absolutamente nada, justifica a omisso. Para conceder a adoo conjunta, de modo pouco tcnico, fala a lei em "casados civilmente" (ECA 42, 2). Ora, quem no legalmente casado, casado no ! Tambm confrontado o preceito constitucional ao ser exigida a comprovao documental da unio estvel (ECA 197-A, III). Trata-se de situao ftica que se caracteriza pela convivncia entre pessoas que tm o desejo de, entre si, constituir famlia. o que basta. No requer prova escrita. De qualquer modo, apesar da aparente limitao, tais dispositivos no impedem que casais homoafetivos continuem constituindo famlia com filhos por meio da adoo.

Maria Berenice Dias, em entrevista ao Jornal O Estado de S. Paulo, dias aps a aprovao da lei, classificou a omisso como deplorvel, uma vez que nega o reconhecimento h tanto tempo esperado (VIEIRA, 2009). Para Deus (2009):
Assim, diante da atual ausncia de lei federal a regulamentar os efeitos das unies homossexuais no Brasil, autorizados (as) estaro os (as) magistrados (as) da Infncia e da Juventude a continuarem se valendo da analogia como instrumento de integrao legislativa (arts. 5, da LICC e 126, do CPC), o que conduz inevitvel aplicao da legislao da unio estvel aos pleitos de pares do mesmo sexo, atribuindo-lhes todo o plexo de direitos familiares - inclusive, para efeito de adoo em conjunto de crianas e adolescentes.(grifo no original)

E complementa:
Caber sociedade recepcionar a nova Lei e, melhor doutrina, debruarse sobre a mesma, sem as restries da literalidade ou do preconceito limitante. Neste sentido, esperamos que tal diploma seja interpretado luz da Lei Maior e dos seus princpios, de modo a atender aos superiores interesses das crianas e adolescentes excludos e, enfim, de forma a vir ao encontro dos anseios de todos os segmentos populacionais envolvidos. Tudo depender de quem o decodificar e o aplicar. Eis mais um desafio posto.

Ocorreu na verdade que a nova lei trouxe alteraes negativas ao definir que a adoo conjunta ser deferida ao adotante casados civilmente ou em comprovada unio estvel (art. 42, 2, do ECA). Portanto sendo, a adoo em conjunto por pares homoafetivos prossegue dependendo, fundamentalmente, da interpretao e do bom senso de cada julgador, aumentando os argumentos daqueles que so contrrios ao seu deferimento, podendo estes se utilizar da aplicao literal do citado artigo.

77 4.3.3 Os direitos do menor adotado

Frente aos argumentos dos que so contrrios adoo por pares homoafetivos, trs situaes emergem: o indeferimento do pedido (medida que exclui a possibilidade de adoo e mantm a criana ou adolescente no ambiente despersonalizado do abrigo), o deferimento a apenas um dos companheiros ou, ainda, a adoo informal da criana ou adolescente. As justificativas para o indeferimento do pedido feito por duas pessoas do mesmo sexo so inmeras: problemas da criana ou adolescente no ambiente escolar; ausncia de referencial de ambos os sexos, materno e paterno, necessrio ao seu desenvolvimento; e, ainda, influncia direta na orientao sexual do adotado (DIAS, 2007, p. 439). O deferimento parcial a apenas um dos companheiros, ou a adoo informal, ocasionar um problema ao adotado, pois surge a seguinte situao, extrada da lio de Guerin (2009):
A inexistncia do registro deixa o filho desprotegido diante da ausncia de vnculo jurdico, que no permite a imposio do dever de prestar alimentos, no garante direitos sucessrios nem assegura o direito de visitas. Esta atitude acaba por impedir o exerccio de direitos que a criana, de fato, possui. Alguns afirmam que a doao ou o testamento resolveriam esta situao, contudo, o prejuzo, nestes casos, no s o econmico. As situaes familiares no podem e nem devem ser resolvidas como se fossem meros problemas financeiros. A criana que convive com um casal homossexual, quando se v sem um deles, em razo de separao ou morte, e no possui vnculo jurdico em relao ao outro, passa por um perodo de instabilidade, visto que sua tutela ou guarda pode ser deferida a terceira pessoa que nada tinha a ver com o ncleo familiar a que ela estava acostumada, alm de no poder exigir o cumprimento de certos direitos, como o de visitas. A ausncia de vnculo jurdico pode prejudicar a continuidade de uma relao de afeto j existente, fato que no traz benefcios para nenhuma das partes. Tal argumentao nem seria necessria, pois qualquer fato social que no seja abarcado pelo sistema jurdico produz conseqncias e se traduz em restrio de direitos, j que a resoluo de um conflito de interesses eventualmente surgido fica dificultada.

A realidade que nesses casos a criana ou adolescente ficaro sem a necessria proteo jurdica, e os pais ou mes, de alguma forma, estaro livres da responsabilidade advinda da paternidade (DIAS, 2009). Entende Silva Jnior (2007, p. 126) que:

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o modo de conseguir o benefcio, na aparente legalidade, de vez que, se opor um lado, os dois conviventes sero, de fato, pais socioafetivos do menor, por outro, somente com um deles ser constitudo o vnculo jurdico de filiao, o que vem em prejuzo do adotando pois, mesmo criado no locus familiar dos dois pais ou de duas mes, deixar de auferir os benefcios de uma paternidade mais plena e legalmente constituda, quando, por exemplo, da morte de um dos companheiros ou de possvel separao (exatamente como ocorre com as famlias biparentais heterossexuais). Frente a tal circunstncia, o adotado, por um s dos parceiros, s poder buscar eventuais direitos, alimentos, benefcios de cunho previdencirio ou sucessrio, com relao ao adotante (DIAS, 2001, p. 113). Nesse particular, a hipocrisia ou incoerncia maior reside em que, sendo educado amorosamente pelos parceiros(as) socioafetivos(as), o menor considerar ambos como seus pais/mes, sendo um s desses o(a) juridicamente considerado(a) como tal. Destarte, alm de serem preconceituosos e inteis os argumentos de que a adoo pelo casal homossexual prejudicial ao menor em respectivo, por no se sustentarem cientificamente, nem impedirem que o par eduque socialmente e em conjunto -, tais discursos subtraem da criana ou do adolescente adotado a possibilidade de usufruir de direitos que, de fato, possui limitao que afronta a prpria finalidade protetiva (...) decantada na Carta Constitucional e perseguida pela lei especial.

Nos casos acima colocados, a situao alm de complexa preocupante, pois o adotado no tem seus direitos assegurados e fica merc da sorte. Ainda que a tutela jurdica no seja exercida por ambos os parceiros, no h como ignorar que, de qualquer maneira, a criana ou o adolescente tero dois pais ou duas mes, sem o respaldo jurdico, pois no reconhecida a dupla paternidade e, conseqentemente, o exerccio do poder familiar a ambos. Quando apenas um dos companheiros formaliza a adoo, e posteriormente vem a falecer ou, ainda, fica permanentemente incapacitado, resta ao outro companheiro pleitear a guarda ou tutela do adotado, institutos temporrios, como visto anteriormente, e que no geram os mesmos vnculos jurdicos de filiao advindos da adoo, situao que ocorre ante a impossibilidade de uma mesma pessoa ser adotada mais de uma vez. Afirma Girardi (2005, p. 150):
Essas conseqncias, oriundas dos vnculos afetivos existentes entre os componentes de uma famlia formada por pessoas e pares homossexuais e suas crianas, se traduzem numa problemtica verificada no plano social e que o sistema legal no pode mais ignorar, sob pena de o direito perder sua eficcia como cincia que visa regular a vida em sociedade.

Para Dias (2007, p. 439), o que tido como forma de proteo representa na verdade um prejuzo, pois estar o adotado desamparado em relao ao

79 companheiro que no adotou e que por isso no possui deveres advindos da relao familiar. Dias (2001, p. 109) defende que no h incompatibilidade entre o relacionamento homoafetivo e o instituto da adoo, pois para a formalizao desta basta que exista um lar respeitvel e duradouro, cumprindo os parceiros os deveres dos conviventes, como a lealdade, a fidelidade, a assistncia recproca, numa verdadeira comunho de vida e interesses. Aponta ainda, a impossibilidade de excluso de um direito individual, utilizando-se como critrio a orientao sexual do indivduo, pois tal restrio pode resultar em uma situao que se afasta da realidade. Salienta-se, assim, o enorme prejuzo que poder ser causado ao menor caso a adoo seja feita por um s dos parceiros, visto que eventual direito do adotado, quer de ordem pessoal, quer de ordem patrimonial, s poder ser buscado com relao ao adotante, deixando de gerar direitos em relao quele que tambm atua como verdadeiro pai ou me. Toda criana merece ser criada em um ncleo familiar adequado. Isso independe da orientao sexual dos pais. Dependem sim de fatores subjetivos como o amor, o carinho, a segurana psicolgica e a estabilidade. Os preconceitos no podem impedir que uma criana ou um adolescente cresa com educao e acesso a toda assistncia matria.

80 5 CONSIDERAES FINAIS

Posteriormente a todas as reflexes alcanadas no presente trabalho acadmico, pode-se concluir que o Direito Civil Brasileiro abrangeu um grande processo de repersonalizao, bem como de constitucionalizao, no qual as antigas instituies, como a famlia, foram perdendo espao para o indivduo como ser humano, em respeito, inclusive, ao princpio da dignidade da pessoa humana, princpio fundamental do Estado Democrtico de Direito e norteador de todos os demais direitos fundamentais. De tal modo, os direitos fundamentais, em nome dessa dignidade, passaram a ter bem mais influncia sobre o Direito de Famlia, sendo consagrados de forma direta, transformando o conceito de famlia, que passou a ter como integrante fundamental o afeto, que juntamente com a estabilidade e a ostensibilidade, demonstraram ser suficientes para caracterizar qualquer unio como entidade familiar, em concretizao, inclusive, do princpio da pluralidade das formas de famlias. Logo, com a incidncia no Direito de Famlia do princpio da pluralidade das formas de famlia, expresso da dignidade da pessoa humana, a Constituio Federal, na parte referente s entidades familiares, no poderia mais continuar sendo interpretada de forma taxativa, limitando-se a reconhecer somente aquelas trs espcies de famlia previstas no artigo 226 do referido diploma legal, que deixou, em nome dos princpios constitucionais da igualdade e da liberdade, de ser uma norma de excluso para tornar-se uma norma de incluso, englobando toda e qualquer entidade familiar que respeitasse os requisitos acima, seja heterossexual ou homossexual. Conclu-se, deste modo, que o Estado no poderia resguardar apenas algumas entidades familiares em prejuzo as outras, tambm existentes no meio social, pois aludida discriminao acabaria por afetar os prprios integrantes da instituio familiar que, independentemente da orientao sexual, antes de tudo so seres humanos como quaisquer outros, conseqentemente, possuidores dos mesmos direitos fundamentais de personalidade, dentre os quais o de constituir uma famlia, o que compreende o direito maternidade/paternidade.

81 Em vista disso, o emprego do princpio da dignidade da pessoa humana e da nova hermenutica constitucional junto aos direitos fundamentais, conclui-se que o conceito de famlia passa a ter um novo aspecto, mais moderno e atual, de acordo com as mudanas sociais advindas do desenvolvimento humano, envolvendo qualquer tipo de relao de afetividade, independente do sexo dos envolvidos, pois o importante a realizao e a felicidade do sujeito como pessoa. No entanto, evidenciar constitucionalmente a possibilidade do reconhecimento jurdico das relaes homoafetivas, chegou-se tambm concluso de que no poderiam negar aos casais homossexuais os demais direitos advindos das relaes familiares, o que continha o mais importante de todos, que o direito maternidade/paternidade, mediante a adoo, j que os homossexuais so seres humanos como qualquer outro, tendo a mesma capacidade dos heterossexuais, passveis das mesmas alegrias e mazelas. Pde-se finalizar atravs dos estudos, que a paternidade/maternidade constitui um direito de personalidade do ser humano, razo pela qual no mais se poderia permitir-lhes a excluso aos pares homoafetivos apenas em face das suas preferncias sexuais, pois tal atitude corresponderia a uma grave afronta dignidade dessas pessoas. Por fim, compreende-se que negar o direito de adoo s entidades familiares homoafetivas o mesmo que recusar o direito vida digna a crianas e adolescentes brasileiros, pois deixar essas crianas em abrigos, desprovidas do mais importante sentimento que uma pessoa pode dar e receber, que o amor, em vez de conferir o direito de serem adotadas por casais homossexuais, perpetua um crime contra a dignidade humana, tanto do casal adotante, quanto das crianas e adolescentes. A maternidade e a paternidade so funes que independem de gnero e orientao sexual envolvidos, podendo uma quanto a outra ser exercida tanto por homens quanto por mulheres. Logo, improcedente impedir que uma criana seja criada e educada por dois homens ou por duas mulheres, se ambos forem capazes de dar o amor e o afeto de que a criana e o adolescente necessitam.

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