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ogl I 17 Maqueta: RAG Reservados todos los derechos. De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 270 del Cdigo Penal, podrn ser castigados con penas de multa y privacin de libertad quienes reproduzcan o plagien, en todo o en parte, una obra literaria, artstica o cientfica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la preceptiva autorizacin. Jacobo Lpez Barja de Quiroga, 1996 Ediciones Ak.al, S. A. , 1996 Los Berrocales del Jarama Apdo. 400 - Torrejn de Ardoz Madrid - Espaa Tels.: 656 5611 - 656 5157 Fax: 656 49 II ISBN: 84-460-0681-2 Depsito legal : M. 42.750-1996 Impreso en Grefol, S. A. Mstoles (Madrid) JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA AUTORA Y PARTICIPACIN -:kal ,,\\UII1.r V NDICE PRLOGO ... ......... ................... ..... .. .... .. .... ....... ..... ............... ..... ... .. .. .. . .. 13 CAPTULO 1. INTRODUCCIN .. ............ .. .......................... ;...... .. ... 17 CAPTULO 11. LA AUTORA ...... ............................................... .-.. .. .. 19 1. INTRODUCCIN ............ .. .... .................. .......... .............. .... .. .. 19 2. No HAY DISTINCIONES ENTRE AUTORES Y PARTCIPES (CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR) ................................ ........ 20 3. EXISTEN DISTINCIONES ENTRE AUTORES Y PARTcIPES ........ ;. .. 21 3.1. Concepto extensivo de autor .. .. ... ... .. ...... .. .. .... .. ...... .. 21 3.2. Teora subjetiva de la participacin .. ... .... ............... .. 22 3.3. Teoras objetivas (formal y material) .. .. ... ................. 24 3.3. 1. Teora formal-obj etiva ............................... ... 24 3.3.2. Teora material-objetiva ' .. .. .... ....... .. ............ ... 26 3.3.3. Teora del dominio del hecho ........................ 28 3.3.4. Teorafuncionalista de la autora .. ... .. ....... .... 32 4. POSICIN DEL CDIGO PENAL ...... .. .. . .. .... .......... .. ... .. ... .. . ...... 36 4. 1. Regulacin legislativa .... ...... .... ... ;............... ,. .... .. ... .. 36 4.2. Aproximacin al Cdigo penal .... ,....... .. ....... .. .............. 38 5. PANORAMA LEGISLATIVO EN EUROPA ............... .. .: ............... 39 5.1 . Alemania ................ .. ...... ............... ;.......... ... ... ... .. .. .. .. . 39 5.2. Austria .... .. ........"..... .. ........ ....:-: .. ",:: ... .. .:... ;" .:.. .. ...... . . 40 5.3. Francia .... .. .. ......... .;.... ;..,.,"', .; ....:- :: ... ;;. ;".... . , ~ ~ .. ..... ;, .. 41 5.4. Italia .. .................. .... ... .... ,.. ....... ;................. .. .............. 41 5.5. Portugal .................. ... ... .... ~ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 CAPTULO III. SUPUESTOS DE AUTORA ..................:.. .:......... .. 43 SECCIN PRIMERA: LA AUTORA DIRECTA ..... :.... ...... 45 SECCIN SEGUNDA: LA AUTORfA MEDIATA ............. . 47 1. CONCEPTO ......................................... .. .. ,.. .... .... .. ...... .. ........ 47 2. SUPUESTOS DE AUTORA MEDIATA .. ...... .. .......... .... .. ... .. ........ . 48 8 AUTORA y PARTICIPACIN 9 CAPTULO IV. SUPUESTOS ESPECFICOS DE AUTORA 83 SECCIN PRIMERA: AUTORA EN DELITOS COMETIDOS POR MEDIOS O SOPORTES DE DIFUSIN MECNICOS ...... ..... ..... ..... .......... ... ..... ... ...... . ... 85 l . PLANTEAMIENTO ....... .. .. ..... ..... ... .......... ... ...... .... .... .. ........... 85 2. SOLUCIN LEGAL ....... ... ..... ....... .. ... .... .... .... .. ..... ...... ...... ...... 86 3. MBITO DE APLICACIN ....... ........ .. .......... ... ..... ...... ...... ...... . 88 3.1. Antes de 1995 .... .... ... ... ... .......... ... ... ..... ......... ..... ,..... .. 88 3.2. Despus del Cdigo penal de 1995 ................... ..... .. 90 4. DETERMINACIN DE LA AUTORA .. ....... ....... ........ ........ ..... ... 90 5. RESPONSABILIDAD OBJETIVA? ..... ... .... .. ...... .... ....... .... ... ..... . 91 SECCIN SEGUNDA: LAS ACTUACIONES EN NOMBRE DE OTRO ....... ... ... .. .... .... .......... .. ........ ........ . .. 95 l . PLANTEAMIENTO .... ........ ..... .. ...... .. .. .. ..... ........ ..... ...... .... ..... 95 2. PROBLEMTICA .... .. ........ .. ............ .. .... .. ........... ........... .... .. .. 96 3. SOLUCIN LEGAL .......... ...... ........................ ......... .. .... .. ....... 97 4. CUESTIONES RELATIVAS AL REPRESENTANTE .. .. .................... 98 4.1. Determinacin del representante .. .. ..... .. ...... .... .... .,. .. 98 4.2. Necesidad de actuar .. ...... .......... ........ .. .. .... .... ............ 99 4.3. Responsabilidad personal del representante .......... 100 5. CUESTIONES RELATIVAS AL REPRESENTADO ...... .. ............ ... ... 101 5.1. Personas fsicas o jurdicas .... .. ...... ...... .. .... .. .. .... .. .. .. .. 101 5.2. Condiciones del representado exigidas por el tipo penal .. 102 CAPTULO V PARTICIPACIN: CONCEPTOS GENERALES .... 105 SECCIN PRIMERA: FUNDAMENTO DE LA PUNICIN DEL PARTCIPE .... .... .. ..... ... .. .. .......... ...... .. .... .. .... ............. .. . .. 107 1. INFLUENCIA SOBRE EL AUTOR .... .. .. ...... ....................... .... ... .. 107 1.1. Teora de la participacin en la culpabilidad .... ...... .. 107 2. INFLUENCIA SOBRE EL HECHO .. .. .... ........ .. .. .. .. ...... .. .. .. .......... 108 2.1. Teora de la participacin en el ilcito (antes denominada Teora de la causacin o del favorecimiento) .... .. .... .. .......... ........ .... .. .. .... .. ..... ..... .... 108 2.2. Teora pura de la causacin .. ............... ...... ... ..... ....... 110 2.3. Teora de la participacin en el ilcito referida al resultado ..... ....... ............ .. ........ .. ... ....... ...... .... ........ 1I1 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA :1 2.1. Instrumento que obra sin dolo .. ........... ... ... ...... .. ....... 49 2.2. Instrumento que obra conforme a derecho ........ ... .... . 50 2.3 . Instrumento que obra bajo coaccin .... ........... ........ . 50 2.4. Instrumento que obra sin culpabilidad ... ... .... .. .. .... .... 51 2.5. Instrumento que obra justificadamente ....... ...... ... .... .. 53 ~ 2.6. Instrumento que obra dentro de un aparato de poder. 54 2.7. El autor detrs del autor ......... .... ........ .. ......... ........ .. 55 2.8. Instrumento no calificado en los delitos especiales e "1 ,1 instrumento que carece del elemento subjetivo 1 de la autora ....... .... ......... .... ... ...... ...... ..... ...... ............ 58 3. CASOS EN LOS QUE SE NIEGA LA AUTORA MEDIATA ..... .. .... ... 59 . J "j I , 4. TENTATIVA EN LA AUTORA MEDIATA .... ............... ...... .... .... ... 59 5. OMISIN y AUTORA MEDIATA t I ... ............ ....... .......... ............ .. 61 I
I SECCIN TERCERA: LA COAUTORA ........ ..... ........ ....... 63 " ,1 l. CONCEPTO ... ..... .:.::: ,.. :... .. .. ... ... ...... .:.. ....... ..... .. .... .. ... .. ,.....,.. 63 2. REQUISITOS ....... .. .. ..... .. ....... .... ,...... .. .. .:.. ....... ........ .. .. ... ..::: .. 63 2.1. De carcter subjetivo ...... .. .. .. .. .., .... .. ........ .. ...:,.......... 64 2.1.1. La decisin conjunta .. .. :.. .,...... ...... ... ... .. ... ..,.. . 64 2.2. De carcter objetivo .... ..... .... .. .. ...... ...... :.,..... .... .... .. ... 65 2.2.1. El ca-dominio del hecho .. .. ....... ... .. .... :...... .. ... 65 2.2.2. Aportacin en jase ejecutiva .. .. .. ...... .. .. .... .. .... 66 3. DELIMITACIN FRENTE AL CMPLICE ..... ........ ... :..:...... .. .. .... 67 4. CONSECUENCIAS DE LA COAUTORfA ....... .. ...... ........ .... ...... ... 70 4.1. Imputacin recproca de todas las contribuciones de los coautores al hecho .. .. .... .. .... ......... .. .. .. .. .. ..... .... 70 4.2. Slo cabe la coautora en los delitos dolosos .... ........ 70 4.3. En los delitos de omisin no es posible coautora .... 71 4.4. En los delitos de propia mano todos los coautores deben realizar la accin tpica ...... ...... .......... ......... .. . 73 I 4.5. En los delitos especiales propios slo es posible si I todos los coautores infringen el deber .... .... .. .. ........ .. 73 4.6. Habr tentativa desde el momento en que uno de los coautores comienza la realizacin del tipo conforme , al plan marcado .. .. .... ............ ... .. .......... ........ .. .. .. .. .... ... 73 5. SUPUESTOS PROBLEMTICOS DE COAUTORfA .. ....... ;.. .. ...... .... 74 5.1. Autora accesoria .......... .... .... ...... .. .. .... .. ...... .. ........... . 74 5.2. Coautora sucesiva .. .. .. .. .. ........... ...... .. ,.......... .. .. ... ...... 76 5.3. Coautora alternativa .. .. .. .. .............. .... ........ .. ... .. ........ . 77 5.4. Coautora aditiva ...... .. ...... .... .. .. .... .... .. .. .. .. .. ........... ... 78 6. LA COAUfORfA EN EL CDIGO PENAL ESPAOL .. .. ................ 79 I I li I 10 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA SECCIN SEGUNDA: LA ACCESORIEDAD ...... ............ 115 1. DEPENDENCIA DEL GRADO DE REALIZACIN .. ...................... 115 2. DEPENDENCIA DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO ........... ......... 117 3. DEPENDENCIA DE LA EXISTENCIA DE DOLO EN EL AUTOR .... .. 120 4. LA COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS (EL PROBLEMA DE LOS ELEMENTOS PERSONALES) ..... .. .. .. ..... 122 4.1. Planteamiento ................... ....... .................................. 122 4.2. Elementos vinculados al autor ........ .. ........... ............. 123 4.3. Elementos vinculados al hecho ............ ... ..... .... ...... .. .. 125 4.4. Elementos que fundamentan la punibilidad ... .. .. ..... .. 125 4.5. Elementos que fundamentan la culpabilidad .... ..... .... 126 4.6. Solucin que se propone .... ........... ........ .... .. ....... ........ 126 CAPTULO VI. LA INDUCCIN ...................................................... 129 l . CONCEPTO ................................... .. ....... :.... .... ....... ........... .... 129 2. ELEMENTOS OBJETIVOS ........ , ....... .................... .. , .. ........ . , ..... 130 2.1. Medios ........ .. ............................. .. ........ .. ........... ~ ....... 130 2.2. La induccin en cadena. la coinduccin y la induccin accesoria .. .. .. .. ... ....... .......... .. ... ... .. ...... 133 3. ELEMENTOS SUBJETIVOS .... .. ...... .. ....... .. .. ..... ........ ... ... .......... 134 3.1. Crear el dolo en el inducido ......... ;;:... .. .. .. .............. .. . 135 3.2. Dolo dirigido a la consumacin ... .. ...... ... .... ....... ....... 137 3.2.1. Hecho antijurdico .. .. .... ....................... .... .. ..... 137 3.2.2. FifUllidad consumativa: el agente provocador.. 138 4. SUPUESTOS PROBLEMTICOS ................................................ 142 4.1. Exceso del autor principal................. .......... ...... ....... 142 4.2. Error del autor ........... .. ...... .... ..................................... 145 5. TENTATIVA DE INDUCCIN .......... .... ............... ...... :: ..... ... ... .... 145 6. PENA ......... . .......... ... . .. . ....................................................... 146 CAPTULO VII. LA COMPLICIDAD .. .. .... ........ ...... ............. ...... ... .. 147 l. CONCEPTO .. ....................... ........ .... . .... ....... . ........... ........ . .... . 147 2. ELEMENTOS OBJETIVOS .... .. ............................................... ... 147 2.1. Medios ......................... .. .. ................... : ............ .. .. ... ... 147 2.2. Aporte ........ ...... .. .... ........ ... .................... ... ............ ...... 149 2.2.1. Delimitacinfrente al coautor ..................... .. 149 2.2.2. Delimitacin del aporte ....... .... ..................... 149 2.3. Momento del aporte ...... .... ................................ .... .... 152 2.4. Complicidad en cadena ............. ......... ... .... ......... ....... . 153 AUTORA y PARTICIPACIN 11 3. ELEMENTOS SUBJETIVOS ...................................................... 154 4. SUPUESTOS PROBLEMTICOS ............ .................................... 155 5. TENTATIVA DE COMPLICIDAD .... ........... ........ .............. ... .... .... 155 6. PENA ... ....... . .. .............. .. ........ .. ....................... ...... .............. 156 7. CONCURRENCIA DE DIVERSAS FORMAS DE PARTICIPACIN .... 156 CAPTULO VIII. LOS DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER. 159 SECCIN PRIMERA: LA OMISIN DE INTERVENCIN. 161 1. INTERVENCiN AcrlVA EN DELITO OMISIVO .. ........ ......... .... ... 161 2. LA OMISiN DE INTERVENCiN EN DELITO DE COMISiN ...... 162 2.1. El omitente es partcipe .. .... ... ..... ........................ .. .... 162 2.2. El omitente es autor o partcipe segn los casos .... .. 164 2.3. El omitente es autor .. .. ... ....... .. ... .. ... ... ............. .. .... .... 164 2.4. El Tribunal Supremo ........ .................. .......... .. .. .......... 166 SECCIN SEGUNDA: LOS DELITOS ESPECIALES ... . .... 169 1. CONCEPTO 169 2. SOLUCiN DE LA DOCTRINA ALEMANA .. 170 3. SUPUESTOS DE DELITOS ESPECIALES EN CONCRETO: LOS DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS 175 3.1. Planteamiento .. 176 182 3.2. Soluciones 3.3. rgano colegiado 190 4. NUESTRA POSICiN .. 191 .. 191 4.1 . Autora directa en los delitos especiales 4.2. Coautora en los delitos especiales .. 191 4.3. Autora mediata en los delitos especiales .. 192 4.4. Participacin en los delitos especiales .. 192 5. LA JURISPRUDENCIA EN LOS DELITOS ESPECIALES .. 192 5.1. Tradicional .. 192 5.2. En la actualidad .. 193 PRLOGO La dogmtica espaola contaba con obras importantes en mate ria de autora y participacin. Dos de ellas de muy especial tras cendencia: L'orientation moderne des notion d'autor et de participation a l'infraction (1957), de Luis Jimnez de Asa y Autor y cmplice en el Derecho Penal (966), de Enrique Gimbernat Ordeig. La joven generacin haba enriquecido este mbito con obras recientes como la de Enrique Pearanda Ramos, La participacin en el delito y el principio de accesoriedad (1990), y la de Miguel Daz y Garca Conlledo, La autora en Derecho Penal (991). Ahora es mi discpulo, Jacobo Lpez Barja de Quiroga, quien se ha sumado a estos nombres con un nuevo traba jo que abarca todos los temas que tradicionalmente se adscriben a la autora y la participacin. La fraternal amistad que nos une ha sido, sin duda, la razn por la cual me ha hecho el honor de encomendarme la presentacin de la obra al lector. Desde la primera pgina del libro se percibe que el autor es un buen conocedor de la dogmtica de nuestros das, pues de inme diato nos presenta una situacin nueva, que no haba sido todava objeto de reflexin entre nosotros: la distincin entre delitos de dominio y delitos de infraccin de deber, que Roxin present por primera vez en su conocida monografa Taterschaft und Tatherrschaft O," ed., 1967). A estos delitos se dedica el captu lo VIII. Se trata, como es sabido, de una distincin que difcilmente podra progresar en un panorama dogmtico dominado por la teo ra formal objetiva, dado que, en realidad, es un producto de los lmites que tiene el criterio del dominio del hecho respecto de los tipos penales estructurados sobre el quebrantamiento de u n deber. La categora era ya prcticamente evidente cuando la formul Roxin, dado que para entonces era claro que la autora y la partici pacin en los delitos de omisin no poda ser explicada con el cri 14 15 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA terio del dominio del hecho y que la autora de los delitos impru dentes consista en la infraccin de un deber de cuidado. Su exten sin a otros tipos penales en los que la infraccin del deber tena el carcter de elemento fundamental era, por tanto, obvia y slo necesitaba de una investigacin de la importancia de la de Roxin para que se adquiriera conciencia de los delitos de infraccin de deber. A lo largo de la discusin, cabe sealar, se ha llegado a una situacin en la que el reconocimiento de una posicin de garante en los delitos activos bien podra terminar por convertir a todos los delitos en delitos de infraccin de deber. Indudablemente, Lpez Barja ha elegido, dentro de este pano rama dogmtico, un momento extraordinariamente oportuno para presentar su monografa, pues el Cdigo Penal de 1995 acaba de entrar en vigor y ello sugiere la necesidad de nuevas reflexiones. La explicacin del nuevo artculo 28 CP., que contiene una clu sula conceptualmente abierta similar a la del 25 StGB alemn, desde una perspectiva superadora del antiguo art. 14 CP. y de la dogmtica que sobre l se elabor, es una tarea de gran importan cia. En este sentido, Lpez Barja es consciente de la necesidad de llamar la atencin de los intrpretes del nuevo Cdigo en relacin a las particularidades del texto actualmente vigente. En efecto, es preciso tener en cuenta que no slo ha desaparecido la frmula los que toman parte directa en la ejecucin, en la que se apoy gran parte de los argumentos con los que se defendi la teora formal objetiva, sino que ahora, al subrayar el legislador que se deben con siderar autores los que cooperan a la ejecucin del hecho con un acto sin el cuaf ste no se hubiera cometido, est sealando tam bin que el elemento esencial de la autora debe ser -en principio el dominio del hecho, toda vez que quien realiza un acto de tales caractersticas tiene necesariamente el dominio del mismo. La inter pretacin que en este libro nos presenta Lpez Barja, por tanto, no slo es acertada desde el punto de vista terico, sino de especial significacin prctica para la aplicacin del nuevo Cdigo Penal. Ciertamente se podra suponer que de esta manera la ley misma desautorizara la teora de los delitos de infraccin de deber, pues al parecer, slo se habra referido a los delitos de dominio. Pero, esta cr tica no tendra fundamento alguno, dado que lo cierto es que el artcu lo 28 b) CP. tiene una amplitud mayor que la sugerida por una primera AUTORA y PARTICIPACIN lectura: tambin en los delitos de infraccin de deber aquel al que le incumbe el deber es el nico que puede realizar un acto sin el cual el delito no se hubiera cometido. De esta manera, el arto 28 b) CP. no slo ofrece un soporte hermenutico para la teora del dominio del hecho, sino tambin para la de los delitos de infraccin de deber. Por tanto, el lector se enfrenta a una exposicin del nuevo dere cho vigente basada en una novedosa concepcin terica. El Cdigo Penal de 1995, a pesar de sus imperfecciones tcnicas, genera una nueva situacin dogmtica que es preciso encarar sin los precon ceptos a los que nos ataba el texto del Cdigo de 1973. El presen te trabajo lo demuestra de manera clara, alejndose de la antigua situacin legal, para dar una nueva base a los problemas de siem pre de la autora y la participacin, aunque sin dejar de tener en cuenta la tradicin, sobre todo en lo terminolgico. En este senti do tiene que ser tambin destacado el tratamiento del art. 65 CP. como una pieza propia del sistema de la accesoriedad de la parti cipacin. Aunque aqu el texto no ha innovado, la materia del ar tculo 65 CP. (antiguo art. 60) careca de una posicin adecuada, probablemente porque el legislador nunca acert con su lugar sis temtico. Al incluir las cuestiones de los lmites de la accesoriedad en el mbito en el que se los debe considerar se sienta otra premi sa de la teora de la participacin de singular importancia para su comprensin racional. Cerca de quince aos de trabajo conjunto con Jacobo Lpez Barja en el Seminario de Derecho Penal, primero del Colegio Universitario San Pablo, y ahora de la Universidad San Pablo CEU, hacen que sea para m una especial satisfaccin poder abrir al lec tor el camino. Pero, esto no es lo nico. No quiero dejar de expre sarle aqu, al concluir mi tarea de prologuista, mi agradecimiento por su permanente disposicin al dilogo cientfico y por el rigor con el que lo lleva a cabo. Tengo la seguridad de que este libro tendr una ampli a reso nancia en nuestro derecho penal, pues da un paso importante en la dogmtica de la autora y la participacin. Madrid, 1 de noviembre de 1996 Enrique Bacigalupo Zapater Catedrtico de Derecho Penal Magistrado del Tribunal Supremo CAPTULO 1 INTRODUCCIN Una de las cuestiones ms complejas y que afectan directa mente a la teora del delito es la referente a la autora. Cuando el delito es cometido por una sola persona no resulta excesivamente problemtica la cuestin, pero, cuando aparecen diversidad de personas, entonces se presenta la necesidad de esta blecer distinciones y diferenciaciones entre las mismas, tanto a nivel conceptual como en lo relati vo a las consecuencias que de tales con ceptuaciones se derivan. Es preciso distinguir entre los que se deben considerar autores y aquellos que son partcipes, y sta distincin no es ciertamente nada sencilla. Desde el punto de vista de las con secuencias, la coautora se rige por el principio de la imputacin recproca mientras que en relacin con la participacin rige el de accesoriedad. Adems los marcos penales son distintos . As pues, habr que distinguir entre autora y participacin. Dentro de aquella examinar la autora inmediata, la mediata y la coautora. Dentro de la participacin tendr que ser analizada la induccin y la complicidad. Y, no debe olvidarse que la conducta puede ser activa, pero tambin son valorables las omisiones. En la doctrina se admite con bastante aceptacin la distincin entre delitos de infraccin de deber y delitos de dominio, en raZn a que exista o no especialmente exigido por el Cdigo un deber especial que vincule al autor del delito y que este lo infrinja al rea lizar la conducta tpica. En los delitos de infraccin de deber ni camente la persona a la que atae el deber puede ser autora del delito, de manera que los no afectados por el deber sern, en su caso partcipes. El otro grupo de dehtos son los llamados delitos de dominio que son aquellos que no contienen esa vinculacin especial del autor 18 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA con un deber. En estos casos la distincin conceptual entre las diver sas formas que pueden concurrir en la realizacin del hecho es ms compleja. Adems, tambin habr que observar cual es la solucin que adopta el Cdigo penal. Principalmente si la solucin dogmtica que se estima ms adecuada es compaginable con la regulacin legal. El Cdigo, como es lgico, utiliza (o, tal vez, debera utilizar) unos tr minos suficientemente amplios que permitan el encaje de diversas posturas doctrinales, por lo que la discusin ha de centrase ms que en una discusin acerca de dichos tnninos, en las ventajas e incon venientes que presentan las distintas teoras. Desde nuestro punto de vista, la teora del dominio del hecho proporciona una buena rela cin con el resto de las categoras de la teora del delito y da intere santes respuestas a los interrogantes de la autora. No obstante, ha de indicarse que la teora funcional presenta, tambin en estas cuestiones, as mismo, ventajas interpretativas importantes, por ejemplo mediante la aplicacin de la prohibicin de regreso para determinar el mbito en el que puede afirmarse que las personas que actuaron dentro de l no realizaron una inter vencin punible. En otras palabras, la prohibicin de regreso limi tar y enmarca el mbito de la intervencin punible, dejando excluidas aquellas conductas respecto de las que ha de negarse la imputacin objetiva. Adems, la estructura funcionalista permite una mejor interrelacin sistemtica de conceptos. Por ltimo, debe sealarse en relacin con el encubrimiento que si bien en el Cdigo de 1973 (y desde la ley de 9 de mayo de 1950) el encubrimiento aparece como una forma de participacin (aun que era defendible otra solucin), sin embargo, el Cdigo de 1995, con todo acierto, modifica la situacin y, tanto el encubrimiento como la receptacin son consideradas conductas que deben con formar tipos delictivos . As pues, no corresponde tratar aqu la cuestin del encubrimiento. CAPTULO n LA AUTORA SUMARIO: l. INTRODUCCIN.-2. NO HAY DISTINCIONES ENTRE AUTORES Y PARTICIPES (CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR) .-3. EXISTEN DISTINCIONES ENTRE AUTORES Y PARTICPES.-3 . 1. Concepto extensivo de autor.-3.2. Teora sub jetiva de la participacin.-3.3. Teoras objetivas (formal y mate rial).-3.3.1. Teora jormal-objetiva .-3.3.2. Teora ma te rial-obj el iva. -3.3.3 . Te ora del dominio del hecho. 3.3.4.-Teora juncionalista de la autora.-4. POSICIN DEL CDIGO PENAL.-4.I . Regulacin legislativa.-4.2. Aproximacin al Cdigo penal.-5 . PANORAMA LEGISLATIVO EN EUROPA.-5 . 1. Alemania.-5.2. Austria.-5.3. Francia.-5.4. Italia.-5. 5.-Portugal. 1. INTRODUCCIN En relacin con la autora, esto es, con la determinacin de quien es el autor de un hecho delictivo, es posible distrnguir dos puntos de vista: a) Abarcar con el concepto de autor a todos los intervinientes en el hecho; o, b) Establecer diferenciaciones entre las personas que concurren. En el derecho romano 1 existan distinciones entre el socii , el princeps sceleris, el auctor, el minister, etc ., pero, no obstante, las penas correspondientes a los delitos se imponan por regla general en la misma calidad y cantidad a todos los participantes en ellos, como si cada participante hubiera cometido el delito por s solo. I Mommsen, Derecho pena! romano, [trad. P. Dorado], Bogot, 1976, p. 68-71. Sobre la doctrina del unumfaclum. unum delictum, vease Ferrini, Diritto Penale Romano, Roma, 1976, p. 109 Y ss . 20 21 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA Ser posteriormente, a fines de la Edad Media, cuando comience a vislumbrarse cierta distincin, aunque la delimitacin ms clara y esencial entre el autor, el complice y el inductor procede del Cdigo penal francs de 1810, del que pas al Cdigo penal prusiano de 1851, con 10 que, a juicio de Von Liszt 2 , la confusin alcanz su apogeo. Esa concepcin pas posteriormente al Cdigo penal ale mn imperial. Por otra parte, el Cdigo de Napolen tambin influ y en el Cdigo penal espaol de 1822 y, ms tarde, en el de 1848. 2. NO HAY DISTINCIONES ENTRE AUTORES Y PARTCIPES (CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR) El concepto unitario de autor se presenta cuando no se aceptan distinciones entre las conductas de autora y la de participacin. Conforme a esta teora autores son todos aquellos intervinientes que han realizado algn aporte causal al hecho. Aplica la teora de la equivalencia de las condiciones, de manera que todas las condicio nes tiene igual valor y no puede hacerse ninguna distincin o dife renciacin entre ellas. La consecuencia inmediata de esta concepcin se encuentra en que no admite distincin alguna entre autores y partcipes, pues, todos son autores. No existe la participacin. Necesariamente en los delitos especiales tampoco podr aceptarse la distincin y conse cuentemente cualquier aporte causal realizado por un extraneus, dar lugar a que sea considerado autor. Por consiguiente, no puede hablarse de participacin en los delitos especiales, pues, el intervi niente causal ser autor. Adems, al no aceptar la distincin entre au tores y partcipes, no pueden existir criterios para diferenciar intensidades penolgicas y, en consecuencia, todos los intervinientes han de sufrir la misma pena. Este corolario es inaceptable y, por ello, aunque se parta de una posicin de no diferenciacin, sin embargo, por fuerza han de reco nocerse diferencias a la hora de la individualizacin penal, previen do posibilidades atenuatorias. Para establecer estas posibilidades, no 2 Von Liszt, Tratado de derecho penal, I,[trad. Q. Sa1daa], Madrid, p. 73. AUTORfA y PARTICIPACIN es admisible, desde luego, recurrir a un derecho penal de autor y dis criminar la pena en funcin de la personalidad del sujeto. Sin duda, de esta concepcin no puede partirse. 3. EXISTEN DISTINCIONES ENTRE AUTORES Y PARTCIPES Aqu han de recogerse aquellas teoras que aceptan o parten de la base de que entre autor y partcipe existen diferencias impor tantes. La discusin surgir a la hora de concretar los criterios que deben seguirse para establecer dichas diferencias. 3.1. Concepto extensivo de autor Esta concepcin parte igualmente de la teora de la equivalen cia de condiciones y, por tanto, de la premisa de que los aportes de todos los intervinientes tienen igual valor y, consecuentemen te, todos son autores, pero, sin embargo, como la ley penal reali za distinciones entre autores y partcipes es preciso asumir tal circunstancia y por ello aceptar la diferenciacin. Ahora bien, los preceptos que imponen esta diferenciacin para los partcipes fun cionan como causas de restriccin de la pena, pues, sin dichas pre visiones legales seran castigados como autores 3. La induccin y la complicidad conforme a esta teora son causas de restriccin de la pena, pero, cualquier otra categora que no tenga prevista legal mente y de forma expresa, un tratamiento especfico y atenuato rio, deber ser considerada (en tanto realice una aportacin causal) como autora. No hay por consiguiente problema alguno con la coautora ni con el autor mediato: se trata de autora. Ahora bien, en tanto en cuanto, esta teora acepta la distincin entre autora y participacin va a establecer como base de la parti 3 As, Mezger, Tratado de derecho penal [trad. Rodriguez Muoz], T.1l, Madrid, 1949, p. 279 (Strf:lfrecht-Eil1 Lehrbuch, AT, 2' ed. , 1933); posterionnen te se muestra partidario de la teora subjetiva: Mezger, Derecho penal, Parte gene ral, Libro de estudio, [trad. Finzi], Mxico, 1985, ~ 84, p. 301 (Strf:lfrecht-Ein Studienbuch, AT, 6" ed., 1955). 22 23 JACOBO LPEZ BARJA DE QUlROGA cipacin la accesoriedad, esto es, como dependencia del hecho de otro y del autor del mismo. Evidentemente, para esta teora es muy dificil solucionar de forma convincente los supuestos de la participacin en los delitos de propia mano y en los especiales. Como seala Welzel 4 , la teora extensiva de autor fue un fruto tar do de la doctrina causalista de la accin y hoy da se encuentra aban donada. 3.2. Teora subjetiva de la participacin En realidad esta teora es una continuacin de la anterior, esto es, del concepto extensivo de autor, a la que proporciona un criterio dife renciador que sirve para delimitar entre el autor y el partcipe 5. En efecto, como hemos visto hasta ahora, la base fundamental de la autora la constituye la contribucin causal: solo ser autor aqul que contribuye causalmente al hecho y a la inversa, no ser autor aqul cuya contribucin no es causal. Pero esta contribucin causal se examina conforme a la formula de la equivalencia de con diciones y, consiguientemente, todas las contribuciones tienen igual valor. No hay forma desde un plano causal-objetivo de poder esta blecer una diferenciacin entre el autor y el partcipe. Es preciso acudir al punto de vista subjetivo. El criterio subjeti vo nos proporcionar una gua para poder delimitar las contribucio nes y establecer las distinciones entre los autores y los partcipes 6. De manera que autor ser quien realizando una aportacin cau sal, cualquiera que sea la entidad de sta, lo haga con voluntad de autor, esto es, acta con voluntad de realizar su propio hecho. Por el contrario, ser un partcipe quien, realizando una aportacin cau 4 Welzel, Derecho... , cit., p. 144. 5 Sobre los orfgenes de la teora subjetiva y su aplicacin por el Tribunal Supremo alemn, vease Van Hippel, Deutsches Strafrecht, n, Berlin 1930 (reimpr. 1971), p. 454 Y ss. ~ Cfr. Bacigalupo, La distincin entre autora y participacin en la juris prudencia de los Tribunales y el nuevo Cdigo penal alemn, Estudios Penales. Libro homenaje al P r c ~ f 1. Antn Oneca, Salamanca, 1982, p. 29. AUTORA y PARTICIPACIN sal, cualquiera que sea su entidad (incluso aunque realice la accin tpica), lo hace con voluntad de partcipe, o sea, de intervenir en un hecho de otro. De ah que se afirme que el autor acta con ani mI/s auctoris, y el partcipe con animus socii; por ello tambin se la denomina teora del nimo7. Este planteamiento exige concretar que significa actuar con ani I/lIIS auctoris y con animus socii, y ello va a llevarse acabo recu rriendo a la teora del inters. En funcin del inters en el hecho con que acte cada interviniente, as podr establecerse la diferen ciacin . Si acta en inters propio ser autor, mientras que si lo hace en inters ajeno ser slo un partcipe. Como se ha indicado, esta teora exige una aportacin causal, pero prescinde de establecer graduaciones o distinciones entre dife rentes contribuciones causales. Ello permite que an actuando de forma directa y realizando el tipo, sin embargo, pueda decirse que no se trata de un autor sino de un cmplice, si actu con animo de tal. Tal consecuencia aberrante se produjo en Alemania en dos conocidas sentencias: en un caso, la madre indujo a su hermana a que matara al hijo ilegtimo que acababa de tener: aunque la her mana realiz el tipo, sin embargo fue considerada cmplice pues actuaba en inters de la madre (Caso de la baera) 8. En el otro caso, un encargado de un servicio secreto extranjero haba matado a dos personas, pero, se consider cmplice por actuar en inters de otro (Caso Staschynskij) 9. Esta concepcin no puede sostenerse, y no solo en tnninos gene rales, sino que adems no supera las dificultades que se presentan a la hora de resolver supuestos de autora mediata o de delitos de propia mano o especiales. Como indica Jescheck 10 el extrao en modo algu no puede ser considerado autor, por mucho que haya querido el hecho como propio. 7 Samson, Strafrecht, 1, 6" ed, Frankfurt, p. 206. M Vease Maurach/GosseIlZipf, Strafrecht, AT, n, Heidelberg, 1984, !:i 47, IIl, 39, p.204. o BockelmannlVolk, Strafrecht, AT, Mnchen, 1987, p. 176. Bacigalupo, La distincin.. . , cit., p. 31-33. tu Jescheck, Tratado de derecho penal. Parle general, n, [trad. Mir Puig y Muoz Conde], Barcelona, 1981, p. 896. 25 24 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA Por ltimo, esta teora es incompatible con el principio de lega lidad desde el momento en que su criterio gira sobre el nimo del sujeto (culpabilidad fundada en el sentimiento) que interviene, esto es, la autora se basa en consideraciones ticas sobre el merecimiento de pena de cada interviniente en el hecho y, adems, no permite des lindar de manera objetiva y abstracta las formas de participacin, quedando la distincin en manos del arbitrio de los jueces 11 . En trminos generales puede afirmarse que nuestro Tribunal Supremo nunca ha mantenido esta postura, pues, como recoge la STS 4-10-94, la autora o la participacin no depende de un supuesto "animus auctoris" o "animus socii" respectivamente, sino de si la aportacin es objetivamente determinante o no del domi nio del hecho 12. 3.3. Teoras objetivas (formal y material) 3.3.1. Teora formal-objetiva La teora formal-objetiva que nace con Beling u y es seguida por prestigiosos autores como Van Liszt 14, Dohna 15 y Mezger 16, consi dera que autor es el que ejecuta la accin tpica, esto es, el que rea liza la accin expresada por el verbo rector del tipo. Aquella persona cuya accin u omisin puede ser directa e inmediatamente incluible en la definicin legal del delito de que se trate 17. Pretende, por tanto, 11 Cfr. Bacigalupo, La distincin... , cit., p. 33. 12 No obstante, todava hoy da en alguna sentencia se recurre al "animus auctoris" y "animus socii ". As, STS, 20-10-93. IJ Beling, Lehre vom Verbrec.:hen, 1906, p. 250. Sin perjuicio de ello, existe un antecedente claro en A. Merkel, Derecho penaL, I. [trad. P. Dorado], Madrid, s/f, I: 48 p. 196 Y ss. 14 Von Liszt, Tratado de derecho penaL, In, [trad. L. Jimenez de Asua], Madrid, s/f. I: 50, p. 79 Y ss. 15 Graf zu Dohna. La estructura de la teora del delito. [trad. C . Fontn Balestra y E. Friker) . Buenos Aires. 1958. p. 93 Y ss. 16 Mezger. Tratado de derecho penal . n, [trad. Rodriguez Muoz], Madrid, 1957. p. 340. 17 A. Merkel . Derecho... , cit. . p. 197. Por consiguiente. para Merkel, autor es quien realiza la accin principal , los actos de ejecucin, mientras que cm- AUTORA y PARTICIPACIN la distincin gracias a la gramtica, a la sintaxis y a la interpretacin literal del tipo. En otras palabras, se recurre al uso uel lenguaje. En defintiva, para la teora formal-objetiva, la auto ra se determina con la causalidad y el lenguaje. Autor es el que mata, esto es, el que realiza la accin de matar. Conforme a esta teora, ser autor aquella persona cuya activi uad (causal) est abarcada por la literalidad de la descripcin tpi I.;a; y, ser partcipe todo aqul que realice una contribucin causal de menor importancia y que de acuerdo con el uso del lenguaje no pueda ser incluida en la hiptesis tpica. La teora formal-objetiva ha sido objeto de numerosas crticas. Por una parte, por cuanto en los delitos de resultado, de medios abiertos, en los que el tipo ms que describir la accin lo que hace concretar un resultado (por ejemplo, en el art. 407, delito de homicidio), es verdaderamente difcil aplicar esta teora, dado que no puede saberse con el uso del lenguaje a quienes ha de conside rarse autores y quienes son partcipes. Al no existir en el tipo una descripcin de la accin, la teora resulta inaplicable. Autor es el que mata, pero, quin es el que mata?, el que pone la bomba o el que ignorante aprieta el botn? Por otra parte, tambien se ha criticado las serias dificultades con que cuenta en relacin con la .autora mediata. En realidad, desde un punto de vista formal-objetivo la autora mediata es una catego la que debiera ser inexistente, pues, desde la literalidad del tipo, el .. Iwmbre de atrs, el autor mediato, no ejecuta la accin descrita por el verbo rector del tipo. No obstante, los partidarios de esta teo ra no renuncian a la autora mediata, pero, con argumentos escasa Illente convincentes (ampliando incluso 'la autora a lmites t.: xcesivos) o escapando de dicha categora incluyendo sus supues los en la induccin 18, pero, como indica Gimbernat 19, esta solucin I'Ii.:e es aqul que, a sabiendas de lo que hace, ayuda al autor para la comisin del delito. IK Zimmerl (cit. por Gimbernat, Autor. ... cit., p. 36) ante la imposibilidad ll..: adaptar la teora objetivo-formal al autor mediato. cree que "lo mejor es totalmente la autora mediata y concebir tales casos como sup uestos de nduccin". .9 Gimbernat , Autor y cmplice en derecho penal, Madrid, 1966, p. 38. no es viable, pues, son imaginables casos en los que, no habiendo induccin, si se niega la existencia de autora mediata se llega al resultado, aparentemente, de dejar de castigar conductas cuya puni cin parece que est fuera de duda 20. Asimismo, se critica a la teora formal-objetiva que no resuelve adecuadamente los supuestos de coautora, pues, las acciones del coautor que no cumplan estrictamente con el verbo rector deben ser excluidas de la autora. Por ejemplo, quien sujeta a la vctima mien tras otro le apuala. No podemos decir que el que apuala cumpla el verbo tpico (crtica a la que ya nos hemos referido), pero, s que es el que mata. Para esta teora, habr que concluir que el que sujeta ten dr que ser considerado un partcipe. Por eHo concluye Mir 21 que la teora objetivo-formal resulta ilimitada en los delitos meramente resultativos y excesivamente limitada, en cambio, en los delitos de medios detenninados. 3.3.2. Teora material-objetiva Esta teora parte del punto de vista de la causa. Para ser autor es preciso ser causa del hecho, pero establece graduaciones en fun cin de la importancia que tenga para el resultado la causa de que se trate 22. En otras palabras, parte de distinguir entre causa y condicin: quien pone la causa es autor, quien aporta solo una condicin para el resultado, es cmplice. La teora material-objetiva es una consecuencia obligada de la concepcin clsica del delito. En efecto, pues, la teora clsica dis tingue dentro del delito entre una parte objetiva y otra parte subje tiva. A aquella pertenece la accin, entendida como mera causacin 20 Gimbernat (AulOr. .. , cit., p. 37) pone el ejemplo siguiente: Si A conecta el timbre de la puerta de su vecino B a un explosivo, de tal forma que cuando alguien llame a la puerta salte por los aires la sala de estar de B para as cau sar su muerte, y espera a que el primer visitante -el que sea- oprima el tim bre, es completamente insostenible decir que A ha inducido al visitante a cometer un delito. Es que ha de quedar impune el comportamiento de A? 21 Mir, Derecho penal. Parte general, Barcelona, 1984, p. 312. 22 As, Feuerbach (Lehrbuch, 13" ed, (a cargo de Mi ttermaier), 1840, 44 al 53) Y Frank (StGB, 18" ed, Tbingen, 193 J, antes del 47 TI Y 49 n. del resultado, mientras que a sta, a la parte subjetiva, le corres ponde la culpabilidad. Si queremos en un plano objetivo hallar una diferenciacin entre autora y participacin, por fuerza tendremos que buscarla en la parte objetiva del delito, esto es, en el tipo; por tanto, en la causacin. As pues, una causacin necesaria ser autora, pero una causacin favorecedora ser partic ipacin. Evidentemente, superada la teora clsica, esta teora material-obje tiva es insostenible. Adems, debe indicarse que ya por s misma no puede defenderse, pues, en la causacin (en el plano causal-natura lstico) no es posible realizar distinciones . Como indica Gimbernat 2J, esta teora se fundamenta en las doctrinas individualizantes de la causalidad, es decir, aquellas que estiman que, entre las distintas fuerzas que han contribuido al resultado, se puede distinguir entre causa y condiciones 24. Lo cierto es que esta doctrina tiene que fracasar por cuanto con cri terios causal-naturalsticos no es posible establecer las distinciones entre causa y condicin, razn por lo que realmente sus partidarios lo que estn manejando son diferencias axiolgicas preconcebidas. Como indica Roxin 25, la causalidad es una cualidad de la condicin, que existe o que no existe, pero no puede darse en mayor o menor medi da. En ese sentido, Mir 26, afirma que una distincin precisa entre "causa" y "condicin", o entre causas ms o menos importantes no puede obtenerse en el mero terreno objetivo de la causalidad_ Hoy se admite generalmente que todas las condiciones (necesarias) de un hecho son igualmente causales (teora de la equivalencia)>> . Es evidente que esta concepcin no es compatible con la teora de la equivalencia de condiciones, precisamente porque en sta se 23 Gimbernat , Autor. .. , cit., p. 1 I 5 Y ss; y, Gimbernat, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, Madrid, 1966, p. 93 Y ss. 24 Pero estas doctrinas son separables de la teora de la causa adecuada, pues, mientras que sta efecta la delimitacin entre causa y condiciones en base a consideraciones normativas -las consecuencias inadecuadas de una accin son consideradas no causadas-las teoras individualizantes establecen el lmite con ayuda de criterios no valorativos, con criterio cientficos-natura les la mayora de las veces (Gimbernat, Delitos... , cit., p. 94). 25 Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, 6" ed., Berln, 1994, p. 7 donde critica la causalidad y p. 41 al referirse a la teora formal-objetiva. 20 Mir, Derecho... , cit., p. 313. 29 28 JACOBO LPEZ BARIA DE QUIROGA parte de la igualdad de valor entre todas las condiciones y se renuncia a la determinacin de una causa del resultado 27 . No obstante, una parte importante de la doctrina espaola 28 mantiene la doctrina y la utiliza para distinguir entre el autor y el cmplice, pero lo hace sobre la base de la teora de la equivalencia de las condiciones. Gimbernat 29 considera que la razn de esta contradictoria solucin se encuentra en que dicha doc trina aplica erroneamente la frmula de la conditio sine qua non, pues suponen hechos no sucedidos realmente; en otras palabras, establecen nexos causales hipotticos 30. 3.3.3. Teora del dominio del hecho Esta teora, sin perjuiCio de ciertos precedentes, nace con Welzel en el mbito de la teora finalista, dando lugar a un concepto final de autor 31 . Posteriormente ser Roxin quien la desarrollar con gran profundidad y bajo la premisa del carcter fenomenolgico de la participacin. Para Welzel la caracterstica general del autor es el tener el dominio final sobre el hecho, de forma que seor del hecho ser aqul que lo realiza en forma final, en razn a una decisin de su voluntad 32. Domina el hecho quien la conforma y planifica segn su voluntad final de realizarlo. De ah que Bacigalupo 33 afirme que autor es quien tiene el dominio final del suceso, mientras los par tcipes por su parte carecen de tal dominio. La teora del dominio del hecho surgi como seala Maurach 34. en parte, como una reaccin frente las consecuencias no deseadas 27 Bacigalupo. Principios de derecho penal. Parte general. Madrid. 1994. p. 117. 2R Recogida exahustivamente por Gimbernat (Autor. .. cit. . p. 118). Gimbernat. Autor. .. , cit., p. 120. 30 Bacigalupo. Principios... , cit. p. 117-11 8. 31 Vease la evolucin histrica de esta teora en Roxin. Taterschaft... . cit. , p. 60 Y ss. 32 Welzel . Derecho penal alemn. (trad. Bustos y Yaez). Chile, 1976, p. 145. 33 Bacigalupo, Principios... , cit. . p. 211. 34 Maurach/Gossel/Zipf, 47-49', p. 208 . AUTORA y PARTICIPACiN de la teora subjetiva extrema; en parte. por las contradicciones que se presentaban con el concepto causal de la accin; y, en parte tam bin, como una combinacin de ambas concepciones. Esta teora es un argumento en favor de la posicin del dolo en el tipo 35 . En realidad, es evidente que desde la teora fi nal de la accin, el elemento caracterstico de la autora ha de buscarse en el dominio del hecho 36. Razona Stratenwerth 37 que si afirma mos que la accin humana es un suceso finalmente dominado por la voluntad. la cuestin de quien ha realizado una accin y, por tanto, quien es autor de la misma, nos remite a aqul que ha teni do el dominio final del suceso. No obstante, debe indicarse que esta teora no est vinculada necesariamente a la teora final de la accin, pues. es posible sostener la teora del dominio del hecho con una teora de la accin distinta, siempre que se acepte que la posicin correcta del dolo es en el tipo. Es comn caracterizar a esta teora como una teora material objetiva, puesto que la realizacin del tipo est basada en un con cepto material y no en criterios formales 38 . El elemento material consiste en el control del suceso tpico por parte del autor 39 . Ajuicio de Roxin 40, la teora del dominio del hecho atribuye una significacin equivalente a los factores objetivos y a los sub jetivos. El dominio del hecho es un elemento objetivo de la auto ria y, por ello, elemento del tipo objetivo y, a su vez, es objeto del tipo subjetivo. De este modo, el dominio objetivo del hecho y la voluntad de dominio constituyen los elementos del dominio final del hech0 41
El tipo objetivo abarca el dominio objetivo del hecho (elemen to objetivo de la autora), mientras que en el tipo subjetivo se encuentra la voluntad de dominar el hecho (elemento subjetivo de la autora) . 35 Roxin, Tiiterschaft... ci t., p. 332. Stratenwerth. n 750. 37 Stratenwerth, n 750. 3K As, Roxin, LK, 25-26. 3Y Maurach/Gossel/Zipf. 47-50, p. 209 40 Roxin, LK. 25-27. 41 Maurach/Gossel/Zipf. AT, 47-52, p. 210. 30 31 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA No obstante, Gimbemat 42 , estima que la teora del dominio del hecho es una teora totalmente objetiva (y no subjetiva ni objetiva subjetiva) y, para defender su posicin indica expresivamente que el que tiene el dominio del hecho ya puede actuar con la volun tad que le d la gana: el dominio del hecho lo seguir teniendo. Y el que no es titular del dominio del hecho, aunque se ponga como se ponga, aunque tenga voluntad de autor, aunque quiera el hecho como propio, no por ello entra en posesin del dominio que antes no tena . Esto no impide que el que acta deba tener dolo y saber que domina el hecho. Pues, efectivamente el dominio del hecho exige que el suceso aparezca como obra de la voluntad final del autor. No es suficiente para determinar la autora cualquier aporte cau sal al hecho, ni tampoco la mera voluntad de ser autor, sino que es preciso que el autor domine el hecho y esto implica que se encuentre en una posicin que le permita orientar los factores cau sales conforme a la direccin final de su voluntad. Es necesario, pues, posicin objetiva y finalidad. As pues, como hemos sealado, el dominio final del hecho exige tanto el dominio del hecho como la voluntad de dominarlo. De hablar de ejecucin de la accin descrita en la norma (con cepcin objetivo-formal) se pasa a tratar la cuestin partiendo de la realizacin del tipo y esto se produce cuando el sujeto domina el hecho. Es pues, posible realizar el tipo dominando el hecho sin que el sujeto ejecute la accin descrita; esto implica que la ejecu cin de la accin y el dominio del hecho pueden corresponder a personas distintas. Segn la teora del dominio del hecho, el autor aparece como el seor del acontecimiento que lleva a la realizacin del tipo 4\ De manera que el autor no es slo quien realiza la accin con sus propias manos, sino tambin quien causa y domina el suceso que conduce al resultado 44. 42 Gimbernat, Autnr. .. , cit., p. 126. 43 Stratenwerth, n 749. 44 Blei, Strafrecht, 1, AT, Munich, 1983, p. 253-254. AUTORA y PARTICIPACiN De muy diversas maneras se ha configurado la teora del domi nio del hecho. Basta sealar, por ejemplo, las diferencias entre Welzel 4 5, GaIlas 46 y Maurach 47. As, Welzel considera autor a aqul que configura el hecho a tra vs de su voluntad metdica de relizacin con la que mantiene el control del hecho. GaIlas considera que hay autora cuando el suceso es obra de aqul que lo tiene en su mano, cuando hay un dominio del hecho llue pueda equipararse a la comisin inmediata del hecho. Maurach considera autor a todo el que intervine en el hecho y que, segn su voluntad y conocindolo, puede detener la realizacin de la totalidad del resultado o dejar que suceda. El domino objeti vo del hecho significa tener en las manos el curso del acontecer tpi co, de manera que el sujeto puede en todo momento dirigir la configuracin tpica. Pero todas estas formulaciones han sido objeto de crticas 48 . As, por ejemplo, se argumenta que el poder de interrumpir no slo lo liene el autor sino en ciertos casos lo puede tener un partcipe. En general se considera que este tipo de formulaciones son excesiva mente fcticas. Por eHo se estima que slo pueden superarse estas dificultades acudiendo a una divisin dentro del dominio del hecho. En este sentido, Roxin 49 distingue, como hemos indicado, entre el dominio de la accin, el dominio de la voluntad y el dominio funcional del hecho. Tambin, y de forma similar, Jakobs so distingue entre el dominio del hecho formal (es decir, mediante la realizacin de la accin tpica), el dominio del hecho material como dominio de la decisin (es decir, dominando el hecho mediante la deci sin de si se realiza o no el hecho) y, dominio del hecho mate 45 Welzel, Derecho... cit., p. 145. 4 Gallas. und Teilnahme. Materia/en. l . p. 128. 47 Maurach/GosseIlZipf. AT. 47. IV, 85. p. 212. Jakobs. AT, 21/33, p. 612. 49 Roxin. Tdterschaft... cit. . p. 127 Y ss .; p. 142 Y ss ; Y p. 275 Y ss . 5U Jakobs. AT. 21/35. p. 613. 33 32 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA rial como dominio de la configuracin (es decir, dominando el hecho mediante la configuracin del hecho). A juicio de este autor la autora exige distribuirla en mbitos de dominios diferentes y existir cuando al menos exista el dominio en alguno de los mbitos de configuracin, de decisin o de eje cucin del hecho. El dominio del hecho ha de ir referido al momento de la ejecu cin, pues, si la aportacin se produce mientras se prepara el hecho estaremos ante la cooperacin necesaria o la complicidad. Nuestro Tribunal Supremo, que durante casi cien aos ha esta do defendiendo la teora del acuerdo previo, en la actualidad la ha abandonado y resuelve los problemas de autora en base a la teo ra del dominio del hecho 51. A nuestro juicio, la teora del dominio del hecho proporciona un criterio objetivo, vlido y convincente, para delimitar la autora. Sobre esta cuestin insistiremos ms adelante, al tratar la coau tora. Posteriormente, tambin nos referiremos a la aplicacin de la teora del dominio del hecho respecto a los llamados delitos de infraccin de deber. 3.3.4. Teorafuncionalista de la autora En la actualidad se est elaborando un concepto funcional de autora, que enlaza la autora con la esfera de responsabilidad del 51 Sobre el dominio del hecho entre otras, STS, 21-12-88; 30-1-89; 21-2-89; 24-2-89; 27-2-89; 10-4-89; 17-4-89; 20-4-89; 29-5-89; 27-6-89; 11-7-89; 19 7-89; 13-12-89; 19-12-89; 26-1-90; 2-3-90 (dos); 7-4-90; 9-5-90; 14-6-90; 16 7-90; 4-10-90; 8-10-90; 9-10-90; 14-11-90; 17-11-90; 29-11-90; 27-12-90; 29-12-90; 2-1-91; 8-2-91; 15-4-91; 24-4-91; 25-4-91; 30-4-91; 30-5-91; 11-7 91; 8-10-91; 23-10-91; 24-10-91; 22-11-91; 27-11-91; 10-3-92; 12-3-92; 10-6 92 (dos); 12-6-92; 15-6-92; 11-7-92; 26-1-92; 29-10-92; 4-11-92; 11-11-92; 25-11-92; 4-12-92; 9-12-92; 11-12-92; 21-12-92; 5-2-93; 9-2-93; 17-2-93; 26 2-93; 22-3-93; 31-3-93; 30-4-93; 7-6-93; 11-6-93; 14-7-93; 15-7-93; 8-9-93; 30-9-93; 18-10-93; 20-10-93; 25-10-93; 27-10-93; 9-12-93; 23-12-93; 23-2-94; 1-3-94; 2-6-94; 2-7-94; 12.-9-94; 26-9-94; 4-10-94; 14-10-94; 26-10-94; 8-11 94; 20-1-95; 30-1-95; 4-2-95; 2-3-95; 6-11-95; 21-112-95; 211-12-95; 18-9-95; 30-9-95; 14-6-95; 12-7-95; 2-2-96 (dos); 12-2-96 (dos); 7-3-96 (dos); 20-3-96 (dos); 25-3-96 (dos); 16-4-96 (dos); 14-5-96 (dos); 24-6-96 (dos); 12-7-96. AUTORA y PARTICIPACIN sujeto, de forma que aquella se determinar en razn a la perte nencia del hecho al mbito de la responsabilidad del sujeto con forme a un anlisis de la funcin que le corresponde 52. Esta nueva concepcin pretende, entre otros extremos, solucionar desde otra perspectiva, los problemas planteados por la autora y dentro de sta, tambin la problemtica que suscitan las actuaciones en el ;mbito empresarial. El autor ms representativo en este mbito es Jakobs. Veamos a continuacin cual es para este autor la fundamentacin de la auto ra. La cuestin relativa a la accesoriedad de la participacin la tra laremos ms adelante en otro apartado. El punto de partida de Jakobs para la delimitacin entre autores y partcipes es la determinacin de las competencias de las dife rentes personas que intervienen conjuntamente en un hecho delic tivo. La determinacin de esas competencias debe realizarse de acuerdo con dos modelos: por una parte, el modelo de los delitos de infraccin de deber; y, por otra, el modelo de los delitos de domi nio 53. Conforme a ello: 1. En la medida en que la competencia del autor est fundada slo a travs de la lesin de deberes protegidos institucio nalmente y que afectan exclusivamente a los titulares de un determinado status -que no pueden ser meros partcipes- se trata de delitos de infraccin de deber 54. 2. En la mayor parte de los delitos, sin embargo, la competencia no se vincula a deberes especiales, sino a actos de organiza cin del titular de una esfera de organizacin y, en ellos, es caracterstica de la autora, la organizacin decisiva o deter minante: por ese motivo, se denominan delitos de dominio 55. Lo fundamental es la idea de competencia que hace ceder a la idea de dominio; el hecho del dominio no es per se relevante, sino 52 Vease Jakobs, AT, 21, p. 593 Y ss.; Lesch, Das Problem der .wkzessiven Beihilfe, 1992, paHim; Lesch, ZSIW, 105/1993, p. 271 Y ss; Rudolphi, Lackner FS, 1987, p. 863 Y ss.; Rudolphi, Zur Tabestandsbezogenheit des Tatherrschafts Begriffs bei Mitttiterschaft, Bockelmann-FS, 1979, p. 369 Y ss. 53 Jakobs, AT, 21/1, p. 593. 54 Jakobs, AT, 21/2, p. 593-594. 55 Jakobs, AT, 2113, p. 594. 34 35 JAcoao LPEZ BARJA DE QUIROGA en la medida en que est basado en la plena competencia. Autor es el que tiene competencia decisiva. Desde ese punto de vista, el dominio no es por s slo relevante, para ser autor. No obstante, tener el dominio es la manifestacin de que se tiene la competen cia. El desglose en esferas de dominio sustancialmente distintas no reune de forma nominal elementos heterogneos, es decir, la coau tora o la autora mediata no son formas heterogneas que se englo ban en el concepto de autora, sino que son todos elementos homogneos en cuanto que todos son actos de organizacin que fundamentan la plena competencia 56. En realidad, la autora media ta y la coautora no son formas de dominio que se asimilan a la forma de dominio de la autora de propia mano, que constituira una forma de autora standard. Por el contrario, en todos los casos -tambin en el autora mediata y en la coautora- se da la caracte rstica determinante de la autora, que es la competencia decisiva y de la que se deriva el dominio. En relacin con el derecho positivo, Jakobs confirma que en el 25 StGB, no slo se presenta como autor el caso del autor de pro pia mano, sino que tambin abarca como casos normales el domi nio de la configuracin y el dominio de la decisin. El texto de la ley utiliza la palabra cometer (begehen) no como la ejecucin de propia mano, sino como la ejecucin con un dominio materiaI 5 ? Para ello, encuentra Jakobs un apoyo gramatical en la redaccin del prrafo primero, pues, aunque el verbo utilizado es el mismo (begehen), sin embargo, la determinacin adverbial hace posible una diferencia: cuando el texto se refiere al hecho que el autor comete por s mismo, alude a la actuacin de propia mano; cuan do alude al hecho que se comete por (a travs)>> de otro, se refie re a la actuacin de la mano de otro interpuesto y, por tanto, a una actuacin comn, ya que si acta a travs de la mano de otro, en todo caso se acta conjuntamente con aqul 58 . Por ello es posible que el autor de propia mano pueda ser coau tor junto con otra persona que tambin haya tomado parte en el 56 Jakobs, AT, 21/35, p. 613. 57 Jakobs, AT, 21136, p. 613. 5R Jakobs , AT, 21136, p. 614. AUTORfA y PARTICIPACIN hecho (coautor), si ste ltimo por la configuracin del hecho tiene una competencia de igual rango que aqul 59. Por ejemplo, el indi viduo que sujeta a la mujer mientras otro realiza el comportamiento tpico de violacin, es coautor, pese a que el autor de propia mano era otro, puesto que la inmovilizacin de la vctima es un acto de igual rango en la organizacin comn . Esta posicin conduce tambin a la conclusin de que el ins trumento del autor mediato es, por su parte, autor de propia mano (nunca coautor), si bien existe una competencia predominante del autor 60, y permite la autora mediata en casos en que el instru mento conserva -aun parcialmente- su responsabilidad, en la medi da en que sigue siendo competente en relacin con el hecho que se le imputa. Para Jakobs 61, existe el dominio del hecho formal que se pre senta cuando en el hecho slo interviene una persona. Junto a ello, es preciso usar otros criterios en los supuestos de ms de un in ter viniente. As, ha de manejarse el criterio del dominio de la deci sin con el que se expresa la competencia predominante del autor mediato y, el dominio de la configuracin con cuyo criterio se est refiriendo a la competencia de organizacin en comn que se pre senta en los supuestos de coautora. En otra palabras, el dominio de la decisin, sera el control sobre el S de la realizacin del hecho y, el dominio de la configuracin implica tanto el control sobre el s, como el control sobre el como se realiza el hecho. Evidentemente, se trata de dominios que no son excluyentes y que pueden confluir en una misma persona. En la autora mediata el superior dominio de la decisin corres ponde al autor mediato. El autor mediato es competente porque al instrumento se le dificulta la evitacin de la realizacin del tipo doloso en fonna tal que se le excluye de la imputacin y, de esa difi cultad es competente el autor mediato. El instrumento por lo gene ral tambin es autor por que tiene el dominio de la accin y, tambin en la autora mediata la autora se deduce de la realizacin del tipo, pues, que la no responsabilidad del intrumento sea condici6n para 5') Jakobs, AT, 21/39, p. 616. /ir) Jakobs, AT, 21/39, p. 616. 61 Jakobs, AT, 21/35, p. 613. 36 37 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA la responsabilidad del autor mediato, no impide que exista una rela cin individual de la autora de cada uno de los intervinientes 62 . De todas formas debe insistirse en que lo relevante ms que el dominio es la competencia, sin perjuicio de que aqul sea una mani festacin de sta. 4. POSICIN DEL CDIGO PENAL 4.1. Regulacin legislativa El Cdigo penal recoge la cuestin de la autora en los arts. 27 al 31. Estas normas disponen: Artculo 27. Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los auto res y los cmplices. Artculo 28. Son autores quienes realizan el hecho por s solos, conjunta mente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. Tambin sern considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) Los que cooperan a su ejecucin con un acto sin el cual no se habra efectuado. Artculo 29. Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el art culo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho con actos ante riores o simultneos. Artculo 30 1. En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de difusin mecnicos no respondern criminal mente ni los cmplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente. 62 Jakobs, AT, 21/63, p. 632. AUTORfA y PARTICIPACIN 2. Los autores a los que se refiere el artculo 28 respondern de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden: 1. 0 Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo. 2. 0 Los directores de la publicacin o programa en que se difunda. 3. 0 Los directores de la empresa editora, emisora o difusora. 4. 0 Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora. 3. Cuando por cualquier motivo distinto de la extincin de la responsabilidad penal, incluso la declaracin de rebelda o la residencia fuera de Espaa, no pueda perseguirse a nin guna de las personas comprendidas en alguno de los nme ros del apartado anterior, se dirigir el procedimiento contra las mencionadas en el nmero inmediatamente posterior. Artculo 31. El que acte como administrador de hecho o de derecho de una persona jurdica, o en nombre o representacin legal o volunta ria de otro, responder personalmente, aunque no concurran en l las condiciones, cualidades o relaciones que la correspon diente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto acti vo del mismo, si tales circunstancias se dan en la en tidad o persona en cuyo nombre o representacin obre. Artculo 65. 1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particu lares con el ofendido o en otra causa personal, servi rn para agravar o atenuar la responsabilidad slo de aque Hos en quienes concurran. 2. Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirn nicamen te para agravar o atenuar la responsabilidad de tos que hayan teni do conocimiento de ellas en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito. 39 3H JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA 4.2. Aproximacin al Cdigo penal Como hemos dicho, el Cdigo penal debe utilizar trminos que permitan la aplicacin de diversas teoras, pues , la autora es un fenmeno que tiene que ser atrapado legislativamente con la sufi ciente amplitud. El legislador debe marcar nicamente ciertas pau tas que deben considerarse un sistema de mnimos y, ms tarde, el intrprete en funcin de una u otra teora llegar a las soluciones que le parecern ms acertadas. Esto debera ocurrir con el Cdigo penal de 1995, pero, al menos en materia de autora y participacin, ha de afirmarse que no se ha logrado siempre con el acierto preciso. El Cdigo claramente exclu ye un concepto unitario de autor, desde el momento en que separa las conductas de los autores y de los que tambin son considerados auto res; y, por otro lado, adems, separa de forma patente a los cmplices. En efecto, el art. 28 del Cdigo establece una distincin entre quienes son autores y quienes tambin sern considerados auto res y esta diferencia tiene como respaldo las diferentes conductas abarcadas. La razn de ser de esta distincin se encuentra en una decisin legislativa, concretamente en considerar que todas esas conductas deben recibir la misma pena y, por ello, en el art o 61 al tratar las reglas para la aplicacin de las penas, se refiere ya sin ms a los autores. Junto a esta diferenciacin, el resto de la regu lacin normativa lo que trata es de proporcionar unas definiciones suficientemente amplias, salvo en lo que se refiere al apartado b) del art. 28 que, a nuestro juicio, carece de sentido lgico. No hay duda, por consiguiente, que la teora del dominio del hecho es perfectamente defendible tambin bajo la vigencia del nuevo Cdigo penal. Incluso la cuestin ha mejorado, pus antes el viejo art. 14.1 se refera a los que toman parte directa en la eje cucin del hecho, mientras que el actual art. 28 seala que son autores quienes realizan el hecho. y, evidentemente, tomar parte en la ejecucin no es lo mismo que realizar el hecho. Adems, el Cdigo penal de 1995 contiene una referencia a la coau tora (<<conjuntamente) y despeja todo problema sobre la admisin de la autora mediata (aunque siga siendo discutible su amplitud) al sealar que son autores quienes realizan el hecho por medio de otro del que se sirven como instrumento . La clara admisin de la autora AUTORA y PARTICIPACIN mediata debera traer como consecuencia inmediata la imposibilidad de conciliar una teora formal objetiva con el Cdigo penal de 1995, sin embargo, seguro que los defensores de esta teora encuentran argu mentos para salvar este aparentemente infranqueable escollo. 5. PANORAMA LEGISLATIVO EN EUROPA 5.1. Alemania El Cdigo penal alemn (StGB) regula esta materia fundamen talmente en los pargrafos 25, 26, 27 Y 14. En ellos se establece lo siguiente: 25. (1) Ser penado como autor quien comete el hecho puni ble o lo hace por medio de otro. (2) Si varios cometen el hecho punible en comn, cada uno de ellos ser penado como autor (coautor). 26. Con la misma pena que el autor ser penado como induc tor quien determine dolosamente a otro para la comisin dolosa de un hecho antijurdico. 27. (1) Ser penado como cooperador [partcipe) quien dolo samente ha prestado ayuda a otro para la comisin dolosa de un hecho antijurdico. (2) La pena para el cooperador se ajusta a la pena del autor. Se atenuar conforme establece el 49.1 . 28. Especiales elementos personales . (l) S i en el partcipe (inductor o cmplice) no concurren especiales elementos personales que fundamentan la puni bilidad del autor, la pena de aquellos se atenuar segn el pargrafo 49.1. (2) Si la ley determina que especiales elementos persona les agravan la pena, la atenan o la excluyen, ello regir slo para aqul que haya tomado parte en el hecho (autor o partcipe) en el que tales elementos concurran. 14. Actuar por otro (l) Quien acte l . como rgano autorizado para la representacin de una persona o como miembro de dicho rgano, 40 41 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA 2. como socio autorizado para la representacin de una sociedad jurdica o como miembro de dicho rgano, 3. como representante legal de otro, en el caso de que una ley establezca la punibilidad para determinadas cualida des, caractersticas o circunstancias (especiales elemen tos personales), ser tambin aplicable al representante, aunque estos elementos no concurran en el representan te pero s en el representado. (2) Qui en por el propietario de una empresa o por quien est especialmente autorizado, sea: 1. encargado para dirigir total o parcialmente la empresa 2. expresamente encargado para el cumplimiento de deberes que incumbe al propietario de la empresa, bajo su propia responsabilidad (la del encargado), y acte sobre la base de este encargo; cuando una ley que funde la punibilidad en especiales circunstancias per sonales, tambin ser aplicable al encargado, si estas circunstancias concurren en la empresa, aunque no concurran en l. La empresa en el sentido del aparta do 1 se equipara a la empresa. A quien acta sobre la base de un encargo para un puesto en el que se apro veche de la Administracin pblica, se le aplicar el apartado l. (3) Los prrafos 1 y 2 son tambin aplicables cuando el acto jurdico en el que se base la autorizacin para la representacin Q la relacin de encargo, sea ineficaz. 5.2. Austria 12. Tratamiento de todos los partcipes como autores . No solo el autor inmediato ejecuta la accin punible sino tambin todo el que determina a otro a su ejecucin o de alguna manera coopera con la misma. 13. Punibilidad independiente de los partcipes. Si en el hecho participaran varios, cada uno ser punible de acuerdo con su propia culpabilidad. 14. Calidades y relaciones del autor. AUTORA y PARTICIPACIN Si la ley hace depender la punibilidad o la gravedad de la pena de calidades personales especiales o de relacio nes personales especiales d e l autor, que se refieran a la ilicitud, la ley ser aplicable a todos los partcipes , inclusive si estas calidades o relaciones slo concurren en uno de ellos. ( ... ) 5.3. Francia Art. 121 -4 Es autor de la infraccin la persona que: l . Comete los hechos incriminados. 2. Intente cometer un crimen o, en los casos previstos en la ley, un delito. Art. 121-6 Ser punible como autor el cmplic"e de la infraccin en el sen tido del art. 121-7. Art. 121-7 Es cmplice de un crimen o de un delito la persona que, a sabiendas, por ayuda o asistencia, haya facilitado la preparacin o la consumacin. Es igualmente cmplice la persona que por ddivas, promesas, amenazas, orden, abuso de autoridad o de poder, haya provoca do una infraccin o dado instrucciones para que se la cometa. 5.4. Italia Art. 110. Pena para los que participan en el de lito. Cuando varias personas participen en el mismo delito a cada una de ellas corresponde la pena establecida para ste, salvo lo dis puesto en los artculos siguientes . Art. 117. Modificacin del ttulo del delito para cada uno de los partcipes. 42 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA Si por las condiciones o la cualidades personales del culpable o por las relaciones entre el culpable y el ofendido, se modifica el ttulo del delito para alguno de aquellos que han participado en l, tambin los otros respondern por el mismo delito. Sin perjuicio de ello si ste es ms grave, el juez podr, respecto de aquellos en los que no concurran las condiciones, las cualida des o las relaciones ante dichas, disminuir la pena. 5.5. Portugal Art. 26 Autora. Es punible como autor quien ejecuta el hecho por si mismo o por medio de otro, o toma parte directa en su ejecucin por acuerdo o conjuntamente con otro u otros, as como el que dolo samente determina a otra persona a realizar el hecho siempre y cuando se haya dado comienzo a la ejecucin. Art. 28 Ilicitud en la participacin. 1. Si la ilicitud o el grado de ilicitud del hecho dependieran de ciertas cualidades o relaciones especiales del agente, basta, para aplicar a todos los partcipes 'la pena respectiva, que esas cualiades o relaciones se verifiquen en cualquiera de ellos, excepto si otra fuera la intencin de la norma incriminadora. 2. Siempre que por efecto de la norma prevista en el apartado anterior resultar para alguno de los partcipes la aplicacin de una pena ms grave, sta podr, consideradas las circuns tancias del caso, ser sustituida por la que hubiera sido apli cable de no haber intervenido tal regla. CAPTULO III SUPUESTOS DE AUTORA SUMARIO: SECCIN PRIMERA: LA AUTORA DIRECTA.-SECCIN SEGUNDA: LA AUTORA MEDIATA.-l. CONCEPTO.-2. SUPUES TOS DE AUTORA MEDIATA.-2. 1. Instrumento que obra sin dolo.-2.2. Instrumento que obra conforme a derecho.-2.3. Instrumento que obra bajo coaccin.-2.4. Instrumento que obra sin culpabilidad.-2.5. Instrumento que obrajustificadamente.-2.6. Instrumento que obra dentro de un apa rato de poder.-2.7. El autor detrs del autor.-2.8. Instrumento no cali ficado en los delitos especiales e instrumento que carece del elemento subjetivo de la autorfa.-3. CASOS EN LOS QUE SE NIEGA LA AUTORA MEDIATA.-4. TENTATIVA EN LA AUTORA MEDIA TA.-S. OMISIN y AUTORA MEDIATA.-SECCIN TERCERA: LA COAUTORA.-I . CONCEPTO.-2. REQUISITOS.-2.1. De carcter sub jetivo.-2.1.1. La decisin conjunta.-2.2. De carcter objetivo.-2.2.1. El co-dominio del hecho.-2.2.2. Aportacin enfase ejecutiva.-3. DELIMI TACIN FRENTE AL CMPLICE.-4. CONSECUENCIAS DE LA COAUTORfA.-S. SUPUESTOS PROBLEMTICOS DE COAU TORA.-S.I. Autora accesoria.-S.2. Coautora sucesiva.-S.3. Coautora alternativa.-S.4. Coautora aditiva.--6. LA COAUTORA EN EL CDIGO PENAL ESPAOL. Abarcados por la teora de la autora tenemos que distinguir : la autora directa, la autora mediata y la coautora. Dicho de otra manera, el dominio del hecho engloba: a) el dominio de la accin, que es la autora directa; b) el dominio de la voluntad, que son los supuestos de autora mediata; y, c) el dominio funcional del hecho, que es la coautora. Siguiendo, por consiguiente, esta distincin este captulo lo di vidiremos en tres secciones. La primera dedicada a la autora directa, en la segunda nos ocuparemos de la autora mediata y, finalmente, en la seccin tercera examinaremos la coautora. SECCIN PRIMERA LA AUTORA DIRECTA Autor directo es el que realiza el tipo ejecutando por s mismo la accin tpica. Roxin denomina a esta autora dominio de la accin, dado que es la cualidad propia de la accin la que deter mina al ejecutor como autor. Se determina mediante criterios de imputacin objetiva. En el concepto de autor es necesario distinguir una caracteds tica general y unas caractersticas especiales. - Caracterstica general: el dominio del hecho. A esta caracte rstica ya nos hemos referido anteriormente, no obstante, recordaremos que, conforme indica Bacigalupo 6\ tiene el dominio del hecho, quien concretamente dirige la totalidad del suceso hacia un fin determinado . - Caractersticas especiales: en ocasiones, la autora exige, ade ms del dominio del hecho, la concurrencia de otros ele mentos o caractersticas: Elementos subjetivos de la autora: se trata de referencias anmicas del autor, como el nimo de lucro, o, en general, referencias tpicas relativas a la intencin o a la tendencia del autor. Elementos objetivos de la autora: aparecen cuando el tipo impone ciertas exigencias de carcter objetivo en la persona del autor, como puede ser una profesin; o, cuando estable ce determinadas vinculaciones derivadas del cumplimiento de deberes, como por ejemplo en los delitos especiales; o, ~ 3 Bacigalupo, Principios... , cit., p. 215 . 46 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA cuando impone ineludiblemente la realizacin fsica de la accin tpica por parte del autor, como ocurre en los delitos de propia mano; o, cuando han de concurrir ciertas caracte rsticas en los casos de actuaciones en nombre de otro. SECCIN SEGUNDA LA AUTORA MEDIATA 1. CONCEPTO La autora mediata aparece cuando un sujeto realiza el tipo uti lizando a otro como instrumento que ser quien la ejecutar. En estos casos, el autor mediato domina el hecho a travs de otra per sona. Quien ejecuta el hecho y quien lo domina son personas dis tintas, son supuestos de dominio de la voluntad. En estos casos, el hombre de atrs realiza el tipo mediante otra persona que la utiliza como herramienta. Es preciso, para que pueda decirse que se trata de un caso de autora mediata, que la accin ejecutada por el instrumento apa rezca como obra del hombre de atrs. El hombre de atrs, el autor mediato, ha de tener las caractersticas especiales de la autora: elementos objetivos de dominio (la infraccin del deber: en los delitos especiales; y, la realizacin por s mismo de la accin, en los delitos de propia mano) y, elementos subjetivos de cualificacin tpica (elementos subjetivos del tipo: nimo de lucro). En Espaa, la Hgura de la autora mediata no fue facilmente aceptada. En efecto, pues, aunque un importante grupo de autores la consideraron innecesaria en nuestro derecho, como Quintana 64 o Antn Oneca 65, -porque a su juicio con las previsiones del art. 14 del Cdigo penal era suficiente para abarcar los supuestos pre vistos para la autora mediata, sin embargo, hoy da se trata de una 64 Quintano, Curso de derecho penal, Madrid, 1963, p., 246. 65 Antn Oneca, Derecho penal, Madrid, 1986, p. 470. 48 49 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA categora comunmente admitida 66, si bien ello no impide que exis tiera discusin sobre sus lmites y los apartados del art. 14 que com prenden las hiptesis del autor mediato. En la actualidad, la admisin de la autora mediata no puede ser discutida, habida cuen ta la expresa mencin del art. 28 del Cdigo penal, conforme al cual son autores quienes realizan el hecho... por medio de otro del que se sirven como instrumento. En trminos generales, cabe afirmar que la autora mediata no es posible cuando el instrumento acta de forma plenamente res ponsable. En estos casos, el ejecutor debe responder de su accin y no puede hablarse de autora mediata dado que no nos encontra mos ante un supuesto de dominio de la voluntad. En tales supues tos, el instrumento ser autor del hecho, mientras que el hombre de atrs ser un partcipe. No obstante, se admiten tambin como supuestos de autora mediata los casos en los que el autor obra den tro de un aparato organizado de poder y los denominados casos de autor detrs del autor. 2. SUPUESTOS DE AUTORA MEDIATA En este apartado recogeremos aquellos casos de autora media ta, que, aunque polmicos, son comunmente admitidos 67 por la doctrina mayoritaria: M Es bsica la aportacin de Rodriguez Mourullo (<<El autor mediato en dere cho penal espaol, actuales de las ciencias penales y lafilo.H!fa del derecho, (Homenaje a Jimenez de ASILa). Buenos Aires. 1970. p. 561 Y ss. Taxativamente este autor afirma que <<la admisin de la autora mediata resul ta absolutamente indispensable tambin en el ordenamiento penal espaol (p. 564). Tambin en Comentarios.... l. cit.. p. 803 Y ss. 67 Existen. sin duda. otras formas de realizar las agrupaciones. As. por ejemplo. Jakobs (Strafrecht-AT. 21/74 ss.) establece los siguientes grupos: l . Con un instrumento no doloso. 2. Con un instrumento quasi-no doloso (casos de autolesin del instru mento). 3. Con un instrumento justificado. 4. Con un instrumento quasi-justificado. 5. Con un instrumeto no culpable. 6. Con un instrumento quasi-no culpable. AUTORfA y PARTICIPACIN 2.1. Instrumento que obra sin dolo Supuestos en los que el instrumento obra con error de tipo (\0 provoca o lo aprovecha) . Ejemplos tpicos seran los de I a enfer mera que pone la inyeccin desconociendo que previamente haba sido envenenada; el que atraviesa la frontera transportando sin saberlo en el coche prestado, drogas o dinero; el mensajero que entrega el paquete bomba, etc. En estos casos el hombre de atrs tiene el domin io de la voluntad, pues es quien tiene el conocimiento sobre las circuns tancias de hecho que conforman el tipo objetivo. Para solucionar estos supuestos es preciso distinguir en funcin de que se trate de error de tipo invencible o vencible. Si fuere invencible. el ejecutor directo no sera responsable, pero, el hom bre de atrs realizara el tipo dolosamente en autora mediata. Ahora bien. si el error es vencible, el ejecutor directo habra actua do de forma imprudente y, por tanto, sera autor imprudente del delito (si el tipo permite la comisin imprudente), mientras que el hombre de atrs seguira siendo autor doloso en autora mediata. Por consiguiente, sera un caso de autora accesoria en el que una persona es autor accesorio imprudente y la otra autor accesorio mediato doloso. Por ejemplo, la actuacin de la enfermera imprudente. El mdi co y encarga a la enfermera Z que inyecte a A una sustancia que se encuentra en el almacen, porque sabe que Z no comprobar la fecha de caducidad. La provocacin de un error in persona 68 o el engao sobre una circunstancia cualificativa (el valor de la cosa hurtada o su carc ter histrico-artstico), tambin dan lugar a supuestos de autora mediata. Ahora bien, debe advertirse que la cuestin es polmica y requiere algunas precisiones y matizaciones sobre los distintos supuestos que pueden presentarse, en las que no podemos entrar ahora. As, por ejemplo, otra parte de la doctrina considera que son supuestos de induccin 69. (.K As. por ejemplo. Schmidhiiuser, Strafrecht, AT. Studienbuch, Tbingen, 1984, 10/85. 09 Cfr. Stratenwerrh. n 782 y ss. Jescheck. Tratado.... cit.. p. 923. 51 50 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA 2.2. Instrumento que obra conforme a derecho Aqu el instrumento acta jurdicamente aunque con falta de todos los conocimientos necesarios del hecho, que, por el contra rio, si son posedos por el hombre de atrs. Ejemplos: polica que detiene en virtud de una denuncia falsa 70; supuestos de estafa pro cesaI 7 ]. 2.3. Instrumento que obra bajo coaccin Por ejemplo, Z apunta al nio W, hijo del cerrajero B y requie re a ste ltimo para que fuerze una cerradura, amenanzndole con disparar sobre el nio si B no lo hace. En estos casos, como el instrumento acta con dolo es muy dis cutible que pueda aceptarse la autora mediata, pues sera un caso de induccin. No obstante, la doctrina dominante (Welzel 72 , Maurach 73, Roxin 74, Cramer 75, Stratenwerth 76) considera que es posible la autora media ta en los casos en que el instrumento obra sin libertad, pues, lo que habr que comprobar es el grado de coaccin y de la influen cia de sta sobre la responsabilidad jurdico-penal del instrumento, desde el punto de vista del estado de necesidad disculpante 77. Bacigalupo 78 observa que la cuestin, esto es, la admisin o no de este supuesto como de autora mediata, carece de trascendencia 70 Lpez Barja, Manual de derecho penal. Parte especial, 111, Madrid, 1992 pag.22. 71 Lpez Barja, Manual de derecho penal. Parte especial, 11, Madrid, 1990, pago 278. 72 Welzel, Derecho... , cit., p. 148. 73 Maurach/Gossel/Zipf, AT, 11, 48/53, p. 236. Se refiere a casos de ame nazas de muerte y de exclusin de la responsabilidad por el hecho. 74 Roxin, StGB-Leipziger Kommelltar, 10 ed, 25, 68; Roxin, Tdterschaft... , cit., p. 649-650. 75 Cramer, en Schonke-Schroder, StGB.Kommentar, 22 ed., 25, 23. 76 Stratenwerth, n 773. 77 Stratenwenh, n 773. 7 ~ Bacigalupo, Principios... cit., p. 222. AUTORA y PARTICIPACiN prcolca, dada la equiparacin a efectos punitivos entre el autor (mediato) y el inductor; tampoco plantean problemas los excesos del autor inmediato se considere como autora o como induccin. Otros autores, como Gmez Bentez 79, consideran que los upuestos de fuerza del antiguo art. 14.2 del Cdigo penal son I,; ;}SOS de autora mediata, si bien, dicho autor considera que fuer a es fuerza irresistible 80 y que sta no constituye una causa de Iflcxistencia de accin penal, sino de atipicidad de la accin por ausencia de imputacin objetiva del hecho a su autor. 2.4. Instrumento que obra sin culpabilidad Son los supuestos en los que el instrumento obra inimputable mente, o en error de prohibicin. En los supuestos del instrumento nimputable, incapaz de cul pabilidad (como menores, enfermos mentales, embriagados, etc), .:s preciso conocer hasta que punto existe esa falta de capacidad, pues, si a pesar de dicha carencia puede tener el dominio del hecho, I.!n vez de autora mediata, se tratara de una induccin. Puede presentarse la autora mediata, tanto si el sujeto provoca la inca pacidad de culpabilidad (lo emborracha) como si se aprovecha de dicha incapacidad que conoce (del nio o del enfermo mental) . En los supuestos de error de prohibicin, existen discrepan cias doctrinales. Hay acuerdo en que si el instrumento obra en situacin de error de prohibicin invencible, nos encontramos ante un supuesto de autora mediata, pues, el autor mediato provoca o aprovecha esa situacin. El ejecutor es irresponsable, pues, obr sin culpabilidad. De manera que se trata de casos en los que el autor utiliza un instrumento doloso pero no culpable. Por ejemplo (error de prohibicin invencible), el superior que da una orden a su subordinado, cuando ste no tiene competencia para conocer la licitud del tema concreto; as, la instalacin de un 79 Gmez Bentez, Teora jurdica del delito. Madrid. 1984. p. 146. RO La doctrina mayoritaria considera que la fuerza del n 2 del arto 14 es fuer za irresistible. quedando excluido el miedo insuperable. Cfr. Gimbernat (Autor. ... cit.. p. 207). 53 J. JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA generador de electricidad peligroso contra las rdenes expresas del alcalde, cuando stas slo eran conocidas por el superior. En el caso de que el error de prohibicin fuere vencible se pre sentan dos soluciones doctrinales claramente diferenciables. Para una parte de la doctrina, como Stratenwerth 81 o Jescheck 82, si el error de prohibicin es vencible, como el instrumento acta culpa bfemente (con culpabilidad atenuada), ha de concluirse que la inter vencin del hombre de atrs tiene que ser considerada participacin (inducci.n, si cre el error; cmplice, si aprovech el error) y no autora mediata. Por el contrario, otra parte de la doctrina como Maurach 8\ Roxin 84, Lackner 85, Bacigalupo 86 (sin perjuicio de que existan matizaciones y fundamentaciones di versas) considera que en los casos de error de prohibicin vencible no debe rechazarse absolutamente la posibilidad de la autora mediata, solucin que compartirnos, dado que ha de tenerse en cuenta la capacidad del hombre de atrs sobre el instrumento, su dependencia y la influen cia y autoridad moral indiscutible que el hombre de atrs pueda tener sobre el autor directo. La solucin tambin depender del cri terio manejado sobre la vencibilidad del error. As, por ejemplo, Roxin 87 considera que si bien en los casos de error de prohibicin es admisible la autora mediata, sin embargo deben excluirse, esto es, no deben considerarse como supuestos de autora mediata aquellos casos en los que existe un error de subsun cin intolerable, porque en ellos no existe una disminucin de la culpabilidad, y nicamente cuando se produce una disminucin de la culpabilidad cabe hablar de la existencia de un instrumento y, consiguientemente, de la posibilidad de un autor mediato. Por ejemplo (error de prohibicin vencible), el socio mayorita rio que recomienda al administrador incluir un determinado gasto en un apartado distinto al legalmente aplicable, con efectos ms XI Stratenwerth, n 776-780. X2 Jescheck, Tratado... , cit., p. 926. RJ Maurach/Gossel/Zipf, AT, !i 48, 57, p. 237. ~ 4 Roxin, LK, !i 25, 68; Roxin, Tiiterschafr. .. , cit., p. 649-650. K5 Lackner, StGB, 17 ed., 1987,!i 25,1, b, bb. X(, Bacigalupo, Principios... , p. 223. R7 Roxin, Titerschaft... , cit., p. 650. AUTORA y PARTICIPACIN heneficiosos en la declaracin de hacienda. El administrador debe la acudir a un experto, esto es, a una fuente fiable de informacin. 2.5. Instrumento que obra justificadamente Dentro de este grupo es preciso examinar los supuestos plante ados por los m andatos antijurdicos emanados de un superior 88, esto es, la autora mediata del superior en relacin con las acciones realizadas por el subordinado en cumplimiento de sus ordenes. Por ejemplo, un funcionario da una orden antijurdica a su subordina do, ste la cumple aunque implica realizar una conducta tpica. Se trata de casos en los que el ejecutor acta justificadamen te (cumplimiento del deber/obediencia debida), por lo que como la accesoriedad limitada parte de que el hecho realizado por el ejecutor ha de ser tpico y antijurdico, al faltar este ltimo requi sito, s la orden se concepta como induccin habra que consi derar que se trata de un comportamiento impune, pues, la participacin en un hecho justificado no da lugar a responsabili dad. As pues, la reponsabilidad del hombre de atrs slo cabe por la va de la autora mediata. Cuestin distinta es la amplitud de las causas de justificacin indicadas y su aplicacin al caso concreto, pero, para lo que ahora interesa se parte de su concu rrencia. Decimos esto por la polmica existente acerca de s en un Estado de derecho son admisibles los mandatos antijurdicos obligatorios, el deber del subordinado de cumplir la orden o su responsabilidad por no hacerlo; extremos sobre los que aqu no podemos detenernos 89. En estos supuestos suele considerarse que el superior que da la orden es un autor mediato, mientras que el ejecutor resulta impune por actuar de forma justificada. Ahora bien, la discusin se presen ta precisamente en relacin con la determinacin de la justificacin, as como en cuanto a la solucin que debe darse a los casos en los KX Sobre la problemtica que plantean \05 mandatos antijurdicos, cfr. Lpez Barja, Manual de derecho penal. Parte especial , 111, Madrid, 1992, p. 283 Y ss. R') Cfr. Lpez Barja, Manual..., III, cit., p. 283 Y ss. 55 54 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA que el ejecutor no poda conocer la antijuricidad de la orden y aque llos en los que el ejecutor actua culpablemente 90. Por ejemplo, el inspector de polica que ordena a un agente que entre en un domicilio sin autorizacin judicial y, ante los reparos de ste, insiste en que concurren las exigencias legales (delito fla grante). 2.6. Intrumento que obra dentro de un aparato de poder En estos casos el hombre de atrs que es el que dirige la organi zacin, da las ordenes oportunas que ciertos miembros se encarga rn de cumplir. Se caracteriza, por tanto, por una parte, en que no existe ninguna coaccin ni engao en el ejecutor y, por otra parte, en que el ejecutor es facilmente reemplazable. De esa forma el que da las rdenes mantiene el dominio del hecho, pues, el hecho es obra suya y de l depende, pudiendo en cualquier momento cambiar al ejecutor, el plan, etc. El ejecutor no acta autnomamente sino den tro de un plan, o de unas directrices de actuacin diseadas por el hombre de atrs . Cuando la orden e s directa los problemas son menores que en los casos en que el ejecutor acta presumiendo, que esa sera la solucin que el hombre de atrs hubiera ordenado. Se trata de organizaciones jerarquicamente estructuradas en las que hasta es posible que el hombre de atrs desconozca quien va a ser, en el caso concreto, el ejecutor de las rdenes. Al hombre de atrs , en estos casos, se le llama autores de escritorio 91. Se discute si estos supuestos deben tratarse como autora media ta o como coautora. Ambas posturas no estn exentas de compli caciones . La tesis de la autora mediata choca con la cuestin de que el autor directo es plenamente responsable; por su parte, la tesis de la coautora implica aceptar un dominio funcional del hecho en 'lO Cfr. distintas soluciones en Welzel , De recho... , cit. , p. 149; Jescheck, Tratado ... , cit. , p. 926; y, por otra parte, Jakobs, AT, 2\187 Y21196. Para este autor habra autora mediata del superior en los casos de instrumento no culpable. 91 Stratenwerth, n 791 ; Jakobs, AT, 2\1103; Schmidhauser, AT, 10/95; Roxin, LK, ~ 25, 88; Roxin, 5traftatcn im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA, 1963, p. 193 Y ss. AUTORA y PARTICIPACIN el que uno de los sujetos no realiza aportacin alguna en fase eje cutiva para la realizacin del tipo. Jescheck 92 considera que el sujeto que permanece en la cen Iral es, precisamente, porque domina la organizacin, coautor. El carcter comn de la decisin criminal tiene lugar gracias a la per tenencia a la organizacin. Por el contrario, Roxin , Stratenwerth, Bacigalupo, consideran aceptable la autora mediata tambin en estos supuestos, pues, aun que el hombre de atrs no colabora en la ejecucin del hecho, sin embargo, tiene propiamente el dominio del suceso ya que, al di s poner de la organizacin cuenta con la posibilidad de convertir las rdenes del aparato en la ejecucin del hecho, siendo el ejecu tor facilmente sustituible, pudiendo realizar el tipo a travs de otro miembro de la organizacin 93. En palabras de Roxin, se caracteri za por la fungibilidad del ejecutor. 2.7. El autor detrs del autor La terminologa procede de Lange 94 aunque su consagracin se debe a Schroeder 95 . Se trata de casos en los que el autor dispone tanto del conoci miento de las circunstancias como de la voluntad de accin 96, pero, sin embargo existe una dependencia psquica del autor respecto al hombre que acta detrs. As pues, tenemos un autor plenamente responsable, pero dependiendo psquicamente de otra persona. La coexistencia de un autor inmediato y de un autor mediato -ambos responsables- en el mismo suceso ha dado lugar a una importante polmica 97. El hecho de que se trate de un autor plenamente res ponsable ha llevado a una parte de la doctriFla a no admitir esta te0 92 Jescheck, Tratado... , cit ., p. 928. 9 3 Stratenwerth, n 791. 94 Lange, Die notwendige Teilnahme, Abhandlllngen des kriminalislis chen lnslilut.t an der Universiliil Berlin, 1940. 95 Schroeder, Der Tiiter hinte r dem Tater, Berlin, 1965, p. 119 y s s. 96 Stratenwerth, n 771. 97 Roxin, Bemerkungen zum Tater hinter dem Tate! , Lange-FS, 1976, p. 173. 57 JAcoao LPEZ BARJA DE QUIROGA 56 ra y considerar que estos supuestos no son de autora mediata sino de induccin. Por ello, Welzel 98 estima induccin cuando la inten sidad de la presin no es de tal entidad como para que pueda hablar se de un instrumento que actua sin libertad. En un sentido similar, Stratenwerth 99, pues a su juicio la solucin ha de ser valorativa y, por consiguiente, que habr que considerar el grado de dependen cia psquica del instrumento, verificando si es de tal intensidad qUl! puede excluirlo de la responsabilidad penal. En este supuesto, perQ slo en este supuesto, se puede responsabilizar al que ha obrado por detrs como autor mediato. Tal vez ms radical es Jescheck 100, dado que afirma que quien induce a una persona que acta tpica, antijurdicamente y con plena responsabilidad, es inductor aunque "domine" a la otra persona de forma puramente fctica en mayor u menor medida. Tambin Wessels 101 parte de la afirmacin de qUL: la autora mediata debe negarse siempre cuando el autor inmediato es, al realizar el tipo penal, autor doloso plenamente responsable, si bien acepta como excepcin los supuestos de la utilizacin de aparatos organizados de poder. No obstante, otra parte de la doctrina defiende la doctrina del autor detrs del autor, conforme a la que en estos supuestos dche admitirse autora mediata y no induccin. Esta solucin, que a nucs tro entender es ms correcta, se basa en aceptar la posibilidad de la prevalencia del dominio de la decisin sobre el dominio de la accin. en aquellos casos en los que existe una influencia determinantc lk la persona que obra detrs sobre el autor dependiente, aunque ste. esto es, el autor, sea plenamente responsable. As, en este sentido, Maurach/Gossel/Zipf 102, Schroeder 10\ Cramer 104, Benfer 105 y Rodrguez Mourullo 106. Welzel, Derecho... , cit., p. 148. Slratenwerth, n 771. I(JO Jescheck, Tratado... , cit. , p. 898. I(JI Wessels, Derecho... , cit., 160- 161. 102 Maurach/Gasse1, Zipf, Strafrecht, AT, n, 48, 11,61 Y SS., p. 237 Y 1113 Schroeder, De,. Tate/: .. , cit., p. 119. 1114 Cramer, en Schonke-Schrader, SrGB.Kommentar, *25, 13. 105 Benfer, Allgemeines Strafrecht, Kaln, Berlin, Bonn, Mnchen, 1984. 7, 326, p. 96. lOe> Rodrguez Mourullo, Comentarios... , l, cit., p. 88. AUTORA y PARTICIPACIN El Tribunal Supremo tambin en alguna ocasin ha recurrido a la doctrina del autor detrs del autor. As, en la STS, 2-7-94, en .:sencia la cuestin (en lo que ahora interesa) era la calificacin de la actuacin de un Alcalde que incit a los vecinos a realizar accio ncs daosas contra otros vecinos. En esta sentencia se argumenta quc dado que el Alcalde tuvo una autntica preponderancia del dominio de la decisin que condujo a los hechos, se lo debe con siderar como autor mediato de los daos. Ya se ha visto que todas las consecuencias generadas por el impulso psicolgico de la Illuchedumbre resultaban alcanzadas por el dolo del Alcalde. A ello se debe agregar ahora que la utilizacin en forma contraria al deber dc su autoridad, para lanzar proclamas que aprobaban la accin (ontra determinados vecinos, al tiempo que postulaban la respon sabilidad de un grupo tnico respecto de un hecho individual, (D.nstituye en las circunstancias del caso un verdadero superdo minio del hecho de los autores inmediatos, fundado en la posicin dc autoridad del Alcalde. En estos supuestos una parte muy signi ficativa de la doctrina ha considerado la posibilidad de la autora IlIcdiata sobre la base de la figura del "autor detrs del autor", \.:aracterizada por la posibilidad de la autora en ciertos casos en ItlS que el autor inmediato de la accin tpica es tambin plena llIente responsable. En este caso ello es consecuencia de que el Alcalde, con el apoyo de su autoridad a la actitud vengati va de los vccinos que componan la muchedumbre, contribuy de una mane ra decisiva a crear un clima de permisividad de la venganza entre los manifestantes, lo que le otorgaba una posicin directiva supe rior de los hechos. Tal situacin es similar a la que cabe aceptar cn los supuestos en los que los autores inmediatos obran en la <'J'cencia de que su comportamiento cuenta con una autorizacin o al menos una tolerencia oficial, cuya ilicitud podan reconocer con un mnimo esfuerzo de conciencia. En suma, la posicin i nstitu del Alcade le otorga -como se dijo- una posicin de domi lIio superior sobre el hecho de otros autores que obran tambin en lorma responsable. Como es claro, esta superioridad del dominio 1.1.: la decisin tiene carcter normativo, toda vez que -como se ha destacado en la doctrina- "no se debe determinar segn 'la fuerza lIIotivadora en el caso concreto, pues ( ... ) se trata del rango nor 1I1ativo de la partipacin". 58 59 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA 2.8. Instrumento no calificado en los delitos especiales e ins trumento que carece del elemento subjetivo de la autora En los casos de los delitos especiales el problema sera el siguien te: el autor (extraneus) obra con dolo y tiene el dominio del hecho, pero no tiene la cualificacin (por ejemplo, no es funcionario en los delitos de funcionarios); y, por el contrario, el intraneus (el funcio nario) que si posee la cualificacin, sin embargo no tiene el domi nio del hecho. En estos casos, a primera vista, habra que aceptar que el no cualificado no puede ser autor, precisamente por la ausencia de la cualificacin y, por otra parte, el cualificado no puede ser consi derado inductor porque para ello es precisa la autora. En los supuestos de ausencia del elemento subjetivo de la auto ra, el planteamiento del problema sera muy similar. Piensese en el famoso ejemplo de las gallinas 107: el amo que le dice al criado que vaya al corral del vecino y traiga para su corral (el del amo) unas cuantas gallinas. El que domina el hecho y acta dolosamen te es el criado, que carece del elemento sujetivo (nimo de lucro) de la autora, mientras que quien tiene el elemento subjetivo de la autora (el amo), no tiene el dominio del hecho. La doctrina no es unnime a la hora de aceptar la autora mediata y se barajan solu ciones diversas. Bacigalupo considera que en nuestro derecho no existe gran problema en considerar al criado como autor de hurto y al amo como inductor, en base al contenido que se le d al ele mento nimo de lucro y a que el hurto no es delito de enrique cimiento sino de sustraccin 108. Como ms adelante nos referiremos concretamente al problema de los delitos especiales, dejamos para entonces la exposicin y solucin del problema, no obstante adelantaremos que, en trmi nos generales, se mantiene que es posible la autora mediata cuan do el cualificado es el hombre de atrs (salvo supuestos en los que adems el delito es de propia mano) y, por el contrario, no cabe la autora mediata cuando el no cualificado es el hombre de atrs 109. 107 Welzel, Derecho... , cit., p. 150. iOK Bacigalupo, Principios.. . , cit., p. 226. lO" Cfr. Gimbernat, Autor... , cit., p. 229 Y ss; Quintero, Los delitos espe ciales, Barcelona, 1974, p. 105. AUTORA y PARTICIPACIN En otras palabras, si el intraneus (cualificado) utiliza como ins trumento al extraneus (no cualificado), puede hablarse de autora mediata. Pero, si es el extraneus el que utiliza como instrumento al intraneus entonces no es posible la autora mediata. El argu mento que subyace a estas conclusiones. es que quien puede por s mismo cometer un delito, puede tambin cometerlo utilizando a otra persona; y, de forma inversa, quien por s mismo no puede legalmente cometerlo no va a poder hacerlo por el hecho de que utilice a otra persona. Autor mediato puede ser aqul que, en su caso, podra ser autor inmediato. 3. CASOS EN LOS QUE SE NIEGA LA AUTORA MEDIATA En trminos generales puede decirse que no cabe la autora mediata: a) Cuando el instrumento acta de forma dolosa y siendo ple namente responsable (salvo los supuestos de actuar dentro de un aparato de poder, y de autor detrs del autor). b) En los delitos especiales es altamente polmica. c) En los delitos de propia mano. d) En los delitos imprudentes. 4. TENTATIVA EN LA AUTORA MEDIATA La cuestin que se debe delimitar es el del momento a partir del cual puede ya hablarse de tentativa. As, debemos preguntarnos si ha de tomarse en consideracin el momento en el que el autor mediato ejerce su influencia sobre el inmediato o s, por el contra rio, habr que esperar a que el intrumento realice algun acto eje cutivo. 0, en fin, el comportamiento del autor mediato y del instrumento deben verse como una unidad, como una "accin total": el autor mediato ejecuta mediante la persona del instru mento es decir, no antes que sta (Frank 110, Stratenwerth J "). En 110 Frank, StGB, 43. 111 Stratenwerth. n 840. 60 61 JACOBO LPEZ 8ARJA DE QUIROGA este punto, como recoge Stratenwerth 112 se sost ienen todas las soluciones imaginables. Roxin considera que la solucin estar en funcin de que el ins trumento haya escapado o no del control del autor mediato. En otras palabras, la tentativa comenzar cuando el hombre de atrs des pide los acontecimientos fuera de su mbito de dominio ID. As pues, la tentativa comenzar a partir de que el instrumento de prin cipio a la ejecucin (siempre que hasta entonces el autor mediato haya tenido el control sobre el instrumento). No obstante, la tenta tiva comenzar antes si el instrumento escapa del control del autor mediato; en tal caso, a partir de la prdida de control habr comen zado la tentativa (siendo indiferente que se trate de un instrumen to de buena o de mala fe). Tambin en este sentido, destacan Rudolphi 114, Jescheck ll5, Wessels 116 y Maurach 117 . No obstante, debe indicarse que en la actualidad en Maurach/Gossel/Zipf 118 se asume la crtica de Kper 119 al argumento de Roxin por conside rar, por una parte, que dicho argumento es causal y, por otra parte, que no sera posible una tentativa incabada, pues, si deja que los acontecimientos se desarrollen por su cuenta se tratara de una ten tativa acabada y, de no hacerlo, no habra comienzo de ejecucin. La distincin entre instrumento de buena o mala fe se utiliza por otros autores, como Welzel 12 0, para considerar que si el intrumen to obra de buena fe la tentativa comienza desde que el autor media to influencia al instrumento 121, mientras que si se trata de instrumento doloso la tentativa comenzar con el acto ejecutivo del instrumento. A nuestro modo de ver, la solucin de Roxin es la ms correcta, pues, en otro caso, se alejara excesiva e innecesariamente el comienzo de 112 Stratenwerth, n 838. 113 Roxin, LK, 25, 106. 114 Rudolphi , SK, 22. 20. 115 Jescheck, Tratado... cit.. p. 931. li Wessels, Derecho.. . , cit., p . 179. IJ7 Maurach,AT, 41, n. 5, p. 643. IIX Maurach/Gossel/Zipf. Strafrecht. AT. 1[. 48. nI. 77. p. 241. 119 Kper. Der Versuchsbeginn bei mittelbar Taterschaft. lZ. 1983. p. 363. 12() Welzel , Derecho... . cit. 24. p. 265. 12 F M'ezger. Tratado... . cit. . p. 230 n. 10. AUTORA y PARTICIPACIN En contra Mir 122, considera que la tentativa debe empe II siempre cuando el autor mediato pone en marcha d proceso que Incide o ha de incidir definitivamente en el instrumento. (j . OMISIN Y AUTORA MEDIATA En estos casos la discusin, evidentemente en el mbito de los ,lcl iloS de comisin por omisin, estriba en aceptar la autora media I U (l. por el contrario, considerar que se trata de un supuesto de auto lIa directa omisiva. Los supuestos pueden plantearse: a) cuando alguien en posicin J I: garante (autor mediato?) no impide que un tercero (instru IIll.: nto'?), incapaz de culpabilidad, lesione el bien juridico que aqul vill ne obligado a proteger; b) cuando alguien (autor mediato?) lIlediante engao o fuerza consigue que el garante (instrumento?) no cumpla con el deber impuesto. Ejemplos: a) el padre que no impide que su hijo tire una piedra a un escaparate y rompa un cristal ; b) un funcionario de polica cllrrupto que engaa a su compaero sobre la presencia de un l/Ilportante delincuente en el lugar (le convence de que tal persona JlO es el citado delincuente) y, al no intervenir, dicho delincuente mata a un transeunte. Como indica Bacigalupo 123no es posible hablar de una autora lIIediata omisiva. En estos casos, a nuestro juicio, lo correcto es admitir una autora directa por omisin (supuesto a) o Una autora directa por comisin (supuesto b). Esta es la solucin dominante en la doctrina; aS, Roxin 124, Stratenwerth 125, Jescheck i2(i, Welzel l27 . En contra, Maurach/Gossel/ZipfI28, Schmidhauser 129, Mir 130. 122 Mir, Derecho.... cit.. p. 324. 123 Bacigalupo, Principios... cit .. p. 268; Bacigalupo. Delitos impropios de omisin. Buenos Aires. 1970, p. 143. 124 Roxin. Titerschaft... cit., p. 471 -472. 125 Stratenwerth. na 1063 al 1065. 126 Jescheck. Tratado... cit., p. 931 . 127 Welzel. Derecho... cit.. 28. 12R Maurach/GosseJlZipf, AT. Ir. 48, rn. 69-70. p. 239-240. 129 Schmidhauser, AT. 13/8, p. 425. 130 Mir. Derecho... cit.. p. 325. SECCIN TERCERA LA COAUTORA J. CONCEPTO La coautora, es decir, el dominio funcional del hecho, se pre cuando varias personas de comn acuerdo toman parte en la 1.lse. ejecutiva de la realizacin del tipo, co-dominando el hecho l'ntre todos. Aparece por consiguiente la coautora como un supues 1I1 de divisin del trabajo, aunque claro est no basta con cual Iluier aporte dentro de esa distribucin de funciones, pues, en otro la coautora abarcara la complicidad. La delimitacin de la coautora estar, obviamente, en funcin dl' la concepcin que se mantenga sobre la autora. Ser distinto desde una ptica subjetiva que desde una ptica objetiva: formal o IIlateria!. No vamos a desarrollar aqu estas posibilidades sino que directamente abordaremos la cuestin desde la teora del dominio dd hecho. 2. REQUISITOS En la coautora todos son autores, por consiguiente, en cada uno dc ellos debern concurrir todas las caractersticas tpicas exigidas para ser autor. Habrn de estar presentes por consiguiente, tanto los elementos subjetivos de la autora como, en su caso, los ele mentos objetivos de la autora cuando el tipo delicti va de que se trate lo prevea. En otras palabras, cada coautor ha de ser autor id neo, no solo en cuanto a su aportacin sino tambin en referencia a las aportaciones de los dems intervinientes . 65 64 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA Los requisitos de la coautora son los siguientes: a) De carcter subjeti vo: - La decisin conjunta. b) De carcter objetivo: - Ca-dominio del hecho. - Aportacin al hecho en fase ejecutiva. Veamos a continuacin con ms detenimiento estos requisitos . 2.1. De carcter subjetivo 2.1 .1. La decisin conjunta Es necesario que exista una decisin conjunta de realizar el hecho delictivo. Precisamente este comn acuerdo ser lo que e.ngarze unas aportaciones a otras y les d un sentido de divisin de funciones dentro de la globalidad de contribuciones que dan lugar a la realizacin del tipo. Ejemplo: A apunta con la pistola mientras B toma el dinero de la caja. El comn acuerdo, tcito o expreso, puede haberse concretado antes de la ejecucin o durante la ejecucin (que se denomi na coautora sucesiva). Si la ejecucin ha sido iniciada, el coau tor que se presente nicamente deber responder en base a lo que se realice a continuacin, pero no se le puede imputar retroactiva mente lo sucedido antes de su entrada en escena. Cuando falta el comn acuerdo y entre varias personas realizan el tipo, nos hallamos ante la llamada autora accesoria 131 y no ante coautora. 131 Vease Stratenwerth. nO 832 y ss. Seala este autor que ,da autora acce soria se presenta como diversas autoras individuales. No es la decisin comn al h.echo, sino el dolo de los partcipes individualmente considerados. lo que confolTIla el marco de su responsabilidad jurdico-penal . Ajuicio de Stratenwerth (n 834). cuando un autor sabe la decisin al hecho de otro y aprovecha la situacin es sumamente dificil delimitar la autora de la AUTORA y PARTICIPACIN l. 2. l1e carcter objetivo .u . El ca-dominio del hecho Fn la coautora es preciso que exista un co-dominio del hecho, [tI es, que todos y cada uno de los intervinientes dominen el j"t hn. Como seala Roxin 132, el que coacta ha codecidido hasta 1 ultimo momento sobre la realizacin del tipo; pues, cuando tlJl. lllcn aporta al hecho una colaboracin necesaria, tiene por este III1:dio en sus manos la realizacin del tipo . El dominio del hecho no se presenta nicamente en los casos en l u ~ ljlle el sujeto por si mismo realiza el tipo, sino que tambin exis Il" :1lI nque cada persona que interviene no realice por s slo y ente IlI lIlente el tipo, pues, es posible derivar un dominio del hecho, en 1M lll1 a cada aportacin al hecho, basada en la di visin del traba to 1) de funciones entre los intervinientes. De ah que se hable del . dllminio funcional del hecho. Ahora bien, la distribucin de funciones no slo se presenta , lItle coautores sino tambin entre el autor y el cmplice, por lo '1I1L' cs indispensable contar con algn criterio que permita esta 1tkcer la distincin. Como seala Bacigalupo 133 el criterio correc (.1 debe establecer si la divisin de tareas acordada importa o no IIhordinacin de unos respecto de otro o de otros. Para la existen l i;l de coautora es necesario que no haya subordinacin a la vol un ' C'llllplicidad. Considera que es preciso partir de las dos posibilidades que pue lkn presentarse: si las acciones de los otros partcipes ya han sido ejecutadas, t' lIlonces, el que acta en primer trmino "deja en manos" del otro que el hecho alcance la consumacin, por lo que sera complice . Por ejemplo, cuan .1" una persona que sabe la decisin del asesino. produce que ste encuentre a 1;1 vctima; en este caso, Stratenwerth afirma la complicidad de aquella perso na. Pero, si la accion ya ha sido ejecutada. al que obra en segundo trmino le corresponde la decisin sobre la produccin del resultado y. por tanto, sera 1111 autor accesorio. Por ejemplo. aade. cuando impide que la vctima de los disparos realizados por otro con dolo de homicidio, reciba asistencia mdica I lport unamente. In Roxin. ,<Sobre la autora y la participacin en el derecho penal , [trad. E. BacigalupoJ, Problemas actuales de la ciencias penales y lafjlosofa del '/aecho (Homenaje al profesor ljmenez de Asua), Buenos Aires, 1970. p. 67. 133 Bacigalupo. Pri.ncjpioL .. cit.. p. 228. .. n. ...... vuv L.-".JrLL.. .LJr\I\.Jn. UC \.UIKV\,Jf\ tad de uno o de varios que mantegan en sus manos la decisin sobre la consumacin del delito . El Tribunal Supremo tradicionalmente vena manteniendo la teo ra del acuerdo previo, confonne a la cual basta con el pactum SN I eleris y no es necesario que el sujeto realice aportacin alguna, dado que la delincuencia no se determina por la intervencin en el mal fsico causado, sino por la concurrencia del elemento intencional CIl relacin con el hecho externo que la manifiesta (STS, 15-1-18). Sin duda con esta teora sobra cualquier distincin entre autores, coau tores, inductores, complices, etc. Con toda razn y de forma acerta da y exhaustiva esta tesis fue criticada por Gimbernat 134. Para una conceptuacin correcta de la coautora es preciso tener en cuenta las siguientes reglas: sin aporte no es posible coautora; cualquier aporte no da lugar a coautora; y, no todo Comn acuer do configura una coautora. Es preciso el dominio del hecho con todos los requisitos que lo conforman. Tambin debe tenerse presente que el aporte ha de ser esen cial y, con esta expresin, en modo alguno queremos decir que sea causal. Aporte esencial y aporte causal no son sinnimos. 2.2.2. Aportacin enfase ejecutiva Otra cuestin que se debe tener en cuenta es la del momento en el que se produce la aportacin del interviniente: el coautor tiene que realizar su aportacin en fase ejecutiva. En otras palabras, su contribucin tiene que ser actualizada al momento de la realizacin del tipo. La razn es clara, slo as puede decirse que el sujeto tiene el dominio del hecho. Esto conduce a que la misma contribucin pueda tener un significado distinto para el derecho en virtud del momento en que se produzca. As pues: un aporte esencial durante la ejecucin dar lugar a coautora; el mismo aporte pero durante la preparacin dar lugar, en el derecho espaol, a la cooperacin necesaria. Sobre esta cues tin volveremos ms adelante. Los dems aportes, es decir, los no 1)4 Gimbernat, Autor. .. , cit., p. 57 Y ss. ,cn.:iales, tanto tengan lugar durante la ejecucin como durante I . ~ preparacin, debern considerarse complicidad J35. Por ello, Roxin 136 afirma que lo importante es saber si la corre .dllacin estructurante del hecho tiene lugar en la preparacin o J urante la ejecucin del hecho. Slo en el ltimo caso puede exis IIr una coautora, ... mientras que en los restantes casos debe impo IIcrsc una pena de cmplice. J. DELIMITACIN FRENTE AL CMPLICE El dominio del hecho exige que el interviniente haya realizado IIIIa aportacin al hecho; el problema es determinar el contenido de dicha aportacin y su delimitacin o diferenciacin frente a la rea I i7.ada por un cmplice. Roxin considera que la aportacin ser la adecuada y, por ello, existir dominio del hecho, cuando dicha contribucin constitu ya un presupuesto que tiene lugar durante la ejecucin y sin el cual d resultado perseguido no hubiera podido conseguirse. Para deter minar cuando la consumacin del hecho depende de una determi nada aportacin es preciso, como indica Bacigalupo 137, tomar en consideracin el plan de realizacin tenido en cuenta por los auto res . Las soluciones ms importantes proporcionadas por la doctrina moderna para solventar el problema son las siguientes 138: * Roxin 139: aporte dificil de reemplazar. Roxin considera que alguien es coautor si ha ejercido una fun cin de carcter esencial en la concreta realizacin del delito. Y, nos encontramos ante una funcin esencial cuando proporcio 135 Cfr. Bacigalupo, Principios... , cit., p. 229. IJ/i Roxin, Sobre la autora... , cit., p. 68. 137 Bacigalupo, Principios... , cit., p. 229. IJX Evidentemente, las aqu recogidas, no son las nicas soluciones. 139 Roxin, Tdtersc haft... , cit., p. 277 Y ss ; Roxin, LK, 25,119; Roxin, Sobre la autora... , cit., p. 65 Y ss. 68 69 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA na un aporte al hecho dificil de reemplazar. Debe tomarse en cuen ta el hecho concreto y analizar si la contribucin, en ese supues to y no en otro hecho distinto, puede considerarse imprescindible. Por ello, idnticas aportaciones una vez extraidas del contexto, pueden tener distinto significado. Por ejemplo, esperar con el coche en marcha para huir, no tiene el mismo carcter de da que de noche. Estima Roxin que ser un aporte esencial y el sujeto tendr el dominio del hecho, cuando su funcin en el plan es de tal entidad que si no la cumple se produce el fracaso del plan . Es decir, cuan do el sujeto puede interrumpir el hecho, pero tal capacidad pro cede, no de que tenga una posicin de mando frente a los dems, ni tampoco de que se encuentre en una posicin que le permita maniobrar de forma obstaculizadora, sino simplemente porque puede hacer fracasar el plan no realizando el aporte que funcio nalmente le ha correspondido. Esto es, la ausencia de su aportacin puede producir el desbaratamiento del plan total * Bacigalupo 140; aporte necesario, difcil de reemplazar. La solucin de Roxin es defendida tambin por Bacigalupo. Este autor parte de que habr co-dominio del hecho cada vez que el partcipe haya aportado una contribucin al hecho total , en el estadio de la ejecucin, de tal naturaleza que sin ella aqul no hubiera podido cometerse. Y, para poder afirmar que sin dicha aportacin el hecho no hubiera podido cometerse, es de utilidad el criterio de la frmula de la supresin mental de la teo ra de la conditio sine qua non, de forma que si suprimimos mentalmente el aporte y, entonces, la ejecucin no puede llevar se a cabo, ha de concluirse que se trata de un aporte necesario. Ahora bien es preciso tener en cuenta que no debe requerirse una necesidad absoluta, sino que es suficiente con que el aporte sea dificilmente reemplazable en las circunstancias concretas de la ejecucin. 140 Bacigalupo, Principios" ., cit. , p. 229. AUTORfA y PARTICIPACIN * Gimbernat 141; los bienes escasos. Gimbernat elabora la teora de los bienes escasos y considera que quien contribuye al hecho con una cosa o una actividad difici les de conseguir, "escasas" ser un cooperador necesario (art. 14-3 Cdigo penal) . Aade Gimbernat que para determinar la escasez de un medio habr que realizar primero, una calificacin provisional que tenga en cuenta factores generales. La calificacin definitiva se produce cuando se examinan, a continuacin, los factores especia les del caso concreto. Por ejemplo, la entrega de una pistola (en general, bien escaso) solo constituye complicidad si quien la recibe tena ya una pistola que funcionaba perfectamente (factores espe ciales del caso concreto que eliminan el carcter de escasez que en general tiene la pistola) . Ahora bien, Gimbernat nos alerta sobre el uso equivocado de recursos hipotticos, pues, nos indica que si la decisin sobre si una contribucin ha sido o no necesaria para el resultado dependiera de qu es lo que habra sucedido sin dicha con tribucin, de si el ejecutor, en tal caso hubiera podido procurarse por otros medios el objeto apetecido, sera imposible calificar una coo peracin necesaria sin lesionar el principio in dubio pro reo , pues, sobre lo que habra pasado el juez puede emitir nicamente juicios de probabilidad 142. En contra, Rodriguez Mourullo 143 y Gmez Bentez 144 . * Gmez Bentez 145; la importancia esencial o el carcter nece sario de la funcin realizada en la ejecucin del hecho. Gmez Bentez 146, siguiendo a Roxin, tambin considera que no toda funcin realizada en el seno de la divisin del trabajo con vierte al sujeto en coautor, porque no toda funcin desarrollada le confiere el "dominio funcional del hecho". Es preciso, por el con 141 Gimbernat, Autor. .. , ci t. , p. 151 Y ss. 142 Gimbernat, Autor. .. , cit., p. 161. 143 Rodrguez MouruIlo, Comentarios... 1, cit. , p. 873 n. 11. 144 Gmez Bentez, Te ora... , cit., p. 133. 145 Gmez Bentez, Teora... , cit. , p. 132- 134 Y 514-516. 1 4 ~ Gmez Bentez, Teora... , cit. , p. 132. 70 71 JACQBO LPEZ BARJA DE QUIROGA trario, que esa funcin sea necesaria para la realizacin del hecho; por "necesaria" suele entenderse "esencial", por oposicin a "acci dental" o subsidiaria. Aade este autor que por necesario o esen cial debe entenderse aquello que, bien condiciona la propia posibilidad de realizar el hecho, o bien reduce de forma esencial el riesgo de su realizacin. 4. CONSECUENCIAS DE LA COAUTORA 4.1. Imputacin recproca de todas las contribuciones de los coautores al hecho En el mbito de la participacin rige el principio de acceso riedad, conforme al cual los partcipes dependen del hecho de otro, dependen del autor. Sin embargo, en la coautora rige el principio de imputacin recproca mediante el cual a cada uno de ellos se le imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta aportacin que cada coau tor haya realizado. De ah que, por ejemplo, los actos realizados por uno de los coautores conforme al plan previsto son imputables a todos los dems. Evidentemente esta imputacin recproca no afecta al principio de culpabilidad. La razn se encuentra en que en la coautora cada autor realiza un hecho propio y no participa en un hecho ajeno. Por ello, a diferencia de los supuestos de participacin, la razn de la punibi lidad del coautor se encuentra en el hecho propio . Ahora bien, los aportaciones deben examinarse por s mismas, independientemente, de forma que los excesos de un coautor no se imputan a los dems, pues, en tales casos, lo que ocurre es que el coautor se excede, en el momento de la realizacin del tipo, de la decisin conjunta. 4.2. Slo cabe la coautora en los delitos dolosos Los delitos imprudentes por esencia rechazan la posibilidad de coautora, pues no existe una decisin comn al hecho. En este sen- AUTORA y PARTICIPACIN tido, Bacigalupo 147 considera que como el delito imprudente se caracteriza por la infraccin de un deber, esto no es susceptible de particin ni de divisin. Igualmente, Jescheck 148 niega la posi bilidad de coautora y, por ello, explica que cuando cooperan de forma imprudente, cada uno de ellos es autor accesorio y las dis tintas aportaciones deben valorarse separadamente en cuanto a su contenido de imprudencia. En contra, Mir 149 estima que en Espaa resulta coherente reco nocer tambin la posibilidad de coautora en los mismos [en los delitos imprudentes]. El comn acuerdo no podr referirse al resul tado, pero s a la conducta imprudente, que puede ser obra conjunta de varios sujetos. El resultado aparecer entonces como producto de esa obra comn. A nuestro juicio, el delito imprudente no admite coautora ni participacin. Cada persona es responsable de su error. 4.3. En los delitos de omisin no es posible coautora En este sentido, Bacigalupo 150, refirindose a la omisin impro pia, indica que en la omisin falta una "voluntad de realizacin" que impide concebir una "resolucin comn al hecho" y, adems, la omi sin, en s, no es susceptible de cumplimientos parciales. Rodriguez MouruIlo 151, que tambin niega la coautora, (en relacin con la omi sin pura 152) recoge el ejemplo de Arroin Kaufmann: si varios nada dores presencian inmviles como se ahoga un nio omiten todos ellos, en verdad, la salvacin, pero no omiten "en comunidad". Cada uno es ya de por s "autor" de la omisin. Y, ms adelante, en rela 141 Bacigalupo, Principios... , cit., p. 228. 14R Jescheck, Tratado... , cit., p. 940. 14Y Mir, Derecho... , cit., p. 336. 150 Bacigalupo, Principios". , cit., p. 228 n. 440; Delitos impropios... , cit., p. 173. 151 Rodriguez Mourullo, La omisin de socorro en el Cdigo Penal, Madrid, 1966, p. 288. 152 En cuanto a la posibilidad de ser coautor en un delito de accin median te un comportamiento omisivo, Rodriguez MouruIlo no encuentra i nconve niente alguno Comentarios... , r, cit., p. 827, n. 6. 73 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA 72 cin con dos personas que viajan en coche y se encuentran a un ter cero necesitado de ayuda y prosiguen el viaje sin detenerse, insiste Kaufmann en que en esta hiptesis las dos personas omiten cierta mente actuar como coautores -es decir, dejan de realizar algo que exiga su accin conjunta- pero no omiten en coautora. En contra, Roxin admite la coautora en los delitos omisivos, cuando los dos coautores omiten el cumplimiento del deber que les afecta conjuntamente. Supuesto que viene a aceptar Jescheck 1.\:1 por cuanto considera que el verdadero caso de coautora en omi sin concurre slo cuando el deber colectivo slo puede cumplir se en comn (por ejemplo, la declaracin conjunta del impuesto sobre la renta que han de hacer ambos conyuges). Si bien aade, que tambin podra concurrir coautora cuando varios conforme a la situacin tpica deben actuar y, sin embargo, resuelven colecti vamente no hacerlo. Mir 154 estima que el caso ms claro se pre senta cuando el deber infringido slo poda ser cumplido por la actuacin conjunta de varias personas. Otra cuestin son los supuestos de participacin omisiva en deli tos de comisin, en la que no podemos entrar ahora L15; si bien indi caremos que las posturas doctri.nales flutan entre, por una parte los que aceptan la autora omisiva (no participacin) sin establecer distinciones (entre posicin de garante o no), salvo en relacin con delitos especiales y propios en los que no habra autora sino par ticipacin; y, por otra parte, aqueIlos otros autores que establecen distinciones segn que exista o no posicin de garante (en este caso habr omisin del deber de impedir delitos); adems, tambin se distingue segn se trate de delito especial o de propia mano (en 153 Jescheck, Tratado... , cit., p. 946. 154 Mir, Derecho.. . , cit., p. 336. 155 Cfr. en la doctrina espaol,a, Lazn Pea, I!-a participacin por omisin en la jurisprudencia reciente del TS, Poder Judicial, (2 ep.), n. 2, p. 73 Y ss; tambin en Luzn Pea, Estudios Penales , Barcelona, 1991 , p. 225 Y ss; Del Rosal Blasco, La participacin y el auxilio ejecutivo en el suicidio: un intcn to de reinterpretacin constitucional del art. 409 del Cdigo penah>, ADPC/', I1'1987, p. 73 Y ss ., esp. p. 94 Y ss . ; Bacigalupo, Principios"., cit., p. 26R; Gmez Bentez, Teora ... , cit., p. 607 Y ss.; Gimbernat, Induccin y auxilill al suicidio, Estudios de derecho penal, Madrid, 1.990, p. 275 Yss.; Rodrigue/. Mourullo, Comentarios..., 1, cit., p. 827. n.6 y 892-894. AUTORA y PARTICIPACIN estos dos casos, al no poder ser autor idneo, no habra autora sino participacin) y los dems casos; asmismo, hay autores que esta blecen distinciones en razn al tipo de posicin de garante de que se trate. Y, por ltimo, algunos autores niegan la autora omisiva y consideran que el omitente, en todo caso, es un partcipe. 4.4. En los delitos de propia mano todos los coautores deben realizar la accin tpica 156 4.5. En los delitos especiales propios solo es posible si todos los coautores infringen el deber De no ser as, el no cualificado no puede ser coautor (porque no Jluede ser autor), sino partcipe. ....6. Habr tentativa desde el momento en que uno de los coautores comienza la realizacin del tipo conforme al plan marcado El desistimiento es personal en cuanto a cada coautor, es decir, el desistimiento de un coautor le afecta a l mismo, pero no alcan la a los dems. Ahora bin, en el supuesto de que ya hubiera rea lizado la aportacin que, conforme a la funcin asignada, le no es admisible el desistimiento unilateral, o, al menos, no producir los efectos propios del desistimiento, salvo, que realice todo lo necesario para impedir que su aportacin al hecho pueda producir efecto, es decir, que sea eficaz. No obstante, es suficiente con que el coautor realice actos que ,kmuestren la intencin seria y decidida de contrarestar la aportacin que realiz, sin que sea preciso que efectivamente estos actos con u'arios impidan los efectos de su aportacin. En otras palabras, no 156 Cuestin distinta es determinar cuales delitos son de propia mano. As, 1'01' ejemplo, el Tribunal Supremo en STS, 2-] 1-94 considera que el delito de violacin no es un delito de propia mano y, en relacin con el mismo es posi hle tanto la coautora como la autora mediata. 74 75 JACOBO LPEZ BARIA DE QUIROGA es necesario exigirle que el acto contrario consista, por fuerza, en la evitacin de la produccin del delito por el resto de los coautores. 5. SUPUESTOS PROBLEMTICOS DE COAUTORA En relacin con la coautoa existen algunos supuestos, a los que se las ha dado una denominacin concreta, que se presentan bien coml1 conflictivos bien reafinnando las caractersticas indicadas de la coall tora. Incluiremos, por consiguiente, en este epgrafe los supuestos de autora accesoria, coautora sucesiva, alternativa Y aditiva. 5.1. Autora accesoria Aunque en los supuestos de autora accesoria no puede hablar se de coautora, no obstante, nos parece mas oportuno recogerl(J en este lugar, dado que en ellos no hay autor nico y conviene dis tinguirlos de los casos de coautora. En la autora accesoria dos o ms personas sin comn acuerdo. actuando cada una de forma independiente Y desconociendo la actuacin de la o las otras, producen el resultado tpico. Estos casos no pueden tratarse como una coautora, pues, falta precisa mente la decisin comn. En la autora accesoria no es de aplicacin el principio de impu tacin recproca de las contribuciones (propio de la coautora), sino que el aporte de cada autor accesorio debe considerarse por sr mismo con independencia de las dems aportaciones de otras per sonas, lo que implica que cada autor accesorio responde nicamente por lo realizado por s mismo, a diferencia de lo que ocurre en liJ coautora en la que el coautor responde del conjunto y. por tantn. de lo realizado por otros coautores (evidentemente. no existe esa responsabilidad con relacin al exceso). Asi pues. en la autora accesoria cada contribucin debe ser ex" minada independientemente 157; por lo que puede existir junto a 1Il) 157 Asi Welzel (Derecho... cit. p. 159) seala que el hecho de cada UlIO aprecia 'j juzga en s mismo. Welzel incluye en la autora accesoria los supue tos de aprovechamiento del plan delictivo ajeno para fines propios, 'j utilizOI rol AUTOR!A y PARTICIPACIN autor directo un autor accesorio o un cmplice accesorio. Igualmente, junto al autor doloso, puede existir un autor accesorio imprudente. etc. Precisamente donde con mayor frecuencia se presentan los supuestos de autora accesoria es en el mbito de los delitos imprudentes 158. El ejemplo tpico de autora accesoria imprudente sera el inci tar a una persona a conducir de forma imprudente y. como conse cuencia de dicha forma de conducir, se produce un resultado lesivo. Como seala Gmez Bentez 159. no hay coautora imprudente, sino autora accesoria imprudente. El ejemplo tpico de autora accesoria dolosa es el siguiente: A l:on intencin de matar a C pone veneno en el caf de C; indepen dientemente y desconociendo ese hecho. B, que quiere matar a C. tambin pone veneno en la taza de caf de C. Este, bebe el caf y muere. A este ejemplo suele aadfrsele que las dosis de veneno de A y B son por s mismas suficientes cada una de ellas para matar; II bien, que ambas dosis son por s mismas insuficientes pero suma das ambas son suficientes para producer el resultado de muerte. Este ejemplo pone de relieve que la autora accesoria lo que plantea fundamentalmente son problemas de imputacin objetiva del resultado. cuestin en la que no podemos entrar ahora. La doctrina discute la conveniencia de esta categora, pues. como seala Roxin 160 no tiene sustantividad propia, dado que se lrata de la concurrencia de autoras individuales que no constitu yen coautora. Sin embargo, Jakobs 161 reconoce relevancia a los supuestos de autora accesoria, tanto en casos de acciones coordinadas que pro ducen el resultado (problema de imputacin objetiva: acumulacin 'lguiente ejemplo: A sabe del atentado planeado a un ferrocarril por la banda Xy c induce a su tio millonario O a que viaje en el tren puesto en peligro, en d que O perece,). A juicio de Welzel, A es autor accesorio junto con XY en el h()micidio del tio. Aade este autor, que la coautora queda excluida por falta de la decisin comn al hecho y, la autora mediata no es posible por falta de .Ic.: pendencia de la banda XY respecto de A. No obstante, conviene indicar que Iros autores resuelven la cuestin por la va de la autora mediata. m Asi, Roxin, LK, 25, 160; Jescheck. Tratado... , cit., p. 943. 1 ~ 9 Gmez Bentez. Teora ... , cit., p. 140. 10fJ Roxin LK, 25, 161. 101 Jakobs, AT, 211109. 76 77 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA de envenenamientos que provocan la muerte) como en casos de acciones no coordinadas (A lesiona a B y le deja inconsciente; C, se encuentra con B inconsciente y se apodera de su cartera y reloj . En estos casos hay violencia y apoderamiento, pero no hay robo). 5.2. Coautora sucesiva La coautora sucesiva se presenta, como indica Rodrguez Mourullo 162, cuando una persona toma parte en un hecho, cuya "ejecucin se inici" en rgimen de autora nica por otro sujeto, a fin de, ensamblando su actuacin con la de ste, lograr la consu macin . No se requiere un acuerdo expreso. 0, en palabras de Bacigalupo 163 cuando alguien participa co-dominando el hecho en un delito que ya ha comenzado a ejecutarse. Por consiguiente, la coautora sucesiva implica que la decisin comn, bien de forma expresa o bien de forma tcita, ha de tener lugar durante la ejecucin del hecho. La coautora exige esa deci sin comn, por lo que si el o los que iniciaron el hecho no tienen conocimiento de esa otra aportacin, no nos encontramos ante un supuesto de coautora ni, por tanto, de coautora sucesiva. Es pre ciso que exista dicha decisin comn entre todos los autores, esto es, entre los primeros y el o los sucesi vos; aunque, como indica mos, el acuerdo puede ser tcito. Como dijimos anteriormente, el coautor sucesivo unicamente res ponder de lo que ocurra a partir de su intervencin y no entra en su mbito de competencia lo sucedido con anterioridad. As, en este sentido, Roxin 164, Stratenwerth 165, Schmidhauser 166, Bacigalupo 167, 1 ~ 2 Rodrguez Mourullo, Comentarios.. . , 1, cit., p. 837. 163 Bacigalupo, Principios... , cit., p. 230. 1M Roxin, LK, *25,134, 135, 136; Roxin, Tdterschaft.. . , cit., p. 292. 165 Strantenwerth, n 819-82l. 1M Schmidhauser, AT, (Studienbuch) , 10/65, p. 291-292. Por ejemplo, este autor indica que en el caso en que un sujeto interviene en la sustracin de una cosa a una persona a quien otro, con el que no exista una previa decisin comn al hecho, ha dejado con anterioridad inconsciente mediante el empleo de violencia, slo ser coautor en el hurto pero no en el robo. 167 Bacigalupo, Principios... cit., p. 230. AumRA y PARTICIPACIN Rodrguez Mourullo 168. Taxativamente Roxin seala que nadie puede responder como coautor de lo que ya se haba realizado en el momento de su entrada en el plan del hecho. Por el contrario, parece que Jescheck 169 considera que debe imputrsele el hecho por entero. La coautora sucesiva es posible en tanto en cuanto el delito no est consumado, pus, si el primer autor ya ha concluido la realizacin del tipo no hay espacio para la actuacin del coautor sucesivo. 5.3. Coautora alternativa La coatora alternativa aparece cuando se trata de aportes de dis tintas personas, en las que cada aporte previsto realiza por com pleto el tipo, pero que nicamente pueden producirse de forma alternativa, bien el aporte de una o bien el de la otra persona. Por ejemplo: A y B quieren matar a C, pero como ste puede venir por dos calles distintas, cada uno le espera en una calle; C pasa por la calle donde est A y ste le mata. El problema es configurar el apor te de B. Es una coautora o simplemente son actos preparatorios? Roxin 170 considera que nos encontramos ante un caso de coau tora, pues, ambas contribuciones examinadas ex ante aparecen como esenciales y, por tanto, necesarias. Jakobs 171 estima que deben aplicarse las reglas generales y, por ello, que quien confi gura/co-organiza por igual el aporte del otro de forma un ificada con su aporte (o domina al otro como su instrumento), responde como autor de ambas variantes. Aade el ejemplo siguiente : Si dos cazadores furtivos determinan conjuntamente la noche en la que tienen menos riesgo para disparar a una pieza, y uno prueba suerte en un lugar y otro dos kilmetros mas all, slo son coau tores si conjuntamente han preparado sus armas, buscado sus posiciones, etc. 1 6 ~ Rodrguez Mourullo, Comentarios... , 1, cit., p. 837. 16') Jescheck, Tratado... , cit., p. 942. 170 Roxin, Tiitersc:haft ... , cit., p. 650. 171 Jakobs, AT, 21/55 a. 78 79 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA 5.4. Coautora aditiva La coautora aditiva aparece cuando varias personas siguiendo la decisin comn realizan al mismo tiempo la accin ejecutiva. pero, slo alguna o algunas de las acciones de dichas personas pro ducirn el resultado tpico. Sera el supuesto del pelotn de fusila miento; o, de la actuacin de los gansters; o, del actuar de varios terroristas; todos ellos disparan a la vez con la intencin de matar, pero resulta que alguna de las balas no alcanz el objetivo. En estos casos cada autor pretendi por si mismo realizar por completo el tipo, y el hecho de que actuen conjuntamente varias personas no tiene por objeto llevar a cabo una distribucin de fun ciones entre ellas , sino obtener el aseguramiento del resultado. Estos supuestos deben resolverse de igual forma que los casos de coautora alternativa, es decir, admitiendo que se trata de un caso de coautora, pues, ex ante los diferentes contribuciones, dada su importancia, resultan esenciales y necesarias. Esta es la solucin mantenida por Roxin 172. A nuestro juicio, la postura de Roxin es correcta, pues, los casos de coautora aditiva son casos que pueden fundamentarse perfec tamente en el dominio funcional del hecho, dado que cada disparo tiene una funcin esencial en el plan de los hechos. Por esta razn, puede afirmarse que los supuestos de coautora aditiva son caso de coautora que no requieren ser clasificados como un supuesto espe cial y concreto. Como seala Roxin 173, las aportaciones alternati vas al hecho no presentan ninguna especialidad respecto a la coautora. No obstante, a nuestro juicio, la agrupacin de estos casos tiene la virtud de mostrar el funcionamiento de la teora del dominio del hecho en la coautora. Nuestro Tribunal Supremo tambin mantiene esta solucin y considera que los casos de coautora aditiva son supuestos que deben solucionarse como coautora. AS, en STS, 21-12-92 se afir ma que el dominio conjunto del hecho no se determina de la misma manera que el dominio del autor individual y del autor mediato. 172 Roxin, Tdterschaft .. . , cit., p. 660661 ; Roxin, LK, !i 25,111. 17 3 Roxin, Tdter,fchaft... , cit., p. 662. AUTORA y PARTICIPACIN Aade esta sentencia que todo el que con su aporte lleva la proba hilidad de xito del plan delictivo " tiene una funcin relevante en la ejecucin y deviene, por ello, cotitular del dominio del hecho". En el presente caso no es discutible que los procesados obraron sobre la base de una decisin comn (concluyentemente aceptada) y que con su aporte aumentaron la pmbabilidad de produccin de la muerte de la vctima, pues las lesiones menos exitosas contri huan a disminuir sus posibilidades de defensa e, inclusive, de huida . Es claro que todos actuaron con conciencia de que si su pualada no serva para matar, servira, por lo menos, para que otros tuvieran la posibilidad de continuar con la agresin si ello resultaba necesario para el plan o para que los otros tuvieran una mayor facilidad para alcanzar a la vctima. Desde este punto de vista, por lo tanto, cabe inclusive sostener que todos los procesa dos tuvieron una funcin decisiva en la configuracin del hecho 4ue fundamenta un dominio comn del mismo. 6. LA COAUTORA EN EL CDIGO PENAL ESPAOL El Cdigo penal de 1995 contiene una referencia expresa a la coautora. En efecto, el art. 28 seala que son autores quienes rea lizan el hecho... conjuntamente. No hay, por consiguiente, pro hlema alguno para la admisin de la coautora. No obstante, lo que si va a resultar problemtica es la distincin con otras categoras. Junto a los supuestos de autora directa, coautora y autora mediata, el Cdigo separadamente indica que tambin sern con siderados autores los inductores y los cooperadores necesarios. Adems, en el art. 29 se refiere a los cmplices, que son los coo peradores no necesarios. Es pues preciso distinguir entre el coau lor, el cooperador necesario y el cmplice. Seguramente, el pensamiento ms inmediato es afirmar que el legislador debi suprimir el apartado c) del art. 28, es decir, la referencia al cooperador necesario. Basta con referirse al coautor y al partcipe, sin necesidad de introducir una categora interme dia. Ahora bien, el legislador consider preci so continuar con la categora del cooperador necesario, lo que puede ser discutible tanto desde un punto de vista dogmtico como de poltica crimi 80 81 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA nal. Pero lo que no parece muy lgico es que, por un lado, se le defina conforme a la teora de la conditio, con los gra ves proble mas que conlleva y, por otro lado, que no se extraigan las conse cuencia penolgicas adecuadas . A nuestro juicio, el coautor es aquel que tiene el codominio del hecho y, consiguientemente, realiza su aporte en fase ejecutiva. Las dems categoras no pueden cumplir con estos extremos. El coope rador necesario (art. 28 b) del Cdigo penal) es aqul que coopera a su ejecucin con un acto sin el cual no se habra efectuado . A quien se est refiriendo aqu el Cdigo? Ciertamente, como indi camos, la frmula es propia de la teora de la cOllditio, por lo que establecida esta frmula realmente vienen a sobrar otras referencias del Cdigo. En el antiguo arto 14, podiamos defender que el n 3 abarcaba a los coautores, pero, en el actual arto 28 b) tal afirmacin no es posible por dos razones: por una parte, los coautores ya estn abarcados en el primer prrafo del art. 28 y otorgndoles (como no poda ser de otra manera) la consideracin de autores y, por otra parte, los cooperadores necesarios estn previstos posteriormente como una categora diferente, equiparada, pero distinta. El problema procede de la u tilizacin de la frmula de la con difio, pues, tal redaccin conduce l afirmar que aqul que coope ra con un acto sin el cual no se habra efectuado, realiza un aporte de tal entidad que necesariamente habr que calificar como esen cial y dificil de reemplazar. Se trata de una persona que con su acto puede hacer que se produzca el delito, de manera que retirando o no llevando a cabo tal acto el delito no se efecta. Evidentemente, tal persona merece ser calificado de coautor, por que tiene el codo minio del hecho ya que domina el aporte esencial. Esta conclusin conduce a una solucin poco coherente dentro de la estructura lgica del precepto, pues, el art. 28 distingue entre los autores y los asimilados y, entre aquellos, se encuentran los coautores, mientras que entre estos, aparecen los cooperadores necesarios. No resulta lgico afirmar que los coautores estn en los dos sitios: como autores y como asimilados. La distincin hay que buscarla en el diverso momento en que se realiza el aporte. Tanto el coautor como el cooperador necesario parece que tienen el dominio del hecho, pero, mientras el coautor realiza su aportacin al hecho en fase ejecutiva, por el contrario, AUTORA y PARTICIPACIN el aporte del cooperador necesario se produce "antes" de la fase ejecutiva. Esto obliga a admitir que no hay diferencias cuantitati vas ni cualitativas, entre el aporte del coautor y el del cooperador necesario: ambos son esenciales y difciles de reemplazar. La nica diferencia estriba, por consiguiente, en el momento de la presta cin del aporte al hecho, porque de eso depende el que tenga o no el dominio del hecho. Debe recordarse que, como dijimos, el apor te esencial no es sinnimo de aporte causal. Ahora bien, debido a que el cooperador necesario no realiza su aportacin en fase ejecutiva, tal vez el legislador debi establecer una rebaja facultativa de la pena, de manera que en razn a las con diciones que concurriesen pudiera atenuarse la pena del cooperador necesario. Al no preverlo expresamente habr que buscar la atenua cin en otros preceptos del Cdigo, principalmente en el art. 21-6 a . Conforme a lo hasta ahora sealado, entonces, la distincin entre cooperador necesario y no necesario (es decir, el cmplice) debe establecerse de igual manera que entre el coautor y el cmplice . As pues, cuando la persona de que se trate tiene el dominio del hecho y realiza su aportacin en fase ejecutiva estamos ante un coautor (art. 28 prrafo 1). Cuando, teniendo el dominio del hecho en fase pre-ejecutiva, aunque careciendo de l durante la fase eje cutiva, sin embargo, su aportacin ha sido dificil de reemplazar (hasta el punto de considerar que en fase pre-ejecutiva ha tenido el dominio del hecho) nos encontramos con un cooperador necesario (art. 28 b). Y, por ltimo. cuando el aporte no es esencial ni dificil de remplazar se trata de un cmplice (art. 29), tanto realice su apor te antes de la fase ejecutiva como si lo realiza durante la misma. Pero, es posible que una persona tenga el dominio del hecho y no realice su aportacin durante la fase ejecutiva? Realmente, si no actualiza su aporte en la fase ejecutiva no se puede decir que domine el hecho, por lo que volvemos a lo anteriormente indica do: el cooperador necesario no puede ser aqul que tiene el domi nio del hecho. Ahora bien, si no tiene el dominio del hecho como se diferencian el cooperador necesario y el cmplice (cooperador no necesario). En realidad la cuestin ha de reconducirse nuevamente al momento de llevar a cabo la aportacin al hecho: el cooperador necesario no puede contribuir en fase ejecutiva, pues , sera co 82 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA autor. Por consiguiente, el cooperador necesario acta siempre en fase no ejecutiva. Como se diferencia, entonces del cmplice que tambin puede actuar en fase no ejecutiva? Por la importancia y esenciabilidad del aporte. Es decir, por los mismos criterios de dis tincin que se manejan a la hora de diferenciar al coautor del cm plice. En cualquier caso, debe indicarse que la frmula legislativa dista mucho de ser adecuada para tratar un tema tan importante como la distincin entre autores y partcipes. CAPTULO IV SUPUESTOS ESPECFICOS DE AUTORA SUMARIO: SECCIN PRIMERA: AUTORA EN DELITOS COME TIDOS POR MEDIOS O SOPORTES DE DIFUSIN MECNICOS. -1. PLANTEAMIENTO.-2. SOLUCIN LEGAL.-3. MBITO DE APLICACIN.-3.1. Antes de 1995.-3.2. Depus del Cdigo penal de 1995.-4. DETERMINACIN DE LA AUTORA.-5. RESPON SABILIDAD OBJETIVA?-SECCIN SEGUNDA: LAS ACTUA CIONES EN NOMBRE DE OTRO.-1. PLANTEAMIENTO.-2. PROBLEMTICA. - 3. SOLUCIN LEGAL.-4. CUESTIONES RELATIVAS AL REPRESENTANTE.-4. 1. Determjnacin del repre sentante.-4.2. Necesidad de actuar.-4.3. Responsabilidad personal del representante.-5. CUESTIONES RELATIVAS AL REPRESEN TADO. -5. \. Personas fsicas o jurdicas.-5.2. Condiciones del repre sentado exigidas por el tipo penal. SECCIN PRIMERA AUTORA EN DELITOS COMETIDOS POR MEDIOS O SOPORTES DE DIFUSIN MECNICOS 1. PLANTEAMIENTO El Cdigo penal en su art. 30 contiene una regulacin espec fica de la autora aplicable a los delitos cometidos utilizando medios o soportes de difusin mecnicos . Con mayor amplitud, el art. 13 del viejo Cdigo penal se refera a los delitos que se come tan por medio de la imprenta, el grabado u otra forma mecnica de reproducin, radiodifusin u otro procedimiento que facilite la publicidad. De manera que a continuacin examinaremos como se compaginan estas previsones especficas con las generales que sobre la autora y la participacin establece el Cdigo penal. El sistema espaol, denominado de responsabilidad en casca da, se prefigura, como indica Vives 174, en el Decreto de 10 de noviembre de 1810 que posteriormente se complet con los Decretos de 22 de octubre de 1820 y de 12 de febrero de 1822. Esta regula cin ser la que pasar al Cdigo penal de 1822 175 . Ahora bien, la regulacin vigente hasta 1995 la encontramos ya en el Cdigo penal de 1870 176 , Y se mantendr en los sucesivos Cdigos 177. El Cdigo 174 Vives, Libertad de prensa y responsabilidad criminal. (La regulacin de la autora en los delitos cometidos por medio de la imprenta), Madrid, 1977, p. 12-13. 175 Arts. 595 a 604. Vease Lpez Barja/Rodriguez RamoslRuiz de Gordejuela, Cdigos penales espaoles, Madrid, 1988. 176 Arts. 12 y 14. El art oArt. 203 de este Cdigo no tiene una correspon dencia exacta. Hasta llegar al Cdigo de 1870 hubo una accidentada historia a travs de mltiples disposiciones, Vives, Libe rtad.. . . cit.. p. 13. 177 Cdigo penal de 1928, arts . 53 y 54; Cdigo penal de 1932, arts. 13 y 15; Cdigo penal de 1944, arts. 13 y 15. 86 87 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA penal de 1995 aunque mantiene el mismo esquema. trata de moder nizarlo, adaptndolo a las formas actuales de comunicacin de masas. sin embargo, como veremos, contiene restricciones cuyo fundamen to es dificil de comprender. Recoge Vives 178 las certeras y sucintas palabras de la Comisin de Cortes encargada de dictaminar el Decreto de 1820, emitidas al expresar el criterio seguido al regular esta materia: se trata de no envolver a muchas personas en la responsabilidad de un juicio, cuando basta un solo castigo para el escarmiento, ni dejar ilusoria la ley po r no haber sujeto sobre quien recaiga la pena . En ese mismo sentido, Antn Oneca 179 considera que esta regulacin est gobernada por dos fines: limitacin y efectividad. Limitacin: se reduce el nmero de los responsables, ya que en la publicacin intervienen multitud de personas.. . Efectividad: se buscan medios para que con esa limitacin no se pueda esfumar la responsabili dad, al fingirse autor del texto delictivo una persona que por cual quier causa hubiera de quedar impune. Y, ciertamente sta es la idea que a primera vista proporciona la actual regulacin, no obstante, mas adelante veremos que en el fondo la realidad no coincide con lo que encierra la regulacin legal pues, el sistema permite abarcar con la responsabilidad penal a ms personas de las que debiera. 2. SOLUCIN LEGAL La solucin adoptada por el Cdigo supone dos cuestiones distintas: por una parte, excluir toda responsabilidad que no sea autora, si bien en este punto habr que analizar que concepto de autor es al que se refiere el Cdigo, aunque es indudable que resultan ajenos a la problemtica los cmplices y los encubrido res (quienes hubieran favorecido personal o realmente los deli tos); y, por otra parte, al concretar la autora establecer una responsabilidad en cascada, esto es, sealar una serie de perso 17X Vives, Libertad... , cit., p. 13. 1 7 ~ Antn Oneca, Derecho penal. .. , cit., p. 486. AUTORA y PARTICIPACIN nas que, en defecto, de la anterior sern subsidiariamente res ponsables. En efecto, el Cdigo en el art. 27 indica que son responsables criminalmente de los delitos y faltas, tanto los autores como los cmplices, sin embargo, seguidamente en el art. 30. 1 seala que en los delitos y faltas que se cometan utiliz ando medios o sopor tes de difusin mecnicos no respondern criminalmente ni los cmplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmen te . Como vemos, el Cdigo ha excluido a los cmplices y a los encubridores (art. 451) Y restringe la responsabilidad a los autores. Pero, que se entiende por autores? Como dijimos, conforme al art. 28 se consideran autores tanto el autor directo, el autor mediato, el coautor y el inductor (a pesar de que como sealamos la induccin no es autora sino participacin). No obstante, el art. 30.2 seala que los autores a los que se refiere el artculo 28 respondern de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden: 1Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a reali zarlo. 2 Los directores de la publicacin o programa en que se difun da. 3 Los directores de la empresa editora, emisora o difusora. 4 Los directores de la empresa grabadora, reproductora o Impresora. Y, el arto 30.3 confirma el sitema escalonado de responsabilidad sealando que cuando por cualquier motivo distinto de la extin cin de la responsabilidad penal, incluso la declaracin de rebel da o la residencia fuera de Espaa, no pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los nmeros del apar tado anterior, se dirigir el procedimiento contra las mencionadas en el nmero inmediatamente posteriop). En definiti va, como vemos el Cdigo sigue el sistema de esta blecer una responsabilidad sucesiva y subsidiaria en el que cada uno de los mencionados lo es en defecto del anterior en la lista. Aunque las causas por las que puede producirse el cambio de per sonas habrn de matizarse, debe ahora indicarse que la ley esta blece el paso de un escaln a otro con una gran amplitud, pues, 88 89 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA admite que se produzca por cualquier motivo que impida exigir res ponsabilidad penal al que se encuentra en el escaln anterior y slo excluye el supuesto de extincin de la responsabilidad penal; men cin, por otra parte, obvia y suprflua. 3. MBITO DE APLICACIN Este sistema slo es de aplicacin, conforme indica el art. 30. 1, cuando se trata de delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de difusin mecanicos. En este punto se plantean ciertas cuestiones, para cuya resolu cin es conveniente examinar que ocurra antes de 1995. 3.1. Antes de 1995 Conforme al antiguo arto 13 del Cdigo penal derogado la espe cialidad de esta autora era de aplicacin cuando se tratase de deli tos y faltas que se cometan por medio de la imprenta, el grabado ti otra forma mecnica de reproducin, radiodifusin u otro proce dimiento que facilite la publicidad. El primer problema que aqu se planteaba era el de determinar si en el caso de los delitos cometidos a travs de la televisin poda aplicarse este sistema. Rodriguez Devesa 180 consideraba que los supuestos del art. 15, salvo el del autor del texto, es decir, los que se refieren al director, al editor y al impresor, son slo aplicables en el caso de que exista impresin del texto, pues, la responsabi lidad en cascada est prevista exclusivamente para "publicaciones". En los textos emitidos por radio o televisin no respondern, en consecuencia, ms que los autores, entendiendo por tales quienes efectivamente lo sean. Este punto de vista era defendido tambin por Octavio de Toledo/Huerta 181. Por el contrario, a nuestro juicio, no haba ningn problema para abarcar los supuestos en los que el texto se emite por radio o por IXO Rodriguez Devesa, Derecho... , cit., p. 841. IRI Octavio de Toledo/Huerta, Derecho... , cit., p. 503. AUTORA y PARTICIPACIN televisin. Es claro que ambos medios estaban abarcados por el arto 13: uno de forma expresa al referirse a la radiodifusin y el otro de foona implcita al incluir cualquier otro procedimiento que faci lite la publicidad. El hecho de que el arto 15 estableciera distin ciones entre editores, directores, e impresores, no quiere decir que slo pudiera ir referido a publicaciones escritas, pues, tambin en el mbito de la televisin es posible realizar las indicadas dis tinciones, mxime si mantenemos con Vives 182 que las categor as de responsables enumeradas en el artculo 15 designan categoras de accin (y no status profesionales)>>. Adems, si llegara el caso de tener que descender hasta el impresor y ste no tuviera profe sin correlativa en el campo televisivo, lo nico que significara es que la responsabilidad en cascada en ese supuesto tendra un esca ln menos. De forma taxativa Rodriguez Mourullo 183 consideraba que la referencia a "la radiodifusin u otro procedimiento que faci lite la publicidad", es una expresin amplia en la que, sin duda, queda comprendida la televisin. El segundo problema tiene su fundamentacin en la distincin entre delitos de imprenta y delitos cometidos por medio de la imprenta. Rodriguez Mourullo 184 consideraba que los delitos de imprenta de los antiguos arts. 165 bis y 165 bis a) quedan al margen de lo dispuesto en el artculo 13 y se las deber aplicar la doctrina general sobre codelincuencia. Sin embargo, con razn, Vives 185 afirmaba que ninguna distincin poda funda mentar una diferencia entre delitos de imprenta y delitos come tidos por medio de la imprenta, que excluya, respecto de los primeros, la aplicacin de los artculos 13 y 15. Adems, aada Vives 186, que no puede discutirse que en los llamados delitos de imprenta, la imprenta es el medio a travs del cual se cometen tales delitos. Los delitos de imprenta han de estimarse cometi dos por medio de la imprenta, pues no pueden cometerse si no es por ese medio. IX2 Vives, Libertad... , p. 94-95. IR3 Rodriguez Mourullo, Comentarios..., l, cit., p. 800. IX4 Rodriguez MOLlfullo, ComentarioL., l, cit., p. 800. IR5 Vives, Libertad... , cit., p. 198. IRVives, Libertad... , cit., p. 199. 91 90 JACOBO LPEZ BARJA' DE QUIROGA 3.2. Depus del Cdigo penal de 1995 A nuestro juicio, el art. 30.1 ha alterado de forma sustancial el mbito de aplicacin de este sistema. Antes, como hemos visto, expresamente se refera a la imprenta, al grabado u otro medio mcanico de reproduccin, radiodifusin e, incluso, de forma amplia aada la indicacin de cualquier otro procedimiento que facilite la publicidad, sin embargo, en la actualidad, el art. 30.1 se refiere y, por consiguiente, abarca nicamente a los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de difusin mecnicos. Con esta expresin el panorama ha cambiado completamente, pues, basta con reparar que en la actualidad los peridicos y las revistas en su inmensa mayora utilizan sistemas informticos y no sistemas mecnicos. La mquina de escribir era mecnica, el orde nador es un elemento informtico que, desde luego, no es mecni co. La discusin sobre la televisin carece de objeto: sin duda, la televisin no es un medio ni un soporte de difusin mecnico. Lo mismo sucede con internet y con muchos de los sistemas actua les de comunicacin. Este punto de vista nos conduce a una impor tante y drstica reduccin del mbito de aplicacin del sistema de la responsabilidad en cascada, con la inmediata consecuencia de la aplicacin del rgimen general a todos los casos no abarcables por el art. 30.1. Carece de sentido la referencia nica a los medios mecnicos de difusin y dejar fuera del precepto numerosos sistemas actua les que suponen la utilizacin de numerosas personas y que per miten una amplia e importante publicidad. Realmente dejar la responsabilidad en cascada para los sistemas mecnicos es de poca utilidad. 4. DETERMINACIN DE LA AUTORA En relacin con la regulacin del Cdigo penal derogado, sea laba Vives 187 que puesto que el artculo 15 efecta una reduccin IR7 Vives, Libertad. . , cit. , p. 86. AUTORA y PARTICIPACIN dentro de la clase de los autores definida en el artculo 14, para ser autor conforme al artculo 15, se requerir, previamente, poder ser considerado autor conforme al artculo 14. De ah que ms adelante aada 188 que el nico concepto legal de autor se con tiene en el art. 14: los all enumerados son los autores legales de lodo los delitos, incluidos los de imprenta. aunque en stos "sola mente se reputen tales" los enumerados en el artculo 15. Y, como conclusin, afirme que para ser reputado autor en los delitos come tidos por medio de la imprenta es preciso haber realizado una con tribucin de autor segn las reglas generales (arts. 12 y 14)>> 189. De esta manera se pretenda superar la antigua distincin doc trinal entre el autor real esto es el del texto, frente a los auto res fingidos , que eran el director, el editor y el impresor. En la actualidad es claro que el Cdigo de 1995 opta por dejar patente que los autores del sistema de la responsabilidad en cas cada. necesariamente han de cumplir con todas las caractersticas de la autora y adoptar alguna de las posibilidades que recoge el art. 28. En efecto, el arL 30.2 de forma expresa indica que los autores a los que se refiere el artculo 28 respondern de forma escalonada, excluyente y subsidiaria... . Por consiguiente, no puede aceptarse la distincin entre autor real y autor fingido, pues, los que bajo esta denominacin se abarcaban mientras estuvo vigente el Cdigo penal derogado, con el Cdigo penal de 1995 es indu dable que cualquiera de los autores a que se refiere el art. 30.2, habrn de contribuir al hecho de alguna de las maneras que prevee el art. 28. 5. .RESPONSABILIDAD OBJETIVA? El sistema de la responsabilidad en cascada durante mucho tiem po fue interpretado como una regulacin basada en la responsabili dad objetiva de manera que bastaba simplemente con que se diera el presupuesto establecido en el antiguo art. 15: que el anterior en la IS!! Vives, Libertad. .. cit.. p. 90. IR9 Vives. Libertad.. . cit. . p. 93. 92 93 JACOBO LPEZ BARIA DE QUIROGA lista no fuera conocido o no estuviera domiciliado en Espaa o estu viera exento de responsabilidad con arreglo al arto 8 del viejo Cdigo, para que se considerara responsable al siguiente designado. Tambin se ha indicado que este precepto se basaba en una pre suncin legal de culpa in vigilando, pero, como en todo caso no admitira prueba en contrario la responsabilidad tiene el carcter de objetiva, aplicable adems a ttulo de dolo. Pero, realmente, todas estas explicaciones son inaceptables. Si el actual art. 30 no admitiera otra interpretacin, habra que afir mar tajantemente su inconstitucionalidad. La razn es clara: ins taurado en nuestro ordenamiento por virtud de la Constitucin el principio de culpabilidad, no cabe admi tir ningn precepto que se oponga al mismo y, si el art. 30 se fundamenta en una responsabi lidad objetiva, es evidente su inconstitucionalidad. Ahora bien, tal vez el art. 30 permita una interpretacin acorde con el principio de culpabilidad. Basta para ello que, desde luego, partamos de dicho principio. El Cdigo reputa autor en primer lugar al autor del texto, aun que debe repararse en que el Cdigo equipara al autor del texto con el inductor y slo cuando ninguno de los dos no pueda ser perse guido en Espaa comenzar el sistema de escalas . Hasta aqu no existen grandes problemas 190. Los problemas comienzan a partir de ah con las escalas subsidiarias establecidas en el art. 30.2. Los presupuestos que permiten el paso de un nivel al siguiente son en todos los casos los mismos: que no pueda perseguirse cri minalmente al inmediatamente anterior en la lista. Ahora bien, por el hecho de que concurran estos presupuestos no quiere decir que de forma automtica deba acudirse al siguiente de la lista y que ste, por fuerza, sea responsable criminalmente. Eso sera una res ponsabilidad objetiva. Si se cumplen los presupuestos entonces entra en aplicacin la lista del art. 30.2 y el siguiente ser responsable criminalmente si su actuacin puede subsumirse en e ~ concepto de autor proporcio 190 Salvo en lo relativo a los casos de reproduccin del texto en diversos medios de difusin mecnicos. O, los casos en los que el texto ya est publi cado y se vuel ve a reproducir en otro medio de di fusin mecnico. Cfr. Rodriguez Mourullo, Comentarios... , r, cil., p. 885. AUTORA y PARTICIPACIN nado por el art. 28. En otras palabras, slo podr ser responsable si es autor; evidentemente, adems, el autor habr de haber actua do de forma dolosa o imprudente. Por ltimo, debe sealarse que si no concurren los citados pre supuestos, entonces no se produce la sustitucin, por lo que se trata de una regulacin de la autora de carcter subsidiaria y excluyen te. Por ejemplo, si el autor del escrito es conocido, con indepen dencia de que se conozca o no su paradero, no cabe aplicar el sistema de sustitucin subsidiaria, aunque si podr camb irse de escala cuando aqul (el autor del texto) fuera declarado rebelde 191. Lo mismo ocurre en los dems escalones previstos en el arto 30.2. Ahora bien, la regulacin actual es incluso ms amplia que la derogada, pues, el paso de una escala a otra se produce de acuerdo con el art. 30.3 cuando por cualquier motivo distinto de la extin cin de la responsabilidad penal, incluso la declaracin de rebel da o la residencia fuera de Espaa, no pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los nmeros del apar tado anterior. Pero lo que ya no queda claro y plantea de forma inmediata el problema de la responsabilidad objetiva, es la razn o el funda mento que ampara las escalas del art. 30.2. El Cdigo viene a esta blecer con este sistema una posicin de garante, pues, todos los de las escalas son responsables por omisin: por dejar hacer, por no haber impedido. Esto implica, por una parte, que todos ellos habrn de reunir los requisitos del autor por omisin y, consiguientemen te, tener los conocimientos necesarios; y, por otra parte, supone que los incluidos en las escalas estn obligados a e vitar el resu hado, lo que significa que tienen obligacin de lectura. Tal vez pudiera encontrarse justificacin de esa posicin de garante en el director, pero, me parece bastante dificultoso en el editor, y ya me resulta I ~ I Solucin incorrecta, pues, en esos casos ya existe una persona a la que se le imputa el hecho, es conocida y plenamente responsable; el hecho de que se encuentre rebelde no altera o no debera alterar la situacin. Pudiera con ducir la inclusin de la referencia al rebelde, a que los posteriores en la lista tuvieran que contratar privadamente los servicios de alguien para que tenga localizado permanentemente al inmediatamente anterior en la llista; efec to esca samente admisible. 94 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA sumamente absurdo y fuera de lugar imponer esa obligacin al impresor, grabador o reproductor. Porqu estas personas van a tener que leerse o escuchar lo que les en tregan preparado para imprimir o grabar? Adems, realmente lo que se establece con este sistema es una fonna de autocensura. Porqu va a tener esa obligacin o esa capa cidad el impresor? A mi juicio, debieran haberse expuesto de forma expresa y mucho ms precisa los supuestos en los que exista la posicin de garante. Y, si se consideraba que en algunos casos (impresos clan destinos?) debiera alcanzar tambin la posicin de garante al impre sor, explicar los supuestos e introducir las matizaciones oportunas. Similares consideraciones cabe realizar respecto de la posicin de garante del editor, dado que tambin en este supuesto debieron introducirse matizaciones concretas. En cualquier caso, a nuestro juicio, para evitar la responsabili dad objetiva solo cabe cambiar de escala cuando dndose los pre supuestos legales del art. 30.3, adems pueda justificarse una posicin de garante en las persona siguiente de la escala. Junto a ello, debe tambin tenerse en cuenta que el Cdigo se basa en la concurrencia de unos roles determinados y habr que ver si en el caso concreto la funcin realizada por la persona de que se trate cumple con el papel establecido en el art o30.2. SECCIN SEGUNDA LAS ACTUACIONES EN NOMBRE DE OTRO 1. PLANTEAMIENTO En ocasiones la problemtica del actuar por otro se desarro lla al tratar el tema de la responsabilidad criminal de las personas jurdicas; incluso, a veces se trata el actuar por otro como con trapunto a la solucin condensada en el aforismo: societas delin quere non potest, con el que se quiere expresar la imposibilidad o incapacidad de las personas jurdicas para delinquir. Sin embargo, a nuestro juicio, es ms correcto tratar la cuestin de las actuacio nes en nombre de otro en el mbito de la autora, pues, con el actuar por otro lo que se pretende es resolver un problema de autora cuando la cualificacin concurre en el representado y no en el representante que es, sin embargo. el que acta. Evidentemente, el actuar por otro puede referirse a un actuar por una persona fsi ca o por una persona jurdica, dado que, en ambos casos, la cues tin es la misma, esto es, determinar la responsabilidad cuando se acta por medio de un representante . El que el Cdigo derogado hubiera restringido el actuar por otro nicamente a la actuacin en nombre de una persona jurdica, supone una opcin de poltica criminal que en nada tena que afectar a la ubicacin de la cuestin a la que se refiere, que es, como decamos, un problema de ausen cia de ciertos especiales elementos de la autora. Estos espe ciales elementos aparecen en todos aquellos casos en los que mediante los mismos se circunscribe el crculo de posibles sujetos activos, esto es, en los delitos especiales propios. En el Cdigo actual la cuestin es, si cabe, ms clara, pues, junto al actuar en nombre de una persona jurdica admite y regula el actuar 96 97 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA en nombre de una persona fsica. Nos encontramos, por consi guiente, ante un sistema previsto para resolver un problema que se plantea en el mbito de la autora. Por ello, su regulacin en el art. 31 del Cdigo penal, dentro del Ttulo que se refiere a las personas criminalmente responsables de los delitos y faltas, es correcta. 2. PROBLEMTICA En aquellos casos en los que el tipo delictivo exige ciertos espe ciales elementos en la autora que concurren en la persona repre sentada (persona fsica o jurdica), pero no en el representante (persona fsica), es obvio que se producen insalvables problemas para realizar la subsuncin, salvo que exista algu.na clusula que prevea y resuelva la cuestin. Como seala Octavio de Toledo 192, la imposibilidad de penar a quien acta en nombre de una entidad, emerga en el momento en que el correspondiente tipo legal requie re una determinada cualidad para el sujeto activo del delito y esta cualidad, en funcin de las reglas provenientes de las ramas no pena les del ordenamiento, la ostenta la entidad y no la persona fsica que, como rgano o representante de ella, ha actuado. As pues con cretamente se trata, como indica Bacigalupo 193 de la extensin del crculo de autores de los delitos especiales propios cuando el extra neus obra en representacin del intraneus. De manera que el pro blema se presenta en relacin con los delitos especiales propios en los que el deber le incumbe a la persona fsica o jurdica, pero quien lo infringe es el representante y, mediante la solucin del art. 15 bis se extiende la responsabilidad penal proveniente de la comisin de un delito especial propio a los sujetos no-cualificados, siempre que hayan obrado en representacin de un persona jurdica que poseye ra dicha cualificacin 194. In Octavio de Toledo, "Las actuaciones en nombre de otro, ADPCP, 111984, p. 37. 19:1 Baci galupo, Responsabilidad penal de rganos, directivos y represen tantes de una persona jurdica (el actuar en nombre de otro) >> , Comentarios a la legislacJn penal, V_1, Madrid, 1985 , p. 3 17. 1'}4 Bacigalupo, Responsabilidad... , c it ., p. 3 16. AUTORA y PARTICIPACIN La problemtica que viene a resolver el art. 31 se plantea en los delitos especiales propios. Mas concretamente, al circunscribimos a suspuestos relacionados con personas jurdicas, el problema surgir en los casos de delitos de quiebra (arts. 259, 260 Y261), en los deli tos de alzamiento de bienes (arts. 257), en los delitos de apropiacin indebida (arts. 252) , en el delito fiscal (arts. 305 y 306), en el delito contra la Seguridad Social (art. 307), en el delito de fraude de sub venciones (arts. 308 y 309), en el delito contable (art. 310), en los delitos contra los derechos de los trabajadores (arts . 311 y ss.), en los relativos a la ordenacin del territorio (art. 319), acaso tambin en los delitos contra el medio ambiente (arts. 325 y ss .), etc. En efecto, por ejemplo, el art. 260 castiga al que fuere declara do en quiebra cuando la situacin de crisis econmica o la insol vencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que acte en su nombre. Este tipo penal exige que el autor del mismo sea el quebrado 195 y, ste, cuando se trata de una persona jurdica, nicamente lo es, la persona jurdica, y sin embargo, quien ha llevado a la quiebra a la persona jurdica ha sido una persona fsica que actu en su representacin. En este caso, las especiales condiciones de autora concurren en la persona jurdica, pero no en la persona fsica que acta representndola. El art. 31 del Cdigo penal viene a resolver este problema admitiendo la autora del representante, cuando las especiales condiciones de autora exigi das por el tipo concurren en la persona jurdica representada. En el mbito de las personas fsicas el si stema de las actuacio nes en nombre de otro resuelve los problemas que se plantean cuan do el obligado por el deber acta por medio de representante. Por ejemplo, en el delito fiscal. 3. SOLUCIN LEGAL Para dar respuesta a estos problemas no exista en nuestro Cdigo ninguna solucin, por lo que en 1983 se introdujo la cl u 19 5 Sobre esta cuestin, vease extensamente, Muoz Conde, La responsa bilidad penal de los rganos de las personas jurdicas en el mbito de las insol vencias punibles, Revue Inte rnationale de Droit p na/, 111 978, p. 227 Y ss., esp. 229 y ss. 98 99 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA sula general establecida en el art. 15 bis del Cdigo penal deroga do, que tiene claramente su origen en el 14 del StGB alemn 196. Tal clasula general ha pasado con escasas modificaciones al actual Cdigo penal de 1995, concretamente, a su art. 31 . El art. 31 dispone que el que acte como administrador de hecho o de derecho de una persona jurdica, o en nombre o repre sentacin legal o voluntaria de otro, responder personalmente, aunque no concurran en l las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la enti dad o persona en cuyo nombre o representacin obre. 4. CUESTIONES RELATIVAS AL REPRESENTANTE 4.1. Determinacin de) representante El art. 31 se refiere al que acta como administrador de hecho o de derecho de una persona jurdica o en nombre o representa cin kgal o voluntaria de otro, por lo que en definitiva abarca a los administradores de hecho de derecho por una parte y, a los representantes legales y voluntarios por otra. No obstante, ha de indicarse que, aunque no se desprende necesariamente del texto, para que sea aplicable el arto 31 es preciso que el administrador de hecho o de derecho de la persona jurdica haya actuado en representacin de la persona jurdica, pus, si el administrador careciera de poder para representar a la persona jurdica en el hecho concreto de que se trate, es evidente que no cabe acudir al art. 31. As pues, realmente el art. 31 se refiere al representante de una per sona fsica o jurdica, admitiendo tanto los supuestos de represen tacin legal 197 como los de representacin voluntaria. De manera 1% Vease, en el Captulo 11. 197 Bacigalupo, (<<Responsabilidad ... , cit., p. 329-330), recoge los supues tos de representantes y rganos de una persona jurdica, a los que ser aplica ble el arto 15 bis (del Cdigo penal derogado). Se refiere, al comisionista, a los factores mercantiles y dependientes o mandatarios singulares, gerentes de empresas o establecimiento fabril o comercial, administradores de sociedades AUTORA y PARTICIPACIN que la cuestin se centra no en si el sujeto es directivo o no de la persona jurdica sino en la representacin que ostente; y, esto es vlido tanto para la representacin de persona jurdica como para la de una persona fsica. La representacin tiene que ser expresa y jurdicamente efi caz 198. La primera exigencia, excluye cualquier posibilidad de una representacin tcita. En este sentido, Bacigalupo 199 taxati vamen te indica que el mandato o la comisin tcita o tcitamente acep tados no son suficientes para la aplicacin del artculo 15 bis [en la actualidad art. 31]. La segunda exigencia es que la representa cin sea otorgada reuniendo los requisitos legales; esta afirmacin excluye la aplicacin del art. 31 en los casos en los que dicha repre sentacin ha sido conferida de forma viciada, de ah que deba exi girse que la representacin sea juridicamente eficaz, pues, en otro caso el sujeto habra actuado sin representacin y no podra aplicarse el art. 31. Por ello, Bacigalupo 200 seala que la actua cin del rgano o representante en la creencia de que su designa cin o poder son jurdicamente eficaces, abrir en la prctica la cuestin de si este error da lugar a una tentativa (de autor inid neo) o de un delito putativo. 4.2. Necesidad de actuar No basta con ser representante de una persona fsica o jurdica para que de forma automtica se proceda a la aplicacin del art. 3 l . El art. 31 opera como norma instrumental que permite la transmi sin de las caractersticas tpicas al representante, pero en todo caso es preciso que el representante acte. El representante ha de reali anonimas y de sociedades de responsabilidad limitada, sndicos de las quie bras y de los concursos (no al interventor de una suspensin de pagos) y los administradores de las testamentarias, presidentes y directores de las socieda des cooperativas y los representantes determinados por los estatutos de las cor poraciones, asociaciones y fundaciones de inters pblico. 19X Bacigalupo, Responsabilidad.. . , cit., p. 328. 190 Bacigalupo, Responsabilidad... , cit., p. 328. 20" Bacigalupo, Responsabilidad... , cit., p. 328. 100 101 JACOBO LPEZ BARJA DE QU/ROGA zar un comportamiento que pueda ser considerado como una accin o una omisin punibles . En este sentido, Mir 201 considera que el texto del art. 15 bis [en la actualidad art. 31] es demasiado amplio. pues, literalmente no requiere ninguna accin u omisin, por parle de los directivos, rganos o representantes, que guarde relacin con el delito a castigar y, por ello, este autor estima necesario corre gir el texto legal exigiendo que se realice, adems, una conducl a que, de concurrir la cualidad personal exigida por el tipo, consti tuira delito. As pues el representante, adems de obrar con representaci6n, deber realizar una accin tpica o una omisin, encontrndose en este ltimo caso la persona fsica o jurdica representada en p o s i ~ cin de garante. Por consiguiente, en los delitos omisivos, la obli gacin de cumplir con el deber ha de incumbir al representado (sea persona fsica o jurdica). Pinsese, por ejemplo, en el delito fiscal en el que el representado es el que, atravs de su representante debe cumplir con sus obligaciones fiscales. Para que la actuacin del representante sea dolosa es preciso que el representante conozca, adems, su cualidad de representan te y, por tanto, que al actuar en representacin de una persona fsi ca o jurdica est obrando en nombre de la misma, y con poder para vincularla. 4.3. Responsabilidad personal del representante El art. 31 seala que el representante responder personal mente, lo cual no deja de ser sorprendente por cuanto toda re s ponsabilidad penal es personal. Octavio de Toledo 202 pone e!l' manifiesto que esta frmula, ya recogida en el art. 15 bis del Cdigo penal derogado, procede de una errata de transcripcin , ocurrida con ocasin de la reforma de 1983 (mediante la que Sl' introdujo el art. 15 bis), pues, en el proyecto remitido al Congreso se deca responder penal mente y, en el Dictamen de la Comisin 20 1 Mir, De recho ... , cit., p. 145. 202 Octavio de Toledo, Las actuaciones ... , cit., p. 40-41. AUTORA y PARTICIPACIN tle Justicia e Interior del Congreso se transforma en "responder personalmente", sin que ello obedezca a acogimiento de enmienda alguna. Corno hemos visto, el Cdigo penal de 1995 contiene la indicada frmula con la misma errata. Lo que no nos dice el art. 31 es cual ha de ser el marco penal que corresponde aplicar al representante y, corno recuerda Bacigalupo 20\ es discutido si al participe no cualificado en un deli 10 especial propio se le debe imponer la pena conforme al marco penal del autor cualificado. El hecho de que el representante carezca de la cualificacin exigida para la autora abre el proble ma paralelo de si la pena del rgano o representante (no-cualifica do) debe igualar a la del autor (cualificado) o si, por el contrario, debera ser necesariamente atenuada (probablemente sobre la base del artculo 9, 10 [actualmente art. 21.6]>. S. CUESTIONES RELATIVAS AL REPRESENTADO 5.1. Personas fsicas o jurdicas El representado puede ser tanto una persona fsica como una persona jurdica. En el Cdigo penal derogado quedaba de plano excluida toda posibilidad de aplicacin del viejo art. 15 bis a los supues tos de representacin de una persona fsica . El proyecto remitido al Congreso 204 con ocasin de la reforma de 1983, se refera al que actuare como directivo u rgano de una persona jurdica o en repre sentacin legal o voluntaria de otro, pero debido a unos acuerdos parlamentarios se modific el texto introducindose la frase actual, es decir, en representacin legal o voluntaria de la misma . El cambio fue radical, pues, en la primera frmula se introduca el sis lema tambin para representaciones de personas fsicas (por ejem plo, el tutor respecto al pupilo), mientras que en el actual la extensin solo es admisible con relacin a las personas jurdicas. 203 Bacigalupo, Responsabilidad... . cit. , p. 322-323. 204 Octavio de Toledo, Las ac tuaciones ... , cit ., p. 41 a 43 . 102 103 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA En la actualidad, el vigente Cdigo acepta, sin duda, que el representado pueda ser persona fsica o persona jurdica. Cuando se refiere a otro es evidente que se est refiriendo a una perso na fsica. La interpretacin de la referencia a la persona fsica, no plantea graves problemas. Para determinar que debe entenderse por personas debemos acudir al art. 35 del Cdigo civil que dispone: son per sonas jurdicas: 1 Las coorporaciones, asociaciones y fundaciones de inters pblico reconocidas por la ley. Su personalidad empie za desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubie sen quedado vlidamente constituidas. 2. Las asociaciones de inters particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados. El problema puede presentarse en el caso de las llamadas unio nes sin personalidad (por ejemplo, una comunidad de bienes, una comunidad de propietarios, etc), es decir, las agrupaciones de per sonas o de bienes, pero que no tienen personalidad jurdica propia e independiente de la de los miembros que la componen. Ahora bien, el problema desaparece si reparamos en que el art. 31 aun que se refiere a la representacin de una persona jurdica, y las uniones sin personalidad no son personas jurdicas, sin embargo, acepta los supuestos de representacin legal o voluntaria de otro, en cuyo mbito si pueden quedar abarcadas las uniones sin personalidad. 5.2. Condiciones del representado exigidas por el tipo penal El art. 31 se refiere a la necesidad de que concurran en la enti dad o persona en cuyo nombre y representacin se obre, las con diciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo . Es preciso, por consiguiente, determinar que caractersticas tpicas exigidas por el tipo delictivo pueden ser transmitidas al represen tante. Evidentemente, debe realizarse una primera distincin: segn se trate de persona fsica o de persona jurdica. AmORA y PARTICIPACiN As, ha de tenerse en cuenta que, con relacin a las personas jurdicas, no cabe hablar de caractersticas tpicas que no pueden darse en una persona jurdica; as ocurre, por ejemplo, con los ele mentos subjetivos (personales) de la autora (por ejemplo, el nimo de lucro) que al no poder concurrir en una persona jurdica, es imposible su transmisin al representante. La cuestin ha de que dar circunscrito a los elementos objetivos de la autora, si bien, ha de tenerse en cuenta, como indica Bacigalup020S, que no todos los elementos objetivos de la autora pueden ser reemplazados por la representacin, pues, aquellos que no sean compatibles con la naturaleza de la persona jurdica quedan, como es lgico, fuera de las referencias contenidas en el artculo 15 bis del Cdigo penal [en la actualidad, arto 31] (por ejemplo, la calidad de funcionario)>>. En este sentido, Octavio de Toledo 206. En el caso de que el representado fuera una persona fsica no habra las indicadas limitaciones y, por consiguiente, cabe la trans misin al representante de los elementos subjetivos de la autora y de los elementos objetivos de la misma. Siguiendo a Bacigalupo 207, si bien ajustndonos al Cdigo penal vigente, podemos sealar los siguientes elementos objetivos de la autora que entran en consideracin aqu: a) Los que provienen de relaciones jurdicas patrimoniales. Tales como deudor (art. 257 del CP), la obligacin de entregar o devolver (artculo 252 del CP), acreedor (art. 455 del CP). b) Los que son consecuencia de una relacin personal de empleo (como empleado o corno empleador). Tales como el admi nistrador (art. 199 del Cdigo penal), cuando la adminis tracin fuere confiada a una persona jurdica. c) Los que son consecuencia de una posicin procesal (compa tible con una persona jurdica). Tales como quebrado, concursado o supenso (arts. 259 del CP). d) Los que son consecuencia de una funcin social a la que incumben especiales deberes de cuidado. Tales como pro 205 Bacigalupo, Responsabilidad.. . , cit., p. 330-331. 20/> Octavio de Toledo, Las actuaciones... , cit., p. 61 a 64. 207 Bacigalupo, Responsabilidad... , cit., p. 331-332. 104 JACOBO LPEZ BARlA DE QUIROGA ductor, distribuidor o comerciante (art. 364 del CP), el auto rizado para el trfico (art. 360 del CP), el obligado por leyes o reglamentos protectores del medio ambiente (artculo 325 del CP), el legalmente obligado que ser, por regla general, el empleador en el contrato de trabajo (art. 316 del CP. e) Los que son consecuencia de obligaciones especficas del comercio. f) Los que son consecuencia de obligaciones fiscales. Tales como el deudor del impuesto (art. 305 del CP). Por el contrario, no son elementos que puedan transmitirse al representante por incompatible con la naturaleza de las personas jurdicas aquellos que responden a una determinada conformacin personal del autor. CAPTULO V PARTICIPACIN: CONCEPTOS GENERALES SUMARIO: SECCIN PRIMERA: FUNDAMENTO DE LA PUNI CIN DEL PARTfcIPE.-l. INFLUENCIA SOBRE EL AUTOR.-l.l. Teora de la participacin en la culpabilidad.-2. INFLUENCIA SOBRE EL HECHO.-2. l. Teora de la participacin en el licito (antes deno minada Teora de la causacin o del favorecimiento).-2.2. Teora pura de la causacin.-2.3. Teora de la participacin en el ilcito referida al resultado.-SECCIN SEGUNDA: LA ACCESORIEDAD.-l. DEPEN DENCIA DEL GRADO DE REALIZACIN .-2. DEPENDENCIA DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO.-3. DEPENDENCIA DE LA EXIS TENCIA DE DOLO EN EL AUTOR.-4. LA COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS (EL PROBLEMA DE LOS ELE MENTOS PERSONALES).-4. I. Planteamiento.-4.2. Elementos vincu lados al autor.-4.3. Elementos vinculados al hecho. -4.4. Elementos que fundamentan la punibilidad.-4.5. Elementos que fundamentan la culpabilidad.-4.6. Solucin que se propone. SECCIN PRIMERA FUNDAMENTO DE LA PUNICIN DEL PARTCIPE El fundamento de la punicin del autor procede de haber realiza do el tipo correspondiente y, en consecuencia, de haber lesionado el bien jurdico concreto de que se trate. Ahora bien, como partcipe, es decir, inductor o complice, es aqul que no tiene el dominio del hecho, lo primero que habr que hacer es fundamentar cual es la razn de su punicin. Porqu se castiga a quien no es autor? Evidentemente, sin previsiones legislativas especficas el partcipe quedara fuera del mbito del derecho penal, por lo que las formas de participacin funcionan como causas de extensin de pena, pero, a pesar de ello, sigue siendo preciso explicar su fundamentacin. Indica Stratenwerth 208 que la participacin puede aparecer merecedora de pena desde dos puntos de vista: por la influencia que el partcipe ha ejercido sobre el autor; y, por la influencia que el partcipe ha tenido en el hecho. Dentro de sta ltima posibili dad habr que recoger las teoras que conciben la participacin de forma autnoma, derivando la punicin de su propio injusto. 1. INFLUENCIA SOBRE EL AUTOR 1.1. Teora de la participacin en la culpabilidad Confonne a esta teoria, defendida por H. Mayer 209 , el fundamento de la punicin del participe se encuentra en que ste ha corrompido 21)8 Stratenwerth, n 852. 209 H. Mayer, Strafrecht, Studienbuch, 1967, p. 155. Anteriormente H. Mayer, Strafrecht, AT, 1953, p. 318. 109 JACOBO LPEZ BARJA DE QUlROGA 108 al autor, bien seducindole (induccin) o bien apoyando la ide.l pecadora (complicidad), adems de contribuir en la ejecucin. S pena al partcipe porque contribuye a que el autor sea culpable. ah que tambin se le llame teora de la corrupcin. Sin duda, un derecho penal basado en el principio de culpahill dad no puede admitir esta teora que considera que la culpabilidnJ de una persona se puede derivar de la culpabilidad de otra. No obstante, todava modernamente se ha sostenido po Trechsel 210 la punicin basada en la desintegracin social. El inductor provoca la desintegracin social del autor al colocarle 1:1) un conflicto agudo con la sociedad; si bien aade que es p r c d ~ " el ataque mediato, esto es, a travs del autor, al bien jurdico !Id hecho principal 211 . 2. INFLUENCIA SOBRE EL HECHO 2.1. Teora de la participacin en el ilcito (antes denominadll Teora de la causacin o del favorecimiento) De acuerdo con esta teora, hoy da dominante 212 , el fundamento' de la punicin del partcipe se encuentra en que ha contribuido 1 favorecido a que el autor realice el tipo. Pero, como indica RlIil Antn 213, el partcipe no lesiona directamente el bien jurdico, 111 la norma contenida en el tipo de la parte especial, sino que se Imi ta a contribuir al ataque que realiza el autor; la lesin o puesta ~ n peligro es, consecuentemente, mediata; esto es, a traves del htl,;hu del autor. As pues, esta teora considera que el participe no infringe 111 norma del tipo (de la parte especial), sino las especficas de I 210 Trechsel, Der StraIgrund der Teilnahme, Bern. 1967, p. 51 Y ss. cit. pm Ruiz Antn, El fundamento material de la pena en la participacio. CPC, JI 11/1980, p. 51. 211 Rlliz Antn, loc. cit. 212 Cfr. referencias en Ruiz Antn, El fundamento ... , cit., p . .. , Pearanda, La participacin en el delito y el principio de accesor;n/III Madrid, 1990, p. 329 Y ss.; Mir, Derecho.. . , cit., p. 327; Jescheck, Trawtl" cit., p. 955. 213 Rlliz Antn, El fundamento... , cit. , p. 52. AUTORA y PARTICIPACIN participacin establecidas en la parte general, por lo que su puni cin se deri va de que colabora en que otra persona, el autor, viole aquella norma. El bien jurdico es lesionado por el autor, el par tcipe solo afectar a dicho bien jurdico a travs del autor. Por tanto, en los delitos especiales como es el autor quien infringe la norma y ataca al bien jurdico, es posible aceptar participaciones de extraos que, aunque por s mismos nunca podran violar la norma ni atacar el bien jurdico, sin embargo, podran contribuir con el autor. Esta teora es defendida por Stratenwerth 214, bajo la denomi nacin, ms correcta, de teora de la participacin en el ilci to, pues considera que el fundamento de la punibilidad de la participacin slo puede encontrarse en el hecho de que el ins tigador y el cmplice colaboran en la realizacin de lo ilcito cometido por el autor, de manera que el contenido de ilicitud de la participacin se determina, por tanto, primariamente, segn el contenido de ilicitud del hecho en el que se participa. As pues, la participacin se dirige contra el mismo bien jurdico que ataca el delito cometido por el autor. En definiti va, como seala Welzel 215 el fundamento reside en que la participacin provoca la decisin a una accin socialmente intolerable y por eso antijurdica, o favoreci su realizacin. Y, dicho ms sint ticamente, Bacigalupo 216, explica que la participacin consiste en la violacin de la prohibicin de impulsar o apoyar otro hecho prohibido. Cobra importancia esencial en esta teora el principio de acce soriedad, desde el momento en que el partcipe colabora en hecho ajeno, la consecuencia es que depende del autor y su hecho. Si bien esta teora no est exenta de crticas, pues, tiene problemas cuan do el autor lesiona bienes propios del partcipe, siempre que ste lo sepa o en los casos del agente provocador. 214 Stratenwerth, nO 860. 2iS Welzel, Derecho.. . , cit., p. 161. 216 Bacigalupo, Principios... , cit., p. 231. 110 111 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA 2.2. Teora pura de la causacin Segn esta teora, mantenida por Lderssen 217, la punicjn del participe se fundamenta en si mismo, en su propio injusto, en -como indica Bacigal up0 218- la incidencia causal del partcipe en la rea lizacin del hecho. Para esta teora, la accesoriedad carece de sen tido (si la punicin se basa en su propio injusto y el bien jurdico tambin es lesionado por el partcipe, no existe razn para mante ner el principio de accesoriedad), pues, la dependencia de la puni cin del partcipe de la existencia del hecho del autor es de naturaleza puramente fctica 219. Desde luego ese carcter fcti co de necesitar un hecho tpico principal o la intervencin de un fun cionario en los delitos especiales, no fundamenta la pena, sino que su punicin se basa en su propio injusto que lesiona directamente los bienes jurdicos protegidos por los tipos penales. Ahora bien, como seala Stratenwerth 220, considerar que la distincin entre el intraneus y el extraneus es tambin de naturaleza "puramente fc tica" implica la renuncia a una fundamentacin adecuada. Schmidhuser 221, en sentido parecido, formula la teoria del delito de participacin, de ah que la denomine teora del pro pio disvalor de la participacin, estimando que de igual modo que existen delitos de autor existen delitos del partcipe que lesionan su propio injusto y que, como recoge Jescheck 222, slo por razo nes de merecimiento de pena se hara depender, en principio, de un hecho principal cometido. Un derecho positivo que parta del principio de accesoriedad no puede aceptar ninguna de estas teoras . Si bien, tambin puede pen sarse a la inversa, esto es, aceptar estas teoras implica que el dere cho positivo no debe formular el principio de accesoriedad. 117 Lilderssen, Zum Strafgrund der Teilnahme, Baden-Baden, 1967. Ahora bien este autor fundamenta en parte su teora en el concepto extensivo de autor (p.25 y ss). 118 Bacigalupo, Principios... , cit., p. 231. 119 Lilderssen, Zum Strafgrund... , cit, p. 119. 120 Stratenwcrth, n 859. 121 Schmidhauser, AT, (Studienbuch), 10/9 Y 10, p. 269. 122 Jescheck, Tratado... , cit., p. 956. AUTORA y PARTICIPACIN 2.3. Teora de la participacin en el ilcito referida al resultado J akobs 223 mantiene la teora de la participacin en el ilcito referida al resultado, teora que viene a complementar la teora de la causacin con la teora de la participacin en el ilcito. Indica con razn Jakobs que lo que infringe el partcipe no es la prohibicin de realizar el tipo sino la prohibicin establecida en las nonnas que regulan la participacin mediante las que se amplan los mrgenes del tipo. Y, en los delitos especiales, el hecho principal vin cula al partcipe con una institucin que no le afecta en particular (no tiene status), de manera que si al autor se le sustituye por una mqui na, no habra tipo penal. En los delitos comunes, no hace falta status; si el hecho principal lo raliza una mquina, el partcipe se convierte en autor. Aade sinteticamente Jakobs 224 que la participacin en los delitos especiales conduce a la imputacin a pesar de la separacin de roles; por el contrario, la participacin en los delitos comunes con duce a la imputacin a pesar de la divisin del trabajo. Ahora bien, en la actualidad, Jakobs, profundiza en la vinculacin de la imputacin objetiva con la teora de la participacin, por lo que la fundamentacin es algo diferente. Jakobs 225 estima que el delito es obra de todos de manera que quien participa en la fase previa no responde jurdico-penalmente por coproducir el hecho de otro, sino porque el hecho resultante tambin es el suyo propio (no es cierto, aade, que el injusto propio slo puede ser injusto realizado de pro pia mano), pues, no es la comisin de propia mano lo que convierte el injusto en injusto propio, sino el sentido delictivo del comporta miento. Por tanto, injusto propio es injusto que es imputado; se le imputa a todo aqul que organiza un contexto con consecuencias obje tivamente delictivas; y en este marco, la comisin de propia mano fre cuentemente fundamenta la imputacin, pero no siempre 226. 223 Jakobs, AT, 22/6-9, p. 659-661. 224 Jakobs, AT, 2217, p. 660. 225 Jakobs, La imputacin objetiva en derecho penal, [trad. M. Cancio], con un estudio preliminar muy interesante de C. Suarez y M. Cancio, Madrid, 1996, p. 151. Hay una edicin de esta obra, aunque sin el estudio preliminar, editada en Colombia en 1994. 226 Jakobs, La imputacin... , cit., p. 154. 112 113 JACOBO LPEZ BARJA DE QUlROGA En esta concepcin hay un slo injusto, aunque sea propio de varias personas . De manera que la fundamentacin habr que encontrarla en que el partcipe anuda su comportamien to al del autor en un contexto con consecuencias delictivas, cuando haba obligacin de evitar. De ah que J akobs 227 separe los supuestos en los que no habra tal obligacin de evitar (<<existe la obhgacin de evitar, cuando forma parte del rol de quien acta en primer lugar velar por el comportamiento de quien acta a continuacin), de aquellos en los que s habra dicha obligacin. * Grupos de casos en los que no existe obligacin de evitar (queda excluida la responsabilidad): a) Cuando no hay nada en comn. Por ejemplo: si la mujer ame naza a su amante con destruir una cosa ajena de gran valor, si ste la abandona; si el amante rompe con ella, no respon de de la consecuencia. Pues, en estos casos, un comporta miento cotididiano e inocuo no adquiere significado delictivo cuando el autor lo incluye en sus planes. b) Cuando existe algo en comn, pero esta comunidad se limi ta a una prestacin que puede obtenerse en cualquier lado y que, en todo caso, no contiene un riesgo especial. Son supues tos que se presentan en los negocios habituales de intercam bio. Por ejemplo, el comerciante de alimentos, si vende buen gnero no responde por participacin en un homicidio, por que sepa que el adquiriente piensa manipular el gnero para cometer un asesinato con veneno, o, el taxista no responde del delito cometido por su cliente una vez \legado al punto de destino, aunque este se lo haya anunciado durante el tra yecto. Se trata de la prohibicin de imputar el resultado a aquellas personas que podan haberlo evitado, pero, a pesar de no evitarlo, no por ello quebrantaron su rol de ciudadanos que se comportan legalmente. Indica Jakobs, que en estos supuestos, lo comn que se objetiva de modo socialmente relevante concluye con la transferencia que tiene lugar; esta 227 Jakobs, La imputacin... , cit., p. 155-164. AUTORA y PARTICIPACIN transferencia incrementa el peligro de que se produzcan con secuencias delictivas no por su contenido -no se transfieren prestaciones peligrosas-, sino nicamente por la planifica cin delictiva que lleva a cabo el receptor e .. ) tampoco en este caso quien da puede encontrar algo propio en el delito realizado por el sujeto recepto[. De todas formas, advierte Jakobs que en estos casos puede surgir responsabilidad por una posicin de garante preexistente. Es decir, la prohibi cin de regreso 228 no deroga deberes existentes, sino que slo establece que el comportamiento actual es insuficiente per se para generar responsabilidad. * Grupos de casos en los que s ha de haber responsabilidad: c) Cuando la prestacin es per se peligrosa: a tales prestacio nes es inherente un uso ulterior -que, al menos , tambin, puede ser- delicti va y de ah que den lugar a una comunidad con quien realiza los actos ejecutivos ( ... ) quien las realiza no puede verse distanciado de las consecuencias delictivas; por el contrario, las consecuencias que se producen tambin le son propias. Por ejemplo, quien entrega armas que requie ren licencia o materiales radiactivos a receptores no autori zados, ha organizado la situacin de tal modo que las consecuencias delictivas forman parte del sentido de su orga nizacin. d) Son los casos normales de induccin y complicidad. En ellos , el partfcipe no se aviene a realizar una prestacin con carc ter neutral, sino que especficamente configura su prestacin de tal modo que encaje dentro de un contexto delictivo de comportamiento. Es posible que existan muy diversos com portamientos que tengan el efecto de favorecer el delito, y, por consiguiente, es preciso distinguir entre los supue stos en los que el sentido del comportamiento es el de favorecer un 22H Jakobs no se refiere aqu a la antigua teora de Frank de la prohibicin de regreso relativa a la interrupcin de la relacin de causalidad. Cfr. al repec to, Jakobs, " Regressverbot beim Erfolgsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum Grund der strafrechlichen Haftung fr Begehung, ZStW, 89 (1977), p. 1 Y ss. 114 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA delito, que de este modo tambin se convierte en propio deli to del interviniente, y aquellos otros supuestos que agotan su sentido en lo socialmente adecuado. Ahora bien, es pre ciso tener en cuenta, como advierte Jakobs, que lo que deter mina el sentido de un comportamiento no slo depende de la configuracin del comportamiento, sino tambin del contex to en el que ste se enmarca. Esta teora va a conjugarse con la institucin de la prohibicin de regreso, utilizada para limitar el mbito de la participacin punible y, as, poder reformular el principio de accesoriedad 229. 22.9 Jakobs, AT. 22/10-20, p. 662 Y ss. Y Jakobs, La imputacin... , cit., p. 61 Y ss. SECCIN SEGUNDA LA ACCESORIEDAD El principio de accesoriedad implica que existe dependencia entre personas, valores, hechos o situaciones . Y, cuando se afir ma que la participacin es siempre accesoria quiere decirse que el hecho del partcipe depende del hecho del autor. Participar es, como dijimos, intervenir en hecho ajeno. Ahora bien, como la accesoriedad implica dependencia es preciso delimitar el alcan ce de sta, es decir, en que condiciones y hasta donde llega esta dependencia. As pues, en relan con la accesoriedad es necesario distin guir entre la dependencia del grado de realizacin y la dependen cia de los elementos del delito 230 ; otros autores utilizan otras denominaciones, asi, Welzel 231 distingue entre mbito interno y mbito externo, y Maurach 232 entre aspecto cualitativo (o interno) y aspecto cuantitativo (o externo), aqul referido a los elementos caractersticos del delito del autor y ste a determinar a partir de que momento puede ser punible la participacin. 1. DEPENDENCIA DEL GRADO DE REALIZACIN A que estadio debe de haber llegado el delito para que sea puni ble la participacin? Aqu hay acuerdo doctrinal: a partir del 230 En este sentido Stratenwerth (n 864. 868); Bacigalupo (Principios... . cit., p.232) . 231 WelzeI , Derecho.... cit., p. 161-165. 232 Maurach. Tratado.... n, cit ., p. 384. 116 117 JAcoBO LPEZ BARJA DE QUIROGA momento en que el hecho del autor comienza a ser punible para el derecho, esto, a partir de la tentativa. Por consiguiente, para que pueda castigarse la participacin es preciso que el hecho, al menos, se encuentre en fase de tentativa. Cuando la persona interviene antes de la tentati va nos encon tramos en la fase de los actos preparatorios y no da lugar a parti cipacin sino a los supuestos de conspiracin, proposicin y provocacin para delinquir (arts. 17 Y 18 Cdigo penal), que ni camente son punibles en los casos en que expresamente la ley as lo establezca (arts. 17.3 y 18.2 Cdigo penal). As pues, la participacin es punible desde la tentativa, pero, una cosa es participacin en la tentativa y otros distinta la ten tantiva de participacin. Este ltimo supuesto es impune, pues. como sealaba Welzel 23 3, la razn se encuentra en primer lugar, en que la participacin por lo general slo seala su peligrosidad criminal cuando conduce a un hecho principal real ; en segundo lugar, por que el castigo de la mera tentativa de participacin. sobre todo en la complicidad- evoca un autntico derecho penal de nimo. No obstante, en nuestro derecho, se afirma la punibilidad de 1" tentativa de participacin en los supuestos de induccin, por la vf,l de considerar que este caso estara abarcado por la provocac n prevista en el art. 18 del Cdigo penal. As, una gran parte de 1.1 doctrina, como recoge Del Rosal Blasco 234, estima que la provll cacin es una forma de participacin; sin embargo, la doctrina dominante trata de forma unitaria la naturaleza jurdica de la Clln\ piracin, la proposicin y la provocacin y las considera COIll. actos preparatorios al delito 235 . y hasta cuando? Normalmente hasta la consumacin, pues ntl cabe participacin cuando el delito ya ha sido consumado. Si hil' n se admiten, como excepcin, los supuestos de promesa previa, 'J"t' dan lugar a complicidad. 233 Welzel , Derecho... , cit., p. 165. 2 ')4 Del Rosal Blasco, La provocacin para cometer delito en el .InrI espaol, Madrid, 1986, p. 196-201. 235 Del Rosal Blasco, La provocacin. .. , cit., p. 210. AUTORA y PARTICIPACiN 2. DEPENDENCIA DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO Que debe exigirse al hecho del autor para castigar al partci pe? Habr de exigirse que el hecho constituya una accin tpica, antijurdica, culpable y punible, o, por el contrario, bastar con la presencia de slo algunos de estos elementos . En virtud de una mayor o menor exigencia en relacin con estos elementos, podemos distinguir 236: a) Accesoriedad mnima: para que puede castigarse la partipa cin, basta con que el hecho del autor sea tpico. b) Accesoriedad limitada: exige que el hecho del autor sea tpi co y antijurdico. c) Accesoriedad mxima (tambin denominada accesoriedad extrema): exige que el hecho del autor sea tpico, antijurdi co y culpable. d) Hiperaccesoriedad: exige que el hecho del autor sea tpico, antijurdico, culpable y punible. De entre todas estas posibilidades es preciso elegir la adecua da. La doctrina dominante, con toda razn, se inclina por la acce sorieda limitada. La razn se encuentra en que la accesoriedad mnima no puede mantenerse, por cuanto, un hecho tpico puede no ser antijurdico y la concurrencia de una causa de justificacin produce como efecto la exclusin de la responsabilidad penal y civil no slo del autor, sino tambin del partcipe; la accesoriedad extrema, exige un hecho tpico, antijurdico y culpable y, como es sabido, la culpabilidad es individual (superadas las teorias basadas en la participacin en la culpabilidad) y corresponde a cada perso na. As pues, nicamente es posible admitir la accesoriedad limi tada, por lo que basta con que el hecho del autor sea tpico y antijurdico. De ah se deduce que es punible la participacin en un hecho tpico y antijurdico realizado por un autor no culpable. Sin embargo, no siempre ha regido la accesoriedad limitada. As, en Alemania, hasta 1943 rigi el principio de accesoriedad mxi 2 3 ~ La distincin, hoy da comumme nte aceptada, procede de Mayer, Max Ernest , " Versuch und Teilnahme, Aschrott-Liszt Reform des Strafgesetzbuchs, ')JO, p. 335; y Mayer, M.E., Lehrbuch, 1915, p. 391. Cfr. Bockelmann, ,.Relaciones.,,, cit., p. 7. Roxin, LK, 18 previo al ~ 26. 119 118 JACOBO LPEZ BARJA DE QU/ROGA ma 237, es decir, se exiga que el autor realizara un hecho tpico, antijurdico y culpable. En 1943 se introdujo la accesoriedad limi tada, principio que comparte la mayora de la doctrina. La razn de la exigencia de la accesoriedad mxima se encontraba en que para la participacin se exige dolo en el autor y como el dolo esta ba ubicado en la culpabilidad la exigencia era una consecuencia lgica. Ahora bien, una vez excluido el dolo de la culpabilidad es posible seguir exigiendo dolo en el autor sin que al tiempo se tenga que exigir tambin la culpabilidad, por 19 que basta con que el autor realice un hecho tpico (doloso) y antijurdico. La accesoriedad limitada es mantenida por la doctrina dominan te, no obstante, Jakobs 238 considera que la accesoriedad forma parte de la imputacin objetiva, por cuanto, un comportamiento es acce sorio cuando constituye una razn para imputar el acto de ejecucin que otro ha realizado; lo contrario de la imputacin por accesorie dad es la prohibicin de regreso. y, ms adelante, aade 239 que el porqu de la responsabilidad no estriba en los acuerdos tomados, sino en la comn competencia por una configuracin del mundo que genera un riesgo no permitido. Los intervinientes responden por ser competentes por el resultado lesivo, sea porque han llevado a cabo el comportamiento que entraa un riesgo no permitido, sea porque concurre un comportamiento en la fase de preparacin que consti tuye la razn para imputarles el comportamiento ejecutivo. En efecto, J akobs 240 al tratar la accesoriedad en el mbito de una organizacin comn, considera sintticamente: 1. Slo un autor que se comporta culpablemente exterioriza un sentido juridicamente relevante. La participacin en un hecho punible -por oposicin a la direccin de un curso natural presupone, segn lo anteriormente dicho, un hecho principal culpable. 2. En la medida en la que un comportamiento participativo tiene lugar en el campo previo a la realizacin del tipo, no es como 237 Cfr. Jescheck, Tratado.. . , cit., p. 901. 23R Jakobs, La imputacin .. . , cit., p. 165. 239 Jakobs, La imputacin.. . , cit. , p.166. 240 Jakobs, Akzessorietat. Zu den Vorausselzungen gemeinsamer Organisalon, Archiv for Strafrecht, 6/1996, p. 253 Y ss. AUTORIA y PARTICIPACIN tal un hecho, sino que proporciona el fundamento para impu tar tambin al partcipe la ejecucin llevada a cabo por el autor principal. 3. La participacin se da cuando el partcipe desde un punto de vista objetivo se comporta de una manera comunitaria con el ejecutor, por lo tanto, cuando aqul infringe el papel de ciu dadano; la cuestin no depende de esta manera, en modo alguno de el aspecto subjetivo en tanto slo existe cu lpabili dad en general. As pues, mientras que para Welzel el sentido jurdicamente relevante era la voluntad final, la direccin final de la voluntad, por el contrario, para Jakobs, el sentido jurdicamente relevante se encuentra en el comportamiento culpable. Slo un comporta miento culpable es relevante jurdicamente. De ah que considere que en los casos de participacin, es decir, de organizacin en comn, el autor por fuerza ha de obrar culpablemente. Evidentemente, este planteamiento implica un ataque directo a la accesoriedad limitada. La exigencia de que el autor obre culpa blemente conduce a la defensa de la accesorieda mxima. La razn de esta exigencia se encuentra, a juicio de Jakobs 241, en que no existe sentido comunicativo cuando el autor es no culpa ble, pues, sera el mismo supuesto que aqul en el que el autor se sirve para realizar sus fines de los animales como instrumentos 242. Aade Jakobs, y ste es el fundamento bsico de su teora, que el que no se comporta culpablemente ni siquiera a defraudado una expectativa normativa 243. A modo de ejemplo indica que el que introduce para sus fines delictivos a otra persona que acta en error de prohibicin, de esta manera, sta ltima no pone en cuestin la norma, dado que la con ducta del que no sabe lo que hace, no tiene ninguna afectacin sobre el fundamento de la validez de la norma. Se trata en realidad de un arreglo con la naturaleza y, por ello, es una cuestin que debe ser regulada fuera de la participacin 244. 241 Jakobs, Akzessorietal..., cit., p. 254. 242 Jakobs, Akzessorietal. .. , cit., p. 255. 243 Jakobs, Akzessorietat ... , cit., p. 255. 244 Jakobs, Akzessorielat..., cit ., p. 256. 121 120 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA As pues, la estructura en los casos de participacin con autor no culpable sera la de la autora mediata, en la que el autor no culpa ble sera el instrumento en manos del hombre de atrs, que sera el partcipe, que es, sin embargo, el autor. El autor ha de ser culpable, de manera que si el comportamiento que examinamos no es culpa ble, eso quiere decir que no es autor. Por consiguiente, para este autor, no es admisible la solucin de la accesoriedad limitada. 3. DEPENDENCIA DE LA EXISTENCIA DE DOLO EN EL AUTOR La participacin exige que el autor realice dolosamente el tipo 245, de ah que Welzel 246 afirme que la "participacin" en hechos prin cipales no dolosos es "participacin" sin autor y por ello no es una participacin "real", "verdadera", sino "causati vidad" . Evidentemente, si el dolo pertenece al tipo es claro que sin dolo no hay tipo y no existe la posibilidad de participar. No debe olvidarse que la accesoriedad limitada exige un hecho tpico (y antijurdico) y el dolo es un elemento del tipo, de forma que la participacin basada en la accesoriedad limitada conduce a la exigencia de dolo en el autor. Por ello Welzel 247 concluye que quien apoya a sabiendas a un actor no doloso, es autor media to. Aade Welzel que, en ese caso, el que interviene dolosa mente tena el dominio final del hecho en relacin al resultado, pues, aprovech dolosamente la falta de dolo del intermediario para provocar el resultado, y sera impropio castigarlo slo por complicidad . Adems, para la existencia de dominio del hecho es preciso que el autor obre dolosamente, por lo que la participacin tendr que ir referida a un hecho principal doloso. 245 Ya Bockelmann (Relaci.ones entre autora y participacin, [trad, C. Fontn Balestra y E. Friker], Buenos Aires, 1960, p. 73) , trs un exhaustivo estudio, deca taxativamente que la participacin slo es posible en un hecho principal doloso. 246 Welzel, Derecho... , cit ., p. 163. 24, Welzel , Derecho.. . , cit., p. 162. AUTORA y PARTIOPACIN As, pues, la participacin requiere dolo en el autor; si el autor carece de dolo no habr participacin sino autora mediata del hombre de atrs que es el que actua dolosamente. No obstante, Jakobs 248 matiza que considera correcta esta solucin siempre que el hombre de atrs sea competente por la carencia de conoci mientos de quien ejecuta. De no ser as, especialmente tratndo se de una falta de conocimientos por parte del ejecutor basada en desinters, sera preferible la solucin a travs de la participacin. En los delitos imprudentes 249 no cabe participacin y, por la misma razn, no es posible una "participacin" imprudente en deli to doloso, por cuanto, dicha participacin imprudente constituira autora imprudente. En consecuencia, la participacin tiene que ser dolosa 250. Por el contrario, Jakobs 251, considera que es posible la parti cipacin imprudente en hecho doloso, aunque siempre se le deno mina autora imprudente. Pone como ejemplo que si el poseedor de un arma de fuego la guarda de manera descuidada y otro la usa para cometer un delito, responde por comisin impruden te del delito, tratndose desde el punto de vista material de una partici pacin imprudente en el delito doloso. Aade que por tanto, no es correcta la antigua afirmacin de que quien de modo previo a un autor doloso actua imprudentemente siempre se ve exonerado de responsabilidad en virtud de una prohibicin de regreso . Indudablemente aqu existe una clara referencia a la teora de la prohibicin de regreso formulada por Frank. En resumen, a nuestro juicio, no cabe la participacin imprudente en delito doloso, pues se trata de autora imprudente. Tampoco es posible la participacin dolosa en delito imprudente, dado que nos encontramos ante una autora mediata. 24K JakoDs, La imputacin.. . , cit., p. 169. 249 Lo cual quiere decir que no hay diferenciacin entre autores y partci pes, por seguirse el concepto unitario de autor, pero ello no impide que pueda haber diferencias en el mbito de la individualizacin de la pena. Vease, Lpez Barja de Quiroga, El delito imprudente en el Cdigo penal de 1995, Pi , 40/1995, p. 215 Y ss. 250 Vease al respecto Del Rosal Blasco, La provocacilt .. . , cit., p. 358-372. 251 Jakobs, La imputacin... , cit., p. 168. 4. LA COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS (EL PROBLEMA DE LOS ELEMENTOS PERSONALES) 4.1. Planteamiento Bajo el fundamento de la accesoriedad no es posible tomar en consideracin todas las circunstancias agravantes o atenuantes para determinar el injusto y hacer depender del mismo el castigo del par tcipe, pues, existen circunstancias personales que slo pueden agra var o atenuar en relacin con la persona en quien concurran. Dichos elementos personales agravatorios o atenuatorios deben ser aplica dos especficamente analizndose interviniente por interviniente, de forma que, por concurrir en unos y no en otros, es posible que agra ven al partcipe y no al autor o, al contrario, que atenuen en el autor y no en el partcipe, etc. Tambin es necesario examinar si, en algn caso, es posible comunicar las circunstancias, esto es, las que con curran en el autor aplicrselas al partcipe o, a la inversa, las que concurran en el partcipe extendrselas al autor. El Cdigo penal resuelve esta cuestin mediante el art. 65, con forme al cual 1 . las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus relacio nes particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para agravar o aterruar la responsabilidad slo de aquellos en quie nes concurran. 2. Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirn unicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido cono cimiento de ellas en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito. Es evidente que los dos apartados se refieren a circunstancias agravantes o atenuantes, as como que los dos apartados tienen un contenido claramente separable. As pues, es preciso determinar cual es el mbito de la aplicacin de este precepto. En otras pala bras su extensin y alcance 252. 252 Sobre la problemtica: cfr. Gimbernat, Autor: .. , cit., p. 266 Y ss. Y 288 Y ss.; Pearanda, La Participacin... , cit., p. 349 Y ss.; Bacigalupo, Principios.. . , Tradicionalmente se ha dicho que el apartado primero se refie re a las circunstancias de naturaleza subjetiva, en cuyo caso slo se aplican en quienes concurran, mientras que el apartado segun do est previsto para las circunstancias de carcter objeti vo, que slo se aplicarn a aquellos que tuvieren conocimiento de ellas en el momento de la accin o de su cooperacin al delito. El proble ma surgir, sin duda, cuando nos encontremos con circunstancias cuya naturaleza es discutida o se afirme que es mixta. Partiendo de la distincin entre elementos vinculados al autor y elementos vinculados al hecho, pus, no todo elemento perso nal es de carcter subjetivo (por ejemplo, la circunstancia de ser juez es de carcter objetivo aunque personal), habr que afirmar que el apartado primero se refiere a los elementos vinculados al autor, mien tras que el apartado segundo abarca los vinculados al hecho. 4.2. Elementos vinculados al autor El apartado lOse refiere a la disposicin moral del deli ncuen te, a sus relaciones particulares con el ofendido, y a otra causa personal . Los elementos relativos a la culpabilidad, siguiendo la acceso riedad limitada, es evidente que no estn incluidos entre aquellos a los que se refiere el art. 65. Tampoco estn abarcados los ele mentos que fundamentan la punibilidad y, sin embargo, son esen ciales y problemticos en los delitos especiales. Uno de los principales problemas que se plantean es el de deter minar que debe entenderse por circunstancias agravantes o ate nuantes 253. Deben considerarse slo las circunstancias de la parte general, arts. 21 y 22 del Cdigo penal? o, deben incluirse tam bin las circunstancias especficamente previstas en los tipo s de la parte especial? Todas las circunstancias de la parte especial con cit., p. 235 Y ss.; Grnez Bentez, Teora.. . , cit., p. 502; Mir, Derecho.. . , cit., p. 341; Crdoba, Comentarios.. . , Ir, cit., p. 251 Y ss; Rodriguez Mourullo, Comentarios... 1, cit., p. 868. 253 Vease Lpez Barja, Teora de / 0 pena, Madrid, 1991 , p. 144. 124 125 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA forman lo que la jurisprudencia llama subtipos agravados o, exis ten diversas clases de circunstancias en la parte especial? A nuestro modo de ver es preciso establecer la siguiente dis tincin: por una parte, las circunstancias genricas, aplicables, en trminos generales, a todos los tipos delictivos; y, por otra parte las circunstancias especficas, recogidas en la parte especial y apli cables slo en aquellos tipos en los que estn previstas. N o debe rn confundirse con estas circunstancias especficas, aquellas que forman parte integrante del tipo constituyendo elementos del mismo 254. En nuestra opinin, el arto 65 esta previsto para resolver el pro blema de la comunicabilidad de las circunstancias, agravantes o atenuantes, tanto se trate de circunstancias genricas como de cir cunstancias especficas. Ahora bien, el art. 65 no es de aplicacin cuando se trata de elementos del tipo ni cuando se trata de cir cunstancias que fundamentan la punibilidad. Cuestin distinta es que que las reglas contenildas en el art. 65 puedan ser tenidas como orientativas en este importante extremo y que la jurisprudencia pueda concluir con una solucin similar a la prevista en el aparta do 1 del 28 del StGB. El problema estar entonces en establecer la distincin entre cir cunstancias especficas y elementos del tipo. En otra palabras, determinar cuando debe considerarse una mera circunstancia y, por otra parte, cuando forma parte ineludible del tipo. Junto a ello se presenta ntimamente unida la cuestin del ttulo de imputacin. En razn al principio de accesoriedad deber mantenerse la unidad del ttulo de imputacin y sobre ello aplicar la regla del art. 65 en los casos en que sea de aplicacin. No obstante, ser dificultoso mantener la unidad del ttulo de imputacin en los delitos especia 254 La solucin jurisprudencial del subtipo agravado est, a nuestro jui cio, excesivamente extendida y fuera de sus lmites, pues se conforman "sub tipos" por el mero hecho de concurrir una circunstancia especfica. Operando de esa manera el resultado es que la jurisprudencia aplica el viejo ar!. 60 [en la actualidad, arto 65) en supuestos altamente discutibles de elementos del tipo (para lo que no est previsto dicho artculo) y, sin embargo, no aplica el arto 60 Cen la actualidad, ar!. 65) al manejar la frmula del "subtipo", a supuestos para los que s esta previsto el ar!. 60 [en la actualidad, ar!. 65). AUTORA y PARTICIPACIN les impropios privilegiados (por ejemplo, en los casos del deroga do delito de infanticidio). Doctrina y jurisprudencia discrepan sin embargo en orden al alcance y aplicabilidad del art. 65 y en cuanto a la necesidad de mantener el ttulo de imputacin. Tambin es conveniente indicar que la jurisprudencia no trata a todos los delitos especiales propios o impropios de la misma manera. 4.3. Elementos vinculados al hecho La distincin entre elementos vinculados al autor y elementos vinculados al hecho no siempre es fcil. As ocurre, como dijimos, por ejemplo, con la alevosa. Sin embargo, las consecuenci as de tratarla de una o de otra forma son importantes. Si la consideramos vinculada al autor no se comunicar a los dems intervinientes, aunque la conozcan; por el contrario, si estimamos que se encuen tra vinculada al hecho ser necesario para que sea comunicable, que los dems intervinientes tuvieren conocimiento de ella. Estos supuestos deben ser resueltos, en principio, con el apar tado segundo del arto 65 del Cdigo penal. Tambin en este caso ser importante partir de la unidad del ttu lo de imputacin y aplicar correctamente el art. 65. No obstante, existen discrepancias al respecto 255. 4.4. Elementos que fundamentan la punibilidad El art. 65 no contiene ningn criterio que especificamente resuelva estos supuestos, que principalmente, resultan problemti cos en relacin con los delitos especiales propios, por lo que encon trar una solucin no es sencilla. Bacigalupo 256, con toda razn, estima que la nica solucin ade cuada es la de una atenuacin de la pena del partcipe que carece del 255 Veas e con relacin al asesinato, L6pez Barja, Manual. ., 1, cit. , p. 100-105. 256 Bacigalupo, Prillcipios... , cit., p. 162. 126 127 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA elemento personal que fundamenta la punibilidad aunque haya teni do conocimiento de esa circunstancia personal del autor. Esta es la solucin por la que ltimamente se inclina la jurisprudencia. Nos remitimos a lo que ms adelante diremos al examinar la jurispruden cia del Tribunal Supremo una relacin con los delitos especiales. La cuestin de la comunicabilidad de los especiales elementos personales es un grave problema que el Cdigo penal de 1995 debi resol ver pero, sin embargo, este nuevo Cdigo se ha limitado en este extremo a reproducir en el art. 65 el contenido del antiguo ar tculo 60 y, por consiguiente, ha dejado un vacio sorprendente. 4.5. Elementos que fundamentan la culpabilidad Como se parte del respeto a la accesoriedad limitada, es claro que los elementos relativos a la culpabilidad no pueden estar abar cados por el art. 65 . Tales elementos en ningn caso son comuni cables, pues, la culpabilidad es personal y no puede transferirse. 4.6. Solucin que se propone El 28 StGB alemn recoge los problemas aludidos con la siguiente redaccin: 28. Especiales elementos personales. (1) Si en el partcipe (inductor o cmplice) no concurren espe ciales elementos personales que fundamentan la punibilidad del autor, la pena de aquellos se atenuar segn el pargrafo 49.1. (2) Si la ley determina que especiales elementos personales agravan la pena, la atenan o la excluyen, ello regir slo para aqul que haya tomado parte en el hecho (autor o partcipe) en el que tales elementos concurran. Es fcil observar que el 28.2 recoge los supuestos que el Cdigo penal espaol ha previsto en el art. 65.1, sin embargo, el apartado 1 del 28 falta en la regulacin espaola y es el que, en definitiva, ha introducido en nuestro ordenamiento la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Sobre este extremo de la cuestin nos remitimos a lo que ms adelante diremos al tratar el problema de los delitos especiales. AUTORA y PARTICIPACiN La regulacin del 28 tiene la ventaja de que hace superflua toda discusin sobre si es de aplicacin a los supuesWs de circunstancias agravantes o atenuantes genricas o tambin a las especficas y a los elementos del tipo. Evidentemente, la regulacin ha de ser la misma para todos esos casos, lo importante es que exista una norma que indique qu debe hacerse con los especiales elementos personales. A nuestro juicio, la solucin correcta hubiera sido redactar el art. 65 del Cdigo penal en forma muy similar al 28 del StGB. Optar por esta redaccin implicar la supresin del actual prrafo 2 del art. 65, sin embargo, tal ausencia no sera trascendente por cuanto dicho prrafo no dice nada que no estuviera ya abarcado por el dolo. CAPTULO VI LA INDUCCIN SUMARIO: 1. CONCEPTO.-2. ELEMENTOS OBJETIVOS.-2. 1. Medios.-2.2. La induccin en cadena, la coinduccin y la induccin accesoria.-3. ELEMENTOS SUBJETIVOS.-3. I. Crear el dolo en el inducido.-3.2. Dolo dirigido a la consumacin.-3.2.1. Hecho antijur dico.-3.2.2. Finalidad consumativa: el agente provocador.-4. SUPUES TOS PROBLEMTICOS.-4.l. Exceso del autor principal.-4.2. Error del autor.-5. TENTATIVA DE INDUCCIN.-6. PENA. 1. CONCEPTO El inductor es aqul que hace nacer en otro la resolucin crimi nal de realizar un hecho antijurdico. Es decir, el inductor deter mina a otro a la comisin del hecho creando en l la idea delictiva. Es preciso que el autor principal no estuviera ya decidido a come ter el hecho delictivo, pues, precisamente tiene que ser la actividad del inductor la que de lugar a que el otro decida la comisin delic tiva. Por consiguiente, y de forma sinttica, cabe decir que la induc cin es la creaccin del dolo en el autor principal. La induccin ha de ser directa y terminante, esto es, referida y concretada a una persona determinada y con la finalidad de deci dirla a realizar un delito preciso, por lo que la induccin debe presentarse de forma clara e inequvoca. Cuando el autor ya estaba decidido se le denomina omni modo facturus 257, Yno puede hablarse de induccin. En estos casos, debe r discutirse la posibilidad de configurar una tentativa de induc 257 La frase entera debera ser: omni modofacturus test], es decir, lo hara de cualquier modo, 111 130 JACOBO LPE:Z BARIA DE Q UIROGA cin y, en su caso, la impunidad o no de la misma, cuestiones que trataremos ms adelante. 2. ELEMENTOS OBJETIVOS 2.1. Medios No existe ninguna determinacin en cuanto a los medios que deben o pueden ser utilizados por el inductor con la finalidad de crear la decisin criminal. Existe acuerdo mayoritario en la doctrina, as, por ejemplo, Welzel 258 , Roxin 259, Jescheck 260, Stratenwerth 261, Bacigalupo 262, Mir 263, Rodriguez Mourullo 264, Del Rosal Blasco 265 en que la induccin ha de consistir en un influjo psquico del induc tor sobre el autor principal mediante el que se crea en ste la deci sin delictiva, apareciendo por tanto la decisin como una consecuencia de aqul influjo. Suele aceptarse que esta influencia psquica puede consistir en consejos, promesas, apuestas, provocaciones, precio, recompensas, etc. En todo caso, han de tener una intensidad suficiente para que realmente pueda aceptarse que han constituido la causa que gene r la decisin criminal. Uno de los problemas que surgen en este punto procede de la dificultad que existe para concretar la causalidad en la induc 25R Welzel , Derecho.. . , cit., p. 166. 25 9 Roxin, LK, 26, 12. 2Ml Jescheck, Tratado... , cit., p. 957. 261 Stratenwerth, n 882. 262 Bacigalupo, Principios... , cit., p. 236. 263 Mir, Derecho... , cit., p. 344. 2"4 Rodriguez Mourullo, Comentarios.. . , 1, cit., p. 846. 2(,5 Del Rosal Blasco, La induccin y la complicidad como formas de par ticipacin criminal punibles en el Cdigo penal , Problemas de autora, Cuadernos CGPJ, Madrid, 1994, p. 183 Y ss., esp. p. 213. Este autor acepta el influjo o contacto psquico siempre que por estos trminos se entienda una expresa manifestacin externa de la voluntad del inductor por inducir persua sivamente en los procesos motivacional es del inducido, obteniendo de ste la resolucin delictiva, nosotros creemos que aqul si debe estar presente para que a un sujeto se le pueda castigar como inductor de un 1icito penal (p. 212-213). A UTORA y PARTICIPACIN cin. Es posible hablar de causalidad cuando la induccin JW puede someterse a las leyes fsicas nr comprobarse o refutarsc de forma emprica? La doctrina mayoritaria considera que s, que el inductor determina al inducido creando el dolo mediante una influencia psquica, existiendo, por tanto, una relacin de causa efecto. Por el contrario, Puppe 266 considera que no es admisible fundamentar la relacin entre la accin del inductor y la resolu cin criminal del autor en la causalidad, sino que es necesario que el autor venga a realizar el hecho por virtud de un pacto de injus to que se ha creado entre autor e inductor, derivado de las manio bras de ste sobre aqul. En otras palabras, si el autor realiza el hecho es consecuencia del pacto acordado con el inductor: ste espera de aqul que ejecute el hecho al que se compromete mediante el pacto. A nuestro modo de ver, sin perjuicio de admitir la dificultad del tema, consideramos que ha de aceptarse que la induccin exige una relacin de imputacin entre la actividad del inductor, el influjo psquico utilizado, y la creacin del dolo en el inducido, de tal forma que ste se explique por aqul. Como seala al respecto Del Rosal Blasco 267, las estrategias de persuasin punibles en la induccin estn limitadas a aqueHas en las que el persuasor (inductor) despliega su mensaje persuasivo mediante una incidencia expresa en la psique del receptor (induci do), utilizando, para ello, la forma verbal o cualquiera otra forma de comunicacin interpersonal posible. Ahora bien, no debe considerarse induccin el hecho de que el sujeto lleve a cabo una puesta en escena de la que pueda surgir la idea criminal. Por ello, Bacigalupo 268 seala que el simple crear una situacin exterior para que otro se decida al delito no es sufi ciente 269 y Jescheck 270 indica que no basta para estimar que exis te induccin el procurar una ocasin favorable que pueda suponer 2M Puppe, Der objetive Tatbestand der Anstiftung, CA , 1984, p. 101 Y ss. 2,67 Del Rosal Brasco, La induccin ... , cit., p. 214. 2M Bacigalupo, Principios... , cit., p. 236. 2(,9 En el mismo sentido, Stratenwerth, n 882. 271l Jescheck, Tratado.. . , cit., p. 957. 132 133 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA una tentacin para el auto[, y, en fin, Welzel 271 afirma que exci tar simplemente tendencias criminales no es suficiente. Solucin mantenida tambin por Roxin 272, quien niega que sea un medio de inducir la creacin de una situacin que conduce al hecho, porque la induccin exige contacto psquico o espirituaL Esta exclusin es perfectamente comprensible, pues, la preparacin de tentaciones o de situaciones ms o menos proclives implica la creacin de un peligro que, desde luego, no excede de los lmites del riesgo per mitido. Evidentemente, es posible una induccin mediante coacciones o amenazas, ahora bien, no pueden ser stas de tal intensidad que impliquen un dominio de la voluntad, pues en ese caso no estara mos ante una induccin sino que debe calificarse de autora media ta. As pues, el autor principal ha de actuar conforme a su propia decisin. Los medios utilizados han de ser carcter activo, dado que no es admisible un induccin por omisin. Esta es la posicin mayorita ria: Roxin 273 , Jescheck 274 , Bacigalup0 275, Mir 276 , Cramer 277 En efecto, crear la decisin solo es concebible de manera activa, pues, una omisin ni crear ni fomentar ni impedir que, en su caso, nazca el dolo en el autor principal 278. No obstante, Schmidhauser 279 y Maurach/Gossel/Zipf2 80 admiten la induccin en los supuestos de no evitacin por el garante de la creacin de la decisin en el autor . 271 Welzel, Derecho.... cit., p. 168. 272 Roxin. LK, ~ 26, 12 273 Roxin, LK. ~ 26. 13; si bien este autor acepta como excepcin aquellos casos en los que el deber de garante del omitente le obliga a evitar la accin de instigacin que una persona pueda realizar sobre otra. 274 Jescheck. Tratado.... cit., p. 961. m Bacigalupo, Principios... , cit., p. 236. Bacigalupo, Delitos impropios de omisin, cit., p. 144 Y ss. 270 Mir. Derecho... , cit.. p. 345. 277 Schonke/Schroder/Cramer, StGB, *26. 7. 27X Cfr. Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Gottingen, 1959, p, 194 Y ss. 279 Schmidhauser. AT (Studienbuch). 1311 O. p. 426. 2RO Maurach/GOssel/Zipf. AT. I1, ~ 51, II. 17. p. 304. AUTORA y PARTICIPACIN 2_2. La induccin en cadena, la coinduccin y la induccin accesoria Problemtica se presenta la llamada induccin en cadena, esto es, inducir a inducir. Por ejemplo, A induce a B para que ste induzca a C y mate a D. A nuestro juicio, no hay problema alguno para admitir la induccin en estos supuestos y, as lo viene aceptando tambin la doctrina mayoritaria: por ejemplo, Bacigalupo 281, Roxin 282 y Jescheck 283. Por el contrario, otra parte de la doctrina considera que en nues tro derecho no cabe la induccin a la induccin como induccin al hecho principal, pues considera que el art. 28 a) del Cdigo Penal al exigir que la induccin sea directa impide toda posibilidad; ahora bien, ello no significa que estimen impune 284 la induccin en cadena sino que, a su juicio. debe castigarse como cooperacin necesaria del art. 28 b) del Cdigo penal. Defiende esta ltima postura, referida al antiguo art. 14. pero que es trasladable a la regulacin actual en la que tanmbin se dice que la induccin ha de ser directa y tambin se recoge el cooperador necesario, Gimbernat 285, al que siguen Rodriguez Mourull0 286 y Mir 287 Expresivamente, Del Rosal Blasco 288 considera que el adverbio directamente tiene como funcin poner de relieve la exigencia de que la induccin se dirija de una persona (el inductor) a otra (el inducido), sin intermediarios. Es decir, cum ple la misin de limitar la punicin por induccin a las persuasio nes que antes hemos denominado como interpersonales. En nuestra opinin. el inductor del inductor es un inductor al hecho principal 289 y es una forma de inducir consistente en utilizar 2RI Bacigalupo. Principios.. .. p. 237. m Roxin. LK, *26. 36. 2R3 Jescheck, Tratado... , cit., p. 957. 2R4 Tambin hay una pequea parte de la doctrina que considera que las par ticipaciones en cadena son impunes. As, Del Rosal/Cobo/Rodrguez Mourullo, Derecho penal eSpalto!. Parte especial. Madrid. 1962, p. 273 . Cfr. ms referen cias en Gimbernat, Awor. .. , cit.. p. 328. 2X5 Gimbernat, Autor. ... cit.. p. 331. 2X6 Rodriguez Mouruno, ComentarioS., .. r. cit. . p. 862. 2x7 Mir, Derecho.... cit.. p. 345. 2xR Del Rosal Blasco. La induccin... . cit., p. 203. 2 x ~ Veas e sobre las distintas posiciones doctrinales, Gimbernat. Autor. .. , cit.. p. 323 y ss. 134 135 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA a otra persona como medio para crear en otro la resolucin crimi nal, supuesto que es perfectamente incluible en el concepto de induccin, sin que a ello obste el que el arto 28 a) exija que la induc cin sea directa, pues, la instrumentalizacin de una persona para provocar la induccin no impide que se trate de una induccin direc ta. Adems, a nuestro entender, el adverbio directamente se refie re a que la induccin se concrete en un delito concreto y en una persona (autor) concreta y, por consiguiente, en nada afecta al pro blema de la induccin en cadena. En otras palabras, la induccin es directa cuando se motiva a una persona a cometer un delito con creto. No existen problemas a la hora de admitir la induccin media ta. Los que niegan la induccin en cadena por no considerarla direc ta, deberan poner reparos a la figura de la induccin mediata, pues tambin en sta se interpone una persona -y se utiliza como medio entre el inductor y el autor principal, sin embargo, sorprendente mente, se acepta sin mayores problemas 290 . La afirmacin de que en la induccin mediata la induccin es directa porque se atribuye como obra propia al hombre de atrs, no resulta convincente, pues, necesariamente, no tiene que ser correlativo el hecho de a quien se atribuya la obra, con la cualidad de directa que caracteriza a la induccin. Tampoco resulta problemtica la admisin de una coinducci n. Ms discutible se presenta la induccin accesoria 29 1, dado quc resulta dificil medir las influencias psquicas, por lo que ser ms correcto tratar el caso como complicidad. 3. ELEMENTOS SUBJETIVOS La induccin debe ser dolosa, lo cual significa que el inductor ha de actuar dolosamente. El dolo, del inductor debe perseguir, por una parte crear la decisin criminal en otra persona y, por otra parte, que se realize el acto antijurdico. Por estas razones, esto es, 290 Vease, Mir, Derecho ... , c it., p. 345 . 29 1 En contra, Mir (Derecho ... , cit., p. 345) ya que la acept a sin problemas. AUTORA y PARTICIPACIN por esa dualidad de finalidades, se dice que el inductor obra con doble dolo. As pues, es preciso di stinguir estos dos aspectos. 3.1. Crear el dolo en el inducido Como hemos indicado la induccin tiene por finalidad hacer nacer el dolo en el autor principaL Esto significa que el mbito de la induccin son los delitos dolosos, de forma que slo cabe hablar de induccin cuando el inductor persigue que el autor principal rea lice un delito doloso. Por consiguiente, queda excluida la ioduc cin a delitos imprudentes 292. Adems, esta consecuencia procede de la imposibilidad de admitir formas de participacin en los deli tos imprudentes 29\ Por otra parte, el inductor ha de obrar con dolo, lo que implica que no puede aceptarse una induccin imprudente. En otra pala bras, no constituyen induccin los consejos dados imprudente mente. El inductor tiene que tener dolo, si bien la generalidad de la doctrina admite la posibilidad del dolo eventual. Es necesario que el inductor cree el dolo en el autor, pues si ste ya tena la decisin tomada de realizar el hecho ( omni modo fa c turus ), entonces no se trata de una induccin . En tal caso, el suje to lo nico que hace es alentar, confirmar o , incluso, fortalecer, la idea ya existente, por lo que no hay induccin y, la doctrina domi nante, suele afirmar que hay complicidad psiquica. A nuestro modo de ver, la complicidad psiquica es un va poco clara para abarcar conductas que legalmente estn excluidas de la normativa legal. Si la decisin del autor principal est ya tomada y es firme, la conducta del inductor carece de relevancia y no puede hablarse de complicidad; resulta ms correcta su conceptuacin como tentati va. Si, por el contrario, la decisin no est absoluta mente tomada, si el autor principal se encuentra en una situacin de duda, el aporte del inductor puede ser eficaz, pues le saca de ese 292 Vease, Del Rosal Blasco, La provocac in ... , cit. , p. 367 Y ss. 293 En contra, Mir ( Derecho penal... , cit ., p. 347) acepta la induccin a un hecho imprudent e y recoge el ejemplo del acompaante que induce al con ductor a conducir a una velocidad temeraria, lo que produce una colisin grave. 136 137 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA estado de duda y le determina a la comisin del hecho. En este caso, nn alcanzamos a comprender porqu se ha de considerar com plicidad y no induccin. Hacer nacer el dolo no quiere decir que no exista induccin por el hecho de que el sujeto en algn momento hubiera previamente tenido la idea criminal. La induccin no es un problema de originalidad sino de determinacin al hecho. Adems, si ya es problemtica la relacin de causalidad en el caso de la induccin, que decir en el supuesto de complicidad psquica. La relacin causa-efecto en los supuestos de complicidad psquica resulta misteriosa y difcilmente constatable. En el mbito de la induccin podemos conocer, no sin dificultades, la actividad del ins tigador y el resultado que produce, pero, en el terreno de la com plicidad psquica, en el que se parte de un autor ya decidido, conocer el efecto reforzante del instigador no es nada sencillo. El dolo que el inductor ha de crear en el inducido ha de ser rela tivo a un delito concreto. Efectivamente, no es necesario que se encuentren perfectamente definidos todos los pormenores del hecho 294, como las circunstancias de tiempo y de lugar, pero si es preciso que las lineas maestras estn perfiladas, de forma que pueda hablarse de una influencia psquica directa a un hecho con creto y determinado; si bien ello no excluye que sea admisible una induccin a hechos alternativos 295. As pues, el dolo del inductor debe abarcar el conocimiento de los elementos concretos que con forman el delito que quiere inducir a otro a realizar, esto es, del contenido de ilicitud del hecho. De manera que cabe hablar de induccin cuando el contenido de ilicitud y la direccin de la agre sin corresponde esencialmente al hecho al que el inductor quera determinar al inducido 296. Ms concretamente, el inductor debe tener conocimiento de las circunstancias de hecho del tipo de que se trate. En definitiva. el dolo del inductor debe ir dirigido a un hecho concreto y determinado. Las desviaciones que puedan presentarse en la ejecucin las trataremos ms adelante. Adems, el dolo del inductor tambin ha de ir referido a un con creto y determinado autor. dado que la instigacin indeterminada 294 Roxin. LK, 26. 21. m Roxin. LK. 26, 9. 2 9 ~ Roxin, LK, 26, 21. AUTORA y PARTICIPACIN no es induccin, sino provocacin del art. 18 del Cdigo penal 297. Por consiguiente, y recogiendo lo dicho anteriormente, debe afir marse que la induccin exige que vaya dirigida a un delito deter minado y en relacin con un autor en concreto. Ahora bien, esto no impide que la induccin se refiera a un circulo concreto de perso nas, pues, se puede inducir a todas ellas a que entre las mismas rea licen el hecho delictivo 298 . Un problema importante va a surgir cuando a pesar de los influ jos psquicos, sin embargo, el autor principal no acte con dolo. En estos casos, no puede hablarse de induccin pues el autor carece de dolo, por lo que solo es posible, en su caso, la autora mediata 299. 3.2. Dolo dirigido a la consumacin El dolo del inductor debe ir dirigido a obtener la realizacin por el inducido de un hecho antijurdico; si adems debe tener finali dad consumativa es objeto de un importante debate. Por consi guiente, aqu deben ser examinadas dos cuestiones: por una parte, la concrecin del hecho antijurdico y, por otra parte, la problem tica planteada por la necesidad de que se persiga la consumacin, en otras palabras, el problema del agente provocador. 3.2.1. Hecho antIjurdico Basta con que se persiga la comisin de un hecho antijurdico, sin que sea necesario que adems el hecho sea culpable. Esto es una consecuencia de la naturaleza accesoria de la participacin. Como dijimos anteriormente, para castigar al participe es preciso, y basta, con que el autor principal haya realizado un hecho tpico y antijurdico, pues, mayoritariamente se defiende la solucin de la accesoriedad limitada. 297 Veas e, Del Rosal Blasco, La provocacin... , cit., p. 115 Y ss. Y p. 275 Y ss. 29H Welzel, Derecho.... cit., p. 168. 299 Vease Schonke/Schroder/Cramer, 51GB, previo al 25; Stratenwerth, n 880. Roxin tambin ha de llegar a esta conclusin, pues, entiende que si exis te error en el autor, hay autora mediata (Roxin, LK, 25, 45. U ~ JACOBO LOPEZ liARlA DE: l,UIROGA 3.2.2. Finalidad consumativa: el agente provocador La induccin tiene que ir dirigida a obtener que el autor prin cipal realice el hecho antijurdico. A esta afirmacin suele aa dirse la exigencia de que el inductor ha de obrar con una finalidad consumativa. Cuando el inductor no persigue la consumacin sino unicamente la tentativa nos encontramos ante la figura del agen te provocador y, consiguientemente, con el problema de su puni bilidad. El agente provocador aparece en Francia durante la poca del Estado absoluto de los siglos XVII y XVIII en la que surge el pen samiento del ciudadano sospechoso de ser contrario al regimen y la necesidad correlativa de funcionar mediante delatores y polica secreta. Junto a ello, y en la misma linea, se instaura un sistema de espionaje organizado, instigando al sospechoso para constituir pruebas contra l 300 . En la actualidad y desde una perspectiva de un Estado social y democrtico de derecho es preciso plantearse seriamente la punibilidad de los agentes provocadores. La doctrina mayoritaria partiendo de que el dolo del inductor debe perseguir la consumacin y como el agente provocador no tiene por finalidad la consumacin sino la tentativa, considera que la conduc ta del agente provocador no es induccin y es impune. As, en este sentido, Frank 301, Welzel 302 , Maurach/GosseIlZipf3 0 3, Lackner 304, J(MI Vease, Von Hippel, Deutsches 5trafrecht, 11, cit., p. 464 Y SS.; Ruiz Antn, El agente provocador, Madrid, 1982, pa.l'sim; Roxin, LK, 26, 27; Kper, Der "agent provocateur" im Strafrech1, GA, 1974, p. 321 Y SS.; Plate, Zur Strafbarkeit des agent provocateur, Z5tW, 1972, p. 294 YSS . ; De Maglie, "Premesse allo studio dell'agente provocatore. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. 1/1989. p. 214 Y SS.; Rodriguez Mourullo, Comentarios.. . , 1, cit.. p. 853-856; Ruiz Antn. El delito provocado. ADPCP. I/1982. p. 119 Y SS; Ruiz Antn. Del agente provocador y del delito provocado. Problem(/ de autora. Cuadernos del CGPl, Madrid, 1994, p. 335 Y SS. ; Ruiz Antn, La provocacin policial como forma de reprimir el trfico ilcito de drogas, La problemtica de la droga en Espaa, Madrid, 1986. Muoz Snchez, El agen te provocador, Valencia. 1995. passim. JOI Frank. 5tGB, 48,3. J02 Welzel. Derecho.. .. cit. p. 167 J03 Maurach/GosseVZipf, AT. n. 51, 11. 29. p. 307. J04 Lackner, 5tGB. 26,4. AUTUKIA y PAKITCIPAClUN IY:I Schmidhauser 305 Cramer 306 , Stratenwerth 307, Ruiz Antn 308, Mir 309 . Por su parte, Roxin 3 10 defiende la impunidad del agente provocador argumentando que como ste no quiere lesionar el bien jurdico, falta la agresin a bienes jurdicos que legitime la pena. Por el contrario, nos parece ms correcta la postura contraria, esto es, la que defiende la punibilidad de la actividad del agente provocador como tentativa. Esta posicin es mantenida por Bacigalupo 311, Jescheck 312 y Rodrguez Mourull0 313 . No hay duda de que el agente provocador realiza un hecho antijurdico que pone en peligro el objeto de la accin y, a ello debemos aadir que no existen -como indica Bacigalupo 314_ problemas para sustentar la punibilidad del provocador desde ninguna de las teoras que fun damentan la punibilidad del partcipe. En relacin con esta materia aparecen diversas cuestiones dife renciables aunque estrechamente vinculadas : el agente provocador, el delito provocado (consecuencia de la actividad de aqul), sus punibilidades respectivas y la validez de las pruebas obtenidas por el agente provocador. Nuestro Tribunal Supremo ha tratado estas cuestiones, si bien con distinta intensidad: frente a la abundante doctrina sobre el delito provocado 315 y, ultimamente, tambin sobre J OS Schmidhiiuser. AT. (5tudienbuch). 10/115. p. 312. JOO Schonke/Schroder/Cramer. 5tGB. 26.16. 307 Stratenwcrth, n 890. 30R Ruiz Antn, El agente... . cit., p. 269. 309 Mir. Derecho.... cit. p. 347. 31/1 Roxin, LK, *26, 17. 311 Baciga1upo. Principios..., cit. p. 236-237. 312 Jescheck, Tratado.. . . cit.. p. 958. JI3 Rodrguez MourulIo. Comentarjos.. . l. cit.. p. 855. 314 Baciga1upo. Principios.. .. cit., p. 237. 31S Sobre el delito provocado, por ejemplo. entre otras muchas : 22-6-50; 27 6-67; 18-4-72; 18-4-75; 8-6-84; 18-6-85; 2-11 -89; 27-2-90; 16-4-90; 19-6-90; 25 6-90; 29-11 -90; 10-12-90; 8-2-91; 11-2-91 (importante por la matizacin que introdujo. si bien no se mantuvo posteriormente de forma unnime); 20-2-91; 10 4-91; 13-5-91 ; 11-9-91; 18-9-91; 21-9-91; 10- 10-91; 12-12-91; 15-2-92; 4-3-92; 21-3-92; 14-5-92; 10-7-92 (dos) ; 17- 11-92; 27-11-92; 22-12-92; 31-12-92; 12-3 93; 20-3-93; 28-4-93 ; 7-5-93; 18-5-93; 21-5-93; 22-5-93; 14-6-93; 21-6-93; 2-7 93; 3-7-93; 6-7-93; 8-7-93; 15-9-93; 27-9-93.28-9-93; 30-9-93; 11-10-93; 27- 10-93; 5- 11-93; 22- 1 2-93; 23-3-94; 24-3-94; 18-4-94, 27-5-94; 9-5-94; 21-6 94; 22-6-94; 1-7-94; 8-7-94; 15-7-94; 18-7-94; 7-10-94; 18- 10-94; 27-1-95 . 141 140 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA la validez de las pruebas conseguidas por un agente provocador. llama la atencin la escassima jurisprudencia sobre el agente pro vocador, ms concretamente sobre su punibilidad. El Tribunal Supremo considera que la actividad del agente provo cador lesiona los principios inspiradores del Estado de derecho y des conoce la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos proclamada en el art o9.3 de la Constitucin 316. Al tiempo afirma tam bin correlativamente que la provocacin de la infraccin pena) por un agente de la autoridad es un medio de prueba incompatible con los principios generales que garantizan la legalidad del proceso, con la interdiccin de la arbitrariedad y con la dignidad de la persona 317. En la misma lnea, se aade que en reiterada jurisprudencia esta Sala ha puesto de manifiesto que la prueba del delito obtenida mediante la induccin al hecho del autor por parte de agentes encubiertos de la Polica, invalida el proceso en el que los primeros han sido condena dos de una manera insanable. Tal punto de vista se basa, como es fcil de comprender, en la total carencia de legitimidad de un proceso cele brado para juzgar un hecho delictivo creado por las propias autorida des que tienen la misin de perseguir y descubrir el delito. La jurisprudencia ha entendido que tales procesos vulneran los principios del debido proceso y son incompatibles con la idea central del Estado de Derecho (art. 1 CE). Ello determina la caducidad de la pretensin de persecucin del delito por parte del Estado 318. La consecuencia es la impunidad del delito provocado, utilizando para fundamentarla, bien argumentos procesales (prueba nula) 319, bien argumentos de carcter penal (delito imposible; falta de dolo; ausencia de voluntad delictiva; etc) 320. Ninguno de los argumentos de carcter penal son convincen tes, pues, no hay duda que desde ese punto de vista el delito provoca 31 Por ejemplo, entre otras, STS, 18-5-93. 317 Por ejemplo, entre otras, STS, 3-) 1-93. )IR STS, 14-6-93. 319 Vease, Lpez Barja, Las escuchas telefnicas y la prueba ilegalmente obtenida, Madrid, 1989, p. 209 n. ) 31. Johnson , Criminal Law, ST Pau) Minn., 1995, p. 440 YSS.; Kamisar/LaFave/lsrael, Modern Criminal Pmcedure, SToPaul Minn, 1986, p. 474 Y SS . ; WoJchover, The exdusioll Idimproperly obtained evi dence, Chichester, 1986, p. ) 74 Yss. 320 As, por ejemplo, la STS, 14-6 -93, seala que el inducido debe quedar impune pues, en la medida en la que ha estado constantemente bajo el con- AUTORA y PARTICIPACIN do puede ser punible. Lo que ocurre es que los que s son aceptables son los argumentos de ndole procesal: la prueba es nula y si el proce dimiento gira alrededor de ella la nica solucin es la absolucin y, consecuentemente la impunidad del delito provocado. Estima el Tribunal Supremo 321 que por delito provocado ha de entenderse aquel que llega a realizarse en virtud de la induccin enga osa de un agente que, deseando conocer la propensin al delito de determinada persona, o personas sospechosas, y con la intencin de constituir pruebas indubitables, y, para que lleve a cabo la conducta que de su torcida inclinacin se espera, simulando primero allanar el "iter criminis" y obstruyndolo finalmente en el momento decisivo, se con sigue tanto la casi segura detencin del inducido, como principalmen te las pruebas que se suponen directas e inequvocas. Tal "modus operandi", sin duda, lesiona los principios inspiradores del Estado de Derecho y desconoce la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos proclamada en el art. 9.3 de la Constitucim>. Adems, el Tribunal Supremo 322 afirma que es necesario distinguir entre los supuestos de provocacin para la comisin de un delito: en cuyo caso, estos han de reputarse impunes y, por otra parte, aquellos en los que la actividad del agente va dirigida, no a lograr la comisin del delito, sino a poner al descubierto el previamente cometido, pues estos casos, all no tratarse de supuestos de provocacin son punibles 323. Ahora bien, en cuanto a los fundamentos de la punibilidad del agente provocador o, mejor dicho, de la impunidad de ste, la juris prudencia no es nada explcita 324. Es claro que considera tal acti vidad no admisible, pero, sin embargo, no punible. No obstante, la trol y dominio del inductor no ha llevado a cabo, en realidad, una autntica accin tpica, dado que en las condiciones concretas de ejecucin bajo control, el hecho no result en modo alguno peligroso para el bien jurdico. 321 Por ejemplo, STS, 18-5-93. 322 Entre otras, STS, 14-5-92; 27-11-92; 3-11-93; 14-6-93; 14-2-95. 323 Debe indicarse que esta distincin implica que la no estimacin de deli to provocado exige que en el hecho probado se recoja e) delito anterior a la actuacin del agente provocador, pues de no ser as, la fundamentacin no es correcta. 324 Incluso alguna sentencia de manera expresa seala que no entra a dis cutir si la exoneracin de responsabilidad del agente provocador es justa o injusta. As STS, 15-7-92. 142 143 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA fundamentacin de esta solucin no es muy explcita en la juris prudencia. Las pocas sentencias que abordan este punto afirman que la no punibilidad del agente provocador se basa en la ausen cia del dolo requerido por la induccin, que, como es sabido, exige que el inductor haya obrado con un doble dolo, es decir, haya que rido no slo el comienzo de ejecucin, sino realmente el agota miento del delito. Consecuentemente no habr induccin cuando el provocador no persigue la consumacin o el agotamiento del delito 325. Realmente no es una argumentacin excesivamente con vincente y, adems, imposibilita toda posible fundamentacin de la punibilidad de los actos ejecutivos en fase de tentati va. 4. SUPUESTOS PROBLEMTICOS En este epgrafe hemos reunido dos supuestos referidos a las relaciones entre el inductor y el inducido que presentan algunos pro blemas. Se trata de los casos de exceso o de error por parte del autor principal, es decir, supuestos en los que no hay estricta correlacin entre lo pretendido por el inductor y lo realizado por el inducido. 4.1. Exceso del autor principal Ha de partirse de que la responsabilidad del inductor se estable ce en funcin de su induccin. O, a la inversa, el inductor no res ponder de los excesos que pueda cometer el autor principal. El lmite de la responsabilidad del inductor se encuentra en el lmite de su dolo. Esta premisa, que ha de servir para resolver todos los pro blemas planteados por la discordancia entre lo inducido y el hecho realizado, se deriva claramente del principio de culpabilidad 326. Ahora bien no debe olvidarse que es admisible el dolo eventual; esto plantear problemas de concrecin a la hora de determinar el alcan ce del hecho instigado y ser bsico a efectos de determinar si hubo 325 STS, 14-6-93 y 2-7-94. 326 Bacigalupo, Principios.. . , cit. , p. 237. AUTORA y PARTICIPACIN o no exceso por parte del autor principal o si, por el contrario, ste actu dentro de los lmites de la congruencia. Suele distinguirse en funcin de que el autor principal realice ms de lo inducido; menos de lo inducido; o, un hecho dis tinto al inducido. As pues, deben diferenciarse los supuestos de exceso y los de defecto. Refirindonos ahora a los casos de exce so, distinguiremos entre un exceso cualitativo y un exceso cuanti tativo . Hay exceso cualitativo, cuando el autor realiza un hecho distinto al inducido. Por ejemplo, se induce a un robo y se come te una violacin; se induce a una detencin ilegal y el autor reali za un asesinato; se induce a coaccionar y el inducido lesiona; etc. En estos casos, el inductor responde en relacin con su do lo y no es responsable de los excesos. Hay exceso cuantitativo, cuando el autor realiza ms de lo que pretenda el inductor. Por ejemplo, se induce a un hurto y se realiza un robo con fuerza en las cosas; se induce a lesionar y el inducido mata. Tampoco en esto s casos puede responsabilizarse al inductor del exceso y, por consiguien te, no deber responder ms que por el hurto y no por el robo 327. En el caso contrario, esto es, que en vez de exceso exista defec to por parte del autor principal, tal situacin beneficia al inductor. Es el supuesto en el que el autor realiza menos de lo que el inductor pretenda. Por ejemplo: se induce a un robo con fuerza y el autor hurta; se induce a la consumacin y el hecho queda en ten tativa. En estos casos, el inductor, conforme a la doctrina mayori taria, debe responder en funcin a lo realizado por el autor principal, beneficindose de esa manera el inductor. Evidentemente, estamos refirindonos siempre al hecho de que las discordancias puedan ser consideradas desviaciones esenciales, pues, cuando se trata de meras desviaciones inesenciales (se indu ce a matar con arsnico y se realiza con cianuro; se instiga a reali zar el hecho en un lugar determinado y el autor principal lo realiza en otro lugar; etc.) estas carecen de relevancia alguna y, en conse cuencia, autor e inductor responden en relacin con el mismo hecho. A nuestro juicio, en todos estos supuestos de exceso no resulta convincente el que no se aplique una solucin concursal que es la 327 Esta es tambin la linea seguida por Roxin (LK, 26,25). 144 145 JACaBO LPEZ BARJA DE QUIROGA que consideramos ms adecuada y correcta. De m.anera que se tra tara de una solucin consistente en una induccin intentada del delito pretendido en concurso ideal con una autora imprudente del delito cometido. El Tribunal Supremo ha abandonado la antigua direccin juris prudencial que haca responsable al inductor del exceso del indu cido (recurdese el clebre caso del asalto al correo de Andaluca) cuando hubiera una encadenacin lgica entre lo inducido y lo pre visible 328. En la actualidad distingue entre los supuestos de exce soen los fines y aquellos que constituyen un exceso en los medios; en este ltimo supuesto cabe la imputacin del exceso al inductor. AS, el Tribunal Supremo afirma que el exceso en la induccin obliga distinguir dos supuestos distintos. De un lado el exceso en los fines, o cualitati va, en cuyo caso el delito ms grave y distinto cometido por el inducido no es imputable al inductor, salvo que el exceso de aqul se estimase consecuencia previsible de lo provo cado. De otro el exceso en los medios, o cuantitativo, en el que el inductor ha de responder si el medio empleado no cambi la natu raleza del delito propuesto, de tal modo que si con esos nuevos medios se consum una infraccin distinta de la propuesta al eje cutor material, se llegara entonces al exceso cualitativo de antes ya la irresponsabilidad del instigador 329. No obstante, ha de sea larse que, junto a sentencias que mantienen todava esta distincin, otra linea jurisprudencial sigue, ms radicalmente, los postulados del principio de culpabilidad y, consecuentemente, que el inductor no responde ms all de su dolo. En otras palabras, en tales casos el exceso no es imputable al inductor, salvo que est abarcado por su dolo, incluido el eventual. 32M As, por ejemplo, en las STS, 22-5-40 y 19-2-43, se defiende que el induc tor responde como autor no slo de los hechos que haba previsto y deseado, sino tambin de todas aquellas consecuencias que lgicamente se encadenen con las previstas por l. No obstante, todava hoy da en algunas sentencias se indica que la jurisprudencia sostiene la responsabilidad del inductor no s610 en cuanto a los hechos previstos sino de las consecuencias que causalmente se produjeran, STS, 11-6-92; igualmente en la STS, 12-3-92, que, sin embargo, mantiene al respecto una doble postura. 329 STS, 10-11-94. En el mismo sentido, entre otras, 24-6-87; 16-9-91; 12 3-92 (que mantiene una doble postura); 25-1-93. AUTORA y PARTICIPACIN 4.2. Error del autor Es dominante la doctrina que considera que tanto el error in per sona como el error in objeto por parte del autor principal cuando han de considerarse irrelevantes para el autor, tambin, correlati vamente, deben ser irrelevantes para el inductor. En otras palabras, si se considera la des viacin inesencial cuand se trata la cuestin en relacin con el autor, de igual manera debe estimarse cuando se examina la cuestin en orden al inductor. As, en este sentido, Welzel DO, Maurach/Gossel/Zipf33 I , Cramer 332. Ahora bien a juicio de Welzel 333 la situacin es diferente cuando la desviacin es esen cial para el autor y conduce a la imprudencia, pues, en tal caso, el inductor es autor mediato. Por el contrario, otra parte de la doctrina, como Roxin 334, Schmidhauser 3J5 , Stratenwerth 336, Jescheck 337, Wessels 338, consi dera con razn que el error in objeto del autor constituye aberra tio ictus para el partcipe, por lo que debe estimarse induccin intentada en concurso ideal con, en su caso, un delito imprudente cuando la posibilidad del error del autor era previsible. Estima Jescheck 339 que el error de tipo en el inductor hace desaparecer el dolo de inducir, mientras que un error de prohibicin nicamente afecta a la culpabilidad del inductor. 5. TENTATIVA DE INDUCCIN La induccin se castiga como tal desde que el autor empieza a realizar actos ejecutivos, es decir, desde la tentativa del hecho, de 3JO Welzel, Derecho... , cit., p. 168. 331 Maurach/Gossel/Zipf, AT, 11, 51, 111, 48, p. 310-31 L 332 Schonke/Schroder/Cramer, StGB, 26,18. 333 Welzel, Derecho... , cit., p. 168. 334 Roxin, LK, 26,26. m Schmidhauser, AT, (Studieltbuch), 10/126, p. 316. 33 Stratenwerth, n 284. 337 Jescheck, Tratado... , cit., p. 961. 33X Wessels, Derecho... , cit., p. 168. 339 Jescheck, Tratado... , cit., p. 958. 146 JACOBO LPEZ BARlA DE QUIROGA manera que hasta ese momento nos encontraremos bien ante la impunidad o bien, para quen defienda esa solucin, ante la tenta tiva de induccin que configurara la provocacin para delinquir, prevista en el art. 18 prrafo 3 0 del Cdigo penal. 6. PENA La induccin se castiga con la misma pena que al autor (arts. 28 y 61 del Cdigo penal 340). Esto plantea ciertos problemas de fun damentacin, pues, si la induccin es una forma de participacin como es que se pena igual que la autora? Efectivamente, esta equiparacin solo se explica con razones de poltica criminal , pero lo cierto es que no siempre Son convincentes. Realmente, aunque en muchas ocasiones el aporte del inductor sea altamente impor tante, en otras resulta dificil de justificar dicha equiparacin, por lo que sera conveniente una clusula que permitiera facultativa mente aplicar una pena atenuada. 34/l Igual Ocurre en el derecho alemn. EJ 26, del StGB seala que con la misma pena que el autor ser penado como inductor quien determine dolo samente a otro para la comisin dolosa de un hecho antijurdico. CAPTULO VII LA COMPLICIDAD SUMARIO: l. CONCEPTO.-2. ELEMENTOS OBJETIVOS .-2.1. Medios .-2.2. Aporte.-2.2.l. Delimitacin frente al coautor. 2.2.2. Delimitacin del aporte.-2.3. Momento del aporte.-2A. Complicidad en cadena.-3. ELEMENTOS SUBJETIVOS.-4. SUPUESTOS PRO BLEMTICOS.-5. TENTATIVA DE COMPLICIDAD.-6. PENA.-7. CONCURRENCJA DE DIVERSAS FORMAS DE PARTICIPACIN. 1. CONCEPTO Cmplice es aquella persona que dolosamente presta ayuda a otra para que sta realice dolosamente un hecho antijurdico. El Cdigo, en el art. 29, seala que son complices los que, no halln dose comprendidos en el artculo anterior cooperan a la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos. En otras palabras, para el cdigo cmplice es aqul que no siendo autor (o coautor) coopera para que por otra persona se ejecute el hecho. Tanto el coautor como el cmplice cooperan en la ejecucin del hecho, pero el cmplice carece del dominio del hecho. La complici dad implica una colaboracin que se concreta en una prestacin de ayuda que facilita o favorece a que el autor principal realice el hecho. 2. ELEMENTOS OBJETIVOS 2.1. Medios En trminos generales cabe afirmar que cualquier medio es hbil para conformar la complicidad. Siempre que se emplee un medio que suponga una colaboracin con el autor principal prestndole ayuda para la realizacin del hecho, nos encontramos ante un supuesto de complicidad. Los medios son, pues, ilimitados. Es habitual distinguir entre una complicidad fsica y una com plicidad psquica. Habr complicidad fsica, cuando el cmplice presta un auxilio tcnico que facilita o favorece la ejecucin del hecho. Por ejemplo, proporciona una pistola, una ganza, una esca lera, una llave, facilita una direccin, indica unos horarios, etc. Por otra parte, habr complicidad psquica, cuando el cmplice forta lezca mediante consejos la decisin del autor. Ahora bien, como ya indicamos al tratar la induccin, debe tomarse esta posibilidad con importantes reservas, pues, como seala Stratenwerth 4 1 , en la com plicidad psquica existe el peligro de una sancin por sospecha, por lo que no es posible considerar complicidad la mera aprobacin del hecho, sino slo la influencia psquica demostrada como, por ejemplo, la eliminacin de la ltima duda o freno del autor. Tambin tiene reservas Roxin 342, pues, aunque reconoce que es posible el auxilio psquico, exige que exista una conexin casual entre la influencia psquica y el resultado. La complicidad puede llevarse a cabo no slo mediante com portamientos activos, sino que tambin es posible la complicidad omisiva 4 3 . Como veremos seguidamente al tratar de la relacin que debe mediar entre el aporte del cmplice y el hecho del autor, una parte de la doctrina defiende que dicho aporte ha de ser causal (en el sentido de causalidad natural) para la realizacin por el autor del hecho principal. Evidentemente, quienes sostienen esta nece sidad causal, tienen por fuerza que negar la posibilidad de la com plicidad omisiva, en la que, sin duda, no hay aporte causal alguno. Pero, como expone Bacigal up0 344, como la co-causacin no debe juzgarse desde puntos de vista estrictamente causales, la omisin tambin puede ser una forma de complicidad cuando ha tenido por efecto facilitar la comisin del hecho. Ahora bien, esta posibili 341 Stratenwerth, n 900. 342 Roxin, LK, 27, 10. 343 Vease. Del Rosal Blasco. La indllccin .. . , cit.. p. 225 Y ss. Y la posi cin de este alltor admit iendo la participacin por omisin en p. 232. 344 Bacigalupo. Principios.... cit.. p. 239. dad podr aceptarse, concretndola nicamente en los supuestos en los que el omitente no se encuentra en posicin de garante (pues, si lo estuviera sera autor) y en los casos de delitos especiales pro pios. delitos de propia mano, delitos con elementos subjetivos espe ciales y aquellos supuestos en los que la relacin de equivalencia con la accin es de participacin, conforme indicamos al tratar el problema de la intervencin omisiva. All tambin recogimos otras soluciones mantenidas por la doctrina, por lo que nos remitimos a lo anteriormente expuesto. 2.2. Aporte Uno de los problemas ms graves que se presentan es el de enmarcar el comportamiento del cmplice, pues, por una parte, es necesario diferenciar al complice del coautor y, por otra parte, han de determinarse las exigencias de la colaboracin, esto es, desig nar a partir de que momento se consideran superados los lmites del riesgo permitido. 2.2.1. Delimitacin frente al coautor Este problema fue tratado ya, por lo que ahora nos remitimos a lo dicho al respecto en la coautora. 2.2.2. Delimitacin del aporte Tradicionalmente se viene afirmando que el aporte del cmpli ce tiene que haber sido causal en relacin con el resultado del hecho realizado por el autor principal. As Welzel 345 seala que la com plicidad tiene que favorecer, y esto significa prestar una colabo racin causal para la comisin del hecho principal, luego en los delitos de resultado tambin una colaboracin para el resultado. 345 Welzel, Derecho... , cit., p. 171. 151 0.- - - x...., ..... ..... '->("""I,. Esta es en la actualidad, la posicin dominante en la doctrina : Bockelmann/Volk 346, Jescheck 347, Schmidhaser 348, Schonkcl SchroderlCramer 349. Ahora bien, una causalidad absoluta en el sentido de conditio sine qua non, no puede ser exigida y, por ello, Jescheck 350 matiza que' basta en los delitos de mera actividad una influencia favorecedora y. en los delitos de resultado, una causalidad fortalecedora . As, indi ca que la aportacin del cmplice debe contribuir a la consecucin del resultado tpico en el sentido de una causalidad fortalecedora . mediante la facilitacin de la accin delictiva. Por ello, a su juicio, lo importante no es que el cmplice proporcione mejores posibili dades al autor para la ejecucin del hecho, sino simplemente que le auxilie. de manera que de una causalidad absoluta llegamos a una causalidad favorecedora, conforme a la cual el aporte ser com plicidad siempre que favorezca la realizacin del hecho. Frente a esta solucin, otra parte de la doctrina considera que debe abandonarse totalmente el criterio de la causalidad y debe acudirsc a la teora de la elevacin del riesgo. Esta posicin es defendida por Bacigalupo 351, Gmez Bentez 352, Stratenwerth 353, Roxin 354 y a la que nos adherimos. Conforme a esta teora para imputar una conducta de complici dad basta con que la persona haya contribuido elevando el riesgo de la produccin del resultado. Hay, por tanto, una contribucin en el peligro aumentando las posibilidades de lesin del bien jurdi co. Por ello, Stratenwerth 355 considera que sera suficiente con que el cmplice aumentara las posibilidades de xito de la accin J 4 ~ Bockelmann/Volk, AT, p. 197. 347 Jescheck, Tratado... cit.. p. 965. 34X Schmidhaser, A T, Studienbuch, 10/146, p. 324. Aunque, realmente este autor en su concepto de causalidad se aproxima a la tesis del aumento del ries go, en concreto a la tesis defendida por Roxin . 149 Schonke/Schroder/Cramer, StGB, 27, 10. J50 Jescheck, Tratado.. . cit., p. 965. ~ 5 1 Bacigalupo, Principios... , cit., p. 239. 352 Gmez: Bentez, Teora jurdica... , cit. , p. 514 Y ss. 353 Stratenwerth, nO 899. 354 Roxin, LK, 27, 4 Y 5. 355 Stratenwerth, n 899. AUTORA y PARTICIPACIN adecuada al supuesto de hecho tpico, por ejemplo, facilitndola con un consejo tcnico, acelerndola con el aporte de herramien tas apropiadas, o asegurndola con su vigilancia, etc. Y, Roxin 356 defiende que en la complicidad existe una intervencin accesoria en bienes jurdicos protegidos a travs de un aumento causal del peligro. As pues, correlativamente debe afirmarse que si la conducta del cmplice no elev el riesgo, dicha conducta no puede configurar se como complicidad, y es impune. En este sentido, Gimbernat 357 y Rodriguez Mourullo 358. Expresamente, este autor seala que la exigencia de una eficacia mnima seala la frontera entre la con ducta impune y la complicidad punible. Los problemas de la ten tativa los trataremos ms tarde. En este sentido, Gmez Bentez 359 considera que incrementan el riesgo de que se produzca el resultado; es decir, que su efica cia se suma al decisivo riesgo creado por la conducta del autor. Ahora bien, este incremento del riesgo no implica que el resul tado sea objetivamente imputable a la accin del partcipe. puesto que dicha imputacin slo es posible construirla sobre la base irrenunciable de la causacin del resultado. Por ello dice que como el partcipe no causa el resultado sino que hace u omite algo eficaz para la causacin por otro del mismo, el baremo de la eficacia debe medirse conforme a la doctrina del incremento del riesgo. As, ser "eficaz" en el sentido de participacin toda aquella aporta cin que aumente de forma relevante el riesgo de que se produzca el resultado tpico; si esto sucede ser "eficaz", aunque suprimida la misma hipotticamente, e incluso sustituida por otra intachable, el resultado se hubiera producido igualmente. Debe insistirse en que, a juicio de Gmez Bentez 360, sern auto res aquellos a los que puede series imputado objetivamente el resul tado, y partcipes aquellas personas que no pueden ser objeto de juicios de imputacin objetiva; as pues, no se trata de utilizar el 3 5 ~ Roxin, LK, 27. 4, 5. 357 Gimbernat, Autor. .. cit., p. 209. 35R Rodriguez: MouruIlo. Comentarios... , r, cit., p. 890. 359 Gmez: Bentez:, Teora ... cit.. p. 514-515. 300 Gmez Bentez. Teora .... cit., p. 516. 152 153 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA criterio del "incremento del riesgo" para imputar el hecho al par tcipe (no es posible, pues, falta la causalidad) sino para signifi car la exigencia de que la aportacin del partcipe sea "eficaz" para la realizacin del hecho penal . El Tribunal Supremo [evidentemente, el Tribunal Supremo se refiere a las relaciones entre el art. 14 n 3 y el art. 16 del Cdigo penal derogado], como indicamos al tratar la coautora, se inclina en numerosas ocasiones por la teora de los bienes escasos 361 para delimitar al cooperador necesario (art. 28 b) del cmplice (art. 29) . Estima la jurisprudencia que en la complicidad se acusa una participacin de segundo grado, cualitativamente inscribible en las prestaciones de auxilio, eficaz y facilitadora del resultado, pero si el cual el hecho era tambin posible 362 . Por ello, define la com plicidad como la cooperacin eficaz no necesaria. Precisamente, para la jurisprudencia, la nota caracterstica de la complicidad se encuentra en su eficacia: el cmplice tiene que cooperar, prestar ayuda, de manera que si no ocurre as, esto es, si el auxilio no fue eficaz el hecho es impune. 2.3. Momento del aporte El cmplice puede contribuir en fase de preparacin o en fase ejecutiva. Como dijimos, su aporte slo puede ser esencial si ocu rre en fase de preparacin, pues, s contribuye con aporte esencial en fase ejecutiva, no es un cmplice sino que se trata de un coau tor. Expresamente el arto 29 del Cdigo penal nos dice que los cm plices cooperan a la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos. La complicidad puede darse hasta la consumacin, pero consu mado el hecho ya no cabe complicidad. Los supuestos de promesa previa de realizar una actividad con posterioridad a la consuma cin, son supuestos de complicidad, precisamente por la existencia de dicha promesa previa. En este sentido, Bacigalupo 36\ indica 3 ~ 1 Entre otras. STS. 10-2-95. 3<'2 Entre otras. STS. 9- 10-87 y 28-11-94. )<1) BacigalupOl, Principios... ct. , p. 240. AUTORA y PARTICIPACIN que no hay una complicidad posterior a la consumacin, ni siquie ra cuando se cumple una promesa anterior al delito... El que prome te asegurar y guardar el botn a quienes han decidido un robo, es cmplice si los autores han contado con esa ayuda para la comisin del hecho, aun cuando ste quede en tentativa y no haya luego botn a asegurar y, por lo tanto, falte la posibilidad de cumplir la prome sa. Igualmente Rodriguez Mourullo 364, considera que lo decisivo es la eficacia que la promesa tuvo respecto a la ejecucin, e incluso debe admitirse que la previa promesa luego incumplida puede cons tituir complicidad. Tambin Maurach/Gssel/Zipf 365 se inclina por mantener como momento ltimo de la complicidad, el de la consu macin tpica. Por el contrario, en contra de esta posicin, sin per juicio de matizaciones, se encuentran Jescheck 366, Roxin 367, Schmidhiiuser 368, Schonke/Schrder/Cramer 369 y Wessels 370, que consideran que la complicidad cabe no slo hasta la consumacin sino tambin hasta la terminacin material del hecho principal; evi dentemente esta posicin necesita deslindar entre complicidad y favorecimiento. 2.4. Complicidad en cadena Al igual que en el caso de la induccin, tambin en la complici dad es posible una cadena de complicidades. El cmplice del cm plice es complice del hecho principal (lo que implica que no se produce una doble rebaja de la pena). En este sentido, Gimbernat 371; estableciendo distinciones, Stratenwerth 372. 3M Rodrguez Mourullo. Comelllarios... , l. cit.. p. 891. 365 Maurach/GosseIlZpf, AT, 11, *50.11, B, 1 a). p. 278. 3M Jescheck. Tratado... , cit., p. 963. 367 Roxn, LK, *27, 22. )(,K Schmidhauser, AT. (Studienbuch), 10/138. p. 321 369 Schonke/Schroder/Cramer. SrGB, *27, 13,17. 37n Wessels, Derecho.. . cit., p. 170. 371 Gmbernat , Al/ror. .. , cit., p. 330. 372 Stratenwerth. na 971-972. 155 154 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA 3. ELEMENTOS SUBJETIVOS La complicidad es dolosa. El cmplice debe actuar dolosamen te. por lo que su conocimiento debe abarcar que mediante su apor tacin presta ayuda a otro para facilitarle la ejecucin del hecho. Ahora bien, es suficiente con el dolo eventual. El cmplice cola bora dolosamente en un hecho ejecutado dolosamente por el autor. No es admisible la participacin en delitos imprudentes. La cola boracin imprudente no sera complicidad sino autora accesoria imprudente. Tambin en el caso de la complicidad se habla del doble dolo del cmplice. de manera que el dolo debe ir referido a la presta cin de ayuda, es decir. a su colaboracin, pero. asmismo ha de ir referido a la ejecucin del hecho principal por el autor. El cmpli ce ha de conocer que con su aportacin contribuye y que. al tiem po, favorece la ejecucin del hecho principal. El dolo del cmplice debe ir dirigido a favorecer un hecho con creto y determinado. aunque no es preciso que el hecho se encuen tre concretado en todos sus pormenores. Rigen las mismas reglas que en el caso de la induccin. La doctrina dominante considera necesario que el dolo del cmplice se dirija a favorecer la consumacin del hecho principal por el autor. En este sentido, Maurach/Gossel/Zipf 37\ Schonke/ Schroder/Cramer 374. Welzel 375 , Jescheck 376, Wessels 377, Roxin 378, Schmidhauser 379 , Stratenwerth 380. Correlativamente se afirma que no es punible por complicidad quien s610 quiere que el hecho lle gue hasta la tentativa o de antemano sabe que no podr alcanzar hasta la consumacin (tentativa inidnea)>> 381. No obstante, a nues tro juicio. en la tentativa tambin ha habido una puesta en peligro 373 Maurach/GsseIlZipf, AT. II, 50, III, 3 a), 41, p. 285. 374 Schonkc/SchrOder/Cramer, StGB, ~ 27. 25. 375 Welzel. Derecho... . cit . p. 171. 3 7 ~ Jescheck. Tratado ... , cit., p. 966. 371 Wessels, Derecho.... cit., p. 170. m Roxin, LK, 27. 31. m Schmidhauser, AT, (Studienbuch), 10/151. 3RO Stralenwerth, n 902. 381 Jescheck, Tratado.... cil., p. 966. AUTORA y PARTICIPACiN del objeto de la accin. Nos remitimos a lo dicho al respecto al tra tar la induccin. 4. SUPUESTOS PROBLEMTICOS Con este epgrafe abarcamos los supuestos de exceso y error en el autor principal. Como los problemas son idnticos. nos remitimos a lo dicho al respecto al tratar la induccin, si bien conviene recordar que, la regla por la que se rigen estos problemas es que el cmplice no tiene responsabilidad ms alla del alcance de su dolo; y a la inver sa, el dolo del cmplice opera como lmite de su responsabilidad. Por consiguiente, se trata simplemente de aplicar el principio de culpabilidad. 5. TENTATIVA DE COMPLICIDAD Gimbernat 382 pone los siguientes ejemplos: una persona ofre ce su ayuda a otra que est decidida a cometer un delito y sta rechaza el auxilio ofrecido por aqulla; se entrega una ganza al sujeto que va a cometer un robo y ste la acepta por no hacer un desaire, pero decidido desde un principio a no utilizarla; .. . . Estos ejemplos permitan a este autor afirmar que en todos estos supuestos el comportamiento es impune. No se pueden subsumir en el art. 16 [en la actualidad, art. 29] porque ste exige alguna clase de "cooperacin a la ejecucin del hecho"; y aqu no hay coo peracin sino un mero deseo de cooperacin 383; adems, por otra parte, tampoco son subsumibles en el art. 4 prrafo 10 del Cdigo penal [en la actualidad, art. 17 .1], pues, son impunes en derecho espaol los actos no ejecutivos de participacin (cooperacin nece saria y complicidad) frustrados o intentados 384. En este sentido, 3X2 Gimbernat , Autor. .. , cit. , p. 209. 3M3 Gimbernat , Autor. .. , cit. , p. 210. 3X4 Gimbernat, Autor. .. , cit., p. 166. 157 156 IACOBO LPEZ BARIA DE QUIROGA ya Quintano 385 afirm que la complicidad de la tentativa es ci cr tamente punible, pero no la tentativa de complicidad. As pues, otra cuestin es que el hecho principal al que el Ctn plice presta su ayuda quede en grado de tentativa. Este supuesto c ~ punible, sin que existan problemas al respecto. 6. PENA La complicidad implica la rebaja obligatoria de la pena en un grado en relacin con la correspondiente para el autor. El art. 63 del Cdigo penal establece que a los cmplices de un delito con sumado o intentado se les impondr la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito. La rebaja de grado es acumulable a las que correspondan si el delito result intentado 386. 7. CONCURRENCIA DE DIVERSAS FORMAS DE PARTICIPACIN En relacin con los supuestos de concurrencia de varios tipos dis tintos de participacin, esto es, cuando una misma persona intervie ne con variadas aportaciones calificables de di versas formas, la doctrina dominante, con razn, considera que el rol menos intenso retroceder frente al ms ,intenso. As, Stratenwerth 387, Wessels 388, Jescheck 389, Welzel 390 , Schmidhiiuser 391, Roxin 392. Este autor con sidera que existe una relacin de subsidiariedad, de manera que la participacin es subsidiaria de la induccin y, a su vez, la induccin 3R5 Quintano, Comentarios al Cdigo penal , Madrid, 1966, p. 273. 3 X ~ Cfr. Lpez Barja, Teora de la pena , cit., p. 141 - 143. 3X7 Stratenwerth, nO 973 . )HS Wessel s, Derecho.. . , cit. , p. 171 . 3R9 Jescheck, Tratado.. . , cit., p. 968. 39/l Welze1, Derecho... , cit., p. 172. 391 Schmidhauser, AT, (Studienbuch), 10/172, p. 334. ) 92 Roxin, LK, 27/49. AUTORA y PARTICIPAC IN es subsidiaria respecto de la autora. As pues, en virtud del princi pio de subsidiariedad, la complicidad cede ante la induccin y la coautora; y, sta, la coautora prevalece frente a la induccin. Si una persona, primero induce y luego coopera en la ejecucin con actos esenciales, la coautora excluye a la induccin; si primero instiga y despus favorece el hecho prestando ayuda, entonces la induccin excluir a la complicidad. Adems, como seala Jescheck 393 cuando mediante una misma accin se induce o se presta ayuda a varios hechos, slo concurre una induccin o complicidad en concurso ideal homogneo o hete rogneo. 393 Jescheck, Tratado ... , cit, p. 968. CAPTULO VIII LOS DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER SUMARIO: SECCIN PRIMERA: LA OMISIN DE INTERVEN CIN.-l. INTERVENCIN ACTIVA EN DELITO OMISIVO.-2. LA OMISIN DE INTERVENCIN EN DELITO DE COMISIN. 2.1. El omitente es partcipe.-2.2. El omitente es autor o partcipe segn los casos.-2.3. El omitente es autor.-2.4. El Tribunal Supremo. SEC CIN SEGUNDA: LOS DELITOS ESPECIALES.-l . CONCEP TO.-2. SOLUCIN DE LA DOCTRINA ALEMANA.-3. SUPUESTOS DE DELITOS ESPECIALES EN CONCRETO: LOS DELITOS COME TIDOS POR FUNCIONARIOS.- 3.1. PIanteamiento.-3.2. Soluciones. 3.3. Organo colegiado.-4. NUESTRA POSICIN.-4. 1. Autora directa en los delitos especiales.- 4.2. Coautora en los delitos especiales . 4.3. Autora mediata en los delitos especiales.-4.4. Participacin en los delitos especiales .-5. LA JURISPRUDENCIA EN LOS DELITOS ESPECIALES.-5. 1. Tradicional. 5.2. En la actualidad. SECCIN PRIMERA LA OMISIN DE INTERVENCIN Bajo esta denominacin han de comprenderse tanto los supues tos en los que mediante una accin se participa en un delito omi sivo como el supuesto inverso, esto es, cuando mediante una omisin se interviene en un delito de comisin. Es preciso exami nar si estas formas de i.ntervenir son pos ibles y punibles y, en su caso, bajo que figura. 1. INTERVENCIN ACTIVA EN DELITO OMISIVO Se trata de supuestos en los que el autor (omisivo) es al que le incumbe cumplir con el mandato de accin y, sin embargo, no la rea liza. La intervencin activa de un tercero puede producirse median te una induccin o una comp'licidad. Ambas posibilidades son admisibles. Activamente una persona puede persuadir a otra de que no cumpla con la obhgacin que le compete. As en este sentido, Stratenwerth 394 es tajante: no cabe ninguna duda de que se puede instigar a un delito de omisin, as como prestar ayuda al mismo; tambin, Roxin 395, Schonke/Schroder/Cramer 396 y Jescheck 397 man tienen esta solucin. Por el contrario, a juicio de Bacigalupo 398, la induccin sera la disuasin de actuar en cumplimiento del deber y este hecho es equivalente a la accin tpica de un delito de comi 394 Stratenwerth, n 1072. 395 Roxin, Tiiterschaft... , cit. . p. 510 Y ss. 396 Schonke/Schroder/Cramer, StGB, 25, 76. 397 Jescheck. Tratado... . cit., p. 525 Y 526. 39M Bacigalupo, Principios..., cit., p. 270. 163 162 JACOBO LPEZ BARIA DE QUIROGA sin. Asimismo, en este sentido, Welzel 399 considera que disuadir del cumplimiento del mandato es una accin que debe ser enjuicia da de acuerdo a los tipos de los delitos de comisin. En relacin con la complicidad activa la solucion ha de ser idn tica, pues, a nuestro entender, partiendo de la aceptacin, con la doctrina mayoritaria, de la complicidadlpsquica, no hay razones convincentes para ex:cluir tal posibilidad en un delito omisivo. Es decir, un influjo psquico de menor intensidad sobre autor ya deci dido a la omisin del deber, pero que le fortalece en su decisin de omitir. Solucin aceptada por Roxin 400 . En contra>, Bacigalupo, 401, pues, como dijimos, no acepta esta posibilidad. 2. LA OMISIN DE INTERVENCIN EN DELITO DE COMISIN En estos casos el autor realiza un delito de comisin y la pregunta es como debe configurarse la intervencin de la persona que se encuentra presente durante su ejecucin y, que, sin embargo, omite toda actuacin. Es, un autor, un partcipe o impune? Estamos, ante una omisin propia o ante una comisin por omisin? Aqu se bara jan muy diversas soluciones. 2.1. El omitente es partcipe Para los autores que defienden esta posicin, el hecho de que el omitente se encuentre o no en posicin de garante es indiferente, pues, sea o no garante la solucin no difiere dado que en todo caso ha de considerarse que se trata de un partcipe. La argumentacin se basa en las razones de equivalencia que deben existir entre la conducta omisiva con la conducta activa. Como ha de mediar una relacin de equivalencia entre omisin y accin, el aporte debe ser equivalente. A esto ha de aadirse que debe aplicarse la tcora del dominio del 399 Welzel, Derecho... , cit.. p. 284. 40" Roxin, Tiiterschaft... , cit.. p. 525 Y 526. 401 Bacigalupo. Principios.... cit.. p. 270. AUTORA y PARTICIPACIN hecho y, dado que el omitente no lo tiene, la consecuencia es que tiene que ser considerado un partcipe. Ahora bien, s por cualquier razn el autor activo deja de tener el dominio del hecho. entonces puede ocurrir que, quien a partir de ese momento lo tenga, sea el omitente, lo que lo convertira automticamente en autor. Jescheck 402 , defiende esta solucin, pues, considera que frente al autor de un delito de comisin doloso que ejerce el dominio del hecho, la contribucin del garante que no impide el hecho slo posee. en principio, significado de complicidad. El dominio del hecho solo se transmite al omitente en caso de que el que acta deje de domi nar el curso del hecho. Anteriormente en el mismo sentido, Gallas 403. Tambin, BockelmannNolk 404 YMaurach/G6ssel/ Zipf 405 . Por el contrario. Armin Kaufmann 406, critica esta solucin. dado que, a su juicio, para configurar la omisin de salvamento del socorrista. es indiferente que el nio haya sido empujado dolosamente el agua o que lo fuera de forma culposa o que se trate de una caida fortuita, porque es absurdo configurar una complicidad cuando no se impide la lesin dolosa del bien jur dico que el garante debe proteger y, sin embargo. castigar por autora cuando la lesin no impedida procede del azar o de la falta de previsin. Dicho de otra manera, no puede configurarse la omisin (auto ra o complicidad) en funcin de que el curso causal no interferido por el garante haya sido creado dolosa, culposa o fortuitamente. Y, precisamente a esta solucin conduce esta posicin, pues, la aplicacin de la teora del dominio del hecho proporciona solu cones inversas: si el curso lesivo es creado dolosamente, quien lo crea domina el hecho y, correlativamente, el omitente es par tcipe . Pero, si el curso causal fue creado imprudentemente o de forma fortuita, entonces, el dominio del hecho lo tendra el obli gado por el deber (el omitente), que tendra que ser considerado autor. 4.02 Jescheck, Tratado.... cit.. p. 967. 403 Gallas. JZ. 1952, p. 372 Y JZ. 1960, p. 687. 404 Bockelmann/Volk, AT. p. 203. 40, Maurach/Gossel/Zipf. AT. 2, 50/50. p. 287. 40 Kaufmann, Armin, Die Dogmatik.... cit.. p. 296. 165 164 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA 2.2. El omitente es autor o partcipe segn los casos Considera esta postura que el omitente ser autor o partcipe en funcin de la posicin de garante que tenga. Se parte por tanto de estimar que la cuestin se centra en supuestos en los que el omitente se encuentra en posicin de garante, de manera que si el omitente no es garante no existe problema alguno. As pues, esta solucin defendida por Schonke/Schroder/ Cramer 407 , Herzberg 408 y Schmidhauser 409 , estima que hay que dis tinguir los dos grandes grupos que constituyen las fuentes de la posicin de garante 410: los deberes de proteccin respecto a cier tos bienes jurdicos y, por otra parte, los deberes derivados de la responsabilidad por ciertas fuentes de peligro. En el caso de que el omitente sea garante por razon de su obligacin de protege.r ciertos bienes jurdicos, entonces ha de estimarse que es un autor, pues, lo importante es que el omitente est obligado a proteger el bien jur dico frente a cualquier ataque. Por el contrario, cuando el omitente es garante por su relacin con la persona que amenaza el bien jur dico, ha de aceptarse que se trata de un partcipe, pues, la relacin de equivalencia entre accin y omisin impone esta solucin, ya que si se tratara de un interviniente activo habra que considerarlo par tcipe. En otras palabras, en el primer caso tendra el dominio del hecho, mientras que en este ltimo supuesto no sera as. 2.3. El omitente es autor Esta posicin, seguida por Roxin 411 , Kaufmann 4J2 , Grunwald413, Stratenwerth 414, Rudolphi 415 y Welzel 416 , considera que el garante 407 Schonke/Schrtider/Cramer, SIGB, 80 y ss. y 104 Y ss., previos al 25. 4 1 J ~ Herzberg, Die Unlerlassung im Slrafrec:hl und das Garanlenprinzip, Berlin/New York, 1972, p. 257 Y ss. 409 Schmidhiiuser, AT, (Studienbuch), 1312, p. 423; AT, 17/12. 410 Conforme a I'a teora de las funciones formulada por Armin Kaufmann, Unterlassung und Vorsalz, F- Weber, 1963, p. 207 Y ss; Die Dogmatik... , cit., p. 283 Yss. 411 Roxin, Ttilerschaft... , cit., p. 459 Y ss.; LK, 25, 147 Y ss. 412 Kaufmann, Die Dogmatik. .. , cit., p. 291 Y ss. 413 Grunwald, Die Beteiligung durch Unterlassen, CA, 1959, p. 110 Yss. 414 Stratenwerth, n 1076. m Rudolphi, SK, 42 previo al 13. 416 Welzel, Derecho... , cit., p. 305. AUTORA y PARTICIPACIN que omite evitar la lesin del bien jurdico que tiene obligacin de proteger es autor. Parte esta postura de estimar que el dominio del hecho no es un criterio que pueda ser utilizado en el mbito de la omisin, pues, carece de sentido preguntarse si el omitente posee la direccin del suceso. Si el garante tiene el deber de evitar el resultado y no lo cumple es claro que nos encontramos ante un delito de comisin por omisin con un omitente autor, sin que quepa establecer dis tinciones entre autora y participacin. Ahora bien, esta regla general tiene algunas excepciones, en cuyos supuestos el garante no es autor sino partcipe. Como sea la Stratenwerth 417, la participacin omisiva slo es imaginable cuando el supuesto de hecho requiere para la autora exigencias adicionales, que van ms alla de la omisin de evitar el resultado, dirigidas a elementos subjetivos especiales, deberes especiales o ejecucin de propia mano. En otras palabras, en los delitos especiales propios, en los delitos con elementos subjetivos especiales (por ejemplo, nimo de lucro) y en los delitos de propia mano, el omitente garante no puede ser autor y, por consiguiente, debe ser considerado partcipe 418 . Adems, aade Roxin 419 como supuestos de participacin aquellos en los que el deber omitido se refiere a una conducta de participacin. Es decir, cuando el actuante, cuya accin conducira a incrementar el riesgo de la pro duccin de una lesin a un bien jurdico que el garante viene obliga do a evitar, lo que realiza es un aporte que debe ser considerado participacin. La razn es lgica: si el que acta es cmplice, el que debe evitar los efectos de su accin no puede ser ms que cmplice. A nuestro juicio, esta solucin es la correcta, entre otras razones, porque se deduce de la propia esencia de los delitos de comisin por omisin, de manera que si el omitente es garante, necesariamente es autor, salvo las indicadas excepciones en las que, como no puede ser autor, se le debe considerar partcipe. La no aceptacin de esta 417 Stratenwerth, n 1078. m Roxin, LK, 25,150. 419 Roxin, LK, 25, 151. 167 166 JACOBO LpEZ BARJA DE QUIROGA solucin tiene que implicar una reelaboracin los delitos de omi sin impropia. 2.4. El Tribunal Supremo En relacin con nuestro Tribunal Supremo cabe indicar que, en trminos generales 420, la jurisprudencia admite, en la intervencin omisiva en delito de comisin, la posibilidad de establecer dentro de la omisin distinciones: en ocasiones el omitente es autor (omi sivo) yen otras cmplice (omisivo), en funcin del aporte cau sal, esto es, de la importancia de la omisin. As, la STS , 31-1-86 indica que la conducta omisiva de no impedir lo sucedido, cuando mediaba el deber de amparar a quien de alguna forma se haba confiado a su proteccin, fue una fuerza causal (autora) del resultado de muerte que con certero criterio reprochaba la acusacin fiscal, mucho ms que la simple coopera cin y ayuda a que acude la sentencia recurrida para justificar el ttulo de complicidad aplicado a la conducta del acusado. La jurisprudencia considera que los requisitos necesarios exi gibles para la omisin por cooperacin necesaria (coautora) como para la omisin eficaz no necesaria (complicidad) son los siguien tes: un elemento objetivo constituido por la omisin que en el supuesto de coautoria debe ser causal o "conditio sine qua non" del resultado tpico y que en la complicidad basta que sea eficaz para la produccin de dicho resultado; un elemento subjetivo o volun tad dolosa de cooperar causalmente a la produccin del resultado (coautora) o bien de facilitar el logro de aquel con voluntad mera mente coadyuvante (complicidad); y un elemento normativo que es el que acaba dando un sentido jurdico penal a la omisin inte grado por un especfico deber derivado de un precepto jurdico o de una situacin de peligro precedentemente creada por el omiten te que le coloca en situacin de garante y, por tanto, a evitar que la situacin de peligro se convierta en la lesin de un bien jurdico penalmente protegido 421. 42() No obstante, vease la STS 19-10-43 que declara la atipicidad o la STS. 30-1-45 que expresamente no quiere aclarar si se trata de comi sin por omisi n. 421 As , STS, 6-4-92; y, 13-11-92. AUTORA y PARTICIPACiN En razn a ello, el Tribunal Supremo, en ocasiones considera la omisin como cooperacin necesaria 422 y, en otras ocasiones, esti ma que se trata de complicidad 423. Evidentemente, junto a estas soluciones, tambin se acepta por la jurisprudencia la posibilidad de comisi n por omisin en rgimen de autora 424 422 As , STS, 14-7-93; 15-6-94. 423 As , STS, 6-4-92. 424 As, entre otras , STS, 23-6- 17; 25-4-88 ; 24-7-92; 31-3-93 ; 17-9-93; 21 12-93 ; 28- 1-94. 170 171 JACOBO LPEZ BARJA DE QIROGA el sujeto activo ha de ser un juez y no puede ser cometido por una persona que no lo sea. Evidentemente, ser necesario examinar la admisibilidad de la autora mediata en esta clase de delitos , pero esto lo trataremos ms adelante. Por el contrario, el delito especial impropio es aquel en el que aun que tambin partimos de un crculo reducido de posibles sujetos acti vos, sin embargo, tiene su correspondencia con un delito comn428. En estos casos, existe un delito comn subyacente que puede ser cometido por cualquier persona, pero que si se trata de alguno de los sujetos especialmente cualificados, se produce una modificacin del ttulo de imputacin derivandose hacia el delito especial impropio. Por ello, Gimbernat 429 dice que esta clase de delitos son delitos comu nes especialmente cualificados. Por ejemplo, el delito de falsedad cometido por funcionario pblico (art. 390) est cualificado por el sujeto activo: un funcionario pblico, pero, si no lo fuese, esto es, si se tratase de un particular, tal falsedad no sera atpica sino que el ttu lo de imputacin variara al de falsedad cometida por particular (art. 392); o, por ejemplo, en la malversacin (art . 432) subyace un hurto (art. 234) o una apropiacin indebida (art. 252). 2. SOLUCIN DE LA DOCTRINA ALEMANA Aunque en apartados anteriores hemos ido haciendo referencia a la incidencia que los distintos conceptos producan en los casos de los delitos especiales y, sin perjuicio de que ms adelante nos ocu paremos de los problemas que plantean en concreto tales delitos y, en consecuencia, de las diferentes corrientes doctrinales y jurispru denciales que se manejan al respecto, no obstante, parece conveniente recoger, aqu, en este apartado una visin sinttica y de conjunto de la discusin existente en el seno de la dogmtica alemana. En la doctrina alemana generalmente se niega la posibilidad de coautora y de autora mediata de extraos en los delitos especiales, cuando el hombre de atrs es el extrao (lo que no impide que pueda ser partcipe); as, por ejemplo, Roxin, Herzberg, Jescheck, Straten m Gimbernat, Autor. .. , cit., p. 252. 4 2 ~ Gimbernat, Autor... , cit., p. 252. AUTORA y PARTICIPACIN werth, Cramer. De manera que, en trminos generales, se acepta la par ticipacin de los extraos en los delitos especiales 430, bien como induc tores bien como cmplices. A la inversa, esto es, cuando el hombre de atrs es el cualificado, se admite (aunque existen diferencias en la fun damentacin) la autora mediata; salvo cuando el delito adems de espe cial es de propia mano, pues, en este caso no es admisible la autora mediata. Cuestin distinta es determinar qu delitos deben calificarse como de propia mano, pues, tanto la existencia de esta categora y como su fundamentacin son objeto de polmica, apuntndose razonable mente la conveniencia de abandonar esta categora. As pues, uno de los supuestos ms problemticos se presenta cuando el hombre de atrs es el cualificado. Como dijimos, la doc trina dominante acepta la posibilidad de autora mediata, sin embar go, la fundamentacin de esta conclusin difiere sustancialmente entre los autores. Podemos distinguir las tres fundamentaciones siguientes: 1. Una parte de la doctrina (Jescheck) considera que se trata de una simple aplicacin de la teora del dominio del hecho, ya que sobre l recae la significacin normativa del dominio del hecho y que por eso constituye la figura central de lo acontecid0 431 . Es decir, el dominio del hecho se concibe en estos casos normativamente 432. En esta lnea se considera, por ejemplo, que el hecho de que el autor de los delitos especiales propios tenga que ser el titular del deber no quiere decir que todo titular del deber tenga que ser autor, sino que ser o bien autor, o bien partcipe o autor mediato cuando concurra con un instrumento no cualificad0 43 '. En este ltimo caso, se sostie ne que la influencia dominante del sujeto obligado al deber es deci siva para la autora, pues, sin su comportamiento no sera accesible no slo en un sentido jurdico (en el aspecto de que sin el sujeto cua lificado el hecho no resultaba accesible), sino tambin en cuanto al momento psicolgico en que el sujeto cualificado ha determinado al autor inmediato. Por ello, Jescheck 434 indica que en tales casos 430 Tambin existen autores que afirman que los extraos no pueden ser nj autores ni partcipes en los delitos especiales. 431 Lackner, StGB, 17 ed., 25, 1 b.bb. 4 32 Jescheck, Tratado... , cit., p. 927. 433 Jescheck, Tratado... , cit., p. 927, n. 30. 434 Jescheck, Tratado... , cit., p. 927. 172 173 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA puede hablarse de un dominio normativo-ps,icolgico del hecho. Si no existiese esta influencia, slo podra hablarse de un delito de omisin del sujeto cualificado (es decir, del hombre de atrs). Por tanto, no se trata de un problema de deber sino de dominio. Para esta parte de la doctrina, la solucin de los delitos de infrac cin de deber como criterio fundamentador de la autora no es correcta, pues, lo importante es el dominio del hecho y ste lo puede tener el autor mediante la influencia que pueda ejercer sobre el no cualificado; adems, de el cualificado depende el acceso a la viola cin del bien jurdico. Por consiguiente, tiene el dominio del hecho. En otras palabras, en los llamados delitos de infraccin de deber no es necesario renunciar a la teora del dominio del hecho y acu dir a otros criterios (por ejemplo al del deber), sino que tambin en estos delitos, aunque el hombre de atrs sea el cualificado, puede hablarse de dominio del hecho, fundado en dos elementos: por una parte, el influjo psicolgico que ejerce sobre el no cualificado y, por otra parte, sus propias caractersticas que le permiten tener acceso a la posibilidad de infringir el deber. 2. Por otra parte, se encuentra la tesis mantenida sobre la con sideracin de la categora de los delitos de infraccin de deber (Roxin) segn la cual la posesin del carcter funcionarial exigido se configura como nico criterio de la autora en estos delitos 43\ aunque falte la cualidad del dominio del hecho. Por ejemplo: si un tutor da a una tercera persona un consejo acertado sobre la forma en la que el patrimonio del pupilo puede ser perjudicado, sera autor de un delito de gestin desleal aunque no tenga el dominio del hecho 436. En realidad, esta posicin se apoya, como seala Jakobs 437, en que estos delitos son delitos con un deber que salta por encima de la accesoriedad. 435 Roxin, LK, 29 Y SS.; y, Roxin, Tiiterschaft... , cit., p. 352 Yss Y p. 663 664. En esta linea, Dreher/Trbndle, StGB, 43 ed., vor 25. lb; Jakobs, Slrafrecht-AT, 21/9 y 1I 5-119. 43" Roxin, Tdlerschaft ... , cit., p. 355, recogido tambin por Jakobs, AT, cit., 21/118. La gestin desleal (Untreue) tipificada en el 266 StGB es considerada un delito especial: cfr. por todos, ArtzJWeber, Strqfrecht-Besonderer Teil, LH 4, 1980, p. 49. 437 Jakobs, AT, 211119. AUTORA y PARTICIPACIN Cuando el hombre de atrs carece de la cualificacin exigida por el tipo delictivo, no hay autora mediata sino induccin. Cuando el hombre de atl:s es el cualificado e induce a un extra neus a realizar la accin del supuesto tpico, entonces, el extra neus no podr ser autor por carece de la cualificacin y, el hombre de atrs no podr ser inductor por falta de autor. En estos casos, se acepta que existe un supuesto especial de autora mediata 438. Roxin afirma que el criterio del dominio del hecho es un prin cipio conductor (gua) caracterstico de la figura central o figu ra clave en el hecho tpico, y, por tanto, no se trata de un principio universal, sino que encuentra excepciones en dos grupos : los deli tos de infraccin de deber y los delitos de propia mano 439. Los delitos de infraccin de deber son tipos en los que el autor slo puede ser quien lesiona un deber especial cuyo origen se encuen tra fuera del derecho penal y que se muestra a travs del tipo 440. Es decir, son delitos que slo pueden ser cometidos por quien osten ta una posicin de deber determinada. Entre ellos se encuentran los delitos de funcionarios, en los que la autora se funda en un deber especfico del tipo procedente del derecho pblico y no en el domi nio del hecho 441; I.os delitos profesionales, como la violacin del deber de silencio del mdic0 442 ; o de administracin desleal de quien tiene el deber de cuidado sobre el patrimonio 443. Tambin son delitos de infraccin de deber los delitos de comisin por omi sin 444. Conviene indicar que los delitos de infraccin de deber pueden tener, en ciertos casos, forma imprudente 445. Los delitos de propia mano slo pueden ser realizados a travs de la ejecucin corporal de la accin tpica 446 . La determinacin de estos 43K Roxin, Tiiterschaft.. . , cit., p. 360, donde alude al ejemplo de la admi nistracin desleal. 439 Roxin, LK, 10, 25, 28. 440 Roxin. LK. 10, 25, 29. 441 Roxin, LK. lO, 25. 29. 442 Se refiere al 203.1 StGB. Roxin, LX. 10. 25.29. 443 Se refiere al 266 StGB. Roxin, LK, 10, 25.29; Roxin. Taterschaft .... cit., p. 353. 444 Roxin, Tdterschaft..., cit.. p. 458 Y ss.; Roxin.LX. 25, 201 Y ss. 445 Roxin considera que slo es posible la autora mediata y la coautora en los delitos imprudentes de infraccin de deber. Roxin, Tiiterschaft... , cit., p. j52-553; Roxin, LK, ~ 25. 156. 4 4 ~ Roxin, LK. 10. 25. 31. 178 179 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA cidio, bien sea autor o partcipe, mientras que el extraneus debe responder del delito comn que subyace dentro del cualificado. Es decir, en cualquier caso pro cede romper el ttulo de imputacin y autores o partcipes responderan del delito especial impropio o del delito comn segn se trate de sujeto cualificado o no. El Tribunal Supremo fundamenta su postura en el art o60 apartado 1, con forme al cual las circunstancias agravantes o atenuantes que consistieren en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofen dido o en otra causa personal, servirn para agravar o atenuar la responsabili dad slo de aquellos culpables en quienes concurran. Considera pues el Tribunal Supremo que la relacin parental es un cir cunstancia de caracter subjetivo que se refiere a las relaciones particulares con el ofendido y por tanto, slo puede agravar (en este caso) a aquellas personas en quienes concurra. Esta postura es mantenida por el Tribunal Supremo para todos los supues tos, salvo los casos de encubrimiento. De manera que si el extraneus realiza una actividad encubridora respecto del autor (intraneus) de un parricidio, respon der no como encubridor de un homi.cidio sino como encubridor de un parrici dio. En este caso, pues, se mantiene el principio de accesoriedad y la unidad del ttulo de imputacin. La razn de ello se encuentra en que el encubrimiento por parte de un extrao de un delito de parricidio, est especficamente previsto en el Cdigo penal. Expresamente el art. 17 n 3 apartado 2 se refiere nominati vamente al delito de parricidio, a ser el delincuente reo de ... parricidio. La postura del Tribunal Supremo ha sido objeto de numerosas crticas. Si bien se reconoce que llega a una solucin que, desde un punto de vista mate rial, puede ser adecuada, sin embargo no resulta correcta en el mbito de la tcnica jurdica. La relacin parental en el delito de parricidio no es una circunstancia agra vante, por lo que no puede estar sometida al regimen de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni por ello, es compensable con otras circunstancias que pudieran concurrir (Cfr. Bajo, p. 54). La relacin parental es un elemento del tipo penal y no una circunstancia, por lo que no cabe aplicar el ut. 60 que se refiere a circunstancias agravantes o atenuantes. Tambien se critica la ruptura del tftulo de imputacin que conduce a la quie bra del principio de accesoriedad y, de esa manera, a hacer responder a los par ticipes en funcin de un delito que no ha sido cometido. En efecto, pues cuando el intraneus mata al pariente, el participe responde de un homicidio, delito que no es el realizado. Por estas razones la doctr-ina ha buscado otFas soluciones que permitan con jugar lajusticia material con la tcnica jurdica. B. Postura de Del Rosal-Cobo-Rodriguez Mourullo Estos autores fundamentan su solucin en la estructura tpica del art. 405 adecundola a las exigencias de justicia material. De esta manera llegan a la AUTORA y PARTICIPACIN misma solucin que el Tribunal Supremo: la ruptura en todo caso del ttulo de imputacin, haciendo responder al intraneus de parricidio y al extraneus, cual quiera que sea el nmero del art. 14 en que resulte comprendido, del delito de homicidio. Parten estos autores de que el fundamento de la agravacin se encuentra nicamente en los vnculos de parentesco, elemento esencial integrante del tipo de parricidio, en torno al cual se estructura toda su especificidad, y en el probable conflicto entre la tcnica -cifrada aqu por la unidad de califica cin jurdica- y la justicia -resultado practico- nos decidimos ahora, como siempre, en favor de sta ltima, a la que, en fin cuentas, debe rendir culto la tcnica penal (Del Rosal-Cobo-Rodriguez Mourullo, p. 186). En consecuencia, ni la autora ni la complicidad cabe atribuirla al extra o, ... Lo contrario sera sacrificar el valor absoluto de la justicia, simboliza do en la aplicacin de una penalidad, sin la concurrencia del nucleo tpico, nico fundamento de la especialidad agravada del parricidio. A lo que aa den que como la nica razn de ser de la agravacin radica en el parentesco, no puede aceptarse la tesis de aquellos autores que pretenden fundamentar la comunicabilidad en base no slo al presunto argumento dogmtico que creen deducir del artculo 17, sino apelando a cri terios de fondo, entendiendo que la accin del extrao que colabora con el intraneus es ms grave, porq ue equi vale a perder de vista la ntima ratio de la agravacin. Por mucho que colabo re con el illtralleus, el extrao jams podr convertirse en pariente del ofendido, . .. y por eso frente a l se carece del supuesto fctico o normativo necesario para fundamentar un mayor reproche. Esta postura es mantenida tambin por Cobo-Carbonell (p. 504), que aa den que <<la accesoriedad que rige la participacin es en nuestro derecho una accesoriedad limitada: la conducta del partcipe sigue a la del principal en lo referido a la antijuridicidad, no a la culpabilidad. En definitiva esta posicin considera de justicia material la equivalencia entre el partcipe (extrao) que colabora a un parricidio y el que ayuda a un homicidio. Afirmacin con la que no est en modo alguno conforme Gi mbernat (Autor y complice ... , cit., p. 273). Este autor estima por el contrario, en rela cin con este argumento, que <do que lajusticia dice es , ms bien, sto: que no es lo mismo contribuir al "hecho" parricidio, donde el des valor que ya lleva en s la accin de "matar" se aade el desprecio del vnculo parental , que con tribuir al "hecho" homicidio, donde slo existe el des valor de "matar". C. Postura de Rodrguez Devesa En un principio Rodriguez Devesa defendi que haba que distinguir entre los supuestos del art. 14 n 1, y los restantes, admitiendo la ruptura del ttulo de imputacin para el caso de que el extraneus realice actos de ejecucin (Rodriguez Devesa, p. 56 n. 28). 180 181 J.'\COBO LPEZ BARJA DE QUIROGA Posteriormente rectific esta postura pues con ella reciba un trato ms benvolo el coautor que el auxiliador necesario (R0driguez Devesa, ibdem) . En razn a ello la ltima tesis sustentada consiste en que la responsabili dad del extraneus viene subordinada a la de aquel que realiza los actos de eje cucin y, por tanto, ser inductor, auxiliador necesario o cmplice, segn la ndole de su contribucin al deli!O, esto es , el hecho se calificar como parri cidio u homicidio en funcin de que el autor sea pariente o extrao, y el par tcipe r'esponder de acuerdo con la calificacin realizada, con abstraccin de que sea pariente o extrao. Esta tesis, en resumen, supone la aplicacin del principio de accesoriedad y de la unidad del ttulo de imputacin, y con ello a que, como indica Muoz Conde (p. 61), la pena a imponer al extraneus y al intraneus pueda ser la misma, <do que a veces puede resultar injusto. D. Postura de Gimbernat Gimbernat ha elaborado la tesis del trmino medio. Para este autor desde un punto de vista de justicia material , la solucin correcta est, evidentemente, en el medio. La pena del extraneus que colabora en un delito especial debe ser superior a la del sujeto que colabora en un delito comn e inferior a la del intraneus que lo hace en uno especial (Gimbernat, Autor y cmplice ... CiL p. 276) . Afirma que al partcipe no se le castiga por realizar el tipo ni por matar a su pariente: se le castiga por "intervenir en un hecho", y por ello mantiene que la afirmacin de que del extrao "jams podr decirse que ... coopera en la muerte de un pariente" o es irrelevante o es falsa. Es irrelevante si por parien te se entiende el del extrao; y es falsa , pues qu otra cosa hace si no el extrao que participa en un parricidio? Un extrao colabora (toma parte direc ta en, induce a , coopera a) en un parricidio, a pesar de que la vctima no es pariente suyo, del mismo modo que el sacerdote que une a los novios inter viene en un matrimonio, a pesar de que l no se casa (Gimbernat, Autor y complice ... CiL p. 278). Con el fin de buscar una solucin que satisfaga ese trmino medio, par tiendo de la unidad del ttulo de imputacin y del principio de accesoriedad, hace entrar en juego Gimbernat, el regimen de las atenuantes, concretamente a la atenuante anaJgica. En defini tiva, Gimbernat mantiene (Recogiendo aqu el resumen esque mtico que realiza Muoz Conde, p. 62). * Participacin de pariente en homicidio: el pariente responde por homi ci dio con la agravante de parentesco. * Participacin de extrao en parricidio: el extrao responde por parricido con la atenuante analgica de no parentesco. AUTORA y PARTICIPACIN Esta tesis es seguida por Muoz Conde (p. 61) y por Rodriguez Ramos (p. 41) . Lo ms llamativo de esta postura es la atenuante analgica de no paren tesco que Gimbernat defiende de la siguiente manera: <da concurrencia de una atenuante en los extraos que colaboran en un parricidio es algo que se puede justificar con la ley positiva: Si el art. II obliga a agravar la pena de los parien tes que cooperan en el delito de un extrao, parece por lo menos defendible atenuar la pena (en base al art. 9 nm 10) de los extraos que cooperan en el delito de un pariente (Gimbernat , Autor y cmplice ... cit. , p. 285) . La tesis de Gimbernat es criticada por Cobo-Carbonell (p. 503), por una parte porque la atenuante n 10 del art. 9 alude a las anteriores , con lo que su aplicacin a una circunstancia recogida en un precepto posterior puede resul tar problemtica. Crtica, a la que ya se haba anticipado Gimbernat (Autor y cmplice .. . , cit. , p. 285, n. 179) entendiendo que es lcita tambin la analoga con la atenuante de parentesco, pues, la razn por la que sta atenuante de parentesco est en el arto II y no en el art. 9 es la de la comodidad del legis lador: dictar un slo precepto y no dos , uno para la agravante de parentesco y otro para la atenuante de parentesco. Tambin, por otra parte, oponen Cobo-Carbonell a esta tesis el que difi cilmente puede hablarse de la analoga con la concurrencia de una agravante: se considerara, acaso, admisible la atenuante analgica de no alevosa?. No obstante, esta crtica no nos parece del todo concluyente por cuanto que la pre gunta que realizan slo puede ser contestada en el mbito de la participacin en un delito especfficamente cualificado en el autor por la alevosa, que sin embar go no concurriera en el partcipe. Por ltimo, asimismo subrayan Cobo-Carbonell que no puede considerar se idntica la importancia de la condicin de pariente en el partcipe de homi cidio que la de no pariente en el de parricidio, solucin a que conduce la tesis de Gimbernat , pues no puede ciertamente afirmarse, sin error, que un objeto pueda ser anlogo a su contrario. Proposicin con la que, pese a su conclu yente formulacin, no podemos estar de acuerdo, ya que el hecho de ser con trarios no implica la condicin de objetos radicalmente diferentes . Pues la analoga depende del criterio establecido. Todo esto no quiere decir que estemos conformes con la tesis de Gimbernal. No la compartimos, pues , el resultado a que llega, mediante el juego de la ate nuante, es al que l considera el trmino medio de justicia material. Pero, esti mamos, por una parte que no se consigue -habida cuenta las penas resultantes ese trmino medio y, por otra parte s el parricidio carece de fundamento agra vatorio la solucin no puede ser compartida. 2. INFANTICIDIO Tal vez pueda parecer ms problemtica la cuestin cuando se trata de deli tos especiales impropios de carcter privilegiado. Por ejemplo: el infanticidio. 182 183 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA CASO B: La accin tpica del delito de funcionario es realizada por B (particular); en ella participa A (funcionario) . 3.2. Soluciones - Participacin de extraneus? Extrao que participa en un delito especial En el caso A, el funcionario A (intraneus) es el que realiza la accin tpica, por lo que su autora no plantea problemas especfi- El partcipe eXlraneus se beneficia del privilegio que corresponde al autor inlraneus, aunque las circunstancias personales que producen el privilegio slo concurren en el autor. Y, en el caso contrario, esto es partcipe intraneus en delitos especial impro pio en el que el tipo lo realiza el extraneus, el intraneus perdera la atenuacin. Por ejemplo: madre que induce al padre (o un extrao) a que mate al hijo recien nacido con la finalidad de ocultar la deshonra de la madre. La madre es partci pe de parricidio o, partcipe de infanticidio? Si consideramos que el autor realiza un parricidio y que, por consiguiente, la madre es partcipe de parricidio, llegamos a la conclusin de que es preferible para ella llevar a cabo la accin (sera autora de infanticidio) que participar en el hecho ajeno (partcipe de parricidio) . Para evitar esta conclusin el Tribunal Supremo mantiene la teora de la mp tura del ttulo de imputacin ya continuacin aplica el art. 60 (Cfr. Gimbernat, AutOl: .. , cit., p. 266). Solucin no compartida por la doctrina dominante. Gimbemat mantiene la unidad del ttulo de imputacin por lo que el part cipe e:xlraneus responder en relacin con el infanticidio, agravandose si fuese el padre, con la circunstancia del arto 11. En el caso inverso, la madre partci pe responder en relacin con un homicidio o asesinato con la atenuante de parentesco (art. 11 del Cdigo penal) . Esta solucin implica que, en ste ltimo supuesto, er cualificado por actuar de partcipe (y no de autor) pierde el privilegio, con lo que resulta ms grave mente penada. Gmez Bentez (Teora ... , cit., p. 506) considera que la razn hay que buscarla en el propio inters poltico-criminal que se esconde en estos tipos' - manifiestamente en el de-infanticidio- que no es ajeno a la pretensin de que no se extienda el nmero o clase de los auto-res : por eso se restringe el beneficio, por ejemplo, a la madre o a los abuelos maternos, en e ~ delito de infanticidio. Con lo que se pretende decir que si en el delito se da entrada como autor a otra persona -porque se la induce, por ejemplo-, tambin los intralleus pierden su privilegio. Seguramente la solucin se encuentre en considerar que en el infanticidio existe un elemento relativo a la culpabilidad y, que, por consiguiente, es i ndi vidual. Evidentemente, es ajeno al pooblema la' constitucionalidad del infanti cidio que, a nuestro juicio, lo es por quebrantar el principio de igualdad. AUTORA y PARTICIPACiN cos oPor el contrario, los problemas van a surgir en relacin con la conducta de B. En B no concurre la cualificacin exigida por el tipo (dado que es un particular) y, de ah, que haya que resol ver su participacin, bien como partcipe del delito cometido por A, bien como partcipe del delito comn que subyace en el cualificado; solucin esta que resulta extremadamente problemtica en el caso de los delitos especiales propios. En otras palabras, por ejemplo, si A comete una malversacin de caudales pblicos, habr que deci dir si B ser cmplice de este delito o, por el contrario, cmplice de una apropiacin indebida. La doctrina se encuentra dividida al respecto. 1. Una parte de la doctrina, como Pacheco 4s9 , Sanchez-Tejerina 460 , Camargo 461, Cuello Caln 462, etc., estima que es de aplicacin el arto 60 del Cdigo penal [en la actualidad sera el arto 65] y, en consecuencia, que el intraneus (A) responder del delito especial mientras que el extra neus (B) deber responder en funcin del delito comn. As, Cuello Caln463, considera que el particular que participa en la malversacin realizada por un funcionario no es culpable de este delito, sino de un delito comn contra la propiedad por dos razones: 1" El motivo del cas tigo de la malversacin es el quebrantamiento por el funcionario del deber de fidelidad en el manejo de los caudales puestos a su disposi cin y el particular no puede violar semejante deber. 2. La disposicin del arto 60 [en la actualidad, el arto 65] .. . no se limita ... tan slo a las atenuantes y agravantes genricas, sino que, ... establece una regla que comprende lo mismo a las agravantes genricas que a las que siendo tambin de carcter personal cualifican determinados delitos. En definitiva, esta postura soluciona la cuestin mediante la aplicacin del art o 65, la ruptura del ttulo de imputacin y, con ello, que aparezcan dos delitos: el especial y el comn subyacente. 459 Pacheco, El Cdigo penal, concordado)' comentado, 11, Madrid, 1856, p.510. 400 Sanchez-Tejerina, Derecho penal espaol, 11, (Parte especial), Madrid, 1942, p. 171. 4f>1 Camargo, Falsificacin de documentos pblicos, ADPCP, 1957, p. 532. 4"2 Cuello Caln, Derecho penal, 11 , (Parte especial) , Madrid, 1949, p. 401. 4") Cuello Caln, ibidem. 184 JACOBO LPfZ BARJA DE QUIROGA Coherentemente, cuando se trata de delito especial propio, al no tener correspondencia con un delito comn, la conducta del parti cular quedar impune. En trminos generales cabe afirmar que esta solucin ha cons tituido hasta fechas muy recientes la linea ms consolidada de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aunque existen tambin sen tencias que mantienen la postura que a continuacin exponemos. 2. Junto a la anterior posicin, la doctrina dominante defiende la postura contraria 464. Para la mayora de la doctrina el art. 60 [en la actualidad, art. 65) no es de aplicacin, dado que dicho artculo se refiere a agravantes y atenuantes y, en los delitos de funcionarios, la cualificacin del sujeto no funciona como una circunstancia agra vante, no existiendo razn alguna para excluir la participacin y rom per el ttulo de imputacin. As, pues, para esta posicin el extraneus debe responder como partcipe del delito cometido por el intraneus. En este sentido lo defienden, sin perjuicio de la existencia de mati ces, Viada 465, Groizard 4.66, Ferrer Sarna 467, Rodriguez Devesa 468, Gimbernat 469 y Quintero 470. Para Gimbemat 471, dogmaticamente es claro que el extrao que induce a una malversacin induce a este delito y no a una apropiacin indebida que no se ha dado en reali dad, y cuya existencia slo se puede fundamentar con juegos de pres tidigitacin dogmticos que hacen aparecer delitos donde no estn y desaparecer otros que s que estn. - Coautor extraneus? Ahora bien, dentro de este grupo existen, a su vez, dos posturas muy diferenciadas respecto al supuesto del particular coautor. Por una 404 Sobre la posibilidad o no de aplicar el art. 60, vease, Pearanda, La par ticipacin en el delito y el principio de accesoriedad, Madrid. 1990, p. 349 Y ss. 465 Viada, El Cdigo Penal... cit. . lH. p. 479 Y 58. 4M Groizard. El Cdigo penal de 1870, cOltcordado y comentado, IV. Madrid. 1912. p. 308. 4(,7 Ferrer Sama. Comentarios... IV, cit.. p. 58 Y p. 185. 4(\" Rodriguez Devesa. p. 1184. 4y Gimbernat. Autor. .. cit., p. 292. 4711 Quintero. Los delitos especiales... cit.. p. 71. 471 Gimbernat. Autor. .. cit. , p. 292. AUTORA y PARTICIPACION lOJ parte, se encuentran los autores que, como Gimbernat 472 , Quintero 4B y Octavio de Toledo 474, mantienen que la solucin de hacer responder al particular en funcin del delito de funcionario es aplicable tambin al coautor. Para Gimbernat 47 5, el hecho de que el particular no est vinculado por un deber especial podra considerarse una circunstan cia atenuante en los delitos especiales de funcionarios. pero, con razn o sin ella el Cdigo penal no lo ha recogido como tal circunstancia e inventarla no es, dogmticamente posible. Por otra parte, se encuentran aquellos autores que estiman que en caso de que el particular sea coautor responder del delito comn. En ese sentido, Rodriguez Mourull0 476 , indica que no puede ser coautor quien no es autor idneo segn el respectivo tipo de delito. De ah se deduce la imposibilidad de que el extrao pueda responder como coautor de un delito especial. Salvo que se trate de un delito especial -incluso de propia mano- cuyo tipo est com puesto por varios actos, pues entonces es admisible que quien no podra ser autor nico, pueda, en cambio, realizar directamente algn acto ejecutivo de los varios que integran el tipo. En este segundo apartado habr que incluir tambin a Ferrer Sama 477, para el cual una cosa es que el ejecutor material de los actos propios de estos tipos penales [se refiere a los de funcionarios] haya de ser un funcionario pblico y otra muy distinta sera la negacin de toda responsabilidad para los particulares que como cooperadores, inductores o cmplices interviniesen en el delito cometido por aquellos . A lo primero es a lo que, en efecto, se refiere la rbrica y no a lo segundo, pues, a pesar de los trminos de la rbrica misma, ... no hay razn jurdica alguna que justifique una excepcin de las normas de caracter genrico formulada por los artculos 14 y 16 del propio Cdigo [en la actualidad, arts. 28 y 29] 478 . Tambin 472 Gimbernat. Autor. .. , cit.. p. 292. 47J Quintero, Los delitos especiales... cit.. p. 80. 474 Octavio de Toledo. La prevaricacll ... cit.. p. 419. 475 Gimbernat, Autor... , cit. . p. 292. 476 Rodriguez Mourullo. Comentarios.. . l. cit.. p. 838. 477 Ferrer Sama, Comen.tarios .... IV. cit. . p. 59. 47K Ferrer Sama. ibdem. con un ejemplo muy expresivo. aade a continua cin que al igual que autores de violacin, en sentido estricto. es decit. en el 186 187 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA Gmez Bentez 479 considera que en los delitos especiales impro pios, el extraneus ser autor del delito comn correpondiente, de manera que en caso de coautora cada uno responder por el deli to que realmente ha cometido: el especial o el comn. - Autora mediata de intraneus? Funcionario que participa en un delito especial, cuya accin tpica es realizada por un particular En el caso B la cuestin tambin resulta problemtica. Evidentemente, el supuesto ha de partir de que se trata de un deli to de funcionario, pues, de no ser as, esto es, de ser un delito comn el realizado por el extraneus (B), el hecho de que A fuera funcionario carece de significacin penal, salvo, en su caso, la apli cacin de la agravente n 7 [prevalerse del caracter pblico que tenga el culpable]. Es decir, de lo que se trata es de resolver aque llos supuestos en los que el intraneus utiliza al extraneus para que este dolosamente ejecute la accin tpica de un delito de funciona rio. En este caso, es obvio que el extraneus (B) no puede respon der del delito especial al faltar en l la condicin de funcionario, pero, ello supone que, en virtud del principio de accesoriedad, tam bin resultara impune la conducta del partcipe, en este caso el intraneus (A). Para terminar de enmarcar el supuesto, debe indi carse que ha de tratarse de un delito especial propio, pues, si fuere impropio, como indica Qu in tero 480, nos encontraramos con que el instrumento habra realizado dolosamente un tipo, de delito comn, del cual sera autor inmediato. En la dogmtica alemana la solucin a esta cuestin se intent acudiendo a la construccin de la autora mediata y a la admisin en ella del llamado instrumento doloso no cualificado. La difi de ejecutores de los actos materiales de la misma, slo pueden serlo los hom bres. y. sin embargo. siempre se ha considerado como cooperadores . como inductores o como cmplices a las mujeres que participasen en tales concep tos, en los delitos de este grupo deben ser castigados tambin los particulares que cooperen. induzcan o faciliten al funcionario su comisio . 479 Gmez Bentez, Teora jurdica.... cit .. p. 156. 4RO Quintero, Los delitos especiales.... cit.. p. 98. AUTORA y PARTICrPACIN cultad que esta solucin presenta arranca, como indica Gmez Bentez 481, de que cuando el instrumento acta de forma plena mente responsable y con dolo, en principio, habra que afirmar que l es el autor y que no cabe la autora mediata, pues, esta no cabe cuando el ejecutor directo acta con dolo. Pero, esto nos conduce a la insatisfactoria solucin antes indicada, es decir, a que el eje cutor directo es impune, al no reunir la cualificacin y, el hombre de atrs tambin lo sera al faltar un au tor. La aceptacin de esta construccin no es ni mucho menos abso luta. As, en Espaa la rechazan Octavio de Toledo 482, Gimbemat 483 , Rodrguez Mourullo 484 y Quintero 48 5, pues, como indica Octavio de Toledo 486, el instrumento es absolutamente ineficaz para conducir el ataque previsto por la norma contra el bien jurdico protegido por sta. Por tal razn, se ha tratado de buscar una nueva solucin a los problemas que plantea la cuestin. Un intento de superar tales inconvenientes lo constituye la teo ra de Roxin. Este autor 487 ha desarrollado la teora de los delitos de infraccin de deber (Pflichtdelikte), conforme a la que, es nece sario distinguir entre delitos de dominio y delitos de infraccion de deber; en estos, no es de aplicacin el criterio del dominio del hecho para determinar la autora, sino que lo decisivo ser que el sujeto infrinja o no el deber. As. como explica Cramer 488 en los delitos especiales solo puede ser autor aqul a quien le obliga un deber especial que, la mayora de las veces, es extra-penal, de manera que el obligado es siempre autor con independencia de como se presente su contribucin al hecho. pues, el factor que fun 4NI Gmez Bentez. Teorajurdica del delito. Madrid. 1984. p. 157. 4 ~ 2 Octavio de Toledo. La prevaricacin... , cit.. p. 399. 4SJ Gimbernat. Autor. .. cit .. p. 296. 4X4 Rodrguez Momullo, " El autor mediato en derecho penal espao l. Probl emas actuales de las ciencias penales y la filo.wfia d el d e re cho. Homenaje al Profesor Jimnez de ASila. Buenos Aires. 1970. p. 570 (=ADPCP. 111/1969. p. 461 Y ss. esp. 472-473) . 4X5 Quint ero. Los delitos especiales... , cit.. p. 99. 4 N ~ Octavio de Toledo. La prevaricacin .. . cit. . p. 399. 4N7 Roxin. Tiiterschaft... cit.. p. 663 Y ss; Roxin. LK. li 25.29 Y ss. 4 KX Cramer. en Schonke-Schrdder. 51GB. Kommenlar. observaci o nes pre vias a los 25 Y ss .. 60 y 61. da menta la autora solo puede hallarse en la infraccin del deber. Esta es, como dijimos, la actual postura dominante en Alemania, seguida tambin por J akobs 489, Herzberg 490 y Wessel s 491. Por el contrario, mantiene una postura diferente, Stratenwerth 492, para quien esta solucin de Roxin tiene como consecuencia que cual quiera, an la ms lejana colaboracin de un sujeto que tiene el deber especial en la realizacin de una accin, realizara el supues to de hecho del delito especial, dando lugar, por tanto, a autora ... Conformarse con cualquier aporte al hecho sera lesivo del princi pio "nullum crimen sine lege". En efecto, para Roxin en los delitos de infraccin de deber la autora depende de la lesin de un deber especial extrapenal, pues, la lesin de este deber, por s sola fundamenta la autora. Esta conceptuacin conduce a este autor a afirmar que en el caso de un funcionario que impulsa a un no funcionario (por lo tanto un extra neus) doloso, ser siempre autor, mientras que el no funcionario slo ser cmplice, aunque sea este ltimo quien tiene en la ejecucin el dominio del hecho. De esta manera, por una va distinta, solucio na Roxin el problema del instrumento doloso no cualificado, pues, el que en tales casos permanece detrs, ser autor en razn de su posicin frente al deber que le incumbe, mientras que el ejecutor inmediato, a pesar de su dominio del hecho, slo es cmplice pues a l no le corresponde el criterio vlido de los delitos de infraccin de deber . .. El criterio del deber reemplaza al elemento del dominio del hecho 493. En definitiva, para esta teora en los deli tos de infrac cin de deber queda excluido el criterio del dominio del hecho y sustituido por el de la infraccin de deber, de manera que el obli gado por el deber que, sin embargo, lo infringe, ser siempre autor con in dependencia de los actos que realize, esto es, con indepen denc ia de que domine o no el hecho. En Espaa, la teora de los delitos de infraccin de deber no ha sido en trminos generales, aceptada. As, para Rodrguez Mou 4 89 Jakobs, Strafrecht, AT, p. 54l. 4 ~ f ) Herzberg, Tdterschaft und Teilnahme, Mnchen, 1977, p. 32 Y ss. 491 Wessels, Derecho... , cit., p. 149-150. 492 Stratenwerth, n 796. 4?J Roxin , Sobre la autora... ", ct., p. 69. AUIUKIA y l-'AKIILll-'ALlUJ'I 10:/ rullo 494, la teora de Roxin entraa la plena equiparacin -quien infringe el deber es siempre autor, cualquiera que haya sido su con tribucin a la ejecucin del hecho- de todas las formas de partici pacin de las personas cualificadas. Tratndose de la participacin de intraneus no habr, pues, lugar para la distincin entre la auto ra y la participacin . En cierta medida la doctrina de Roxin con duce, de esta suerte, a un concepto extensivo de autor. Y, para Gimbernat 495, Roxin va demasiado lejos, pues, aunque es ci erto que la infraccin del deber constituye la esencia de los delitos de fun cionarios, sin embargo, el principio de legalidad prohbe que se considere a las acciones de induccin, cooperacin necesaria o com plicidad, acciones de autora si el Cdigo penal no lo dice expresa mente . Tambin rechazan esta construccin lvarez Garca 496, Quintero 497, Octavio de Toledo 498 y Daz y Garca Conlledo 499. No obstante, hoy da se va abriendo paso en Espaa esta teora, que es defendida, aunque con algunas modificaciones, por Gomz Benitez 500 y por Bacigal up0 501, quien tambin introduce alguna importante innovacin. Para Gmez Benitez 502, en los delitos especiales propios es suficiente que el sujeto activo infrinja su deber especfico para que sea considerado autor, aunque no domine la realizacin del hecho. Por el contrario, en los delitos especiales impropios el autor tiene que infringir su deber especfico y adems dominar la realizacin del hecho. Si no lo domina, aunque infrinja su deber, solo puede ser partcipe . As pues, para este autor, en los delitos especiales impropios el criterio de la infraccin del deber no es suficiente para 494 Rodrguez Mourullo, El autor mediato... , cit., p. 574 (=ADPCP, cit. , p. 473) . 495 Gimbemat, Autor... , cit., p. 298. 4% Alvarez Garca, El delito de desobediencia de los(uncionarios pbli cos, Barcelona, 1987, p. 210. 4')7 Quintero, Los delitos especiales... , cit., p. 102. 4YH Octavio de Toledo, La prevaricacin... , cit., p. 3991411/226. 4W Diaz y Garca Conlledo, La autora en derecho penal, BUTcelonu, 1991, p. 728, n . .54. 500 Gomz Benitez, Teoria jurdica... , cit., p. 154 Y ss 501 Bacigalupo, Principios... , cit., p. 223. 502 Gomz Benitcz, Teoria jurdica.. . , cit., p. 155 190 191 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA determinar la autora, sino que es necesario que, adems, domine el hecho. Bacigalup0 503 parte de que en los delitos especiales slo puede ser autor aquella persona que rena la cualificacin exigida para el delito, pero, a diferencia de Roxin que, como hemos visto, sostie ne que para determinar la autora basta con la infraccin del deber aunque no exista dominio del hecho, Bacigalupo considera que es preciso tanto el dominio del hecho como la infraccin del deber, pero, aade que dicho dominio del hecho nicamente puede tener lo el sujeto del deber y no quien carece de ste. Lo que debe domi narse por el sujeto cualificado.. . es el hecho que infringe el deben>. En otras palabras, para este autor el sujeto que infringe el deber tiene, por ello, al tiempo, el dominio del hecho, con independen cia de que el extraneus tenga el dominio de la accin que ejecuta. La autora vendr dada en funcin del dominio del hecho y este, el hecho, lo domina el que infringe el deber. Es, pues, preciso el domi nio del hecho, pero este se encuentra en la infraccin del deber. Por esta razn, estima que en estos casos hay autora directa del intra neus, mientras que el sujeto no cualificado ser un partcipe. 3,3. rgano co.Iegiado Dentro del mbito del Ttulo XIX del Libro n [Delitos contra la Administracin pblica] del Cdigo penal [y, sin perjuicio de que en otros lugares del Cdigo existan preceptos en los que tambin se prev que el sujeto activo sea un funcionario o a una autoridad, a los que, evidentemente, es de aplicacin lo aqu explicado] aunque, en trminos generales, los tipos penales se refieren a la autoridad o fun cionario pblico, lo cierto es que, en algunas ocasiones, es posible que la decisin delictiva no proceda ni pueda proceder de una per sona fsica sino que se trata de una decisin colegiada emanada de un rgano administrativo o judicial. Por ejemplo, una sentencia injus ta dictada por un Tribunal fonnado por tres Magistrados o, bien, una resolucin injusta adoptada por un rgano administrativo relativa a la exigencia de un nuevo tributo sin base legal para ello. 50) Bacigalupo, Principios... , cit., p. 224. AUTORA y PARTICIPACIN En estos casos, se plantea la cuestin de si la responsabilidad criminal ha de ser exigida al rgano, lo cual no es posible, o, a cada persona en particular que con su voto coadyuv a la formacin de esa decisin conjunta. La solucin se encuentra precisamente en exigir la responsabilidad criminal a cada una de las personas que votaron afirmativamente para la adopcin de la decisin criminal. Cada uno de ellos sern coautores del delito 504. Correlativamente, aquellas personas que votaron en contra de la decisin criminal, obviamente, no sern autores del delito. Aunque no podemos entrar aqu en el desarrollo de esta cuestin, no obstante, conviene indicar que plantea importantes problemas en orden a la perfeccin delictiva, sobre todo, cuando el voto de la mayo ra impide la adopcin de un acuerdo o de una resolucin punible. 4. NUESTRA POSICIN Esquematicamente expuesta, y en base a las consideraciones antes indicadas, nuestra opinin es la siguiente: 4.1. Autora directa en los delitos especiales Slo aquella persona que siendo sujeto del deber, domina el hecho. 4.2. Coautora en los delitos especiales - Si se trata de delito especial propio no es posible hablar de coautora del extraneus. El extrao slo podr ser partcipe. 504 As, Octavio de Toledo (La prevaricacill.. . , cit., p. 408) YQuintero (Los delitos especiales... , cit. , p. 79). Precisamente Quintero considera coautores principales a los Magistrados miembros de un Tribunal que dictan conjunta mente y a sabiendas una sentencia injusta en perjuicio del reo. Sin embargo, refirindose a los Ayuntamientos (Quintero, El delito de desobediencia y la desobediencia justificada, CPC, n 12/1980, p. 65), mantiene que no es posi ble establecer la responsabilidad en funcin del voto del Concejal y difiere la cuestin al Derecho administrativo. 192 193 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA - Si se trata de delito especial impropio, el extraneus debe ser considerado coautor, pero, del delito comn subyacente. 4.3. Autora mediata en los delitos especiales - Si el cualificado es el hombre de atrs nos encontramos ante un caso de autora mediata, salvo en los llamados delitos de propia mano. - Si el extraneus es el hombre de atrs, no puede considerr sele autor mediato. Sera inductor. 4.4. Participacin en los delitos especiales Es admisible la participacin (induccin y complicidad) de extraneus en delitos especiales, pero, para guardar la proporciona lidad de pena que ha de existir entre el que infringe el deber y aqul al que no le alcanza dicho deber, debe aplicarse al extrao una pena atenuada, dado que carece del elemento que fundamenta la puni bilidad. Es decir, la solucin que contiene el apartado 1 del 28 del S tGB alemn. El partcipe (extraneus) no infringe la norma contenida en el tipo sino que 10 que quebranta es la prohibicin establecida en las reglas de la participacin (arts. 28 y 29). Debe mantenerse la unidad del ttulo de imputacin. 5. LA JURISPRUDENCIA EN LOS DELITOS ESPECIALES 5.1. Tradicional Al examinar los delitos especiales en concreto, ya hemos visto cual es la solucin que tradicionalmente ha venido dando la juris prudencia del Tribunal Supremo a estos supuestos, por lo que no es necesario insistir mas en la cuestin. AUTORA y PARTICIPACIN 5.2. En la actualidad Hoy da, se ha producido en la jurisprudencia del Tribunal su premo una modificacin de la postura que tradicionalmente vena manteniendo sobre la participacin de extraos en los delitos espe ciales. En la actualidad, como veremos, se admite la posibilidad de aceptar participaciones de extraos, aplicndoles una pena atenua da. No queremos decir que esta solucin no tuviera precedentes en la jurisprudencia, que los tiene, sino que no era la linea jurispru dencial dominante. Ahora bien, a nuestro juicio, la consolidacin de esta nueva direc cin jurisprudencial parece indiscutible, por 10 que conviene exami nar la fundamentacin proporcionada por el Tribunal supremo. Ultimamente ha sido mantenida en las siguientes sentencias: STS, 18-1-94 (Caso Burgos o caso de la construccin) y la STS, 24-6-94 (Caso Juan Guerra). En ambos casos se condena (en segunda sen tencia por el Tribunal Supremo) a un extrao como autor por induccin 505 (es decir, partcipe) de un delito de prevaricacin (deli to especial propio) con la atenuante analgica de no ser funciona rios pblicos (art. 9-10 en relacin con el art.60). En la STS, 18-1-94 adems se condena tambin a un extrao como cmplice. En defi nitiva, se incorpora a nuestro ordenamiento por va jurisprudencial la solucin que establece el apartado 1 del 28 del StGB alemn. La comunicabilidad de los especiales elementos personales es una importante cuestin que, como ya hemos sealado, el Cdigo penal de 1995 ha dejado sin resolver, pues, simplemente reprodu ce en el arto 65 el contenido del antiguo art. 60, artculo que no esta bleca norma alguna al respecto. _ La jurisprudencia tradicionalmente vena afirmando que con relacin a los delitos especiales impropios, debera aplicarse el ar tculo 60 del Cdigo penal [en la actualidad, art. 65] y romper el ttulo de imputacin . En consecuencia, al intraneus se le castiga por el delito especial, mientras que el extraneus responder en fun 505 En la STS, 24-6-94, expresamente se seala que la responsabilidad penal indicada se hace por la va del artculo 14.2 y/o 3 del Cdigo penal, esto es , por el camino de la induccin y/o la cooperacin necesaria. 194 195 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA cin del delito comn que subyace en el especiaL De manera que se considera que el art. 60 [en la actualidad, art o65] impeda la transmisin o comunicabilidad al partcipe y, por ello, deba recu rrirse al delito comn. Por ejemplo, en los casos de malversacin, el intraneus responda por ella, mientras que el partcipe extraneus deba responder con relacin al delito patrimonial comn. No obstante, junto a esta posicin, en la jurisprudencia tambin es observable otra corriente, si bien de carcter minoritario, que apunta a una solucin diferente. Considera esta lneajurisprudencial, que debe mantenerse la unidad del ttulo de imputacin y aplicar el principio de accesoriedad. Conforme a ello, considera que el partcipe es, por esen cia, partcipe en hecho ajeno y que, por consiguiente, puede ser res ponsable por la va del arts. 14-2, 14-3, 16, 17 (y del art. 546 bis a) [en la actualidad, seran los arts. 28 a), 28 b), 29, 451 (y art. 298)]. Por lo tanto, el extrao responder como partcipe del delito especial (y no del comn "subyacente" como propugnaba la otra solucin). Esta corriente jurisprudencial est plasmada en las sentencias siguientes: STS, 18-6-51 (malversacin: complicidad de extrao); STS, 2-5-63 (falsedad en documento oficial y malversacin: participacin por induccin de extraos); STS, 15-10-69 (malversacin: responsabili dad del extrao por la va del n 3 del art o14); STS, 12-12-75 (mal versacin: cooperacin necesaria del extrao); STS 16-7-85 (malversacin: induccin de extrao); STS 8-3-90 (malversacin: admisin del criterio de accesoriedad de la participacin). - Con relacin a los delitos especiales propios, una vez supe rada la fase en la que se consider que el partcipe era impune, se acept la posibilidad de participacin de extraos en dichos deli tos. Ahora bien, como en el derecho espaol 506 est prevista la misma pena tanto para el cooperador necesario o el inductor como para el autor, se plantea el siguiente problema: la igualdad de pena no se corresponde con la igualdad de ilcito y de culpabilidad, dado que en estos casos, el partcipe no quebranta el deber espe cial que vincula al autor. La solucin del problema se encuentra en aplicar el criterio del art. 65.1 en forma analgica in bonam partem dado que la falta de la relacin personal que fundamen lO Lo mismo ocurre en el derecho alemfl respecto al inductor. AUTORA y PARTICIPACIN ta la punibilidad, debe tener efectos similares a los de una cir cunstancia atenuante. La sentencia que inicia esta postura y fundamentacin es la STS, 12-2-92 (Ponente: Bacigalupo). Se trataba de un delito de apropia cin indebida en el que el sujeto en cuestin cooperaba con el autor que era el que tena la vinculacin con el titular de los bienes mediante una especial relacin de confianz-a (depsito, comisin, administracin). En esta sentencia, el Tribunal Supremo advierte que se debi tomar en cuenta que la accin del partcipe no cuali ficado en un delito especial propio se debe sancionar teniendo en cuenta que en l no concurra el especial elemento personal que fun damenta la punibilidad. Y, a falta de previsin especial debe, como dijimos, aplicarse analgicamente el art. 65 y producir, en conse cuencia, los mismos efectos que una circunstancia atenuante. En efecto, esta sentencia expresamente seala: En la medida en la que M. A. no fue parte del contrato de venta con reserva de dominio, no es posible considerarlo coautor del deli to de apropiacin indebida, toda vez que carece de la caractersti ca tpica de autor correspondiente a este delito especial propio, es decir, la vinculacin con el titular de los bienes mediante una espe cial relacin de confianza (depsito, comisin, administrac in). De acuerdo con esto, su cooperacin con el autor de la apropiacin indebida se manifiesta en su aporte para lograr materializar la inver sin del ttulo de su posesin, con conocimiento de ello. Esta con clusin rige tanto para el delito del art. 579 CP como respecto de la apropiacin indebida del art. 535 . Por lo tanto, este recurrente debi ser condenado como coope rador necesario en el delito realizado por el autor, es decir, la apro piacin indebida, segn lo previsto en el art. 14,3., Y no en calidad de coautor, como lo ha hecho la Audiencia sobre la base del artcu lo 14. 1. CP. Asimismo, se debi tomar en cuenta que la accin del partcipe no cualificado en un delito especial propio se debe san cionar teniendo en cuenta que en l no concurra el especial ele mento personal que fundamenta la punibilidad. Ciertamente, cuando se trata de las relaciones personales con el ofendido, el derecho vigente slo contiene una disposicin referen te a los elementos personales que modifican la responsabildad (ar tculo 60 CP). La Ley no contiene, por el contrario, una norma que establezca cul es el criterio que se debe aplicar en aquellos casos 196 197 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA en los que la circunstancia de la que carece el partcipe tiene una funcin fundamentadora de la punibilidad, como ocurre con las caractersticas de la autora en los delitos especiales propios como la apropiacin indebida. Sin embargo, es un imperativo del princi pio de proporcionalidad que la individualizacin de la pena debe adecuarse a la gravedad de lo ilcito y de la culpabilidad y, esta lti ma, como es comnmente admitido, es menor cuando menor es la entidad de lo ilcito. A partir de estos principios se debe aplicar el criterio del artcu lo 60, 1. 0 (efecto individual de las relaciones personales) e'o forma analgica im bonam parte, dado que la falta de la relacin personal que fundamenta la punibilidad, debe tener efectos similares a los de una circunstancia atenuante. Esta solucin ha sido propugnada ya en la teora por varios autores. En el presente caso, el procesado M. A. ha sido condenado a la pena de arresto mayor en su grado medio. Aplicndole la pena pre vista en el art. 535 CP se debe tener en cuenta por analoga lo dis puesto en los arts. 60, 1. 0 y 61, 1. o CP, gradundose la pena en el grado mnimo del arresto mayor. Siguiendo esta lnea, vamos a ver las argumentaciones de las STS, 18-1-94 y 24-6-94, referidas, como dijimos, a la participacin de extraos en delito especial propio (prevaricacin) . En la STS, 18-1-94 (Ponente: Ruiz Vadillo) se argumenta, en lo que aqu interesa, de la siguiente manera: Es evidente que por el nmero l del artculo 358 [en la actua lidad, art o404] (y la idea es generalizable a todos los supuestos an logos) no puede imputarse un delito de prevaricacin a quien no sea funcionario pblico, como no habr delito de prevaricacin judi cial, por el mismo concepto, si quien dicta la resolucin no es un Jue z. E.llo es tan claro que no necesita de mayores precisiones . Habra usurpacin de funciones o el delito que correspondiera, pero no, desde luego, prevaricacin. Sin embargo, la solucin es distinta en los supuestos de induc cin o cooperacin necesaria de un "extrao" con un autor en quien s conc urren las circunstancias establecidas en el tipo penal. Si la participacin del extrao es cooperacin, ello supone participaci n en acto ajeno, y en este sentido puede mantenerse, con parte de la doctrina cientfica, que no se requiere del sujeto, a diferencia de la AUTORA y PARTICIPACIN autora propiamente dicha, la cualidad que al autor del nmero l del artculo 14 [en la actualidad, art o28 prrafo 10] exige el tipo pena!>'. ... Llevado el tema expuesto, con carcter general, a la preva ricacin, hay que decir que aqul que, conociendo la condici n de funcionario del sujeto activo llamado a decidir, le inclina decisiva mente a dictar una resoluci n manifiestamente injusta, induce a pre vari car y es autor, en consecuencia, por el nmero 2 del artculo 14 [en la actualidad, art. 28 a)] , del correspondiente delito, lo mismo que el que presta su indispensable colaboracin a la realizaci n de tal delito comete, como autor del nmero 3 del artculo 14 [en la actualidad , art. 28 b), tal figura penal. En el mismo sentido que ocurre en las falsedades cometidas por el particular, ste no puede ser coautor porque falta la calidad de funcionario indispensable para que el delito se produzca, pero responder como inductor, coope rador o encubridor, pues la estructura misma del delito, construida sobre la base de los principos de la parte general, conducen a cas tigar al inductor con la misma pena que al autor material, aunque puede utili zarse, por va indirecta, el contenido del art. 60 del Cdigo Penal [en la actualidad, art. 65] que se refiere a las cir cunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como determinante, cuando haya lugar a ello, de una atenuante analgi ca del artculo 9 . 10 [en la actualidad, art. 21 .6'] del mismo te xto legal, a fin de obtener una mayor individualizacin de la pena. La inducci n a un funcionario a prevaricar por un no funciona rio es, desde luego, punible pues el artculo 14.2 [en la actualidad, art o 28 a)] del Cdigo Penal no exige que el inductor sea cualifica do en los delitos especiales propios . Si la punibilidad no es discu tible, sin embargo cabe pensar, como ya se ha dicho, si es posible justificar que el inductor "extraneus" sea castigado penal mente de la misma manera, de idntica forma, que el autor "intraneus " al carecer de la cualidad de funcionario que fundamenta la punibili dad, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad que nace del artculo l de la Constituci n Espaola como inseparable de la justicia, valor fundamental del Ordenamiento Jurdico. La contribucin del inductor no funcion ario al resultado es deci siva, aunque el desvalor de la accin pueda ser menor al no ser el partcipe cualificado y no infringir deberes derivados de especiales relaciones personales . Pero no se olvide que ese inductor sabe que contribuye decisivamente a que un funcionario pblico quebrante 198 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA esa obligacin fundamental de lealtad al servicio que realiza. En este sentido, la pena impuesta fue proporcional a las acciones lle vadas a cabo por el recurrente. - En la STS, 24-6-94 (Ponente: Ruiz Vadillo) se insiste en la misma direccin y con similar argumentacin. As, esta sentencia seala que: "Por la va del nmero I del artculo 14 [en la actualidad, arto 28 prrafo 1] del Cdigo Penal, nunca se podr castigar como autor de un delito de prevaricacin a quien no sea funcionario pblico, por la elemental consideracin de que quien dicta la resolucin ha de tener tal carcter. Pero, como ya se ha anticipado, y conviene insistir en ello, I'a solucin es distinta en los supuestos de induccin o cooperacin necesaria de un extrao respecto de un autor, en quien s concurren las circunstancias establecidas en el tipo penal. Si la participacin del extrao consiste en inducir o en cooperar con actos necesarios, enton ces no es imprescindible que quienes as acten sean funcionarios pblicos. Por ello, y es el caso que ahora se somete a nuestra consi deracin, aquel o aquellos que, conociendo la condicin o carcter de autoridad o, en general, de funcionario pblico del sujeto llamado a decidir en un expediente administrativo, le inclinan decisivamente a dictar una resolucin injusta, inducen a prevaricar y son autores en consecuencia, por el nmero 2 del artculo 14 [en la actualidad, ar tculo 28 a)] del Cdigo Penal, del correspondiente delito, lo mismo que el que presta su indispensable colaboracin a la realizacin del delito tambin lo comete por la va del nmero 3 del mismo artculo [en la actualidad, art. 28 b) , aunque en tales casos pueda y deba uti lizarse, por va indirecta, el contenido del artculo 60 [en la actuali dad, ar!. 65] del Cdigo penal, que se refiere a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , como determinante, cuando haya lugar a ello, de una atenuante por la va del artculo 9.10 [en la actualidad, ar!. 21.6"] del Cdigo Penal, es decir, mediante la utilizacin de la analoga en beneficio del reo, con la finalidad de no olvidar nunca el principio de proporcionalidad, que es inseparable al principio de justicia del que forma parte, pues slo as la pena que haya de imponerse responder a la exigencia de individualizacin y es obvio que, en estos casos, el extrao, al no concurrir en l la con dicin de funcionario, no acta con la potencialidad y fuerza de anti juridicidad que caracteriza a quien sposee esta condicin, pues le falta el plus de tal carcter que en l no concurre y que es el determi nante, por as decirlo, del nacimiento de la figura penal alrededor de la cual giran las correspondientes participaciones delictivas.