Mitos y Verdades sobre la Verdad en el Proceso Penal

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Mitos y Verdades sobre la Verdad en el Proceso Penal

09 Octubre 2012 Por Rubn A. Chaia (*) "Quin no clava una flecha en una puerta?. En este sentido, la investigacin de la verdad, sin dudas es fcil; pero el hecho de poder alcanzar slo una parte demuestra su dificultad" [1] I- Introduccin: El tema que quiero abordar en este artculo no es novedoso, es ms, soy consciente de que no es fcil reflexionar sobre un tema que no haya sido materia de reflexin con anterioridad, sin embargo, al analizar algunos mitos sobre la verdad en el proceso penal, tomar distancia de la significacin tradicional acordada a este singular concepto.- Para poder ingresar a ese terreno, es necesario previamente realizar algunas consideraciones sobre el marco o continente en donde se pretende hallar la verdad, esto es sobre el proceso penal, sus fines histricos y actuales. Dicha tarea es imprescindible para evitar caer en abstractas disquisiciones, sin dudas difciles de digerir.- Finalmente, una vez transitado ese paso previo, me explayar sobre qu significado tiene realmente la bsqueda de la verdad en el proceso penal, la influencia del modelo positivista en relacin al modelo de justicia impuesto por el paradigma del acatamiento a la ley escrita como nica fuente del derecho, y la repercusin que ello tuvo en el mbito del proceso, para concluir sealando el alcance que a mi juicio debe tener la verdad en este reducido mbito.- II- Buscar de la verdad: es el fin del proceso? Cuando un abogado peticiona la realizacin de una prueba en el marco de un proceso penal o bien, cuando el juez hace lugar o deniega su produccin, es normal que acudan a una razn comn fundante e indiscutida: todo se hace en pos de "buscar la verdad material en el proceso penal", este dogma, incansablemente repetido, silencia hasta el ms quejoso de los contrincantes del proceso. Pero, es posible dar con la verdad en el marco de un proceso penal?, qu es en definitiva la verdad?, un producto del proceso?, un capricho de juez?, un producto del clamor social receptado por el juez?, o bien es el resultado de lo que se ve o dice en televisin?, esta ltima forma de verdad se me ocurre que podra ser llamada: "veritas est quello che televisore dettare".- Adelanto que jams puede llegarse a la verdad absoluta en el marco del proceso penal[2]. Esa frase, que sin dudas podr parecer fuerte, es sin embargo el reconocimiento de las limitaciones que nuestra humana imperfeccin nos impone y centralmente parte de la idea de descartar que el proceso sea una empresa cientfica. En definitiva, la bsqueda de la verdad en trminos absolutos es un mandato imposible de cumplir, que convierte al proceso penal en intil haciendo desperdiciar el valioso tiempo de todos los sujetos que intervienen y dilapidando los recursos del estado.- El juez, que convencido de su obligacin busca la verdad en esos trminos, cegado por el fervor de su batalla, eliminar la contradiccin, suplantar el debate por un monlogo, en definitiva, entender que su funcin es comandar sin interferencias partitivas el rumbo del proceso. Esto lleva a la aplicacin de una simple y repetida operacin matemtica: a mayor ejercicio de la autoridad judicial, menor debate, lo que es igual a afirmar que a mayor poder, menor contradiccin. Y esto sucede porque la bsqueda de la verdad ha sido entendida como el intento de adaptar nuestras creencias a una relacin objetiva entre ciertas proposiciones y el mundo real[3]. Si esta construccin la trasladamos al proceso, equivaldra a partir de la verdad y luego intentar justificarla con los elementos que se tiene al alcance.- Con el fin de justificar una mayor intervencin del tribunal en el mbito del proceso o, una menor argumentacin de sus decisiones, se ha dividido -como si fuera ello posible!- el concepto de verdad en dos: una verdad formal y otra material. La primera es utilizada principalmente en el mbito del proceso civil, donde todos repetimos hasta el cansancio que no es necesario hallar la verdad y s solucionar un conflicto, siendo adems salvo en cuestiones de orden pblico- posible utilizar criterios de utilidad. Por su parte, se reserva el concepto de verdad material para el derecho penal, en donde tambin solemos repetir que lo que se busca "es la verdad real o sustancial", ello en la creencia que realmente podemos diferenciar tantos tipos de verdades. Esta distincin se vuelve inaceptable, la verdad judicial es siempre relativa sin importar el proceso que la produzca[4].- Si sostenemos que el proceso nos permite alcanzar una u otra verdad sin dudas hemos fracasado de entrada. Los alcances de "la verdad" no pueden ser definidos vlidamente a partir del tipo de proceso que se trate, toda vez que si admitimos esa divisin inicial el resultado de nuestra bsqueda ser predeterminado por el mtodo o proceso escogido. Es decir: si el mtodo condiciona el resultado, en un proceso civil siempre se obtendr una verdad formal y en un proceso penal siempre se obtendr una verdad absoluta o material[5].- Desde mi perspectiva, la verdad producto del trnsito por un proceso, sea este penal o civil resulta siempre limitada, ser ms o menos limitada, pero limitada al fin. Las diferencias ms salientes entre uno y otro tipo de proceso se construyen a partir de la fijacin de su objeto, la amplitud en la recepcin y disponibilidad de pruebas, tambin por los principios que lo rigen y la forma en que puede ponrsele fin, entre otras cuestiones. El tiempo o plazo de conclusin, las frmulas, las amplias potestades del juez, la escasez de recursos, viene a confirmar la imposibilidad de contar con una verdad histrica absoluta[6]. En definitiva en algunos procesos el "recorte" que se haga de la realidad podr ser ms amplio que en otros, pero siempre se esta hablando

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de un resultado relativo y encorsetado, limitado por el propio fin del derecho que no es ms ni menos que un instrumento que permite o debiera hacerlo- mantener cierta paz social en un determinado territorio[7].- Con lo expuesto hasta aqu adelanto que no considero posible alcanzar la verdad en trminos absolutos en el proceso penal como tampoco en el civil, ni en ningn tipo de proceso- si en cambio creo posible que a partir de pruebas obtenidas legtimamente, asegurando el derecho a la contradiccin y un juicio oral y pblico presidido por un tribunal imparcial, puede llegarse al convencimiento necesario y razonable como para asegurar que se tiene la "certeza" de que un hecho ocurri o no- y a partir de all, eventualmente aplicar una sancin penal. En sntesis, la verdad[8] como garanta para el justiciable y la sociedad, ha sido reemplazada o tal vez completada- por el deber del estado de asegurar un proceso que culmine en un juicio justo, resuelto a partir de una sentencia que exponga razonablemente sus argumentos.- III- De la tortura al juez de instruccin: Para comprender cmo se llega a establecer la necesidad de buscar la verdad en el mbito del proceso penal debemos tener en cuenta que con anterioridad a la idea de cumplir con este mandato existieron otros mecanismos para solucionar los conflictos en la sociedad. Suele recurrirse al derecho tico[9] buscando en l el origen de las primeras disputas judiciales. All se encuentran el litigio y la querella o disputa. El litigio era un enfrentamiento que pretenda demostrar quin estaba equivocado. Esta especie de duelo o desafo de guerreros, no tena por fin establecer la verdad, ni indagar lo sucedido; tampoco haba un tercero imparcial que decidiera, era ms bien una batalla para determinar quin era el vencedor. En la segunda forma de solucionar las contiendas se pretenda establecer la verdad. Aqu los ms humildes y menos fuertes podan vencer a los ms poderosos, pues lo central era comprobar la verdad, nace as el derecho de "oponer una verdad sin poder a un poder sin verdad"[10]. Se materializan as diversos mecanismos racionales para producir pruebas y demostrar la verdad a partir de un proceso de indagacin, desarrollndose entre los contrincantes el arte de persuadir para obtener la victoria en el proceso.- Esta forma de saber o indagar la verdad para definir un conflicto fue luego dejada de lado y permaneci olvidada hasta la Edad Media, cuando se retorna, si bien con otros mtodos, a la indagacin y a la bsqueda verdad con el propsito de ponerle fin a las alteraciones del orden social. En efecto, antes de que se imponga por medio de la inquisicin ese tipo de prctica, las disputas eran definidas a la usanza del antiguo derecho Germnico, que se asemejaba y mucho- a las prcticas litigiosas, semejantes al duelo utilizadas en el derecho del Griego. En ese contexto, la accin pblica era excepcional solo para los delitos de traicin y homosexualidad- y la accin penal era un duelo reglado entre individuos, familias o grupos. El proceso slo ritualizaba u ordenaba la forma y el modo en que deba practicarse la venganza de un hecho determinado, que poda tambin ser interrumpida por una transaccin entre las facciones en disputa.- El derecho feudal, bsicamente anclado en los restos del Germnico, utilizaba un sistema de competencias entre contrincantes a partir de las pruebas reunidas por stos, que no estaban dirigidas a comprobar la verdad de sus dichos, sino ms bien a determinar quin reuna mayor cantidad de avales personales, es decir se meda el peso, la fuerza o influencia de los contrincantes. Los testimonios, juramentos y dems pruebas tenan como propsito dar fe sobre uno de los oponentes, no sobre sus dichos. Aqu importaba esencialmente cumplir las frmulas y tambin la influencia del que pleiteaba y la solidaridad con la que pudiera acompaar su postura.- La utilizacin de pruebas fsicas constitua el mecanismo ms utilizado. As las llamadas ordalas y los juicios de dios eran normales en el trmite de los procesos. Someter a una persona a la lucha contra su cuerpo y comprobar su resistencia era una prctica habitual. Como no poda ser de otra forma, los resultados tenan que ver exclusivamente con determinadas reacciones fsicas en relacin a las pruebas a las cuales eran sometidos y extraordinariamente poda darse un resultado diverso al causalmente natural. Tal el supuesto de quien era arrojado al agua con la mano derecha y el pie izquierdo atado, en este caso, si no se ahogaba perda el proceso porque significaba que el agua lo haba rechazado y si se ahogaba lo ganaba, porque era evidente que el agua no lo haba rechazado[11]. Es decir que los mecanismos de prueba feudales no estaban destinados a buscar la verdad, sino que importaba determinar quin ganaba el juego o se impona en una competencia reglada, que en definitiva era la clave del sistema adversarial[12]. Esa era en definitiva la frmula utilizada para ponerle fin al conflicto de intereses subyacente en cada proceso.- Pero ese derecho feudal fue ms tarde reemplazado. La organizacin de un poder judicial, la creacin de infracciones que vinieron a sustituir a los crmenes y la expropiacin de la accin penal, la que pas a manos del estado o del soberano- necesitaban un sistema distinto de solucin de controversias, se retorna as a la indagacin, dando nacimiento a la figura del procurador. Esta frmula tomada en principio de los modelos inquisitivos, se impuso rpidamente pues significaba un lmite al poder de los feudales, toda vez que la verdad slo poda ser dictada por determinados sujetos investidos de autoridad y dependientes de la corona. Vemos entonces que se concentra el poder y sucede lo contrario a lo que ocurra en Grecia con las llamadas "disputas". En stas, se intent oponer la verdad al poder en cambio aqu, el poder sustituy a la verdad, o mejor dicho la "confundi", formando desde entonces "verdad y poder" un "todo" difcil de escindir.- Lo que sigui es historia conocida, la solucin fue buscada a partir de la aplicacin de una indiscutible voluntad mstica, mgica o divina, con sustento en el llamado conocimiento revelado, y peor an se estableci la posibilidad de "hurgar" en los pensamientos del autor, no haba lmites para la insaciable bsqueda de la vedad[13]. Obviamente esto condujo a prohibir toda otra fuente de saber que no fuese la indagacin controlada y quienes se atrevieran a hacerlo, eran prontamente silenciados. El monopolio del saber alcanz no solo a la verdad judicial sino a todos los mbitos de la vida social, imponindose as un saber vigilado, controlado y a su vez controlador. En ese contexto, parece raro sostener que juez pudiera

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"razonar", si as lo hiciera, seguramente sera un sujeto peligroso y sin dudas, tambin lo sera aquel ciudadano que se atreviese a solicitar una explicacin o una exposicin de los motivos que llevaron a tomar una decisin judicial.- Ahora bien, desde el punto de vista poltico, la reimplantacin de ese objetivo procesal indagar: buscar la verdad- sirvi bsicamente para quitarle poder a los seores feudales quienes dominaban absolutamente la tcnica adversarial y podan as cuestionar el poder de la monarqua. Aqu tanto la burguesa como la monarqua confluyen en sostener la idea de buscar la verdad. La primera porque pretenda imponer un lmite, una garanta, un control. La segunda porque vio en ella la frmula perfecta para monopolizar y concentrar el poder. Sabido es que quien tiene puede abrevar de la "fuente de la verdad" es invencible. As, la idea de verdad alter el equilibrio e hiri de muerte a la compleja trama legalista del feudalismo[14]. Los feudales podan tener ejrcito, tierras, dinero y gran nmero de vasallos, pero se les vedo el acceso a la fuente de la verdad y con ello su influencia y podero se limit considerablemente.- Entrado el siglo XVI se produce una reaccin contra esta arbitraria e incontrolable frmula de establecer los hechos y aplicar el derecho. En efecto, los pensadores ilustrados buscaron un refugio que les permitiera alejar esos mtodos de indagacin y a su vez limitar el poder absoluto, se impone as una garanta a la hora de tomar decisiones estableciendo su legitimidad a partir de la conquista de la verdad, la que pronto se convirti en meta del proceso. Desde ese momento se mantiene hasta la actualidad la bsqueda de la verdad como uno de los ejes centrales sobre los cuales se ha de estructurar el proceso penal[15] y con ella se introduce tambin un elemento de tensin permanente, cargado de interrogantes, en particular: quin debe buscar la verdad, de qu forma, en qu consiste y si puede ser dejada de lado en casos concretos por razones impuestas desde el bien comn.- Sin embargo lo que podra haber sido un lmite al poder punitivo dio pie a las ms terribles crueldades cometidas justamente en nombre de la "verdad". La ausencia de un proceso penal contradictorio, la falta de medios, la inexistencia de defensa, la creencia en la voz del juez-inquisidor como nico sujeto necesario para el desarrollo de la investigacin, fueron algunos de los motivos que prontamente convirtieron a esta garanta en un aliado del poder, en un engranaje imprescindible para la consagracin de la arbitrariedad, pues se consagr la idea de buscar la verdad en el espritu del imputado, quien como nadie poda ser capaz de dar fe de lo sucedido. La confesin se convierte as en la reina de las pruebas y la tortura en el mtodo ms adecuado para obtenerla[16]. Con ello, se esfuma cualquier propsito legtimo que pudiera haber dado pie a esta funcin de "verdad-garanta". Esta idea de provocar la confesin del imputado se mantiene hasta hoy, ms all de que todos repitamos a coro: "la indagatoria es un medio de prueba", el nombre del acto me exime de mayores comentarios[17].- Es decir que con el deterioro de las monarquas y ms tarde con el surgimiento de los pensadores de la ilustracin sobrevino un duro ataque a las frmulas inquisitivas, ataque que tambin alcanz a mtodos, en particular a la tortura, dando lugar al nacimiento de los llamados procesos "inquisitivos atenuados" o "mixtos" los que incorporaron cierta forma de contradiccin o debate de corte adversarial, pero tambin aceptaron sin beneficios de inventario, la idea de buscar la verdad en el proceso, eliminando toda posibilidad de dotar al estado de una herramienta vital para la solucin de conflictos sociales, expropindose definitivamente el conflicto a sus actores: tanto la vctima como el imputado fueron por mucho tiempo convidados de piedra. Lo que sigue es historia conocida: siendo imperativo llegar a la verdad a cualquier costa, pues constitua el fin mismo del proceso, se debi recurrir a una figura fuerte, capaz de descubrirla, en el mbito de un proceso secreto, poco contradictorio, escrito, as es como nace el juez de instruccin.- IV- Alcanza con conocer la ley?: Pero ese juez, no fue ni ms ni menos que el producto del clima positivista reinante en donde el intento por poner lmites al absolutismo y la desconfianza en el poder judicial demandaba cambios tanto en las leyes de fondo como en el proceso penal en el cual se busco objetivar su resultado quitando de la esfera del juzgador toda discrecionalidad, en bsqueda de lograr una mayor seguridad y certeza en las decisiones judiciales. Por tanto la bsqueda de la verdad se entendi como un estado perfecto del conocimiento que poda deducirse a partir de la aplicacin mecnica de la ley, utilizando adems herramientas provenientes de las ciencias fsiconaturales. Caro ejemplo de esta cuestin es la utilizacin de las reglas provenientes de la causalidad a fin de imputar un delito, llegando sta la causalidad- al extremo de convertirse en la espina dorsal de la teora del delito.- En ese marco, la verdad fue concebida como un producto derivado de un silogismo deductivo, en donde la premisa mayor era la ley, la premisa menor era el hecho y la conclusin eran las consecuencias dispuestas en la misma ley[18]. La rectitud en las decisiones estaba dada por "su conformidad con la ley, puesto que sobre la ley se regulan los temores y las esperanzas de los ciudadanos"[19]. Ese mtodo, tributario del consenso generalizado, de bondadosas caractersticas por ser simple, objetivo, riguroso, infalible, asptico, se volvi mecnicamente aplicable, pues no deparaba dificultades prcticas para su eventual operador.- Se desarroll un modo terico de trabajo, mediante el cual los juristas suponan que su tarea no consista en evaluar de manera crtica la ley positiva, sino en adoptarla como dogma con el fin de interpretarla y exponer fielmente sus consecuencias. Se asuma que los cdigos eran completos, coherentes y precisos, "constituyendo sistemas autosuficientes para resolver cualquier caso concebible sin acudir a premisas que no pudieran extraer de los materiales jurdicos positivos"[20]. En definitiva la ley escrita, reemplazo de la verdad revelada y medida por los trminos de su dureza, suplant a la propia razn de quien deba aplicarla, dejando de lado tambin la justicia como fin, creando un campo propicio para la instalacin del aforismo "dura lex, sed lex".- En ese aspecto, el juez tena vedado realizar anlisis orientados por cuestiones valorativas o guiados por el sentimiento de bsqueda de una solucin justa, pues se le exiga que procediera segn lo marcado por una suerte de protocolo ritual, con lenguaje propio[21] que conclua

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con la subjuncin de los hechos al texto de la norma, vedando las posibilidades de innovar, modificar, o cambiar algo, slo se le permita declarar o reconocer.[22] La verdad msticamente indagada de la edad media es reemplazada por una verdad indagada en la propia ley, ambas verdades indiscutibles, inmodificables y de aplicacin automtica, dejan entrever que en uno y otro caso- al establecerse desde el poder la verdad como meta y fijar su contenido, sta quedar siempre atada a quien la crea. En ese aspecto, el juez ser entonces solo una mquina de la cual por arriba se insertan los hechos y por abajo se sacan las sentencias, acaso con la ayuda de algn empujn cuando los hechos no se adaptan perfectamente a ella[23], pues como dira KELSEN, "la justicia es ante todo, una caracterstica posible pero no necesaria del orden social"[24].- En ese marco, poco importa si al final del camino procesal se arribaba o no a una solucin justa, si se alcanzaba de manera aproximada a determinar lo que en realidad haba sucedido, slo se pretenda el cumplimiento de los pasos formalmente establecidos en esa suerte de protocolo ritual, cobrando valor fundamental el rigorismo con que era llevado adelante el proceso, incluso tasndose el valor otorgado a cada prueba que se incorporaba, sin importar la forma en que esto se haca, pues solo se pretenda arribar a la verdad formal.- Esa univocidad cognoscitiva tena entonces perfectamente delimitados sus objetivos, entre los cuales podemos sealar el de impedir la existencia de fisuras en la bsqueda de la solucin del caso planteado y el de aplicar la ley -nica fuente de derecho- de manera mecnica, utilizando un lenguaje claro y universal, en donde el juez era un fiel robot del sistema, con una funcin reducida a ser intrprete puro del pensamiento del legislador.Pero no menores resultan las consecuencias que esta forma de impartir justicia tena para el juez cuyo rol era mnimo, su accionar se encontraba reducido y encorsetado, sus decisiones no podan ir ms all de la letra de la ley, que a su vez, proporcionaba las respuestas a todos los interrogantes[25]. En definitiva, la actividad judicial tena escaso impacto en el contexto social, y resultaban nulas sus posibilidades de buscar una solucin justa en el conflicto que se avocaba a resolver.El poder que representaba el juez, lo dotaba de autoridad suficiente para imponer sus reglas procesales y dictar legalmente y con apego al sistema imperante las sentencias. El proceso penal poda ser representado en una frmula sinttica: "es un saber poder, es decir una combinacin de conocimiento -veritas- y de decisin -auctoritas. En semejante entrelazamiento, cuando mayor es el poder tanto menor es el saber y viceversa"[26] Sus decisiones eran fundadas exclusivamente en el acatamiento del orden ritual y en la posicin de autoridad[27] que ocupaba, incluso se recurra con habitualidad al oculto sentido comn del juzgador, el que por su falta de materialidad era no slo difcil de ubicar espacialmente sino que y ms difcil an- era poder comprobarlo. En ese contexto procesal, los recursos no eran pensados tanto como garanta del justiciable, sino ms bien como mtodo de control que poda ejercerse sobre ese magistrado en quien se haba delegado el poder jurisdiccional, pues a mayor cantidad de instancias recorridas, mayor autoridad formal detentaba el tribunal.- Lejos de ser un sujeto peligroso para el poder de turno, volvi a ser su complemento, era un instrumento de dominacin y compona un sistema en que se pretenda ocultar las diferencias, minimizar los espacios de confrontacin y eliminar todo tipo de duda. El conocimiento deba ser nico: el proveniente de la ley impuesta desde la clase poltica dominante representada esta vez por sus parlamentos, los cuales si bien surgieron como expresiones populares, prontamente se volvieron parte del establishment.En ese "contexto" era lgico suponer que el juez poda y deba "encontrar la verdad en el proceso penal", verdad que por cierto resultaba una "herencia" del modelo inquisitivo de resolucin de conflictos, modelo apegado a una enorme cantidad de ritos, permisivo a la crueldad de los mtodos para la obtencin de sus resultados. En ese escenario la verdad era una necesidad para mantener el orden, y deba encontrarse a cualquier precio[28].- Pero, poco a poco, y fundamentalmente a partir del nuevo rol que le es exigido a la justicia en el seno de un estado de derecho, se ha posibilitado un paulatino abandono del papel netamente teortico o cognoscitivo del juez y se le pide que sea un sujeto capaz de buscar una solucin justa para el caso concreto a travs de todo el derecho, y no solo desde la perspectiva de la ley escrita.- Los acontecimientos histricos, polticos, sociales, econmicos, culturales, fueron los que empujaron a una suerte de democratizacin del conocimiento, y alertada la humanidad sobre la necesidad de contar con esa herramienta fundamental de transformacin[29], en donde el protagonismo del poder judicial paso a un primer plano, y si bien queda mucho por hacer, no hay dudas que hoy se va en camino de reconocer cada da ms la importancia de tener un poder judicial independiente, que resuelva las cuestiones planteadas desde la argumentacin y no desde la autoridad y que contribuya con soluciones justas a mantener la paz. Tambin ha sido vital en esta transformacin el nuevo impulso que cobr el respeto por los derechos humanos, cuestin infundi un cambio en la concepcin del hombre, en particular dentro del proceso penal, en el respeto por la dignidad del imputado, y el reconocimiento a la olvidada- vctima como parte necesaria del conflicto. En ese contexto, el imperativo de bsqueda de la verdad absoluta, entiendo que no tiene cabida.- Vemos entonces que luego de la segunda guerra mundial, se comienza a imponer una nueva forma de razonar y la labor del jurista cobra nuevas dimensiones. Se pretende dotarlo de una nueva visin -y misin- en el campo del saber jurdico. Se especula con dejar de lado una forma de conocimiento lineal, puramente cognoscitiva y sin compromiso tico, ni axiolgico, para que se convierta en un saber jurdico integral, prctico, que tenga por finalidad intervenir y solucionar los complejos conflictos humanos.- En ese sentido, se van redescubriendo nuevas fuentes del derecho y se va dejando de lado la asimilacin absoluta del derecho a la ley.[30] Tambin cobra valor la Constitucin que aspiraba a dejar de ser un programa poltico dirigido al legislador, para convertirse poco a poco, en una norma jurdica con plena vigencia.- Se llega as a conseguir desterrar -al menos se esta en camino de ello- una forma ciega de

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dirimir conflictos sin impartir justicia, o sin buscarla, dejando de lado la idea de que interpretar la ley es slo una actividad recognocitiva, entendindola ms bien como el fruto de una eleccin prctica respecto de hiptesis interpretativas alternativas, en donde el grado de indeterminacin es precisamente el ejercicio de un poder en la denotacin o calificacin jurdica de los hechos[31].- Se logro por fin entender que no basta solo respetar un mtodo, rito o frmula de adquisicin de la verdad, sino que centralmente importa tener presente cmo son introducidas las pruebas al proceso, las que deben ser exhibidas a los sujetos involucrados y analizadas racionalmente para posibilitar al juez argumentar una decisin.[32] La argumentacin racional es entonces el centro de la actividad judicial, el magistrado no slo debe guiar el proceso por el camino de la legalidad, sino que debe adems dar explicaciones de lo que hace, buscar fundamentos que puedan ser en cierta manera objetivables, rebatibles, controvertidos, revisables por instancias superiores, y controlados por la propia sociedad[33], cobrando un papel preponderante la publicidad de todos y cada uno de los actos judiciales, en especial el juicio[34]. En definitiva, el proceso debe verificar hiptesis, rebatir aquellas que no consiente y justificar, dando las razones del caso, aquellas que acepta y adopta dentro de su actividad.- Con todo ello, se pretende un rol activo del juez, pero a su tiempo, que se someta al derecho como garanta de independencia judicial[35] y desde all exhiba un saber prudencial, concebido a partir del debate previo, del ejercicio de la defensa en juicio del imputado, de escuchar el reclamo de la vctima y del representante del estado, ms no se tolera que sus decisiones sean el fruto de la intolerancia, de la autoridad frrea con la cual ejerce su cargo, no puede jams asimilarse alcanzar una solucin justa con convertir al proceso en el producto del ms salvaje autoritarismo.- Se busca y se exige que el juez tome decisiones correctas. Y si bien la eliminacin de toda arbitrariedad es una meta imposible, debe darse un giro al concepto de certeza jurdica, que no significa haber atrapado la verdad sino que es ms bien demostrar que se ha llegado a un grado de convencimiento tal que le permite al juzgador tomar una decisin sobre toda duda razonable[36], con lo cual se tiende a maximizar el apego por el derecho y minimizar los riegos de tomar decisiones violentas, imprevisibles, arbitrarias[37].- Vemos entonces que la idea de verdad y la certeza de poseerla- tal cual fuera concebida en el mundo positivista y aplicada tanto en el derecho de fondo como en el mbito procesal, se desvanece ante la inocultable realidad que surge -entre otras cuestiones- de observar que la verdad no finca en la ley escrita, que ley no es igual a derecho, que las decisiones deben justificarse, en definitiva que la autoridad sirve para ejecutar una resolucin intrnsicamente justa, pero no para fundarla!.- Debe quedar claro entonces que partir hacia la bsqueda de la verdad absoluta es incompatible e inaceptable en una sociedad moderna, en un estado democrtico de derecho. La solucin de cada caso debe provenir de un proceso legtimo en donde se ponga fin con justicia al conflicto penal trado ante el tribunal. En otras palabras, el juez no debe abandonarse a la aplicacin automtica de conceptos tericos, olvidando las particularidades del caso concreto, la bsqueda de una solucin justa se impone en todos los casos porque el derecho no debe retroceder ante lo injusto.[38] V- Consideraciones conclusivas: En estas lneas he intentado desmitificar el alcance que habitualmente se le otorga a la "bsqueda de la verdad en el proceso penal". He procurado darle un tinte humano esto es opuesto a que sea sobrenatural- a la labor judicial, exponiendo mi rechazo a la distincin entre "verdad formal" y "verdad material".- Me propuse tambin demostrar que el proceso penal tiende a formar la conviccin de quien juzga y que no esta a su alcance encontrar la verdad en trminos absolutos. La idea que flota en mis lneas es que el juez debe alcanzar un grado de conviccin razonable, que pueda ser expresada a partir de pruebas legalmente introducidas al proceso con la participacin de todos los involucrados y el respeto por la dignidad de las personas que se han visto sujetas a esta potestad estatal. Esta certeza necesaria para dictar una sentencia que podr ser condenatoria o absolutoria, permitiendo tanto a las partes, como a los rganos superiores revisarla, confirmarla o eventualmente removerla.- En un estado de derecho, la preocupacin fundamental ha de ser evitar que se cometan injusticias. La peor contradiccin sera aceptar injusticias precisamente de aquellos rganos encargados de impartir justicia. En ese orden de ideas no puede exigirse al proceso ms de lo que puede dar, pero tampoco pueden sacrificarse derechos fundamentales; los fines del proceso no pueden conseguirse a cualquier precio. El equilibrio se encuentra en permitir a cada parte presentar su hiptesis de trabajo expandir las dudas todo lo que fuere necesario- para luego realizar el juicio y decidir bajo argumentos comprobables, exteriorizados por quien decide sin ataduras, esto es libremente[39], todo lo cual nos llevar a contar con una sentencia sustancial y humanamente justicia.- Finalmente nada de lo expuesto ser posible si partimos de una verdad preconstituida, provenga sta de una revelacin o de la letra de la ley, y transitamos el proceso penal para justificar aquello de lo cual estamos convencido al iniciarlo: la verdad si as quieren llamarla- debe tener entidad suficiente para sorprender a quien decide respecto de ella[40]. Esto significa que descubrirla, tener la certeza de que se esta en posesin de ella, nunca debe implicar confirmar la hiptesis inicial del investigador, ms bien debe ser el resultado de la investigacin llevada a cabo.- Por tanto, el derecho a un proceso que respete la dignidad de los sujetos que intervienen en l sobrepasa la idea de "verdad absoluta" pues, qu sentido tiene la verdad en boca de aquel que prohbe confrontar?, qu valor tiene la verdad de aquel juez que esgrime poderes sobrenaturales y que no oye, no ve, ni palpa la realidad que se le presenta?. Aqu importa y mucho- que el producto de todo el proceso penal, esto es desde el inicio mismo de la investigacin, este guiado o controlado segn el sistema- por un juez imparcial, independiente, pero tambin con una adecuada intervencin de las partes, a las que se les debe garantizar actuar con libertad, sin ataduras formales a la hora de proponer sus hiptesis investigativas o impugnar las contrarias. En este aspecto, por ltimo, quiero

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significar que nuca podr ser justa una sentencia que refleje el monlogo de su autor y que la verdad que importa es aquella que puede llegar a sorprender a quien la descubre.-

(*)Profesor de Derecho Procesal Penal.[1] ARISTTELES, Metafsica, Ediciones Libertador, 2.003, p. 35. [2] No constituye mi postura una toma de posicin a partir de una opcin filosfica que excluye ab initio la cognocibilidad de la realidad, ms bien reconociendo s que puedo estar influenciado por un cierto escepticismo- es una posicin sobre la finalidad que debe tener el proceso penal. El proceso ms que conformar un mtodo cientfico de investigacin, debe ser un instrumento que sirva para realizar el Derecho Penal y con ello lograr mantener cierta paz social, aunque muchas veces se podr legtimamente, echar mano a l para resolver los conflictos sociales. En esa lnea la verdad en los trminos que aqu expongo- debe ser condicin necesaria para la aplicacin de una sancin As tambin: CAFFERATA NORES JOSE, Cuestiones Actuales sobre el proceso penal, Del Puerto, 1.998, p. 121, NICOLAS GUZMAN, La verdad en el proceso penal, Del Puerto, 2006, p. 23 y 37-, pero no siempre los procesos culminan con una sancin, en ocasiones no es necesario recurrir a ella, lo que ocurre cuando el proceso se trunca antes de finalizar o bien existe una composicin o reparacin que facilita conjurar el conflicto latente. Ahora bien, cuando se acude alguna de estas soluciones, no implica reconocer el fracaso del proceso como herramienta indispensable del estado en la realizacin del derecho penal, pues a esta altura desconocer o rechazar la influencia proveniente de las llamadas "razones de poltica criminal" que imponen muchas veces soluciones distintas a las tradicionalmente receptadas, es no comprender que el Derecho Penal debe "garantizar una convivencia pacfica y libre en la sociedad". Ver: CHAIA RUBEN, El nuevo cdigo procesal penal de la provincia de Entre Ros, Delta Editora, 2007, p. 30 y ss. La investigacin Penal, Delta Editora, 2 edicin, 2.007, p. 17 y ss. [3] "Al intento de adaptar nuestras creencias a esa relacin objetiva, lo llamamos bsqueda de la verdad". GUIBOURG RICARDO, La construccin del pensamiento, Colihue Universidad, 2.006, p. 66. [4] Tambin rechazan la distincin entre verdad formal y material: VOLK KLAUS, La verdad sobre la verdad y otros estudios, AD HOC, 2007, p. 93. TARUFFO MICHELE, La prueba de los hechos, Trotta, Madrid, 2002, p. 24. [5] As: VOLK al afirmar: "la verdad material tampoco es distinta a la formal porque de todos modos se formaliza mediante mltiples mecanismos". La verdad sobre la verdad y otros estudios, AD HOC, 2007, p. 93. Tambin TARUFFO, al sostener: "La distincin entre verdad formal y material deja sin definir a la ltima de ellas, identificada nicamente por oposicin con la verdad formal, que se considera la tpica del proceso", La prueba de los hechos, Trotta, Madrid, 2002, p. 25. [6] Si la verdad nos expresa una forma de aceptabilidad (no la nica) de las proposiciones, las cuales consideramos verdadera, el mtodo para obtener esas proposiciones debe ser claro, objetivo y predispuesto, esas caractersticas debe tener tambin el proceso penal. Es vital que se respeten todas las garantas del debido proceso y en particular la posibilidad de contradiccin, puesto que el mtodo proceso- es esencial. Afirma GUIBOURG, "cuando llamamos verdadera a una proposicin, nuestra afirmacin se funda en cierto universo de decisiones metodolgicas previas, de modo que toda verdad depende de (guarda relacin con) el sistema de pensamiento que le sirve de marco". La construccin del pensamiento, Colihue Universidad, 2.006, p. 66. [7] Este objetivo se logra a partir de la proteccin de bienes jurdicos o bien de mantener la vigencia de la norma. El concepto de bien fue introducido por BIRNBAUM en 1.864, luego es BINDING quien impone el concepto de bien jurdico. En tanto fueron los pensadores iluministas quienes investigaron las condiciones de la vida humana en comn y la posibilidad de asegurarlas mediante normas jurdico-penales independientemente de la teora del bien jurdico. Al respecto cfr. STRATENWERTH GUNTER, Derecho Penal, P.G., Di Plcido, 1.999, p. 4 y ss. En la lnea de la proteccin a bienes jurdicos entre otros, encontramos a: ROXIN CLAUS, Derecho Penal PG., Civitas, Madrid, 1.997, p 52 y ss., SILVA SANCHEZ JESS M., La expansin del Derecho Penal, Di Plcido, 2.006, p. 11 y ss. Quienes interpretan que lo que se debe proteger es la vigencia de la norma en la actualidad siguen a JAKOBS GUNTHER, cfr. "Proteccin de bienes jurdicos y proteccin de la vigencia de la norma". [8] Cualquiera sea la postura que se tome sobre la verdad, sta siempre ha de ser relativa. Si pensamos en una verdad en trminos de "correspondencia entre el pensamiento y el objeto pensado", o si la consideramos como un valor aplicable con sentido de probabilidad al estado del conocimiento en un momento histrico dado, tal cual lo adverta HUME, "siempre debemos dejarnos un rincn para la duda". No quisiera extenderme en demasa con la postura de diversos autores, pero no quiero dejar de consignar las siguientes: C.LAHR S.I., entiende que la verdad no es una cosa, es la relacin de conformidad del juicio con lo que es, combinando las definiciones dadas por ARISTTELES y SANTO TOMAS DE AQUINO afirma que "adaequatio intellectus et rei, secundum quod intellectus decit esse quod est, vel non esse quod non est". Curso de Filosofa, Angel Estrada y Ca., 1.947, T. I, p. 887 y ss. En ese sentido: FERNNDEZ SABAT EDGARDO, Compendio de Filosofa y Lgica, Depalma, 1.980, p. 219, al sostener que la verdad es la adecuacin de la cosa al intelecto, citando a ISRAELI, afirma: "veritas est adecuatio rei et intellectus". Para TARUFFO constituye un "realismo ingenuo" suponer la existencia de una realidad emprica y de la capacidad del intelecto humano para tener conocimientos verdaderos acerca de esa realidad. Sin embargo acepta esta postura de verdad como correspondencia- tal cual la formulara

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TARSKI, en su concepcin semntica. La prueba de los hechos, Trotta, Madrid, 2002, p. 59. En cuanto a qu verdad es posible hallar, TARUFFO afirma que es una "verdad relativa", calificndola de la nica forma de verdad "sensata" que puede darse en el proceso. idem. p.182. Otros autores como GARCIA RESTREPO, sostienen que la verdad no es una propiedad del ser, sino que debe buscarse en las proposiciones, en ese sentido afirman que la verdad no se aplica a los hechos sino a las proposiciones o enunciados que pretenden describir la realidad. En palabras de HOBBES "verdad y falsedad son atributos del lenguaje, no de las cosas, y donde no hay lenguaje no existe ni verdad ni falsedad". Elementos de lgica para el derecho, Temis, 2.003, p. 27. GUIBOURG, seala que la verdad es un constructo, concebido como una propiedad que, con mayor o menor confianza, atribuimos a ciertas proposiciones cuando queremos indicar que merecen nuestra aceptacin de cierta manera peculiar, a saber, que nos consideramos especialmente dispuestos a usarlas como fundamento de nuestras creencias o de nuestras actitudes. La construccin del pensamiento, Colihue Universidad, 2.006, p. 60. FERRAJOLI dice que el nico significado que puede serle atribuido a la palabra verdadero es la correspondencia ms o menos argumentada y aproximativa de las proposiciones de las que se predica con la realidad objetiva que en el proceso viene constituida por los hechos juzgados y por las normas aplicadas. Derecho y Razn, Trotta, Madrid, 2.005, p. 66. [9] Sigo aqu a FOUCAULT, La verdad y las formas judiciales, 2.005, Gedisa, p. 42 y ss. [10] FOUCALUT MICHAEL, La verdad y las formas judiciales, 2.005, Gedisa, p. 66. [11] FOUCALUT MICHAEL, La verdad y las formas judiciales, 2.005, Gedisa, p. 73. [12] Los mecanismos adversariales ms comunes hoy en da son los llamados adversary sistem of litigation utilizados en el Common law. En relacin a este tema seala VOLK que en el crculo jurdico angloamericano se sostiene que los sistemas inquisitivos son bien capaces de descubrir la verdad mientras que los modelos contradictorios adversarial systems garantizan antes la justicia que la verdad. La verdad sobre la verdad y otros estudios, AD HOC, 2007, p. 99. [13] BECARIA nos aporta un claro ejemplo de cmo se poda indagar sin lmites al acusado, quien poda ser juzgado no solo por el delito por el cual era perseguido sino por cualquier otro. Adems nos ilustra de la utilizacin como medio de prueba, no tanto por lo que deca, sino ms bien por lo que su cuerpo poda tolerar al mtodo de averiguacin de la verdad: la tortura. En ese sentido escribe el Conde: "T eres culpable de un delito, por tanto, es posible que lo seas por otros cientos; esta duda me pesa y quiero cerciorarme con mi criterio de verte atormentar porque eres reo, porque puedes ser reo, porque quiero que seas reo". De los delitos y de las penas, El Foro, 2.004, p.68. [14] BINDER ALBERTO, El incumplimiento de las formas procesales, AD HOC, 2.000, p. 64. [15] En esa lnea seala BINDER que la verdad ha servido tanto para justificar los peores excesos del poder penal como para construir los lmites que buscan prevenirlos. El incumplimiento de las formas procesales, AD HOC, 2.000, p. 61. [16] Con el fin de llegar a la "verdad", la confesin del acusado era preferible a cualquier otra prueba y exista una graduacin en los mecanismos para obtenerla. Entre las regulaciones establecidas se encuentra la de NICOLAU EYMERICH, -1.320/1.399- quien escribi siete reglas de referencia. Vale la pena citar la primera: "Se tortura al acusado que vacila en sus respuestas, que dice a veces una cosa y a veces lo contrario, al tiempo que niega los puntos importantes de la acusacin. En esos casos, se presume que el acusado oculta la verdad". VERDON JEAN, Sombras y Luces de la Edad Media, Ateneo, 2.006, p. 100. Sobre la tortura afirma ZAFFARONI, "Si confiesa es culpable, porque confiesa y si no lo hace tambin es culpable, porque es evidencia que el diablo le est dando poder para resistirse", concluyendo: "si todos no estn condenados por brujera es porque todava no se sometieron a tortura". Origen y evolucin del discurso crtico en el Derecho Penal, Ediar, 2.004, p. 42 y ss. [17] Bien advierte VOLK, la abolicin de la tortura no obedeci a que dej de creerse en el deber del sospechoso de decir la verdad, sino parcialmente por razones humanitarias y la escasa utilidad prctica comparada con el fin pretendido. La verdad sobre la verdad y otros estudios, AD HOC, 2007, p. 69. [18] Entre otros tantos autores se puede consultar a BECCARIA De los delitos y de las penas, El Foro, 2.004, p. 53. [19] BENTHAM JEREMIAS, Tratado de las pruebas judiciales, Valletta Ediciones, 2.002, p. 5. [20] NINO CARLOS, Algunos modelos metodolgicos de ciencia jurdica, Fontamara Distribuciones SA., Mxico, 1995, p. 15. [21] "Esta mentalidad formalista ha generado un lenguaje absolutamente oscuro, lleno de latinazgos o palabras extraas que aleja a la administracin de justicia respecto del conjunto de la sociedad. De esta manera, la gente siente que necesita al abogado no slo para resolver su conflicto, sino tambin para que oficie como una suerte de traductor del complicado lenguaje judicial", BINDER ALBERTO, Justicia Penal y Estado de Derecho, Ed. AD HOC, ao 1.993, p. 205. [22] En ese sentido seala BECCARIA: "Tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales puede residir en los jueces de lo criminal por la misma razn de que no son legisladores", agregando: "No hay cosa ms peligrosa que aquel axioma comn de que es necesario consultar el espritu de la ley. Esto es un dique roto al torrente de opiniones", De los delitos y de las penas, El Foro, 2.004, p. 53. Tambin DEMOLOMBE, al sentenciar: "interpretar es descubrir, dilucidar el sentido exacto y verdadero de la ley. No es cambiar, modificar, innovar; es declarar, reconocer". [23] FERRAJOLI LUIGI, Derecho y razn, Trotta, Madrid, 2004, p.38 [24] KELSEN HANS, Qu es la justicia?, Distribuciones Fontamara SA, Mexico, 1.998.

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[25] Algo duramente cuestionado por AARNIO, quien con razn afirma que "No es posible lograr que el sistema jurdico sea tan perfecto que permita de inmediato obtener una respuesta para cualquier problema con el que uno se ve confrontado. La vida es demasiado rica y los seres humanos demasiado veleidosos como para que sea posible captar con las palabras todos los conflictos de nuestra vida humana". Lo racional como razonable, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1.991, p. 32. [26] FERRAJOLI LUIGI, Derecho y razn, Trotta, Madrid, 2004, p.46, agrega el autor: "En el modelo ideal de la jurisdiccin tal como fue concebido por Montesquieu, el poder es nulo, en la prctica suele ocurrir que lo nulo es el saber". [27] Como seala AARNIO, el decisor justifica su decisin haciendo referencia a su autoridad, agregando, "esta idea puede ser formulada de la siguiente manera: la decisin es la correcta ya que es la interpretacin de una ley vlida por parte del tribunal". Lo racional como razonable, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1.991, p. 28. [28] Prueba de ello es la posibilidad de castigar por los pensamientos, pues si no surga nada palpable, exterior o visible, era normal recurrir a lo invisible a lo imperceptible a lo que poda escapar de los sentidos de un hombre comn, ms no de los afilados "conocimientos" del inquisidor. [29] "La verdadera caracterstica revolucionaria del conocimiento es que tambin el dbil y el pobre pueden adquirirlo", TOFFLER ALVIN, El cambio del poder, Plaza & Janes Editores, Barcelona, 1992, p. 43. [30] "el juez no slo debe estar vinculado a la ley, sino tambin al Derecho", agregando el autor: "hay leyes que no son Derecho y un derecho que est por encima de las leyes". MUOZ CONDE FRANCISCO, La bsqueda de la verdad en el proceso penal, Hammurabi, 2.005, p. 30 [31] FERRAJOLI LUIGI, Derecho y razn, Trotta, Madrid, 2004, p.39 [32] Es DWORKIN, quien "destruye el supuesto metodolgico positivista de la separacin absoluta entre descripcin y prescripcin", A. CASAMIGLIA, prlogo a la obra Los derechos en serio, de RONALD DWORKING, p. 16, Ariel, Barcelona, 1.999. Segn ATIENZA, argumentar desde el punto de vista lgico es "un encadenamiento de proposiciones, propuestas de tal manera que de unas de ellas (las premisas) se sigue (n) otras (s) (la conclusin). Tras la justicia, Ariel, Barcelona, 1.993, p. 121. Contina el autor afirmando que "Las premisas son razones que sirven de justificacin a la conclusin. Un argumento podramos verlo entonces, no simplemente como una cadena de proposiciones, sino como una accin que efectuamos por medio del lenguaje", ibid., p. 122. [33] "La motivacin de la sentencia es el medio prctico que hace posible el control de la sociedad mediante examen posterior al que ha hecho el juez". FRAMARINO DEI MALATESTA, Lgica de las pruebas en materia criminal, Temis, 2.002, p. 58. [34] Como advierte FRAMARINO DEI MALATESTA, la motivacin de la sentencia y la publicidad del debate, hacen a la calidad de la conviccin, permitiendo que la justicia penal se convierta en una funcin social y no sea la arbitrariedad ms o menos "hipcritamente disfrazada del hombre sobre el hombre", Lgica de las pruebas en materia criminal, Temis, 2.002, p.58. [35] ATIENZA MANUEL, Tras la justicia, Ariel, Barcelona, 1.993, p. 17. [36] En esa lnea: LUIS GARCIA RESPTREPO, Elementos de lgica para el derecho, Temis, 2.003, p. 30. [37] "La certeza jurdica contiene, a ms de la eliminacin de la arbitrariedad, dos aspectos: la decisin tiene que ser conforme a derecho y estar en concordancia con otras normas sociales no jurdicas". AARNIO AULIS, Lo racional como razonable, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1.991, p. 27. [38] ROXIN CLAUS, Poltica criminal y sistema de derecho penal, Hammurabi, 2.000, p. 44. [39] Aqu cobra fuerza la precisin de HEIDEGGER en cuanto afirma que la esencia de la verdad, entendida como conformidad del enunciado, es la libertad. Para el autor "el que acta tiene que ser libre, o lo que es lo mismo, no debe tener impedimentos. Pero es que esa proposicin no quiere decir que para llevar algo a cabo el enunciar, comunicrselo o apropirselo, haga falta un actuar no obligado, sino que dice as: la libertad es la esencia de la propia verdad". "De la esencia de la verdad", en Hitos, Alianza, Madrid, p. 151 y ss. [40] He insistido en este tema que me parece fundamental. cfr. CHAIA RUBEN, La investigacin penal, Delta Editora, 2.007, p. 35. Para quien decide el resultado del juicio debe ser aleatorio, caso contrario el juicio es solo una puesta en escena para justificar una decisin previamente tomada.

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