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REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE SO PAULO

CENTRO DE ESTUDOS

54
DEZEMBRO 2000
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GOVERNO DO ESTADO DE SO PAULO

MRIO COVAS Governador do Estado

ROSALI DE PAULA LIMA Procuradora Geral do Estado

SYLVIA MARIA MONLEVADE CALMON DE BRITTO Procuradora do Estado Chefe do Centro de Estudos

ISSN 0102-8065

GOVERNO DO ESTADO DE SO PAULO PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE SO PAULO

CENTRO DE ESTUDOS

R. Proc. Geral do Est. So Paulo

So Paulo

n. 54

p. 1-332

dez. 2000

CENTRO DE ESTUDOS
PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE SO PAULO Rua lvares Machado, 18 - Liberdade 01501-030 - So Paulo - SP - Brasil Telefone: (011) 3107-8451 - Fax: (011) 3105-6253 Home page: www.pge.sp.gov.br Email: pgecestudos@pge.sp.gov.br Procuradora do Estado Chefe do Centro de Estudos Sylvia Maria Monlevade Calmon de Britto. Assessoria: Andr Brawerman, Maria Aparecida Medina Fecchio e Raquel Freitas de Souza. Comisso Editorial: Sylvia Maria Monlevade Calmon de Britto (Presidente), Alexandre Filardi, Altieri Pinto Rios Jnior, Beatriz Corra Netto Cavalcanti, Carla Maria Rossa Elias Rosa, Flvia Cristina Piovesan, Jos Damio de Lima Trindade, Marcos Fbio de Oliveira Nusdeo, Nuhad Said Oliver, Olavo Jos Justo Pezzotti e Raquel Freitas de Souza. Revista: Raquel Freitas de Souza (Coordenao Editorial), Francisca Pimenta Evrard, Paulo Severo dos Santos (Distribuio). A Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo publicada com freqncia semestral, sendo o semestre indicado pelo seu ltimo ms; circula no semestre seguinte ao de referncia. Permite-se a transcrio de textos nela contidos desde que citada a fonte. Pede-se permuta. Qualquer pessoa pode enviar, diretamente Comisso Editorial, matria para publicao na Revista. Os trabalhos assinados representam apenas a opinio pessoal dos respectivos autores; se aprovados por superiores hierrquicos, representam tambm a opinio dos rgos por eles dirigidos. Tiragem: 2.250 exemplares.

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE SO PAULO So Paulo, SP, Brasil, 1971 (Semestral)

1971 - 2000 (1-54) 1998 (n. especial)

CDD - 340.05 CDU - 34 (05)

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SUMRIO

APRESENTAO Rosali de Paula Lima .......................................................................................................... 11 TICA E DIREITO Jos Renato Nalini .............................................................................................................. 13 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: PROPOSTA DE SIMPLIFICAO Srgio Resende de Barros ................................................................................................. 21 A CONCOMITNCIA DE AES COLETIVAS, ENTRE SI, E EM FACE DAS AES INDIVIDUAIS Rodolfo de Camargo Mancuso ........................................................................................... 45 DO INDEFERIMENTO PARCIAL DA PETIO INICIAL: NATUREZA JURDICA DA DECISO E RECURSO CABVEL Paulo Henrique Silva Godoy e Caio Augusto Silva dos Santos ......................................... 95 REFLEXES EM TORNO DA NATUREZA DA SENTENA NA AO PAULIANA Marcelo Jos Magalhes Bonicio ....................................................................................... 139 FUNDAMENTOS DO ACESSO JUSTIA: OBSTCULOS E SOLUES Daniela DAndrea ................................................................................................................ 165 UNIO EUROPIA, MERCOSUL E A PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS Gilberto Vergne Saboia ....................................................................................................... 209 DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E INTEGRAO REGIONAL: OS DESAFIOS DA GLOBALIZAO Flvia Piovesan ................................................................................................................... 221 JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS: OBSERVAES PRTICAS Messias Jos Loureno ...................................................................................................... 249 BREVES CONSIDERAES SOBRE O SISTEMA DE SOLUES DE CONTROVRSIAS NO MERCOSUL Milton Del Trono Grosche ................................................................................................... 269 LIBERDADE DE MANIFESTAO DE PENSAMENTO DO SERVIDOR PBLICO Simone Andra Barcelos Coutinho ..................................................................................... 297 O MENOR INFRATOR E O DESCASO SOCIAL Maura Roberti ..................................................................................................................... 315 A LGICA DO RAZOVEL Victor Hugo Albernaz Jr. ..................................................................................................... 323

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APRESENTAO
Neste alvorecer de milnio, quando a revoluo tecnolgica parece desconhecer fronteiras, quando as mazelas sociais acentuam o descaso do passado e mergulham na incerteza o futuro, multiplicam-se os desafios para aqueles sobre cujos ombros repousa a responsabilidade de buscar no mundo jurdico o equilbrio entre os indivduos, entre estes e o Estado e entre os Estados. Mais do que nunca, impe-se aos operadores do direito, especialmente aos advogados pblicos, uma atitude cada vez mais vigorosa, uma presena mais efetiva, um aprimoramento permanente do arsenal jurdico com que combatem diuturnamente. O presente volume da Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo mais uma contribuio que, para tanto, o Centro de Estudos oferece aos profissionais do direito. A par das reflexes suscitadas pela inexorvel e intransigente globalizao que assola os cada vez mais prximos continentes, avultam os debates na busca dos mecanismos para enfrentar a nova realidade com respeito aos direitos humanos, aqui abordados em mais de um trabalho. Problemas processuais diversos so tratados neste volume, s vezes com indicao do caminho para sua soluo, outras com propostas para encontr-lo. No escaparam, outrossim, sensibilidade dos responsveis pela compilao dos trabalhos apresentados, a descrena e o desnimo que se abatem sobre a sociedade diante da constante afronta ao princpio da moralidade, que deve presidir a conduta de cada um e de todos. E inauguram esta edio com uma abordagem sobre a tica como exigncia fundamental para garantir o futuro da humanidade. No proveito que for absorvido pelos estudos aqui oferecidos, encontrar o Centro de Estudos a satisfao por traz-los luz. ROSALI DE PAULA LIMA Procuradora Geral do Estado de So Paulo

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TICA E DIREITO*
Jos Renato Nalini**

Sumrio: 1. Quando surgiu a preocupao tica? 2. A escolha entre o bem e o mal. 3. A tica dos procuradores.

* Texto de apoio para interveno oral no Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, em So Paulo, em 27.10.2000. ** Juiz do Tribunal de Alada Criminal e autor de tica geral e profissional, 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

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1 QUANDO SURGIU A PREOCUPAO TICA? A tica, a Poltica e o Direito so denominadas as fontes de autolegitimao de uma sociedade1. Tal trusmo h de ser objeto de reflexo, sobretudo quando a prpria sobrevivncia da comunidade humana est sob permanente e crescente risco. Perde-se na noite dos tempos o surgimento de uma preocupao tica. Tarefa impossvel precisar-se o momento histrico determinado em que os costumes passaram a ser organizados sob forma estvel, formando o ethos comunitrio. H quem explique a necessidade de tica no biopsiquismo humano. Seria uma expresso particular incisiva de mecanismos redutores das pulses vitais, tendo como alvo assegurar a sobrevivncia de indivduos mais fracos ou inaptos luta pela vida2. Explicao tal no prevalece diante de dois fatos incontestveis. O primeiro nos mostra que as grandes idias ticas, como as grandes mensagens religiosas que fizeram sua apario no tempo-eixo foram obra de indivduos excepcionais nos quais a histria atesta uma superabundncia de vida. Baste-nos lembrar Lao-Tse e Confcio, Buda e os grandes profetas de Israel, Slon e Scrates. O segundo mostra a coincidncia da profunda revoluo espiritual provocada por essas mensagens e essas idias com as grandes transformaes de ordem material e poltica que atingiram, nos incios do primeiro milnio A. C., as civilizaes do continente eurasiano e acabaram por desenhar o perfil geopoltico do mundo antigo. , pois, um contra-senso histrico, antes de ser uma falcia terica, a explicao que tenta fazer da tica e do Direito o refgio de uma vida ex-sangue. Ao contrrio, sua apario na histria assinala a emergncia de um poderoso surto espiritual que ir orientar, num sentido aparentemente irreversvel, o caminho da civilizao nos ltimos trs milnios.3
1. Pe. Henrique C. de Lima Vaz, SJ, tica e justia: filosofia do agir humano, in tica, justia e direito, 2. ed., Petrpolis: CNBB: Vozes, 1997, p. 25. 2. Pe. Henrique Vaz de Lima, citando F. Nietzsche e seus seguidores, op. cit., idem, p. 26. 3. Pe. Henrique Vaz de Lima, op. cit., idem, ibidem.

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Dessa constatao j se pode extrair algo de valia considervel nestes tempos de aparente desalento. A reflexo tica pode propiciar uma reao dinmica no meio circundante. Importa, sim, reabilitar o conceito de lei, que no simples conveno, nem mera expresso das necessidades da natureza, mas precisa ser, no indivduo e na cidade, a presena normativa do Ser como Bem, na sua transcendncia sobre a contingncia do acaso (tyche) e sobre a necessidade do destino (moira)4. As categorias fundamentais que vo sustentar o universo tico-jurdico fundam-se sobre o Bem e a Justia. O agir tico, tanto da comunidade como do indivduo, exprime a situao fundamental dos seres que habitam a morada do ethos. E se o agir se cumpre sempre em vista de fins, ou seja, sempre movido por razes, o fim sempre o bem. a lio de Aristteles: o fim o bem, aparente ou real. Apresenta-se sempre sob a razo do melhor. O centro da constelao dos valores a idia do Bem. Bem entendido como o fim melhor e mais excelente. Mas, como discernir o que o Bem? 2 A ESCOLHA ENTRE O BEM E O MAL Karl Jaspers observa que o homem sabe realizar a escolha. Uma deciso tornou-se substncia do homem: decidiu o que entende por bem, optou entre o bem e o mal5. Em sua iniciao filosfica, o pensador germnico observa que o bem e o mal distinguem-se em trs estgios:

4. Pe. Henrique Vaz de Lima, op. cit., idem, p. 30. 5. Karl Jaspers, Iniciao filosfica, 9. ed., Lisboa: Guimares Editores, 1998, p. 61. Coleo Filosofia e Ensaios.

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Primeiro: o mal imediato e irrestrito abandono a inclinaes e impulsos sensveis, ao prazer e felicidade deste mundo, existncia como tal. Em contrapartida, bem a vida que, no rejeitando embora a felicidade da existncia, a coloca sob a dependncia do que moralmente vlido6. Segundo: perante a simples fraqueza que transige com os impulsos, o autntico mal reside na contradio apontada por Kant: a prtica do bem somente quando no acarreta prejuzo ou, pelo menos, quando pouco custa. Se estivesse em jogo um interesse vital, no s no me comportaria bem, como poderia cometer os maiores males. Terceiro: considera-se mal, sobretudo a vontade de fazer mal. O desejo da destruio pela destruio, o impulso para a crueldade, a vontade niilista de subverter tudo o que existe e tem valor. A reflexo de Karl Jaspers instigante, sobretudo quando prope sejam comparados esses trs graus ou estgios de distino entre o bem e o mal: no primeiro a relao entre o bem e o mal de ordem moral: o domnio dos impulsos imediatos pela vontade obediente s leis morais. Em termos kantianos, cumprimos o dever, contrariando a inclinao. No segundo grau, a relao tica: a veracidade dos motivos. A pureza do absoluto contrape-se impureza na inverso do condicionamento pelo qual o absoluto se torna de fato dependente e relativo. No terceiro grau a relao metafsica: a essncia dos motivos. O amor contrape-se ao dio. O amor anseia pelo ser, o dio pelo no-ser7. Em todos esses graus reside a alternativa. Por conseqncia, a necessidade de opo. O homem s pode querer uma ou outra coisa, se alcanar o essencial. Obedecer inclinao ou ao dever, permanecer na inverso ou na pureza dos seus motivos, viver no dio ou no amor.

6. Karl Jaspers, idem, p. 62. 7. Ibidem, p. 63.

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O drama que, muitas vezes, o homem adia a deciso. Em vez de optar, vacila e oscila no decurso da vida inteira, combina uns e outros aspectos e chega ao ponto de aceitar tal situao como necessria contradio. A indeciso essencialmente m. O homem s desperta quando distingue o bem do mal. S se encontra a si prprio quando, pelos seus atos, decidiu para onde quer ir. Todos ns temos de nos reconquistar constantemente, vencendo a indeciso8. 3 A TICA DOS PROCURADORES Ao direcionar-se carreira de Procurador do Estado, o operador jurdico fez uma opo fundamental. Escolheu defender aqueles valores e interesses considerados to relevantes que mereceram uma tutela especfica da entidade estatal. Um primeiro desafio tico nessa carreira desmitificar o descompromisso de parcela significativa da sociedade em relao ao bem pblico. No Brasil, o conceito de bem pblico equivale, muitas vezes, ao de res nullius. Enquanto em Estados-Naes mais desenvolvidos o que pblico de todos, aqui se age como se bem pblico no tivesse dono. O procurador precisa impregnar-se desse esprito imprescindvel ao exerccio de sua funo: uma funo eminentemente pblica, no mais elevado sentido da expresso. o intrprete da potencializada proteo de bens e valores essenciais preservao da sociedade organizada. Da defesa desses bens e valores depender a escalada ascensional rumo a desejveis outros estgios civilizatrios. O desempenho do procurador no pode ser burocrtico. No um servidor subalterno, encarregado de tarefas. Exerce relevante misso. acrescida sua responsabilidade, em relao dos advogados, atuao

8. Karl Jaspers, op. cit., idem, ibidem.

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enfatizada na ordem constitucional vigente. A parte pode escolher o profissional. O Estado, presumvel exteriorizao da vontade popular, elege o seu advogado por critrios que vo muito alm do favoritismo. H um concurso srio, de feio democrtica pois todos os bacharis a ele tm acesso mas de fisionomia aristocrtica s os melhores sero aproveitados. Os melhores, aqui, so tambm os mais ticos. Preparados para os ataques contnuos, cada vez mais sofisticados, contra a coisa pblica. Aparentemente desprotegido, o interesse comunitrio no tem por si seno uma defesa formal, inconsistente, ineficaz. O jovem procurador tem de estar preparado para um combate aguerrido contra as quadrilhas que sacrificam o errio. Para isso, outro dever tico o estudo permanente. O apuro tcnico poder oferecer resistncia a estratgias heterodoxas e coibir a criatividade crescente, contestvel quando se cuida de lesar o povo. O esforo pessoal dos procuradores saber encontrar nos laudos as suas falhas, traduzveis em grandes desfalques no tesouro, sempre combalido quando se cuida de contemplar as necessidades sociais mais prementes. Procurador eticamente irrepreensvel no um apositor de cotas singelas diante de clculos e planilhas sofisticadas, quantas vezes homologadas diante do descaso do profissional. A concretizao do acesso Justia, ideal de toda sociedade psmoderna, depende do procurador que atua na Procuradoria de Assistncia Judiciria. Aqui, cabe o reconhecimento mais do que isso, o testemunho pessoal de que o trabalho dos procuradores tecnicamente superior ao da grande maioria dos advogados constitudos. A democracia em marcha, a consecuo daquele ideal de uma sociedade justa, fraterna e solidria, prometida pelo Constituinte de 1988, passa pelo denodo e paixo disciplinada dos Procuradores do Estado.

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Nesse desempenho, no haver lugar para o desalento. Se os meios materiais so aparentemente insuficientes, no se poder ignorar que o operador jurdico aquele que ainda encontra, na sua capacidade de trabalho, a maior ferramenta para resistir ao injusto. A criatividade, o talento, o devotamento ao estudo e, principalmente, a vontade bem direcionada, pouco se condicionam s estruturas materiais. por isso que, se o apuro no recrutamento atinge padres tecnicamente elevados, a continuidade na formao tica um compromisso que no encontra limites. A misso de se tornar um profissional tico mais do que isso de se portar como ser humano eticamente irrepreensvel, prolonga-se por toda a vida. A opo pelo bem o que justifica uma existncia, numa era em que, olhando em torno, se tem a impresso de que o mal prevalece. Quando sensao tal nos ameaar, confortador lembrar que depende de cada um de ns inverter o rumo da Histria, conferindo outro eixo prpria vida. Atente-se recomendao de Kant: a finalidade humana perseguir a prpria perfeio e a felicidade alheia. Se a sociedade parece buscar o ideal inverso alcanar a prpria felicidade e insistir na perfeio alheia ningum nos impede de inverter o sentido e adentrar mo contrria de direo. S a tica poder salvar o mundo. Se ela no passar a conduzir a razo humana, talvez no haja tempo para garantir o futuro da Humanidade.

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: PROPOSTA DE SIMPLIFICAO

Srgio Resende de Barros*

* Mestre e Doutor em direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, onde leciona nos Cursos de Graduao e Ps-Graduao.

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O sistema misto de controle da constitucionalidade desenvolvido no Brasil enlaou duas linhas de controle: a americana, inspirada em Marshall, e a europia, inspirada em Kelsen.1 Na primeira, o controle se faz por argio incidente em qualquer ao, concretamente, caso a caso; o poder de controlar difunde-se pelo Judicirio; a sentena tem eficcia retroativa ex tunc e restrita inter partes; o ato inconstitucional tido por natimorto; sua nulidade declarada para serem impedidos ou reparados seus efeitos desde a origem por aes, compensaes ou indenizaes entre as partes litigantes. Na segunda, opera-se em abstrato; discute-se a inconstitucionalidade em tese, via direta, no incidentemente em caso concreto; concentra-se a competncia em um tribunal de alto nvel, cujo acrdo tem eficcia ampliada erga omnes e fixada pro tempore: ex tunc, ex nunc ou pro futuro. Aqui, o ato inconstitucional no se reputa natimorto, no nulo, mas anulvel, de forma que seus efeitos so impedidos nos termos do acrdo. Alm do ato inconstitucional, a omisso inconstitucional foi includa nesta via direta desde 1988, mas com peculiaridades: a deciso declaratria e sua eficcia foge s alternativas inter partes ou erga omnes, ex tunc ou ex nunc, pois pro tempore e erga unum, voltada contra um, o omisso, segundo um prazo que demarca a omisso. Essas duas linhas de controle ligam-se, pois, eficcia de um ato judicial comumente dito declarao de inconstitucionalidade. Diz-lo deciso de inconstitucionalidade melhor, porque nem sempre declaratrio, mas ora constitutivo negativo ou desconstitutivo. Na origem, a Repblica brasileira adotou o controle americana. Inovou-o em 1934 com a competncia privativa do Senado para suspender a

1. No artigo que marca minha participao em obra coletiva (co-autores: Andr Ramos Tavares, Alexandre de Moraes, Celso Seixas Ribeiro Bastos, Daniel Sarmento, Elival da Silva Ramos, Gilmar Ferreira Mendes, Ingo Wolfgang Sarlet, Ives Gandra da Silva Martins, Srgio Resende de Barros, Walter Claudius Rothenburg) publicada pela Editora Atlas sob o ttulo Argio de descumprimento de preceito fundamental: anlises luz da Lei n. 9.882/99, denomino esse enlaamento de n grdio, porque, to intrincado na Constituio e emaranhado pelas leis reguladoras, melhor cort-lo de um golpe: por uma emenda constitucional.

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execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal. Assim diz o artigo 52, X, da Constituio vigente. O instituto surgiu na Constituio de 1934 (art. 91, IV) dito assim: suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio. Nas subseqentes (CF/46, art. 64; CF/67, art. 45, IV; EC/69, art. 42, VII), sempre o verbo declarar. O Constituinte tem concebido a deciso inter partes como declarao, cujo efeito erga omnes depende de um rgo que, alm de representar os estados federados, moderador. Sua interveno supre a ausncia do stare decisis. Figura jurisprudencial, o stare decisis et non quieta movere significa: estar com as coisas decididas e no mover as quietas. Em princpio, o juiz deve ficar com os precedentes decididos e no alterar decises pacificadas. Por sua natureza jurisprudencial, esse princpio no impede mudar precedentes para atender evoluo. No vinculao inexorvel. Nem esse o seu sentido, tanto na Gr-Bretanha, quanto nos Estados Unidos. Vindo do direito ingls, o stare decisis sofreu eclipse no constitucionalismo norte-americano, pois, conquanto a legislao possa remediar uma deciso errada da Cmara dos Lordes, o mesmo no acontece com uma deciso errada tomada pelo mais alto tribunal americano na sua interpretao do instrumento orgnico federal.2 Mas, como afirma a Encyclopaedia Britannica, tradicional autoridade, falar de precedente como vinculante mesmo em sistemas de common-law enganoso, uma vez que mesmo na Inglaterra, que no tem Constituio escrita e tradicionalmente tem seguido uma doutrina muito mais rgida de stare decisis do que os Estados Unidos, a Casa dos Lordes, em seu papel, como a mais alta corte, tem anunciado sua inteno de separar-se do precedente em casos apropriados.3
2. SCHWARTZ, Bernard. Direito constitucional americano . Rio de Janeiro: Forense, 1966. p. 199. 3. Cf . na Internet site http://www.britannica.com/seo/s/stare-decisis. Cf. tb. site http:// www.britannica.com/bcom/eb/article.

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O stare decisis no serve para atribuir aos julgados efeitos vinculantes duradouros. Nem para justificar tal atribuio. Agiu bem o constitucionalismo brasileiro ao engendrar outra soluo a interveno do Senado para ampliar erga omnes a deciso inter partes. Essa soluo foi primeiro passo rumo ao controle da lei tomada em si mesma. O passo definitivo foi a Emenda n. 16, de 26 de novembro de 1965, Constituio de 1946. Essa Emenda criou instituto seguro e simples, ao dar ao Supremo Tribunal Federal competncia originria de processar e julgar a representao contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da Repblica. Grife-se: representao contra inconstitucionalidade. Com ela, chegou ao Brasil a via direta, somando ao controle concreto o abstrato, para possibilitar sem a parcialidade e as complicaes de uma lide inter partes a apreciao da constitucionalidade da norma sobranceiramente aos litgios particulares. Na esteira da representao interventiva, criada na Constituio de 1934 e presente na de 1946, ento emendada, essa via direta chegou no como ao do tipo clssico, mas representao, novo tipo, corretamente dito representao contra inconstitucionalidade. Ante suspeita de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, o Procurador-Geral da Repblica, chefe do Ministrio Pblico Federal, portanto na qualidade de custos legis, representaria ao Supremo Tribunal Federal, que processaria e apreciaria a representao na qualidade de custos constitutionis. Tanto no era ao clssica, que no se fazia mister que o Procurador-Geral estivesse convencido da inconstitucionalidade, mas poderia postular, expressa ou tacitamente, a declarao de constitucionalidade da norma questionada.4 Poderia anexar representao contra inconstitucionalidade seu parecer pela constitucionalidade.
4. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Celso Bastos Editor/Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999. p. 258 ss. Cf. tb. do mesmo autor a Sexta Parte acrescentada

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Leia-se, sem influncia do que se doutrinou depois, o que est escrito na Emenda de 1965 e resistiu na Constituio de 1967 e na Emenda n. 1 de 1969. Quem escreveu aquela Emenda sabia o que queria e o disse. No era ao de um autor contra um ru, proposta para julgamento conforme a processualstica tradicional. Mas, inovadora representao contra a inconstitucionalidade da norma tomada em si mesma. Puramente objetiva: tinha por objeto o prprio direito objetivo, sindicado em si mesmo, sem autor, nem ru, nem contraditrio entre partes, nem garantia de ampla defesa, nem devido processo legal, visando a proteger liberdades ou direitos subjetivos de um ou alguns sujeitos individual e singularmente considerados. No se tratava de lide entre sujeitos, disputando direitos subjetivos. Nem, muito menos, de pr a lei no banco dos rus. O feito, na forma de simples representao, seria processo objetivo. A garantia do devido processo legal disposta na Constituio nos seguintes termos: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (CF/88, art. 5, LIV). Contudo, sem nada perder da devida legalidade, essa garantia assume caractersticas peculiares nos processos objetivos em que se discute por ao direta a constitucionalidade de uma norma tomada em si mesma, sem estar direta e singularmente postos em litgio direitos subjetivos, liberdades ou bens. Por exemplo, o contraditrio assume o carter e o feitio de debate tericodoutrinrio ou poltico-jurdico, sem ter em conta o interesse ou o direito subjetivo de nenhuma parte diretamente considerada, mas visando direta e exclusivamente o bem pblico e geral, ou seja, o interesse de toda a sociedade. Assim, ao julgar uma lei inconstitucional, em abstrato, se o tribunal constitucional a anular ex tunc e no ex nunc, para evitar o caos social que decorreria da anulao de todos os atos jurdicos pretritos nela

edio mais recente da obra clssica de Hely Lopes Meirelles sobre as aes constitucionais: MEIRELLES, Hely Lopes. Ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, habeas data, ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade. 22. ed. atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 268.

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baseados, no estar visando precipuamente preservao dos direitos subjetivos envolvidos nesses atos, mas sim manuteno da salus reipublicae que paira como summa lex sobre todos os atos, direitos e interesses havidos ou por haver na ordem jurdico-constitucional da res publica em questo. Concordo com Ada Pellegrini Grinover, quando diz: o contraditrio no apenas direito subjetivo da parte, mas sim garantia objetiva do prprio processo e fator legitimante do exerccio da jurisdio, de modo que no possvel tolerar processos sem contraditrio, ao menos eventual, qualquer que seja a natureza da causa.5 Mas acrescento: no processo objetivo da antiga representao contra inconstitucionalidade e das atuais aes diretas sobre constitucionalidade, as garantias processuais assumem feies prprias, peculiares, e nem por isso deixam, em nada, de garantir ao processo a devida legitimidade e legalidade. Da porque discordo de Ada Pellegrini Grinover, quando diz que na ao declaratria de constitucionalidade o contraditrio no se estabelece, a pretexto de um pretenso carter objetivo da ao direta, que no envolveria o interesse de partes.6 Pois, ainda que ao direta, realmente, no seja demanda entre partes pugnando cada uma por seu direito e impugnando o da outra, nela se estabelece um tipo peculiar de contradita: o debate terico-doutrinrio ou jurdico-poltico, que o tribunal para bem formar a convico de seus juzes deve promover e incentivar de forma mais ampla e franca possvel. Dessa forma, o procedimento da representao contra inconstitucionalidade seria aproximadamente o seguinte: ciente por denncia ou por si da suspeio de inconstitucionalidade, o ProcuradorGeral a encaminharia por representao ao Supremo, j portando o seu parecer tcnico e poltico o mais acurado possvel, seja favorvel ou contrrio inconstitucionalidade (ambivalncia da representao). O Tribunal, no quanto necessrio a apreci-la, promoveria o debate: ouviria
5. GRINOVER, Ada Pellegrini. Controle da constitucionalidade. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 341, p. 7 ss., jan./fev. 1998. 6. Ibidem, p. 7.

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opinies, colheria pareceres, ampla e franqueadamente, at em audincia pblica. Assim formaria convico. A deciso, por versar o direito objetivo em tese, seria objetiva por sua prpria natureza. Essa objetividade se traduziria em natural eficcia erga omnes, vinculando em todos os nveis da Federao os particulares e os agentes, rgos, poderes do Estado, in-cludo o Judicirio, at seu rgo de cpula. Assim se estaria anulando a norma feita pelo legislador por uma norma feita pelo juiz. O que admissvel, desde que no se fique obcecado em separar poderes. Existe no separao mas distribuio de poderes. Assim dificilmente algum pode falar de qualquer separao da legislao em face das outras funes do Estado, no sentido de que o assim chamado rgo legislativo com excluso dos assim chamados rgo executivo e judicial seria o nico competente para exercer essa funo.7 A isso, Kelsen aduz que a aparncia de uma tal separao existe porque somente aquelas normas gerais que so criadas pelo rgo legislativo so designadas leis (leges). Entretanto, mesmo quando a Constituio expressamente mantm o princpio da separao de poderes, a funo legislativa uma s e mesma funo, e no duas funes diferentes distribuda entre vrios rgos, mas somente um deles recebe o nome de legislativo. Mesmo o precedente lei. As cortes, alm disso, exercem uma funo legislativa quando sua deciso em um caso concreto torna-se um precedente para a deciso de outros casos similares. Uma corte dotada dessa competncia cria com a sua deciso uma norma geral que est no nvel das leis produzidas com o assim chamado rgo legislativo. Sempre, as cortes perfazem uma funo legislativa, quando autorizadas a anular leis inconstitucionais. Assim, a lei inconstitucional para Kelsen, contradio em termos pode ser anulada por um ato do

7. KELSEN, Hans. General theory of law and state. Nova Iorque: Russell & Russell, 1961. p. 272. (Traduzi).

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rgo legislativo, mas tambm por um ato de um rgo diferente do legislador, incumbido da reviso judicial da lei.8 Portanto, o princpio constitucional da separao de poderes no elide o fato de a deciso judicial erga omnes ser norma geral anuladora da lei nela julgada inconstitucional. A anulao por inconstitucionalidade equivale revogao da lei. Logo, como qualquer revogao, pode ser total ou parcial e fixar quando entra em vigor. No que seja Kelsen um papa infalvel. Muito se tem impugnado a postura axiolgica traduzida no vazio axiolgico de sua Teoria Pura do Direito. Mas, ao rigor lgico de sua doutrina, no h negar a correo formal que, em muitos temas, traduz a pura verdade material. Como no tema em tela. Nesse tema, inegvel que, anulando a lei, a deciso equivale naturalmente lei a que revoga, desconstituindo-a. Por equivaler eficcia da lei, a eficcia erga omnes dessa deciso vincula todas as pessoas privadas e todos os poderes pblicos constitudos, o judicirio, o executivo, o legislativo e, se for o caso, o poder de reviso constitucional. A deciso judicial que anula uma norma reveste a mesma fora de lei que a norma anulada. Se no, como a anularia? Pelo que, nascendo com essa fora, a deciso naturalmente vinculante de todos os poderes constitudos, embora no impea o poder de mudar, ou a norma subalterna, ou a norma constitucional, e solver o conflito entre elas. Eis os termos em que deveria ter sido acolhida a representao contra inconstitucionalidade criada em 1965. O nome escolhido dizia a natureza do instituto, j que a funo do Procurador-Geral era encaminhar uma dvida ao Tribunal, com o seu parecer.9 No, propor uma ao nos termos clssicos. A no ser assim, no lhe seria possvel suscitar a

8. Ibidem, p. 157 e 272. (Traduzi). 9. Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Celso Bastos Editor/Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999. p. 244.

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inconstitucionalidade de um ato que ele mesmo, em parecer anexo, afirmava constitucional. Essa contradio tornaria inepta a inicial. Mas, tal possibilidade foi acolhida no pargrafo 1 do artigo 174 do Regimento Interno do STF de 1970. A se l: Provocado por autoridade ou por terceiro para exercitar a iniciativa prevista neste artigo, o Procurador-Geral, entendendo improcedente a fundamentao da splica, poder encaminhla com parecer contrrio. A representao era dplice, ambivalente, tanto podendo o Procurador-Geral, exercendo a competncia de encaminh-la, pleitear a inconstitucionalidade, quanto a constitucionalidade.10 A nica falha da Emenda n. 16 de 1965, no contexto histrico de sua poca, foi no fixar a obrigao de o Procurador-Geral encaminhar a representao em prazo certo, no caso de receber de outrem a denncia de inconstitucionalidade e, mesmo, de ser contrrio tese do denunciante. Essa falha deu ao Procurador-Geral um poder discricionrio sobre a admisso da representao que, alm de ser politicamente indesejvel, frustrava o poder jurisdicional do Supremo, ao qual inegvel a competncia de ser o guardio ltimo da Constituio. Para corrigir essa falha, bastaria inserir na Constituio essa obrigao, seja por emenda, seja originariamente. No obstante tudo isso, ignorando rumos que lhe eram abertos, o processualismo que ento pontificava tomou outro rumo. A doutrina do direito processual civil enxergou nessa representao uma ao judicial de natureza declaratria, logo definida como ao direta de declarao de inconstitucionalidade, a qual, embora chegasse com as inovaes prprias de uma ao direta, no fugiria ao processo tradicional: entre

10. Gilmar Ferreira Mendes aponta essa duplicidade ou ambivalncia da representao contra constitucionalidade reiteradamente nas obras de sua inestimvel contribuio doutrinria para a atualizao do controle de constitucionalidade no Brasil. Citando uma obra por todas, cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Ao declaratria de constitucionalidade. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva, MENDES, Gilmar Ferreira (coords.). So Paulo: Saraiva, 1994. p. 77 ss.

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sujeitos litigantes. O Procurador-Geral seria o autor, por legitimatio ad causam extraordinria, substituto processual da sociedade, agindo contra um ru, que s poderia ser o Poder que elaborou a norma impugnada. Mas, como esse Poder no poderia ser compelido a juzo como sujeito passivo, em virtude da separao de poderes, a Constituio de 1988 resolveu a questo: ps o ato ou texto impugnado no banco dos rus e imps ao Advogado Geral da Unio a obrigao de defend-lo, sendo para isso citado, embora nem sempre tal defesa seja de interesse da Unio. Assim, o que em princpio era uma representao objetiva foi transformado em uma ao que, embora direta, revestiu garantias subjetivas (citao, contraditrio, ampla defesa, devido processo legal etc.), como se houvera sujeitos em lide com seus direitos subjetivos em litgio. A representao contra a inconstitucionalidade se tornou em representao de inconstitucionalidade. Ou ao de inconstitucionalidade. Foi cercada de um aparato processual que lhe retirou grande parte de sua eficincia como via direta e objetiva de controlar a constitucionalidade. Tradicionalista, o processualismo encampou a representao, desnaturando-a. Essa encampao consumou-se na Assemblia Constituinte de 1987/88, em cujo contexto histrico o Supremo foi levado a mudar sua orientao quanto ambivalncia da representao, a partir do Acrdo de 8 de setembro de 1988, prolatado em face da Representao n. 1.349, relator o Ministro Aldir Passarinho (RTJ, 124: 41 s.). Nesse feito, o Tribunal considerou inepta a representao, entendendo que, como a Constituio previa uma ao de inconstitucionalidade, no poderia o titular da ao demonstrar, de maneira insofismvel, que perseguia outros desideratos. 11 bvio: pedir a inconstitucionalidade defendendo a constitucionalidade constitua contradio inaceitvel pela processualstica

11. Gilmar Ferreira Mendes, Ao declaratria de constitucionalidade, cit. supra, p. 77 ss.

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clssica, causa de inpcia da inicial. Consuma-se, assim, poca da Constituinte de 1987/88 e, logo aps, pelas normas postas na Constituio, a encampao da via direta pelo processualismo, em detrimento da ambivalncia que natural e enriquecedora dessa via, quando tomada nos exatos termos em que a tomou a Emenda n. 16/65. Acrescenta Gilmar Ferreira Mendes: Sem dvida, a falta de um melhor desenvolvimento doutrinrio sobre essa face peculiar da representao de inconstitucionalidade e a deciso do Supremo Tribunal na Representao n. 1.346, que, praticamente, negou a possibilidade de se instaurar o controle abstrato com pedido de declarao de constitucionalidade, tornaram inevitvel a positivao de um instituto especfico no ordenamento constitucional.12 Esse novo instituto que supriu a falta de ambivalncia da ao de inconstitucionalidade foi a ao declaratria de constitucionalidade. Mas, alm da ambivalncia da via direta, aquela encampao tambm obliterou o fato de que, no controle concentrado, o tribunal constitucional, tendo por objeto a lei em si, no profere decises jurisdicionais como nas aes inter partes, em que cuida da aplicao da lei a um caso sem neg-la para outros casos, mas toma decises de carter poltico e legislativo vlidas para todos os casos. Legisla negativamente, porque nega a lei erga omnes, at para si mesmo, de sorte que a sentena de inconstitucionalidade uma contra-norma com a qual o juiz revoga a norma inconstitucional. Como esclareceu Kelsen. Nessa obliterao somou-se com o processualismo o constitucionalismo, preso separao de poderes clssica. No admitia ser a lei revogada seno por outra lei. O Senado suspende a execuo, mas no revoga a lei, pois s lei pode revogar lei. Contudo, o ato do Senado no

12. Ibidem, p. 78 ss.

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mera ampliao erga omnes da deciso inter partes. Efetivamente revogao da lei. Mas admiti-lo seria, apesar da imbatvel doutrina de Kelsen, renegar o tabu da separao de poderes. Esta surgiu para limitar o poder dos reis. Foi logo abrandada na histria superveniente. J em 1803, pelo Juiz Marshall, no caso Marbury v. Madison. Hoje est superada. Mas, enquanto resiste, mantm o Judicirio como Poder apoltico, inibindo verificar que, ao julgar da constitucionalidade das leis, o Supremo tribunal constitucional e, como tal, sobretudo na via direta, profere decises poltico-jurdicas, que por serem dessa natureza devem e podem ter seus efeitos graduados e modelados no tempo e no espao, na sua compreenso e extenso, segundo a necessidade poltico-social que as enforma. Essas decises podem ser graduadas e modeladas para agentes e rgos pblicos especificamente considerados, mas, quando graduadas e modeladas erga omnes, vinculam no s as pessoas particulares, mas tambm os poderes do Estado, exceto para mudar a lei ou a Constituio e desfazer a inconstitucionalidade ou resolv-la por outra deciso erga omnes do mesmo Tribunal, se houver mudana substancial das condies de fato ou de direito, inclusive culturais ou polticas. Esta ltima possibilidade vem por coerncia: se no se nega lei a fora de reformar a lei, no se pode negar igual fora deciso dotada da fora de lei. Todo o controle de constitucionalidade tem qualidade poltica, como tudo o que se refere Constituio. At a Suprema Corte norte-americana j tem condicionado necessidade poltica o princpio da retroao. O leading case Likletter v. Walker13, em 1965. Nele se entendeu que a retroatividade dos efeitos do judicial review no constitui princpio inscrito na Constituio, mas prtica da jurisprudncia, por ela altervel, se necessrio.14 Em 1967, esse entendimento foi consolidado pelo caso Stovall v. Denno.15
13. Caso Likletter v. Walker , 381 U.S. 618, 629 (1965). 14. CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Da declarao de inconstitucionalidade e seus efeitos. Cadernos de direito constitucional e cincia poltica, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 21, p. 18, out./nov. de 1997. 15. Caso Stovall v. Denno, 388 U.S. 293 (1967).

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A despeito de sua admisso no sistema americano e no europeu, a possibilidade de graduar e modelar a eficcia foi olvidada entre ns, renitentes em considerar o ato inconstitucional um natimorto, a ser declarado nulo sempre ex tunc , no importando ser o controle difuso ou concentrado. Esse efeito necessariamente declatrio e retroativo origem deturpou no Brasil o controle de inspirao kelseniana. O sistema misto brasileiro, alm de misto, tornou-se confuso, a ponto de exigir-se a interveno do Senado para dar o efeito erga omnes j inerente ao direta. Somente em 18 de junho de 1977 o Presidente do Supremo Tribunal Federal limitou aos casos incidentais a comunicao ao Senado.16 A desfazer a confuso, uma emenda Constituio haveria de assegurar ao Supremo a faculdade de regular no tempo e no espao, bem como na compreenso e extenso, as decises das aes diretas que propugnam ou impugnam a constitucionalidade das leis e atos normativos. Acima se demonstrou que tais aes j tm por si por sua prpria natureza essa plenitude reguladora erga omnes, vinculando todos os integrantes da sociedade civil e do Estado constitudo. Mas, para desfazer a confuso, que ganhou razes na Constituio, necessria emenda constitucional. J se mostrou que o efeito erga omnes contm o efeito vinculante dos poderes pblicos. No entanto, possvel entend-los diferentes, concebendo a eficcia erga omnes como erga omnes partes, em contraposio eficcia inter partes. Mas, mesmo subentendendo o substantivo partes na locuo erga omnes, a diferenar efeito erga omnes de efeito vinculante, bastaria para solver de vez controvrsias constitucionais relevantes assegurar o efeito vinculante s aes diretas, por emenda constitucional que

16. Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Ao direta de inconstitucionalidade e ao declaratria de constitucionalidade. In: MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit., p. 319.

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lhes garantisse tambm regular a deciso no tempo e no espao, na compreenso e na extenso. Contudo, em vez de agir assim, deixou-se crescer a confuso instilada no sistema misto brasileiro pela ligao do sistema concentrado ao efeito necessariamente ex nunc e meramente declaratrio. No mesmo perodo, tambm cresceu a facilidade de legislar, gerando uma torrente de atos normativos e leis acoimados de inconstitucionalidade. Esse fato somou-se a outro fato: a inoperncia de um sistema travado pelo fato de ter somente efeito ex nunc como se no fora misto, mesmo quando a enorme repercusso poltica exige a graduao e a modelao da deciso. Da resultou necessrio criar no s uma ao declaratria de constitucionalidade, para declarar o que j est presumido juris tantum como efeito da promulgao mas tambm outros instrumentos repetitivos para dar deciso sobre constitucionalidade um efeito vinculante que, como acima se demonstrou, j lhe inerente, quando tomada ou tornada erga omnes. No justifica a criao de tal ao declaratria o fato de por no vincular aos poderes pblicos a deciso da ao de inconstitucionalidade poder o rgo que editara o ato julgado inconstitucional reincidir na inconstitucionalidade. Nem sequer alegar que a deciso no alcanava rgos e atos normativos similares de outras unidades da Federao. Acima tambm se demonstrou que a eficcia erga omnes tem todo esse alcance vinculante, bastando para faz-lo valer a reclamao ao Supremo, nos termos regimentais. Em verdade, o que causou em 1993 a ao declaratria de constitucionalidade foi o mesmo propsito que em 1965 gerou a representao contra inconstitucionalidade: o propsito inequvoco do legislador constituinte, que era o de permitir, desde logo, a definio da controvrsia constitucional sobre leis novas, como informa Gilmar Ferreira Mendes.17

17. Ibidem, p. 267 ss.

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De fato, tais controvrsias proliferaram com a crescente caudal de leis suspeitas de inconstitucionalidade, o que gerou entre ns a ao declaratria de constitucionalidade, ainda mais porque tolhida a ambivalncia do controle direto e alargada a legitimao para encet-lo tornou-se um no-senso postular o autor a inconstitucionalidade sem concordar com ela. Repetitiva no quanto reverso da ao direta de inconstitucionalidade, mesmo assim a ao declaratria de constitucionalidade se fez necessria para solver desde logo controvrsias relevantes sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, num pas em que tais questes so realmente relevantes e freqentes. Essa necessidade peculiar que justifica a instituio dessa ao declaratria entre ns ainda bem que criada constitucionalmente, por emenda Constituio. Agora, duas leis ordinrias se imiscuem na instituio do controle de constitucionalidade brasileiro. A Lei n. 9.868, de 10.12.1999, a regulamentar a ao direta de inconstitucionalidade (ADIN) e a ao declaratria de constitucionalidade (ADC). E a Lei n. 9.882, de 3.12.1999, que a ttulo de regulamentar o que deveria ser uma simples argio de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituio na verdade criou nova ao direta, com alcance e efeitos no previstos e, portanto, no autorizados pela Constituio.18 A Lei n. 9.868/99 inconstitucional em partes. No artigo 21, confere ao declaratria de constitucionalidade efeito no previsto na Constituio e assim invade nessa parte a competncia normativa prpria do Poder Constituinte. Mas, alm de inovar assim, at mesmo corrige a Constituio noutra parte (art. 2, inc. V), onde supre o esquecimento do Constituinte de legitimar o Governador do Distrito Federal ad causam. Nessas partes, ela inconstitucional.

18. Nota do Editor: as Leis ns. 9.868/99 e 9.882/99, foram publicadas na ntegra no B. Cent. Estud., So Paulo, v. 23, n. 6, nov./dez. 1999, respectivamente nas p. 850-854 e 865-867.

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J a Lei n. 9.882/99 parece-me no todo inconstitucional, porque nela uma simples argio cujo carter incidental e cuja legitimao ativa , por isso mesmo, aberta resulta transformada em verdadeira ao direta de carter principal, com legitimao ativa restrita. louvvel a inteno de resolver de pronto e de pleno com eficcia que vincule a toda a sociedade, bem como aos poderes pblicos as querelas ou as incertezas que proliferem, quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio. No entanto, inconstitucional atribuir por lei ordinria uma tal competncia ao Supremo Tribunal Federal. O sistema constitudo em 1988 e isto j foi fartamente apontado pela doutrina e pela jurisprudncia recusa o controle de leis ou atos normativos municipais e de leis ou atos normativos anteriores, em relao Constituio federal vigente. Essa ampliao de competncia foi feita inconstitucionalmente pela Lei n. 9.882/99 como parte do objeto (pargrafo nico do art. 1) que atribuiu argio de descumprimento. Essa Lei fixa para a argio de descumprimento uma legitimao ativa idntica da ao direta de inconstitucionalidade, tornando igualmente idnticos seus efeitos erga omnes e vinculantes. Iguala ambas as hipteses, demonstrando claramente a tentativa de ampliar de forma inconstitucional, por lei ordinria, a competncia do Supremo.19 Mas a identificao de ambas as hipteses tambm demonstra que uma simples argio incidental foi transformada em ao direta, mudando totalmente sua natureza jurdica, o que faz a Lei inconstitucional no seu todo. Argio , por sua natureza, incidente. Um termo se toma pelo outro, por exemplo, quando se diz argio ou incidente de falsidade (arts. 390 a 395 do Cdigo de Processo Civil). Da, anterior Lei n. 9.882/99, a

19. Essa verificao, j a fez Alexandre de Moraes (Jurisdio constitucional e tribunais constitucionais. So Paulo: Atlas, 2000. p. 268).

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tentativa de entender a argio de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituio como sucessora da argio de relevncia.20 A incidentalidade da argio de descumprimento j fora reconhecida por Gilmar Ferreira Mendes em 1995, na seleta que coligiu, juntamente com Ives Gandra da Silva Martins, sobre a ento recente ao declaratria de constitucionalidade.21 Mesmo considerada ao, no deixa uma argio de ser ao incidental, diretamente dependente de uma principal. Ainda quando processada e julgada parte da principal. Donde, necessariamente, uma argio h de ter a legitimao ativa em aberto, facultada a qualquer sujeito, para opor-se a qualquer outro, em qualquer ao. Na espcie, essa oposio visa a obviar o descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituio. Esse conceito constitucional mais amplo que a eqivalncia de preceito fundamental a preceito constitucional subentendida na Lei e d a essa argio uma amplitude incompatvel com a restrio da legitimatio ad causam. Por isso que o vetado inciso II do pargrafo 2 da Lei legitimava para argir qualquer pessoa lesada ou ameaada em decorrncia de ato do Poder Pblico. Aqui, o veto alm de deixar inconstitucional a Lei quanto ao aspecto subjetivo (sujeitos legitimados) deixou solto no ar o pargrafo 1, cujo sentido pendia do inciso vetado. Para salvar esse pargrafo, Zeno Veloso aventa ter sido ele mantido para possibilitar a qualquer interessado acesso indireto argio, mediante o Procurador-Geral, que far um juzo de admissibilidade, promovendo uma verdadeira filtragem das representaes que tiver recebido. A tese sedutora. 22 Mas, ao mesmo tempo, essa tese comprova que essa argio

20. Cf. RODRIGUES, Maria Stella Villela Souto Lopes. Recursos da nova Constituio (extraordinrio, especial e ordinrio constitucional em mandado de segurana). 2. ed. rev. ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 28 ss. 21. MENDES, Gilmar Ferreira, Ao direta de constitucionalidade, op. cit., p. 80. A a argio, cuja norma criadora ainda era o pargrafo nico do artigo 102, foi expressamente includa no controle difuso. 22. VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade: atualizado conforme as Leis ns. 9.868 de 10.11.1999 e 9.882 de 3.12.1999. 2 ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 304 ss.

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deve ter legitimatio ad causam aberta a qualquer um, como prprio da natureza das argies. No aspecto objetivo, tambm no compadece com a amplitude da argio a limitao do seu objeto a leses resultantes de ato do Poder Pblico. Com toda a certeza, descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituio muito mais do que isso. No pargrafo 1 do artigo 4 No ser admitida argio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. a Lei parece contraditria. No mnimo, sempre possvel a ao ordinria. Da, nega a Lei utilidade argio que regula? Essa aparente contradio foi-me desfeita pelo entendimento23 de que a inteno desse pargrafo cuja redao, porm, esdrxula, no importa a interpretao que se lhe d submeter ao controle concentrado as leses por inconstitucionalidade resultantes de outros atos do Poder Pblico tomados em abstrato, que no os atos normativos. As leses decorrentes de leis e atos normativos esto cuidadas pelas aes diretas. Necessrio, ainda, cuidar por via direta das leses resultantes de outros atos do Poder Pblico, quando no houver outro meio eficaz de sanar a lesividade, ou seja, se no for leso concreta, sanvel pelas aes inter partes. Mas essa restrio limita a argio a um objeto residual incompatvel com a sua natureza e, por isso mesmo, no previsto na Constituio. louvvel, tambm, essa inteno de submeter ao controle concentrado, in abstracto, todos os atos do Poder Pblico, inclusive os nonormativos. Esse intento condiz com a atual tendncia brasileira de preferir o controle concentrado ao difuso. Nada a opor. Desde que respeitada para efetivar a pretenso a prpria constitucionalidade que ela pretende

23. Devo esse entendimento minha aluna, Mnica Nicida Garcia, Procuradora Regional da Repblica, que o exps em debates de seminrio, na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.

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resguardar. Mas, em virtude desse estreito carter residual imposto pelo esdrxulo pargrafo, v-se que a Lei retira da argio alm de mudarlhe o objeto toda a generalidade que lhe prpria e que a Constituio lhe assegura, transparente no prprio teor genrico do antigo pargrafo nico, atual pargrafo 1, do artigo 102. Alis, da posio fsica desse pargrafo no cabe deduzir que o Constituinte inseriu a argio de descumprimento no contexto do sistema concentrado, pois o artigo 102 ao qual se fixa o pargrafo tanto versa competncia para o controle concentrado, quanto para o difuso. Quanto ao objeto, ainda inconstitucional o pargrafo nico do artigo 1 da Lei n. 9.882/99 porque considerou eqivalentes os conceitos de descumprimento de preceito e controvrsia judicial, sendo certo que o pressuposto constitucional da argio perante o Supremo no a preexistncia de controvrsia judicial subjacente ao Supremo, mas simplesmente o descumprimento do preceito. J preexistindo controvrsia judicial sobre o preceito, no poder ela ser levada ao Supremo seno por recurso extraordinrio ou se levada nos termos regulados pela Lei no se ter a seno uma avocatria sub petitione. A Lei n. 9.882/99, em nenhum de seus artigos, pargrafos, incisos, nem sequer na ementa, usou na ntegra o termo com que a Constituio conceituou a argio de descumprimento. Aboliu a conotao de decorrncia. No meramente subentendeu, mas realmente suprimiu o adjetivo verbal decorrente, alterando a mens legis, que era a de proteger preceito fundamental decorrente desta Constituio, o que mais amplo (e, portanto, diferente) do que preceito fundamental ou preceito constitucional, mesmo se tomando estes dois termos como sinnimos. Um preceito que decorre da Constituio no precisa nela ser visto ou estar previsto, mas pode ser ou estar simplesmente implcito. O legislador ordinrio ficou a dever a definio dessa implicitude e, portanto, no fez a regulao do que seja preceito fundamental decorrente da Constituio. Deixou-se seduzir por outro objeto e por outro objetivo inconstitucionalmente, por mais conveniente que seja a seduo.

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Em concluso, a Lei n. 9.882/99 parece-me no todo inconstitucional, porque transforma uma simples argio em ao direta, dando-lhe substncia e forma no previstas na Constituio, nem por ela autorizadas. O regramento no poderia ir alm da forma como ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal a argio de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituio. A Constituio autorizou Lei fixar a forma como apreciar a forma processual. Autorizou estabelecer a forma de ser apreciado. No a forma do ser apreciado a forma substancial. O Constituinte j criou at mesmo completando por emenda sua obra originria as aes diretas que quis criar, inclusive como frente e verso uma da outra, para controlar a constitucionalidade de leis e atos normativos na Federao brasileira, seja a praticada ativamente, seja a por omisso. Para prover esse controle, no quis nada alm do que criou, com a substncia e a forma com que criou. Tanto que, na reviso da Constituio cinco anos aps sua promulgao, no se aprovou a proposta que daria s decises do Supremo em incidente de inconstitucionalidade eficcia erga omnes e efeito vinculante.24 No faz sentido, pois, entender que quando previu a argio de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituio o Constituinte instituiu a uma outra ao direta para controlar constitucionalidade diante desta Constituio, com eficcia erga omnes e efeito vinculante. Nem tem sentido disciplinar com essa substncia o que o Constituinte lavrou com outra substncia. Vincenzo Guelli, ao tratar das formas constitucionais e da forma da instituio, deixou ntida e insofismvel a distino entre forma acidental e forma substancial ou essencial.25 Forma processual acidental. Forma substancial a prpria essncia da coisa: a forma que d ser

24. Cf. VELOSO, Zeno. op. cit., p. 244 e 309. 25. Cf. GUELLI, Vincenzo. O regime poltico. Traduo e prefcio de Luiz Luisi, Doutor em Filosofia do Direito pela Universidade de Roma. Coimbra: Armnio Amado, 1951. p. 44 ss.

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coisa (forma dat esse rei), fazendo-a ser o que ela : no caso, uma argio e no uma ao direta. Da por ir alm da forma processual e alterar a forma substancial do instituto, transformando-o em ao direta a Lei n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999, ao dispor sobre a argio de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituio, totalmente inconstitucional, apesar das louvveis intenes, que a nortearam, de dar completude ao sistema concentrado de controle da constitucionalidade no Brasil. Essas intenes, para sua concretizao normativa, dependem de emenda Constituio. Concretizadas como o foram, por lei ordinria, incidem na mesma inconstitucionalidade que pretendem evitar ou reparar. Tambm por isso alm do mais que acima se exps tornaram mais confuso ainda o sistema misto em que se imiscuiram. J bem antes das Leis ns. 9.868 e 9.882, de dezembro de 1999, a Emenda Constitucional n. 3, de maro de 1993, que criou a ao declaratria de constitucionalidade, tornou o sistema de controle de constitucionalidade complexo. Agora, essas leis o tornaram confuso, demandando simplificao. Como faz-la? A concluso nasce da exposio acima. Por emenda Constituio, deve-se: 1. restaurar a representao contra inconstitucionalidade nos termos em que a criou a Emenda n. 16 de 1965, a saber, com plena e inerente eficcia erga omnes, vinculadora de todos os que esto sujeitos ao direito brasileiro, inclusive os poderes pblicos; 2. acrescentar a obrigao de o Procurador-Geral da Repblica representar em prazo fixado, caso receba de outrem a denncia de inconstitucionalidade, devendo expor ou juntar seu parecer favorvel ou contrrio, garantindo-se a ambivalncia da representao; 3. enfim, como o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de guardio ltimo, detm a competncia precpua de zelar pela constitucionalidade,

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sendo este um poder jurisdicional mas tambm poltico que, pela discricionariedade que lhe imanente, no pode fixar na dependncia de uma denncia que pode no vir, deve-se garantir-lhe a faculdade de avocar para resolver em tese, de pronto e de pleno, controvrsias relevantes sobre a constitucionalidade de quaisquer atos normativos, ou no, do Poder Pblico, includos os municipais e os anteriores Constituio. Essa possibilidade de avocao sine petitione completa o sistema. praticada em pases civilizados e democrticos. No pode ser estigmatizada entre ns simplesmente porque foi posta em prtica durante o recente regime militar. Ela no instrumento de autoritarismo, mas bem ao contrrio defende o estado democrtico de direito. Razes emocionais, que alimentam a reao contra a avocatria historicamente fruto de governos autoritrios devem ter impedido o legislador de adotar francamente essa via. Creio, no entanto, que a tcnica da avocatria, num Estado de pleno direito, no repugna s instituies jurdicas, podendo servir muito melhor do que o incidente de constitucionalidade para os objetivos de reduzir radicalmente o nmero de Recursos Extraordinrios que chegam ao Supremo pela via do controle difuso. Melhor fora, a meu ver, permitir Corte Suprema, sob certas condies, avocar processos em que se discute incidentalmente a constitucionalidade de leis e atos normativos, a fim de fixar, desde logo, a interpretao constitucional, de carter vinculante.26 De resto, a mesma emenda e suas leis reguladoras revogariam todas as distores, rebarbas, repeties e duplicaes que, no plano constitucional e no infraconstitucional, tornaram confuso o sistema misto de controle da constitucionalidade no Brasil.

26. Ada Pellegrini Grinover, op. cit., p. 9.

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A CONCOMITNCIA DE AES COLETIVAS, ENTRE SI, E EM FACE DAS AES INDIVIDUAIS

Rodolfo de Camargo Mancuso*

Sumrio: 1. A etiologia da convivncia entre aes judiciais. 2. Os conflitos entre os direitos e os que contrapem os interesses. 3. Os conflitos coletivos no processo civil brasileiro. 4. A concomitncia entre aes coletivas. 5. A coisa julgada coletiva, em face dos sujeitos concernentes.

* Doutor em Direito, Livre-Docente e Professor Associado na USP e Procurador do Municpio de So Paulo.

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1 A ETIOLOGIA DA CONVIVNCIA ENTRE AES JUDICIAIS O trmite concomitante entre aes judiciais pode comear a ser analisado a partir da garantia constitucional do acesso justia (CF, art. 5, XXXV), por conta da prpria generalidade do direito de ao, que apresenta natureza abstrata, nesse sentido de restar assegurado tanto aos histricos de leses sofridas como aos de leses temidas, e isso, independentemente de as pretenses serem ou no fundadas. dizer, a avaliao quanto ao mrito das controvrsias uma inteleco que no integra o juzo de admissibilidade, tanto das aes quanto dos recursos1, apresentando-se assim como um posterius, a ser aferido a partir do momento em que o Estado-juiz tenha reconhecido que o processo apresenta-se tcnicamente hgido, com relao s partes (legitimidade, interesse e representao), ao juiz (imparcialidade e competncia), e, enfim, em face da prpria relao processual em si mesma, que deve ser existente e vlida. Entre ns vem predominando a concepo da ao como direito abstrato, tomada essa abstrao tanto no sentido de dispensa quanto indagao de ser a pretenso fundada, mas tambm no sentido de sua autonomia em face da relao de direito material a que serve de veculo, fenmeno bem ntido nas aes declaratrias negativas, onde, justamente, pode-se pedir a declarao da inexistncia de uma relao jurdica (CPC, art. 4.), a par da possibilidade do ajuizamento de aes que diramos dessubstantivadas, como a rescisria fundada em nulidade do julgado rescindendo, por incompetncia absoluta do juiz (CPC, art. 485, II ), ou

1. Sem embargo de o artigo 557 do CPC, na redao da Lei n. 9.756/98, dizer que o relator negar seguimento a recurso manifestamente (...) improcedente, a trazendo, pois, o mrito do recurso para o plano da sua admissibilidade. Fato que a anterior Lei dos Recursos n. 8.038/90, artigo 38 j utilizava tal terminologia, e, de todo modo, tal deciso monocrtica vem a ser agravvel ( 1 daquele art. 557), o que de tudo resulta, sob a ptica do relator, numa sorte de juzo de mrito, antecipado, mas provisrio. (A propsito, v. Nery & Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, 4. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, nota 2 ao art. 557 do CPC).

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mesmo a ao direta de inconstitucionalidade, reportada ao interesse legtimo a que as leis e atos do Poder Pblico sejam conformes Constituio. Compreende-se, assim, a dico do artigo 3 do CPC, de que para propor ou contestar uma ao bastam interesse e legitimidade. A natureza abstrata do direito de ao, todavia, est longe de ser questo fechada, bastando lembrar o sentido imanentista ou concreto, sugerido pela redao do artigo 75 do Cdigo Civil (A todo o direito corresponde uma ao que o assegura); alis, a concepo demasiadamente abstrata do direito de ao j veio criticada por Jos Igncio Botelho de Mesquita, Titular de Direito Processual da USP: Parece-nos que um direito consistente no poder de pr em movimento as sanes da lei, ao qual porm no corresponde este poder, mas apenas o de fazer escutar, conhecer e ponderar as prprias razes um fantasma bem mais sofisticado e surrealista que a ao na concepo de Wach.2 Por outro lado, enquanto o singelo direito de petio mostra-se genrico e incondicionado (CF, art. 5, XXIV, a), j a ao, ao contrrio, especfica e (muito) condicionada, explicando Moacyr Amaral Santos tratar-se de um direito subjetivo pblico, distinto do direito subjetivo privado invocado, ao qual no pressupe necessariamente, e, pois, neste sentido, abstrato; genrico, porque no varia, sempre o mesmo; tem por sujeito passivo o Estado, do qual visa a prestao jurisdicional num caso concreto.3 Isso explica o grande nmero de circunstncias que, uma vez ocorrentes num processo, acabam por desobrigar o Estado-juiz de pronunciar-se sobre o mrito das lides, tais os pressupostos processuais ditos negativos (litispendncia, perempo, coisa julgada, conveno de arbitragem, incompetncia absoluta do juiz); as condies da ao (interesse de agir, possibilidade jurdica do pedido, legitimao); sem falar em outras eventualidades (vcio de representao, coluso entre as partes), que

2. Da ao civil, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, p. 123. 3. Primeiras linhas de direito processual civil, So Paulo: Saraiva, 1997, v. 1, p. 159.

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acabam por inviabilizar o enfrentamento do meritum causae: CPC, artigo 267 e incisos, passim; artigos 13 e 129. Apesar dessas ocorrncias, que sinalizam para um non liquet de parte do julgador, ainda assim o ideal que a cognio judicial seja plena e exauriente, nesse sentido de resolver a um tempo o processo (o continente) e a lide (o contedo), e outra coisa no quis o legislador, ao dizer que ao publicar a deciso de mrito que o juiz cumpre e acaba o ofcio jurisdicional CPC, artigo 463. Ademais, para obter um comando judicial que assegure o bem da vida objeto da pretenso, esclarece Cndido Rangel Dinamarco, no basta ao autor ter o direito de ao e exerc-lo adequadamente. Ter ao assegura-lhe somente a obteno do provimento de mrito, sem que este lhe seja necessariamente favorvel. Para obter sentena favorvel preciso que, alm de ter a ao, ele ostente uma pretenso amparada pelo direito substancial (v.g., que seja realmente credor de uma indenizao, como alega)4. Assim se passa porque, enquanto o Estado-administrador atua por uma legitimao de natureza originria, ou primria, embasada num mandato decorrente da vontade popular, o que inclusive autoriza a atuao de ofcio, mediante escolhas polticas e atos discricionrios, j a legitimao do Estado-juiz de natureza derivada, institucional, decorrente da investidura de agentes recrutados por concurso pblico, donde caber ao julgador aplicar mediante provocao a norma de regncia aos fatos, sob critrio de legalidade estrita (CF, art. 5 e inc. II; CPC, art. 127, contrario sensu), no podendo a deciso de mrito ir alm, ficar aqum ou dar coisa diversa do que restou fixado como objeto litigioso (CPC, arts. 2, 128 e 460). Tantas exigncias de ordem formal, porm, no impedem que um nmero muito expressivo de histricos de leses temidas ou sofridas afluam ao Judicirio, cabendo ao Estado-juiz ao menos apreciar o que vem reportado, numa desejvel perspectiva de facilitao do acesso

4. Fundamentos do processo civil moderno, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 2, p. 819-820.

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Justia. Nesse sentido atua o princpio da indeclinabilidade (ou ubiqidade) da jurisdio (CF, art. 5, XXXV), correspondente ao que, no processo norte-americano garante a todos o day in Court, oportunidade para que os contraditores exponham suas razes (right to be heard: o direito de ser ouvido), perante um rgo judicial competente e imparcial. Dentre ns, o Cdigo de Processo Civil e a legislao processual extravagante buscam cumprir sua vocao instrumental, disponibilizando uma vasto receiturio de aes especficas, a par de certas vlvulas de segurana para hipteses especficas ou diferenciadas, como se v no poder cautelar geral (art. 798), na fungibilidade entre as aes possessrias (art. 920), no suprimento judicial da obrigao de fazer, de natureza infungvel (art. 641). A par disso, a cincia processual procura identificar, ao interior da sociedade, os valores e interesses mais relevantes, e, para a hiptese de entrarem em conflito, indica trs tipos de processo: (i) o de conhecimento (cog+noscere = apreender detidamente), para os histricos de danos sofridos, processo voltado deciso de mrito, onde vem priorizado o valor eliminao da incerteza , compreendendo as aes declaratrias, condenatrias, constitutivas e mandamentais, conforme o Livro I do CPC e legislao complementar ; (ii) o cautelar, adequado aos danos temidos ou virtuais (direitos ameaados), cujo mote o valor segurana de pessoas, coisas e situaes, tratado no Livro III do CPC e em alguma legislao extravagante; (iii) enfim, o processo de execuo, de carter mais jurissatisfativo do que propriamente jurisdicional, j que tendente realizao do interesse do credor (CPC, art. 612), exigindo ttulo lquido certo e exigvel (CPC, art. 586), regulado no Livro II do CPC e legislao complementar. Vale registrar uma tendncia contempornea relativizao dos escopos antes enunciados, sob a influncia do sempre renovado apelo instrumentalidade da relao processual, com a tnica sendo reafirmada na efetividade da resposta jurisdicional, em ordem a que as lides sejam compostas de modo justo, num tempo razovel e com o menor custo, e que ao final o processo propicie a maior aproximao possvel entre o

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direito que assiste parte, segundo a norma de regncia, e o resultado prtico decorrente do comando jurisdicional; ou seja, que ao final o processo no oferea sucedneos de direitos, ou prosaicos prmios de consolao, seno que, segundo o preceito chiovendiano, efetivamente assegure, a quem tenha um direito, tudo aquilo e precisamente aquilo a que faz jus. No ponto, Cndido Rangel Dinamarco: Onde for possvel produzir precisamente a mesma situao que existiria se a lei no fosse descumprida, que sejam proferidas decises nesse sentido e no outras meramente paliativas.5 O processo civil brasileiro vem procurando, merc da reforma gradativamente implementada ao longo da ltima dcada, buscar essa desejvel efetividade, priorizando a outorga da prestao especfica do objeto atravs de institutos como o procedimento monitrio (art. 1.102, cf. Lei n. 9.079/95), a antecipao dos efeitos da tutela (arts. 273 e 461, cf. Lei n. 8.952/94), o dito efeito ativo nos agravos (art. 544, 3, cf. Lei n. 9.756/98); e, de lege ferenda, cogita-se mesmo da supresso do processo executivo autnomo (Livro II do CPC), como esclarece o Ministro do STJ, Slvio de Figureiredo Teixeira : A execuo ser uma simples fase, sem possibilidade de embargos do devedor, a exemplo do que ocorre hoje com as aes possessrias, com as aes de despejo e com a ao de nunciao de obra nova. D-se, a, um processo sincrtico, no qual se fundem cognio e execuo (arts. 461, 461-A e 644).6 Cabe ainda registrar que muitas pretenses resistidas ou insatisfeitas, antes represadas na chamada litigiosidade contida, acabaram tendo seu meio de expresso na Justia, com a instituio das modalidades diferenciadas de mediao e resoluo das demandas, com destaque para os Juizados Especiais, voltados s causas de menor complexidade (CF, art. 98, I e Lei n. 9.099/95), rgos esses integrantes do Poder Judicirio

5. A instrumentalidade do processo, 6. ed., So Paulo: Malheiros, 1998, p. 298. 6. Aspectos da reforma do Cdigo de Processo Civil, Revista de Processo n. 95, p. 10, jul./set.1999.

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(CF, art. 92, VII). A par disso, as lides, antes restritas aos conflitos entre direitos subjetivos, tiveram alargado seu objeto, recepcionando outras posies de vantagem, tais os interesses (quod inter est: o que liga um sujeito a um valor), assim entendidos: (i) os que credenciam a atuao do sujeito, mas em modo indireto ou reflexo, como se d na impetrao de segurana para defesa de direito lquido e certo de terceiro artigo 3 da Lei n. 1.533/51; (ii) os que concernem a sujeitos relativa ou absolutamente indeterminados, como os chamados interesses metaindividuais, que o constituinte titulou difusos e coletivos (art. 129, III) e o legislador ordinrio trifurcou, agregando a subespcie interesses individuais homogneos (Lei n. 8.078/90, art. 81, I, II e III); (iii) as pretenses que no configuram direitos subjetivos propriamente ditos, mas relevam de interesses legtimos7, como aquele que est base do controle direto e abstrato da constitucionalidade de leis e atos do Poder Pblico (ADIn, ADCon). Esse largo rol de aes disponibilizadas segue em paralelo a uma tendncia expansiva quanto judiciabilidade de novos valores e interesses, tudo contribuindo para delinear o espectro da virtual concomitncia ou mesmo da justaposio entre aes. Na etiologia desse fenmeno impende ainda considerar o fato de que, apesar de nossa jurisdio ser unitria (por inexistir dentre ns a dualidade Justia Ordinria / Contencioso Administrativo), nem por isso nosso ambiente judicirio deixa de ser deveras complexo, espraiado num desenho que comporta mais de uma Justia, tanto a Federal comum (juzes federais, TRFs, STJ, STF) como a especial (trabalhista, militar, eleitoral) a par das Justias dos Estados, em maior ou menor grau de especializao (civil, penal, fazenda, famlia, falncias, registros pblicos); alm disso, enquanto a competncia para legislar em matria processual federal (CF, art. 22, I), cabe ao Estados dispor sobre sua organizao judiciria (CF, art. 125 e 1), e, concorrentemente, legislar acerca de procedimentos (CF, art. 24, XI).

7. Sobre os interesses legtimos e suas implicaes com outras categorias jurdicas, v. o nosso Interesses difusos: conceito e legitimao para agir, 4. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, cap. 1.

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Outra causa a ser considerada que, no raro, um mesmo fato jurgeno v.g., uma relao de servio pblico pode ensejar controvrsias cujo processo e julgamento vem a ser entregue a instncias judiciais diversas, como por exemplo a ocorrncia de um ato de improbidade administrativa, sindicvel em ao civil pblica (Lei n. 8.429/92), sem prejuzo de paralela ao penal por corrupo passiva ou concusso. Noutro exemplo, um mesmo dano ao meio ambiente pode deflagrar, a um tempo, responsabilidade administrativa, civil e penal (CF, art. 225, 3 e Lei n. 6.938/81, art. 14). Esses efeitos reflexos se devem a que, semelhana da conhecida metfora das ondas concntricas projetadas pela pedra lanada gua, um mesmo fato jurgeno deflagra efeitos previstos e queridos e outros nem tanto, mas inevitveis. Na perspectiva processual, essas expanses podem gerar as chamadas prejudicialidades externas, fazendo com que, por exemplo, repercutam no cvel a materialidade do fato delituoso e sua autoria, quando estas questes estejam definidas no juzo penal (CC, art. 1.525; CPC, art. 584, II), o que tem grande relevncia nas condenaes por crimes nas relaes de consumo, para o subseqente ressarcimento dos lesados individuais (Lei n. 8.078/90, art. 103, 4). Embora boa parte da conflituosidade ocorrente em sociedade acabe apreciada e dirimida por rgos parajurisdicionais (Tribunais de Impostos e Taxas, Juntas de Recursos em matria previdenciria e de multas de trnsito; Tribunais Arbitrais, Comisses de Conciliao Trabalhista, Tribunais de Contas, Juizados de Paz, Tribunais Desportivos), fato que essas instncias no integram o Poder Judicirio cujos rgos constam, em numerus clausus, no artigo 92 da CF e assim, frente ao princpio da ubiqidade ou indeclinabilidade da jurisdio (CF, art. 5, XXXV) mesmo as decises finais daquelas instncias no ficam, em princpio, imunes a um eventual contraste jurisdicional, segundo a competncia em razo da matria ou da pessoa (v.g., art. 33 da Lei n. 9.307/96, sobre arbitragem; CF, art. 217, 1 e 2, sobre as lides desportivas). dizer, a existncia de rgos parajurisdicionais pode contribuir para aliviar a carga do servio judicirio, mas sempre numa perspectiva de que os contraditores acolham a resposta pronunciada por esses rgos.

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O crescente reconhecimento da judiciabilidade dos interesses, sobretudo dos metaindividuais, na medida em que pressupe um distanciamento dos clssicos parmetros da titularidade, ou da atribuio exclusiva, d ensejo a que o juzo de admissibilidade se torne mais elstico, mais permevel, facilitando a recepo de pretenses ofertadas na dimenso propriamente coletiva; todavia, essa crescente recepo do coletivo no pode ser feita em detrimento da continuidade da apreciao das pretenses individuais, dada a garantia constitucional do amplo acesso justia. A comeam as dificuldades para o manejo concomitante desses dois contextos, dado que cada qual releva de pressupostos especficos e pede respostas judicirias de diversa natureza. 2 OS CONFLITOS ENTRE OS DIREITOS E OS QUE CONTRAPEM OS INTERESSES Na concepo tradicional, que remonta s fontes romanas, os direitos subjetivos, sejam os privados (que contrapem os particulares entre si), sejam os pblicos (que se exercem em face do Estado) que se beneficiam da garantia de judiciabilidade, por se entender que, sendo esta funo de natureza substitutiva (e no primria, como a instncia administrativa), o litigante que toma a iniciativa da ao deve exibir a titularidade de uma certa posio de vantagem abstratamente prevista no ordenamento positivo, a qual, submetida ao contraditrio, permitir ao Estado-juiz a subsuno dos fatos norma de regncia (da mihi factum, dabo tibi jus),com vistas resoluo da lide. De observar-se que esse contexto reflete-se tambm no campo probatrio, pelo que ao autor cabe a prova do fato constitutivo do seu direito: onus probandi incumbit ei qui agit CPC, artigo 333, I . Por a se explica a tradicional exigncia de que o interesse de agir em Juzo deva apresentar-se real, atual e pessoal, de sorte a que, ao menos in statu assertionis, apresentem-se coincidentes estes planos: autor da ao sujeito beneficiado ou em situao de vantagem pela norma de regncia ; como isso o que comumente acontece, tal legitimao dita

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ordinria. As excees correm por conta de situaes singulares, onde, justamente, no ocorre (ou no possvel) aquela coincidncia, como na ao de cobrana proposta por condmino em edifcio de apartamentos, ante a inrcia do sndico (Lei n. 4.591/64, art. 21, pargrafo nico), ou a ao de investigao de paternidade proposta pelo Ministrio Pblico (Lei n. 8.560/92, art. 2, 4); justamente porque em casos tais d-se uma ruptura com o esquema padro, tal legitimao dita extraordinria, exigindo, por isso, texto expresso que a autorize (CPC, art. 6). Afora os casos em que interesses convergentes tm passagem pelo Judicirio (como na jurisdio voluntria, onde pode o juiz pautar-se por equidade CPC, art. 1.109), a regra a jurisdio contenciosa, regulada pelo CPC e legislao processual extravagante, a qual, no plano singular, voltada resoluo de conflitos intersubjetivos de interesses as lides individuais. A propsito, esclarece Alfredo Buzaid que o projeto do vigente CPC utilizava a palavra lide para designar o mrito da causa. Lide , consoante a lio de Carnelutti, o conflito de interesses qualificado pela pretenso de um dos litigantes e pela resistncia do outro (cf. item 6 da Exposio de Motivos). Essa acepo individualista est base de muitos dispositivos processuais, como o artigo 472, dizendo que a sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando nem prejudicando terceiros; o artigo 264, estabilizando, num determinado momento, o objeto litigioso e os sujeitos do processo; o artigo 48, considerando os litisconsortes, em regra, distintos entre si. A jurisdio singular no perde sua vocao individualista pela afluncia maior ou menor de sujeitos nos plos ativo ou passivo, mas de todo modo muito significativa a autorizao para o juiz limitar a formao de litisconsrcio muito numeroso (dito multitudinrio, ou monstrum pargrafo nico do art. 46, cf. Lei n. 8.952/94), na medida em que sinaliza que a jurisdio singular no adequada aos conflitos que, embora relevem de direitos disponveis, dizem respeito a um nmero muito expressivo de sujeitos, dado que por a j se delinearia um possvel megalitgio, melhor enquadrvel na jurisdio coletiva. Nesse sentido, o Ministrio Pblico

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de So Paulo, ao definir as caractersticas dos interesses que podem ser tratados como individuais homogneos, para fins de tutela coletiva (Lei n. 8.078/90, art. 81, III), prev os que tenham expresso para a coletividade, a includos aqueles em que haja extraordinria disperso dos lesados (Smula de Entendimento n. 7).8 E nos conflitos envolvendo prestao de servio educacional, o artigo 7 da Lei n. 9.870, de 23.11.1999 prev que legitimam-se propositura das aes previstas na Lei n. 8.078, de 1990, as associaes de alunos, de pais de alunos e responsveis, sendo indispensvel, em qualquer caso, o apoio de pelo menos, vinte por cento dos pais de alunos do estabelecimento de ensino ou dos alunos, no caso de ensino superior. Nem por outro motivo, nos embates entre capital e trabalho, quando a controvrsia desborda o mbito do contrato individual, para abranger os sujeitos componentes de uma dada categoria, o conflito vem encaminhado nos moldes de dissdio coletivo (CLT, art. 857). Na verdade, desde a metade do sculo XX vinha-se assistindo a uma gradativa abertura do acesso justia para certos interesses de natureza coletiva, embora (ainda) em termos setoriais ou corporativos, e assim, por exemplo, a Lei n. 1.134, de 14.6.1950, conferia legitimao ativa s associaes de servidores pblicos; a Lei n. 4.215/63, em seu artigo 1 e pargrafo nico dava anlogo poder de agir Ordem dos Advogados do Brasil para defender os interesses de seus aderentes (hoje, art. 44 e incisos da Lei n. 8.906/94); os acionistas minoritrios ficavam autorizados a promover ao de responsabilidade civil contra o administrador, por danos sociedade annima (Lei n. 6.404/76, art. 159, 4). No resta dvida de que tais autorizaes legislativas significavam uma certa abertura em direo ao coletivo, na comparao com a clssica postura individualista, mas isso ainda em modo incipiente, dado que, visivelmente, os textos tratavam da tutela a interesses de grupos organizados.

8 O rol das Smulas de Entendimento baixadas pelo Conselho Superior do MP paulista pode ser visto in Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juzo, 11. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 371 e ss.

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Sucede que o fenmeno mundial da globalizao e correspondente formao da sociedades de massa, j prenunciados desde a Revoluo Industrial, foram gradativamente refletindo-se em todos os campos do conhecimento e das relaes humanas, de tal sorte que o Direito ele mesmo um produto cultural no tardaria a ser cooptado por essa tendncia. Isso foi-se evidenciando em sucessivas normatizaes de carter multinacional, de que o Brasil foi signatrio, como em matria de letras de cmbio e notas promissrias (Convenes de Genebra sobre ttulos de crdito), de direitos humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica, ratificado pelo Brasil em 1992), de comrcio internacional (GATT General Agreement on Tariffs and Trade) e mais recentemente, o Pacto del Mercosur. No campo processual, podem ser citados, na perspectiva do direito comparado, os estudos para instituio de um Cdigo Tipo para a Amrica Latina, e, no tocante ao ideal da pacificao dos conflitos, com justia, as propostas que, segundo Mauro Cappelletti e Bryan Garth, podem ser visualizadas em trs ondas: Podemos afirmar que a primeira soluo para o acesso a primeira onda desse movimento novo foi a assistncia judiciria; a segunda dizia respeito s reformas tendentes a proporcionar representao jurdica para os interesses difusos, especialmente nas reas da proteo ambiental e do consumidor; e o terceiro, mais recente o que nos propomos a chamar simplesmente enfoque de acesso justia, porque inclui os posicionamentos anteriores, mas vai muito alm deles, representando dessa forma, uma tentativa de atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo.9 Sob um outro enfoque, poder-se-ia falar em direitos de primeira, segunda e terceira gerao. A primeira leva dos direitos gravitava sob o primado do individualismo, com os chamados direitos fundamentais, que promanavam do jusnaturalismo (direito vida, liberdade, igualdade,

9. Acesso Justia, traduo Ellen Gracie Northfleet, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1988, p. 31.

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propriedade), valores logo incorporados aos textos constitucionais, como nos Estados Unidos (1787), Frana (1791), na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1848), e em nossa primeira Constituio republicana (1891). Essa tica ps-feudal, fundada num liberalismo laissez faire, laissez passer, viria, na seqncia, sofrer influncia do chamado Estado Social (wellfare state) e dos grandes movimentos operrios, assim dando origem aos chamados direitos de segunda gerao os direitos sociais que propiciaram, dentre outros efeitos, a autonomia do Direito do Trabalho e a criao da OIT Organizao Internacional do Trabalho. As Constituies brasileiras (1934, 1946 e a vigente de 1988 art. 6 e incisos) foram sensveis a esse movimento, trazendo captulos dedicados aos direitos sociais, valendo mencionar, no plano da legislao ordinria, a promulgao da CLT em 1943. Hoje fala-se em direitos de terceira gerao, assim equidistantes dos direitos individuais como dos valores corporativos, j agora tomando o homem em dupla projeo: de um lado, na sua integrao fsica com o planeta (meio ambiente no senso naturalstico)10, e, de outro lado, na sua interao com os semelhantes, podendo falar-se de direitos de fraternidade ou de comunho universal. Neste ltimo plano, pontificam os chamados interesses metaindividuais, notadamente os de maior amplitude social, ditos difusos11, j normatizados dentre ns (CF, art. 129, III; Lei n. 8.078/90, art. 81, I). Ao propsito, expe Mrcio Flvio Mafra Leal: A igualdade das minorias, proposta pelos direitos difusos, ultrapassa critrios patrimoniais, assim como a nova concepo de direito vida, voltado para seus aspectos qualitativos, tambm se desvincula de qualquer noo econmica de seu gozo. Essa especificao e desdobramento levou a doutrina a lanar a idia, com a qual se concorda, de que os direitos difusos seriam direitos

10. Meio ambiente: o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas (art. 3, inc. I, da Lei n. 6.938/81). 11. Na matria, de modo geral, o nosso Interesses difusos: conceito e legitimao para agir, 4. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

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fundamentais de 3 gerao, embora no haja consenso sobre esse conceito.12 No ponto, explica Caio Tcito: Uma nova tendncia comeou a se desenhar, sobretudo nas duas ltimas dcadas, no sentido de ampliar o mbito dos direitos humanos de modo a abranger j no mais apenas os direitos pertinentes a uma ou mais pessoas determinadas, ou at mesmo direitos coletivos de categorias especficas, ligadas por uma relao jurdica bsica (como, por exemplo, os acionistas de uma sociedade annima, ou os membros de um condomnio), mas para alcanar os interesses de grupos integrados por uma pluralidade de pessoas indeterminadas, embora vinculadas por um mesmo interesse comum. A vida moderna ressalta a importncia de tais direitos que no tm titular certo, mas repercutem decisivamente sobre o bem-estar, ou mesmo a sobrevivncia dos indivduos nos vrios segmentos sociais a que pertencem. Aos habitantes de uma determinadas regio so essenciais as condies do meio ambiente em que se integram; aos consumidores sobreleva a qualidade dos produtos ou a defesa contra manipulaes de mercado; o livre acesso informao isenta ou a proteo a valores histricos e artsticos so meios elementares de difuso e preservao da cultura.13 Quando essas massas de interesses sem dono certo (assimilveis s res communes omnium, e jamais s res nullius!) entram em conflito com outras massas tambm de largo espectro, o conflito escapa totalmente aos limites e caractersticas das conhecidas disputas intersubjetivas de tipo Tcio versus Caio, de que se ocupa a jurisdio singular (CPC e legislao complementar). Neste ltimo tipo de conflito verifica-se que as partes, tanto no plo ativo (direitos individuais/situaes de vantagem) como no plo passivo (obrigaes/situaes de sujeio) reportam-se a condies

12. Aes coletivas: histria, teoria e prtica, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1998, p. 100-101. 13. Do direito individual ao direito difuso. Revista de Direito Administrativo, v. 157, p. 10-11, jul./set. 1984.

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legitimantes localizadas em algum ponto bem definido no Direito Positivo (v.g., responsabilidade contratual art. 1.056 do Cdigo Civil; responsabilidade funcional CF, art. 37, 6); mas, quando o embate entre interesses metaindividuais (sujeitos indeterminados/objeto indivisvel) aquele esquema de legitimao simplesmente no funciona, por no se conseguir visualizar onde se encontra, como diz a doutrina italiana, o punto di riferimento, isto , a titularidade da situao jurdica. Portanto, o grande desafio do processo civil contemporneo saber como dar voz e voto a esses interesses a non domino, mas socialmente muito relevantes. Justamente, essa nota da relevncia social que vem sobressaindo dentre as vrias propostas, e nesse sentido, o artigo 129, III da CF, aps exaltar a proteo do patrimnio pblico e social e do meio ambiente, abre a perspectiva rumo a outros interesses difusos e coletivos, levando a melhor doutrina a propugnar que tais interesses no esto em numerus clausus, mas sempre outros e novos podem vir a ser identificados, e, desde que socialmente relevantes, passam a beneficiar de uma idnea tutela jurisdicional (considerem-se, v.g., os HIV soropositivos, os grupos ditos sem-terra, o dito povo da rua, as minorias excludas, os lesados por certos programas governamentais etc). No ponto, Hugo Nigro Mazzilli: Inexiste taxatividade na defesa judicial de interesses metaindividuais. Alm das hipteses expressamente previstas em diversas leis (meio ambiente, consumidor, patrimnio cultural, crianas e adolescentes, pessoas portadoras de deficincia, investidores lesados no mercado de valores mobilirios, ordem econmica, livre concorrncia) qualquer outro interesse difuso, coletivo ou individual homogneo pode em tese ser defendido em juzo pelo Ministrio Pblico e demais legitimados do artigo 5 da LACP e artigo 82 do CDC.14 Como se nota, o dado scio-poltico-econmico que veio alterar profundamente o processo civil em terrenos at ento estabilizados, como

14. A defesa dos interesses difusos em juzo, cit., p. 91.

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a legitimao para agir, agora desfocada do parmetro da titularidade do direito para o binmio: relevncia social do interesse/adequao do representante. Em consequncia dessa alterao na condio legitimante, o poder de agir, no caso de interesses metaindividuais, revela-se em modo concorrente-disjuntivo, ofertado a vrios co-legitimados ativos: entes polticos, Ministrio Pblico, entidades associativas, rgos pblicos (Lei n. 7.347/85, art. 5; Lei n. 8.078/90, art. 82). A se nota uma clara influncia do processo norte americano das class actions, onde a adequacy of representation pode vir reconhecida num dado expoente do interesse coletivo o ideological plaintiff (Federal Rules of Civil Procedure, n. 23, a, cf. alterao procedida em 1966): Um ou mais membros da classe podem ser autores ou rus numa ao no interesse de todos se (...) esses portadores tutelam correta e adequadamente os interesses da classe. No ponto, explica Cssio Scarpinella Bueno: A preocupao em torno da representatividade adequada, portanto, um exemplo desta adequao (e no simples abandono) dos valores tradicionais do processo s implicaes do processo no mundo contemporneo. Desde que uma class action volta-se, por sua prpria natureza, contra litgios de massa, passa a ser inerente sua concepo o entendimento de que membros ausentes desta mesma classe sejam afetados por seus efeitos e pela impossibilidade de rediscusso da deciso (coisa julgada material).15 Na experincia processual brasileira contempornea, preciso entender que a tutela judicial comporta dois planos ou enfoques distintos, conforme se trate (i) de conflitos entre posies jurdicas individuais, a includas as figuras litisconsorciais, estas resultantes de somas de direitos subjetivos ou de obrigaes, manejveis na jurisdio singular, regulada basicamente pelo CPC e legislao complementar; ou, (ii) de conflitos entre interesses metaindividuais, que devem ser conduzidos para a jurisdio coletiva (ao civil pblica, aes coletivas, mandado de segurana

15. As class actions norte-americanas e as aes coletivas brasileiras: pontos para uma reflexo conjunta. Revista de Processo, v. 21, n. 82, p. 102, abr./jun. 1996.

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coletivo, ao popular, ADIn, ADCon), porque neste plano alteram-se fundamente as categorias bsicas, como a legitimao para agir, a representao processual, o contraditrio, a coisa julgada, a execuo. bsico, nessa parte, o disposto na parte processual da Lei n. 8.078/90 artigos 81 a 104 que, por autorizao do artigo 117 traslada-se para a ao civil pblica padro (Lei n. 7.347/85) e, da, espraia-se para todo o sistema processual coletivo. Logo, no h confuso ou zona cinzenta entre esses dois grandes regimes: impende que o jurisdicionado e o operador do Direito procurem bem informar-se acerca das possibilidades e alternativas ofertadas, e fazer suas escolhas. Hlas, fatores diversos, que vo da mera desinformao at ao desinteresse pelo estudo e acompanhamento da evoluo do Direito, especialmente o Processual, tm levado a lamentveis equvocos no trato judicirio de conflitos metaindividuais, no raro baralhando-se conceitos e categorias que relevam dos planos coletivo e individual, tudo resultando em situaes de perplexidade e de injustia, com graves prejuzos para muitos jurisdicionados e desprestgio para o Judicirio. Mauro Cappelleti alerta que ante o acesso Justia desses novos interesses metaindividuais,le vecchie regole e strutture processuali in tema di legittimazione e interesse ad agire, di rappresentanza e sostituzione processuale, di notificazione in generale, di diritto al contraditorio, di limiti soggetivi e oggettivi della cosa giudicata, cadono come castelli di carta (grifamos). Adiante, alerta:Diceva Bertrand Russell che lavvocato del cambiamento ha um compito ben pi difficile dellavvocato della conservazione e dellordine. Ma quando ci che si vuol conservare non risponde pi alle nuove, inderogabili necessit sociali, allora la conservazione non pi ordine (grifamos).16

16. Formazioni sociali e interessi di gruppo davanti alla giustizia civile. Rivista di Diritto Processuale, n. 3, p. 388 e 402, 1975.

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3 OS CONFLITOS COLETIVOS NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO O acesso Justia dos conflitos metaindividuais, empolgando grandes massas de interesses, foi sendo gradativamente viabilizado na medida da recepo da idia de que no apenas os direitos subjetivos, privados e pblicos, poderiam ter acesso Justia seno tambm os interesses, desde que se fizesse uma releitura do critrio de judiciabilidade, por modo a distanci-lo do tradicional atrelamento titularidade , para aproxim-lo da nota da relevncia social. Como observa Jos Carlos Barbosa Moreira, quer se denominem essas novas posies jurdicas como direitos dos membros da coletividade ou de interesses reflexamente protegidos (...) desde que se esteja persuadido e o consenso a tal respeito, vai-se tornando universal da necessidade de assegurar aos titulares proteo jurisdicional eficaz, no importar tanto, basicamente, saber a que ttulo se h de dispensar tal proteo. Afinal de contas, inexiste princpio a priori segundo o qual toda situao jurdica subjetiva que se candidate tutela estatal por meio do processo deva obrigatoriamente exibir carta de cidadania entre os direitos, no sentido rigoroso da palavra.17 inegvel que a contempornea sociedade pluralista, competitiva e reivindicante, exige, seno a criao de um processo civil especificamente coletivo, ao menos uma adaptao acentuada de certas categorias e institutos existentes, a par de algumas inovaes, e a oferta de algumas alternativas de atuao. Em certo passagem de voto proferido no STF, o Ministro Seplveda Pertence lembra que hoje, dos sindicatos de trabalhadores s corporaes empresariais e s ordens de diversas profisses, dos partidos s entidades de lobby de toda espcie, das sociedades de moradores s associaes ambientalistas, dos centros de estudo aos agrupamentos religiosos, das minorias organizadas aos movimentos

17. A ao popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos. In: Temas de Direito Processual . 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1988. p.113-114.

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feministas tudo, so formaes sociais reconhecidas, umas e outras, condutos reputados imprescindveis manifestao das novas dimenses da democracia contempornea, dita democracia participativa e fundada, no mais na rgida separao, sonhada pelo liberalismo individual da primeira hora, mas na interao cotidiana entre o Estado e a sociedade. Nesse contexto era fatal, como tem ocorrido desde o incio do sculo, que progressivamente se viesse pondo em xeque o dogma do direito processual clssico, corolrio das inspiraes individualistas da ideologia liberal, qual seja, o da necessria coincidncia entre a legitimao para agir e a titularidade da pretenso material deduzida em juzo.18 Vista a questo do acesso justia dos interesses metaindividuais pelo ngulo estritamente processual, verifica-se que a nota da titularidade torna-se, a bem dizer, irrelevante, j que o autor da ao coletiva (v.g., associao, Ministrio Pblico) no invoca pretenso prpria, nem pleiteia para si nenhum bem da vida, seno que se apresenta como um adequado portador de um dado interesse coletivo, em prol de uma coletividade mais ou menos expandida. Assim, como afirma Ada Pellegrini Grinover, reportando-se a Monteleone, os adequadamente representados no so propriamente terceiros. (...) O mecanismo baseia-se na concepo de que o esquema representativo apto a garantir aos membros da categoria a melhor defesa judicial, a ponto de afirmar-se que nesse caso o julgado no atuaria propriamente ultra partes, nem significaria real exceo ao princpio da limitao subjetiva do julgado, mas configuraria antes um novo conceito de representao substancial e processual, aderente s novas exigncias da sociedade.19 Desse contexto resulta que a fruio da utilidade afinal obtida na ao de tipo coletivo se d, naturalmente, na dimenso coletiva em

18. RTJ 142/446. 19. Da coisa julgada no Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista do Advogado, AASP, n. 33, p. 6, dez./1990 (grifos no original).

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que o interesse foi tomado, e a benefcio dos sujeitos concernentes, verificando-se, por exemplo, que os consumidores de certo produto sero os beneficiados pela supresso da publicidade enganosa, assim como a populao ribeirinha tirar proveito da despoluio do rio. por isso que, uma vez atendido especificamente o interesse difuso ou coletivo objetivo na ao coletiva, caso ainda sobeje resduo pecunirio (ex., o produto da multa aplicada), este ser gerido por um Fundo, que, oportunamente, o encaminhar para uma destinao adequada (Lei n. 7.347/85, art. 13; Lei n. 9.008/95). Os pontos nevrlgicos do processo coletivo brasileiro, a reclamar maior ateno e estudo do operador do Direito e que vm provocando maior dissdio jurisprudencial parecem residir no contraditrio, na legitimao para agir e na coisa julgada, pontos que, dada sua extenso, sero na sequncia tratados conjuntamente, brevitatis causa. No processo civil comum, desenvolvido no plano da jurisdio singular, exige-se a comunicao dos atos e termos do processo aos legtimos contraditores, com a possibilidade de impugnao, notando-se que a preocupao com esse tpico impe que mesmo o ru revel, se foi citado por edital ou com hora certa, beneficia-se de um Curador CPC, artigo 9, II; e se acaso no foi citado um litisconsorte necessrio, a deciso porventura proferida simplesmente no ter eficcia (CPC, art. 47 e pargrafo nico). sabido que o devido processo legal compe-se do binmio contraditrio - ampla defesa (CF, art. 5, LV), sendo certo, outrossim, que os limites subjetivos da coisa julgada restringem-se s partes do processo (CPC, art. 472), ou seja, aos que integraram o contraditrio. Todo esse sistema pressupe a premissa de que a coisa julgada material faz lei entre as partes, ficando tal situao de vantagem imune at mesmo em eventual cotejo com Lei posterior (CF, art. 5, XXXVI). Visto que todo esse contexto configura o contedo de um processo de conhecimento (caracterizado por ensejar uma deciso de mrito), ento preciso que o continente a relao processual seja existente e vlida, com destaque para o binmio contraditrio-ampla defesa.

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Esse esquema adequado aos conflitos intersubjetivos submetidos jurisdio singular (mesmo quando as partes estejam litisconsorciadas), mas revela-se inadaptado aos conflitos metaindividuais, manejveis na jurisdio coletiva, e isso, dentre outros motivos, porque: A) o interesse objetivado nesse tipo de demanda vem tomado em dimenso coletiva, plano em que se tornam dispensveis as perquiries no tocante quantidade, identificao e domiclio dos sujeitos concernentes; B) a utilidade prtica decorrente do acolhimento da demanda coletiva no reflui em prol de quem tenha sido o autor, que apenas apresentou-se e atuou como um portador adequado do interesse metaidividual, aduzindo Nery & Nery que para as aes coletivas na tutela de direitos difusos e coletivos, tratase de legitimao autnoma para a conduo do processo (selbstandige Prozessfuhrungsbefugnis), ordinria. Quando a ao coletiva for para a tutela de direitos individuais homogneos (v. CDC, art. 8, pr. un. III), haver substituio processual, isto , legitimao extraordinria20; C) a coisa julgada formada em ao coletiva proposta em favor de interesses individuais homogneos atua erga omnes (Lei n. 8.078/90, art. 81, III e 103, III) podendo ser transportada para o mbito das aes individuais no que a estas aproveite (ou seja, in utilibus), ao passo que, tratando-se de interesses difusos, ou coletivos em sentido estrito, a coisa julgada atua, respectivamente, erga omnes ou ultra partes (CDC, art. 81, I e II). Conforme esclarece Ada Pellegrini Grinover, a coisa julgada erga omnes uma exigncia do prprio tratamento coletivo. De nada serviria tratar esses bens e interesses coletivamente, se no houvesse uma qualidade de imutabilidade da sentena que se projetasse com relao a todas aquelas pessoas que podem ser beneficiadas por esta sentena.21

20. Cdigo de Processo Civil anotado, 4. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, nota 2 ao artigo 5 da Lei n. 7.347/85. 21. A coisa julgada perante a Constituio, a Lei da ao civil pblica, o Estatuto da criana e do adolescente e o Cdigo de Defesa do Consumidor. In: O processo em evoluo. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1996. p. 148-149.

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No modelo inspirador de nossa ao coletiva as class actions do direito norte-americano geralmente bastante uma informao idnea (best practible notice under the circumstances) aos sujeitos da classe concernente ao interesse objetivado, de sorte a alert-los quanto ao ajuizamento da ao coletiva, devendo tal comunicao dirigir-se queles who can be identified through reasonable effort. (item 23, c.2. e c.3, das Federal Rules of Civil Procedure). Atravs dessa comunicao, explica Jos Rogrio Cruz e Tucci, os membros da coletividade concernente devero ser informados de que (A) podem requerer, no prazo fixado pelo tribunal, a excluso da classe; (B) a sentena, favorvel ou contrria, ser vinculante para todos os componentes do grupo que no requererem a sua excluso; (C) qualquer componente da classe, que no requereu fosse excludo, pode, se desejar, intervir no processo, representado por seu advogado.22 Essa tcnica do right to opt out, informa Ada Pellegrini Grinover, veio reafirmada no caso Phillis Petroleum Co. v. Shutts (472 US 797 (1985), U.S. Report, p. 5), onde a Suprema Corte dispensou os demais, no optantes pela excluso, de expresso consentimento para integrar a demanda (o que corresponderia ao critrio do opt in)23. interessante observar que essa disciplina, desenvolvida em pas de common law, no obstante acabou recepcionada noutro pas, de famlia romano-germnica, assim surgindo na Lei da Ao Popular portuguesa (n. 83, de 31.8.1995), cujo artigo 14 dispe que o autor representa todos os titulares dos direitos ou interesses em causa que no tenham exercido o direito de autoexcluso (...), esclarecendo o artigo seguinte que, uma vez citados, os sujeitos concernentes ao objeto da lide declaram nos autos se aceitam ou no ser representados pelo autor ou se, pelo contrrio, se excluem dessa representao, nomeadamente para o efeito de lhes no serem aplicveis

22. Class actions e mandado de segurana coletivo, So Paulo: Saraiva, 1990, p. 15. 23. A ao popular portuguesa: uma anlise comparativa. Revista de Processo, n. 83, p. 171, jul./set.1996.

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as decises proferidas, sob pena de a sua passividade valer como aceitao (...). Em princpio, prossegue o artigo 19, a coisa julgada tem eficcia geral, no abrangendo, contudo,os titulares dos direitos ou interesses que tiverem exercido o direito de se auto-exclurem da representao. Engenhoso que seja esse regime, fato que, dentre ns, vigora outro sistema, j que nosso legislador no achou prudente poca da edio da Lei da Ao Civil Pblica 1985 perfilhar o critrio pelo qual indivduos podem requerer ao Juzo da ao coletiva que os exclua da coisa julgada que ali venha a se formar. Explica Ada Pellegrini Grinover: No juzo de valor que antecedeu escolha do legislador brasileiro, verificouse que a extenso da coisa julgada a terceiros, que no foram pessoalmente parte do contraditrio, ofereceria riscos demasiados, no arredados pela tcnica do opt out, calando fundo nas relaes intersubjetivas, quando se tratasse de prejudicar direitos individuais; e suscitando, ainda, problemas de inconstitucionalidade, por infringncia ao contraditrio efetivo e real. A tcnica do opt out, prossegue a Titular de Direito Processual da USP, certamente no se adaptaria realidade existente no Brasil, pas de dimenses continentais, deparando com enormes problemas de informao completa e correta, de falta de conscientizao de parcela ingente da populao, de desconhecimento sobre os canais de acesso Justia, de grande distanciamento entre o povo e os tribunais, tudo a desaconselhar a extenso da coisa julgada, quando desfavorvel a sentena, a quem no integrou a relao processual e s foi artificialmente representado pelo portador em juzo dos interesses coletivos.24 Assim descartada dentre ns a tcnica opt out, incursionou nosso legislador por outras veredas, ao final optando por uma postura ecltica, onde vm aproveitados subsdios de diversa fonte, a saber: (i) o disposto no artigo 18 da Lei da Ao Popular (Lei n. 4.717/65), inspirou a redao do artigo 16 da Lei n. 7.347/85, sobre a ao civil pblica: a deciso de

24. Idem, p. 170.

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mrito forma, em princpio, coisa julgada material, erga omnes, salvo na hiptese de improcedncia fundada em insuficincia de provas a chamada coisa julgada secundum eventum litis; (ii) buscando racionalizar a co-existncia, em paralelo, da ao de tipo coletivo, ajuizada por algum dos co-legitimados ativos (v.g., art. 82 da Lei n. 8.078/90; art. 5 da Lei n. 7.347/85; CF, art. 5, XXI e LXX), com as aes individuais ajuizadas pelos sujeitos concernentes, disps que entre esses dois planos jurisdicionais no ocorre litispendncia (art. 104 da Lei n. 8.078/90); (iii) de todo modo, buscando prevenir eventual prejuzo que, na ordem prtica, pudesse advir para os indivduos, nosso legislador previu o transporte da coisa julgada coletiva para o mbito das aes individuais, mas somente no que possa favorecer as pretenses veiculadas nestas ltimas (Lei n. 8.078/90, art. 103, 3 e art. 104).25 Diante da garantia constitucional do acesso Justia e, bem assim, considerando que no caso dos individuais homogneos o interesse, apesar de tutelado no plano coletivo, no perde sua essencialidade individual, teve o legislador brasileiro que contemplar a hiptese de alguns sujeitos concernentes decidirem pleitear sua integrao lide coletiva, como litisconsortes; o contraponto dessa intromisso que toda iniciativa processual envolve um risco ou quando menos um custo, e no caso, essa adeso demanda coletiva, alm de irreversvel (precluso consumativa), far com que a coisa julgada ali formada pro ou contra alcance tambm o indivduo interveniente, o que bem se compreende, porque, tendo ele optado por tal intromisso, ipso facto tornou-se parte da demanda coletiva, e assim a ele se aplicar a regra geral, de que a coisa julgada faz lei entre as partes. Em face desse nus, houve por bem o legislador oferecer a alternativa de o particular requerer o sobrestamento de sua ao individual, dentro em trinta dias contados da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva (art. 104 da Lei n. 8.078/90, parte final), caso em que: A) se
25. V. o nosso Ao civil pblica, 6. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 230 e ss.

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a demanda coletiva tiver sido acolhida, o indivduo poder dela aproveitar-se, em seu pleito particular, o que, bem de ver, acabar induzindo a procedncia da ao individual, porque o acolhimento do pedido coletivo trar embutido o reconhecimento de que a causa de pedir indicada na ao individual fundada (ex., ordenada na ao coletiva a supresso de certa propaganda enganosa, fica ipso facto reconhecida a nocividade de tal publicidade) e esse fundamento, assim assentado judicialmente, provavelmente acarretar o acolhimento das demandas individuais, na medida em que estas vm igualmente reportadas tal causa de pedir; para Ada Pellegrini Grinover, o fenmeno se explica pela ampliao ope legis do objeto do processo, para incluir na coisa julgada a deciso sobre a causa petendi26. Alis, isso ocorre pela boa razo de que uma coisa no pode, ao mesmo tempo, ser e no ser: dizer, reconhecida no plano coletivo a tese de que o tabagismo prejudicial sade, no haveria lgica em que uma ao individual, com a mesma causa de pedir, viesse rejeitada; B) se a ao coletiva for rejeitada e dado que a coisa julgada a formada s se transporta in utilibus para o plano individual o sujeito lesado ( que no tenha se litisconsorciado ao coletiva!) no sofrer prejuzo, nem jurdico, nem prtico, tanto podendo ajuizar sua demanda particular, como retomar o curso da que tenha ficado sobrestada. Concede-se que, porventura, um tal sistema possa no ser o absolutamente ideal, tendo mesmo Jos Igncio Botelho de Mesquita,Titular de Direito Processual da USP, a vislumbrado um certo descompasso com o princpio constitucional da igualdade, que se projeta, no plano processual, na diretriz da igualdade entre as partes (CPC, art. 125, I). O autor visualiza a figura do ru (produtor, fornecedor) numa ao coletiva envolvendo certa relao de consumo, no contraste com uma ao individual, ressarcitria, reportada quela mesma relao: supondo consiga o ru superar as desvantagens que lhe so impostas no processo, logre o ru obter um julgamento de improcedncia da ao, de nada lhe valer a sentena, ainda que
26. Da coisa julgada no Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista do Advogado, So Paulo, n. 33, p. 8, dez. 1990.

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confirmada pelas mais altas Cortes de Justia do Pas. Pelo que dispe o Cdigo (do Consumidor), qualquer um que se apresente como vtima poder submet-lo a discutir novamente toda a questo, impondo-lhe novamente toda a questo, impondo-lhe novamente o mesmo dispndio de recursos e atividades j gastos no processo anterior, e tendo que repetir tudo isto em quantos processos lhe sejam movidos. Ou seja, a sentena que o condenar tornar-se- imutvel e indiscutvel, em benefcio de todos os que se pretenderam vtimas; mas a sentena que o absolver no lhe servir para nada, podendo voltar a ser discutida por quem quer que seja.27 O argumento vem assim enfrentado por Ada Pellegrini Grinover: Na soluo do Cdigo, pelo contrrio, a coisa julgada desfavorvel forma-se com relao a todos os entes e pessoas legitimados s aes coletivas, deixando a salvo apenas os particulares, em suas relaes intersubjetivas pessoais, os quais alcanaro uma coisa julgada normalmente restrita s partes. Adiante, admite a processualista da USP a virtualidade da ocorrncia de decises at certo ponto contraditrias. At certo ponto, observe-se, porque a sentena favorvel da ao coletiva faz coisa julgada quanto premissa da sentena individual; ou seja, quanto obrigao de indenizar e condenao genrica dela decorrente, premissas lgicas da condenao a ressarcir pessoa determinada. (...) No se trata, porm, de uma contradio quanto aos resultados prticos do processo. E a mera contradio lgica entre julgados fenmeno muito bem conhecido dos esquemas processuais clssicos, que no a repudiam, tendo abandonado h muito tempo as posies que levavam exaltao do valor lgico da sentena.28 dizer, ante a virtualidade de uma superposio entre os julgamentos nas jurisdies coletiva e individual, cuidou o legislador brasileiro de circunscrever o mal maior, ou seja, o prejuzo que a rejeio da ao

27. Na ao do consumidor, pode ser intil a defesa do fornecedor. Revista do Advogado, So Paulo, n. 33, p. 81, dez. 1990. 28. Da coisa julgada no Cdigo de Defesa do Consumidor, cit., p. 11 e 14 (grifado no original).

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coletiva poderia trazer para os lesados individuais, e isso sem embargo da diversa dimenso em que o dano aparece, tomado nesses dois planos, como visvel. Tal se d principalmente quando o paralelismo se estabelece entre ao coletiva por interesses individuais homogneos e as aes dos lesados individuais, pelo fato de que nessa espcie o interesse cuja tutela pedida coletivamente tambm pertine, digamos, em quotas-partes, a cada um dos sujeitos concernentes. Considere-se, por exemplo, a divulgada ao civil pblica ajuizada pela OAB, Seo de So Paulo, contra bancos, demais instituies financeiras e empresas montadoras de veculos, tendo por objeto a defesa (i) dos interesses difusos dos potenciais consumidores contratantes do sistema leasing e, (ii) dos direitos individuais homogneos de milhares de consumidores contratantes do sistema leasing, que j possuem contratos29: no tocante a este ltimo tipo de interesse, e no contraste com as aes individuais porventura ajuizadas pelos lesados, no se pode negar uma certa relao de continncia (CPC, art. 104) nas causas de pedir e nos pedidos. Em casos que tais, de duas uma: ou bem o indivduo faz f na ao coletiva e assim a ela adere, sujeitando-se coisa julgada que a venha a se formar, ou bem aguarda seu desfecho para, conforme o caso, ajuizar sua ao individual ou retomar a que tenha ficado sobrestada tertium non datur! Visto que o objeto litigioso da ao coletiva no se reduz a uma singela soma de interesses individuais, seno que estes ali vm tomados em dimenso coletiva, a interveno permitida aos sujeitos no lhes confere maior liberdade de movimento, explicando Luiz Paulo da Silva Arajo Filho que no se tolera no processo coletivo a formulao de novas demandas, com a extenso do seu objeto litigioso aos alegados direitos pessoais dos intervenientes, porque do contrrio estaria sendo admitida a tumulturia atomizao de uma causa que se concebeu molecular exatamente para expandir a sua efetividade, o que, mais do que soar contraditrio, violaria os princpios constitucionais que aliceram essas aes.30
29. Processo n. 1999.61.00.004437-1, Justia Federal de So Paulo, inicial datada de fevereiro de 1999. 30. Aes coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos individuais homogneos, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 147.

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De outra parte, nosso modelo processual para o trato concomitante das aes coletiva e individuais, parece reconhecer, ao menos implicitamente, uma certa prejudicialidade externa existente entre as causas de pedir na ao coletiva e nas demandas individuais: no exemplo antes lembrado, da ao coletiva no caso dos contratos de leasing, uma vez a assentado qual deva ser o critrio de correo dos valores das prestaes, claro que essa avaliao judicial, j por seu carter abrangente e unitrio, dentro da coletividade considerada, acabar por ser absorvida no mbito das aes individuais, embora ainda sobeje para cada indivduo o nus de demonstrar e provar, na execuo do julgado coletivo (Lei n. 8.078/90, art. 97) o an, o quantum debeatur, alm do nexo causal em face da condenao genrica a que alude o artigo 95 dessa lei. Em ltima anlise, tal sistema evoca o trmite j existente na jurisdio singular, quando, por exemplo, a ao civil de reparao de danos ex delicto pode ficar sobrestada, em havendo uma questo prejudicial pendente de resoluo em outro feito (CP, art. 91, I, c/c CPC, arts. 265, IV, a e art. 584, II). De tudo se colhe a preocupao em evitar o mal maior, que seria a ocorrncia de contradio entre julgados no campo prtico, que acontece quando o bem da vida assegurado numa deciso de mrito vem suprimido, esvaziado ou obstaculizado por outro comando judicial. Enfim, a intromisso do indivduo na ao coletiva gera, ao nosso ver, tripla consequncia: A) preclui, consumativamente, a outra possibilidade, que seria a do ajuizamento da ao individual ou o seu sobrestamento se j proposta (electa una via non datur regressus ad alteram); B) sujeita o interveniente coisa julgada que se venha a formar nessa demanda coletiva, o que, de resto, est conforme ao regime da interveno litisconsorcial (art. 54 do CPC); C) exclui, por falta de possibilidade jurdica e de interesse processual, a ulterior extromisso do indivduo antes aderido demanda coletiva, visto que tal alvitre right to opt out (?) albergado alhures, , todavia, estranho, seno j incompatvel com o regime vigente em nosso pas. Tenha-se presente que sendo o processo uma relao de direito pblico, as condutas que a se praticam devem balizar-se pela previso na lei

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processual (possibilidade jurdica) e pelo interese legtimo (necessidadeutilidade adequao), constatando-se, por exemplo, que uma pretendida extromisso voluntria do lesado individual antes aderido demanda coletiva parece no atender a tais quesitos, porque (i) os que j obtiveram coisa julgada favorvel em aes individuais esto imunes aos efeitos de uma eventual improcedncia da ao coletiva; (ii) os demais, que no se enquadram nessa hiptese, podem optar por aguardar o desfecho da ao coletiva, e, ento, de duas, uma: ou ajuizam suas aes individuais ou, oportunamente, retomam o curso daquelas que haviam ficado sobrestadas. O Direito brasileiro desconhece um tertium genus, em que o lesado individual, tendo aderido ao coletiva, ao depois pretenda se auto-excluir aos seus efeitos, nem cabendo ao julgador, no caso, guiar-se por critrio de equidade, de resto inaplicvel na espcie, dado cuidar-se de jurisdio contenciosa, regulada por critrio de legalidade estrita (CF, art. 5 e inc. II; CPC, arts. 127 e 1.109). 4 A CONCOMITNCIA ENTRE AES COLETIVAS Tendo no item precedente considerado a imbricao entre ao coletiva e aes individuais, trataremos, agora, de enfocar a confluncia entre as prprias aes de carter coletivo, quando versem sobre anlogo objeto. Para bem se compreender essa ocorrncia, preciso ter presente que a jurisdio brasileira de ndole nacional, nesse sentido de cobrir, unitaria e indeclinavelmente, todo o espao do territrio ptrio, no se sujeitando a excees ou mitigaes ratione personae, materiae, loci ou muneris, parmetros restritivos que no concernem jurisdio propriamente dita vista como Poder, funo ou atividade mas antes configuram critrios determinativos da competncia, esta ltima resultante da partilha do servio judicirio entre os mltiplos rgos judiciais, imposta por vrias razes, que incluem a dimenso continental do pas, a quantidade de processos, a diversidade das causas, os graus de jurisdio, a especialidade de algumas Justias etc.

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Essa dimenso nacional de nossa jurisdio vem de ser reafirmada pelo STF, em certa reclamao oposta por banco, ru em ao civil pblica ajuizada sobre relao de consumo, em face de acrdo do 1 TACivil-SP que declarara inconstitucionais alguns tpicos da Lei federal n. 7.730/89, alegando o reclamante que, tendo o Tribunal local estendido a eficcia da deciso a todo o pas, houvera assim usurpado competncia do STF. O Ministro Ilmar Galvo, todavia, descartou o argumento: (...) inevitvel reconhecer que a eficcia da sentena, no caso, haver de atingir pessoas domiciliadas fora de jurisdio do rgo julgador, o que no poder causar espcie, se o Poder Judicirio, entre ns, nacional e no local. Essa propriedade, obviamente, no seria exclusiva da ao civil pblica, revestindo, ao revs, outros remdios processuais, como o mandado de segurana coletivo, que pode reunir interessados domiciliados em unidades diversas da federao e tambm fundar-se em alegao de inconstitucionalidade de ato normativo, sem que essa ltima circunstncia possa inibir o seu processamento e julgamento em Juzo de primeiro grau que, entre ns, tambm exerce controle constitucional das leis31. Como esclarece Egas Dirceu Moniz de Arago, a atuao jurisdicional como emanao da soberania nacional, que , se estende por todo o territrio do Pas, embora limitada, s vezes, por um ou outro caso de extraterritorialidade ou dilatada por um ou outro de ultraterritorialidade. De fato, o ato jurisdicional praticado em qualquer juzo brasileiro vlido em todo o territrio nacional, desde que caiba na competncia (territorial ou no) de quem o praticou.32 No plano da jurisdio singular, as aes relevam de conflitos intersubjetivos, ubicados em pessoas, coisas e situaes claramente

31. Reclamao n. 602-6-SP, rel. Min. Ilmar Galvo, j. 3.9.1997. Esclarece Andr de Carvalho Ramos que tal deciso hoje precedente no Excelso Pretrio, tendo sido julgada em 3.9.1997, j na vigncia da Medida Provisria n. 1.570/97, que depois foi convertida na Lei n. 9.494/97. (A abrangncia nacional de deciso judicial em aes coletivas: o caso da Lei n. 9.494/97. Revista dos Tribunais, n. 755, p. 116 e 119, set. 1998). 32. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1983, v. 2, p. 176.

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definidas, o que de algum modo facilita o encontro do foro e do juiz competentes (ex., domiclio do ru, local de cumprimento da obrigao; residncia do alimentando etc.); e, de modo geral, a imbricao entre aes acaba satisfatoriamente dirimida mediante o emprego de institutos como a conexo, a continncia, a preveno, o conflito positivo ou negativo de competncia, a litispendncia, enfim o que seja preciso para garantia do non bis in idem (CPC, art. 267, V, c/c art. 301, 3). J no plano da jurisdio coletiva o problema apresenta maior complexidade, e isso basicamente por duas circunstncias: de um lado, a os conflitos so metaindividuais, onde o critrio legitimante no pode, pour cause, promanar da titularidade do direito, devendo resultar da relevncia social do interesse; de outro lado, e corolariamente, a legitimao passa a ser concorrente-disjuntiva, nesse sentido de vir deferida a um nmero expressivo de sujeitos, entidades e rgos, como facilmente se constata em aes como a civil pblica (Lei n. 7.347/85, art. 5), a popular (CF, art. 5 LXXIII), as ADIns (CF, art. 103 ), o mandado de segurana coletivo (CF, art. 5, LXX ), as aes coletivas fundadas em relaes de consumo (Lei n. 8.078/90, art. 82). Compreende-se uma tal legitimao aberta, j que na jurisdio coletiva os sujeitos concernentes so indeterminados e o objeto indivisvel (em modo absoluto, no caso dos interesses difusos, e relativo, no caso dos coletivos em sentido estrito), o que, naturalmente, impede a afetao exclusiva do poder de agir em mos de um s legitimado. Sucede que, enquanto na jurisdio singular a repetio de uma ao (= mesmas partes, pedido e causa) pode ser coartada pela exceo de litispendncia, j outra realidade se apresenta na jurisdio coletiva, em funo dos elementos diferenciais antes lembrados. Assim que, por exemplo, sendo a ao popular um instrumento processual a servio da cidadania (defesa do patrimnio pblico, lato sensu), no h como impedir, por exemplo, que ante a iminncia da venda de uma empresa estatal suceda que mais de um cidado, em Estados diversos da Federao, resolvam tomar tal iniciativa, ou que mais de uma associao de defesa de consumidores ajuizem ao coletiva objetivando a supresso de certa publicidade enganosa.

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Alm disso, a virtual confluncia entre aes de tipo coletivo tambm ensejada nisso que um mesmo fato ou situao pode deflagrar conflitos em mais de uma faixa, dentro do universo metaindividual (Lei n. 8.078/90, art. 81, I, II e III), como pode dar-se, por exemplo, no embate entre os fabricantes de cigarros e os defensores da sade da populao: o interesse proteo dos fumantes passivos difuso; o interesse proteo dos trabalhadores nas lavouras de tabaco coletivo em senso estrito; o interesse ao ressarcimento das vtimas do tabagismo individual homogneo. Por exemplo, no caso da exploso por vazamento de gs, ocorrida em shopping center, na cidade de Osasco (SP), a Promotora Ana Lcia Cardoso da Silva de Arrochela Lobo ajuizou ao civil pblica (Proc. n. 1.959/96 5 Vara) a ttulo de interesses individuais homogneos, pleiteando condenao, em carter genrico, das rs pessoas jurdicas a repararem os danos sofridos por uma pluralidade de vtimas, respectivos cnjuges, sucessores e dependentes; acolhida a demanda pelo Juiz Manoel Barbosa de Oliveira (26.5.1997), veio basicamente mantida a sentena pelo TJSP (Ap. n. 71.502-4/0, rel. Des. Jos Osrio, j. 24.6.1999, v.u.), com a s alterao no regime de responsabilidade dos administradores pessoas fsicas de solidariedade para subsidiariedade. Agora, figure-se que essa mesma ocorrncia fatdica poderia ter sido tomada sob outras dimenses do universo metaidividual, como por exemplo o interesse coletivo do grupo, categoria ou classe dos trabalhadores nesse tipo de empreendimento comercial (lei supra, art. 81, II); ou ainda, o interesse difuso na implementao de condies bsicas de segurana aos frequentadores efetivos ou virtuais desse tipo de empreendimento. De sorte que a indivisibilidade do objeto, aliada ao regime de legitimao aberta, deferida concorrente e disjuntivamente a um nmero expressivo de sujeitos, entidades e rgos pblicos, acabam por ensejar a virtualidade da intercorrncia de mais de uma ao coletiva, o que pode ocorrer tanto na repetio de uma primeira (v.g., mais de uma ao popular objetivando impedir a venda de uma empresa estatal), como ainda se o universo coletivo vier tocado em mais de um ponto (v.g., ao civil pblica movida pelo MP, com pedido mandamental para impedir veiculao de

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propaganda enganosa de certo medicamento interesse difuso pari passu com ao coletiva movida por associao, pedindo indenizao aos danos causados aos usurios daquele medicamento: interesses individuais homogneos). No difcil perceber que a justaposio de aes de tipo coletivo traz complicaes ainda maiores do que quando a concomitncia se d entre aes coletivas e individuais, porque nesta ltima ocorrncia a inexistncia de litispendncia fica mais evidente e o manejo concomitante torna-se mais vivel, ao passo que, na conjuno de aes de tipo coletivo os perigos redobram, por conta da projeo erga omnes ou ultra partes da coisa julgada, caso em que a virtual prolao de comandos de contedo diverso vai propiciar contradio que no se conter apenas no plano lgico, mas desbordar para o plano prtico, como facilmente se deduz. Exemplo emblemtico de concomitncia de aes coletivas envolvendo um mesmo interesse metaindividual deu-se por ocasio da venda da empresa estatal Telebrs, onde nada menos de trinta aes populares afluram Justia Federal ao longo do pas, todas ao fundamento genrico da proteo ao patrimnio pblico, e tendo por objeto o mesmo interesse difuso a que fosse impedida a propalada alienao . No caso, tratava-se ao menos in statu assertionis de um dano de porte nacional, levando a que o foro competente fosse ou o do Distrito Federal ou o da capital de Estado (Lei n. 8.078/90, art. 93, c/c art. 90 e 117; Lei n. 7.347/85, arts. 1 e 2; Lei n. 4.717/65, art. 5, 3). Essa oferta de foros alternativos, em conformidade com a diretriz da democracia participativa, acabou por ensejar o ajuizamento plrimo de aes daquela natureza, culminando num conflito (positivo) de competncia, ao final dirimido pelo STJ, pelo critrio da preveno, sendo relator o Ministro Demcrito Delgado (CC n. 2.2123 - MG - Proc. n. 98.0028122-3), assim firmada a vis attractiva do Juzo que oficiara na primeira daquelas aes, nos termos dos artigos 106 e 219 do CPC, c/c Lei n. 4.717/65, artigo 5, 3. A Procuradora da Repblica Gilda Pereira de Carvalho Berger opinara nos autos pela procedncia do conflito e, em consequncia, seja declarado competente para o processo e julgamento das aes (...) o Juzo Federal da 13 Vara Federal de Minas Gerais, por ser o prevento (...), e em suas razes de opinar,

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invocara o entendimento expendido pelo prprio relator em outra sede (CC n. 19.686, DJU, de 17.11.1997), onde este assentara: O malefcio de decises contraditrias sobre a mesma relao de direito consubstancia a espinha dorsal da construo doutrinria inspirada no princpio do simultaneus processus a que se reduz a criao do forum connexitatis materialis. O acatamento e respeito s decises da justia constituem o alicerce do Poder Judicirio que se desprestigiaria na medida em que dois ou mais juzes proferissem decises conflitantes sobre a mesma relao jurdica ou sobre o mesmo objeto da prestao jurisdicional. A configurao do instituto da conexo no exige perfeita identificao das demandas, seno que, entre elas preexista um liame que as torne passveis de decises unificadas.33 De fato, preciso harmonizar dois valores, ambos respeitveis e compossveis: (i) de um lado, o direito subjetivo pblico ou o interesse legtimo de todo cidado, no gozo dos direitos polticos, de participar da boa gesto da coisa pblica, inclusive atravs da ao popular, averbando Gilda Pereira de Carvalho Berger, no parecer antes citado: A propositura de vrias aes em vrios locais do Pas, seja pelo Ministrio Pblico, seja pelo Autor popular uma ao legtima e legal, tanto os cidados de qualquer Estado brasileiro tm legitimidade, como qualquer dos membros do Ministrio Pblico, dentro de suas atribuies tm a funo de zelar por este tipo de interesse34; (ii) de outro lado, h o interesse pblico na preservao da higidez tcnico- jurdica da relao processual e na mantena da autoridade das decises judiciais, at para que os atos a praticados tenham validade e eficcia, tudo passando pela questo prejudicial do foro competente, que no caso antes relatado veio bem dirimida pelos institutos da conexo e da preveno.

33. Aes populares propostas contra a privatizao da Telebrs. Conflito de competncia. Boletim dos Procuradores da Repblica, n. 8, p. 10 e ss., dez.1998. 34. Idem, p. 15.

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Otimizando-se o significado da legitimao concorrente-disjuntiva, pode-se dar, por exemplo, que na Bahia venha ajuizada ao de tipo coletivo, objetivando impedir a cogitada transposio das guas do Rio So Francisco: tal circunstncia no pode operar como pressuposto negativo, a impedir que anloga iniciativa venha porventura tomada por outro co-titular desse mesmo direito subjetivo pblico ou desse mesmo interesse legtimo proba e eficiente gesto do meio ambiente, que, na exata dico do artigo 225 da CF bem de uso comum do povo. Tal entendimento, naturalmente, implica na aceitao de virtual concorrncia de mais de uma ao de tipo coletivo, envolvendo anlogo objeto, mas o processo civil est dotado dos meios para equacionar tal imbricao, mormente os institutos da conexo, continncia e preveno, deixando-se para os casos extremos, onde seja marcante a superposio entre causas e pedidos nas aes confrontadas, a aplicao da alternativa mais radical da litispendncia , que implicaria abortar a(s) ao(es) coletiva(s) sequenciais.35 Dizemos que o reconhecimento da litispendncia deveria ser deixada para os casos extremos, para no desestimular o exerccio salutar da cidadania, no contexto de uma democracia participativa, a teor do observado por Luiz Paulo da Silva Arajo Filho: A criao de mecanismos amplos para a veiculao de aes coletivas, ademais, atende natureza de Estado Democrtico de Direito em que se constitui o Brasil, porque permite a grande participao popular atravs do processo36. De um lado, o prprio constituinte que sinalizou para uma legitimao concorrente-disjuntiva nesse campo (art. 129, 1); e, bem vistas as coisas, acreditamos no seja muito comum a concomitncia de aes coletivas precisamente iguais, onde coincidam os pedidos (imediato, mediato) e as causas (remota,

35. Sobre a aplicabilidade da litispendncia entre aes coletivas, ver Kazuo Watanabe, Demandas coletivas e os problemas emergentes da praxis forense. Revista de Processo, n. 67, p. 19, jul./set.1992. 36. Aes coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos individuais homogneos, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 239-240.

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prxima), ainda que se releve a diversidade nos legitimados ativos, em nome de sua titulao como substitutos processuais de parcelas mais ou menos expandidas da coletividade. No ponto, entende Antonio Gidi que se entre uma ao coletiva do CDC e uma ao civil pblica, uma ao popular, um mandado de segurana coletivo ou qualquer outra ao coletiva ocorrer identidade de causa de pedir e de pedido, haver litispendncia entre essas duas aes. Sero a mesma e nica ao coletiva, apenas propostas com base em leis processuais diferentes37. A seu turno, aduz Ada Pellegrini Grinover, figurando a coexistncia de uma ao civil pblica e uma ao popular, sobre um mesmo thema decidendum: Conforme o caso, poder haver conexo entre as duas aes nos termos do artigo 103, CPC (identidade de objeto ou causa de pedir) ou continncia (se um pedido for mais amplo que o outro: art. 104, CPC), com as mesmas consequncias para ambos os casos: a modificao da competncia, a distribuio por dependncia e a reunio de processos para deciso de mrito conjunta. Mas, possvel avanar mais, e conforme o caso, detectar-se at a litispendncia entre as duas causas.38 Alis, como o escopo da jurisdio coletiva a consecuo de uma resposta judiciria molecularizada, que evite a fragmentao do conflito coletivo em incontveis demandas-tomo39, assiste razo a Luiz Paulo da Silva Arajo Filho, quando assevera: sempre que o thema decidendum for de mbito nacional, e o autor da ao tiver representao em todo o pas, a princpio dever haver apenas uma nica e exclusiva ao coletiva, como o mesmo objeto e a mesma causa petendi. A propositura de uma nova ao coletiva, idntica (rectius: a repropositura da mesma ao coletiva), caracteriza irrefragvel litispendncia.40

37. Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 219. 38. Uma nova modalidade de legitimao ao popular: possibilidade de conexo, continncia e litispendncia. In: Ao civil pblica. Lei n. 7.347/85 Reminiscncias e reflexes aps dez anos de aplicao, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 26. 39. Kazuo Watanabe, Demandas coletivas..., cit., p. 19. 40. Aes Coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos..., cit., p. 161.

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Naturalmente, se a concomitncia ocorre entre duas aes coletivas que, posto relevem de uma mesma causa remota (v.g., publicidade enganosa) visam cada qual a tutela de diferentes dimenses do interesse metaindividual (numa, o interesse difuso correta divulgao dos produtos e servios e supresso da mensagem publicitria viciada; noutra, o interesse individual homogneo ao ressarcimento devido comunidade dos lesados individuais), claro que a no se configura a litispendncia, podendo, eventualmente, dar-se a continncia ou a conexo, conforme se apresente o caso concreto. 5 A COISA JULGADA COLETIVA, EM FACE DOS SUJEITOS CONCERNENTES As aes de tipo coletivo ADIn, ao civil pblica, mandado de segurana coletivo, ao popular, aes em defesa de consumidores tm em comum a caracterstica de que o critrio definidor da faixa do universo coletivo a considerado exsurge a partir do pedido formulado, o que se explica pelo fato de que uma mesma fattispecie pode ser tomada em projeo espacial ou subjetiva mais ou menos expandida. Por exemplo: a Floresta Amaznica pode ser visualizada enquanto interesse difuso (defesa dessa rea de preservao permanente) ou enquanto interesse coletivo em sentido estrito ( povo da floresta versus madeireiras). De todo modo, ante a necessria adstringncia da resposta judiciria aos lindes do pedido (CPC, art. 2, 128, 460), este que acabar fixando os limites do julgado, com vistas a se saber: (i) quais sujeitos sero abrangidos por seus efeitos limites subjetivos e, (ii) quais captulos, pontos e questes consideram-se decididos limites objetivos. Ambos esses limites, num determinado momento se tornaro definitivos e intangveis, com a imutabilidade agregada pela coisa julgada material; todavia, como a se est tratando de interesses metaindividuais, no faria sentido que a eficcia da coisa julgada ficasse restrita apenas s partes, como na jurisdio singular (CPC, art. 472), donde ser inevitvel, na jurisdio coletiva, um grau de expanso extra-autos, maior ou menor, de modo proporcional ao espectro do interesse considerado (Lei n. 8.078/90, art. 103 e incisos).

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Assim, uma mesma controvrsia por exemplo, as restries ao tabagismo durante as viagens areas pode ser levada Justia em termos de interesse difuso, coletivo ou individual homogneo, dependendo de como venha posto o pedido: se o mvel da ao a proteo da sade pblica, o interesse difuso; se o intento a defesa das condies de trabalho dos aeronautas, o interesse coletivo em senso estrito; se a pretenso o ressarcimento dos danos j infligidos aos passageiros e tripulantes enquanto fumantes passivos, o interesse individual homogneo. O exemplo evidencia que a questo da projeo da coisa julgada coletiva em face das posies individuais fica exacerbada nesta terceira modalidade, justamente por ser vocacionada a uma condenao genrica (Lei n. 8.078/90, art. 95), que opera como um modelo ressarcitrio geral, a servir de base para as oportunas execues individuais, onde os interessados provaro no s o quantum, mas tambm o an debeatur, a par do nexo causal. Ao propsito, esclarece Luiz Paulo da Silva Arajo Filho: A fruio concreta do direito abstratamente reconhecido pela deciso genrica do artigo 95 s vivel por meio da propositura de aes individuais, chamadas de liquidao da sentena, nas quais devero ser comprovados, por cada um dos interessados, os fatos constitutivos especficos do seu alegado direito.41 preciso entender que a ao para a defesa de interesses individuais homogneos uma forma processual coletiva de tutela judicial, e, por isso, impende ter presente que certos institutos e faculdades prprios da jurisdio singular, ou bem a no tm como aplicar-se, ou quando muito, devem ser manejados com refraes especiais. Assim se passa com a intromisso dos indivduos no mbito da ao coletiva em curso: embora permitida (art. 94 da Lei n. 8.078/90), impende sempre ponderar os riscos e os nus da decorrentes, j antes salientados, e mesmo o aspecto do legtimo interesse de uma tal intromisso, em se considerando que a ao coletiva vem, presumidamente, proposta a favor, e no contra tais

41. Aes Coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos..., cit., p. 241, concluso n. 26.

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interesses, e essa premissa est base do transporte da coisa julgada ali formada somente quando possa beneficiar os sujeitos concernentes. dizer, h que se priorizar o dado de que na ao coletiva o interesse que constitui o objeto litigioso est sendo judicializado em sua dimenso metaindividual, com abstrao, pois, dos sujeitos concernentes. A se entender de outro modo, franqueando-se livremente o acesso dos indivduos instncia coletiva, esta acabaria por se descaracterizar como tal, ao final desfigurada numa indefinida mlange de interesse metaindividual com interesses particulares litisconsorciados. Na matria, esclarece Ada Pellegrini Grinover: Quando o Cdigo determina a extenso subjetiva do julgado para beneficiar terceiros, transportando s aes individuais a sentena coletiva favorvel, outra inovao ocorre: a ampliao ope legis do objeto do processo, para incluir na coisa julgada a deciso sobre o dever de indenizar. Da decorre que a interveno a ttulo de litisconsrcio no autoriza os litisconsortes a formularem pretenso indenizatria pessoal, pois isso desvirtuaria o objeto do processo coletivo e a natureza da sentena.42 Em consequncia das precedentes colocaes, fica inevitvel inferir que, uma vez judicializado o conflito em termos de demanda coletiva, tornam-se incuas as perquiries relativas identificao dos indivduos concernentes (Quem so? Quantos so? Qual seu domiclio? Quais foram aderentes da associao autora?). Assim se passa porque: (i) os que tenham optado por ingressar no processo coletivo passam a integr-lo para todos os efeitos, ao nosso ver sem possibilidade de extromisso, via obstruda pela precluso consumativa, resultante de ter a parte adotado uma das alternativas oferecidas pela norma de regncia; (ii) tais sujeitos intervenientes na ao coletiva ficam submetidos eventual coisa julgada favorvel ou desfavorvel que a se venha a formar, excluda, nesta

42. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1993, p. 577 e 548, nessa ordem.

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ltima hiptese, a possibilidade de ulterior ajuizamento de demanda individual ou de reassuno daquela porventura sobrestada (a coisa julgada faz lei entre as partes, e o interesse discutido na ao coletiva em certo modo inclui o do indivduo ali interveniente); (iii) os que optaram por aguardar o desfecho da ao coletiva (seja no ajuizando ao individual ou sobrestando a j proposta) no podero ser prejudicados por eventual coisa julgada coletiva desfavorvel, ficando livres para, ou ajuizar suas demandas particulares, ou retomar as que estavam paralizadas. Enfim, uma vez acolhida a ao coletiva, tanto pode dar-se o transporte da coisa julgada a formada, em favor das demandas individuais, como possvel a execuo desse julgado, uti singuli ou em modo coletivo, pelos co-legitimados ativos do artigo 82 da Lei n. 8.078/90, conforme artigo 97 dessa lei. Assim, se uma associao de consumidores move ao coletiva contra um banco em defesa dos interesses individuais homogneos de seus investidores em poupana, ao argumento de que estes, em dado perodo, foram lesados por remunerao a menor, no importa a quantidade desses sujeitos, nem sua identificao, domiclio ou o que mais lhes diga respeito pessoalmente (inclusive saber se eram ou no aderentes da associao autora), e isso pela boa razo de que o objeto litigioso est sendo tomado numa certa faixa do universo coletivo, onde, bem por isso, os sujeitos so considerados indeterminadamente e o objeto considerado em modo indivisvel. Acolhida a ao, no poderia o juiz restringir, ex propria aucthoritate, o mbito de projeo da coisa julgada apenas aos poupadores que foram aderentes da associao autora: a uma, o objeto litigioso a formao de ttulo condenatrio a favor de toda a coletividade dos poupadores do banco, e no de parcela deles; a duas, no cabe ao julgador delimitar a expanso da coisa julgada in concreto, tratando-se de matria afeta Lei federal (CF, art. 22, I), onde se atender natureza e dimenso do interesse considerado, como alis o faz o artigo 103 da Lei n. 8.078/90; e, enfim, relembre-se que a associao autora figura no processo como uma adequada representante de um interesse tomado em sua acepo coletiva, com abstrao, pois, dos sujeitos a ele concernentes.

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Esse ambiente judicirio diferenciado, peculiar s aes de tipo coletivo, veio bem apreendido pelo juiz federal Victrio Giuzio Neto, ao decidir pedido de tutela antecipada em ao civil pblica movida pelo MP federal contra a Unio e bancos diversos, tendo por objeto a proteo de muturios que celebraram contratos do Sistema Financeiro da Habitao, neste includas tambm as Carteiras Hipotecrias, beneficiados pela regra da equivalncia salarial ou comprometimento de renda, mas desguarnecidos do Fundo de Compensao das Variaes Salariais que se vem ameaados de perderem seus imveis em razo do descompasso entre o valor das prestaes e a evoluo do saldo devedor atualizado por juros e ndices financeiros em relao aos ganhos salariais. Na sequncia, a deciso reporta-se a julgado proferido em matria anloga pelo juiz Jos Eduardo Santos Neves: O que est em causa no a disponibilidade do interesse especfico ou determinado, individualmente considerado, mas a indisponibilidade desses direitos considerados em seu conjunto, o que os altera em sua essncia, pois, pela lei dialtica da emergncia do novo, o excesso transforma a natureza da quantidade, emprestando-lhe outra qualidade. Prosseguindo, agora no tpico concernente extenso da eficcia do julgado, disps o juiz Victrio Giuzio Neto: De fato, restringir o mbito da abrangncia da presente deciso aos limites territoriais deste Juzo viria proporcionar a severa injustia de criar, com base na arbitrria localizao geogrfica dos muturios, um grupo especial apto a receber proteo judicial, desconhecendo as mesmas agruras impostas aos demais neste imenso pais e o mais grave, pelos mesmos Rus desta ao. Acima de tudo seria privilegiar conceitos ortodoxos do processo desenhados no passado e destinados s lides inter-subjetivas, em detrimento da modernizao de seu conceito, introduzidas por exigncias deste nosso tempo, nesta era da Internet que transformou o mundo na aldeia global de que nos fala Marshall McLuhan e que ao mesmo tempo que impe uma inter-dependncia entre os pases, tende a exigir, pela maior expectativa social decorrente do melhor nvel de informao, solues to avanadas como as adotadas nos mais desenvolvidos. (Proc. n. 2.000.61.00.033627-1, 24 Vara Cvel Federal, So Paulo Capital, DOE, de 4.10.2000, Cad. 1, parte II, p. 39-40).

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Nem sempre, porm, a experincia judiciria brasileira tem revelado percepo assim to clara dos pressupostos e finalidades da jurisdio coletiva, registrando-se ainda equvocos e descompassos de diversa ordem, mormente nas aes versando interesses individuais homogneos: ora por a se veiculam situaes melhor identificadas com litisconsrcio ativo facultativo; ora no h relao entre o objeto estatutrio do ente associativo e a natureza do interesse objetivado; ora se formula pedido que no condenatrio-ressarcitrio; ora as sucessivas extromisses dos sujeitos antes aderidos ao pleito coletivo acaba tornando questionvel a remanescncia do prprio interesse coletivo afirmado inicial. Pior, as sucessivas intervenes governamentais no campo do processo coletivo, via Medidas Provisrias (!) s tm contribudo para tornar ainda mais nebuloso esse contexto, de que exemplo a exigncia de a inicial da ao coletiva contra entes polticos e seus rgos correlatos vir acompanhada da relao nominal dos seus associados e indicao dos respectivos endereos (pargrafo nico do art. 2-A da Lei n. 9.494/97, cf. MP n. 1.984, 20. ed., DOU, de 30.7.2000, p. 25). No ponto, Luiz Paulo da Silva Arajo Filho, avalia que apesar de no se justificar, ao nosso ver, a discriminao, bem que se poderia reconhecer, a esse respeito, uma inbil reao contra a tumulturia situao instaurada pela no observncia dos princpios processuais, (...) que tem permitido a propositura de repetitivas aes pseudocoletivas, por mltiplas associaes e sindicatos, representativos dos mesmos interessados ou dos membros de uma nica categoria, com pedidos concretos e especficos quanto aos mesmos substitudos, o que provoca, alm de compreensveis dificuldades para os rus, uma inaceitvel desordem jurdica. Mas aqui se antepe, outra vez, idntica objeo, uma vez que no se encontra uma justificao razovel para a desequiparao, com a formulao da exigncia somente para as aes propostas contra entes pblicos.43

43. Aes Coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos..., cit., p. 170-171.

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Outro visvel engano no trato da jurisdio coletiva consiste na insero (ainda via Medida Provisria!) do elemento territrio no corpo do artigo 16 da Lei n. 7.347/85, que visivelmente no cuida de competncia e sim de limites subjetivos da coisa julgada coletiva; ao passo que, sabidamente, territrio critrio determinativo de competncia, tema tratado no artigo 2 dessa lei, onde vem fixado o foro do local onde ocorrer o dano,cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa. Para Ada Pellegrini Grinover, nessa alterao o Executivo seguido do Legislativo foi duplamente infeliz. Em primeiro lugar pecou pela inteno. Limitar a abrangncia da coisa julgada nas aes civis pblicas significa multiplicar demandas, o que, de um lado, contraria toda a filosofia dos processos coletivos, destinados justamente a resolver molecularmente os conflitos de interesses, ao invs de atomiz-los e pulveriz-los (...); em segundo lugar pecou pela incompetncia. Desconhecendo a interao entre a Lei da Ao Civil Pblica e o Cdigo de Defesa do Consumidor, assim como muitos dos dispositivos deste, acreditou que seria suficiente modificar o artigo 16 da Lei n. 7.347/85 para resolver o problema. No que se enganou redondamente.44 De fato, dispondo tal dispositivo, alterado originariamente pela MP n. 1.570/97, que a sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator (...), sua aplicao prtica conduziria a situaes paradoxais, que de per si evidenciam o equvoco do texto alterado. No ponto, tivemos oportunidade de figurar uma deciso em ao civil pblica transitada em julgado em So Paulo, cujo comando tenha interditado o uso do mercrio na decantao de ouro nos garimpos ao longo de um rio que, nascendo em outro Estado, cruza o espao paulista: No exemplo, nenhuma eficcia muito menos erga omnes teria a coisa julgada, porque o inquinamento do rio, com mercrio, continuaria ocorrendo no Estado banhado pelo trecho do rio postado a montante, e da

44. A ao civil pblica no STJ, in STJ 10 anos obra comemorativa 1989/1999, Braslia, 1999, p. 27.

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desceria at alcanar e poluir o trecho do rio situado a jusante, supostamente protegido pela coisa julgada.45 Algo semelhante se passa com o artigo 2-A da Lei n. 9.494/97 (antes MP n. 1.906-11, de 25.11.1997) dizendo que a sentena civil prolatada em ao de carter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abranger apenas os substitudos que tenham na data da propositura da ao, domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator. Note-se que tal restrio coloca-se em descompasso com o sistema de coisa julgada coletiva, onde se prev, por exemplo, que a sentena penal condenatria repercute para beneficiar as vtimas e sucessores 3 do artigo 103 da Lei n. 8.078/90, e isso, naturalmente, sem restries de ordem geogrfica. Assim, observa Luiz Paulo da Silva Arajo Filho, soa manifestamente arbitrrio que a sentena penal condenatria possa produzir normalmente os seus efeitos penais em todo o Pas, mas se queira restringir os seus efeitos civis para beneficiar apenas as vtimas ou sucessores que tenham domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator. A idia sabe o disparate.46 Ainda tomando aquele artigo 2-A da Lei n. 9.494/97, a exigncia de que a ao coletiva deva obrigatoriamente estar instruda com a ata da assemblia da entidade associativa que a autorizou, igualmente parece no se justificar: de um lado, a sindicalizao livre (CF, art. 8, inc. III); de outro lado, causa espcie aparea tal exigncia apenas quanto s aes contra o Poder Pblico, o que configura uma desequiparao injustificada; enfim, em que pese o respeitvel entendimento do STF na Ao Originria n. 152-RS47, a letra e a teleologia do arigo 5, XXI da CF parecem

45. Cf. o nosso Ao civil pblica, 6. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 236. 46. Aes Coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos..., cit., p. 168. 47. Cf. Luiz Paulo da Silva Arajo Filho, cit. supra, p. 170, referindo Ao Originria n. 152/RS, onde prevaleceu a tese de ser sempre necessria a ata da assemblia geral que conferiu associao poderes especficos para a demanda.

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autorizar o entendimento de que, atuando as associaes em juzo, por definio, a benefcio de seus aderentes, sua legitimao deflui, ou da prpria relao entre o objeto litigioso e a finalidade estatutria, ou do credenciamento decorrente da lei de regncia; nem por outro motivo, alis, o artigo 82, IV, da Lei n. 8.078/90, dispensa a autorizao assemblear para o ajuizamento de aes coletivas pelas associaes. Em breves palavras, as alteraes introduzidas no sistema de coisa julgada do processo coletivo, mormente as provindas de Medidas Provisrias, pareceram ignorar a natureza adjetiva da coisa julgada, ou seja, que ela apenas agrega uma qualidade a imutabilidade aos efeitos substantivos do julgado, estes sim, resultantes dos comandos declaratrio, condenatrio, desconstitutivo, mandamental, donde a virtual inocuidade das tentativas de mitigao da eficcia espacial ou subjetiva do julgado coletivo, pelo expediente de iterativas intervenes no captulo da coisa julgada. Assim que, se o julgado coletivo determinou a supresso de publicidade sobre produto nocivo sade, comercializado em todo o pas, e tendo sido a ao ajuizada no foro competente (no caso, tratando-se de dano de porte nacional, o da capital do Estado ou o do Distrito Federal art. 2 da Lei n. 7.347/85, c/c art. 93 da Lei n. 8.078/90), segue-se que a eficcia do julgado se projetar, naturalmente, (...) at onde se estenda o interesse objetivado na ao, ou seja, no caso, por todo o territrio nacional. A se entender de outro modo isto , que a eficcia do julgado fica restrita aos limites da competncia territorial do rgo prolator ter-seia que admitir que o produto, embora j definido judicialmente como nocivo sade, pudesse continuar a ser consumido em outro Estado, como se possvel fosse estabelecer circunscries geogrficas e discriminaes entre os brasileiros em matria de relaes de consumo, tema que o prprio legislador considera de ordem pblica (art. 1 da Lei n. 8.078/90). Ou ento, considere-se o que ocorreria numa deciso em processo coletivo versando interesse difuso, trnsita em julgado no Rio Grande do Sul, cominando a interdio do tabagismo nas viagens areas, onde se nota

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que o valor objetivado a sade dos passageiros e tripulantes no transporte areo: quando a aeronave transpusesse a fronteira com o Estado de Santa Catarina, ficaria liberada a restrio?! Alis, at mesmo em situaes alheias jurisdio coletiva, sempre que se decidam temas unitrios, que no comportam fracionamentos ou limitaes geogrficas, tambm seria incua a tentativa de circunscrever a eficcia do julgado aos limites territoriais do rgo julgador: o casal divorciado no Rio Grande do Sul no pode retomar, alhures, outro estado civil (CPC, art. 472, segunda parte); o acusado que reincidiu em delito julgado num Estado da Federao no pode ser considerado ru primrio em outro Estado48; o contrato rescindido judicialmente na Bahia, no pode convalidar-se ou ressuscitar no Amazonas. Se assim se expande a coisa julgada nas decises sobre temas unitrios, mesmo no plano da jurisdio singular, por maioria de razo se h de reconhecer essa potencializao no plano da jurisdio coletiva, onde os interesses so metaindividuais. Nesse sentido, deve ser mencionada a diligncia mostrada pelo juiz federal Antnio Ivan Athie, de Vitria (ES) que, acolhendo ao civil pblica movida pelo MP contra a Caixa Econmica Federal, Banco Central e Unio Federal, em matria de correo de ndices do FGTS, fez constar, ao final da parte dispositiva do julgado, que fossem remetidas cpias desta sentena aos Meritssimos Juzes Federais desta Seo Judiciria, em razo do elevado nmero de aes tramitando em todas as Varas, tendo o mesmo objetivo da ora sentenciada (Proc. n. 95.0001119-0, 4 Vara, DOE, de 4.7.1997, p. 24). Visvel, a, a preocupao com o desejvel tratamento judicial isonmico de um tema que, no caso, revelava-se unitrio em sua natureza e nacional em sua extenso. Claro que a jurisdio coletiva no pode sempre atender todas as expectativas dos sujeitos concernentes aos interesses ali considerados, havendo casos em que o indivduo, mesmo desconhecendo a existncia da
48. Idem, p. 165, nota n. 110, considerando o autor que tais hipteses, to evidentes de per si, chegam at parecer caricatas.

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ao coletiva, exulta em saber que um dos beneficiados pelo julgado coletivo (Waldemar Mariz de Oliveira Jnior relata uma class action em que o dono de um posto de gasolina, tendo vendido o produto a preo superior ao tabelado, veio a ser compelido a fornecer gasolina, gratuitamente, a todos aqueles que o procurassem, at atingir a exata quantidade que vendera acima da tabela fixada49. J em outros casos, os indivduos ficam desagradavelmente surpresos quando a eficcia erga omnes do julgado coletivo, porventura desfavorvel, os acaba atingindo por ricochete, como ora sucede dentre ns, em virtude da cassao de liminar que em ao coletiva suspendera a cobrana da CPMF em certo perodo50. Presentemente, torna-se imperiosa uma mudana de mentalidade dos operadores do Direito, que devem ser subsidiados por correta informao tcnica, para a necessria conscientizao de que os conflitos de natureza coletiva, seja pelo largo espectro do objeto, seja porque empolgam um nmero expressivo muita vez indeterminado de sujeitos, no comportam reduo aos hoje acanhados padres do litisconsrcio, onde o que existe uma adio e no uma sntese de interesses. Hoje mostra-se francamente intolervel a atomizao do conflito coletivo, fracionado em inumerveis demandas individuais mltiplas e repetitivas, ensejando julgamentos discrepantes ou mesmo contraditrios sobre um mesmo tema, o que a rigor configura uma sorte de inconstitucionalidade, se considerado que o princpio da igualdade de todos perante a lei (CF, art. 5, caput) estabelece uma isonomia substancial, e no apenas abstrata ou formal, que impende ser preservada tambm (ou principalmente!) quando essa norma venha interpretada e aplicada pelo Judicirio nos casos concretos51.

49. Tutela jurisdicional dos interesses coletivos, in A tutela dos interesses difusos, coordenao de Ada Pellegrini Grinover, So Paulo: Max Limonad, 1984, p. 23. 50. Cf. Jornal O Estado de So Paulo, de 19.10.2000, p. A-3, seo Forum dos Leitores. 51. Para um desenvolvimento dessa idia, ver o nosso Divergncia jurisprudencial e smula vinculante, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

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Essa preocupao com o tratamento judicial isonmico, em assuntos de natureza unitria, alcana, de modo superlativo, as relaes entre a ao coletiva e as individuais ajuizadas paralelamente: preciso compatibilizar as iniciativas judiciais dos sujeitos envolvidos, frente lgica do sistema, de sorte a resguardar a desejvel coerncia entre as respostas judicirias dadas em cada qual desses planos, como ressaltado ao longo do presente estudo. Nesse sentido, ilustrativa a hiptese figurada por Hugo Nigro Mazzilli: e se for julgado procedente o pedido feito em ao coletiva, com efeitos erga omnes, e, ao mesmo tempo, for julgado improcedente o pedido em ao individual com a mesma causa de pedir? Suponhamos que, na ao coletiva, a coisa julgada reconhea um direito para todos os servidores pblicos; ao mesmo tempo, em ao individual, o servidor X viu formar-se coisa julgada a negar-lhe esse direito, Acreditamos que o lesado deve ser beneficiado pela coisa julgada coletiva. No teria sentido que o mesmo demandado fosse obrigado a pagar um benefcio a todos os seus funcionrios, menos a um nico que o acionou individualmente, sem xito. Alm de negao ao princpio isonmico, seria a existncia de coisas julgadas contraditrias, uma, alis, de maior abrangncia que a outra52. Em casos como esse, de flagrante discrepncia entre as respostas judicirias sobre um mesmo tema, impende evitar o mal maior, que seria o desbordamento da contradio entre coisas julgadas, do plano lgico para o plano prtico. Como proposta de trabalho, pode-se pensar no transporte da coisa julgada mais benfica, para aplicao aos casos porventura julgados de forma diversa, tendo em vista a insustentabilidade de que, num mesmo espao-tempo, e num mesmo ambiente judicirio, uma coisa possa ser e no ser, (v.g., uma coisa julgada coletiva, mandando ressarcir os danos sade causados pelo tabagismo, e outra, individual, negando tal ressarcimento): aplicar-se-ia, ento, a parmia odiosa restringenda, benigna amplianda. Ou ento, considerando-se o princpio constitucional

52. A defesa dos interesses difusos em juzo, 11. ed., So Paulo: Saraiva, 1999, p. 288.

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da igualdade de todos perante a lei que deve abranger, por maioria de razo, a lei aplicada pelo Judicirio nos casos concretos poderia pensarse na hiptese de uma ao rescisria (CPC, art. 485, V), sendo para tanto necessria uma releitura da Smula n. 343 do STF, que nega tal remdio aos casos em que o texto de regncia seja de interpretao controvertida nos Tribunais. Numa viso atualizada e progressista desse enunciado, o STJ j afirmou: A funo unificadora da interpretao da legislao infraconstitucional deve preponderar acima de princpios formais aplicados ao rescisria (1 Seo, Embs. Decl. na Rescisria n. 394-BA, rel. Min. Jos Delgado, j. 11.2.1998, v.u., DJU, de 1.6.1998, p. 23)53. E na doutrina, aquela smula veio revisitada, com bons argumentos, numa leitura adaptada s necessidades contemporneas, por Tereza Arruda Alvim Wambier54. Esperamos que o presente estudo possa, modestamente, contribuir para uma melhor compreenso das aes coletivas entre si e na implicao com as demandas individuais por modo que venha sempre priorizada a natureza instrumental do processo, possibilitando que dele se extraia a maior efetividade, de tudo resultando uma resposta judiciria de qualidade, ou seja: justa, jurdica, econmica e tempestiva.

53. Cf. Theotnio Negro, Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, 30. ed., 1999, nota 21 ao artigo 485 do CPC. 54. Sobre a Smula n. 343, Ajuris, Porto Alegre, n. 70, p. 113.

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DO INDEFERIMENTO PARCIAL DA PETIO INICIAL: NATUREZA JURDICA DA DECISO E RECURSO CABVEL

Paulo Henrique Silva Godoy* Caio Augusto Silva dos Santos**

Sumrio: 1. Introduo. 2. Da importncia e finalidade da petio inicial. 3. Dos requisitos essenciais da petio inicial. 4. Do indeferimento da petio inicial. 5. Da extenso do indeferimento. 6. Natureza jurdica da deciso que indefere parcialmente a petio inicial. 7. Recurso cabvel. 8. Aplicao do princpio da fungibilidade. 9. Concluses. 10. Bibliografia.

* Procurador do Estado de So Paulo, Mestrando em Direito Processual Civil e Professor de Direito Processual Civil na Faculdade de Direito de Bauru ITE. ** Advogado.

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1 INTRODUO Problema interessante que surge ao intrprete no exerccio da sua atividade a melhor adequao da lei s situaes concretas que dia aps dia lhe so submetidas, uma vez que, embora o Direito no seja esttico, comportando, assim, alteraes com o passar dos anos, decorrentes da prpria evoluo social, a verdade que as leis o so, enquanto outras no lhes substituam, pormenor esse que exige da doutrina e da jurisprudncia uma atuao exemplar e evolutiva na interpretao da legislao, na condio de fontes primrias que so, onde o legislador se abebera para a elaborao de normas mais adequadas aos anseios da sociedade. sob esse prisma que se desenvolve o presente trabalho, ou seja, no intuito de contribuir-se, despretensiosamente, para a discusso envolta ao derredor da natureza jurdica da deciso que indefere parcialmente a petio inicial, bem como sobre qual o recurso cabvel contra tal pronunciamento judicial, de modo que se possa chamar um pouco mais a ateno dos profissionais do Direito para to importante tema, que se avoluma na medida em que uma nica petio inicial pode abranger vrias aes, em razo da possibilidade de cumulao de aes num mesmo processo (=procedimento), seja no aspecto objetivo ou subjetivo. Nesse diapaso, para o alcanamento do mister acima mencionado, inicialmente passar-se- por consideraes atinentes importncia e finalidade da petio inicial, para depois, discorrendo-se acerca da possibilidade do seu indeferimento, da respectiva extenso que esse ato judicial pode vir a assumir, da natureza jurdica da deciso da resultante e da incidncia ou no do princpio da fungibilidade recursal, concluir-se a respeito de qual o caminho mais adequado a ser seguido pelo Estado-juiz, enquanto ainda no aperfeioado o sistema, sem prejuzo da formulao de uma opinio sobre qual seria a alterao legislativa que viria a melhorar a sistemtica hoje vigente.

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2 DA IMPORTNCIA E FINALIDADE DA PETIO INICIAL Com olhos na regra estatuda no artigo 2 do CPC, retratadora do denominado princpio da inrcia1, segundo o qual, de regra, vedada ao juiz a iniciativa do processo, posto que a tomada de tal diligncia no comum das vezes compete ao interessado, nos moldes da legislao em vigor, temos que, na seara do Direito Processual Civil, realmente a petio inicial o principal e mais importante instrumento colocado disposio dos jurisdicionados, para a postulao de direitos, sendo certo, ainda, que, salvo os pormenores das questes classificadas como de ordem pblica, serve ela de parmetro objetivo e intransponvel ao magistrado para a soluo do litgio submetido apreciao do Poder Judicirio, que no est autorizado a sobrepor os limites da postulao, e tampouco deles se distanciar, sendo permitido apenas o no-acolhimento da pretenso deduzida em juzo, tudo em conformidade com os mandamentos legais insertos nos artigos 128, 262 e 460, todos do vigente Cdigo de Processo Civil. Da porque, nas palavras de Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery, diz-se que a petio inicial a pea inaugural do processo, pela qual o autor provoca a atividade jurisdicional, que inerte (CPC, arts. 2 e 262). a pea processual mais importante pelo autor, porque nela que se fixam os limites da lide (CPC 128 e 460), devendo o autor deduzir toda a pretenso, sob pena de precluso consumativa, isto , de s poder fazer outro pedido por ao distinta. um silogismo que contm premissa maior, premissa menor e a concluso.2 Segue da que o veculo de manifestao formal da demanda a petio inicial, que revela ao juiz a lide e contm o pedido da providncia jurisdicional, frente ao ru, que o autor julga necessria para compor o
1. Nelson Nery Jnior, Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil Comentado e legislao processual civil extravagante em vigor, 3. ed. rev. e ampl., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 247. No mesmo sentido a advertncia de Jos Joaquim Calmon de Passos, face ao princpio dispositivo, que cumpre ao interessado exercitar o seu direito pblico subjetivo de ao. (Cf. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 212-213). 2. Nelson Nery Jnior, Rosa Maria Andrade Nery, op. cit., p. 566.

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litgio. Duas manifestaes, portanto, o autor faz na petio inicial: a) a demanda3 da tutela jurisdicional do Estado, que causar a instaurao do processo, com a convocao do ru; e b) o pedido de uma providncia contra o ru, que ser objeto do julgamento final da sentena de mrito.4 Nesse passo, temos que o conceito mais abrangente de petio inicial pode ser formulado como o ato processual escrito, pelo qual se exerce o direito de ao, dando incio atividade jurisdicional. a petio inicial o ato inicial do processo e, embora a relao jurdica processual s se complete com a citao vlida, a distribuio da petio inicial vincula autor/juiz em uma relao linear, mas que j produz alguns efeitos, como o de interromper precariamente a prescrio (art. 219, 1).5 Em prosseguimento, observa-se que a petio inicial ato tipicamente dispositivo, de iniciativa unicamente da parte ou do interessado. Assim, poder-se-ia crer que, atendendo ao princpio dispositivo, a petio inicial se encontrasse liberta de qualquer elemento delimitador de sua forma. No assim. Inobstante o artigo 262 determinar a iniciativa da parte para dar incio ao processo, disso no resulta possa a parte dispor da petio inicial. O Cdigo exige requisitos, e eles so tidos como essenciais, expressamente enumerados no artigo 282, no sentido de impor ao postulante trazer ao conhecimento do juiz todos os elementos necessrios para a perfeita delimitao daquilo que ir julgar. Outra no a razo de ser de tais requisitos: traar os exatos parmetros do julgamento.6 E assim o , tendo em vista que se faz imperativo possibilitar ao juiz o julgamento adequado da causa posta sub judice, de molde a que no

3. Demanda, como ensina Jos Barbosa Moreira: ato pelo qual algum pede ao Estado a prestao jurisdicional (cf. O novo processo civil brasileiro, p. 9). 4. Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento, 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 379-380. 5. Luiz Rodrigues Wambier, Flvio Renato Correia de Almeida, Eduardo Talamini, Curso avanado de processo civil Teoria geral do processo e processo de conhecimento, 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, v. 1, p. 291. 6. Ibidem, mesma pgina.

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ocorra infringncia s regras positivadas nos artigos 128 e 460 da Lei de Ritos. Isso porque, uma vez delimitados corretamente na petio inicial os denominados elementos da ao7 partes, causa de pedir e pedido (objeto) est se sinalizando ao juzo por onde o processo tramitar, o norte a ser efetivamente seguido at o final encerramento do litgio, bem como quais sero os reais interessados no desfecho da querela, e que, portanto, se vincularo deciso a que chegar o Poder Judicirio. Desse modo, a petio inicial, independentemente da espcie de providncia jurisdicional que se pleiteie, no se dissocia de sua finalidade, que a de representar o meio de exerccio do direito de ao8, razo pela qual o exerccio desse direito h de vir acompanhado dos requisitos que o legislador infraconstitucional entendeu ser indispensveis perfeita prestao da tutela jurisdicional por parte daquele que chamou para si o monoplio da justia, isto , o Estado, que atravs dos componentes integrantes do Poder Judicirio, vale-se da petio inicial para imiscuir-se nas relaes havidas entre as partes, nos estreitos limites da postulao. Desta feita, exsurge com linear clareza a concluso de que a petio inicial o ponto fulcral do regular desenvolvimento do processo, uma vez que atravs dela que sero delineados os contornos do litgio a ser desenvolvido perante o Poder Judicirio, servindo a mesma de matriz a tudo aquilo que ser discutido no decorrer do processamento da contenda, como tambm de supedneo deciso a ser proferida pelo juiz atuante no feito. Conclui-se, conseqentemente, que a petio inicial trata-se de um embrio, e que, portanto, desde a fase embrionria, deve revestir-se de todos os requisitos e cuidados necessrios ao nascedouro de um processo sem falhas, de modo que no implique no seu bloqueamento prematuro, devendo, por isso mesmo, a parte postulante descrever com rigor de coerncia e clareza a sua pretenso, de molde a que se possa aquilatar com

7. Nelson Nery Jnior, Rosa Maria Andrade Nery, op. cit., p. 566. 8. Luiz Rodrigues Wambier, Flvio Renato Correia de Almeida, Eduardo Talamini, op. cit., p. 291.

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exatido o objetivo perseguido atravs da demanda, possibilitando assim, ao Estado, a correta aplicao da justia ao caso concreto. Por derradeiro, esclarea-se que o fim pretendido pela petio inicial o acolhimento de uma pretenso que a parte postulante quer ver reconhecida pelo Estado-juiz, razo pela qual a narrao nela inserida deve ser inteligvel e possuir total concatenao lgica, posto que, de modo contrrio, impossvel seria conhecer-se e dar acolhida a algo que nem sequer possvel saber-se o que , e tampouco o que realmente se pretende. Embora nem sempre assim se possa afirmar, a verdade que, atravs da postulao correta, ou seja, da precisa confeco da petio inicial, no comum das vezes, estar-se- dando azo a uma acertada deciso judicial. 3 DOS REQUISITOS ESSENCIAIS DA PETIO INICIAL So os artigos 282 e 283 do CPC que definem os caracteres que deve conter a petio inicial, de modo que, havendo previso legal para o preenchimento de determinados requisitos, a parte postulante deve fazer com que a petio inicial que retratar seu pleito perante o Poder Judicirio preencha todas as exigncias feitas pelo legislador ordinrio. Quanto ao primeiro dos artigos citados, de incio cabe ressaltar que, j em seu primeiro inciso, evidencia-se regra que possui total coerncia com o sistema de competncia processual vigente em nosso pas, posto que, sem margens a quaisquer dvidas, faz-se imperativo a indicao do rgo jurisdicional que, a princpio, dever analisar a petio inicial. que, fazendo-se o Estado representar por inmeros rgos jurisdicionais, para a prestao da tutela que se pretende alcanar, a parte interessada deve indicar na petio inicial o destinatrio da reclamao (= postulao), entendendo-se a o responsvel para ditar o direito perseguido no caso concreto. De sua vez, passando-se s exigncias do inciso II do artigo 282 do Cdigo de Processo Civil, percebe-se, para logo, a preocupao do

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legislador em exigir do postulante a pormenorizao dos dados destinados perfeita identificao daqueles que litigaro perante o Poder Judicirio, e que, inclusive, se vincularo deciso a que este chegar. E, malgrado nem sempre seja possvel o atendimento literal dessas exigncias como se observa no comum das vezes nos casos de algumas demandas possessrias inegvel que tais exigncias servem ao asseguramento, tanto da observncia dos hercleos princpios da ampla defesa e do contraditrio, quanto da precisa prestao da justia ao caso concreto. J os incisos III e IV desse mesmo artigo bem nos retratam as questes envoltas ao derredor dos prprios limites da contenda, na medida em que exigem que na petio inicial descrevam-se os fatos e os fundamentos jurdicos do pedido, bem como o pedido, com as suas respectivas especificaes. Pelos primeiros, h de se entenderem os motivos da postulao e, pelos segundos, o que compe propriamente a postulao, valendo citar que, enquanto estes dizem respeito expresso o que se pede, aqueloutros restringem-se ao porque se pede. O inciso V seguinte refere-se necessidade de indicar-se na petio inicial o valor da causa, que segundo a dico do artigo 258 do CPC, deve ter todo e qualquer processo, cuja fixao, alis, ser feita em harmonia com as regras estabelecidas nos artigos 259 e 260 do mesmo diploma legal, isso quando o pleito estiver a elas relacionadas, ou em conformidade com os comandos normativos oriundos da legislao especial, como o caso, ad exemplum, do inciso III do artigo 58 da Lei n. 8.245/91.9 Por fim, deparamo-nos com os incisos VI e VII do dispositivo legal em estudo, que retratam, respectivamente, a necessidade de, j na petio
9. Tal exigncia condiz, primeiramente, com o atrelamento do valor da causa ao rito que dever ser adotado para o prosseguimento da contenda (sumrio ou ordinrio), e mesmo, por assim dizer, com a possibilidade de escolha por onde se processar a ao (Justia Comum ou Juizados Especiais), no se olvidando, tambm, de que o valor da causa possui liame direto com a fixao da taxa judiciria em alguns Estados da Federao, como o caso do Estado de So Paulo.

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inicial, o autor indicar as provas que serviro demonstrao da veracidade dos fatos alegados e o expresso requerimento da citao do ru. A exigncia do inciso VI possui extrema ligao com o prprio rito a ser adotado para a tramitao do processo (= procedimento), vez que, de acordo com ele que ser determinado o modo com que se far o requerimento de provas. Se o rito o sumrio, as provas devem vir especificadas de modo pormenorizado na petio inicial10. Se o procedimento seguir pelo rito ordinrio, as provas podem ser requeridas apenas genericamente, j que elas podero ser especificadas at o momento da realizao da audincia a que alude o artigo 331 do CPC, sendo possvel fazer a indicao das testemunhas do modo como disciplinado no artigo 407 do mesmo codex11. De outro vrtice, transportando-nos exigncia do inciso VII do artigo sob comentrio, no se pode negar que a previso do expresso requerimento da citao do ru possui seu nascedouro no princpio da inrcia do Poder Judicirio. Tal princpio processual disciplina a assertiva de que compete sempre parte interessada dar incio ao processo, e por entenderse que a lide ser angularizada apenas aps a citao do ru, o legislador previu o expresso requerimento da citao por parte do autor. Observe-se que esse princpio contrape-se aqueloutro intitulado princpio do impulso oficial respeitante movimentao dos trabalhos processuais cuja incumbncia sempre recair sobre o Estado (= juiz). Entretanto, cabe assinalar que ambos se fazem presentes na disciplina do artigo 262 do CPC.
10. Sob pena, inclusive, de precluso, segundo o entendimento dominante na doutrina e na jurisprudncia. 11. Uma pequena observao se faz importante, qual seja, a expressa referncia quilo que a prtica do foro denominou de despacho de especificao de provas de que se vale comumente o juiz para determinar s partes litigantes que especifiquem pormenorizadamente as provas que pretendem produzir, isso anteriormente prpria audincia referida no artigo 331 da Lei de Ritos; todavia, embora se reconhea a praticidade que pode gerar tal expediente, certo que o no-atendimento desse chamado judicial que, diga-se en passant, no possui previso expressa na lei processual jamais poder implicar na perda da oportunidade da feitura do requerimento de provas, uma vez que tal diligncia pode ser tomada at o momento da realizao da audincia a que se referiu anteriormente.

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No que concerne ao comando oriundo do artigo 283 do Cdigo de Processo Civil, nele evidencia-se a imperatividade de que se faa anexar petio inicial os documentos indispensveis propositura da ao, posto que, por exemplo, inaceitvel seria um pleito executivo sem a apresentao das provas a que aludem os incisos do artigo 614 do vigente diploma processual, ou uma ao monitria sem a prova escrita a que alude o artigo 1.102 da mesma codificao. Alis, a regra legal em comentrio nada mais do que uma confirmao da mxima prevista no artigo 396 do CPC, segundo a qual a oportunidade de produo da prova documental para o autor a petio inicial e, para o ru, a contestao. 4 DO INDEFERIMENTO DA PETIO INICIAL Ultrapassadas as questes acerca dos caracteres previstos expressamente na legislao em vigor que deve conter a petio inicial, convm agora adentrarmos especificamente aos casos em que a legislao prev a possibilidade de indeferimento da mesma e, para isso, imperativo se entremostra a anlise atenta das regras dispostas nos artigos 284 e 295, ambos do Cdigo de Processo Civil. De incio importa trazer baila a lio de Calmon de Passos, segundo a qual a petio inicial, ato processual tpico, pode, conseqentemente, ser defeituosa. E se o defeito que apresenta relevante, isto , capaz de obstar o fim especfico a que o ato se prope ou de dificultar ou impedir o alcance dos fins de justia a que o prprio processo, como fenmeno global, se lana, deve o defeito da petio inicial acarretar o seu indeferimento, vale dizer, a sano de invalidade do ato, chamada de indeferimento, por seu carter obstativo12. Humberto Theodoro Jnior indica que os casos de indeferimento da petio inicial so de trs espcies: a) de ordem formal (arts. 295, I, V e

12. Jos Joaquim Calmon de Passos, op. cit., p. 286.

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VI); b) de inadmissibilidade da ao, por faltar-lhe condio necessria ao julgamento de mrito (art. 295, ns. II e III, e pargrafo nico, n. III); e c) por motivo excepcional de improcedncia do prprio pedido (mrito) (art. 295, n. IV, e pargrafo nico, ns. II e III, em alguns casos).13 Os de ordem formal nem sempre so possveis de serem evitados por meio da utilizao de emenda, j que, em sendo a inpcia da petio inicial fulcrada na impossibilidade jurdica do pedido (art. 295, I, pargrafo nico, III), ou mesmo no se podendo adaptar o tipo de procedimento legal ao cujo procedimento tenha sido imprimido incorretamente (art. 295, V), certo que no h emenda possvel que possa corrigir tais erronias. Por sua vez, os de inadmissibilidade da ao que podem coincidir com os de ordem formal quando a inpcia emergir da impossibilidade jurdica do pedido parecem no serem possveis de evitamento em qualquer hiptese, vez que, como o prprio termo utilizado por Humberto Theodoro Jnior deixa claro, colocam a ao na posio de inadmissvel, o que at seria despiciendo dizer, dada a incontornabilidade das questes circunscritas ao derredor da ilegitimidade, carncia e impossibilidade jurdica do pedido. Finalmente, quanto aos classificados como por motivo excepcional de improcedncia do prprio pedido, somente a hiptese citada no inciso IV no comporta tentativa de aproveitamento da petio inicial, j que, desde o incio, evidencia-se a impertinncia de dar-se seqncia a uma ao natimorta. Sobre o assunto oportuna, tambm, a lio de Luiz Rodrigues Wambier, Flvio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini: o indeferimento da petio inicial mostra um embate de valores. De um lado, no se pode perder de vista que o processo, do qual a petio inicial integrante, instrumento e no um fim em si mesmo. A instrumentalidade

13. Humberto Theodoro Jnior, op. cit., p. 384.

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consiste, exatamente, em no se sacrificar o fim em homenagem ao meio. No interessa jurisdio o encerramento prematuro do processo, sem a devida soluo da situao jurdica reclamada, seja ela conflituosa ou no, pois sempre que a jurisdio for provocada deve ela atuar, regulando a vida social. Sob esse prisma, todos os componentes aproveitveis devem ser levados em conta, ainda que no constituam a melhor tcnica, pois no se olvida que a parte espera muito da jurisdio. O mais das vezes, coloca a parte todas as suas esperanas na deciso, e uma sentena de extino do processo sem julgamento do mrito , no mnimo, frustrante. Sob todos os aspectos: o litgio no foi solvido; a parte contrria se sente vitoriosa sem realmente o ser; a atividade jurisdicional foi intil. A petio inicial o elemento desencadeador de toda a atividade jurisdicional subseqente. ela que d incio formao do processo, que introduz a demanda em juzo, que leva ao conhecimento do juiz uma relao jurdica que reclama a interveno do Estado. Por isso, a jurisprudncia tem sido cautelosa, s admitindo o indeferimento da petio inicial quando o vcio que apresenta realmente se mostrar de tal monta que chegue a impossibilitar mesmo a outorga da tutela jurisdicional.14 Sem sombra de dvidas, a regra contida no caput do artigo 284 do CPC , portanto, uma das normas que mais se amolda ao que hoje se denomina de princpio da instrumentalidade do processo, posto que atravs da correta aplicao de sua exegese que se possibilita o aproveitamento de um dos principais atos processuais praticados no processo alis, o principal deles , qual seja, a postulao de direitos, exercitada atravs da petio inicial. E assim o , porque jamais seria concebvel que uma falha na petio inicial passvel de correo por meio de uma simples emenda pudesse fazer com que se estancasse todo o processo no qual o autor depositou sua esperana. Destaque-se que to importante se faz esse dispositivo legal, que a mais alta Corte de nosso pas competente para a apreciao da matria j se manifestou no sentido da impossibilidade de
14. Luiz Rodrigues Wambier, Flvio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini, op. cit., p. 300.

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indeferir-se a petio inicial anteriormente a dar-se oportunidade ao autor para proceder emenda da mesma15. Desse modo, temos que, enquanto a regra o aproveitamento dos atos processuais, oportunizando-se ao autor a apresentao de emenda petio inicial, a exceo o indeferimento desta ltima, mas exceo essa somente verificvel aps a adoo da precitada diligncia, tudo em conformidade com a interpretao mais adequada que se deve dar ao caput do artigo 284 e seu respectivo pargrafo nico.16 Em contrapartida benesse inserta no caput do artigo 284 do CPC, vem a penalidade elencada no artigo 295 do mesmo codex, pugnando pelo indeferimento da petio inicial de acordo com as hipteses ali destacadas e embora, de acordo com o comando legal do caput da referida norma, o indeferimento parea primeira anlise sempre ser imperativo, a verdade que, em conformidade com o princpio da instrumentalidade, tal obstculo sobreposto pela lei, tanto quanto possvel, deve ser amenizado, uma vez que, em tais situaes, havendo possibilidade de correo da falha apresentada pelo libelo inaugural, deve o magistrado igualmente se valer

15. Nesse sentido: PROCESSUAL - PETIO INICIAL - REQUISITOS - EMENDA INDEFERIMENTO - PEDIDO GENRICO. S depois de dar oportunidade ao autor para emendar ou completar a inicial e ele no cumprir a diligncia, o Juiz poder indeferir a inicial. Recurso improvido. (STJ, 1 Turma, REsp n. 208.553-RS, rel. Ministro Garcia Vieira, DJU, de 2.8.1999). No mesmo sentido: STJ, 1 Turma, REsp n. 171.361-SP, rel. Ministro Garcia Vieira, DJU, de 14.9.1998; PROCESSUAL - PETIO INICIAL - INDEFERIMENTO - INTIMAO DO AUTOR (CPC - ART. 282) - ACRDO QUE ENCERRA O PROCESSO POR INPCIA DA INICIAL. I - O artigo 263 do CPC no interfere na aplicao do artigo 284. II - Ofende o artigo 284 do CPC, o acrdo que declara extinto o processo, por deficincia da petio inicial, sem dar ao autor, oportunidade para suprir a falha. III - Processo que, aps dezoito anos e dois acrdos do STJ, retorna gnese. Procura Kafkiana (no proustiana) do tempo perdido. (STJ, 1 Turma, REsp n. 114.092-SP, rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, DJU, de 2.5.1998). 16. Barbosa Moreira esclarece que o Juiz consciencioso e criativo encontrar ajuda inestimvel na disposio do artigo 284, caput, (...). Inteligentemente explorada, permite a norma salvar do naufrgio imediato postulaes mal formuladas mas suscetveis de correo. Presume-se, claro, que o advogado do autor saiba tirar proveito da bia que se lhe atira, em vez de perseverar no desgnio suicida (...). (cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Efetividade do processo e tcnica processual, p. 156).

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do permissivo legal que foi colocado sua disposio pelo legislador ordinrio (art. 284 CPC), para o aproveitamento dos trabalhos forenses at ento realizados17. No se pode deslembrar, de qualquer maneira, que a tendncia moderna do Direito Processual deixar de imprimir rigores injustificveis ao processo, a fim de oportunizar de um modo mais eficaz a aplicabilidade da justia ao caso concreto, deixando assim as vestimentas ultrapassadas do Direito Romano de outrora, que se encontravam sobrecarregadas de formalidades completamente destemperadas, tudo na nobre tentativa de dar-se maior operosidade soluo das controvrsias submetidas ao crivo do Poder Judicirio. De outro lado, no se perca de vista, tambm, que as formalidades servem segurana e estabilizao do processo e, por isso, igualmente merecem a ateno do exegeta, de molde a que no se d margem ocorrncia de desordem e tumulto processual. Entretanto, a ateno do intrprete deve sempre estar voltada mais praticidade exigida pela cincia moderna do Direito Processual, da porque o que realmente importa o alcanamento da Justia18. Assim, se a Justia pode ser alcanada, ainda
17. Adroaldo Furtado Fabrcio esclarece que Ao juiz pesa o dever de, to pronto lhe seja submetida a petio inicial, examinar, ainda que sumariamente, a sua aptido para servir de ponto de partida formao do processo e sobretudo, de molde a uma sentena de mrito, j que dita pea se constitui em um projeto de sentena, segundo a expectativa de quem a oferece. Convencendo-se de que ela inepta (vale dizer, no apta a cumprir funo especfica), a indeferir, no sem antes esgotar as possibilidades de esclarecimento, emenda ou complementao que a torne aproveitvel (CPC, art. 284) (cf., Extino do processo e mrito da causa, p. 10). 18. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. PETIO INICIAL. EMENDA POSTERIOR CITAO. DESCUMPRIMENTO. EXTINO SEM JULGAMENTO DO MRITO. POSSIBILIDADE. Verificando o juiz de primeiro grau a necessidade da juntada de determinada documentao pelos autores, no h bice para que seja dada oportunidade emenda da petio (art. 284 do CPC) aps a citao da r, de modo que o descumprimento da diligncia acarretar o indeferimento da inicial. Recurso conhecido e provido. (STJ, 5 Turma, REsp n. 213.045-RJ, rel. Min. Flix Fischer, j. 4.4.2000, v.u., DJU, de 15.5.2000).; PROCESSO CIVIL. INPCIA DA INICIAL. ARTIGOS 282 E 284 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. INOCORRNCIA. Satisfeitos os requisitos legais, ainda que de forma singela, deve o magistrado, sempre que possvel, evitar o indeferimento da inicial por inpcia, mormente quando o autor beneficirio da justia gratuita. (STJ, 2 Turma, REsp n. 53.156-RN, rel. Min. Hlio Mosimann, j. 13.12.1996, v.u., DJU, de 24.2.1997).

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que por caminhos outros que no aqueles especificamente previstos pela legislao, desde que em um balano final tenham sido respeitados os motivos que levaram o legislador a prever as ditas formalidades, no h porque se engessar o desenvolvimento dos trabalhos processuais s custas de tacanhos regramentos procedimentais. 5 DA EXTENSO DO INDEFERIMENTO Ao permitir a cumulao de vrios pedidos e possibilitar que duas ou mais pessoas possam litigar em conjunto, ativa ou passivamente, tudo no mbito de um mesmo processo (art. 292 e art. 46, ambos do CPC), o legislador ordinrio deu margem a que o indeferimento da petio inicial obviamente quando tal diligncia se mostrar imperativa , possua certa variao, uma vez que a extenso dessa providncia decorrer tanto da abrangncia da postulao, quanto da espcie de falha apresentada na petio inicial. Assim que, quando estamos diante de uma hiptese onde no ocorra cumulao de aes19, a erronia verificvel na petio inicial no passvel de correo determinar o indeferimento total da petio inicial. Contrrio a isso, em sendo constatado erro inescusvel apenas em relao a uma das aes cumuladas no mbito de um mesmo processo seja no aspecto objetivo ou subjetivo , o indeferimento dever ser parcial, no abrangendo, conseqentemente, a totalidade do processo (= procedimento), j que, nesta ltima hiptese, outras aes remanescero intactas, diante da ausncia de obliterao de seus respectivos cursos. Para Barbosa Moreira, o indeferimento pode ser total ou parcial. Ser parcial, em havendo cumulao de pedidos, quando: a) s em

19. Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery esclarecem que (...) A cumulao pode ser objetiva (de pedidos) ou subjetiva (de partes litisconsrcio CPC 46 e 47) (...) (cf., Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor, cit., p. 571).

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relao a um ou a alguns dos pedidos cumulados ocorra qualquer das razes acima20, levando-se em conta, no tocante adequao do rito, o disposto no artigo 292, 2, que admite a cumulao, ainda quando a cada pedido corresponda um procedimento, desde que para todos (...) se adote o ordinrio; b) o rgo judicial seja absolutamente incompetente quanto a um ou alguns dos pedidos cumulados; c) a prpria cumulao seja impossvel, porque aos dois ou mais pedidos deveriam corresponder outros tantos procedimentos diversos, mas o autor os formula em conjunto apesar de no os reduzir todos ao ordinrio. Nas hipteses a e b, o juiz indeferir a inicial no concernente ao pedido invivel ou aos pedidos inviveis, deferindo-a no concernente ao outro ou aos outros. Na hiptese c, sendo todos os pedidos, em si, viveis, embora insuscetveis de cumulao, deve o juiz consultar o autor, para que diga, num decndio (art. 284, caput, fine, aplicvel por analogia), se aceita (quando possvel!) v-los processar pelo rito ordinrio, sob pena de ser indeferida a inicial quanto ao(s) pedido(s) a que corresponda procedimento diferente do indicado pelo autor (...).21 Reportando-se ao tema em debate, Humberto Theodoro Jnior assevera que pode haver indeferimento total ou parcial da petio inicial. Ser parcial quando, sendo vrios os pedidos manifestados pelo autor, o despacho negativo relacionar-se apenas com um ou alguns deles, de modo a admitir o prosseguimento do processo com relao aos demais. Ser total quando o indeferimento trancar o processo no nascedouro, impedindo a subsistncia da relao processual.22 Da leitura dos ensinamentos constantes dos pargrafos anteriores, vse que os mencionados doutrinadores no destinaram tanta preocupao problemtica que exsurge das questes relativas ao denominado cmulo subjetivo de aes, decorrente de eventual litisconsrcio ativo ou passivo

20. Com a expresso ocorra qualquer das razes acima, o eminente processualista carioca refere-se a cada uma das causas que podem levar ao indeferimento da petio inicial. 21. Jos Carlos Barbosa Moreira, Novo processo civil brasileiro, p. 24-25. 22. Humberto Theodoro Jnior, op. cit., p. 385.

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havido em determinada demanda. Entretanto, conforme j se disse alhures sempre com vistas nas regras dispostas nos incisos II e III do artigo 295 do Cdigo de Processo Civil a tambm se mostra possvel o indeferimento apenas parcial da petio inicial, j que em sendo evidente a ilegitimidade de uma das partes de qualquer dos plos da ao (um dos autores ou um dos rus), ou mesmo induvidoso que um dos autores carea de interesse processual, o indeferimento parcial da petio inicial nesse pormenor perfeitamente possvel, sem que haja interferncia no desenvolvimento das demais questes submetidas ao crivo do Poder Judicirio.23 Assim, se A e B propem conjuntamente ao indenizatria em relao a C, em se verificando que falte a qualquer deles legitimidade para ocupar o plo ativo do pleito (inc. II do art. 295 do CPC) ou interesse processual (inc. III do art. 295 do CPC), o juiz dever indeferir a petio inicial apenas em parte, ou seja, o processo ser somente obliterado na poro correspondente pretenso do autor ilegtimo ou carente, devendo, portanto, dar-se seqncia outra ao subjetivamente cumulada, isto , estabelecida entre o autor legtimo ou que possua interesse processual e C. Observe-se que esse raciocnio tambm vlido quando o cmulo subjetivo ocorrer no plo passivo, o mesmo se podendo dizer quando a cumulao fizer-se presente em ambos os plos, com a ressalva, apenas, de que na primeira hiptese obviamente o indeferimento da petio inicial decorrer da infringncia do inciso II do artigo 295, do CPC e nunca do inciso III seguinte.

23. No mbito do Direito do Trabalho, Manoel Antonio Teixeira Filho esclarece que (...) os pedidos no constituem a nica referncia para a extino parcial do processo. H situaes em que essa craveira a prpria pessoa do autor. Expliquemo-nos. Num litisconsrcio ativo e facultativo, em que os diversos autores estejam postulando, v.g., determinadas diferenas salariais, somente um deles pode vir a ser declarado carecedor da ao (por falta de interesse de agir, digamos); com isso, o processo poder prosseguir em direo sentena de mrito no que tange aos outros autores consorciados na demanda. (cf. Curso de processo do trabalho, p. 16).

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Ao derradeiro, convm alinhavar que no se pode deslembrar que o leque de possibilidades de indeferimento parcial da petio inicial se avoluma ainda mais, na medida em que no mbito de um mesmo processo pode haver tanto cumulao objetiva quanto subjetiva de aes, da defluindo, ento, na confirmao da assertiva de que a extenso do indeferimento da petio inicial (total ou parcial) correlaciona-se com a abrangncia e as falhas da postulao. 6 NATUREZA JURDICA DA DECISO QUE INDEFERE PARCIALMENTE A PETIO INICIAL Ao tratar dos atos do juiz, o legislador especificou no caput do artigo 162 do Cdigo de Processo Civil, que os mesmos consistem em sentenas, decises interlocutrias e despachos, para ao depois, no mesmo dispositivo legal, todavia nos pargrafos 1, 2 e 3, conceitu-los como sendo a atividade pela qual se pe termo ao processo, decidindo ou no o mrito; aqueloutra que no curso do processo resolve questo incidente; e at mesmo por excluso , todas as demais diligncias praticadas de ofcio ou a requerimento da parte, a que a lei no estabelea forma diversa, respectivamente. Portanto, e limitando-se quilo que interessa ao desenvolvimento do presente trabalho, temos que os pronunciamentos judiciais que possuem contedo decisrio relevante so: a sentena e a deciso interlocutria, razo pela qual, ab initio, pode ser descartada a eventual e equivocada pretenso de querer enquadrar-se a deciso que indefere parcialmente a petio inicial na categoria de despacho, restando, apenas, analisar-se pormenorizadamente as possibilidades remanescentes. Doutrinando acerca da matria em debate, ou seja, das questes envoltas ao redor das diferenciaes existentes entre sentena e deciso interlocutria, Nelson Nery Jnior assevera que interessante a classificao dos pronunciamentos judiciais feita pela Professora Teresa Arruda Alvim Wambier. Para ela a sentena se define pelo contedo (matrias

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constantes dos arts. 267 e 269 do CPC). Essa classificao de lege ferenda e no se encontra em consonncia com o direito positivo brasileiro vigente, pois o CPC define sentena como o ato pelo qual se extingue o processo no primeiro grau de jurisdio, decida ou no o mrito. Sobrevindo deciso judicial que no extinga o processo, caso em que o procedimento dever ter seu curso seguido, estaremos diante de deciso interlocutria, mas no de sentena, irrelevante para tanto o contedo do ato judicial analisado. Esse critrio classificatrio adotado pela Professora Teresa Alvim Wambier foi utilizado no direito positivo brasileiro revogado (CPC de 1939), que previa vrios recursos cabveis contra a sentena, conforme a matria dela constante. O sistema no deu certo e reinava muita confuso sobre a adequao do recurso no sistema revogado. Da a aplicao freqente do princpio da fungibilidade, inclusive com expressa referncia no texto legal (art. 810, CPC/1939). No sistema atual foi adotada regra diferente, qualificando-se o ato judicial por sua conseqncia.24 Abeberando-se diretamente nos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier, observa-se que as sentenas so os pronunciamentos judiciais que tm como principal efeito o de pr fim ao procedimento em primeiro grau de jurisdio. quase tautolgica a definio constante do artigo 162, 1 do Cdigo de Processo Civil vigente, pelo menos no que tange s sentenas processuais. Neste pargrafo se refere a lei sentena que decide o mrito da causa e que, ipso facto, pe termo ao processo ou ao procedimento, em primeiro grau de jurisdio, o que no suscita problemas; e sentena que no decide o mrito, e que tambm tem como efeito pr fim ao processo. (...) Questes como estas s podem ser respondidas se se tem em conta a circunstncia de que a lei prev os possveis contedos destes atos judiciais que tm por efeito o de pr fim ao processo. A lei o faz expressa e minuciosamente nos artigos 267 e 269 do Cdigo de Processo Civil. (...) Isto porque, como se v, no o colocar fim no processo

24. Nelson Nery Jnior, Princpios fundamentais Teoria geral dos recursos, 4. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 207-208 (Recursos no Processo Civil, 1).

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o que caracteriza essencialmente a sentena, mas o seu contedo. Nestes casos, so sentenas, porque julgam o mrito. Pr fim ao processo no seno um efeito das sentenas. , portanto, o contedo do ato sentencial que o distingue dos demais pronunciamentos judiciais e no o efeito que gera, pois o gera exata e precisamente porque sentena, porque tem o contedo de sentena. Os contedos especficos das sentenas (arts. 267 e 269 do Cdigo de Processo Civil) so, assim, o critrio que as distingue das decises interlocutrias. O mesmo no se pode dizer, entretanto, no que tange s prprias decises interlocutrias. No o contedo especfico que elas apresentam o que as distingue dos demais pronunciamentos judiciais, mas a natureza deste contedo, que tem de ser decisria. Assim, no importa sobre o que verse qualquer deciso, desde que no seja ela encartvel nos artigos 267 e 269 do Cdigo de Processo Civil, ser uma deciso interlocutria que no ter, portanto, como efeito, o de pr fim ao procedimento de primeiro grau ou ao processo. (...) Antes de chegar-se sentena, o Poder Judicirio, necessariamente, tem de proferir certas decises cujo nmero e cuja variedade depende das particularidades de cada litgio. So mais freqentes na fase instrutria, ou seja, na primeira instncia; e se reduzem na fase recursal, diz Manuel Ibaez Frochan, e suas observaes so aplicveis ao direito brasileiro. Impossvel , tal a diversidade de decises que podem ser tomadas no curso do processo, traarem-se os contornos precisos das decises interlocutrias. De fato, o que h em comum entre elas a circunstncia de serem pronunciamentos judiciais de natureza decisria, que no tm como contedo as matrias previstas nos artigos 267 e 269 do Cdigo de Processo Civil e que, por isso, no pem fim, quer ao processo, quer ao procedimento, em primeiro grau de jurisdio.25 Partindo-se dos conceitos formulados pelos doutrinadores acima citados, v-se com folga de detalhes que o legislador de 1973 embora imbudo do nobre (e, diga-se tambm, vitorioso) intuito de melhor

25. Tereza Arruda Alvim Wambier, O novo regime do agravo, p. 72-74.

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adequar os pronunciamentos judiciais a um sistema recursal mais simplificado , data maxima venia, acabou no se utilizando da melhor tcnica para definir aquilo que se deve entender por sentena. Assim, do mesmo modo que no se pode negar a validade da denominada teoria finalstica defendida por Nelson Nery Jnior26 at mesmo em funo da redao atribuda ao pargrafo 1 do artigo 162 do Cdigo de Processo Civil , igualmente no se h de negar vigncia ao conceito formulado por Tereza Arruda Alvim Wambier fulcrado, ao que parece, tanto nos artigos 267 e 269 quanto no artigo 513, todos do CPC. que, se por um lado foroso concluir que inicialmente o legislador voltou sua ateno questo da finalidade (=conseqncia) do pronunciamento judicial, dando nfase problemtica do encerramento do processo, decidindo ou no o mrito da causa; de outra banda, inolvidvel que, ao referir-se apelao como o recurso cabvel contra a sentena, no houve hesitao de sua parte em remeter o exegeta aos regramentos contidos nos artigos 267 e 269 do CPC, isso no inegvel af de estabelecer uma correlao lgica e objetiva entre
26. A pedra de toque estabelecida pelo CPC para classificar os pronunciamentos do juiz de primeiro grau a finalidade do ato, seu objetivo, seu sentido teleolgico, sua conseqncia. Se a finalidade do ato for extinguir o processo, ser sentena; se seu objetivo for decidir, no curso do processo, sem extingui-lo, questo incidente, ser deciso interlocutria; se sua finalidade for a de apenas dar andamento ao processo, sem nada decidir, ser despacho. Nenhum outro parmetro anterior ao da lei, por mais importante e cientfico que seja, poder ser utilizado para estabelecer a natureza e a espcie do pronunciamento judicial. O critrio fixado ex lege. Toda e qualquer outra tentativa de classificao do pronunciamento do juiz que no se utilize do elemento teleolgico dever ser interpretada como sendo de lege ferenda.(...) Sentena. o ato do juiz que, no primeiro grau de jurisdio, extingue o processo com ou sem o julgamento do mrito (CPC 267 e 269). No primeiro grau, pois, se houver apelao, o processo continua no segundo grau de jurisdio. O CPC levou em conta a finalidade do ato para classific-lo e no seu contedo: se o objetivo do ato for extinguir o processo, trata-se de sentena. O termo processo deve ser entendido como significando o conjunto de todas as relaes processuais deduzidas cumulativamente e/ou processadas em simultaneus processus. O parmetro para a classificao do ato judicial o processo e no a ao. irrelevante, para classificar-se o ato judicial como sentena, indagar se extinguiu ou no a ao. O ato que extingue a ao pode ser sentena ou deciso interlocutria, caso, respectivamente, extinga ou no o processo.(...) Exemplos de processo. A) Ao de investigao de paternidade cumulada com a de alimentos. Extinta apenas uma delas, este ato no se caracteriza como sentena, pois o processo formado pelo conjunto das duas. Trata-se de deciso interlocutria, pois o processo continua. B) Ao principal e reconveno. O processo o conjunto das duas, de sorte que se apenas uma delas for extinta, ainda que com julgamento de mrito (v.g., indeferimento liminar da reconveno por haver-se operado a decadncia CPC 269 IV), o ato judicial que extingue uma delas deciso interlocutria, pois o processo no se extinguiu.(...) Deciso interlocutria.

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o contedo do pronunciamento judicial e sentena, ou seja, de qualificar esta ltima como sendo as manifestaes do juiz que se encontram encartadas dentre aquelas a que se referem os mencionados dispositivos legais. Nunca se esquecendo de novamente pedir-se venia ao insigne Nelson Nery Jnior, cuja autoridade jurdica dispensa maiores comentrios at mesmo porque, do ponto de vista prtico, parece que realmente o Cdigo mais se amolda a teoria finalstica por ele defendida parece-nos que a razo e a melhor tcnica processual est com Tereza Arruda Alvim Wambier, quanto mais ao se ter em mente os inmeros problemas que a aludida teoria pode ocasionar nos campos de abrangncia da coisa julgada e da ao rescisria quando verificvel num mesmo processo cmulo objetivo de aes. Destarte, destinando total ateno aos institutos da coisa julgada e da ao rescisria, observa-se facilmente nesse aspecto que no h como se entender por sentena o pronunciamento judicial que simplesmente pe termo ao processo, posto que existindo regramento que permite a cumulao objetiva de aes, certo que vrias aes podem ser decididas num mesmo processo27 ainda que em momentos diversos , e,
Toda e qualquer deciso do juiz proferida no curso do processo, sem extingui-lo, seja ou no sobre o mrito da causa, interlocutria. Como, para classificar o pronunciamento judicial, o CPC no levou em conta seu contedo, mas sim sua finalidade, se o ato no extinguiu o processo, que continua, no pode ser sentena mas sim deciso interlocutria. Pode haver, por exemplo, deciso interlocutria de mrito, se o juiz indefere parcialmente a inicial, pronunciando a decadncia de um dos pedidos cumulados, e determina a citao quanto ao outro pedido: o processo no se extinguiu, pois continua quanto ao pedido deferido, nada obstante tenha sido proferida deciso de mrito quando se reconheceu a decadncia (CPC 269 IV). (Nelson Nery Jnior, Rosa Maria Andrade Nery, op. cit., p. 466-467). 27. A lei, entretanto, cogita do julgamento parcial da lide. Justifica-se a expresso parcialmente com a possibilidade de a sentena, no caso de pedidos cumulados (art. 291), decidir sobre um pedido e declarar que os demais so insuscetveis de deciso naquele processo. A, a nosso ver, haver deciso total de uma lide, pois que as demais no foram decididas. Aceitamos, todavia, a lio de CARNELUTTI, admitindo a distino de processo integral e processo parcial: sendo a sentena a deciso de uma lide, conquanto deva conter-se nos limites desta, isso no exclui que possa ser menos que esta, ou seja, que a decida somente em parte, e no na sua inteireza. (Moacyr Amaral Santos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, v. 4, arts. 332 a 475, p. 472).

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portanto, no o pr fim ao processo o ponto fulcral da questo, mas sim e unicamente a substncia do ato praticado pelo juiz que, para ser considerado sentena, deve situar-se entre as manifestaes referidas nos artigos 267 e 269 do Cdigo de Processo Civil. Ora, suponha-se que, diante de cmulo objetivo de aes, o magistrado indefira parcialmente a petio inicial com relao a apenas um dos pedidos nela formulados (art. 292 do CPC), sob a assertiva de que o autor teria decado de um dos direitos reclamados ou mesmo que uma das aes cumuladas se encontraria prescrita (inc. IV do art. 295 do CPC). Seria correto dizer-se que a deciso em estudo tratar-se-ia de deciso interlocutria porque no ps fim ao processo? E que no estaria ela sujeita coisa julgada e ao rescisria? Obviamente que as respostas a tais indagaes pendem para a negativa, posto que referido pronunciamento judicial inequivocamente qualifica-se como sentena, no pelo critrio finalstico a princpio exigido pelo Cdigo de Processo Civil no pargrafo 1 do artigo 162, mas sim em funo do contedo apresentado pelo ato judicial, encartado que est no inciso IV do artigo 269 do mesmo codex, sujeito, dessa forma, tanto coisa julgada quanto ao rescisria. Alis, a confirmao dessa assertiva reside na simples circunstncia de se poder propor separadamente as aes cumuladas com total independncia umas das outras28. Importante tambm ressaltar que a mesma observao h de ser feita quando o indeferimento da petio inicial no resultar propriamente

28. Hlio Tornaghi ensina que: No momento em que o autor dirige ao Estado (juiz) seu pedido de prestao jurisdicional, surge entre eles uma relao jurdica: o autor tem o direito de exigir uma deciso pela qual o juiz diga se admite ou no a petio inicial. Mas essa relao linear no ainda o processo; essa atividade de pelo menos trs pessoas (ad minus trium personarum): autor, juiz e ru. Se h o indeferimento da inicial o ru no citado e, portanto, no se pode dizer que tenha chegado a haver processo. Mas aceitamos o emprego da palavra processo em sentido amplo. Admitamos que ele nasa com a simples deciso do juiz na inicial. Nesse caso, o indeferimento dessa , ao mesmo tempo nascimento e morte do processo. De qualquer modo, como foi dito acima, da deciso que repele a inicial (e que sentena art. 459, segunda parte) cabe apelao (art. 513). (cf., Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 330-331).

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em um julgamento de mrito, j que o pronunciamento judicial que rejeita parcialmente a petio inicial igualmente qualifica-se como sentena, dada incontornvel absoro das manifestaes previstas no artigo 295 do CPC no anterior artigo 267; todavia, com a ressalva de que aqui se d origem apenas coisa julgada formal, que em razo do no-adentramento do mrito da ao no oportuniza o manejo de ao rescisria posto que possvel a renovao do pleito (arts. 268, 467 e 485, do CPC).29 Desse modo, numa verdadeira interpretao sistemtica do Cdigo, e sempre com os olhos voltados para todo o conjunto normativo da legislao processual vigente, realmente parece mais adequado qualificar-se a deciso que indefere parcialmente a petio inicial como de natureza eminentemente sentencial30 soluo essa, ao que tudo indica, em conformidade com as ponderaes feitas por Egas Dirceu Muniz de Arago ao

29. Segundo Moacyr Amaral Santos Produzem coisa julgada e, pois, tm autoridade de coisa julgada as sentenas de mrito, as sentenas definitivas. Por outras palavras, produzem coisa julgada as sentenas que decidem a lide (art. 468). As demais decises no produzem coisa julgada. As sentenas terminativas encerram o processo, mas no decidem o mrito (art. 267). Estas transitam em julgado, mas no fazem coisa julgada material. Com a sua prolao, decidem apenas quanto ao processo, no quanto ao mrito. Imprejulgado fica este, continuando as partes na mesma situao em que se achavam antes da instaurao do processo, e nada obsta que a ao seja instaurada e decidida noutro processo, salvo quando o encerramento daquele se d pelo reconhecimento da existncia de perempo, litispendncia ou coisa julgada. (...) Igualmente, no produzem coisa julgada as decises interlocutrias (art. 162, 2), os despachos de expediente (art. 162, 3), as sentenas proferidas em processos de jurisdio voluntria ou processos cautelares. (...) (cf., Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., p. 473-474). 30. Todavia, bom que se diga que existem opinies em sentido contrrio, como o caso daquela defendida por Nelson Nery Jnior e Humberto Theodoro Jnior, afirmando este ltimo autor expressamente que enquanto a deciso que indefere totalmente a petio inicial sentena terminativa, a que indefere apenas parcialmente a petio inicial deciso interlocutria (cf., Curso de direito processual civil, p. 384). No que diz respeito primeira afirmao feita por Humberto Theodoro Jnior, no sentido de que a deciso que indefere totalmente a petio inicial tratar-se-ia de sentena terminativa, a verdade que nem sempre ela o ser, uma vez que h situaes onde a rejeio liminar da petio inicial poder se dar em decorrncia da verificao da prescrio ou da decadncia (art. 295, IV, CPC), o que implicaria num verdadeiro julgamento de mrito a teor da disciplina do inciso IV do artigo 269 do CPC. Assim, em que pese a classificao dada por inmeros doutrinadores de que todas as sentenas possuem natureza terminativa, parece que melhor seria dizer-se que a deciso que indefere integralmente a petio inicial tratar-se-ia, conforme o caso, de sentena meramente terminativa (ou apenas terminativa) ou sentena terminativa definitiva (ou apenas definitiva).

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comentar o pronunciamento judicial que recai sobre ao declaratria incidental31 , isso porque, como j se disse alhures, as demais regras predispostas na lei que no os pargrafos 1 e 2 do artigo 162 do Cdigo de Processo Civil, como, por exemplo, os artigos 467, 468, 485 e 513 do mesmo codex, induzem o intrprete adoo de tal posicionamento, pois, induvidosamente, mais fcil admitir a erronia de comandos normativos decorrentes da nova sistemtica recursal do que uma profunda alterao na base conceitual daquilo que deve ser entendido como sentena, com reflexo incontroversamente negativo nos institutos da coisa julgada e da ao rescisria, mesmo atento ao fato de que a terminologia processo empregada ao longo do Cdigo diz respeito a procedimento32. 7 RECURSO CABVEL Anteriormente identificao do recurso cabvel contra a deciso que indefere parcialmente a petio inicial, mostra-se imperativo analisar-se as regras estatudas nos pargrafos 1 e 2 do artigo 162, artigo 513 e caput do artigo 522, todos do Cdigo de Processo Civil, segundo as quais sentena o ato pelo qual o juiz pe termo ao processo, decidindo ou no o mrito da causa (art. 162, 1), deciso interlocutria o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questo incidente (art. 162, 2), da sentena caber apelao (art. 513) e das decises interlocutrias caber agravo (art. 522, caput).
31. Egas Dirceu Muniz de Arago entende que (...) Se o pronunciamento recair sobre uma questo incidente sem pr fim ao processo, a soluo caracterizar uma deciso interlocutria; se o pronunciamento recair sobre uma ao declaratria incidental, a soluo caracterizar uma sentena. (cf., Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 51). 32. A propsito o esclio de Tereza Arruda Alvim Wambier: Pelo que se exps, cremos autorizado concluir-se que, a cada processo, corresponde, necessariamente, uma relao processual. J, a um mesmo procedimento, pode corresponder mais de uma ao, mais de um processo, que corre em unidade procedimental. Extinto um dos processos, nem por isso se extinguir o outro, mantendo-se vivo, por isso, o procedimento (e tambm o processo no extinto). A unidade procedimental que envolve ao e reconveno o simultaneus processus. No se pode, entretanto, esquecer de que a expresso vem do direito romano, e que, quela poca, no se cogitava, nem de longe, da distino, que hoje se faz, entre processo e procedimento. Por isso, da expresso consta o termo processus, mas o fenmeno a que se refere , em nosso sentir, o procedimento. (cf., O novo regime do agravo, p. 132-133).

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Certo que, a partir de 1973, com a entrada em vigncia do novo ordenamento processual civil, sensvel alterao se abateu sobre a sistemtica recursal anteriormente prevista na lei, que, sem dvida alguma, eliminou uma srie de nebulosidades que circundavam os pronunciamentos judiciais, proporcionando, assim, uma melhor identificao dos recursos cabveis contra as manifestaes judiciais com contedo decisrio. Assim, eliminando os empecilhos causados pela tripartio das sentenas admitida pela doutrina poca do Cdigo de 193933 relativamente identificao dos recursos pertinentes, preferiu o legislador de 1973 adotar parmetros outros que, a princpio, acabaram por dar margem escolha de apenas dois meios impugnatrios dos pronunciamentos judiciais, possibilitando, dessa forma, uma enorme simplificao do sistema recursal, j que contra as sentenas (art. 162, 1, CPC) agora subdivididas apenas em terminativas e definitivas fez-se cabvel a apelao (art. 513 CPC) e contra as manifestaes judiciais referentes ao solucionamento das questes incidentais havidas no processo sem lhe pr termo outrora denominadas de sentenas interlocutrias e agora de decises interlocutrias (art. 162, 2, CPC) oportunizou-se a interposio do agravo (art. 522, caput, CPC). Raciocnio inicial e de certa forma at mesmo inafastvel que decorre dos parmetros estabelecidos pelo vigente Cdigo de Processo Civil, so as assertivas de que contra as sentenas sempre caber apelao e contra as decises interlocutrias sempre caber agravo, concluses estas, alis, que no princpio do novo ordenamento processual acabaram,

33. Gabriel Jos Rodrigues de Rezende Filho doutrinava que: Sentenas so as decises do juiz, as quais podem ser interlocutrias, terminativas e definitivas. As sentenas interlocutrias decidem algum incidente do processo, sem lhe pr fim. Assim, por exemplo, a sentena que no admite a interveno de terceiro; a que julga competente ou incompetente o juzo; a que denega a produo de prova; a que concede ou denega medida preparatria de ao. As sentenas terminativas pem fim ao processo, sem lhe resolverem, entretanto, o mrito, como, por exemplo, a que julga procedente a exceo de coisa julgada; a que absolve o ru da instncia. Sentenas definitivas, finalmente, so as que decidem o mrito da causa, no todo ou em parte. (Curso de direito processual civil, p. 15-16).

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inclusive, por gerar discusses acerca do afastamento do princpio da fungibilidade recursal, j que no mais havia a expressa previso legal de tal benesse processual, como se via anteriormente da redao do artigo 810 do revogado Cdigo de 193934. De fato, manifestando-se sobre as novas regras referentes aos recursos, definidas no CPC vigente, Nelson Nery Jnior assevera que restou consideravelmente simplificado o sistema recursal, pois existe perfeita correlao entre o ato judicial e o recurso dele cabvel: da deciso interlocutria cabe agravo; a sentena impugnvel por apelao e o despacho irrecorrvel. A lei optou pelo critrio prtico para conceituar sentena e deciso interlocutria. Qualquer outra tentativa de classificar os pronunciamentos judiciais, que no seja o critrio da lei, estar em desconformidade com o direito positivo vigente, podendo ser considerada apenas de lege ferenda.35. Sem pretender pr panos quentes sobre a tese do jurista acima citado, mas a verdade que a lgica do raciocnio por ele desenvolvido parece sucumbir diante no s da adoo pelos praxistas do princpio da fungibilidade recursal, j na vigncia do Cdigo de 1973, como tambm e fundamentalmente em funo da circunstncia do legislador ter conceituado mal a expresso sentena, ao confeccionar o pargrafo 1 do artigo 162 do Cdigo de Processo Civil, fazendo, assim, com que uma srie de pronunciamentos judiciais qualificados incontornavelmente como sentena merecessem como meio impugnatrio o recurso de agravo e no o de apelao como inicialmente pretendido, estabelecendo, dessa forma se que permitida a comparao , uma verdadeira ponte de juno entre a sistemtica revogada e a atual, de molde a dar origem s

34. Artigo 810 - Salvo a hiptese de m-f ou erro grosseiro, a parte no ser prejudicada pela interposio de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados Cmara ou Turma, a que competir o julgamento. 35. Nelson Nery Jnior, Princpios fundamentais Teoria geral dos recursos , cit., p. 207-208.

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afirmaes de que embora nem sempre caiba apelao de sentena, das decises que no impliquem no encerramento do processo (= procedimento) em primeiro grau de jurisdio, sempre caber agravo. Saliente-se que as concluses citadas no pargrafo anterior galgam paragens mais frteis ainda, na medida em que cristalino o erro no que tange apenas sistemtica recursal, ou seja, o conceito errneo de sentena disposto no pargrafo 1 do artigo 162 do CPC decorreu unicamente do intento de alterar o sistema de recursos outrora vlido. E, se certo que em inmeras outras passagens do Cdigo o legislador deixou claro que sentena caracteriza-se por sua substncia (decises encartadas dentro do quadrante de incidncia dos arts. 267 e 269 do CPC) como se viu do tpico antecedente a este, e como se ver dos exemplos que se seguiro mais frente nem por isso contra essas sentenas que no pem fim ao procedimento deve ser aviado necessariamente o recurso de apelao, posto que sempre deve ser respeitado o esquema recursal estabelecido pelo novo ordenamento processual, admitindo-se, portanto e excepcionalmente, diga-se en passant a interposio do agravo em relao a esses mencionados pronunciamentos judiciais. Doutrinando sobre a matria em estudo, prepondera Tereza Arruda Alvim Wambier que o indeferimento da reconveno, embora se faa por meio de uma deciso que, a nosso ver, deve ser considerada sentena, como no tem por efeito o de pr fim ao processo (como um todo considerado, ou seja abrangendo a ao originria e a reconveno, correndo em simultaneus processus), enseja o recurso de agravo, e no o de apelao. Havendo reconveno, est-se diante de duas relaes processuais, desenvolvendo-se em unidade procedimental. Este procedimento, como um todo considerado, que no se extingue com o indeferimento liminar da reconveno. S nesse sentido, afigura-se-nos ser possvel empregar, como faz quase a unanimidade da doutrina, o termo processo, ao asseverar que, com a deciso que indefere liminarmente a reconveno, no se pe fim ao processo. Claro est que a palavra processo, neste contexto, no empregada em seu sentido mais tcnico. (...) Pelo que se exps,

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cremos autorizado concluir que, a cada processo, corresponde, necessariamente, uma relao processual. J, a um mesmo procedimento, pode corresponder mais de uma ao, mais de um processo, que correm em unidade procedimental. Extinto um dos processos, nem por isso se extinguir o outro, mantendo-se vivo, por isso, o procedimento (e tambm o processo no extinto). A unidade procedimental que envolve ao e reconveno o simultaneus processus. No se pode, entretanto, esquecer que a expresso vem do direito romano, e que, quela poca, no se cogitava, nem de longe, da distino, que hoje se faz, entre processo e procedimento. Por isso, da expresso consta o termo processus, mas o fenmeno a que se refere , em nosso sentir, o procedimento. Pelas razes que acima se expuseram, e pela definio de sentena, que temos por correta, acreditamos poder-se afirmar que a deciso que indefere liminarmente a reconveno sentena, e que pe fim ao processo da reconveno, mas no ao procedimento , em que correm, simultaneamente , ao e reconveno. (...) De fato, como dissemos, se a cada relao processual corresponde um processo, a deciso que indefere liminarmente, por exemplo, a reconveno, pe fim ao processo entre reconvinte e reconvindo, mas no ao procedimento como um todo, em que correm ao e reconveno. Por isso, a nosso ver, recorrvel de agravo e no de apelao. (...) Excepcionalmente, se recorre de sentenas por meio de agravo. Um destes casos excepcionais justamente o indeferimento liminar da reconveno. (...) O recurso mais adequado deciso que determina a excluso de litisconsorte , a nosso ver, o de agravo. Extingue-se o processo em relao a este co-ru, mas o procedimento, como um todo, permanece. Assim, a deciso proferida, embora seja substancialmente uma sentena, no tem como finalidade a de pr fim ao procedimento como um todo, mas s ao-processo-relao processual, que se havia estabelecido com relao ao co-ru. , pois, a nosso juzo, agravvel. (...) Optamos pela teoria segundo a qual conforme observa Milton Flakes, o indeferimento do pedido equivale ao indeferimento da petio inicial de uma nova demanda. Nada obstante prossegue este autor justificam (os adeptos desta teoria) sua opinio favorvel ao agravo de instrumento com razes de ordem prtica (...). (...) Adroaldo Furtado Fabrcio expressa-se

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no sentido de caber, contra a deciso que rejeita liminarmente a declaratria incidental, o recurso de agravo, pois que, devendo prosseguir o procedimento em primeiro grau, ter havido o que o autor chama de extino imprpria ou parcial. Impediu-se, com a deciso, a formao do simultaneus processus (situao equivalente unidade procedimental, segundo nossa terminologia).36 Transportando-nos para a deciso que indefere parcialmente a petio inicial que, como j se disse alhures, sentena verifica-se que tal pronunciamento judicial, igualmente aqueloutros apontados por Tereza Arruda Alvim Wambier, encaixa-se perfeitamente entre as hipteses excepcionais onde se verifica que, apesar de estar-se diante de uma sentena, o recurso eventualmente a ser interposto o agravo. Isso porque, por razes eminentemente de ordem prtica, razes essas, alis, que levaram o legislador ordinrio confeco do novo regime recursal previsto no CPC, atento ao fato de que no h obstculo continuidade do procedimento como um todo, mas unicamente em relao a uma ou mais das aes cumuladas no mesmo processo o recurso de agravo o que se mostra mais adequado impugnao do decisum, visto que, atravs dele, ao mesmo passo em que se possibilita parte prejudicada o acesso ao duplo grau de jurisdio, no se interrompe a marcha da ao que se encontra perfeitamente em ordem e que remanesce intacta no processo, situao essa que jamais seria possvel com a interposio do recurso de apelao que acabaria suspendendo, tambm, o curso das demais aes cumuladas remanescentes no procedimento. Uma vez definido que a deciso que indefere parcialmente a petio inicial desafia a interposio de agravo, resta esclarecer apenas qual espcie de agravo deve ser manejada nessa circunstncia, uma vez que o mesmo dotado de inmeros subtipos que se encontram especificados ao longo do Cdigo de Processo Civil e mesmo nos Regimentos Internos dos

36. Tereza Arruda Alvim Wambier, O novo regime do agravo, p. 129-137.

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Tribunais. Assim, quando se tratar de deciso proferida pelo juiz da comarca, embora em tese seja possvel a interposio tanto do agravo retido quanto do agravo de instrumento, parece mais adequado e lgico optar-se pelo ltimo, pois seria at mesmo um contra-senso o autor deixar o processo se desenvolver normalmente para v-lo retroceder origem quando do julgamento da apelao e do acolhimento das razes de que se lanou mo ao interpor o agravo retido. Dessa forma, possibilitando o agravo de instrumento a anlise mais corredia e oportuna das questes controvertidas levantadas no recurso, e nunca se deslembrando, inclusive, da possibilidade da concesso de efeito suspensivo vislumbrando que a marcha processual no se cinda em detrimento do processo como um todo, ele o meio recursal mais indicado em tais situaes. Todavia, nos processos cujo trmite inicial d-se perante os Tribunais como o caso da ao rescisria certo que o agravo de instrumento ceder espao ao agravo regimental, cuja previso legal est relegada aos anteriormente citados Regimentos Internos, recurso esse que possibilitar ao autor valer-se da opinio dos demais componentes da Turma ou Cmara julgadora para a reviso da posio adotada pelo relator do processo. 8 APLICAO DO PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE Era previso expressa no direito pretrito (CPC de 1939, art. 810) a aplicabilidade do denominado princpio da fungibilidade recursal, consistente na aceitao de um recurso pelo outro, quando ausentes m-f ou erro grosseiro na situao concreta, benesse processual essa que induvidosamente acabava por se fazer imperativa na medida em que se mostrava demasiadamente complexa e por vezes indecifrvel , a sistemtica recursal de outrora. Assim que, no incio da vigncia da nova lei processual (CPC de 1973), algumas vozes se levantaram no sentido de discutir acerca da

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inadmisso do citado princpio diante do novo ordenamento, uma vez que o legislador de 1973 agiu de forma diversa daquela que o fizera o de 1939, no prevendo expressamente na lei a possibilidade de substituio de um recurso por outro, como anteriormente se providenciara. Entretanto, nada obstante o inequvoco reconhecimento de que, em tese, j no mais se fazia to imperativo como antes a existncia do mencionado beneplcito, isso diante da visvel simplificao do itinerrio procedimental dos recursos inserido no corpo do novel modelo processual, a verdade que no demorou quase tempo algum para calarem-se as vozes que se levantavam no sentido da inadmisso do princpio da fungibilidade37, diligncia essa de que se encarregaram a doutrina e a jurisprudncia, escudadas principalmente no princpio da instrumentalidade das formas, estampado no artigo 250 do Cdigo de Processo Civil38, que continuava a fortificar o raciocnio de que no se deve sacrificar o fundo pela forma. Destarte, vencido o primeiro obstculo sobreposto aplicao do benefcio da fungibilidade recursal no novo ordenamento legal, cuidaram logo as mesmas defensoras do princpio (doutrina e jurisprudncia) de colocar uma espcie de filtro tendente a selecionar as hipteses ensejadoras da adoo do favor processual em estudo, de modo que houvesse uma sensvel diminuio dos casos em que seria possvel o reconhecimento dessa peculiaridade.

37. PROCESSO CIVIL RECONVENO INDEFERIMENTO IN LIMINE AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO PRPRIO. I - O agravo de instrumento o recurso cabvel contra deciso que liminarmente indefere reconveno, porque o processo de conhecimento continua. II - Inexistncia de ilegalidade ou abuso de poder na deciso, que fundada no entendimento pretoriano, determinou o processamento da apelao como agravo, interposto contra despacho que in limine indeferiu reconveno. III - Indemonstrado que o prosseguimento da ao causaria recorrente, prejuzo de difcil ou impossvel reparao, o Mandado de Segurana no se presta para o pretendido efeito suspensivo, ao Agravo de Instrumento. IV - Descabimento do mandamus. V - Recurso improvido. (STJ, RMS n. 125-SP, 3 Turma, rel. Ministro Waldemar Zveiter, j. 28.11.1989, v.u.). 38. Artigo 250 - O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulao dos atos que no possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessrios, a fim de se observarem, quanto possvel, as prescries legais.

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Criou-se, ento, aquilo que se intitulou de dvida objetiva, cuja presena passou a se fazer necessria para a aplicao do pormenor da fungibilidade ao recurso de que a parte tenha lanado mo incorretamente, sem prejuzo, ainda, da cumulao das exigncias de ausncia de m-f e inexistncia de erro grosseiro, para assim agir. Por m-f entendia-se a utilizao do recurso cujo prazo fosse mais elstico no lugar daquele outro de prazo mais reduzido, para evitar-se a perda da oportunidade de impugnar a deciso combatida, como, por exemplo, a utilizao da apelao nos ltimos cinco dias do prazo de quinze dias fixado para a sua interposio, quando o correto seria o agravo com prazo de apenas dez dias. J, por erro grosseiro considerava-se a interposio, de recurso diverso daquele expressamente previsto na lei para a situao concreta, ou seja, nas hipteses em que o legislador houve por bem indicar expressamente o recurso cabvel, a adoo de outro implicaria no reconhecimento de erro grosseiro. A dvida objetiva, por sua vez, correspondia verdadeira confuso perpetrada pelo prprio sistema recursal, em cotejo com as definies de sentena e deciso interlocutria, de modo a impedir a correta identificao do recurso a ser interposto, dvida essa que no comum das vezes patrocinasse, inclusive, a discordncia entre os tribunais nos julgamentos que lhe eram submetidos, e at mesmo entre os prprios doutrinadores, confundindo, assim, os jurisdicionados sobre qual atitude tomar. Nada obstante as ponderaes acima lanadas, indicativas de que para a aplicao do princpio da fungibilidade recursal necessria se faz a presena concomitante de dvida objetiva, de ausncia de m-f e de inexistncia de erro grosseiro39, a verdade que no parece acertado que o

39. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. MANDADO DE SEGURANA ORIGINRIO DE TRIBUNAL DE JUSTIA. PETIO INICIAL INDEFERIDA PELO RELATOR. INTERPOSIO DE APELAO. RECURSO CABVEL: AGRAVO REGIMENTAL. RECEBIMENTO DA APELAO COMO RECURSO ORDINRIO: IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO NO CONHECIDO. I - Embora no esteja inserto em nenhum dos dispositivos do Cdigo de Processo Civil em vigor, o princpio da

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exegeta deva voltar sua ateno para as duas ltimas condicionantes para permitir o encaixe do benefcio processual comentado, vez que o ponto nodal da questo, data maxima venia, reside exclusivamente na dvida objetiva, mesmo porque esta ltima acaba absorvendo as demais. que a existncia por si s de dvida objetiva, determinante de que o sistema recursal est a dificultar sobremaneira a identificao do recurso, faz cair por terra a eventual alegao de erro grosseiro, pois obviamente, em situaes assim retratadas inexiste expressa previso do legislador sobre o meio impugnatrio a ser utilizado pela parte, o mesmo se podendo dizer com relao m-f, que, de resto, alm de no se poder presumir, encontra barreira intransponvel na prpria falha do sistema

fungibilidade ainda rege o sistema recursal ptrio. que o artigo 579 do CPP pode ser aplicado por analogia (art. 126 do CPC). No entanto, o princpio da fungibilidade recursal no pode ser aplicado indistintamente, como se fosse panacia, sob pena de subverso do sistema recursal ptrio. Por se tratar de um princpio tcnico-jurdico, s pode ser invocado quando estiverem satisfeitos os requisitos fixados pela doutrina e pela jurisprudncia luz do revogado artigo 810 do CPC de 1939 e do artigo 579 do CPP. O princpio da fungibilidade s tem aplicao quando o recorrente no comete erro grosseiro. Para que o equvoco na interposio do recurso seja escusvel, necessrio que haja dvida objetiva, ou seja, divergncia atual na doutrina ou na jurisprudncia acerca de qual o recurso cabvel. Se, ao contrrio, no existe discrepncia, ou j est ultrapassado o dissenso entre os comentadores e tambm entre os tribunais sobre o recurso adequado, no h que se invocar o princpio da fungibilidade recursal. Precedentes do STJ: REsp. n. 117.429/MG, REsp. n. 130.070/SP e Ag. n. 126.734/SP AgRg. II - Cabe agravo regimental contra deciso singular proferida por magistrado de tribunal que indefere petio inicial de mandado de segurana. Precedentes do STJ: RMS n. 6.740/RJ e RMS n. 5.743/RJ. Aplicao, por analogia, do artigo 39 da Lei n. 8.038/90. III - O recurso ordinrio em mandado de segurana s serve para impugnar acrdo. Inteligncia do artigo 105, II, b, da CF/88, e do artigo 539, II, a, do CPC. Precedentes do STJ: Ag n. 109.297/SP AgRg e RMS n. 5.743/RJ. IV - O princpio da fungibilidade no pode ser aplicado quando o recorrente interpe apelao ao invs de recurso ordinrio em mandado de segurana. Precedentes do STJ: RMS n. 1.046/SP, RMS n. 5.600/RS, RMS n. 6.754/RS e RMS n. 8.038/ES. V - Recurso no conhecido. (STJ, RMS n. 7.823-RS, 2 Turma, rel. Min. Adhemar Maciel, j. 19.2.1998, v.u., DJU, de 16.2.1998). (...) Destarte, tenho por razovel que se entenda por admissvel a fungibilidade recursal na espcie at a edio do verbete sumular, desde que, como no caso, o recurso imprprio (in casu, apelao) tenha sido interposto no prazo do recurso prprio (na espcie, agravo). Em face do exposto, em se tratando de apelao interposta no prazo do agravo, anteriormente ao referido verbete 118, tenho por admissvel a fungibilidade, razo pela qual conheo do apelo especial e lhe dou provimento, cassando o r. acrdo para ensejar a anlise das demais questes postas, inclusive relativas aos outros pressupostos recursais. (STJ, REsp n. 84.733-PR, 4 Turma, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 11.6.1996, v.u., DJU, de 5.8.1996).

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processual, chegando, por isso, a ser at mesmo quase impossvel de se provar, mas, todavia, em se verificando o acontecimento de uma das hipteses distribudas ao longo dos incisos do artigo 17 do Cdigo de Processo Civil no caso concreto, aplicvel apenas a penalidade prevista no artigo 18 do mesmo codex, e nunca a inadmisso do recurso pela no-incidncia do princpio da fungibilidade. Voltando deciso que interessa ao presente trabalho, qual seja, aquela que indefere parcialmente a petio inicial, em decorrncia das assertivas j lanadas, indicativas de que a mesma inegavelmente classifica-se como sentena, certo que, diante da confuso ocasionada pelo legislador infraconstitucional ao redigir os pargrafos 1 e 2 do artigo 162 do CPC embora no nobre e vitorioso intuito de simplificar o procedimento recursal perfeitamente possvel a aplicao do princpio da fungibilidade recursal, j que presente a denominada dvida objetiva40, a justificar, ento, a adoo da citada benesse. Tratando-se, pois, de uma sentena que acaba por ser impugnvel por meio de agravo, e no por meio de apelao, como seria a regra geral, isso em funo exclusivamente do fim pretendido pelo legislador reformista

40. Nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. A deciso que no extingue o processo, ainda que indeferidora da inicial em relao a um litisconsorte, no enseja apelao, mas, agravo de instrumento. Recurso Especial atendido. Maioria. (STJ, REsp n. 3.504-0-RJ, 4 Turma, rel. Min. Antnio Torreo Braz (originrio) e rel. Min. Fontes de Alencar (designado), j. 30.11.1993, DJU, de 16.5.1994); PROCESSUAL CIVIL. EXTINO PARCIAL DE PROCESSO EM JUZO DE RETRATAO. RECURSO CABVEL. Deciso proferida em juzo de retratao, em agravo de instrumento, que declara extinta, ainda que parcialmente, execuo, apelvel, por encerrar contedo sentencial e no simplesmente agravvel, pela forma do pargrafo 6 do artigo 527 do Cdigo de Processo Civil. O acrdo que no conhece da apelao, interposta no prazo legal, contraria os artigos 162 pargrafo 1, 513, 522 e 795 do Cdigo de Processo Civil. (STJ, REsp n. 15.616-RJ, 3 Turma, rel. Min. Dias Trindade, j. 17.12.1991, v.u., DJU, de 24.2.1992).; ...O no acolhimento do recurso como agravo se fez em razo de manifestao do prprio agravante, sendo certo que a deciso que indefere a inicial, apenas em relao a algum dos pedidos, sem extinguir o processo, tem a jurisprudncia entendido ser apenas agravvel. De qualquer sorte prejuzo algum pode ser irrogado aos ora recorrentes, que tiveram sua pretenso examinada pelo segundo grau de jurisdio. (...) (STJ, REsp n. 34.990-8-SP, 4 Turma, rel. Min. Dias Trindade, j. 15.12.1993, v.u., DJU, de 28.3.1994).

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de no se impedir a marcha do processo como um todo considerado, e havendo divergncia objetiva justificvel a respeito do tema em debate, outra no parece ser a melhor soluo, seno a acima indicada. Nesse diapaso, em sendo aplicvel o princpio da fungibilidade recursal deciso extintiva do cmulo subjetivo ou objetivo de aes sem que se extinga necessariamente o processo (=procedimento) em sua integralidade, resta apenas esclarecer como se deve dar a incidncia desse favor processual. No caso da opo pender para a apelao e o juiz da comarca entender que o agravo seja o recurso correto, dever ele receb-la nessa condio, aplicando, assim, tal benefcio, expressando-se, inclusive, sobre a espcie do agravo, se retido ou de instrumento, para que, na ltima hiptese, isso anteriormente intimao da parte contrria para o providenciamento das contra-razes pertinentes, possa o recorrente ser intimado para providenciar os documentos obrigatrios e aqueloutros que entenda necessrios instruo do recurso, finalizando-se o itinerrio com a remessa dos autos ao tribunal competente para a anlise da controvrsia estabelecida na impugnao, todavia no sem antes j se ter falado sobre a manuteno ou no do decisum (juzo de retrao). Se o recebimento da apelao se der como agravo retido, o procedimento deste que dever ser seguido, ficando a apreciao de tal recurso por parte do tribunal condicionada ao requerimento a que alude o pargrafo 1 do artigo 523 do CPC. Optando o recorrente pelo agravo, inicialmente impende verificar qual a espcie manejada. Se agravo retido cujo processamento se d em primeira instncia , entendendo o juiz da comarca que o correto seria a interposio de apelao, valendo-se da fungibilidade recursal dever receber o agravo como se apelao fosse; todavia, a bem do andamento da marcha processual a nica soluo possvel parece ser adotar a sistemtica reservada ao processamento do prprio agravo retido, pois seno a adoo do esquema da apelao estancaria o desenvolvimento das demais aes, cujo trmite no haveria sido obstaculizado no mbito do processo.

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Se agravo de instrumento que deve ser interposto necessariamente perante o tribunal competente (CPC, art. 524) entendendo o tribunal, seja por meio do relator ou da Cmara, que a apelao que seria a mais indicada situao concreta, por princpio de economia e celeridade processual, parece mais adequado que, embora recebendo o recurso como se apelao fosse prestigiando, dessa maneira, o princpio da fungibilidade recursal , o rito a ser seguido o do prprio agravo de instrumento, oportunizando-se, inclusive, o juzo de retratao ao magistrado a quo, parecendo, at mesmo, que nesses casos (extino de uma das aes cumuladas, seja no aspecto objetivo ou subjetivo) no h como ser negada a atribuio de efeito suspensivo (inc. II do art. 527 do CPC, obviamente respeitando-se o disposto no caput do art. 558 do mesmo codex), de modo que a deciso que indefira parcialmente a petio inicial seja suspensa, com a conseqente suspenso da marcha processual de todo o procedimento no juzo de origem, vislumbrando, assim, o melhor aproveitamento das etapas do processo, e considerando-se todas as aes cumuladas no que diz respeito no s resposta (contestao) como tambm s provas a serem eventualmente produzidas.41 Por fim, saliente-se que nos processos que se iniciam perante os tribunais, como o caso da ao rescisria, a aplicao do princpio da fungibilidade recursal perde razo de existncia, na medida em que no cabvel apelao da deciso que indefere parcialmente a petio inicial, seja ela proferida pelo relator do processo ou pela Turma ou Cmara julgadora. 9 CONCLUSES No se tem dvida de que o bom desenvolvimento de um processo decorre primeiramente da correta postulao de que se vale o autor para a

41. Sobre o assunto destaca-se o brilhante trabalho de Flvio Luiz Yarshell, A fungibilidade e a nova disciplina do agravo, Revista do Advogado, So Paulo, AASP, n. 46, jul. 1996.

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deduo de seu pleito, disso resultando, ento, que a petio inicial merece extrema ateno por parte do legislador, a fim de que, por meio da confeco de normas mais claras e adequadas se possibilite, tanto quanto possvel, o melhor aproveitamento de tal pea processual. Exemplo claro da preocupao do legislador com o acima exposto a regra inserta no caput do artigo 284 do Cdigo de Processo Civil que, em conformidade com o que se viu durante o desenvolvimento do presente trabalho, deve ser ampla e largamente aplicada aos casos concretos indicativa de que, ressalvadas algumas hipteses particulares, o indeferimento da petio inicial sempre deve ser antecedido da concesso de oportunidade ao autor para emend-la. Entretanto, malgrado a clara e oportuna previso do legislador de que o magistrado se valha da regra mencionada no pargrafo anterior, antes mesmo de frustrar o pleito do autor, e mesmo indicar diligentemente o recurso cabvel contra o indeferimento total da petio inicial como sendo a apelao, facultando, inclusive, ao magistrado a reforma de sua deciso no prazo de 48 horas (CPC, art. 296), a verdade que, com a devida vnia, parece que no se destinou a mesma preocupao s hipteses de cumulao objetiva e/ou subjetiva de aes num nico procedimento, situaes essas que demandam muita ateno, em razo dos inmeros desdobramentos que o indeferimento de apenas uma das aes cumuladas proporciona. Assim, melhor seria a exemplo do que ocorre em Portugal42, todavia em menor extenso que em nosso sistema processual houvesse previso legislativa impedindo o magistrado de indeferir parcialmente a petio inicial em qualquer das hipteses de cumulao de aes num mesmo procedimento, imposio legal essa que permitiria sempre ser dado um alcance bem mais amplo postulao do autor, sem que, com isso, se

42. Artigo 474 (Indeferimento liminar) (...) 2. No admissvel o indeferimento liminar parcial da petio, a no ser que dele resulte excluso de alguns dos rus. (Cdigo de Processo Civil portugus).

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abstrasse do juiz a possibilidade de no acolher a ao que desde o incio j se lhe mostrava inadmissvel na oportunidade da sentena. Dir-se-ia, talvez, que um aval nesse sentido, ou seja, permitir que uma ao inadmissvel chegue fase sentencial, acabaria por atravancar sobremaneira o andamento do processo que se desenvolve com cumulao de aes; todavia, tal assertiva facilmente combatida, na medida em que aquilo que desde o incio se mostra inaceitvel, assim sempre o sero, como o ser, tambm, todos os requerimentos a ele vinculados, que podero ser indeferidos sem que a deciso nesse particular possua natureza jurdica de sentena e acabe por causar todas as dificultadas da decorrentes. Ora, alm de melhor disciplinar o contedo jurdico da deciso que indefere parcialmente a petio inicial, eliminar-se-ia a problemtica recursal ocasionada pela falha do sistema e mesmo da natureza jurdica do citado ato processual, sem ocasionar-se, ainda, qualquer tumulto no processo, como de fato ocasionaria o eventual aviamento de recurso inadequado com o seu imperativo conhecimento em decorrncia do princpio da fungibilidade recursal inteiramente aplicvel espcie. Nessa esteira de silogismo, enquanto no providenciadas pelo legislador as alteraes que parecem ser necessrias, nunca se abrindo mo de que sentena a deciso que indefere parcialmente a petio inicial e de que, pela sistemtica do Cdigo vigente, o meio impugnatrio correto o agravo, a aplicao do princpio da fungibilidade recursal em tais situaes medida que se impe, sem que se possa obstaculizar, inclusive, o processamento da apelao eventualmente interposta contra tal ato judicial, mesmo nos ltimos cinco dias da quinzena aprazada para a apresentao desse ltimo recurso. 10 BIBLIOGRAFIA ALLA, Valentina J. C. O novo recurso de agravo. Revista de Processo, So Paulo, v. 21, n. 84, p. 56-98, out./dez. 1996.

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REFLEXES EM TORNO DA NATUREZA DA SENTENA NA AO PAULIANA

Marcelo Jos Magalhes Bonicio*

Sumrio: I - Introduo. II - Sntese das razes dos partidrios de que a sentena teria natureza declaratria. III - Sntese das razes dos partidrios do entendimento de que a natureza da sentena seria de cunho constitutivo. IV - Ineficcia eventual ou sucessiva. V - Anulao e anulabilidade: a determinao do momento da ineficcia. VI - Influncias do direito material. VII - A natureza do provimento jurisdicional. VIII - Concluses.

* Procurador do Estado de So Paulo.

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I - INTRODUO Uma das questes centrais do tema responsabilidade patrimonial e fraudes do devedor aquela que trata da natureza da sentena na ao pauliana, assim chamada porque teria aparecido nos ltimos momentos da Repblica, sob inspirao do pretor P. Rutilio, cujo prenome seria Paulo1, logo aps a extino da execuo pessoal do inadimplente, com o nascimento da execuo direta sobre os bens do devedor (antes disso, no teria sentido pretender-se buscar os bens que haviam sido transferidos, j que o devedor respondia pessoalmente). Acalorados debates tm sido travados acerca desse problema, demonstrando claramente que no h unanimidade sobre qual seria a natureza da sentena que julga a ao pauliana: se declaratria ou constitutiva. O mesmo no ocorreu com a chamada fraude execuo, em decorrncia, obviamente, do contido no artigo 592, inciso V, do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual os bens alienados ou gravados com nus real durante a execuo ficam sujeitos execuo, i.e., a alienao inoponvel ao credor, que pode simplesmente pedir ao juiz que a penhora recaia sobre o bem alienado, visto que a prpria lei considera ineficaz essa dissipao de bens enquanto pendente a execuo, chegando mesmo a

1. Ensina Humberto Theodoro Junior que Giorgi abona esta tese, explicando que Tito Livio inclui P. Rutilio Calvo entre os pretores do ano 169 a.C., cujas obras, completamente desaparecidas, existiam pelo ano 105 a.C. e cujo prenome P. possivelmente seria Paulo. Da que, nas referncias mais antigas, a ao revocatria da fraude contra credores era tanto apelidada ao pauliana como ao rutiliana. De qualquer maneira, prossegue o doutrinador advertindo que, a origem da ao pauliana extremamente duvidosa. (Fraude contra credores, Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 71) Cndido Rangel Dinamarco observa que a actio pauliana sucedeu ao interdictum fraudatorum, em poca indeterminada, para a represso da fraus creditorum, que se incluia entre os delitos pretorianos. (A instrumentalidade do processo, 5. ed., So Paulo: Malheiros, 1996, p. 188). Tambm nesse sentido, ver J. M. de Carvalho Santos, Cdigo Civil brasileiro interpretado, 9. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1964, p. 412). Na L. 38, 4, D., de usuris et fructibus, 22 1, Paulo refere-se actio Pauliana, pela qual se revoga o que foi alienado em fraude de credores (per quae in fraudem creditorum alienata sunt revocatur) (Cf. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado: parte geral, 2. ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, v. 4, p. 421).

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classific-la de ato atentatrio dignidade da justia (art. 600, inc. I, do Cdigo de Processo Civil). J a ao pauliana no teve a mesma sorte, isso por conta da redao do artigo 106 do Cdigo Civil, segundo o qual os atos de transmisso gratuita de bens, ou remisso de dvida, quando os pratique o devedor j insolvente, ou por eles reduzidos insolvncia, podero ser anulados pelos credores quirografrios como lesivos dos seus direitos. A palavra anulados, que consta na redao do artigo mencionado, que gerou toda a controvrsia, como se ver mais adiante. II - SNTESE DAS RAZES DOS PARTIDRIOS DE QUE A SENTENA TERIA NATUREZA DECLARATRIA Entre os defensores ptrios desta posio, destaca-se Humberto Theodoro Jnior2, que assevera que os partidrios da tese oposta se apegam demasiadamente aos termos da redao do Cdigo Civil, de acordo com a qual a sentena da ao pauliana tem o condo de anular o ato fraudulento. Em seguida, o mesmo doutrinador, para afirmar que a natureza da sentena seria declaratria, sustenta que, modernamente, a sentena que julga a ao pauliana no tem mais o carter de anulabilidade, mas sim de ineficcia relativa ou inoponibilidade e, partindo dessa premissa, afirma incisivamente que no havendo desconsiderao do ato fraudulento e, sim, reconhecimento de sua inoperncia em face do credor prejudicado, no se pode enquadrar a sentena pauliana entre as constitutivas.3 Para alguns doutrinadores, seria declaratrio o efeito da sentena dada na ao pauliana e, assim, seu resultado seria aproveitvel por todos os credores do devedor, haja vista que o bem nunca teria sado do patrimnio
2. Fraude contra credores, op. cit., esp. p. 173. 3. Ibidem, p. 201.

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deste. Para outros, como o caso de Humberto Theodoro Junior, embora sendo de natureza declaratria a sentena, esta apenas declararia a ineficcia originria do ato frente ao credor, no tendo o efeito de reconduzir o bem ao patrimnio do devedor. Assim, convm alertar, h uma ciso no tocante aos efeitos da sentena4, mesmo dentre aqueles que afirmam que o seu cunho seria declaratrio. minoritria, todavia, a corrente que entende que o bem retorna ao patrimnio do devedor, como se o ato de alienao nunca tivesse existido. A maior discordncia est mesmo na natureza da sentena, sem variaes quanto aos seus efeitos, que tratam de possibilitar, somente ao credor que intentou a demanda, a penhora do bem (rectius: inoponibilidade frente a este), de modo que o bem no retorna ao patrimnio do devedor. III - SNTESE DAS RAZES DOS PARTIDRIOS DO ENTENDIMENTO DE QUE A NATUREZA DA SENTENA SERIA DE CUNHO CONSTITUTIVO Ensina Cndido Rangel Dinamarco que a sentena constitutiva porque o bem alienado sai efetivamente do patrimnio do devedor e, conseqentemente, sai do crculo dos bens que respondem por suas obrigaes. Logo, a ao pauliana, sustenta ele, constitutiva e a sentena que a acolhe desconstitui totalmente esse efeito secundrio do ato de disposio.5
4. Nesse sentido, Yussef Said Cahali, Fraudes contra credores, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. Ainda, na doutrina italina, Angelo de Martini, verbete Azione revocatria (diritto privado), in Novissimo digesto italiano, 3. ed., Torino: Utet, 1957. Tambm Vicente Greco Filho tem essa opinio: Para se declarar a fraude e se desconstituir o negcio jurdico fraudulento, fazendo com que o bem retorne ao patrimnio do devedor, o credor deve propor a ao pauliana, e s nesse caso, os bens retornam ao patrimnio do devedor e podero, ento, ser penhorados, sujeitando-se execuo (Direito processual civil brasileiro, 10. ed., So Paulo: Saraiva, 1995, p. 42). Segundo Maria Helena Diniz, o principal efeito da ao paulina seria a revogao do negcio lesivo aos interesses dos credores quirografrios, repondo o bem no patrimnio do devedor, (...), aproveitando a todos os credores e no apenas ao que a intentou. (Cdigo Civil anotado, 3. ed., So Paulo: Saraiva, 1997, p. 132). 5. A instrumentalidade do processo, op. cit., p. 188.

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Segundo o mesmo doutrinador, esse entendimento permite a concluso de que os bens alienados no retornam pura e simplesmente ao patrimnio do devedor, mas to-somente ocorre a ineficcia do negcio frente ao credor que promoveu a ao pauliana, permanecendo ntegros os demais efeitos do ato de alienao. Portanto, os outros credores no se beneficiariam da ao movida por um deles, i.e., dada a natureza constitutiva da ao pauliana que tornaria ineficaz a dissipao de bens apenas em relao ao autor da ao, os outros credores teriam que promover suas prprias aes para obterem o mesmo proveito. A corrente minoritria, portanto, com a devida venia dos que a adotam, parece no ter mesmo razo, pois no se pode cogitar de ineficcia total do ato, como se ele nunca tivesse existido: inaceitvel o retorno do bem ao patrimnio do devedor. Humberto Theodoro Junior no discorda da existncia desses efeitos, mas afirma que a natureza da sentena seria declaratria e no constitutiva. Desse modo, temos que a discusso maior em torno da natureza da sentena, e no de seus efeitos, que seriam os mesmos. Em suma, partindo da mesma premissa, juristas de renome afirmam resultados substancialmente antagnicos. Como aceitar que entendimentos to dspares possam conviver? Essas dvidas esto a nos desafiar, como o enigma decifra-me ou devoro-te, e no podem persistir, pois, a nosso ver, as diferenas entre um e outro entendimento so muitas e a nossa pretenso, assim, conquanto modesta frente complexidade do tema em questo, a de oferecer uma contribuio ao deslinde do problema, com a anlise do direito material subjacente. Em abono da tese que aceita a natureza da sentena como sendo constitutiva, embora alguns de maneira pouco explcita, perfilam-se juristas de renome6.
6. No sentido da ineficcia do ato de alienao do devedor, em prejuzo do credor, ver Alvino Lima, A fraude no direito civil, So Paulo: Saraiva, 1965, n. 20, p. 114-116 e n. 55 p. 183-186; Nelson Hanada, Da insolvncia e sua prova na ao pauliana, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, n. 80, p. 52; Cndido Rangel Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 437. Tambm nesse sentido, ver Ovdio A. Baptista da Silva: Na verdade, como observa Liebman (Processo de execuo, n. 44), a procedncia da ao pauliana (que a ao do credor para anular os efeitos da alienao fraudulenta), no faz

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IV - INEFICCIA EVENTUAL OU SUCESSIVA Nosso Cdigo Civil, elaborado no limiar do sculo que se finda, ao estabelecer as hipteses de nulidade e de anulabilidade dos atos jurdicos (arts. 145 e ss.), no tratou da ineficcia desses atos e, muito menos, da ineficcia eventual ou sucessiva7.
com que o bem reverta ao patrimnio do alienante, mas apenas possibilita que o credor, vitorioso nessa ao, alcance com sua ao executiva o bem fraudulentamente alienado. D-se, apenas, que a alienao ineficaz contra o credor (esta a lio de Carnelutti, Processo di esecuzione, n. 106; Cndido Dinamarco, Execuo civil, p. 149-150; e, com fundamentos prprios, baseados na eficcia mandamental da sentena de procedncia, Pontes de Miranda, Comentrios, XV, p. 109). (Curso de processo civil, 4. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 2, p. 76). Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, embora sem adotarem posio explcita, afirmam que a fraude contra credores vcio do negcio jurdico, tornando o ato anulvel, de acordo com o Cdigo Civil artigo 106. E a anulao somente poder ser reconhecida mediante a propositura de ao (CC 109). Por isso que existe a ao pauliana ou revocatria, para amparar a pretenso do credor fraudado de ver anulado o ato que lhe lesivo ( Cdigo de Processo Civil comentado, 3. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 829). J. M. de Carvalho Santos (op. cit., p. 412), tambm considera que a fraude contra credores torna o ato anulvel, podendo, pois, o credor usar da ao prpria para obter ste resultado. No , pois, completamente exata a afirmao comum, segundo a qual a ao pauliana faz reverter os bens alienados para o patrimnio do alienante; se olharmos para os seus efeitos sem nos deixar influenciar pela tradio histrica, veremos que eles consistem simplesmente em permitir que a execuo recaia nos bens alienados em fraude, na medida que for necessrio para evitar prejuzo dos credores, e isso no porque tenham voltado ao patrimnio do alienante, ora executado, e sim apesar de se encontrarem no patrimnio do terceiro adquirente (Cf. Enrico Tullio Liebman, Processo de execuo, So Paulo: Saraiva, 1980, p. 106). Prossegue Liebman, ainda, afirmando que isso significa, afinal, que o verdadeiro resultado da ao pauliana e estender a ao e a responsabilidade executria a determinados bens do terceiro, precisamente aqueles que foram objeto do ato fraudulento (idem, p. 106). 7. Em certa medida, a ineficcia sucessiva guarda analogia com a anulabilidade do negcio jurdico. Diferem, no plano terico, primacialmente porque a ineficcia (em sentido estrito) no se refere ao ato em si mesmo, mas diretamente aos efeitos do ato; e a invalidade, em cujo conceito se contm a anulabilidade, a imperfeio do ato. No plano prtico, a ineficcia sucessiva difere na anulabilidade (especialmente no que concerce ao negcio eivado de fraude) na sua extenso objetiva e subjetiva, de modo que, quando se torna operativa sobre o negcio, no o torna irrelevante, mas apenas reduz o leque dos efeitos originariamente produzidos. (Cf. Cndido Rangel Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, op. cit., p. 439). Ineficcia jurdica expresso que, em sentido amplo, compreende todas as situaes em que o negcio jurdico deixa de produzir efeitos. Com este significado, abrange tambm a maior parte dos casos submetidos disciplina da nulidade (Cf. Renata Helena Petri Gobbet, Aspectos doutrinrios da invalidade do negcio jurdico no direito privado, tese de mestrado, Universidade de So Paulo). Invalidade superveniente ou suspensa, e convalescena do negcio invlido O negcio pode, atravs de sucessivas vicissitudes, perder a sua originria validade, ou pode, graas a determinadas integraes ou eliminaes, obter a validade que, de incio, lhe faltava (Cf. Emilio Betti, Teoria geral do negcio jurdico , Coimbra: Coimbra Editora, p. 46). Naturalmente poder

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De fato, tratando objetivamente do caso em tela, o negcio jurdico celebrado entre o devedor e um terceiro nasce vlido e eficaz, apto a produzir todos os efeitos desejados pelos contratantes, em especial o de retirar o bem do patrimnio do devedor. Todavia, se se verificar depois, quando o credor for exigir o pagamento da dvida, que o devedor tornou-se insolvente fraudulentamente aps a transferncia do bem, s ento se ir cogitar da necessidade da ao pauliana, ou revocatria, ou, melhor dizendo, s ento surgir o interesse de agir para o credor. Da falar-se que a ineficcia seria eventual ou sucessiva. Alis, na esteira da afirmao de que o direito estabelece, axiomaticamente, uma escala de valores para oferecer uma resposta diferente para cada situao da vida, cumpre lembrarmos que a ao pauliana, parente prxima da fraude de execuo, est, em relao a esta, num grau menor de valorao frente ao direito. Tal ocorre porque, como sabemos, quando o devedor frauda a execuo, incorre em ofensa dignidade da justia, verdadeiro contempt of court repudiado pelo sistema, que confere ao juiz o poder de aplicar a penalidade prevista no artigo 601 do Cdigo de Processo Civil, consistente em multa no superior a vinte por cento do valor do dbito, sem prejuzo de outras sanes8.
ocorrer que, uma vez existindo, valendo e produzindo efeitos, o negcio venha, depois, por causa superveniente, se tornar ineficaz (Cf. Antonio Junqueira de Azevedo, Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia, So Paulo, 1974, p. 71). No sentido do interesse pblico subjacente, ver Georges Lutzesco, verbis: En todo caso, si se quiere conocer la nulidad que habr de aplicarse, es necessario investigar, ante todo, si en este conflicto la ley ha tratado de proteger el inters pblico o el inters privado, en otros trminos, la solucin ser dada por el fin de la ley. (Teorya y practica de las nulidades, traduo de Manuel Romero Snches e Julio Lpes de la Cerda, Mxico: Porra, 1978, p. 242). 8. A lei no especifica quais seriam essas sanes, mas, por certo, abandonou-se de vez a hiptese prevista na redao anterior do artigo 601, segundo a qual o executado poderia ser impedido de falar nos autos, no podendo, inclusive, recorrer. No preciso dizer que esta penalidade sempre inquietou os processualistas ptrios. So palavras de Cndido Rangel Dinamarco: Partilhei dessa apreenso geral e cheguei a dizer: sancionar de penalidade to grave a oposio de resistncia corresponde a aniquilar o princpio do contraditrio e a prpria natureza dialtica do processo. Como outros, que no foram poucos, cheguei a pr em dvida a constitucionalidade da sano imposta. (Execuo civil, 5. ed., So Paulo: Malheiros, 1997, p. 176).

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Mas, tratando-se de fraude contra credores sem processo em curso (de conhecimento ou de execuo), no se pode falar em ato atentatrio dignidade da justia, pois o nico prejudicado o credor, enquanto na fraude de execuo, tanto o credor quanto a prpria justia so enganados pelo executado. Ento, a regra prevista no artigo 592, inciso V, do Cdigo de Processo Civil, foi corretamente estabelecida, pois considera ineficaz originariamente (rectius: concomitantemente ao nascimento do ato que aliena ou grava de nus real um ou mais bens do patrimnio do executado) o ato do devedor, permitindo ao credor, sem maiores formalidades, ir buscar o bem onde quer que este se encontre, penhorando-o com facilidade. Inexiste disposio similar para remediar a fraude contra credores. Nosso ordenamento jurdico tratou de maneira diferente as duas situaes, valorando-as conforme lhe pareceu mais conveniente. Assim, o ato do devedor que dissipa seus bens, mesmo antes de o credor ter ingressado em juzo, faz surgir para o credor que se sentir prejudicado o interesse de agir para propor a ao revocatria, na qual, alis, dever provar o eventus damni e o consilium fraudis, embora a jurisprudncia no exija rigor nem certeza absoluta nesses casos, contentando-se com probabilidades9. Essas diferenas entre as duas situaes provocam, claramente, o nus do credor em afirmar em juzo que foi prejudicado e que o ato de alienao no pode valer contra ele, pois a lei no dispe que esse ato possa ser simplesmente desconsiderado; a ineficcia no originria mas eventual ou sucessiva10.
9. Todos os meios de prova so admissveis para a demonstrao da insolvncia, inclusive e principalmente os indcios. Na verdade, a jurisprudncia, diante da quase sempre impossvel prova de fato negativo, fixou a orientao, liderada pelo STF, de que ao autor da ao pauliana cabe afirmar a insolvncia do ru e a este que toca o nus da prova em contrrio, isto , de que a despeito da alienao impugnada, ainda lhe sobram bens suficientes para cobrir todo o seu passivo. Essa , alis, a soluo adotada, expressamente, pelo atual Cdigo Civil portugus (art. 611). (Cf. Humberto Theodoro Jnior, Fraude contra credores, cit. p. 138). 10. Nisso reside a grande diferena da fraus pauliana em face da fraude de execuo: do credor o nus de postular em juzo a retirada da eficcia secundria do ato realizado em fraude a

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V - ANULAO E ANULABILIBIDADE: A DETERMINAO DO MOMENTO DA INEFICCIA Na mesma medida em que conquistou sua autonomia em relao ao direito material11, o direito processual assumiu, numa escala crescente, uma feio instrumental em relao ao mesmo. Mas, antes de tratarmos das influncias que o direito material exerce, no podemos deixar de mostrar um panorama do mesmo acerca do assunto, que vem ao encontro do presente estudo. Basta relembrarmos as primeiras lies que ouvimos, ainda no curso de graduao, acerca dos atos jurdicos nulos e dos anulveis. Os primeiros, enumerados no artigo 145 do Cdigo Civil, so de ordem pblica, no podem ser supridos pelo juiz ou pela vontade das partes, podem ser conhecidos de ofcio ou alegados pelas partes ou pelo Ministrio Pblico, no so atingidos pela decadncia ou prescrio, e operam pleno iure, i.e., quando reconhecidos pelo juiz, retroagem data da formao do ato, ex tunc12.
credores, de modo que, por fora da sentena (constitutiva) dada na actio pauliana, aquela responsabilidade excluda por fora da alienao se restabelea e ele possa ento obter a penhora. , como se v, um ineficcia eventual ou sucessiva essa que somente sobrevir se e quando vier a ser proferida a sentena favorvel ao credor. (Cf. Cndido Rangel Dinamarco, Execuo civil, op. cit., p. 264). No direito italiano (arts. 2.901 e ss. do Cdigo Civil) a ao pauliana consiste no poder atribudo ao credor de fazer declarar ineficazes em relao a ele os atos de disposio. Ver tambm o Cdigo Civil francs, artigo 1.167 e o direito alemo (lei especial sobre a impugnao dos atos jurdicos de um devedor fora do procedimento de concurso RanfG de 21 de julho de 1879). O direito espanhol, mais explcito, prev, no artigo 1.291, inciso 3, do Cdigo Civil, que os credores podem rescindir os contratos celebrados pelo devedor quando houver fraude. Tambm o Cdigo civil portugus, no artigo 616, afirma que a procedncia da ao pauliana permite ao credor o direito restituio dos bens na medida de seu interesse podendo execut-lo no patrimnio do obrigado restituio. 11. Von Bllow no foi, na realidade, o primeiro a ter a intuio da existncia dessa relao jurdico-processual. Antes dele, j tinha sido feita uma referncia a esta na obra de BethmannHollweg, que ele prprio cita. O seu mrito indiscutvel foi o de apresentar sistematicamente a teoria, a qual fora anteriormente objeto de um simples aceno. (Cf. Cndido Rangel Dinamarco, Reflexes sobre direito e processo, Revista dos Tribunais, v. 432, p. 24, out. 1971). Ver principalmente, Bernhard Windscheid y Theodor Muther, Polemica sobre la actio, traduo de Toms A. Banzhaf, Clsicos del derecho, coleccin dirigida por Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1974. 12. Resumo extrado da obra do saudoso professor Washington de Barros Monteiro (Curso de direito civil, 33. ed., So Paulo: Saraiva, 1995, p. 266).

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Quando se trata de atos anulveis, todavia, as caractersticas so bastante diferentes: so de interesse privado, podem ser supridos pelo juiz a requerimento das partes ou ratificados, s podem ser conhecidos mediante manifestao dos interessados, so atingidos pela prescrio no os atos em si, mas o direito de alter-los prescrevem direitos e no aes13, e, o mais importante, os efeitos de seu reconhecimento so ex nunc, no retroagindo ao momento da formao do ato. Todos esses aspectos so aceitos pelos doutrinadores, sem maiores problemas, salvo no tocante atvica polmica sobre o ato inexistente. A nulidade parcial do ato jurdico, embora tratada mais superficialmente pelos doutrinadores, sobrevive sob o manto da regra utile per inutile non vitiatur prevista no artigo 153 do Cdigo Civil, verbis: A nulidade parcial de um ato no o prejudicar na parte vlida, se esta for separvel. A nulidade da obrigao principal implica a das obrigaes acessrias, mas a destas no induz a da obrigao principal14.
13. Ns ainda temos o hbito de falar da prescrio das aes. Esse um dos muitos resduos do pensamento jurdico romano. Em direito romano, o que se extinguia por efeito da inrcia prolongada alm de um certo tempo era a actio. Esse modo de ver era at natural, porque a actio era a figura atravs da qual os romanos concebiam o lado ativo da relao jurdica, ou ao menos das relaes jurdicas de crdito; e o que os levava a conceb-lo assim era a singularidade de um sistema constitucional, em virtude do qual, em princpio, o direito subjetivo no preexistia ao processo. Por isso a actio era para eles o equivalente do direito subjetivo, no algo acrescido a este; e tanto isso verdade, que segundo eles, como e porque se extinguia a actio, assim tambm a obbligatio desaparecia pela via da prescrio. (Cf. Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, indito). 14. Quando a nulidade no abrange a totalidade do ato, por ter deixado de atingir seu ponto substancial, ou alcanado apenas uma parte e for possvel distinguir e separar a parte vlida, a declarao de nulidade somente fulminar a parte defeituosa, respeitando a outra utile per inutile non vitiatur (Cf. Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, 12. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 444). Ainda, nesse mesmo sentido: a nulidade parcial no atinge a parte vlida do ato se esta puder subsistir autonomamente. (Cf. Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 7. ed., So Paulo: Saraiva, 1989, p. 272). Es una aplicacin del principio juridico, de que lo til no se vicia por lo intil: utile per inutile non viciatur. De modo que la nulidad parcial se refiere a una parte del acto jurdico; pero si las disposiciones del acto jurdico son inseparables, se produce la nulidad completa (Cf. Antonio Castiglione, Nulidad de los actos jurdicos, Buenos Aires: J. Lajouane, 1920, p. 78). os atos jurdicos podem ser parcialmente atingidos pela decretao da anulao por fraude contra credores, se h separabilidade, no sentido do artigo 153, 1 parte do Cdigo Civil. (Cf. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, parte geral, cit., p. 485).

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No h empecilhos, salvo melhor juzo, para aplicarmos essa mesma teoria ao presente estudo, pois, como j restou demonstrado, no h interesse algum na desconstituio completa do ato de alienao que reduziu o devedor insolvncia, inclusive do ponto de vista do direito material, onde a possibilidade de desconstituio de apenas uma parte do ato perfeitamente possvel. Refora ainda mais esse entendimento a regra estabelecida no artigo 152 do Cdigo Civil, segundo a qual as nulidades do artigo 147 s podem ser alegadas pelos interessados e s a eles aproveitam. Bem dimensionada a projeo que essa regra produz no plano processual, no parece difcil entendermos que os efeitos do reconhecimento de uma nulidade relativa no possam atingir terceiros que no ingressaram em juzo com essa finalidade. Logo, se possvel a desconstituio de apenas um dos efeitos do ato jurdico, atravs da alegao de que esse ato seria anulvel por prejudicar credores, e se o prprio ordenamento jurdico determina que o efeito do reconhecimento de uma nulidade relativa no atinge terceiros, mas apenas aqueles que ingressaram em juzo, como se pode sustentar que a sentena na ao pauliana seria declaratria e assim, com o natural efeito de retornar o bem ao patrimnio do devedor, beneficiando todos os credores (rectius: atingindo terceiros)? Alis, se nem no caso de ofensa dignidade da justia consubstanciada na fraude de execuo, que considerada mais grave do que a fraude contra credores, foi previsto um efeito to drstico a ponto de provocar o retorno do bem ao patrimnio do devedor (executado), por que a sentena dada na ao pauliana teria esse efeito? No se pode desconsiderar as influncias ditadas pelo direito material, pois, como veremos no prximo tpico, elas so extremamente importantes para nortear o rumo que deve ser observado no processo.

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VI - INFLUNCIAS DO DIREITO MATERIAL A antiga lio do mestre Chiovenda continua mais atual do que nunca: Il processo deve dare per quanto possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello chegli ha diritto di conseguire.15 No caso vertente, devemos analisar qual a correta tutela a ser prestada ao credor que se sentir prejudicado.16 No se pode ir alm do necessrio para remediar a situao da vida lamentada, nem seria admissvel, por bvio, um pronunciamento judicial que no servisse aos propsitos daquele que ingressou em juzo, ficando aqum do desejado. Para buscar a correta configurao do provimento jurisdicional a ser proferido no caso da ao pauliana, devemos nos ater ao direito material subjacente, o qual ditar, em ltima anlise, qual o remdio a ser dado. Assim se faz a correta diagnose da patologia e se concretiza a funo instrumental do processo17. Na redao do artigo 106 do Cdigo Civil encontramos, na parte final, a meno ao fato de que os atos praticados pelo devedor podero ser anulados pelos credores quirografrios como lesivos de seus direitos.

15. Giuseppe Chiovenda, Lazione nascente dal contratto preliminare, in Saggi di diritto processuale, I, 2. ed., Roma: Foro Italiano, 1930. 16. Tutela jurisdicional o amparo que, por obra dos juzes, o Estado ministra a quem tem razo num processo. Tutela ajuda, proteo. jurisdicional a proteo outorgada mediante o exerccio da jurisdio, para que o sujeito beneficiado por ela obtenha, na realidade da vida e das relaes com as coisas ou outras pessoas, uma situao mais favorvel do que aquela em que antes se encontrava. (...) O mal est em considerar os direitos como objeto de tutela estatal e no o homem. (Cf. Cndido Rangel Dinamarco, Tutela jurisdicional, Revista de Processo, So Paulo, n. 81, p. 61). 17. O processo instrumento e, como tal, deve ser moldado de maneira a melhor proporcionar o resultado pretendido pelos que dele necessitam. Isso somente possvel se for concebido a partir da realidade verificada no plano das relaes de direito material. As necessidades encontradas em sede das relaes substanciais devem nortear o processualista na construo de sua cincia. O processo desenvolve-se sob vrias formas, mas deve adequar-se sua finalidade precpua, a tutela de uma situao concreta. (Cf. Jos Roberto dos Santos Bedaque, Direito e processo, 2. ed., So Paulo: Malheiros, 1997, p. 55).

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Embora no se possa perquirir a vontade do legislador, a verdade que a clareza da regra de direito material18 nos permite afirmar que a expectativa dos credores, no caso de fraude, a de impedir a leso aos seus direitos, e nada mais. De outro lado, no h nenhum desejo, por parte do credor, de desfazer totalmente o negcio celebrado com um terceiro. Tambm podemos afirmar, com boa dose de razo, que o credor no quer que o bem alienado retorne ao patrimnio do devedor, pois nesta hiptese ficar sujeito ao risco de ocorrer a penhora daquele por um outro devedor, ou mesmo entrar em inventrio ou arrolamento. A natureza do provimento jurisdicional, ento, deve se ater aos limites fixados no campo do direito material, conferindo exatamente aquilo que o autor teria, caso a obrigao tivesse sido adimplida voluntariamente19. No plano material, como j vimos, no h meno alguma necessidade de se anular totalmente o ato de alienao do devedor.

18. In claris cessat interpretatio. Disposies claras no comportam interpretao Lei clara no carece de interpretao Em sendo claro o texto, no se admite pesquisa da vontade famoso dogma axiomtico, dominador absoluto dos pretrios h meio sculo; afirmativa sem nenhum valor cientfico, ante as idias triunfantes na atualidade. (so palavras de Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, 17. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 33). Tambm nesse sentido, Vicente Ro: Nem mesmo a norma reputada clara exclui a interpretao: a prpria clareza conceito relativo, pois uma lei clara em seu ditado, pode ser obscura em relao aos fins para os quais tende; e a que o foi durante longo tempo, sem jamais haver provocado dvidas, pode tornar-se obscura mais tarde, em virtude da supervenincia de relaes novas. (O direito e a vida dos direitos, 5. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 468). 19. Como j se teve oportunidade de acentuar, o atingimento de um processo efetivo, proporcionando a quem tem um direito precisamente aquilo a que faz jus, depende de um correto entendimento de como atua a funo jurisdicional, de uma adequada percepo dos limites impostos pelo direito material e tambm de uma clara distino entre o que representam um e outro (direito e processo) (Cf. Flvio Luiz Yarshell, Tutela jurisdicional especfica nas obrigaes de declarao de vontade, So Paulo: Malheiros, 1993, p. 110).

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Tanto assim que o Cdigo Civil, no artigo 108, permite que o adquirente dos bens do devedor insolvente, se ainda no houver pago o preo e este for, razoavelmente, o preo de mercado, desobrigue-se depositando o valor em juzo e pedindo a citao por edital de todos os interessados. Descontada a parte que trata da citao por edital, mormente quando se conhece quais so os credores, temos que, implicitamente, o direito material aceita que o ato de alienao existiu e foi vlido, tanto que o adquirente pode se livrar das discusses se, ao invs de pagar, depositar o valor da dvida. Ora, seria despropositado, ento, imaginarmos que a nulidade, nesse caso, seria originria, concomitante ao nascimento do negcio, pois, se assim fosse, como se aceitar que o adquirente pudesse valid-lo pelo simples depsito em juzo do valor de mercado desse bem? A nulidade originria, como querem alguns, no permitiria essa situao, e, por incrvel que possa parecer, o adquirente teria que devolver o bem, no tendo oportunidade de depositar o valor do mesmo em juzo contrario sensu da redao do artigo 108 do Cdigo Civil. Essa hiptese leva ao absurdo, contraria a noo de efetividade do processo e, assim, deve ser desconsiderada. De outro lado, ganha fora a idia de que a nulidade, no caso de fraude contra credores, eventual ou sucessiva, como ensina Dinamarco (supra), pois parte do correto pressuposto de que o negcio jurdico atravs do qual o devedor alienou seus bens existe e valido, mas apenas no produz efeitos em relao ao credor que ingressar em juzo alegando que houve fraude. Assim, nessa ordem de idias, em se tratando de nulidade eventual ou sucessiva, julgada procedente a ao pauliana, o bem no retorna ao patrimnio do devedor, permanecendo na esfera de direitos do adquirente, o qual, todavia, dever ced-lo (ou depositar seu valor em juzo) caso seja

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necessrio penhor-lo, pelo simples fato de que o negcio praticado no produz efeitos em relao ao autor da ao pauliana. Esse o melhor remdio para o mal (patologia) provocado pelo devedor, pois cuida de retirar apenas o elemento nocivo do negcio celebrado, tornando-o inoponvel em relao ao credor que ingressou em juzo com a ao pauliana, permitindo que o sistema retorne normalidade, com justia, sem excessos. As influncias do direito material, no presente caso, so intensas e no podem ser relegadas ao segundo plano da questo. VII - A NATUREZA DO PROVIMENTO JURISDICIONAL Antes de tudo, convm esclarecermos as diferenas existentes entre os provimentos de natureza declaratria e aqueles de natureza constitutiva. Em boa tcnica, se convencionou chamar de crise de certeza os motivos que justificam o pleito de provimentos de natureza declaratria, haja vista que sua principal caracterstica consiste justamente em dissipar dvidas acerca da existncia ou inexistncia de uma relao jurdica, mas sempre deixando intacto o direito material subjacente. Em outras palavras, o direito material permanece tal como estava antes do provimento jurisdicional, apenas as dvidas acerca da existncia desse direito que so dissipadas20.
20. Chega-se, assim, concluso de que a sentena declaratria aquela que apenas d a certeza oficial sobre a relao deduzida em juzo; nenhum outro efeito especfico tem ela, salvo o de acabar com a incerteza, declarando a existncia ou a inexistncia de uma relao jurdica, e, excepcionalmente, de um fato. (Cf. Celso Agrcola Barbi, Ao declaratria principal e incidente, 7. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 5). Tambm nesse sentido, a sempre autorizada lio de Eduardo J. Couture (Fundamentos do direito processual civil, traduo de Benedicto Giaccobini, Campinas: Red Livros, 1999, p. 237: So sentenas declaratrias ou de mera declarao as que tm por objeto a pura declarao da existncia ou inexistncia de um direito. (...) As sentenas declaratrias, entretanto, no vo alm dessa declarao). Lazione daccertamento si propone lo scopo di eliminare lincertezza intorno allesistenza, inesistenza o modalit di un rapporto giuridico. La sentenza a cui tende si chiama sentenza di mero accertamento o sentenza dichiarativa (Cf. Enrico Tullio Liebman, Manuale di diritto procesual civile, 3. ed., Milano: Giuffr, 1973, v. 1, p. 141-142). Ver tambm, Elio Fazzalari, Lezione di diritto processuale civile, Milano: Cedam, 1995, p. 138.

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Quando o provimento desejado tem natureza constitutiva, seu principal efeito o de criar uma situao jurdica nova, que no se confunde com aquela existente antes do provimento, pois no se trata de reconduzir as partes ao estado anterior, mas, sim, de criar, efetivamente, uma nova situao jurdica21. A sentena a ser proferida na ao pauliana, nesse passo, s pode ser considerada como sendo de natureza constitutiva e no declaratria. No se trata de reconduzir as partes situao anterior, nem se cogita de indenizao reparatria (art. 158 do Cdigo Civil). Alm disso, a situao do adquirente dos bens do devedor, aps a sentena, diametralmente oposta quela em que se encontrava: antes ele tinha o pleno domnio sobre o bem que comprou, podendo exercer todos os direitos relativos propriedade. Aps, o negcio por ele praticado no vale frente ao autor da ao pauliana, ou, em outras palavras, inoponvel em relao a ele.

21. Nas aes constitutivas, ao reverso, o que se pede a formao de uma nova situao jurdica. Ao invs de restaurar-se o status quo ante, de reparar-se o dano que lhe foi causado ou de declarar-se a existncia ou inexistncia de relao jurdica anterior, o que se verifica, com a sentena constitutiva, sempre a mudana de uma situao jurdica anterior. (Cf. Jos Frederico Marques, Manual de direito processual civil, 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1976, v. 2, p. 35). Na verdade, o que avulta, na sentena declaratria, os supostos de fato a que se liga a declarao judicial, so preexistentes deciso em si mesma, a qual apenas os revela, coordena e compe; a sentena constitutiva, ao inverso disso, visa a determinar o que deve ser, criando, pois, situaes novas (Cf. Toms Par Filho, Estudo sobre a sentena constitutiva, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 42). Altrettanto deve affermarsi per la funzione delle sentenze costitutive, che si esaurisce interamente nel dichiarementi costituendoli effeti giuridici sostanziali. Qui potrebbe dirsi che, per superare in via giurisdizionale lostacolo che alla soddisfazione dellinteresse dellatore oppone un potere sostanziale del convenuto, no si assoggetta questi, come avviene per la condana, ad una potest giudiziaria coordinata a quella soddisfazione, ma lo si priva senzaltro del detto potere sostanziale (Cf. Luigi Montesano, Condanna civile e tutela esecutiva, Napoli: Jovene 1965, p. 207). La figura della sentenza costitutiva rappresenta uneccezione alla regola della natura dichiarativa della funzione giurisdizionale, eccezione stabilita dalla stessa legge, che in questi casi attribuisce alla parte appunto il dirito ad ottenere il mutamento della situazione giuridica ad opera della sentenza ( Cf. Enrico Tullio Liebman, Manuale di diritto processual civil, cit., p. 151).

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Tambm a esfera jurdica do devedor foi afetada, pois antes ele havia celebrado um negcio perfeito e acabado, alienando ou gravando um bem de sua propriedade. Aps o provimento, aquele negcio celebrado perdeu um de seus efeitos, consistente na inoponibilidade frente ao credor, situao que acarreta reflexos em sua esfera jurdica por alterar a situao anterior, criando uma nova situao jurdica, portanto que nada tem a ver com a situao anterior, i.e., no se reconduz os contratantes ao estado anterior mas, na verdade, trata-se de coloc-los numa nova situao. Por ltimo, e mais importante, temos por evidente que a esfera jurdica do credor tambm foi alterada, pois, aps o provimento, ele passa a gozar de um direito que antes ele no tinha: o de penhorar o bem do devedor que foi transferido para uma terceira pessoa22. verdade que existem algumas situaes extremas, em que a constitutividade do provimento se limita apenas a retirar parte da eficcia do ato, como ocorre no caso sub examine, e, assim sendo, chegam mesmo a assemelharem-se com os provimentos de natureza meramente declaratria, mas, importante frisar, o elemento diferenciador

22. Se antes da sentena o bem no poderia ser penhorado e passa a s-lo quando esta pronunciada, isso significa que alguma situao nova a sentena criou e nisso reside o carter constitutivo. O que digo apia-se igualmente na parcialidade da ineficcia dos atos fraudulentos, no sentido de que a sentena no o reduz a um nada jurdico: ela mantm o seu efeito programado, como o de transferir o domnio, e retira-lhe somente a eficcia de suprimir a responsabilidade do bem pelas obrigaes do devedor. (Cf. Cndido Rangel Dinamarco, Execuo civil, cit., p. 269 v. tambm nota 6 supra). Prossegue o ilustre doutrinador, em outra passagem da mesma obra (p. 270): No meramente declaratria, mas constitutiva, a sentena que, a par de declarar a existncia ou inexistncia de uma situao jurdica, cria uma outra nova: restabelecer a responsabilidade do bem pelas obrigaes do alienante, permitindo sua excusso que at ento no seria admissvel. Ensina Pontes de Miranda que a ao de anulao por fraude contra credores ataca ato jurdico em que no figurou o autor, ato jurdico inter alios. (...) O que se pede na ao de anulao a desconstituio do ato jurdico fraudulento. (Tratado de direito privado, cit., p. 467). Mais adiante, na mesma obra, Pontes de Miranda afirma textualmente que a natureza da sentena, na ao pauliana, constitutiva negativa (p. 485). R. Limongi Frana elenca vrios acrdos que adotam o entendimento de que a sentena na ao pauliana teria natureza constitutiva (por exemplo: 1 TACSP, 5 C., Ap. n. 236.130, Rel. Toledo Piza, j. em 17.8.1977, v.u.; TJSP, 3 C., Ap. n. 262.603, Rel. Viseu Jnior, j. em 3.11.1977). (Jurisprudncia das nulidades do ato jurdico, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, p. 322-358).

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preconizado unanimemente pela doutrina continua ntido: aps o provimento de cunho declaratrio, o plano material no sofre alterao, permanecendo ntegro, enquanto que, quando o provimento tem carter constitutivo, uma situao nova criada, absolutamente diferente daquela que existia antes. Esse elemento diferenciador deve ser considerado como premissa metodolgica para se obter os resultados desejados em qualquer anlise cientfica, sob pena de quebra da unidade do sistema, i.e., no se pode desconsiderar o fenmeno ocorrido no plano material, por conta do resultado (positivo) da ao pauliana, e continuar rotulando-a de declaratria, quando, em tudo e por tudo, tem feio nitidamente constitutiva. No mximo, a sentena declaratria serviria para afastar as dvidas existentes, mas, no plano material, nenhuma repercusso ocorreria: se o atual proprietrio do bem no permitisse, jamais se poderia penhorar o bem (imaginemos que o bem alienado fosse um imvel: como a sentena meramente declaratria poderia permitir a penhora, se o registro do cartrio continuaria acusando outra pessoa como proprietria?). Ao invs, como o provimento a ser dado na ao pauliana tem cunho constitutivo, no se cogita da vontade do atual proprietrio para permitir a penhora do bem: ela ocorre e pronto, independentemente da vontade de outras pessoas, isso porque o plano material se alterou. a chamada execuo imprpria23.
23. Assim, no s a execuo forada execuo, como tambm o seriam todos os atos de cumprimento do dispositivo de sentenas constitutivas ou meramente declaratrias. Essas atividades, ordinariamente consistentes em mera documentao como no registro de sentena declaratria de paternidade ou anulatria de escritura, no se inserem no contexto da execuo forada nem constituem objeto do presente estudo. A boa doutrina designa-as como execuo imprpria. (Cf. Cndido Rangel Dinamarco, Execuo civil, cit., p. 102). Nesses casos, continua o mestre, o funcionrio age em funo da relao de servio pblico que o liga ao juiz, com o fito de dar publicidade ao ato levado a registro, sem que se caracterize, em sua atividade, a invaso de uma esfera jurdica, que caracterstica co-essencial execuo (idem). Ver tambm Enrico Tullio Liebman, Processo de execuo, cit., n. 3. Alfredo Buzaid (Ao declaratria no direito brasileiro, So Paulo: Saraiva, 1943, n. 65, p. 89-90) que, apoiado por Celso Neves (Contribuio ao estudo da coisa julgada civil, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, n. 10, p. 459), afirma tratar-se de uma execuo sui generis, mas execuo no (ibidem, p. 102).

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Claro est que esse entendimento se coaduna com o contido no artigo 108 do Cdigo Civil, segundo o qual o adquirente dos bens do insolvente, se ainda no tiver pago o preo, desobrigar-se- depositando em juzo, com citao edital de todos os interessados. Se tratssemos de um provimento judicial de natureza declaratria, os efeitos da declarao retroagiriam data da formao do negcio, deixando o artigo 108 sem sentido. Ainda, podemos afirmar que no h crise de certeza alguma quando o devedor aliena bens em fraude de credores: o credor interessado sabe que no pode penhorar bens que esto em nome de outra pessoa e o devedor tambm tem conscincia disso. VIII - CONCLUSES Feitas essas consideraes, podemos expor, resumidamente, os principais aspectos abordados: a) Embora seja uma das questes centrais do tema responsabilidade civil e fraudes do devedor, os efeitos da sentena dada na ao pauliana ainda no foram unanimemente compreendidos pela doutrina. b) Alguns doutrinadores afirmam que a ineficcia seria originria e, assim, reconhecida esta, atravs de uma ao declaratria, o bem alienado retorna ao patrimnio do devedor, beneficiando a todos os credores. c) Outros doutrinadores, que tambm afirmam que a natureza da sentena seria declaratria, entendem que apenas o autor da ao pauliana seria beneficiado, pois o ato de alienao fraudulento no valeria em relao a este, no se podendo cogitar, todavia, de retorno do bem ao patrimnio do devedor. d) Uma terceira corrente doutrinria entende que, no caso da ao pauliana, a natureza da sentena seria constitutiva, aproveitando somente

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ao autor da demanda, sem cogitar, tambm, de qualquer retorno do bem alienado ao patrimnio do devedor. e) Os partidrios do entendimento de que a natureza da sentena seria declaratria se apiam exclusivamente no aspecto da ineficcia original do ato de alienao fraudulento, afirmando que este jamais se convalidaria. f) Para sustentar o entendimento de que a natureza da sentena seria constitutiva, os partidrios desta corrente afirmam que a ineficcia do ato de alienao seria eventual ou sucessiva, mas nunca originria, e ainda que o interesse do autor da ao pauliana se resume a permitir a penhora do bem alienado, sem desconstituir todo o ato, mas apenas um dos aspectos deste, qual seja o relacionado oponibilidade do negcio frente ao credor que foi lesado, mantendo-se ntegros os demais efeitos. g) A constitutividade estaria, ento, segundo essa corrente, no fato de que o plano material subjacente foi alterado, criando-se uma situao jurdica inteiramente nova, pois o autor da ao pauliana passa a ter o direito de penhorar um bem que foi alienado pelo devedor. h) Alm disso, o negcio jurdico celebrado entre o devedor e o terceiro adquirente sofreu alterao em seus efeitos, deixando de ter eficcia frente ao autor da ao pauliana e, com isso, uma nova situao jurdica foi criada. i) Considerando, ento, que houve alterao no mbito do direito material, temos que aceitar que a sentena proferida na ao pauliana tem efeito constitutivo. BIBLIOGRAFIA AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia. So Paulo: Saraiva, 1974.

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FUNDAMENTOS DO ACESSO JUSTIA: OBSTCULOS E SOLUES

Daniela DAndrea*

A insatisfao o primeiro passo rumo ao progresso para o indivduo e a nao Oscar Wilde

Sumrio: 1. Introduo. 2. Breves consideraes sobre a justia. 3. Reflexes crticas: o judicirio e a sociedade. 3.1. Lei, direito e processo. 3.2. Recapitulao histrica. 3.3. A busca da justia popular. 4. Acesso justia na Constituio Federal. 5. Acesso efetivo justia. 6. Acesso justia e assistncia judiciria. 7. Acesso justia e juizados especiais. 7.1. Fundamentos. 7.2. Os juizados na Constituio de 1988. 7.3. A sistemtica geral dos juizados especiais no Brasil. 8. Acesso justia e direitos difusos. 9. Acesso justia e juzo arbitral. 10. Segurana jurdica: uma questo de interpretao. 11. Outros meios de acesso justia. 12. Concluso. 13. Bibliografia.

* Procuradora do Estado de So Paulo classificada na Procuradoria Fiscal.

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1 INTRODUO No novo o problema da ineficcia da Justia, seja por deficincia de seus meios, pela sua morosidade ou, especialmente, pela dificuldade de acesso da maioria das pessoas. No entanto, o acesso justia previsto como direito indeclinvel, tanto por tratados internacionais, como pela via constitucional. Desde Pietro Calamandrei1, a conscincia jurdica foi despertada para a dimenso social do processo. A melhor doutrina orientou-se no mais para aprofundar os conceitos de jurisdio, ao e processo, mas para enfatizar o tema acesso justia, sobrelevando os problemas da instrumentalidade e da efetividade da tutela jurisdicional. Ora, a titularidade de direitos totalmente destituda de sentido na ausncia de mecanismos para sua efetiva reivindicao. Segundo Mauro Cappelletti: O acesso justia pode, portanto, ser encarado como requisito fundamental o mais bsico dos direitos humanos de um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretenda garantir, e no apenas proclamar, os direitos de todos. E conclui que o acesso no apenas um direito social fundamental, ele , tambm, necessariamente, o ponto central da moderna processualstica. Seu estudo pressupe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e mtodos da moderna cincia jurdica.2 A ineficincia do sistema de justia, do ponto de vista social, extremamente perigosa, pois faz com que a sociedade encontre caminhos prprios para resolver os seus conflitos. Hoje vive o pas um perodo obscurantista, de verdadeira barbrie social. A sociedade, entregue prpria

1. Pietro Calamandrei, Processo y democracia, Buenos Aires: EJEA, 1960, apud Humberto Theodoro Jnior, As inovaes do Cdigo de Processo Civil, 6. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 107. 2. Mauro Cappelletti, Bryant Garth, Acesso justia, Traduo de Ellen Gracie Northfleet, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1988, p. 12.

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sorte, acaba por encontrar formas alternativas de justia, passando ao largo desse Judicirio encastelado e insensvel s angstias do povo. Lembra Kazuo Watanabe3 que, onde o sistema de Justia funciona, sendo fcil o seu acesso, o direito comea a ser mais espontaneamente cumprido. Mauro Cappelletti4 a respeito do acesso justia foi inspirao para a escolha do tema. Demonstra o mestre que, historicamente, os embaraos no setor litigioso civil redundaram em barreiras econmicas, organizacionais e processuais cujo enfrentamento deu-se atravs do denominado movimento de trs ondas. Para enfrentar a barreira econmica que inviabiliza, de todo, o acesso justia pela camada mais pobre da populao, colocaram-se, entre outros, a assistncia judiciria e a utilizao dos quadros do Ministrio Pblico e da Procuradoria da Justia, como forma de melhor atender necessidade de uma representao satisfatria desse ncleo da sociedade. De modo a suavizar os problemas organizacionais segunda onda , consubstanciados nas dificuldades do indivduo, isoladamente, buscar a tutela jurisdicional para satisfazer direitos, que por sua natureza, deveriam ser tratados coletivamente, procurou-se incrementar mecanismos de defesa de direito difuso ou coletivo, como meio de viabilizar a proteo de determinadas classes ou categorias. Da as funes institucionais do Ministrio Pblico e as protees legais previstas no Cdigo do Consumidor e na Lei de Abuso do Poder Econmico, entre outras, como expedientes de enfrentamento da chamada segunda onda. Por fim, o movimento da terceira onda, preconizado por Garth e Cappelletti 5 representa a busca de instrumentos alternativos para a

3. Kazuo Watanabe (org.), Juizados especiais de pequenas causas, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 7. 4. Mauro Cappelletti, Bryant Garth, Acesso justia, cit., passim. 5. Idem, ibidem.

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soluo dos conflitos levados a efeito fora das arenas judiciais, atravs de sistema informal, no-contencioso, onde se busca o consenso ou qualquer forma amistosa que vincule as partes, arrefecendo espritos mais belicosos e reduzindo, assim, os argumentos plantados por emulao; o resultado, conseqentemente, bem mais plausvel para o no-vencedor. Foi nesse contexto que surgiu a idia de elaborar-se um pequeno estudo a respeito do acesso justia, localizando as barreiras que a cercam e algumas possibilidades de melhorar a situao atual, justamente com a conscincia da ineficcia da atuao jurisdicional. Buscou-se fazer um apanhado dos mecanismos das trs ondas de acesso justia, dando sempre um enfoque filosfico da situao, tanto no aspecto jurdico como no social. Para tanto, utilizou-se da pesquisa bibliogrfica, localizando as principais obras de Direito processual, constitucional e civil, bem como as encontradas no campo da filosofia e sociologia, em carter de fundamentao e complementao da teoria jurdica. Realizou-se, ainda, uma pesquisa no mbito da tcnica jurdica e na legislao pertinente, com prioridade da brasileira. Abarcou-se, tambm o mtodo dedutivo de pesquisa, sempre com o fito de prestar contribuio em busca de solues aos atuais problemas da Justia, mesmo que modesta. 2 BREVES CONSIDERAES SOBRE A JUSTIA Antes de adentrar a matria, no demais fazer uma retomada filosfica a respeito da Justia, de seu sentido e de sua funo. Isso porque, se pensarmos na base originria do Direito, veremos que suas regras so elaboradas para atingir a boa convivncia social, de forma mais justa possvel para todos os componentes da comunidade. Embora saibamos que nem tudo que est dentro do Direito justo, na Justia que devem as normas positivadas na sociedade prevalecerem. Esse princpio do chamado Direito Natural, aquele imanente ao ser humano desde seu surgimento no universo.

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Essas consideraes so importantes, pois esclarecem o porqu da preocupao universal em garantir-se a acesso justia a todos os cidados. Entrando-se, portanto, no mbito da Justia, unnime que venha mente o conhecimento intuitivo que dela trazemos desde o incio de nossa existncia; todavia, se tivermos de defini-la, deparamo-nos com uma dificlima tarefa. Recorrendo filosfica ocidental, temos que a Justia foi tida como a primeira virtude das sociedades e dos indivduos. Plato considerava que a Justia era a combinao harmoniosa das trs virtudes maiores, sabedoria, coragem e temperana, e no indivduo, e por analogia, no Estado, todas as componentes, como as peas de uma mquina bem construda, esto no seu lugar prprio, a desempenhar a funo especfica para a qual foram planejadas.6 Em outra anlise, a Justia pode dividir-se em duas grandes categorias. A primeira, a justia distributiva, diz respeito ordenao prpria das instituies sociais, econmicas e polticas de uma sociedade, tal que exista uma distribuio justa ou eqitativa dos benefcios e dos encargos decorrentes da ordem social. A segunda a justia comutativa, a que envolve transaes entre duas pessoas. O problema maior, nessas definies elaboradas pelas cincias sociais, que as categorias de justia esto subordinadas s questes mais vastas, relativas ao estatuto da justia, especialmente relao entre justia, sociedade e lei. No se pode negar que a perspectiva da justia, como uma funo das leis da sociedade, contrariada por uma longa tradio do direito natural que defende a existncia de um tribunal de recurso para alm do alcance

6. Dagobert D. Runes, Dicionrio de filosofia, Lisboa: Presena, 1990, p. 212.

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das instituies sociais e polticas existentes, com o poder de resolver judicialmente disputas fundamentais em nome da justia. Recentemente surgiu uma teoria, chamada Theory of Justice, elaborada por John Rawls7, onde se busca encontrar um equivalente contemporneo da lei natural, aproximando-se de uma verso atualizada do estado de natureza da Teoria do Contrato Social, para formular um conjunto de princpios de justia que pessoas livres e racionais aceitariam numa posio inicial de igualdade. Teoricamente falando, parece realmente fcil resolver os problemas que se estabelecem no seio da sociedade moderna, aplicando-se simplesmente o que se entende por direitos naturais do ser humano e por justia, numa combinao harmoniosa. Entretanto, na prtica, o assunto toma rumos mais tortuosos. Um dos nossos piores inimigos nessa tarefa a conhecida burocracia. Todavia, estudiosos buscam incessantemente encontrar solues para melhor aplicao da Justia. Importante para tanto a possibilidade de todos resolverem seus litgios, seja perante a presena do Estado representada pelo Poder Judicirio, seja por meios paralelos apaziguadores de conflitos. Isso essencial para uma boa convivncia social, j que a manuteno de tenses dentro da comunidade gera mal-estar social e violncia. Com esta noo de Justia em termos metajurdicos, pode-se passar a uma pequena reflexo da problemtica existente entre o Judicirio e a sociedade, onde se verificar se o escopo do bem-estar social est sendo realizado na prtica.

7. John Rawls, Theory of justice, Cambridge: Harvard University Press, 1971.

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3 REFLEXES CRTICAS: O JUDICIRIO E A SOCIEDADE 3.1 Lei, Direito e Processo O acesso justia est intimamente ligado ao chamado Direito Democrtico, o Direito para todos, sem qualquer distino. Como se sabe, nosso sistema, delineado pela Constituio Federal, baseado na igualdade e liberdade do indivduo, as quais devem ser asseguradas pelo Poder Judicirio. Entretanto, para se falar de acesso justia e de Direito Democrtico, h que se fazer algumas crticas ao nosso atual sistema jurdico, com o fito de demonstrar a problemtica com a qual convivemos, clareando, finalmente, possveis causas de ineficcia de nosso Direito. A respeito da fenda que separa a lei do Direito, Lassalle nos d uma lio de forma bastante metafrica: Podem os meus ouvintes plantar no meu quintal uma macieira e segurar no seu tronco um papel que diga: Esta rvore uma figueira. Bastar esse papel para transformar em figueira o que macieira? No, naturalmente. E embora conseguissem que seus criados, vizinhos e conhecidos, por uma razo de solidariedade, confirmassem a inscrio existente na rvore de que o p plantado era uma figueira, a planta continuaria sendo o que realmente era e, quando desse frutos, estes destruiriam a fbula, produzindo mas e no figos. O mesmo acontece com as Constituies. De nada servir o que se escrever numa folha de papel, se no se justificar pelos fatos reais e efetivos do poder.8 A concluso a que se quer chegar que o Direito no sinnimo de lei, j que aquele resultado da convivncia harmnica entre a norma e sua efetividade. No bastam simples palavras escritas, se no so elas

8. Ferdinand Lassalle, Que uma Constituio, Rio de Janeiro: Laemert, 1969, p. 99.

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absorvidas pela sociedade na conduta de cada membro seu. O Direito segue as mudanas e necessidades sociais. Em contrapartida, a lei no determina a sociedade. Nesse desafio entre lei e Direito, nasce a indagao dos defensores do Direito Democrtico a respeito da separao dos poderes, j que a aplicao do Direito e sua efetividade so exercidas nos casos de conflitos de interesses pelo Poder Judicirio. Alosio Surgik critica a forma com que constitudo o Poder Judicirio em nosso pas, considerando-o no-democrtico, por no serem seus membros escolhidos diretamente pelo povo: Ora, o nosso sistema, que adota a diviso tripartite, isto , uma diviso onde o Judicirio aparece em p de igualdade como os outros dois poderes, no mnimo incorre em contradio, quando afirma que o Judicirio poder, que o poder emana do povo e, no entanto, o povo no elege qualquer representante deste poder.9 No faltam reclamos da ineficcia de nossa justia, fato que no se pode negar. O que se tem a fazer admitir a precariedade de nosso sistema judicirio, para tentar corrigi-lo. A situao tem sido crtica. Em que pese a competncia e probidade dos juzes, a exasperante morosidade da Justia brasileira fez dela um refgio seguro dos faltosos, dos caloteiros, dos trambiqueiros e de todos aqueles que no cumprem com suas obrigaes assumidas mediante contratos. A certeza de que a Justia no age com presteza leva todos aqueles que se recusam a pagar o que devem a ansiar que a parte prejudicada recorra a ela, porque assim tero sua impunidade garantida durante os anos, ou dcadas, em que o processo se arrastar pelos tribunais. Que diferena existe entre essa situao generalizada de litigiosidade contida, no solucionada, e ausncia pura e simples de justia?10

9. Alosio Surgik, O Judicirio e o povo, in Doreod Arajo Lyra (org.), Desordem e processo: estudos sobre o direito e homenagem a Carlos Lyra, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1986. 10. Henry Maksoud, A independncia do Judicirio, Viso, So Paulo, v. 3, n. 14, p. 3, abr. 1984.

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 claro que o acmulo de processos, o mau funcionamento e a paralisao da Justia no so obra do acaso, nem dos magistrados ou dos funcionrios, mas tm outras causas, como o tecnicismo processual e, principalmente, a intrincada selva de leis, falsas leis muitas vezes, que proliferam abundantemente e se amontoam discricionariamente. importante que se atenha recente idia de um escopo metajurdico da jurisdio. Esse escopo a justia que se resume no bem comum, embora sejam eles conceitos vagos e variveis de cultura para cultura. Mas certo que se tem como misso permanente do Estado a busca do bem comum e, como dever inalienvel a ser cumprido atravs do exerccio do poder, a prtica da justia. Nem sempre se teve essa viso. Pela tica tradicional da justia e do processo, moda do Estado liberal oitocentista e da processualstica das primeiras dcadas deste sculo, no fazer cumprir a lei exauria-se a idia de promover a justia mediante o exerccio da jurisdio; e o processo achava-se j ento dissociado do pensamento social, mas a mais autorizada voz doutrinria, presa daquele esprito conservador que despia o sistema processual de qualquer vestimenta ideolgica (o neutralismo ideolgico), encarava a situao com surpreendente fatalismo, ao preconizar que se procurasse na prpria natureza do processo a causa primeira do distanciamento entre as normas processuais e a vida, da sua refratariedade a assumir o esprito do tempo.11 Conforme Cndido Rangel Dinamarco: O que mudou de l para c, na mentalidade do processualista, foi a sua atitude em face das presses externas sofridas pelo sistema processual: ele quer que o processo se oferea populao e se realize e se enderece a resultados jurdicos substanciais, sempre na medida e pelos modos e mediante escolhas que melhor convenham realizao dos objetivos eleitos pela sociedade poltica.
11. Giuseppe Chiovenda, Le riforme processuali e le correnti de pensiero moderno, in Saggi di diritto processualli, Roma: Foro Italiano, 1930, n. 5, p. 390 apud Cndido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, 4. ed., So Paulo: Malheiros, 1994, p. 156.

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(...) Uma tendncia, no entanto, universal, quanto aos escopos do processo e do exerccio da jurisdio: o abandono das frmulas exclusivamente jurdicas. Outra tendncia, no mundo ocidental, a destinao liberal da jurisdio, como meio de tutela do indivduo em face de possveis abusos ou desvios de poder pelos agentes estatais, ou seja, como elemento de equilbrio entre os valores poder e liberdade. Outra, o reconhecimento do dever que o Estado tem e mediante o processo exerce, de interferir na vida da prpria sociedade e nas relaes entre seus membros, em nome da chamada paz social. Ainda que se faa exame dos escopos da jurisdio em dado Estado concretamente considerado e com referncia a determinada conjuntura temporal, esses dados necessariamente afloram, mesmo no sendo nicos do contexto teleolgico examinado e ainda que a intensidade de cada um dos cuidados no seja a mesma em todos os sistemas jurdicos, sociais e polticos do mundo.12 3.2 Recapitulao Histrica A histria nos mostra que o Poder Judicirio pode constituir-se de forma a adaptar-se s exigncias do momento, mantendo sua funo de justia. No podamos deixar de demonstrar um pouco do processo no passado, dispensando a seguir algumas linhas a respeito. A propsito, o ponto culminante em que se alcanou a melhor experincia, a mais excelsa elaborao processual, a mais rpida e mais equnime distribuio da justia, no obstante a luta de classes, foi em Roma, no perodo clssico (ordo iudiciorum priuatorum). O carter marcante do Poder Judicirio nessa poca, especialmente na Repblica, foi a ausncia

12. Cndido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, cit. supra, p. 156-158.

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completa de unidade e hierarquia, embora o Poder Judicirio no estivesse separado das demais atribuies da soberania. Entretanto, a soberania era verdadeiramente popular. Cada magistrado, eleito pelo povo anualmente, era soberano em sua respectiva rea de jurisdio. No somente no havia um tribunal supremo a manter a uniformidade da aplicao das leis, como no havia tambm esta gradao, que atualmente se entende necessria, e que permite a um tribunal superior reformar a deciso de um tribunal inferior. Muitas causas concorreram para que essa espcie de onipotncia absoluta na administrao da justia no degenerasse em abusos: de um lado, o fato de os magistrados serem eleitos apenas por um ano e, ao final de sua gesto, poderem ser chamados a prestar severas contas ao povo; por outro lado, o juiz prevaricador ou incapaz, ou aquele que fizesse sua lide (iudex qui litem suam fecit), alm de incorrer na infmia, era responsvel com relao s partes por seu mau julgamento. Como todos os magistrados eram eleitos diretamente pelo povo, cada um deles explica Bonjean13 devia naturalmente considerar-se como tendo uma delegao completa do poder soberano emanado do povo. A origem comum impedia que houvesse entre eles uma subordinao formal para que um dos magistrados se considerasse autorizado a reformar a deciso dos outros. Se bem que existisse uma distino entre os magistrados superiores (tais como os cnsules e os pretores) e os inferiores (edis, questores e outros), tais distines se referiam somente s diferenas quanto natureza de suas funes, importncia das honras que lhe eram atribudas, no idia de uma subordinao hierrquica, o que no permitia que os atos dos magistrados inferiores se submetessem censura dos superiores. Por outro lado, a liberdade de opo que permitia s partes escolher livremente o seu juiz, na condio de rbitro, tornava-se incompatvel com
13. L. B. Bonjean, Trait des actions chez les romains, Paris, 1845, p. 36, apud Alosio Surgik, O Judicirio e o povo, cit., p. 123.

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qualquer forma de recurso no sentido de visar a reforma da sentena, pois as partes se comprometiam a submeter-se sentena do juiz que livremente haviam escolhido. Esse quadro s se alterou na poca ps-clssica, com a instaurao do regime imperial que implantou a cognitio extra ordinem. De fato, sob o regime imperial, medida que se acentuava o poder arbitrrio do imperador e se consolidava a organizao hierrquica, com a conseqente multiplicao das mais variadas funes burocrticas, em cuja mquina se inseria tambm o juiz-magistrado, subordinado ao imperador, todo o processo se desfigurou, tornando-se em geral prolixo e muito moroso, sujeito a mltiplos recursos. Pode-se, pois, afirmar que a atual estrutura do Judicirio brasileiro, longe de ser popular, uma continuao da organizao judiciria imperial. Por vrios motivos, muitos defendem que, para ser superada a crise do Poder Judicirio, h de ser efetiva a participao popular em todos os nveis desse Poder, com a eleio de seus membros inclusive: Duas objees principais podem opor-se a esta tese. A primeira a de que o povo estaria sujeito a eleger pessoas sem o necessrio preparo intelectual ou moral para to nobres funes. A segunda, de que o juiz eleito pelo povo poderia sofres injunes polticas ou presses de grupos econmicos que tivessem concorrido para a sua vitria eleitoral, comprometendo-lhe assim a imparcialidade, que imprescindvel ao juiz. Quanto primeira objeo, bvio que se h de buscar e encontrar um meio que possibilite condicionar a eleio dos magistrados comprovao dos conhecimentos e aptides indispensveis ao cargo almejado. Quanto segunda objeo, de se perguntar: tal risco j no existe tambm no sistema de nomeao atualmente em vigor? Ou ser

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que s o Executivo imaculado e imune a presses e influncia polticas? Ademais, s podemos aprender realmente a democracia, vivendo-a.14 Para ns, infelizmente o pas ainda no est preparado para eleger membros do Poder Judicirio. No por incapacidade de os cidados exercerem a democracia, mas pela falta de conscincia dos pretensos representantes do povo. Ora, hoje se pode ver, a toda hora, decises tanto do Poder Executivo como do Poder Legislativo, tantas e tantas vezes contra o prprio interesse da sociedade. Como seriam ento as decises do Judicirio? Este seria um passo muito perigoso, mas, desde que se reunissem condies para tanto, uma soluo democrtica ideal. 3.3 A busca da Justia Popular A democratizao do Judicirio torna-se uma exigncia pblica. Afirma Surgik15 que a busca da democratizao, tarefa de juristas, de polticos e de toda a sociedade, exige, antes de mais nada, adequar o Judicirio nossa realidade, que a realidade do Terceiro Mundo, em que os conflitos so mais coletivos que individuais, o que implica no mais amplo reconhecimento dos chamados interesses difusos, reconhecendo-se as associaes de classe como parte legtimas para atuarem em questes que envolvam seus associados. De fato, o que verificamos hoje so, por exemplo, os milhares de posseiros contra proprietrios; os milhares de compradores de produtos defeituosos ou deteriorados contra indstrias; os milhares de empregados contra os patres; os milhares de consumidores de alimentos envenenados contra os grupos econmicos produtores e distribuidores de agrotxicos etc.

14. Alosio Surgik, O Judicirio e o povo, cit., p. 124. 15. Ibidem, mesma pgina.

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Conclui o autor: Eis os conflitos do cidado comum, exatamente estes que a processualtica atual insiste em reduzir a conflitos individuais, e, embuindo-os, assim, no Cdigo de Processo Civil, fecha ao cidado comum o acesso Justia.16 Assim, um dos avanos da tcnica processual permitir que atue nos plos ativo e passivo de uma relao processual nmero indeterminado de pessoas ou, se determinado, uma certa coletividade, dando-se aos interessados legitimidade para obter do Judicirio uma soluo para a contenda. Entretanto, essa viso ainda se encontra tmida na atualidade, como se ver mais adiante, ao tratar-se dos direitos difusos. No demais, aqui, transcrever-se um prisma do problema levantado por Ada Pellegrini, Grinover, ao discorrer sobre direitos difusos: Em primeiro lugar, o dado poltico que altera o conceito de processo, no mais entendido como clssico instrumento de soluo de lides intersubjetivas, mas transformando em meios de soluo de conflitos metaindividuais, por isso mesmo tipicamente polticos. Assim como se modifica o conceito de processo, muda o de ao, a qual se transforma em meio de participao poltica, numa noo aberta de ordenamento jurdico, em contraposio fechada rigidez que deriva da situaes substanciais tradicionais. Nesse contexto, a ao consagra uma operao poltica do direito, provocada pela inadequao das tcnicas tradicionais. E a jurisdio, atuando atravs de instrumentos renovados e impulsionada por um distinto poder, tem transmudada a sua prpria finalidade funcional, que se desloca, de mera atuao do direito objetivo, para o papel promocional da aquisio de uma conscincia do coletivo e do social. A tutela jurisdicional de situaes no

16. Ibidem, mesma pgina.

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meramente individuais transforma-se na expresso de um modo de apropriao coletiva de bens comuns e, contemporaneamente, na manifestao de uma necessidade de participao, por intermdio da justia.17 4 ACESSO JUSTIA NA CONSTITUIO FEDERAL O acesso de todos justia, sem exceo, vem garantido em nossa Constituio Federal, principalmente representado pelo princpio do direito de ao. O princpio da proteo judiciria, tambm chamado princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, constitui, em verdade, a principal garantia dos direitos subjetivos. Mas ele, por seu turno, fundamenta-se no princpio da separao de poderes, reconhecido pela doutrina como a garantia das garantia constitucionais. A se junta uma constelao de garantias: as da independncia e imparcialidade do juiz, a do juiz natural ou constitucional, a do direito de ao e de defesa. Tudo nsito nas regras do artigo 5, XXXV, LIV e LV.18 Vamos, aqui, ater-nos ao princpio do direito de ao. Nossa Carta maior assim preceitua em seu artigo 5, XXXV: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Embora o destinatrio principal dessa norma seja o legislador, o comando constitucional atinge a todos indistintamente, vale dizer, no pode o legislador e ningum mais impedir que o jurisdicionado v a juzo deduzir pretenso.19
17. Ada Pellegrini Grinover, O processo em sua unidade II, Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 96. 18. Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 16. ed., So Paulo: Malheiros, 1999, p. 431. 19. Nelson Nery Jnior, Princpios do processo civil na Constituio federal, 3. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 91.

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Infelizmente, em passado recente, esse direito foi vergonhosamente violado. Na primeira metade deste sculo, a exemplo do que ocorreu no sistema jurdico dos Estados totalitrios, chegou-se a proibir o acesso justia por questes raciais. A edio do Ato Institucional n. 5, de 13 de dezembro de 1968, outorgado pelo Presidente da Repblica, que para tanto no tinha legitimidade, em seu artigo 11 dizia: Excluem-se de qualquer apreciao judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato Institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos. Esse dispositivo era aberrantemente inconstitucional. Hoje, a Constituio de 1988 contempla no s os direitos individuais, como os coletivos e difusos, abrangidos pelo direito de ao que nada mais que um direito subjetivo cujo objetivo a tutela jurisdicional do Estado, independentemente de o resultado ser favorvel ou no ao postulante. A maioria dos autores entendem que as limitaes naturais do processo, como prazos, adequao de procedimentos e recursos etc., desde que gerais e aplicveis igualmente a todos, no significam ofensa ao direito de ao. Entretanto, restries mais graves, como o prazo decadencial de 120 dias para a impetrao do mandado de segurana, representariam claramente segundo alguns, ofensa quele direito, pois neste caso o direito material ainda no foi extinto. O princpio do direito de ao tem ainda como decorrncia a atribuio de assistncia jurdica gratuita e integral aos necessitados (art. 5, LXXIV, CF). Diferentemente da assistncia judiciria prevista na Constituio anterior, a assistncia jurdica tem conceito mais abrangente e abarca a consultoria e atividade jurdica extrajudicial em geral. Agora, portanto, o Estado promover a assistncia aos necessitados, no que pertine aos aspectos legais, prestando informaes sobre comportamentos a serem seguidos diante de problemas jurdicos, e ainda propondo aes e defendendo o necessitado nas aes em face dele propostas. Esse alvitre, alis, j era pregado pela doutrina aliengena, que entendia insuficiente para a plena eficcia do comando constitucional do acesso

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 justia a concesso somente de assistncia judiciria ao necessitado. Falase em princpio do estado social (sozialstaatsprinzip) para justificar a necessidade de facilitar-se o acesso do pobre justia, rompendo a barreira das custas (kostenbarriere).20 Em igual medida, todo e qualquer expediente destinado a dificultar ou mesmo impedir que a parte exera sua defesa no processo civil atenta contra o princpio de ao e, por isso, deve ser rechaado. Um exemplo dado por Nelson Nery Junior21 a aplicao do princpio da fungibilidade no processso civil. O Tribunal Constitucional Federal j decidiu que constitui violao ao artigo 19, IV, da Constituio Federal alem (que dispe sobre o direito de acesso justia), prejudicar-se a parte nos casos de dvida sobre qual o recurso a interpor. Para que seja cumprido o comando constitucional que garante o exerccio da fungibilidade, substituindo-se o recurso erroneamente interposto pelo que seria correto, desde que presentes os requisitos da existncia de dvida objetiva sobre qual seria o recurso adequado e inexistncia de erro grosseiro por parte daquele que pretende beneficiar-se da fungibilidade. A garantia constitucional do acesso justia no significa que o processo deva ser gratuito. No entanto, se a taxa judiciria for excessiva, de modo a criar obstculo ao acesso justia, tem-se entendido ser ela inconstitucional por ofender o princpio aqui estudado. O que vimos neste tpico , de certa forma, uma evoluo no campo do acesso justia que recebe proteo constitucional. No entanto, a matria ganha relevo quando se tem em vista a efetividade de tal acesso. o que veremos adiante.

20. Ibidem, p. 99. 21. Ibidem, mesma pgina.

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5 ACESSO EFETIVO JUSTIA Cappelletti22, em importante obra sobre acesso justia, reconhece que tal expresso serve para determinar duas finalidades bsicas do sistema jurdico o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litgios sob os auspcios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser acessvel a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. As suas finalidades devem, entretanto, andar juntas, sob pena de a primeira perder qualquer significado. O conceito de acesso justia tem sofrido uma transformao importante, correspondente a uma mudana equivalente no estudo e ensino do processo civil. Realmente, recente a preocupao do Estado de afastar a pobreza no sentido legal, ou seja, no sentido de impossibilidade de utilizao da Justia e suas instituies. No sistema laissez-faire, s podia ser obtida a justia por aqueles que pudessem enfrentar seus custos. Quem no se compreendesse nesta categoria tinha simplesmente acesso negado justia. Na verdade, os estudiosos do direito, como o prprio sistema judicirio, encontravam-se afastados das preocupaes reais da maioria da populao. Entretanto: medida que as sociedades do laissez-faire cresceram em tamanho e complexidade, o conceito de direitos humanos comeou a sofrer uma transformao radical. A partir do momento em que as aes e relacionamentos assumiram, cada vez mais, carter mais coletivo que individual, as sociedades modernas necessariamente deixaram para trs a viso individualista dos direitos, refletida nas declaraes dos direitos, tpicas do sculo dezoito e dezenove.23

22. Mauro Cappelletti, Bryant Garth, Acesso Justia, cit., p. 8. 23. Ibidem, p. 9.

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Nesse passo, a preocupao de que a justia fosse efetiva e no simplesmente formal fica engrandecida com o surgimento dos direitos garantidos nas modernas Constituies, como o direito ao trabalho, sade, segurana e educao. No surpreendente, portanto, que o direito ao acesso justia tenha ganhado particular ateno, na medida em que as reformas do welfare state tm procurado armar os indivduos de novos direitos substantivos em sua qualidade de locatrios, consumidores, empregados, cidados. No se pode negar que o acesso justia o mais bsico dos direitos humanos, mas para a efetivao desse direito faz-se mister que os juristas reconheam que as tcnicas processuais servem a funes sociais. Ora, manter-se o direito, sem efetiv-lo com a instrumentalidade processual, o mesmo que no reconhec-lo existente. Infelizmente, na prtica podemos identificar alguns obstculos ao acesso justia, que necessitam ser transpostos. O dispndio financeiro para a resoluo de um litgio, ou seja, o custo que uma demanda consome, especialmente em pases como o nosso, onde a maioria da populao pobre, um dos grandes empecilhos ao acesso ao Judicirio. A falta de recursos da populao, somada s altas custas do processo, afastam quase que definitivamente o cidado da justia. A situao agrava-se, ainda, quando se trata do sistema americano (Estados Unidos e Japo), que no obriga o vencido a reembolsar ao vencedor os honorrios dispendidos com seu advogado. Se no nosso sistema, onde se impe ao vencido o nus da sucumbncia, o acesso justia j dificultoso, imagine se mais essa barreira houvesse. Outro problema representado pela pequenas causas, que so maioria. Muitas vezes no vale a pena buscar a soluo de um litgio cujo objeto tem pequeno valor econmico, se o dispndio com o processo ser muito maior. No captulo a respeito dos Juizados de Pequenas Causas, falaremos de possvel soluo desse problema.

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Outro obstculo evidente o tempo. As demandas so exarcebadamente demoradas, devido principalmente burocracia e ao grande nmero de recursos existentes. A falta de informao da maioria da populao tambm um grande empecilho. A camada mais humilde da populao, alm de no poder arcar com as despesas judiciais, muitas vezes sequer sabe como demandar ou defender-se em um litgio. Mesmo culturalmente falando, as pessoas em geral no esto habituadas a participar de contendas judiciais. Quando se fala ento em direitos difusos, a situao agrava-se. Pessoas que procurariam um advogado para comprar uma casa ou obter o divrcio, dificilmente intentariam um processo contra uma empresa cuja fbrica esteja expelindo fumaa e poluindo a atmosfera. Um exame dessas barreira ao acesso, como se v, revelou um padro: os obstculos criados por nossos sistemas jurdicos so mais pronunciados para as pequenas causas e para autores individuais, especialmente os pobres; ao mesmo tempo, as vantagens pertencem de modo especial aos litigantes organizacionais, adeptos do uso do sistema judicial para obterem seus prprios interesses.24 No obstante os entraves que dificultam o acesso justia, a nova processualstica busca desenvolver tcnicas que corrijam tal estado de coisas. Muito ainda h de ser feito, mas o direito vem evoluindo no sentido de possibilitar maior acesso populao, medida que tenta remediar as mazelas sociais de carter econmico, institucional e propriamente processual. A seguir, abordaremos tais solues.

24. Mauro Cappelletti, Bryant Garth, Acesso Justia, cit., p. 28.

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6 ACESSO JUSTIA E ASSISTNCIA JUDICIRIA Como programa de reforma, o verdadeiro acesso Justia significa buscar os meios efetivos que faam as partes utilizarem plenamente o Estado na soluo dos seus conflitos. E de todos os conflitos, mesmo daqueles que at agora no tm sido levados Justia. Faa-se aqui meno, de passagem, aos grandes conflitos metaindividuais, superindividuais, que contrapem grupo contra grupo, e para os quais o nosso intrumental do processo ainda parece ineficiente; e, de outro lado, aos pequenos litgios, quelas causas que, por outras razes, at agora tambm tm sido retiradas da apreciao do Poder Judicirio. (...) Pois nesse amplo quadro, delineado na necessidade de o Estado propiciar condies, a todos, de igual acesso Justia, que eu vejo situada a assistncia judiciria.25 Novos canais se abrem hoje para o Estado prestador de servios, ligados a uma assistncia judiciria entendida no seu mais amplo sentido, e que tambm sirva aos conflitos emergentes, aos conflitos prprios da sociedade de massa, contrapondo, de maneira diversa da clssica, os interessados nas grandes e nas pequenas causas. Para esses conflitos todos, que o Judicirio deve saber atender, o Estado h de responder com novos modelos, e tambm para esses novos modelos deve ele viabilizar a tutela jurdica e o acesso justia a todos os litigantes. Imensa , pois, a tarefa do Estado na obrigao de possibilitar, a todos, igual acesso justia. E nessa viso parece necessrio rever o antigo conceito de assistncia judiciria aos necessitados, porque, de um lado, assistncia judiciria no significa apenas assistncia processual, e porque, de outro lado, necessitados no so apenas os economicamente pobres, mas todos aqueles que necessitam de tutela jurdica: o revel no processo-crime, o pequeno litigante nos novos conflitos que surgem numa
25. Ada Pellegrini Grinover, Novas tendncias do direito processual, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1990, p. 245.

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sociedade de massa, e outros mais que podem emergir em nossas transformaes sociais. Como se sabe, foi a Constituio de 1934 que institucionalizou, no mbito constitucional, a garantia de assistncia judiciria aos necessitados, que antes s vinha explicitada em lei ordinria. Depois do hiato do Estado Novo, a Constituio de 1946 voltou a prever a garantia, tambm a previu a Constituio de 1967, com a Emenda n. 1/69. Hoje, como no poderia ser de outra forma, a Constituio de 1988 garante a assistncia jurdica no seu artigo 5, LXXIV. J dizia Pontes de Miranda, numa frase lapidar, cuja lio permanece viva at hoje: que o direito pblico subjetivo assistncia judiciria est assegurado por norma que self executing, no havendo necessidade de lei para o cumprimento da regra constitucional.26 A princpio, para a assistncia judiciria ter bom desenvolvimento, deve atrair profissionais da rea, com a conseqente razovel remunerao. Da o dever do Estado de institucionalizar a assistncia. Nossa Constituio prev a instituio de defensorias pblicas, entretanto, no Estado de So Paulo, a assistncia judiciria realizada pela Procuradoria do Estado. A maior realizao das reformas na assistncia judiciria na ustria, Inglaterra, Holanda, Frana e Alemanha foi o apoio ao sistema denominado judicare. Trata-se de um sistema atravs do qual a assistncia judiciria estabelecida como um direito para todas as pessoas que se enquadrem nos termos da lei. Os advogados particulares so ento pagos pelo Estado. A finalidade do sistema judicare proporcionar aos litigantes de baixa renda a mesma representao que teriam se pudessem pagar um advogado. O ideal fazer uma distino apenas em relao ao

26. Ada Pellegrini Grinover, Novas tendncias do direito processual, cit., p. 247.

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endereamento da nota de honorrios: o Estado, mas no o cliente, que recebe. Infelizmente, no Brasil, a simples oferta de assistncia judiciria aos necessitados no basta. A maioria dos casos levados a juzo, somente viabilizados graas possibilidade de justia gratuita, so ocasionados por problemas eminentemente sociais, como falta de recursos, habitao, alimentao, educao, emprego etc., o que, em conjunto, do origem a conflitos pessoais em geral. Por exemplo, muito mais provvel que surjam problemas familiares sob um teto onde reina a misria, onde vrias famlias se amontoam em pequeno espao por falta de opo, o que se agrava pela multiplicao do desemprego e a quase total ausncia de instruo e informao ao alcance da classe menos privilegiada da populao, que ao mesmo tempo tambm a mais numerosa. claro que se reconhece a valia da prestao de assistncia judiciria como um meio de acesso justia, entretanto a vemos, a princpio, como simples paliativo para uma mazela que no foi curada em sua causa. 7 ACESSO JUSTIA E JUIZADOS ESPECIAIS 7.1 Fundamentos A criao dos Juizados Especiais de Pequenas Causas fruto da viso moderna de acesso justia defendida pelos atuais processualistas, os quais vm criticando a justia burocrtica. Por isso, no podamos deixar de abordar o assunto, ainda que de maneira sucinta. O pensamento jurdico de democratizao do direito, por meio de facilitao de procedimentos e conseqente acessibilidade justia, no se alcana com facilidade, principalmente entre aqueles amantes do tecnicismo e formalismo jurdicos: A proposta de uma justia popular, acessvel a todos, no tem sido atualmente compreendida pelos nossos operadores do direito,

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sendo comum a crtica a esse modelo de jurisdio. A justia dita tradicional, caracterizadamente burocrtica e formal, fincou razes profundas em nossa cultura jurdica. Sua ritualidade e seus cnones estabeleceram-se de forma quase sacramental entre ns.27 Busca-se enfatizar o acesso justia sobrelevando os problemas de instrumentalidade e efetividade da tutela jurisdicional. Nesse campo, Mauro Cappelletti teve contribuio extraordinria. Deve-se a ele a idia de universalidade do processo. Nessa nova viso do processo, ao juiz moderno impe-se o desafio de romper o imobilismo sem correr o risco de distanciar-se da realidade tcnica. Deve-se, na verdade, buscar a soluo do maior nmero de contendas possvel, mas sem deixar de decidir-se com justia, resguardandose as garantias inerentes s partes. Em nossa realidade, observa-se que a maioria da populao de condies econmicas modestas. Os bens da vida disputados pelos pobres so geralmente, em termos pecunirios, de pequeno valor. As despesas com custas e honorrios de advogado, o tempo perdido nas diligncias preliminares proposio da demanda e o temor de uma longa tramitao da causa so fatores que, em realidade, inobstante a garantia constitucional, dificultam ao prejudicado, mesmo pessoas de classe mdia, de pleitear aquilo que entendem de seu direito. Para os humildes, aquilo que qui parea uma pequena causa, pode ser da maior relevncia. Essas dificuldades de acesso justia, que resulta na falta de soluo de grande nmero de conflitos, d ensejo ao que vem sendo chamado de litigiosidade contida, fenmeno extremamente perigoso para a estabilidade social, pois um ingrediente a mais na panela de presso social.

27. Pedro Manoel Abreu, Paulo de Tarso Brando, Juizados especiais cveis e criminais: aspectos destacados, Florianpolis: Jurdica, 1996, p. 21.

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O objetivo perseguido na criao dos Juizados a canalizao de todos os conflitos de interesses, mesmo os de pequena expresso, para o Judicirio, que o local prprio para a sua soluo. Outros pases tambm apresentam sistemtica semelhante aos nossos juizados. Nos Estados Unidos, pode-se mencionar a Commom Mans Court, tambm conhecida por Small Claims Court; na Inglaterra, foram criadas as Count Courts; na Itlia, existem os pretores e conciliadores; na Alemanha, h a Corte local ( Amtsgerichte ) e a Corte Distrital (Landgerichte). No Mxico, na Argentina, na Colmbia, na Venezuela e na Costa Rica, tambm h sistemticas processuais especiais para pequenas causas. Merece destaque o sistema judicial da China. Os chineses seguem o princpio da filosofia de Confcio, segundo o qual o homem sbio consegue resolver suas diferenas de maneira amigvel. A necessidade de lanar mo de recursos judiciais significa, a princpio, que as partes so despojadas de sensatez, sendo, portanto, pessoas inferiores. Havendo insistncia na controvrsia judicial, a parte recebe toda a assistncia de advogados (que cobram uma taxa irrisria ou nada cobram pelos seus servios), assim como de conciliadores, juzes, vizinhos, conselheiros e ancios. As controvrsias econmicas de vulto, normalmente de empresas, so resolvidas em nvel administrativo. largamente aplicada a tcnica do Shuo-ful (persuaso pelo dilogo) queles empenhados em disputas ou engajados numa conduta anti-social. 7.2 Os Juizados na Constituio de 1988 Nossa Carta de 1988 inovou substancialmente com relao aos Juizados. Conferiu foro constitucional a esse tipo de jurisdio especial e ampliou o conceito de pequenas causas, que passou a abranger, alm do critrio valorativo, o critrio qualitativo material. Tornou ainda obrigatria a criao desses juizados pelos Estados, conferindo-lhes competncia concorrente para legislar sobre sua criao, funcionamento e processo.

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Sobre essa competncia, Jos Cretella Jnior enfatiza que devem ser obedecidas as regras jurdicas constitucionais, ou seja, a competncia primeira da Unio, que se limitar, entretanto, ao estabelecimento de normas gerais (art. 24, 1), no excluda a competncia suplementar dos Estados, que, no exerccio da competncia plena, podero promulgar normas especiais, que atendam a suas peculiaridades regionais e locais (art. 24, 2), mas se e enquanto no houver lei federal, fixando o padro ou norma geral, podero os Estados exercer a competncia legislativa plena (art. 24, 3), at que a supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspender a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio (art. 24, 4).28 Essa distribuio de competncias visa sem dvida adequar o procedimento dos Juizados s necessidades de cada canto do amplo territrio nacional, sem se divorciar das regras gerais dispostas pela lei federal. 7.3 A sistemtica geral dos Juizados Especiais no Brasil A Lei n. 7.244 de 7.11.1984 portanto revogada pela n. 9.099 de 25.9.1995, que passa a reger sobre a matria, incluindo sua sistemtica peculiar tambm na esfera criminal. O artigo 1 da nova lei no cuidou do Juizado Especial como um simples procedimento especial que pudesse se acrescido queles do Livro IV do Cdigo de Processo Civil. Tratou-o como novo rgo a ser criado: Artigo 1 - Os Juizados Especiais Cveis e Criminais, rgos da Justia Ordinria, sero criados pela Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e pelos Estados, para conciliao, processo, julgamento e execuo, nas causas de sua competncia.

28. Jos Cretella Jnior, Comentrios Constituio de 1988, Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 1.806.

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No se trata, pois, de mera formulao de um novo tipo de procedimento, e sim de um conjunto de inovaes que vo desde nova filosofia e estratgia no tratamento dos conflitos de interesses at tcnicas de abreviao e simplificao procedimental.29 O artigo 2 da Lei n. 9.099/95 dispe sobre os princpios informativos dos Juizados Especiais, in verbis: Artigo 2 - O processo orientar-se- pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possvel, a conciliao ou a transao. O processo historicamente evoluiu da forma escrita para a forma oral. Assim, quando se afirma que o processo se baseia no princpio da oralidade, quer-se dizer que ele predominantemente oral, o que procura afastar as notrias causas de lentido do processo predominantemente escrito. O processo dominado pela oralidade funda-se, destarte, em alguns subprincpios como o do imediatismo, o da concentrao, o da identidade fsica do juiz e o da irrecorribilidade das decises interlocutrias. Pelo imediatismo, deve caber ao juiz a coleta direta das provas, em contato imediato com as partes, seus representantes, testemunhas e peritos. A concentrao exige que numa audincia praticamente se resuma a atividade processual. A identidade fsica do juiz preconiza que o juiz que colhe a prova deve ser o mesmo que decide a causa. E, enfim, a irrecorribilidade tem a funo de assegurar a rpida soluo do litgio. A propsito, quanto irrecorribilidade das decises interlocutrias, cumpre observar que h algumas concluses a respeito:

29. Kazuo Watanabe, (org.), Juizados especiais de pequenas causas, cit., p. 1.

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Na verdade no se chega ao extremo de impedir a impugnao dos decisrios sobre as questes incidentais. Satisfaz-se a exigncia desse princpio privando o agravo de sua eficcia suspensiva ou determinando que seja ele retido nos autos para exame e julgamento ao final do procedimento, de molde a no prejudicar o seu andamento normal.30 Mas, como consectrio do princpio da irrecorribilidade das decises interlocutrias, foroso deduzir pela ausncia de precluso de tais decises, que podero ser atacadas livremente no recurso inominado (art. 41).31 As duas interpretaes so aceitveis, desde que no haja prejuzo ao carter clere dos Juizados. Diz ainda a lei que o Juizado orientar-se- pelos princpios da simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade; tais princpios visam livrar o processo de burocracia, devendo os juzes libertarem-se do tradicional zelo pela forma dos atos processuais, sem contudo afastaremse das garantias fundamentais do devido processo legal. Finalmente, busca a lei, antes de tudo, a conciliao e transao entre as partes, abarcando a chamada justia coexistencial, buscando a pacfica convivncia entre os sujeitos. 8 ACESSO JUSTIA E DIREITOS DIFUSOS A proteo dos direitos difusos, com oferta de instrumentos prprios para sua efetivao, so tambm passos a serem dados no alcance do acesso justia.

30. Humberto Theodoro Jnior, As inovaes do Cdigo de Processo Civil, op. cit., p. 116. 31. Pedro Manoel Abreu, Paulo de Tarso Brando, Juizados especiais cveis e criminais..., cit., p. 90.

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Ada Pellegrini Grinover32 entretanto, entende como tecnicamente difcil, de lege lata, reconhecer s associaes uma legitimidade extraordinria idnea, atribuindo-lhes titularidade de poder de ao, a ttulo de substituio processual. Vale a pena transcrever suas palavras: Due solozioni, recentemente segnalate dalla dottrina, si aprono per al giurista e cominciano ad essere seguite dalla giurisprudenza, in decisioni ancora isolate ma senza dubbio indicatrici di nuovi tempi. Intendiamo riferirci, in primo luogo, alla tesi che considera lindividuo legittimato alle azione colletive a tutela di interessi difusi, in analogia col disposto allart. 892, parte 1 del codice civili, ove, trattando delle obbligazioni indivisibili, si stabulisce chese vi pluralit di creditori, ognuno di essi potr esigere lintero debito. Essendo proprio lindivisibilit una delle caratteristiche frequenti negli interesse difusi, si notato che basterebbe una simplice operazione interpretativa per confirire alle espressioni creditori e debito una accezione pi lata. Da altre prospettive, degna di rilievo lidea secondo la quale le associazioni che agissero in difesa degli associati sarebbero, a ben guardare, investite di legittimazione ordinaria, in quanto perseguibbero in giudizio proprie finalit istituzionali e pertanto interesse proprio. Non difficile giungere a tale conclusione, sia partendo dalle norme constituzionali che stimolano la solidariet sociale anche mediante il riconoscimento di entit associative (art.160,176 e 153, 28, Cost.); sia mediante la nota teorica del superamento della personalit giuridica della societ, applicata latu sensu, in modo da tenere in privilegiata considerazione, attraverso lo schermo della societ, le presone fisiche la compongono (se le persone fisiche riunite in associazioni sono

32. Ada Pellegrini Grinover, Novas tendncias do direito processual, cit., p. 166.

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animate dal proposito di tutela del loro interessi, al contempo individuali e collettivi, lesistenza della personalit giuridica no che lo strumento idoneo al conseguimento di propositi ottenibili unicamente attraverso lunione dei singoli); sia, infine, rifacendosi al diritto comparato, e sopratutto allesperienza degli Stati Uniti dAmerica, ove la legittimazione alle class actions intesa come ordinaria (la real party in interest della Rule 17 della Federal Rules of Civil Procedure).33 Nos Estados Unidos, onde o movimento de reforma ainda provavelmente mais avanado, as modificaes acompanharam o grande qinqnio de preocupaes e providncias na rea da assistncia judiciria (1965-1970). Centrando seu foco de preocupao especificamente nos interesses difusos, essa onda de reformas forou reflexo sobre noes tradicionais muito bsicas do processo civil e sobre o papel dos tribunais. A concepo tradicional do processo civil no deixava espao para a proteo dos direitos difusos. O processo civil era visto apenas como um assunto entre as duas partes, que se destinava soluo de uma controvrsia entre essas mesmas partes a respeito de seus prprios interesses individuais. Direitos que pertencessem a um grupo, ao pblico em geral ou a um segmento do pblico no se enquadravam bem nesse esquema. As regras determinantes da legitimidade, as normas de procedimento e a atuao dos juzes no eram destinadas a facilitar as demandas por interesses difusos intentadas por particulares. A doutrina unnime no sentido de que o processo, tendo sido forjado para tutela de situaes jurdicas individuais, est sensivelmente deslocado quando se trata de outorgar tutela a situaes metaindividuais. A divergncia existe apenas no que tange ao rumo a ser seguido ante tal

33. Ibidem, mesma pgina.

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constatao. Uns entendem que est em curso uma revoluo no processo civil, outros, embora reconheam a inadequao estrutural e permanente da instituio processual, vem a soluo como uma adaptao criativa do sistema j existente. O que no se pode negar que, alm de mudanas na legitimao ativa, a proteo recente dos direitos difusos d ensejo a uma transformao do papel do juiz e de conceitos bsicos como a citao e o direito de ser ouvido. Uma vez que nem todos os titulares de um direito difuso podem comparecer em juzo por exemplo, todos os interessados na manuteno da qualidade do ar, numa determinada regio preciso que haja um representante adequado para agir em benefcio da coletividade, mesmo que os membros dela no sejam citados individualmente. Da mesma forma, para ser efetiva, a deciso deve obrigar todos os membros do grupo, ainda que nem todos tenham tido a oportunidade de serem ouvidos. Dessa maneira, outra noo tradicional, a da coisa julgada, precisa ser modificada, de modo a permitir a proteo judicial efetiva dos direitos difusos. A criao norte-americana da class action permite que, em certas circunstncias, uma ao vincule os membros ausentes de determinada classe, a despeito do fato de eles no terem qualquer informao prvia sobre o processo. Isso demonstra as dimenses surpreendentes dessa mudana do processo civil. A viso individualista do devido processo judicial est cedendo lugar rapidamente, ou melhor, est se fundindo com uma concepo social, coletiva. Apenas tal transformao pode assegurar a realizao dos direitos pblicos relativos a interesses difusos. A propsito, quanto coisa julgada, a Lei n. 7.347/85 sobre ao civil pblica em tema de interesses difusos adotou o sistema da eficcia preclusiva secundum eventum litis, dispondo que a sentena far coisa julgada erga omnes exceto se a ao for julgada improcedente por deficincia de provas (art. 16). Reaplicou-se, assim, o critrio antes utilizado no artigo 18 da Lei n. 4.717/65 sobre ao popular. Esse dispositivo j fora previsto no Projeto originrio (n. 3.034/84), dizendo seus autores, na justificao, que houveram por bem dar guarida inteligente

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disciplina da coisa julgada secundum eventum litis. O mesmo sistema segue-se nas aes coletivas do Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 103, I e pargrafo 1 (Lei n. 8.078/90). 9 ACESSO JUSTIA E JUZO ARBITRAL O Juzo Arbitral uma instituio antiga caracterizada por procedimentos relativamente informais, julgadores com formao tcnica ou jurdica e decises vinculatrias sujeitas a limitadssima possibilidade de recurso. Seus benefcios so utilizados h muito tempo, por conveno entre as partes. Embora o juzo arbitral possa ser um processo relativamente rpido e pouco dispendioso, tende a tornar-se muito caro para as partes, porque elas devem suportar o nus dos honorrios do rbitro. Por isso, no de surpreender que recentemente tenha sido proposto que o Estado pague os rbitros ou permita que os juzes atuem como rbitros. Na Frana, por exemplo, desde 1971, as partes tm a opo de encaminhar causas a um juiz para que proceda como arbitro amigvel. Da mesma forma, em 1971, um programa experimental de juzo arbitral voluntrio, na Califrnia, propunha-se a reduzir os custos atravs da utilizao de advogados voluntrios, no remunerados, como rbitros. Esse sistema foi to bem sucedido em reduzir os custos, tanto para as partes como para o Estado, que foi substitudo em meados de 1976 por um sistema formal de arbitramento compulsrio disponvel por requisio do demandante. Dadas as delongas e despesas freqentemente caractersticas dos litgios, essas alternativas podem reduzir as barreiras de custas para as partes e, pela utilizao de julgadores mais ativos e informais, beneficiar substancialmente as partes mais fracas. Vantagens semelhantes tm sido obtidas com a remessa automtica ao juzo arbitral, tal como praticada na cidade da Filadlfia, Estado da Pensilvnia. Um fator complicador adicional aqui que, para manter a constitucionalidade da remessa automtica, preciso assegurar o direito a novo julgamento ou recurso. O risco que as partes insatisfeitas, dissuadidas pelos nus de novas custas e audincia, deixem de utilizar esse

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direito e possam, dessa forma, ser privadas da salvaguarda dos tribunais. Mas, se o estabelecimento dessa barreira pode ser evitado, e os problemas mais fundamentais dos procedimentos judicirios lentos e dispendiosos no so solucionados, esse tipo de juzo arbitral pode propiciar maior facilidade de acesso a muitas pessoas. Entre ns, a edio de diploma legal sobre arbitragem (Lei n. 9.307, de 23.9.1996), representa um certo avano no campo dos mtodos alternativos ao Poder Judicirio para a soluo de disputas. As questes que podem ser levadas arbitragem so referentes a direitos disponveis, ou seja, de natureza patrimonial, via de regra originrios de relaes patrimoniais. A princpio, a arbitragem traz inmeras vantagens soluo de litgios, comparativamente aos Tribunais, especialmente em funo da prevalncia da autonomia da vontade das partes, da rapidez, da maior especializao do rbitro nas questes levadas sua apreciao, do menor custo e tambm da possibilidade de ser mantido o sigilo da questo em debate. Esse aspecto da confidencialidade de especial interesse em matrias da rbita comercial, de famlia e mesmo trabalhista. Tendo em vista que o rbitro (ou corte arbitral) dever ser escolhido livre e responsavelmente pelas partes, assim como modelada a estrutura procedimental a ser utilizada, a arbitragem um instituto extremamente democrtico e legtimo. A economia na arbitragem, por sua vez, no se d somente para as partes, mas para toda a sociedade, que no v mobilizado o aparato judicirio estadual para a soluo de controvrsias patrimoniais limitadas a particulares. Ademais, o rbitro pode decidir com base na eqidade, o que j vem bem limitado na rbita do processo judicial. O rbitro, uma vez autorizado pelas partes, poder decidir com base no Direito positivado ou na eqidade e, tambm nos usos e costumes e, se for o caso, nas prticas internacionais de comrcio. O rbitro, ao contrrio do que ocorre com o juiz togado, eleito pelas partes, que igualmente podem deferir-lhe o uso instrumental para a

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deciso do conflito fora do direito positivado, na medida em que no sejam violados os bons costumes e a ordem pblica, que se espelha basicamente na manuteno dos princpios materialmente constitucionais resguardados pelo regime jurdico ptrio. Antes da nova lei, encontravam-se algumas barreiras na arbitragem, principalmente: I - o juzo arbitral somente podia ser instaurado atravs de compromisso arbitral (arts. 1.037 do Cdigo Civil e 1.072 do Cdigo de Processo Civil), no tendo a clusula compromissria a mesma eficcia; II - a necessidade de homologao do laudo promanado do juzo arbitral; III - a no-adoo do princpio Kompetens-Kompetens, hoje definido no artigo 8, pargrafo nico da citada Lei de Arbitragem, demonstrando a independncia do juzo arbitral, em relao ao Poder Judicirio. Nesse sentido Wilson Gianulo diz que: Um segundo elemento que vinha inibindo a utilizao da arbitragem de forma substancial em nosso pas era a necessidade de homologao judicial do laudo exarado pelo rbitro ou Tribunal arbitral. Conquanto exista a exigncia em outros pases, como Itlia, Frana, Blgica (C.A. Carmona, Arbitragem e jurisprudncia, in Jurisprudncia Brasileira 145/23), de homologao judicial das decises arbitrais, no sendo, todavia, absoluta em alguns casos, o Brasil, seguindo orientao do direito portugus, faz totalmente eficaz a sentena arbitral, no sendo necessrio o crivo homologatrio do Judicirio (arts. 18 e 31), mesmo em se tratando de deciso condenatria, que se consubstancia em ttulo executivo judicial (art. 31, combinado com o 3 do art. 33). De importncia considerar que, mesmo indene de homologao judicial, a sentena arbitral nem por isso fere o princpio da

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inafastabilidade da jurisdio, segundo o qual no se poder abstrair da apreciao do Poder Judicirio qualquer ameaa a direito, conforme se v no inciso XXXV do artigo 5 do Constituio Federal, pois que a deciso arbitral no estar imune da apreciao do Poder Judicirio, quanto a sua correo formal e estrutural.34 Tambm entendemos que a independncia do juzo arbitral no fere a garantia constitucional de acesso ao Judicirio, primeiro porque a arbitragem opcional s partes, e segundo porque, assim como ocorre no direito administrativo, onde o Judicirio no decide sobre o mrito administrativo, no juzo arbitral no ser objeto de tutela jurisdicional o contedo decidido por rbitro, mas apenas o sero os aspectos formais. 10 SEGURANA JURDICA E JUSTIA: UMA QUESTO DE INTERPRETAO Dentro dessa nova tendncia doutrinria, onde se exalta uma Justia menos formal, mais equnime e mais popular, surge um tema de extrema relevncia, que no se pode deixar de lado. Trata-se da segurana jurdica. Uma das antinomias do Direito consiste precisamente em que este deve servir a um propsito de certeza e segurana e, por outro lado, s necessidades suscitadas pela evoluo social e pelos desejos do progresso. O Direito deve ser estvel e, sem embargo, no pode permanecer invarivel.35 Aqui, uma das antinomias que necessria e essencialmente tem que enfrentar todo o Direito. Quietude e movimento, sem limitao e

34. Wilson Gianulo, A nova arbitragem no Brasil, Revista Literria de Direito, So Paulo, v. 3, n. 14, p. 20-22, nov./dez. 1996. 35. Roscoe Pound, Na introdution to the philosophy of law, yale um versity Press, 1954, p. 9, apud Luis Recasens Siches, Nueva filosofia de la interpretacion del derecho, 3. ed., Mexico: Pora, 1980, p. 303.

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controle, so foras igualmente destrutoras. O Direito, como as outras funes da vida humana, deve encontrar uma via de compromisso entre os extremos. Parece que ao Direito compete essencialmente a misso de conciliar o que se apresenta em aparncia como irreconcilivel, de superar os antagonismos, de sintetizar extremos e opostos: legalidade e justia; ordem fundada em princpios gerais e tomando em considerao as circunstncias concretas de cada caso; esquematismo da norma e arraigada singularidade das situaes da vida; interesses do indivduo e interesses da coletividade; lugar e histria, estabilidade e mudana. O campo do Direito, pertencente ao reino humano, bem distinto do reino da natureza, merecendo, pois, outro trato a ser dispensado pelos cientista da rea. Mudam as situaes sociais em muitos campos: no campo dos negcios, em virtude de modificaes dos meios de transporte, de novos tipos de contrato, de novas necessidades de distribuio; nos domnios da relao de trabalho; nas necessidades econmicas; nos desejos de assegurarse contra novos riscos; nas relaes de membros da famlia e incontveis outras mudanas. Os princpios religiosos e filosficos da moral individual podem ser perenes, mas, as normas de tica social, os modos coletivos de vida, os costume e aspiraes mudam historicamente. Claro que essas pautas sociais, por si ss, no so Direito, mas, advirta-se em primeiro lugar que elas modelam em grande parte a realidade social sobre a qual se aplica o Direito. Em segundo lugar, muitas vezes o Direito remete a essas valoraes sociais, que ele no define, sendo que aceita tal e qual imperam na coletividade. Assim, por exemplo, quando se refere ao pudor e decncia, ele no determina essas valoraes, aceitando como regra a convico social predominante no lugar e no tempo em que se vive. Em terceiro lugar, essas regras de tica social manifestadas em convenes coletivas, embora no sendo Direito, circunscrevem e impregnam at certo ponto as valoraes da ordem jurdica positiva. Quando essas regras mudam, tal mudana afeta tambm o Direito positivo, embora as lei e regulamentos

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no tenham sido modificados. Em tais casos, afetam-no principalmente atravs de resolues e decises dos rgos jurisdicionais, tanto administrativos como judiciais. No obstante as mudanas sociais, um mnimo de segurana social se faz mister. No pode haver justia sem uma certa ordem que preserve a liberdade e dignidade humanas, com certa garantia de certeza, embora seja a segurana jurdica localizada abaixo da justia e do bem-estar social na escala de valores. O ideal a conciliao entre a justia e a segurana. O caminho a ser tomado o da interpretao do Direito, que deve ser finalstica, sempre com vistas ao bem-estar social, dignidade da pessoa humana e liberdade do indivduo. Grande estudioso do assunto, Recasens Siches explana a respeito: Pero que vez queba ofrecer una orientacin general para enfocar y tratar discretamente estos problemas. Debe pensarse siempre la certeza y seguridad no desde un punto de vista formalista indiferente, sino, por el contrario, como medios garantizantes de la justicia. Cuando los interesses que se hallen en juego estn directa e inmediatamente relacionados con los supremos valores , tales como los de dignidad y liberdad de la persona individual, los de los derechos fundamentales del hombre, los de las ms elementares exigencias de la justicia social, entonces, parece que si duda en el caso concreto debe darse primaca a la justicia sobre la certeza y seguridad formales. En cambio, cuando los interesses en juego estn fundados en valores relativamente secundrios, es decis, de rango inferior a los que tienem los mencionados antes, entonces la correccin de una minscula injusticia tal vez non amerite quebrantar el mnimo de certeza y seguridad convenientes para el buon funcionamento del ordem social. Repito, sin embargo, que este problema, es decir, el conflicto entre justicia y seguridad en un caso concreto, debe considerarse y resolverse en cada situasin

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singular a conciencia, esto es, ponderando minuciosamente todos los aspectos y las circusntancias del caso.36 11 OUTROS MEIOS DE ACESSO JUSTIA Alm dos meios de acesso justia estudados, existem outros cuja tcnica j obteve sucesso, outros ainda em fase experimental em vrios pases do mundo, sobretudo na Europa, e outros ainda no aplicados, mas sugeridos por estudiosos. Entre ns, podemos citar os Juizados Especiais Itinerantes. Com a mesma estrutura e finalidade dos Juizados Especiais de Pequenas Causas, com eles se busca levar o acesso justia aos que dele mais necessitam. Assim, so instalados em diversos bairros perifricos de uma comarca, aliviando os efeitos econmicos e sociais, em especial os relativos falta de conduo e informao. H uma preocupao universal com o acesso justia, o que tem levado a instituio de Tribunais de vizinhana ou sociais, para solucionar divergncias na comunidade. A exemplo dessa onda de Tribunais sociais, o Departamento de Justia americano anunciou recentemente o comeo de uma experincia piloto de dezoito meses com trs Centros Vicinais de Justia. A tnica dessas instituies est no envolvimento da comunidade, na facilitao de acordos sobre querelas locais e, de modo geral, na restaurao de relacionamentos permanentes e da harmonia da comunidade. Podemos citar tambm os tribunais populares da China, de Cuba e de muitos pases da Europa Ocidental, bem como da instituio Nyaya Panaghayat, na ndia. Ainda se sobressaem os Tribunais Camaradas blgaros e soviticos e as Comisses Sociais de Conciliao polonesas.

36. Luis Ricasens Siches, Nueva filosofia de la interpretation del derecho, op. cit., p. 308.

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Esses so apenas alguns exemplos que demonstram que a preocupao com o acesso justia mundial e que cresce o nmero de instituies governamentais e no-governamentais que se instalam em busca de solues para o problema. essencial, sobretudo, que as novas instituies venham acompanhadas de maior simplicidade, tanto de leis, como das decises, as quais devem ser claras para todos, para fcil assimilao e conseqente facilitao da soluo dos conflitos. No podamos deixar de lembrar que o acesso justia no apenas um problema institucional, mas extremamente poltico e econmico, dependente da situao histrica por que passa determinada comunidade. 12 CONCLUSO possvel identificar-se o problema do acesso justia sobre vrios prismas. Em primeiro lugar, podemos situar o problema em um plano metajurdico, adentrando-se na finalidade do Direito e seus instrumentos, dirigidos na busca da justia. A nsia pela justia tida como proveniente do Direto Natural e imanente de todo ser humano, deve ter primazia em qualquer soluo de litgio sem se perder de vista, contudo, o carter dinmico do direito que acompanha a evoluo social a cada momento histrico. Atualmente, podemos reconhecer um grande avano no que diz respeito ao acesso justia, pelo menos na maioria dos pases do Ocidente. Esse avano intensifica-se quando tal acesso elevado categoria de garantia constitucional, como ocorre entre ns, representada pelos direitos de ao, de assistncia jurdica aos necessitados, do juiz natural, dentre outros. Este um importante incio, mas no o suficiente para que se exera plenamente os ditames de uma democracia.

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No campo institucional, necessria a criao de meios que possibilitem a aplicao do direito, sempre que houver uma contenda, sem exceo. Nesse ponto, nasce a discusso sobre os problemas por que passa o Poder Judicirio, hoje reconhecido como um artigo de luxo de difcil acesso e extremamente moroso, levando ao consenso de que preciso estabelecerem formas de conciliao paralelas, conhecidas como meios alternativos, a exemplo do Juzo Arbitral, que, por sua vez, tende a desafogar o Judicirio. O surgimento de novos direitos, como os relativos aos consumidor e ao meio ambiente, bem como a proteo contra o abuso do poder econmico e a dispensada aos trabalhadores, tendem a intensificar a preocupao com os mecanismos de defesa de direitos difusos e coletivos. Com isso, viu-se a processualstica tradicional afetada. A nova realidade exige uma viso menos individualista e mais eficiente da qual surjam tcnicas processuais que comportem as inovaes relativas aos plos ativo e passivo da relao processual. Em conseqncia da grande demanda sobre o Judicirio, novas tcnicas processuais vm surgindo, como a dos Juizados Especiais de Pequenas Causas, bem como o aperfeioamento da assistncia judiciria e do j citado Juzo Arbitral. Finalmente, so tambm os problemas sociais, polticos e econmicos grandes responsveis pela deficincia do acesso justia em todo o mundo. Incluem-se, na problemtica, mazelas de carter educacional, ligadas misria hoje reinante, especialmente em nosso pas. Por outro lado, nada adianta serem superados problemas econmicos e sociais se, por exemplo, vive-se sob um regime ditatorial que impede o exerccio dos direitos fundamentais. A, surge a problemtica de mbito poltico, tambm muito importante para sucesso dos mecanismos processuais e institucionais de acesso justia. Superados todos esses obstculos, a tendncia ideal que deve prevalecer a da democratizao da justia, afinal no sem razo que nossa Lei Maior garante a igualdade e liberdade a todos.

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Nas palavras de Abreu, A viso social do processo, como instrumento de efetivao do prprio direito, o grande desafio a ser vencido, na perspectiva da construo de uma nova justia e de uma novo pas, mais justo e mais digno, mais comprometido com o povo.37 Esse, sem dvida, um objetivo a ser demonstrado por nosso trabalho, que longe de esgotar o assunto, pretende servir de inspirao para muitas outras pesquisas. 13 BIBLIOGRAFIA AMARAL, Antonio Carlos Robrigues do. O artigo 18 da Lei de arbitragem e a Constituio Federal. Revista Literria de Direito, So Paulo, v. 3, n. 14, p. 28-29 nov./dez. 1996. ABREU, Pedro Manoel, BRANDO, Paulo de Tarso. Juizados especiais cveis e criminais: aspectos destacados. Florianpolis: Jurdica, 1996. CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1988. CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrio Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 1991. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1994. GIANULO, Wilson. A nova arbitragem no Brasil. Revista Literria de Direito, So Paulo, v. 3, n. 14, p. 20-22, nov./dez. 1996. GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendncias do direito processual. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1990. . Processo em evoluo. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1996. . O processo em sua unidade II. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
37. Pedro Manoel Abreu, Paulo de Tarso Brando, Juizados especiais cveis e criminais..., cit., p. 94.

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UNIO EUROPIA, MERCOSUL E A PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS*

Embaixador Gilberto Vergne Saboia**

* Notas de palestra proferida no Seminrio Direitos Humanos e Mercosul, promovido pelo Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, nos dias 7 a 9 de agosto de 2000. ** Secretrio de Estado dos Direitos Humanos.

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O tema proposto para minha interveno engloba realidades distintas, em termos do estgio de desenvolvimento, que so as experincias de integrao da Unio Europia e do Mercosul. O enfoque na proteo dos direitos humanos, porm, confere unidade ao tema, j que remete necessidade ltima que a de garantir a melhor proteo possvel ao ser humano, seja no ordenamento interno ou no ordenamento internacional, seja no mbito de um sistema global ou de sistemas regionais. O objetivo deste texto considerar a proteo dos direitos humanos em nvel regional, luz da experincia europia, e avanar para a discusso sobre os atuais desafios para o Mercosul nessa matria. Trata-se de discusso oportuna em razo do aprofundamento da cooperao entre os Estados do Mercosul, Bolvia e Chile em assuntos de natureza poltica, da orientao do Ministro da Justia, Jos Gregori, no sentido da incluso do tema direitos humanos na agenda do bloco, por meio do lanamento da idia do Mercosul Cidado, e da realizao das Reunies de Ministros da Justia e Ministros do Interior do Mercosul, Bolvia e Chile, em novembro prximo, na cidade do Rio de Janeiro. O desenvolvimento acelerado da proteo internacional dos direitos humanos, nas ltimas dcadas, tem na Carta das Naes Unidas e na Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, os principais fundamentos. A primeira, como instrumento jurdico obrigatrio, determina que as Naes Unidas tm, entre seus propsitos fundamentais, o respeito aos direitos humanos e estabelece a obrigao dos Estados de cooperarem entre si para dar cumprimento a estes propsitos. A Declarao Universal deu expresso concreta aos direitos humanos e serviu de base ao internacional de salvaguarda dos direitos humanos. Seu carter proclamatrio inicial no impediu que ela adquirisse, com o passar do tempo, o carter de expresso de direitos universais, servindo de base a Constituies e leis nacionais e merecendo referncias na jurisprudncia de tribunais internacionais, como o caso da Corte Internacional de Justia. A Declarao Universal dos Direitos Humanos tem o

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mrito de colocar, em carter definitivo, o tema dos direitos humanos no rol dos grandes temas globais e de dar incio ao desenvolvimento do chamado direito internacional dos direitos humanos. Tendo como ponto de partida a Declarao Universal, desenvolveuse amplo sistema normativo destinado a regular a aplicao dos direitos humanos reconhecidos internacionalmente. Alguns desses instrumentos, de maior relevncia no mbito das Naes Unidas, so o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, os instrumentos especializados referentes discriminao racial, aos direitos da mulher e aos direitos da criana, a Conveno Contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, que estabelece a chamada jurisdio compulsria e universal, e as Convenes da Organizao Internacional do Trabalho OIT, voltadas para regular as relaes trabalhistas. Todos esses instrumentos jurdicos tm natureza obrigatria para os Estados contratantes e so dotados de rgos de superviso, encarregados de solicitar e analisar relatrios e informaes, processar reclamaes, assim como tomar providncias e exercer controle ex officio. A competncia judicial do sistema das Naes Unidas, embora ainda incipiente, tem-se desenvolvido na ltima dcada por meio da criao de um sistema de responsabilidade criminal individual nos casos de crimes de guerra, genocdio e crimes contra a humanidade. A deciso do Conselho de Segurana de criar tribunais criminais internacionais ad hoc para o julgamento desses crimes o Tribunal Criminal Internacional para a exIugoslvia (1993) e o Tribunal Criminal Internacional para Ruanda (1994) lanou as bases para a adoo recente do Estatuto de Roma (1988), com vistas criao do Tribunal Penal Internacional TPI, de carter mais amplo e embasamento jurdico mais slido. Os sistemas regionais de proteo, embora persigam tambm a finalidade de reforar o respeito aos direitos humanos, diferem substancialmente do sistema das Naes Unidas na composio, na forma de operao, no embasamento jurdico e no tipo de resultados perseguidos.

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A maior homogeneidade cultural relativa e similitude das formas de organizao jurdico-poltica e scio-econmica dos Estados participantes facilitam o estabelecimento mais rpido de normas e mecanismos de proteo de impacto mais direto nas situaes nacionais. Ao interagir com o sistema das Naes Unidas, os sistemas regionais complementam e do maior eficcia ao sistema global.1 Cabe ao ordenamento interno, no entanto, oferecer a proteo dos direitos humanos em carter primrio. Ao ordenamento internacional temse reconhecido seu carter complementar, ou subsidirio, mas com papel estratgico, pois atua como alavanca de conquista e obstculo a retrocessos. Ocorre que, no campo da proteo dos direitos humanos, a tradicional compartimentalizao entre os ordenamentos jurdicos internacional e interno tem dado lugar a uma interao dinmica entre o direito internacional e o direito interno, o que se faz em benefcio da proteo do ser humano.2 Seria salutar, portanto, como primeira orientao nessa matria, observar que o foco de ateno principal deve-se transferir da questo tradicional da delimitao de competncias para o grau e a qualidade da proteo a ser estendida s vitimas. O sistema europeu de proteo dos direitos humanos, que tem como fundamento a Conveno Europia dos Direitos Humanos, assinada em 1950 e vigente a partir de 1953, o mais avanado e estabelecido dos sistemas regionais. Sua importncia decorre da natureza judicial do sistema, reforada pelas reformas advindas da entrada em vigor do Protocolo n. 11, em 1 de novembro de 19983. Trata-se de Protocolo que promoveu

1. LINDGREN ALVES, J. A. Os direitos humanos como tema global. So Paulo: FUNAG/Perspeciva, 1994. 2. CANADO TRINDADE, A. A. A consolidao da capacidade processual dos indivduos na evoluo da proteo internacional dos direitos humanos: quadro atual e perspectivas na passagem do sculo. In: Direitos humanos no sculo XXI. IPRI, 1998. 3. Em 11 de maio de 1994, o Protocolo n. 11 Conveno Europia de Direitos Humanos, reestruturando o mecanismo de controle, foi aberto para assinatura. O Protocolo n. 11 deveria ser ratificado por todos os Estados-membros e entrar em vigor um ano aps o depsito da ltima ratificao, o que veio a ocorrer em outubro de 1997.

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profunda reestruturao dos mecanismos de controle da Conveno, com vistas a ampliar a capacidade processual e simplificar procedimentos. O sistema passou a operar com base no funcionamento de uma nica Corte, em tempo integral. A nova Corte Europia de Direitos Humanos passou a operar em 1 de novembro de 1998, com nmero de juzes igual quele dos Estados contratantes (41). Todo Estado-parte na Conveno Europia, assim como todo indivduo que se considere vtima de violao, pode reclamar diretamente Corte o descumprimento da Conveno por parte de um Estado contratante. Os fatores que levam ao bom desempenho do sistema europeu de proteo dos direitos humanos incluem: a aceitao da Conveno Europia de Direitos Humanos e da jurisdio obrigatria de seus rgos como condio explcita para integrar a Comunidade Europia; o fato de que o no cumprimento de decises da Corte, por parte do Estado afetado, pode significar a suspenso da Comunidade; o fato de que os Estados trazidos perante a Corte no consideram o ocorrido como ofensa honra ou dignidade da nao, muito embora o ajuste de leis e de prticas domsticas seja de difcil aceitao; e, finalmente, o fato de o objeto de ateno dos rgos de superviso ser constitudo por pontos relativamente tcnicos da lei e no eventos traumticos ou violaes graves, embora a histria do sistema europeu no esteja isenta de ocorrncias polticas momentosas, como a suspenso do regime grego dos coronis e as crticas ao Reino Unido pelas condies de deteno dos prisioneiros pertencentes ao Exrcito Republicano Irlands IRA. A concordncia, por parte dos Estados contratantes, em permitir que uma corte supranacional reveja um julgamento do Judicirio domstico, assim como a concordncia em serem obrigados pela deciso, representou um passo histrico e sem precedentes no direito internacional. Pe em prtica a teoria da natureza fundamental dos direitos humanos, situandoos acima das leis e prticas do Estado. Significa, por outro lado, a crena democrtica de que certos direitos e liberdades fundamentais no devem ser subordinados ao poder ou mera convenincia poltica de um Estado.

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As decises da Corte Europia, at o momento, tm demonstrado ser o sistema europeu um efetivo instrumento de harmonizao das legislaes nacionais relativas proteo dos direitos humanos, alm de um importante componente do processo de integrao. Sublinhe-se ainda que os pases candidatos a adeso Unio Europia devem passar por um processo de transio que torne suas legislaes e prticas compatveis com as regras estabelecidas no mbito da Unio, inclusive coma adeso Conveno Europia de Direitos Humanos. O sistema interamericano de proteo dos direitos humanos, por outro lado, tem como fundamento a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948) e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (1969), conhecida como Pacto de San Jos. Os meios de proteo dentro do sistema interamericano so a Comisso Interamericana de Direitos Humanos CIDH e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Qualquer pessoa, grupo de pessoas ou entidade no-governamental pode apresentar Comisso Interamericana de Direitos Humanos CIDH peties que contenham denncias de violaes da Conveno pelos Estadosparte. A Comisso inicia ento uma srie de passos procedimentais que podem conduzir publicao de um relatrio sobre o caso ou ao seu encaminhamento deciso da Corte Interamericana. Antes disso, porm, outros procedimentos tm sido comumente adotados, como o caso das chamadas solues amistosas entre as partes interessadas, geralmente atravs de compensao financeira, pelo Estado, s vtimas de violaes ou a seus parentes. As funes da Corte Interamericana so de natureza consultiva e judicial. As funes consultivas dizem respeito a esclarecimentos solicitados pelos Estados sobre a interpretao da prpria Conveno, de outros tratados de direitos humanos e da compatibilidade entre as legislaes nacionais e os instrumentos jurdicos internacionais. A competncia judicial da Corte deve ser reconhecida por uma declarao separada dos Estados-parte da Conveno Americana. Suas funes judiciais, porm, so obrigatrias para os Estados que fizeram tal declarao. A considerao

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de casos especficos pode iniciar-se por solicitao dos Estados-parte ou da Comisso, sendo este ltimo o processo mais freqente. As sentenas da Corte Interamericana so obrigatrias e tm como objetivo assegurar vtima o gozo de seu direito ou liberdade violados, a reparao de conseqncias ou o pagamento de indenizao, alm de promover a adoo de aes corretivas, por parte dos Estados, para as deficincias dos sistemas judicirios nacionais. No mbito do Mercosul, cujos integrantes e associados so partes do sistema interamericano, no caberia, a meu ver, duplicar o arcabouo normativo e processualstico. No entanto, o contedo e objetivos polticos da experincia de integrao se traduzem em ampla e cada vez mais diversificada agenda de cooperao, sem vnculos diretos com a agenda econmico-comercial. So os componentes polticos que permitem diferenciar e qualificar modelos integracionistas. Nesse sentido, as experincias integracionistas mais recentes tm fugido ao enfoque clssico de etapas hermticas e sucessivas, predominando o pragmatismo e a flexibilidade quanto ao alcance de metas de integrao e interdependncia com as naturais diferenas de ritmo, estilo e circunstncias.4 Por outro lado, a dolorosa experincia dos ainda recentes perodos de ditadura militar em nossos pases emprestou relevncia e atualidade a iniciativas que venham reforar, atravs da cooperao em diversas reas de interesse das instituies, as normas nacionais de aprimoramento da democracia, dos direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais. A proteo dos direitos humanos, no mbito do Mercosul, Bolvia e Chile, compreende a proteo em carter primrio, no mbito das jurisdies internas, e as obrigaes internacionais decorrentes da adeso Conveno Americana sobre Direitos Humanos, inclusive com a aceitao da competncia contenciosa da Corte Interamericana por parte de todos os Estados-membros do Mercosul e membros associados. A participao plena

4. DANGELIS Wagner Rocha. O Mercosul no contexto da integrao americana. Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, v. 50, n. 107, p. 112, jan./dez. 1997.

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no sistema interamericano sinal claro da disposio desses Estados em garantir padres internacionais de respeito aos direitos humanos. O Tratado de Assuno, que funda o Mercosul, j previa o compromisso dos Estados-partes de harmonizar suas legislaes, nas reas pertinentes, para lograr o fortalecimento do processo de integrao. O estabelecimento do Mecanismo de Consulta e Concertao Poltica do Mercosul MCCP foi passo decisivo nesse sentido. A institucionalizao do referido Mecanismo deu-se por ocasio da XV Cpula do Mercosul, com a criao do Foro de Consulta e Concertao Poltica FCCP, como rgo auxiliar do Conselho do Mercado Comum (CMC). O objetivo do FCCP contribuir para a consolidao e expanso da dimenso poltica do Mercosul, bem como para o aprofundamento do dilogo inter-regional em temas de poltica externa e da agenda poltica comum. Uma das primeiras medidas tomadas no mbito do dilogo poltico estabelecido foi a incorporao da chamada clusula democrtica ao Tratado de Assuno, pelo Protocolo de Ushuaia (1998), que concedeu nova dimenso ao compromisso existente entre os membros do Mercosul e renovou a base de confiana e entendimento entre os scios. A clusula democrtica estabelece que a plena vigncia das instituies democrticas condio essencial para o desenvolvimento dos processos de integrao entre os Estados-membros e que toda alterao da ordem democrtica constitui um obstculo inaceitvel para a participao no processo de integrao. A proteo dos direitos humanos tema de importncia para o aprofundamento do processo de integrao regional. As discusses voltadas para aspectos da proteo e promoo dos direitos humanos, no mbito do Mercosul, devero ter como foro institucional a Reunio dos Ministros da Justia e a Reunio de Ministros do Interior. Ambas as reunies devero apontar os primeiros passos a serem dados no sentido de estimular a proteo dos direitos humanos em nvel regional, tanto no que se refere ao fomento s iniciativas de coordenao e harmonizao legislativa,

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como na questo do estabelecimento de parmetros regionais de cooperao. Os temas a serem tratados incluem, ainda: O estabelecimento de canais privilegiados de ingresso nos aeroportos e/ou portos de chegada, aplicados a cidados dos Estados-partes e Associados; A dispensa de traduo em documentos de ingresso no pas e trmites migratrios; Acordo sobre refugiados, no tocante harmonizao legislativa e de procedimentos; A realizao de anlise comparativa das Constituies dos pases do Mercosul, Bolvia e Chile, a respeito dos dispositivos convergentes de definio do regime democrtico. A proximidade entre as instituies e os responsveis dos pases membros do Mercosul e seus associados oferece campo para o reforo na preveno e na represso de delitos que ofendem os direitos humanos, como o trfico de pessoas para fins de prostituio, a violncia infantil, a pedofilia e as atividades de grupos que pregam a intolerncia e a discriminao racial. No Brasil, em particular, o movimento de redemocratizao e a Constituio de 88 desenvolveram e ampliaram o quadro normativo e o espao pblico de debate sobre questes centrais para a consolidao dos direitos humanos. Trata-se de perodo marcado tambm pela acelerao do processo de adeso do Brasil aos instrumentos internacionais de direitos humanos. A dcada de 90 foi caracterizada pela expanso dinmica da sociedade civil e pela incorporao de movimentos voltados para a proteo das mulheres, de crianas e adolescentes, de grupos raciais e tnicos e de minorias. As Conferncias Mundiais, para cuja realizao o Brasil deu considervel contribuio, consagraram os conceitos da interdependncia e universalidade dos direitos humanos e sua relao com o direito ao desenvolvimento, consolidaram normas sobre a igualdade de gnero e o

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papel das mulheres nos vrios espaos sociais e polticos, alm de incorporarem novas vises sobre o meio ambiente e o desenvolvimento sustentvel. O Brasil adotou, desde 1995, uma poltica integrada e prioritria de proteo e promoo dos direitos humanos, como reflexo da orientao estratgica do Presidente Fernando Henrique Cardoso. So exemplos dessa poltica a edio da Lei n. 9.140/95, que reconheceu a responsabilidade do Estado pelos desaparecidos polticos durante o regime militar e estabeleceu processos para indenizao das famlias das vtimas, o lanamento do Programa Nacional de Direitos Humanos PNDH, em 1996, conforme recomendao da Declarao e do Programa de Ao de Viena (1993) e a criao da Secretaria de Estado dos Direitos Humanos (1997). Nos ltimos anos, o tema dos direitos humanos passou a integrar a agenda poltica nacional e a servir como critrio para o processo de elaborao, implementao e avaliao de polticas pblicas, dentro de procedimentos que valorizam a descentralizao, a participao de organizaes nogovernamentais e a transparncia. Infelizmente, o Brasil ainda enfrenta graves problemas no que concerne proteo dos direitos humanos. O princpio federativo, estabelecido nas constituies republicanas e reafirmado pela Constituio de 1988, apropriado para um pas das dimenses territoriais e diversidades regionais como o nosso. No entanto, o seu funcionamento atual torna mais complexa a operao eficiente de um sistema de proteo dos direitos humanos baseado na articulao entre os planos internos e internacionais. Ao aderir a tratados internacionais de direitos humanos, passa a Unio Federal a ser responsabilizada internacionalmente pelas violaes no mbito interno. No plano interno, no entanto, a investigao policial e o processamento judicial da grande maioria dos casos recaem na esfera de competncia dos Estados, cujos rgos, com freqncia, no esto ainda suficientemente equipados, ou, em certos casos, demonstram mesmo hesitao em dar cumprimento eficaz e pronto ao processamento de tais situaes.

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Nesse sentido, foi includa na pauta da Reforma do Poder Judicirio, em tramitao no Congresso Nacional, proposta tendente federalizao dos crimes contra direitos humanos, como forma de transferir para a Justia Federal o julgamento de processos que envolvem grave violao dos direitos humanos. Espera-se que o deslocamento de competncia, autorizado pelo Superior Tribunal de Justia, atue no sentido de aumentar o grau e a qualidade da proteo dos direitos humanos no mbito interno. Esta reforma, assim como o projeto de lei, em tramitao no Senado, que estende de forma mais completa a jurisdio da Justia comum sobre crimes cometidos por policiais militares contra civis, so de extrema importncia para a progressiva eliminao da impunidade dos responsveis por violaes graves de direitos humanos no Brasil. Nesse momento, em que se insere o tema dos direitos humanos nas discusses sobre o aprofundamento da cooperao poltica no mbito do Mercosul, de fundamental importncia que os Estados-partes, assim como o Chile e a Bolvia, busquem aprimorar e tornar efetivos os procedimentos e dispositivos internos de proteo, com vistas conformao de um espao harmnico, em nvel regional, no qual os interesses dos Estados estejam em consonncia com os interesses dos indivduos. necessrio empreender esses esforos com a necessria considerao sobre a participao no sistema interamericano e nas conquistas recentes no campo dos direitos humanos, principalmente aquelas emanadas da Conferncia Mundial de Viena (1993), que dizem respeito s caractersticas de universalidade, indivisibilidade, interdependncia e inter-relao entre os direitos humanos, assim como de vinculao entre democracia, desenvolvimento e direitos humanos.

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DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E INTEGRAO REGIONAL: OS DESAFIOS DA GLOBALIZAO

Flvia Piovesan*

Sumrio: 1. Introduo. 2. Desvendando os termos referenciais desta investigao: Qual a concepo contempornea de direitos humanos? Qual a concepo de democracia a ser adotada? 3. De que modo o processo de integrao regional no mbito europeu e latino-americano tem incorporado as denominadas clusulas referentes aos direitos humanos e democracia? 4. Qual tem sido o impacto da globalizao econmica no que tange proteo dos direitos humanos e da democracia, no mbito da integrao regional, particularmente da Unio Europia e do Mercosul?

* Professora Doutora em Direito Constitucional e Direitos Humanos da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Procuradora do Estado de So Paulo e Coordenadora do Grupo de Trabalho de Direitos Humanos da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo.

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1 INTRODUO O objetivo deste ensaio propor uma reflexo a respeito do impacto da globalizao econmica no tocante aos direitos humanos e democracia, no contexto da integrao econmica regional, mais especificamente das experincias da Unio Europia e do Mercosul. Para que se possa enfocar os dilemas e os desafios propostos pela globalizao, no que se refere aos direitos humanos e democracia, luz do processo de integrao regional, h que se enfrentar trs questes centrais a este ensaio: 1) Como compreender os termos referenciais desta investigao? Qual a concepo contempornea de direitos humanos? Qual a concepo de democracia a ser adotada?; 2) De que modo o processo de integrao regional no mbito europeu e latino-americano tem incorporado as denominadas clusulas referentes aos direitos humanos e democracia?; 3) Qual tem sido o impacto da globalizao econmica no que tange proteo dos direitos humanos e da democracia no mbito da integrao regional, particularmente da Unio Europia e do Mercosul? Assim, fixado, ainda que brevemente, o alcance conceitual de direitos humanos e democracia, e examinado o modo pelo qual a integrao regional tem incorporado esses valores, buscar este ensaio avaliar o impacto da globalizao econmica em relao ao processo de integrao regional, com nfase nos principais desafios e perspectivas para a implementao dos direitos humanos e da democracia. 2 DESVENDANDO OS TERMOS REFERENCIAIS DESTA INVESTIGAO: QUAL A CONCEPO CONTEMPORNEA DE DIREITOS HUMANOS? QUAL A CONCEPO DE DEMOCRACIA A SER ADOTADA? No dizer de Hannah Arendt, os direitos humanos no so um dado, mas um construdo, uma inveno humana, em constante processo de

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construo e reconstruo1. Considerando a historicidade desses direitos, pode-se afirmar que a definio de direitos humanos aponta a uma pluralidade de significados. Tendo em vista tal pluralidade, destaca-se neste estudo a chamada concepo contempornea de direitos humanos, que veio a ser introduzida com o advento da Declarao Universal de 1948 e reiterada pela Declarao de Direitos Humanos de Viena de 1993. Essa concepo fruto do movimento de internacionalizao dos direitos humanos, que constitui um movimento extremamente recente na histria, surgindo, a partir do ps-guerra, como resposta s atrocidades e aos horrores cometidos durante o nazismo. Apresentando o Estado como o grande violador de direitos humanos, a era Hitler foi marcada pela lgica da destruio e da descartabilidade da pessoa humana, que resultou no extermnio de 11 milhes de pessoas. O legado do nazismo foi condicionar a titularidade de direitos, ou seja, a condio de sujeito de direitos, pertinncia a determinada raa a raa pura ariana. No dizer de Ignacy Sachs, o sculo XX foi marcado por duas guerras mundiais e pelo horror absoluto do genocdio concebido como projeto poltico e industrial2. nesse cenrio que se desenha o esforo de reconstruo dos direitos humanos, como paradigma e referencial tico a orientar a ordem internacional contempornea. Se a Segunda Guerra significou a ruptura com os direitos humanos, o Ps-Guerra deveria significar a sua reconstruo. Nesse sentido, em 10 de dezembro de 1948, aprovada a Declarao Universal dos Direitos Humanos, como marco maior do processo de
1. Hannah Arendt, As origens do totalitarismo, trad. Roberto Raposo, Rio de Janeiro, 1979. A respeito, ver tambm Celso Lafer, A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt, So Paulo: Cia das Letras, 1988, p. 134. No mesmo sentido, afirma Ignacy Sachs: No se insistir nunca o bastante sobre o fato de que a ascenso dos direitos fruto de lutas, que os direitos so conquistados, s vezes, com barricadas, em um processo histrico cheio de vicissitudes, por meio do qual as necessidades e as aspiraes se articulam em reivindicaes e em estandartes de luta antes de serem reconhecidos como direitos. (Ignacy Sachs, Desenvolvimento, direitos humanos e cidadania, in Direitos humanos no sculo XXI, 1998, p. 156). 2. Ignacy Sachs, O desenvolvimento enquanto apropriaao dos direitos humanos, Estudos Avanados, v. 12, n. 33, p. 149, 1998.

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reconstruo dos direitos humanos. Introduz ela a concepo contempornea de direitos humanos, caracterizada pela universalidade e indivisibilidade destes direitos. Universalidade porque clama pela extenso universal dos direitos humanos, sob a crena de que a condio de pessoa o requisito nico para a dignidade e titularidade de direitos. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e polticos condio para a observncia dos direitos sociais, econmicos e culturais e viceversa. Quando um deles violado, os demais tambm o so. Os direitos humanos compem assim uma unidade indivisvel, interdependente e interrelacionada, capaz de conjugar o catlogo de direitos civis e polticos ao catlogo de direitos sociais, econmicos e culturais. Nesse contexto, pode-se afimar que uma das principais preocupaes do movimento de internacionalizao dos direitos humanos foi converter esses direitos em tema de legtimo interesse da comunidade internacional. Como observa Kathryn Sikkink: O Direito Internacional dos Direitos Humanos pressupe como legtima e necessria a preocupao de atores estatais e no estatais a respeito do modo pelo qual os habitantes de outros Estados so tratados. A rede de proteo dos direitos humanos internacionais busca redefinir o que matria de exclusiva jurisdio domstica dos Estados.3 Fortalece-se, assim, a idia de que a proteo dos direitos humanos no deve se reduzir ao domnio reservado do Estado, isto , no deve se restringir competncia nacional exclusiva ou jurisdio domstica exclusiva, porque revela tema de legtimo interesse internacional. Por sua vez, essa concepo inovadora aponta a duas importantes conseqncias: 1) a reviso da noo tradicional de soberania absoluta do Estado, que passa a sofrer um processo de relativizao, na medida em que so
3. Kathryn Sikkink, Human rights: principled issue-networks, and Sovereignty in Latin America, in International Organizations, Massachusetts: IO Foundation/Massachusetts Institute of Technology, 1993, p. 413. Acrescenta a mesma autora: Os direitos individuais bsicos no so do domnio exclusivo do Estado, mas constituem uma legtima preocupao da comunidade internacional. (idem, p. 441).

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admitidas intervenes no plano nacional, em prol da proteo dos direitos humanos; isto , permitem-se formas de monitoramento e responsabilizao internacional, quando os direitos humanos forem violados4; 2) a cristalizao da idia de que o indivduo deve ter direitos protegidos na esfera internacional, na condio de sujeito de Direito. Prenuncia-se, desse modo, o fim da era em que a forma pela qual o Estado tratava seus nacionais era concebida como um problema de jurisdio domstica, decorrncia de sua soberania. O processo de universalizao dos direitos humanos permitiu, por sua vez, a formao de um sistema normativo internacional de proteo desses direitos. Na lio de Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros: Em termos de Cincia Poltica, tratou-se apenas de transpor e adaptar ao Direito Internacional a evoluo que no Direito Interno j se dera, no incio do sculo, do Estado-polcia para o Estado-providncia. Mas foi o suficiente para o Direito Internacional abandonar a fase clssica, como o Direito da Paz e da Guerra, para passar era nova ou moderna da sua evoluo, como Direito Internacional da Cooperao e da Solidariedade.5
4. Destaque-se a afirmao do Secretrio Geral das Naes Unidas, no final de 1992: Ainda que o respeito pela soberania e integridade do Estado seja uma questo central, inegvel que a antiga doutrina da soberania exclusiva e absoluta no mais se aplica e que esta soberania jamais foi absoluta, como era ento concebida teoricamente. Uma das maiores exigncias intelectuais de nosso tempo a de repensar a questo da soberania (...). Enfatizar os direitos dos indivduos e os direitos dos povos uma dimenso da soberania universal, que reside em toda a humanidade e que permite aos povos um envolvimento legtimo em questes que afetam o mundo como um todo. um movimento que, cada vez mais, encontra expresso na gradual expanso do Direito Internacional. (Boutros-Ghali, Empowering the United Nations, Foreign Affairs, v. 89, p. 98-99, 1992/1993, apud Henkin et al, International law: cases and materials, 3. ed., Minnesota: West Publishing, 1993, p. 18). 5. Andr Gonalves Pereira, Fausto Quadros, Manual de direito internacional pblico , 3. ed., Coimbra: Almedina, 1993, p. 661. Acrescentam os autores: As novas matrias que o Direito Internacional tem vindo a absorver, nas condies referidas, so de ndole variada: poltica, econmica, social, cultural, cientfica tcnica etc. Mas dentre elas o livro mostrou que h que se destacar trs: a proteo e a garantia dos Direitos do Homem, o desenvolvimento e a integrao econmica e poltica. (idem, p. 661). Na viso de Hector Fix-Zamudio: (...) el establecimiento de organismos internacionales de tutela de los derechos humanos, y que el destacado tratadista italiano Mauro Cappelletti ha calificado como jurisdiccin constitucional trasnacional, en cuanto el control

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A partir da aprovao da Declarao Universal de 1948 e a partir da concepo contempornea de direitos humanos por ela introduzida, comea a se desenvolver o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoo de inmeros tratados internacionais voltados proteo de direitos fundamentais. Como leciona Norberto Bobbio, os direitos humanos nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares (quando cada Constituio incorpora Declaraes de Direito), para finalmente encontrarem sua plena realizao como direitos positivos universais6. Pode-se afirmar que a concepo contempornea de direitos humanos caracteriza-se pelos processos de universalizao e internacionalizao desses direitos, compreendidos sob o prisma de sua indivisibilidade. Cabe ressaltar que a Declarao de Direitos Humanos de Viena, de 1993, reitera a concepo da Declarao de 1948, quando, em seu pargrafo 5, afirma: Todos os direitos humanos so universais, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente de forma justa e equitativa, em p de igualdade e com a mesma nfase. Logo, a Declarao de Viena de 1993, subscrita por 171 Estados, endossa a universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos. Quanto concepo de democracia, tal como a concepo de direitos humanos, aponta a mltiplos significados e definies. A democracia invoca um conceito aberto, dinmico e plural, em constante processo de transformao7.
judicial de la constitucionalidad de las disposiciones legislativas y de los actos concretos de autoridad, ha rebasado al derecho interno, particularmente en la esfera de los derechos humanos y se ha proyectado en el mbito internacional e inclusive comunitario. (Proteccion juridica de los derechos humanos, Mxico: Comision Nacional de Derechos Humanos, 1991, p. 184). 6. Norberto Bobbio, A era dos direitos, trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro: Campus, 1988, p. 30. 7. Sobre a matria, ver Robert A. Dahl, On democracy, New Haven: Yale University Press, 1998. Note-se que a Declarao de Direitos Humanos Viena de 1993 afirma que a democracia baseada na vontade livremente expressa do povo para determinar os seus prprios sistemas poltico, econmico, social e cultural e sua participao completa em todos os aspectos de suas vidas.

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Na acepo formal, pode-se destacar que a democracia compreende o respeito legalidade, constituindo o chamado Governo das Leis, marcado pela subordinao do poder ao Direito. Essa concepo acentua a dimenso poltica do conceito de Democracia, na medida que enfatiza a legitimidade e o exerccio do poder poltico, avaliando quem governa e como se governa. As regras do jogo democrtico representam a civilidade da passagem do reino da violncia para o da no-violncia. Por outro lado, na acepo material, pode-se sustentar que a democracia no se restringe ao primado da legalidade, mas tambm pressupe o respeito aos direitos humanos. Isto , alm da instaurao do Estado de Direito e das instituies democrticas, a democratizao requer o aprofundamento da democracia no cotidiano, por meio do exerccio da cidadania e da efetiva apropriao dos direitos humanos. Nesse sentido, no h democracia sem o exerccio dos direitos e liberdades fundamentais. A democracia exige o efetivo e pleno exerccio de direitos civis, polticos, sociais, econmicos e culturais. H, portanto, uma conexo necessria entre democracia e direitos humanos esta a acepo adotada por este ensaio. Feitas essas breves consideraes a respeito de democracia e direitos humanos, passa-se reflexo do modo pelo qual estes valores tm sido incorporados no mbito do processo de integrao econmica regional. 3 DE QUE MODO O PROCESSO DE INTEGRAO REGIONAL NO MBITO EUROPEU E LATINO-AMERICANO TEM INCORPORADO AS DENOMINADAS CLUSULAS REFERENTES AOS DIREITOS HUMANOS E DEMOCRACIA? Se o Ps-Guerra permitiu a criao do sistema internacional de proteo dos direitos humanos, fomentou tambm a criao de organizaes de cooperao e integrao econmica.

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Alm do processo de internacionalizao dos direitos humanos, a ordem contempornea tem sido marcada pela consolidao de blocos econmicos, que decorrem do crescente processo de integrao regional. O surgimento de blocos econmicos passa a redefinir os contornos do cenrio mundial, a partir da intensificao das relaes internacionais, mediante a cooperao e integrao entre Estados e a celebrao de inmeros tratados internacionais.8 nesse contexto que tem incio o processo de integrao regional europia. Com efeito, a partir de 1945 deflagrou-se o movimento em prol da criao de uma nova Europa, que deveria ter unidade e fora capazes de evitar as atrocidades perpetradas ao longo das duas guerras mundiais, bem como apresentar melhores condies de insero no mbito das relaes internacionais (seja em relao s superpotncias, seja em relao s antigas colnias)9. Nesse cenrio, em 1951, seis pases europeus (Blgica, Frana, Alemanha, Itlia, Luxemburgo e Pases Baixos) celebraram a formao da European Coal and Steel Community (ECSC, Comunidade Europia do Carvo e do Ao). Com o tratado que criou o ECSC, constitudo um mercado comum de carvo e ao, controlado e gerenciado com base em polticas adotadas em comum acordo acerca da produo, consumo, preos, comrcio, expanso e desenvolvimento de transaes e ainda das condies sociais e econmicas dos trabalhadores nas indstrias.

8. No dizer de Jos Joaquim Gomes Canotilho: A globalizao das comunicaes e informaes e a expanso mundial de unidades organizativas internacionais, privadas ou pblicas, deslocam o papel obsidiante do ator estatal, tornando as fronteiras cada vez mais irrelevantes e a interdependncia poltica econmica cada vez mais estruturante. (...) O dogma do Direito Constitucional centrado no Estado e na soberania estatal tende a fragilizar-se. A internacionalizao e a marcosualizao tornam evidente a transformao das ordens jurdicas nacionais em ordens jurdicas parciais, nas quais as Constituies so relegadas para um plano mais modesto de leis fundamentais regionais. Mesmo que as Constituies continuem a ser simbolicamente a magna carta da identidade nacional, a sua fora normativa ter parcialmente de ceder perante novos fentipos poltico-organizatrios e adequar-se no plano poltico e no plano normativo aos esquemas regulativos das novas associaes abertas de Estados nacionais abertos. (Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio, Coimbra: Almedina, 1998, p. 1.217). 9. Sobre o assunto, consultar Stanley Henig, The Uniting of Europe: from discord to concord, London/ New York: Routledge, 1997, p. 4.

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Com o gradativo processo de integrao econmica, comea a ser consolidada a concepo de comunidade econmica europia. Tal concepo passa, por sua vez, a exigir o desenvolvimento de instituies comuns (como a Comisso, o Conselho, o Parlamento e a Corte europia), a criao de um mercado comum e a progressiva coordenao de polticas econmico-sociais, de forma tambm a integrar os novos Estadosmembros10. Da comunidade europia transitou-se Unio Europia, a partir do Tratado de Maastricht , assinado em 1991 e implementado em 1993. O Tratado de Maastricht teve como objetivo central estabelecer a Unio Europia, com base nas seguintes finalidades: a) promoo do progresso social e econmico, facilitado pela unio monetria e econmica; b) implementao de uma poltica externa e de uma poltica de segurana comum, com a busca da preservao da paz; c) cooperao na justia e nos assuntos internos dos Estados, mediante o princpio da subsidiariedade; d) estabelecimento de uma cidadania comum e e) desenvolvimento e consolidao da democracia na regio, com a observncia do Estado de Direito e com o respeito aos direitos e s liberdades fundamentais. Acrescentese que, em 1989, o Conselho Europeu adotou a chamada Social Charter, que posteriormente veio a consistir em um protocolo ao tratado de Maastricht, denominado Social Chapter. No sentido de implementar polticas sociais, o Social Chapter tem como objetivos a promoo do emprego, a melhoria das condies de trabalho (incluindo sade e segurana), bem como igualdades salariais no mbito da Unio Europia. O processo de integrao econmica europia hoje orienta-se por um modelo supranacional, e no meramente intergovernamental11. Baseada
10. Em 1973, houve o ingresso da Inglaterra, da Dinarmaca e da Irlanda como novos membros da comunidade, seguido do ingresso da Grcia em 1981, Portugal e Espanha em 1986 e Astria, Finlndia e Sucia em 1995. 11. Note-se que a histria da comunidade europia foi, no entanto, marcada por uma intensa controvrsia entre as correntes federalista e funcional. Enquanto a primeira corrente defendia a transferncia de poderes dos Estados a instncias supranacionais, com a flexibilizao das soberanias nacionais, a segunda corrente defendia to-somente a frmula de integrao dos pases nos processos decisrios, com a manuteno das soberanias dos Estados.

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na concepo de supranacionalidade, que implica a cesso de direitos de soberania dos quinze Estados, membros s instituies da Unio Europia, vige a supremacia e a aplicao direta do Direito Comunitrio, em relao ao Direito interno dos Estados. No dizer de Canotilho: () a normativa comunitria tem preferncia relativamente legislao estatal. () a doutrina mais recente afirma a superioridade do direito comunitrio, traduzida na fora activa dos regulamentos comunitrios (podem revogar e modificar as leis) e na resistncia passiva dos mesmos relativamente a leis posteriores internas (no podem ser revogados e nem modificados).12 A Unio Europia, baseada no supranacionalismo, tem exigido a criao de estruturas governamentais e a adoo de objetivos comuns13. A Unio Europia combina caractersticas de organizaes econmicas e polticas, posto que objetiva a progressiva integrao econmica entre Estados-membros, com o fim ltimo da unificao poltica da Europa14. Adicione-se que, em 1 de maio de 1999, entrou em vigor o Tratado de Amsterdam, que oferece um novo impulso construo institucional da Unio Europia. O Tratado de Amsterdam avanou consideravelmente na garantia dos direitos humanos, que devem ser respeitados por todos os Estados-membros. Com efeito, ineditamente, o Tratado de Amsterdam de

12. Ver Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio, op. cit., p. 725-726. Para Elizabeth Accioly, o modelo comunitrio consiste na limitao da soberania dos Estados, de forma a assegurar o poder de integrao, em que a relao vertical, vinculando os Estados-membros ao chamado direito comunitrio, com primazia em relao a todo o direito nacional (Mercosul e Unio Europia: estrutura jurdico-institucional, Curitiba: Juru, 1998, p. 27-28). 13. Para Stanley Henig, o processo de integrao europia h de ser considerado como uma resposta especfica da Europa em relao ao contexto externo, marcado por questes de guerra e paz, a problemtica da Alemanha e a bipolaridade mundial no campo das relaes internacionais (hoje substituda pela hegemonia de apenas uma super-potncia os EUA). Ademais, considerando a globalizao econmica, a revoluo tecnolgica nas reas da informao e comunicao, os pases europeus isoladamente considerados (com exceo da Alemanha) estariam em condio de desvantagem no plano da competitividade econmica internacional, se confrontados com os EUA e o Japo. Da a necessidade de fortalecimento da integrao econmica europia. (Stanley Henig, The Uniting of Europe: from discord to concord, op. cit., 1997). 14. A respeito, Paulo Borba Casella, Soberania, integrao econmica e supranacionalidade, in Anurio Direito e Globalizao: a soberania, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 79.

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1997 proclama que: A Unio Europia fundada nos princpios da liberdade, democracia, respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais e Estado de Direito. Acrescenta o tratado que qualquer Estadomembro que violar os direitos humanos, de forma sria e sistemtica, poder perder seus direitos em relao ao tratado, ou seja, a Unio estar autorizada a impor-lhe sanes polticas e econmicas. Como ressalta Manfred Nowak: O novo artigo 7 do Tratado da Unio Europia (e tambm o art. 309), pela primeira vez estabelece um procedimento para a suspenso de direitos dos Estados-membros (incluindo o direito de voto), no caso de sria e persistente violao pelo Estado-membro dos princpios mencionados no artigo 6(1).15 Para Philip Alston e J.H.H. Weiler: O tratado de Amsterdam de 1997 introduziu uma srie de preceitos que requerem o desenvolvimento de uma nova poltica de direitos humanos no mbito da Unio Europia: a) o tratado ineditamente afirma que a Unio Europia fundada nos princpios da liberdade, democracia, direitos humanos e Estado de Direito; b) o tratado exige que a Corte de Justia aplique os parmetros de direitos humanos aos atos das instituies comunitrias; c) o tratado amplia significativamente os poderes da Unio para adotar as medidas necessrias ao combate s diversas formas de discriminao; d) o tratado introduz a possibilidade de suspender os direitos do Estado membro, na hiptese de violao aos direitos humanos.16 No mesmo sentido, afirma Manfred Nowak: Tem sido alegado que a maior inovao do Tratado de Amsterdam foi no sentido de fortalecer as competncias da Unio Europia no campo dos

15. Manfred Nowak, Human rights conditionality in relation to entry to, and full participation in the EU, in ed Philip Alston, The EU and human rights, Oxford: Oxford University Press, 1999, p. 690. 16. Philip Alston e J.H.H. Weiler, An ever closer union in need of a human rights policy: the European Union and human rights, in Philip Alston ed., The EU and human rights, Oxford: University Press, 1999, p. 17-18. Adicionam os autores: A Unio Europia tem insistido que os Estados que objetivam sua admisso na Unio devem estrito respeito aos parmetros de direitos humanos. Outros Estados que pretendam celebrar acordos de cooperao com a Unio, ou dela receber auxlio, benefcios ou preferncias comerciais devem necessariamente respeitar os direitos humanos. (ibidem, p. 6-7).

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direitos e liberdades fundamentais. De fato, o progressivo desenvolvimento da Unio Europia no campo da liberdade, segurana e justia tem sido reconhecido como um dos cinco objetivos da Unio, consagrado no artigo 2 do Tratado da Unio Europia. () Na medida em que a Unio Europia gradativamente transforma-se de uma organizao econmica em uma organizao poltica, os direitos humanos tm se tornado mais e mais importantes, tanto nas relaes internas, como nas relaes externas da Unio. O tratado de Amsterdam foi um avano significativo nesta direo. () A obrigao da Unio de respeitar os direitos fundamentais, que foi ineditamente reconhecida em Maastricht em 1992, hoje, explicitamente, objeto de controle jurisdicional pela Corte de Justia. Ainda mais importante o fato de que o respeito aos direitos humanos hoje um pr-requisito essencial para o ingresso na Unio Europia, e na hiptese de srias e persistentes violaes aos direitos humanos por um Estado-membro, sanes podero ser aplicadas em relao ao Estado.17 Assim, gradativamente, ao lado da integrao de mbito econmico, a Unio Europia passa a incluir na agenda de suas preocupaes a questo da consolidao da democracia e do respeito aos direitos humanos na regio. Em face das clusulas democrticas e de direitos humanos, como condio imperativa para que um Estado pertena Unio Europia, destaca-se o respeito aos direitos humanos, democracia e a qualidade de Estado de Direito. Nesse sentido, merece meno o caso da Turquia, cujo ingresso na Unio Europia tem sido condicionado observncia dos direitos humanos e do regime democrtico18.

17. Manfred Nowak, op. cit., p. 689 e p. 697-698. 18. Note-se que a Unio Europia imps Turquia como condio para sua candidatura a membro da Unio Europia a implementao de profundos avanos no regime poltico e no regime de proteo aos direitos humanos, o que inclusive demandar alteraes na Constituio daquele pas. A respeito, ver The European Union decides it might one day talk Turkey, The Economist, 18 de dezembro de 1999, p. 42-43.

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No obstante a exigncia da clusula democrtica, cumpre observar que um grande desafio para a prpria Unio Europia refere-se ao chamado dficit democrtico. Nas lies de ngel G. Checa Sancho: Apesar de tudo, subsiste o dficit democrtico na Unio Europia. () Um dficit sobre todo o sistema de funcionamento das instituies da Unio, que prejudica diretamente as pessoas. A principal manifestao deste dficit se encontra no terreno da adoo das normas da Unio. Sem dvida, aqui so necessrias reformas institucionais que transformem esta situao. A superao deste dficit se realiza principalmente atravs da eleio direta do Parlamento Europeu, pea chave para o processo integrador. Todavia, a simples eleio da Parlamento Europeu, a cada cinco anos, no capaz de produzir efeitos globais. Com efeito, a democracia na Unio Europia no pode consistir exclusivamente na eleio quinquenal do rgo parlamentar, o que significa que o dficit h de ser superado por meios adicionais.19 No que tange aos direitos humanos, cumpre ainda ressaltar que, no mbito da Unio Europia, firma-se paulatinamente, alm dos direitos sociais dos trabalhadores enunciados na Social Chapter, um catlogo de direitos humanos concernente proibio da discriminao baseada em nacionalidade, bem como liberdade de movimento dos trabalhadores, o que requer a harmonizao de leis internas dos Estados-membros, na medida em que vige o princpio do primado do direito comunitrio (pelo qual reconhecida primazia s normas editadas pela Comunidade em relao s leis internas de cada Estado). Cabe enfatizar que o Tratado de Amsterdam aprimorou os mecanismos de combate discriminao por razes de sexo, raa, origem, etnia, religio, crena, deficincia, idade ou orientao sexual. Assegurou tambm a igualdade de oportunidades para homens e

19. ngel G. Chueca Sancho, Los derechos fundamentales en la Unin Europea, Barcelona: Bosch, 1999, p. 44. Para Jacques Attali: O sculo 21 ser o do conflito entre mercado e democracia. O mercado mundial e a democracia local. O mercado estimula o egosmo e a democracia estimula a solidariedade. (Utopia da fraternidade d lugar ideologia, O Estado de So Paulo, de 1.1.2000).

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mulheres e a no-discriminao por razo de nacionalidade, especialmente no mbito da livre circulao de trabalhadores europeus20. Outra relevante questo a relao entre a Unio Europia e o sistema normativo de proteo internacional dos direitos humanos. Uma vez mais, o Tratado de Amsterdam introduziu um significativo avano, ao afirmar que a Unio Europia deve respeitar os direitos humanos fundamentais assegurados na Conveno Europia de Direitos Humanos, bem como os direitos decorrentes das tradies constitucionais comuns aos Estados-membros, como princpios gerais do Direito Comunitrio. Sobre a matria, pondera ngel G. Chueca Sancho: Desde 1997 (sentena Kremzow), a jurisprudncia tem afirmado que a comunidade no admite medidas incompatveis com os direitos humanos reconhecidos e garantidos na Conveno de Roma.21 Alm disso, como observam Philip Alston e J.H.H. Weiler: O Conselho Europeu tem insistido para que todos os Estados-membros da Unio Europia aceitem os principais instrumentos internacionais de direitos humanos dos quais ainda no sejam parte e tem encorajado os Estados a implementarem plenamente tais instrumentos.22 Desse modo, afirma-se na Unio Europia a exigncia da observncia dos parmetros internacionais constantes do sistema internacional de

20. Foram ainda lanados objetivos para a chamada Agenda 2000 da Unio Europia. Os principais objetivos do avano institucional europeu, assinalados na Agenda 2000, so: 1) consolidao do euro; 2) ampliao da Unio, com o ingresso de pases da Europa Central e Oriental candidatos adeso (atualmente h negociaes bilaterais com Chipre, Repblica Checa, Estnia, Hungria, Polnia e Eslovnia, e h solicitao de ingresso da Bulgria, Letnia, Litunia, Romnia e Eslovquia); e 3) a aplicao efetiva do Tratado de Amsterdam. 21. Los derechos fundamentales en la Union Europea, op. cit., p. 280. 22. Philip Alston e J.H.H. Weiler, op. cit., p. 28. Entretanto, os autores ponderam que nem todos os Estados-membros da Unio Europia ratificaram os seis principais tratados de direitos humanos das Naes Unidas. A respeito da matria, observa Antnio Augusto Canado Trindade: No h de passar desapercebido, que, no presente, a Conveno Europia foi ratificada por todos os 22 Estados-membros do Conselho da Europa; do mesmo modo, o direito de petio sob a Conveno (artigo 25) foi aceito por todos os 22 Estados-partes, e a jurisdio compulsria da Corte Europia (artigo 46 da Conveno) foi aceita por todos os Estados-partes com a nica exceo da Turquia. (Antnio Augusto Canado Trindade, A proteo internacional dos direitos humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos, So Paulo: Saraiva, 1991, p. 16).

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proteo dos direitos humanos, como, por exemplo, a Conveno Europia de Direitos Humanos. No tocante experincia latino-americana de integrao econmica, destaca-se particularmente a experincia do Mercosul. O Mercosul representa um passo inovador no processo de cooperao e integrao latinoamericana e insere-se dentro da realidade atual de formao de blocos econmicos entre pases de uma mesma regio. Como marco do processo de aproximao entre os pases do cone Sul, o Mercosul, institudo pelo Tratado de Assuno de 1991, prope uma indita cooperao e integrao econmica no mbito da Amrica Latina, mediante a constituio de um mercado comum entre a Argentina, o Brasil, o Paraguai e o Uruguai. O propsito bsico a ampliao das atuais dimenses dos mercados nacionais destes pases, atravs da integrao23, como condio fundamental para acelerar seus processo de desenvolvimento com justia social. A agenda inaugural do Mercosul compreendeu: a) a livre circulao de bens, servios, mercadorias e fatores produtivos entre os pases; b) a adoo de uma poltica comercial comum em relao a terceiros Estados ou agrupamentos de Estados; c) a coordenao de polticas macroeconmicas e setoriais entre Estados, a fim de assegurar condies adequadas de concorrncia entre Estados; e d) o compromisso dos Estados de harmonizar suas legislaes, para lograr o fortalecimento de integrao. Observa-se, contudo, que essa agenda inicial do Mercosul tem sido gradativamente ampliada, de forma a compreender, por exemplo, a cooperao e assistncia jurisdicional em matria civil, comercial, trabalhista e administrativa (Protocolo de Las Leas, de 1992); o cumprimento
23. Para Paulo Borba Casella: No caso do Mercosul, percebe-se j ter ultrapassado o patamar da estrita operao intergovernamental, sem que se reconhea, abertamente, a ocorrncia de elementos supranacionais. (Soberania, integrao econmica e supranacionalidade, cit., p. 86)

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de medidas cautelares destinadas a impedir a irreparabilidade de dano em relao s pessoas, bens e obrigaes (Protocolo de Medidas Cautelares, de 1994); o direito do consumidor e da concorrncia (Protocolo de Santa Maria sobre jurisdio internacional em matria de relaes de consumo de 1996 e o Protocolo de Defesa da Concorrncia do Mercosul); educao e cultura (Protocolo de Integrao Cultural para favorecer o enriquecimento e a difuso de expresses culturais e artsticas do Mercosul, de 1996 e o Protocolo de Integrao Educacional para prosseguimento de estudos de ps-graduao nas Universidades dos pases do Mercosul, de 1996) e meio ambiente (Acordos sobre Cooperao em matria ambiental celebrado entre o Brasil e a Argentina em 1997 e entre o Brasil e Uruguai em 1997). Percebe-se, desse modo, que a agenda do Mercosul est gradativamente se abrindo temtica dos direitos humanos, como atestam os recentes Acordos em matria educacional, cultural e ambiental de 1996 e 199724. Acrescente-se ainda a chamada clusula democrtica do Mercosul, que exige como condio indispensvel de seus membros a vigncia do regime democrtico. A respeito, vale destacar o caso da crise poltica do Paraguai, de maro de 1999, em que tal clusula democrtica foi invocada, firmando-se que eventual golpe de Estado poderia levar expulso daquele pas do Mercosul. Tambm relevante avaliar a relao entre o aparato normativo internacional de proteo dos direitos humanos e os tratados referentes ao Mercosul. Ressalte-se que, na experincia latino-americana, o processo de democratizao da regio, deflagrado na dcada de 80, que propiciou a incorporao de importantes instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos pelos Estados latino-americanos. A ttulo de

24. Cabe realar, no entanto, que a proteo dos direitos humanos no Mercosul est absolutamente condicionada necessidade de fortalecimento do processo democrtico na regio, tendo em vista todas as dificuldades decorrentes da herana de trs sculos de dominao colonial combinados com regimes autoritrios recentemente abolidos por gradativos processos de transio democrtica.

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exemplo, note-se que a Conveno Americana de Direitos Humanos, tambm denominada Pacto de San Jos da Costa Rica, adotada em 1969, foi ratificada pela Argentina em 1984, pelo Uruguai em 1985, pelo Paraguai em 1989 e pelo Brasil em 1992. J o reconhecimento da jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos deu-se na Argentina em 1984, no Uruguai em 1985, no Paraguai em 1993 e no Brasil em 1998. Hoje, pode-se constatar que os pases integrantes do Mercosul subscreveram os principais tratados gerais e especiais de direitos humanos adotados pela ONU e pela OEA, com destaque aos Pactos Internacionais de Direitos Civis e Polticos e de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais; Convenes contra a Tortura, sobre os Direitos da Criana, sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher, dentre outras. No que tange incorporao dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, observa-se que as Constituies da Argentina, Brasil, Uruguai e Paraguai conferem a esses instrumentos uma hierarquia especial e privilegiada, distinguindo-os dos tratados tradicionais. Nesse sentido, merecem destaque o artigo 75, 22 da Constituio Argentina, que expressamente atribui hierarquia constitucional aos mais relevantes tratados de proteo de direitos humanos e o artigo 5, pargrafo 2, da Carta Brasileira, que incorpora esses tratados no universo de direitos fundamentais constitucionalmente protegidos25. Importa ressaltar que as Constituies da Argentina, Brasil, Uruguai e Paraguai, na qualidade de marcos jurdicos da transio democrtica nesses pases, fortalecem extraordinariamente a gramtica dos direitos humanos, ao consagrar o primado do respeito a estes direitos como paradigma

25. Portanto, luz do regime jurdico diferenciado aplicvel aos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, esses textos constitucionais acolhem um sistema misto, que combina regimes jurdicos distintos: um aplicvel aos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos e outro aplicvel aos tratados tradicionais. Esse sistema misto se fundamenta na natureza especial dos tratados internacionais de direitos humanos que distintamente dos tratados tradicionais que objetivam assegurar uma relao de equilbrio e reciprocidade entre Estados pactuantes priorizam assegurar a proteo da pessoa humana, at mesmo contra o prprio Estado pactuante.

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propugnado para a ordem internacional26. Esse princpio invoca a abertura das ordens jurdicas nacionais ao sistema internacional de proteo dos direitos humanos e, ao mesmo tempo, exige uma nova interpretao de princpios tradicionais, como a soberania nacional e a no-interveno, impondo a flexibilizao e relativizao destes valores. Os direitos humanos passam a constituir tema de legtimo interesse da comunidade internacional, traduzindo um tema global. Tecendo um paralelo entre as experincias do Mercosul e da Unio Europia, no que tange s clusulas referentes democracia e aos direitos humanos, pode-se concluir que, originalmente criados para propiciar maior integrao e cooperao de natureza econmica, a Unio Europia e o Mercosul passaram gradativamente a ampliar a agenda de integrao, no sentido de incluir a consolidao da democracia e a efetivao dos direitos humanos como objetivos comuns a serem desenvolvidos. Quanto aplicao da chamada clusula democrtica, merece meno o caso da Turquia, no mbito da Unio Europia, e o caso do Paraguai, no mbito do Mercosul, como exemplos de esforos empreendidos pelos aludidos blocos econmicos em prol da consolidao da democracia na regio. No que se refere implementao dos direitos humanos embora inexista at o presente momento a previso de um catlogo expresso de direitos fundamentais no mbito da Unio Europia e do Mercosul constata-se que o processo de integrao econmica primeiramente pautou-se pela proteo dos direitos sociais para, em um segundo momento, tratar

26. Note-se que as prprias Constituies da Argentina, Brasil, Uruguai e Paraguai consagram essa interpretao. A ttulo ilustrativo, a Constituio do Paraguai de 1992, em seu artigo 145, admite uma ordem jurdica supranacional que garanta a vigncia dos direitos humanos, da paz, da justia, da cooperao e do desenvolvimento poltico, econmico, social e cultural. J a Constituio da Argentina (com a reforma de 1994), em seu artigo 75, pargrafo 24, estabelece a competncia do Congresso de aprovar tratados de integrao que deleguem competncias e jurisdio a organizaes supra-estatais, em condies de reciprocidade e igualdade, e que respeitem a ordem democrtica e os direitos humanos.

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dos direitos civis. Nesse sentido, na experincia europia destaca-se a preocupao da ento comunidade europia em adotar polticas em comum acordo acerca das condies sociais e econmicas dos trabalhadores, bem como, posteriormente, destaca-se a previso de direitos sociais dos trabalhadores, enunciados na Social Chapter. Na experincia do Mercosul, destacam-se os recentes acordos em matria educacional, cultural e ambiental de 1996 e 1997. Outro tema de especial relevncia atm-se relao da Unio Europia e do Mercosul com o sistema normativo de proteo internacional dos direitos humanos. H que se enfatizar que tanto os pases-membros da Unio Europia, como os pases integrantes do Mercosul, ratificaram os principais tratados de proteo dos direitos humanos, seja do sistema global (ONU), seja dos respectivos sistemas regionais (o sistema europeu e o sistema interamericano). Como j dito, afirma-se na Unio Europia a exigncia da observncia dos parmetros internacionais constantes do sistema internacional de proteo dos direitos humanos, como, por exemplo, da Conveno Europia de Direitos Humanos. No caso do Mercosul, ainda que to recente seja sua experincia, sustenta-se que os pases que o integram ho de conferir plena observncia normatividade internacional de direitos humanos, que foi acolhida por estes pases antes mesmo da criao do bloco econmico. , assim, fundamental que os tratados do Mercosul sejam elaborados, interpretados e aplicados luz dos instrumentos internacionais de proteo de direitos humanos ratificados pelos pases que o integram. Conclui-se que, tanto no mbito da Unio Europia, como no Mercosul, a normatividade internacional de proteo aos direitos humanos, conjugada com as clusulas democrticas e de direitos humanos, estabelece um conjunto de parmetros materiais mnimos impositivos aos Estados integrantes daqueles blocos econmicos, que devem ser observados como condio para a prpria permanncia desses pases na Unio Europia ou no Mercosul27. Esses parmetros conferem lastro tico e
27. A respeito, vide o caso da Turquia e o caso do Paraguai, j mencionados.

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moral a tais organizaes regionais, que no se reduzem criao de um mero mercado comum para a livre circulao de bens, mercadorias e servios. Aos objetivos de integrao e cooperao econmica, somam-se os de natureza poltica concernentes consolidao da democracia e efetivao dos direitos humanos na regio. Como acentua Canotilho, o Direito Internacional tende a transformar-se em suporte das relaes internacionais, atravs da progressiva elevao dos direitos humanos e da democracia a padro jurdico de conduta poltica interna e externa28. Nesse contexto, a recusa a esses parmetros materiais torna internacionalmente suspeitos os Estados violadores, na medida em que, cada vez mais, a democracia e os direitos humanos tm se tornado um aspecto crucial de legitimidade governamental, tanto no mbito domstico, como internacional29. Considerando as peculiariedades e complexidades do processo de integrao regional, transita-se, por fim, anlise do impacto da

28. Sobre a matria, leciona Canotilho: Se ontem a conquista territorial, a colonizao e o interesse nacional surgiam como categorias referenciais, hoje os fins dos Estados podem e devem ser os da construo de Estados de Direito Democrticos, Sociais e Ambientais, no plano interno e Estados abertos e internacionalmente amigos e cooperantes no plano externo. Estes parmetros fortalecem as imbricaes do direito constitucional com o direito internacional. () Os direitos humanos articulados com o relevante papel das organizaes internacionais fornecem um enquadramento razovel para o constitucionalismo global. O constitucionalismo global compreende no apenas o clssico paradigma das relaes horizontais entre Estados, mas no novo paradigma centrado: nas relaes Estado/povo, na emergncia de um Direito Internacional dos Direitos Humanos e na tendencial elevao da dignidade humana a pressuposto ineliminvel de todos os constitucionalismos. Por isso, o Poder Constituinte dos Estados e, consequentemente, das respectivas Constituies nacionais, est hoje cada vez mais vinculado a princpios e regras de direito internacional. como se o Direito Internacional fosse transformado em parmetro de validade das prprias Constituies nacionais (cujas normas passam a ser consideradas nulas se violadoras das normas do jus cogens internacional). O Poder Constituinte soberano criador de Constituies est hoje longe de ser um sistema autnomo que gravita em torno da soberania do Estado. A abertura ao Direito Internacional exige a observncia de princpios materiais de poltica e direito internacional tendencialmente informador do Direito interno. (Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio, Coimbra: Almedina, 1998, p. 1.217-1.218). 29. Ver Diane F. Orentlicher, Addressing Gross Human Rights Abuses: Punishment and Victim Compensation, in Louis Henkin, John Lawrence Hargrove, (coord.), Human rights: an agenda for the next century, Washington, 1994, p. 435, Studies in Transnational Legal Policy, n. 26.

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globalizao econmica, no que tange democracia e aos direitos humanos. 4 QUAL TEM SIDO O IMPACTO DA GLOBALIZAO ECONMICA NO QUE TANGE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS E DA DEMOCRACIA, NO MBITO DA INTEGRAO REGIONAL, PARTICULARMENTE DA UNIO EUROPIA E DO MERCOSUL? O processo de globalizao econmica, inspirado na agenda do chamado Consenso de Washington, passou a ser sinnimo das medidas econmicas neoliberais voltadas para a reforma e a estabilizao das denominadas economias emergentes. Tem por plataforma o neoliberalismo, a reduo das despesas pblicas, a privatizao, a flexibilizao das relaes de trabalho, a disciplina fiscal para a eliminao do dficit pblico, a reforma tributria e a abertura do mercado ao comrcio exterior. H a crescente internacionalizao da produo e a criao de mercados mundiais integrados30. No dizer de Jurgen Habermas: Hoje so antes os Estados que se acham incorporados aos mercados, e no a economia poltica s fronteiras estatais.31 Todavia, a globalizao econmica tem agravado ainda mais as desigualdades sociais, aprofundando-se as marcas da pobreza absoluta e da excluso social. Os mercados tm se mostrado incompletos, falhos e imperfeitos. De acordo com o relatrio sobre o Desenvolvimento Humano
30. Para Hesse: Globalizao da economia significa que as fronteiras entre pases perdem importncia, quando se trata de decises sobre investimentos, produo, oferta, procura e financiamentos. As consequncias so uma rede cada vez mais densa de entrelaamentos das economias nacionais, uma crescente internacionalizao da produo, no sentido de que os diferentes componentes de um produto final passam a ser manufaturados em diferentes pases, e a criao de mercados mundiais integrados para inmeros bens, servios e produtos financeiros. (Helmut Hesse, Globalizao, Dicionrio de tica econmica, organizado por Georges Enderle, 1997, p. 305 apud Celso A. Mello, A soberania atravs da histria, in Anurio Direito e Globalizao: a soberania, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 21). 31. Jurgen Habermas, Nos Limites do Estado, Folha de So Paulo, Caderno Mais!, p. 5, de 18 de julho de 1999.

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de 1999, elaborado pelo Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), a integrao econmica mundial tem contribudo para aumentar a desigualdade. A diferena de renda entre os 20% mais ricos da populao mundial e os 20% mais pobres, medida pela renda nacional mdia, aumentou de 30 para 1 em 1960 para 74 em 1997. Adiciona o relatrio que, em face da globalizao assimtrica, a parcela de 20% da populao mundial que vive nos pases de renda mais elevada concentra 86% do PIB mundial, 82% das exportaes mundiais, 68% do investimento direto estrangeiro e 74% das linhas telefnicas. J a parcela dos 20% mais pobres concentra 1% do PIB mundial, 1% das exportaes mundiais, 1% do investimento direto estrangeiro e 1,5% das linhas telefnicas32. Acrescente-se que o prprio Banco Mundial reconheceu, em relatrio recente, que a pobreza tem crescido em virtude da globalizao econmica. De acordo com o relatrio do BIRD, no perodo de maior adeso ao neoliberalismo, aumentaram a pobreza e o protecionismo em escala internacional33. O forte padro de excluso scio-econmica constitui um grave comprometimento s noes de universalidade e indivisibilidade dos direitos humanos. O alcance universal dos direitos humanos mitigado pelo largo exrcito de excludos, que se tornam suprfluos em face do paradigma econmico vigente, vivendo mais no Estado da natureza que propriamente no Estado Democrtico de Direito. Por sua vez, o carter indivisvel desses direitos tambm mitigado pelo esvaziamento dos direitos sociais fundamentais, especialmente em virtude da tendncia de flexibilizao de direitos sociais bsicos, que integram o contedo de direitos humanos fundamentais. A garantia dos direitos sociais bsicos (como

32. A respeito do Brasil, o relatrio do PNUD afirma que 15,8% da populao brasileira (26 milhes de pessoas) no tm acesso s condies mnimas de educao, sade e servios bsicos, 24% da populao no tm acesso a gua potvel e 30% esto privados de esgoto. Esse relatrio, que avalia o grau de desenvolvimento humano de 174 pases, situa o Brasil na 79 posio do ranking e atesta que o Brasil continua o primeiro pas em concentrao de renda o PIB dos 20% mais ricos 32 vezes maior que o dos 20% mais pobres. 33. Pobreza cresce, diz Banco Mundial, Folha de So Paulo, de 16.9.1999.

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o direito ao trabalho, sade e educao), que integram o contedo dos direitos humanos, tem sido apontada como um entrave ao funcionamento do mercado e um obstculo livre circulao do capital e competitividade internacional. A educao, a sade e a previdncia, de direitos sociais bsicos transformam-se em mercadoria, objeto de contratos privados de compra e venda em um mercado marcadamente desigual, no qual grande parcela populacional no dispe de poder de consumo. Como acentua Jos Eduardo Faria: () os servios pblicos essenciais nos campos da educao, sade, moradia, transporte ou at mesmo de segurana, convertidos em objeto de ambiciosos programas de privatizao, passam a ser comercializados como uma mercadoria qualquer, formalizados por contratos de carter estritamente mercantil e apropriados por organizaes empresariais exclusivamente voltadas ao lucro34. No mesmo sentido, salienta Marilena Chau: A reforma do Estado retirou educao e sade do campo dos direitos sociais e as incluiu no dos servios no exclusivos do Estado. Essa pequena alterao terminolgica passar do direito ao servio no s as transferiu para a rede do mercado, como tambm legitimou seu tratamento como uma mercadoria qualquer, sujeita aos mecanismos contratuais que regem as aes mercantis e que identificam o cidado com o consumidor.35 Em razo da indivisibilidade dos direitos humanos, a violao aos direitos econmicos, sociais e culturais propicia a violao aos direitos civis e polticos, eis que a vulnerabilidade econmico-social leva vulnerabilidade dos direitos civis e polticos36. No dizer de Amartya Sen: A negao da liberdade econmica, sob a forma da pobreza extrema,

34. A respeito, ver Jos Eduardo Faria, O futuro dos direitos humanos aps a globalizao econmica, in O cinquentenrio da Declarao Universal dos Direitos do Homem, So Paulo: Edusp, 1999, p. 56. 35. Marilena Chau, Nova barbrie: aluno inadimplente, Folha de So Paulo, de 12.12.1999. 36. Para Jos Eduardo Faria: Com a globalizao econmica os excludos dos mercados de trabalho e consumo perdem progressivamente as condies materiais para exercer em toda a sua plenitude os direitos humanos de primeira gerao e para exigir o cumprimento dos direitos humanos de segunda e terceira gerao. (op. cit., p. 68-69).

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torna a pessoa vulnervel a violaes de outras formas de liberdade. () A negao da liberdade econmica implica na negao da liberdade social e poltica.37 Acrescente-se ainda que esse processo de violao dos direitos humanos alcana prioritariamente os grupos sociais vulnerveis, como as mulheres e a populao negra (da os fenmenos da feminizao e etnicizao da pobreza). Ressalte-se que os prprios formuladores do Consenso de Washington, dentre eles Joseph Stiglitz, Vice-Presidente do Banco Mundial, hoje assumem a necessidade do Ps-consenso de Washington, capaz de incluir temas relativos ao desenvolvimento humano, educao, tecnologia e ao meio ambiente enfim, entende-se fundamental apontar s funes que o Estado deve assumir para assegurar um desenvolvimento sustentvel e democrtico.38 Como leciona Jack Donelly, se os direitos humanos so o que civilizam a democracia, o Estado de Bem-Estar Social o que civiliza os mercados39. Se os direitos civis e polticos mantm a democracia dentro de limites razoveis, os direitos econmicos e sociais estabelecem os limites

37. Amartya Sen, Development as freedom, New York: Alfred A. Knopf, 1999, p. 8. 38. Em 30 de setembro de 1999, o diretor-gerente do FMI, Michel Camdessus, ao reconhecer explicitamente a insuficincia das receitas liberais, defendeu a humanizao da globalizao. (FMI questiona Consenso de Washigton, Folha de So Paulo, de 30.9.1999). A respeito, ainda merece meno o ocorrido na conferncia da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), em Seattle, em dezembro de 1999, em que fortes protestos e crticas foram feitas por inmeros manifestantes e organizaes no-governamentais em relao ao impacto excludente da globalizao econmica. Os protestos acenavam para a importncia da proteo da democracia, meio ambiente, direitos humanos, direitos sociais dos trabalhadores no mbito da globalizao. Sobre o assunto, ver The non-governmental order: will NGOs democratise, or merely disrupt, global governance?, The Economist, de 11.12.1999, p. 20-21. Na avaliao de Marilena Chau: A guerra de Seatle, tanto dentro como fora da OMC, indica que a contradio entre interesses nacionais uma contradio de poder e entre poderes locais, regionais e nacionais. Indica, portanto, contradio entre a internacionalizao da economia e as formas assumidas pela luta de classes no plano nacional e internacional. notvel ver que a luta entre excludos e includos, que parecia acontecer apenas no campo social nacional, ressurja com mxima fora em Seatle, como se viu na diviso espacial das salas dos grupos de discusso, na questo dos subsdios e das tarifas protecionistas e nas clusulas trabalhistas. (Fantasias da terceira via, Folha de So Paulo, de 19.12.1999). 39. Jack Donnelly, International human rights, Colorado, Westview Press, 1998, 160.

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adequados aos mercados. Mercados e eleies, por si s, no so suficientes para assegurar direitos humanos para todos. No mesmo sentido, acentua Celso Lafer ser da convergncia entre as liberdades clssicas e os direitos de crdito que depende a viabilidade da democracia no mundo contemporneo40. Embora a formao de blocos econmicos de alcance regional, tanto na Unio Europia, como no Mercosul, tenha buscado no apenas a integrao e cooperao de natureza econmica, mas posterior e paulatina consolidao da democracia e implementao dos direitos humanos nas respectivas regies (o que se constata com maior evidncia na Unio Europia e de forma ainda bastante incipiente no Mercosul), observa-se que as clusulas democrticas e de direitos humanos no foram incorporadas na agenda do processo de globalizao econmica. Ao revs, a globalizao econmica tem comprometido a vigncia dos direitos humanos, em especial dos direitos sociais. Em face da indivisibilidade dos direitos humanos, como j mencionado, a violao aos direitos sociais acaba por implicar a violao aos direitos civis e polticos, o que resulta na fragilizao da prpria democracia. Testemunha-se, ainda, o impacto transformador e desagregador da transnacionalizao dos mercados sobre as estruturas poltico-institucionais, na medida em que as decises passam a ser tomadas no mbito de organismos multilaterais e conglomerados multinacionais, com a substituio da poltica pelo mercado, enquanto instncia decisria41.

40. Celso Lafer, Direitos Humanos no Sculo XXI, 1998. 41. A respeito, ver Jos Eduardo Faria, O futuro dos direitos humanos aps a globalizao econmica, op. cit., p. 56. Consultar ainda Jos Eduardo Faria, O direito na economia globalizada, So Paulo: Malheiros, 1999. Sobre a matria, observa Maria Helena Chau: Com o deslocamento da poltica para o campo internacional, o que exatamente a poltica local? De um lado, ela incua e irrelevante, pois as questes fundamentais da sociedade no passam por ela nela se consolida periodicamente o consenso quanto aos interesses que sero internacionalmente negociados. (Fantasias da terceira via, Folha de So Paulo, de 19.12.1999).

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Vislumbram-se assim os paradoxos que decorrem das tenses entre a tnica excludente do processo de globalizao econmica42 e os movimentos que intentam reforar a democracia e os direitos humanos como parmetros a conferir lastro tico e moral criao de uma nova ordem internacional. Para a consolidao da democracia e implementao dos direitos humanos, emerge o desafio da construo de um novo paradigma, pautado por uma agenda de incluso, que seja capaz de assegurar um desenvolvimento sustentvel, mais igualitrio e democrtico, nos planos local, regional e global43. A prevalncia dos direitos humanos e do valor democrtico h de constituir a tnica desse novo paradigma global, que demanda o enfoque das ordens local, regional e global, a partir da dinmica de sua interao e impacto. Ao imperativo da eficcia econmica deve ser conjugada a exigncia tica de justia social, inspirada em uma ordem democrtica que garanta o pleno exerccio dos direitos civis, polticos, sociais, econmicos e culturais. Em um contexto cada vez mais caracterizado pela relao entre Estados, regies e instituies internacionais, o prximo milnio reserva como maior dbito e desafio a globalizao da democracia e dos direitos humanos.

42. Para Hobsbawn: Talvez a caracterstica mais impressionante do fim do sculo XX seja a tenso entre esse processo de globalizao cada vez mais acelerado e a incapacidade conjunta das instituies pblicas e do comportamento coletivo dos seres humanos de se acomodarem a ele. (Eric Hobsbawn, Era dos extremos: o breve Sculo XX 1914-1991, So Paulo: Cia das Letras, 1995, p. 24), apud Celso A. Mello, A soberania atravs da histria, in Anurio Direito e Globalizao: a soberania, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 22). 43. Para Amartya Sen: O desenvolvimento deve ser considerado como um processo de expanso das liberdades reais que as pessoas podem usufruir. (op. cit., p. 36 e 297).

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JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS: OBSERVAES PRTICAS

Messias Jos Loureno*

Sumrio: 1. Introduo. 2. A Lei n. 9.099/95. 2.1. Da Composio. 2.2. A Representao. 2.3. Da Transao. 2.4. Da Suspenso Condicional do Processo. 3. Varas Especializadas. 4. Concluso.

* Procurador do Estado da 1 Vara Criminal de Penha de Frana/SP e Professor de Direito Penal da Academia de Polcia Militar do Barro Branco/SP e da Universidade Cidade de So Paulo.

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1 INTRODUO Uma justia rpida, eficaz e acessvel. Mais do que um sonho ou uma utopia, esse ideal de justia deve ser o motivador de todos aqueles que militam na rea do Direito. Disso depende a prpria existncia do Estado Constitucional de Direito. A presente anlise da Lei n. 9.099/95 tem como objetivo contribuir para a concretizao desse objetivo. No mbito penal, a rapidez se faz necessria em razo da comoo que o crime causa no seio da sociedade. preciso agilidade em se conhecer o autor de um delito, bem como todas as circunstncias em que este ocorreu. No entanto, a rapidez no se confunde com o arbtrio. Nesse ponto, a justia deve tambm ser eficaz, implicando no s uma investigao criteriosa, como uma resposta adequada a cada tipo de delito e infrator. Por outro lado, Direitos, Garantias e Remdios exaustivamente elencados no texto Constitucional no tm qualquer relevncia prtica se as pessoas no dispem de meios para exerc-los. Ter direitos, no dispondo de meios para atingi-los, equivale a no t-los. Da a necessidade de uma justia acessvel a todos os cidados. Infelizmente no essa a realidade de nosso pas. Na verdade, para a maior parte das pessoas, o conceito de cidadania algo abstrato, que nada tem a ver com seu cotidiano. Situando-se entre os ltimos pases do mundo em distribuio de renda, com um pssimo sistema educacional, previdencirio, de sade e segurana, a despeito de uma tributao aviltante, a realidade brasileira se aproxima do caos. Nesse quadro, com rarssimas excees, o Estado no cumpre suas funes bsicas, apresentando-se o servio pblico, seja de qual rea for, como um servio de pssima qualidade.

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Ademais, em decorrncia da corrupo e incompetncia das pessoas que detm o poder, emerge um descrdito generalizado em relao a toda e qualquer ao do Governo. Um quadro perigoso, que possibilita a criao de um Estado paralelo, onde o mais forte faz imperar a nica lei realmente temida e cumprida, a lei do silncio. Uma melhor estrutura para o Poder Judicirio, uma polcia melhor preparada, equipada e remunerada, um Ministrio Pblico independente e a criao de uma Defensoria Pblica com condies mnimas de prestar um bom servio populao so apenas os primeiros passos tmidos, na verdade para reverter essa realidade. Nesse sentido, contudo, pouco se tem feito. Destarte, esperar que uma lei, por si s, mude esse quadro hediondo, parece ingnuo. No entanto, se por um lado a lei no pode mudar esse estado de coisas, a conscincia da atual situao do pas e a vontade de mudar, inquestionavelmente j representam uma esperana. O problema que a mudana, mesmo quando a situao est prestes a ruir, no uma atitude fcil de assimilar. Especificamente no mbito penal, isso ficou muito claro com as discusses que antecederam a promulgao da Lei n. 9.099/95 uma lei que, inegavelmente, incorporou um esprito inovador. Muitas das crticas nova legislao partiram daqueles que simplesmente no admitiam mudanas, mesmo conhecendo o difcil momento vivido naquela ocasio. Diametralmente oposta, surgia uma corrente que creditava nova lei uma soluo imediata de todos o problemas relacionados com a aplicao da justia no Brasil. Passados mais de quatro anos, parece ser hoje um bom momento para uma nova anlise da ainda recente legislao. Essa a proposta deste trabalho.

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2 A LEI N. 9.099/95 Em 1988, a Constituio Federal, em seu artigo 98, atendendo aos clamores da moderna Criminologia, consagrou a expresso infraes penais de menor potencial ofensivo, determinando a criao de Juizados Especiais. De longa data, a doutrina advertia a respeito da necessidade de se separar a grande da pequena e mdia criminalidade, objetivando viabilizar a resposta jurdica para cada conduta desviada.1 A inrcia do legislador federal (somente Unio permitido legislar sobre matria penal art. 22, I, Constituio Federal) desencadeou a criao de Juizados Especiais, por intermdio de leis estaduais (Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e Paraba). Todavia, a despeito do sucesso da iniciativa e dos bons servios prestados populao nfase ao Estado do Mato Grosso do Sul e experincia com a aplicao de cestas bsicas2, a inconstitucionalidade dessas leis foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (HC n. 71.713 PB). Coube assim, Lei Federal, sete anos depois, viabilizar o dispositivo constitucional, definindo infraes de pequeno potencial ofensivo, dispensando, outrossim, tratamento diferenciado s infraes de mdio potencial ofensivo. Nesse passo, o artigo 61, da Lei n. 9.099/95, considera infraes de pequeno potencial ofensivo todas as contravenes penais e os crimes cuja pena mxima no seja superior a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento diverso (determinao final, exclusiva para os crimes). Ademais, por fora do pargrafo nico, do artigo 291, do Cdigo de Trnsito Brasileiro, os crimes de leses corporais culposas, embriaguez
1. Luiz Flvio Gomes, Suspenso condicional do processo, So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 16. 2. Jos Carlos de Oliveira Robaldo, Juizado especial criminal: a experincia que deu certo, Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 3, n. 12, p. 118, out./dez. 1995.

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ao volante e participao em competio no autorizada tambm passam a ser considerados de pequeno potencial ofensivo, cabendo, uma vez preenchidos os requisitos legais, os institutos da composio, transao e representao. Assim, no sentido de delimitar o mbito de aplicao da lei, poderse-ia considerar de pequeno potencial ofensivo

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Solucionar problemas, no entanto, exige dos aplicadores do direito no s pacincia, mas principalmente uma mudana de mentalidade, notadamente por ocasio da audincia preliminar. Conhecer a origem do problema, bem como o perfil de seus protagonistas, o primeiro passo em busca da soluo do litgio. Nesse ponto, destaca-se outra diferena marcante da legislao em apreo. O pblico dos Juizados bastante diferente daquele que habitualmente se apresenta perante os Tribunais Criminais. Em regra, os autores de infrao so primrios, sem qualquer antecedente desabonador e muitos jamais compareceram perante um juiz de direito. Esse perfil refora outra grande diferena. A Lei n. 9.099/95, quando levada a srio e aplicada com critrio, tem grande poder de intimidao, inibindo de forma sensvel a reincidncia. Comparativamente, poder-se-ia afirmar que, aplicada com seriedade, a Lei n. 9.099/95 tem um poder intimidatrio maior que muitas leis de exceo, como por exemplo a lei dos crimes hediondos. Isso porque institutos como a transao, por preservarem no s a primariedade do autor, como tambm seu nome limpo, acabam por desencadear forte poder inibidor, sobretudo no quinqunio seguinte sua aplicao. Aliada a esse aspecto, ainda h de se considerar a inocorrncia dos deletrios efeitos de uma condenao criminal, o que ganha relevo, principalmente diante dos atuais nveis de desemprego. Por todos esses fatores, num balano geral pode-se afirmar que, embora a nova legislao, por si s, no possa reverter o cenrio catico em que se encontra a Justia no Brasil, inquestionavelmente representa um sensvel avano no ordenamento jurdico ptrio. A audincia preliminar, prevista no artigo 72 da Lei n. 9.099/95, apresenta um carter inovador, estabelecendo, numa ordem cronolgica, a aplicao de institutos at ento desconhecidos no Direito Penal brasileiro.

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A primeira providncia a ser tomada nessa audincia, quando cabvel, a tentativa de composio dos danos. Nesse passo, tratando-se de ao penal de natureza privada ou pblica condicionada representao, o acordo entre as partes acarreta a renncia ao direito de queixa ou representao. A providncia seguinte depender, em regra, da inocorrncia da composio. Caso no ocorra a composio, nas hipteses de ao penal pblica condicionada representao (aquelas previstas no Cdigo Penal e no art. 88 da Lei n. 9.099/95), ser dada oportunidade ao ofendido de exercer o direito de representao verbal (art. 75). Havendo representao, surge a possibilidade do autor, sem qualquer discusso de mrito, aceitar aplicao de pena antecipada proposta pelo Ministrio Pblico. o instituto da transao (art. 76). Observada essa seqncia, e fixando-se nesses trs institutos, iniciase a anlise da aplicao prtica da Lei n. 9.099/95. 2.1 Da Composio Como restou consignado, a composio consiste num acordo entre as partes envolvidas e objetiva a indenizao dos danos civis. Nessa oportunidade, a vtima dever comparecer e apresentar um valor aproximado, representado por seus gastos, bem como aquilo que deixou de auferir (lucros cessantes). Nada impede, outrossim, que seja pleiteada uma indenizao a ttulo de danos morais, todavia a prtica tem demonstrado que tal pretenso dificilmente atendida pelo autor, no s pela dificuldade de liquidao, como tambm em razo das controvrsias que at hoje essa matria tem ensejado. Sem dvidas, o instituto da composio constitui um significativo avano, representando o incio do redescobrimento da vtima no Direito Penal, figura at ento esquecida ou de importncia secundria.

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Em regra, esse acordo gerar a quitao do dbito, sendo defeso ao ofendido cobr-lo novamente no cvel. Alis, eventuais excees devero ser expressamente consignadas na deciso. Em qualquer hiptese, tratando-se de ao penal privada ou pblica condicionada, a composio acarretar a renncia ao direito de queixa ou representao, conforme dispe o pargrafo nico do artigo 74. O instituto em apreo, repita-se, seguramente representa um sensvel avano. Com efeito, no novidade que o modelo clssico de Justia Penal neutralizou a figura da vtima, na medida em que, como garantia de uma aplicao serena, objetiva e institucionalizada das leis, no se mostrava recomendvel deixar em suas mos a resposta ao agressor.4 Tal postura, que deriva de uma viso onde o crime no passa de um conflito simblico, formal e bilateral entre o Estado e o infrator5, embora de uma forma tmida, passa a ser minimizada em decorrncia da criao do instituto da Composio, onde a vtima tem influncia no deslinde do feito. Outro ponto tambm merece destaque. Dentro da complexidade do ser humano, no raro presenciar a criao de um vnculo entre o autor e a vtima. Nesse caminho, a audincia preliminar permite esse contato direto entre as partes, resultando, muitas vezes, num acordo que extrapola os limites consignados no termo de composio. a lei aproximando pessoas, desarmando espritos e solucionando problemas. Mas nem tudo so flores. Tecnicamente, a deciso que homologa a composio, por fora do artigo 74, da Lei n. 9.099/95, tem fora de ttulo executivo judicial, acarretando a renncia ao direito de queixa ou de representao e, por conseqncia, a extino da punibilidade.
4. Cf. nosso artigo, Juizados especiais criminais: observaes prticas, Justia e Democracia, So Paulo, v. 1, n. 2, p. 266, jul./dez. 1996. 5. Pablos de Molina, Criminologia, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

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Surge do texto em tela uma triste constatao. Quando utilizado por pessoas inescrupulosas, o instituto tem se mostrado um instrumento poderoso para impunidade. Isso porque muitos autores de infrao, conhecendo as conseqncias da composio, aceitam qualquer tipo de proposta. Muitos de antemo j sabem que no tero condies de honr-la, outros nem sequer pensam em cumpri-la. Lamentavelmente, da forma em que hoje o instituto se apresenta, essas pessoas esto equiparadas quelas que, de boa-f, celebram o acordo e, por questes supervenientes, no podem cumprir o compromisso. Em todos os casos, resta vtima apenas a execuo no mbito civil, visto que o processo penal, no pode ser reaberto. Campo aberto para a impunidade e m-f. Nos moldes em que se apresenta o instituto, no h como mudar esse estado de coisas. Mesmo diante do inadimplemento da obrigao avenada, emergir a extino da punibilidade do autor. Diante dessa constatao, seria aconselhvel que, por intermdio de uma alterao legislativa, se suspendesse o prazo prescricional e a extino da punibilidade somente ocorresse aps o integral cumprimento do acordo realizado. Tal medida em muito contribuiria para a concretizao dos objetivos almejados pela composio e evitaria a impunidade. Um ltimo ponto deve ser destacado a respeito da composio. Embora do conhecimento geral, sempre bom relembrar que a celebrao desse acordo, por no analisar o mrito da causa, no tem qualquer implicao para o autor no mbito penal. Em outras palavras, a realizao de um acordo com a vtima, nos termos da Lei n. 9.099/95, no representa o reconhecimento da culpa do autor. Alis, nenhuma conseqncia traz no mbito penal e em nada pode influenciar no direito civil.

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2.2 A Representao A Lei n. 9.099/95, em seu artigo 88, determina que os crimes de leses corporais leves e leses corporais culposas passam a depender de representao. A primeira dvida gerada pela nova regra diz respeito contraveno de vias de fato. Se, por um lado, vozes de peso se colocam no sentido da aludida contraveno permanecer como de ao penal pblica incondicionada6, no se pode esquecer que, em regra, a contraveno no passa de uma tentativa de leses corporais. Da, incorporando o esprito conciliatrio da Lei n. 9.099/95, entende-se que a contraveno tambm depende de representao. Seguramente, esse entendimento melhor se coaduna com os objetivos da nova legislao, permitida, quando o caso, uma soluo do conflito entre autor e vtima. Outro ponto, no entanto, tem ensejado maior controvrsia. Diz respeito ao termo inicial do prazo decadencial para a representao. Tanto a doutrina como a jurisprudncia majoritria tendem a contar o prazo de seis meses da data em que a vtima veio a saber quem o autor do crime, nos moldes estabelecidos no artigo 103 do Cdigo Penal. Com o devido respeito, no parece ser essa a interpretao correta. Com efeito, ao tratar do assunto, a Lei n. 9.099/95 estabelece, numa ordem cronolgica, primeiro a tentativa de composio (art. 72) e, posteriormente, caso esta no se efetive, a possibilidade do ofendido exercer o direito de representao verbal, que ser reduzida a termo (art. 75). Observada essa seqncia ftica, conclui-se que a primeira oportunidade para a vtima representar exatamente durante audincia preliminar,
6. Ada Pellegrini Grinover, et al, Juizados especiais criminais: comentrios Lei n. 9.099, de 26.9.1995, 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

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devendo, por via de conseqncia, ser esse o termo a quo para o exerccio desse direito. Note-se, a respeito, que o artigo 92, da Lei n. 9.099/95, acompanhando a redao do artigo 12 do Cdigo Penal, estabelece que as disposies do Cdigo Penal tero aplicao subsidiria, desde que no incompatveis. Ocorre que, ao contrrio do estabelecido no Cdigo Penal e de Processo Penal, a Lei n. 9.099/95 somente se refere representao na audincia preliminar, isso aps ter restado frustrada a tentativa de composio. So regras prprias, em lei especial, de todo incompatveis com o disposto nos artigos 103 do Cdigo Penal e 38 do Cdigo de Processo Penal. No bastassem tais incompatibilidades, ao descrever as providncias a serem tomadas pela autoridade policial, a Lei n. 9.099/95 no faz qualquer aluso acerca de eventual representao, mas to-somente elaborao do Termo Circunstanciado e sua imediata remessa ao Juizado. Alis, posio prudente, na medida em que, logo aps a ocorrncia do delito, a vtima tende a agir exclusivamente movida pela emoo. Por todos esses motivos, entende-se que o prazo decadencial inicia sua contagem semestral a partir da audincia preliminar regra expressa em lei especial e incompatvel com as regras de carter geral do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal. 2.3 Da Transao O dicionrio d uma exata dimenso daquilo que o legislador pretendia quando criou o instituto da transao. Com efeito, o significado da palavra transao, segundo os lxicos, ato ou efeito de transigir. Combinao, ajuste. Transigir, por seu turno, significa chegar a acordo, condescender, ceder.

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O primeiro problema de ordem prtica surge na prpria preparao dos operadores do direito, nos bancos da faculdade. L, os futuros profissionais so preparados para o litgio, o confronto. O novo instituto, contudo, exige outro tipo de mentalidade e postura dos envolvidos. No deve haver imposio e sim consenso. Caso o Ministrio Pblico, por exemplo, venha a impor uma determinada quantia a ttulo de multa, a aplicao da transao ter fugido de seu real objetivo. No se pretende transform-la num mercado de peixe, todavia devese cobrar das partes pelo menos a realizao de uma audincia com os espritos desarmados. Alis, nesse passo, tanto a gravidade do delito como a situao financeira do autor devem orientar uma criteriosa proposta ministerial. Ademais, uma proposta realizada em valores muito superiores s condies financeiras do acusado apresenta a mesma conotao de uma recusa em oferec-la, visto que o autor bem intencionado certamente no ter como aceit-la. Tal prtica pode apenas favorecer aqueles que, desde o incio, no pretendem cumprir o avenado. Isso porque ainda h muita discusso se o inadimplemento da transao permite ou no o prosseguimento do feito. Na esteira dessa controvrsia, emerge um profcuo campo para a impunidade, sobretudo quando o autor j comparece na audincia preliminar com a inteno de no cumprir o acordo, seja ele qual for. Por isso, melhor uma sano menos rigorosa, que efetivamente venha a ser cumprida, do que uma imposta e impossvel de ser concretizada. Da a necessidade de uma proposta consciente, que contenha um significado retributivo e preventivo. dizer, uma proposta que o autor cumpra e que o faa repensar sua conduta delitiva. No que se refere discusso a respeito da possibilidade ou no de prosseguimento do processo, caso o autor no cumpra a transao, a

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despeito da grande controvrsia existente, parece correto o entendimento que apregoa a retomada do feito. Primeiro, porque entendimento contrrio poderia gerar um largo campo para a impunidade, levando muitos autores a aceitar qualquer tipo de proposta, com o objetivo precpuo de se livrar do processo criminal. Ademais, a transao, como restou claro no incio, nada mais do que um acordo com concesses recprocas. O Ministrio Pblico abre mo de levar o processo avante, caso o autor aceite (e obviamente cumpra sua parte); este, por seu turno, abre mo do contraditrio. Caso o autor no cumpra sua parte, permitido ao Ministrio Pblico tambm voltar atrs, retomando o andamento do processo e denunciando o ru. Note-se, contudo, que para a realizao da proposta necessrio que existam elementos mnimos que apontem o autor como o responsvel pelo delito (indicao de testemunhas, exame de corpo de delito etc.). Essa ateno deve ser redobrada em alguns casos. O exemplo clssico envolve acidentes com motocicletas. Isso porque, em quase cem por cento dos casos, o motociclista que sofrer as leses. No significa, todavia, que o outro motorista tenha sido o responsvel. Como cedio, a culpa exclusiva da vtima isenta o autor da responsabilidade penal. Assim, verificado que foi o ofendido o causador do acidente, proposta alguma dever ser endereada ao suposto autor. A Lei n. 9.099/95, inquestionavelmente, representa um avano em nosso ordenamento. Nesse contexto, poucas experincias tm sido to bem sucedidas como a aplicao de cestas bsicas. Espcie de pena restritiva de direitos, que no incio gerou grande controvrsia a respeito de sua legalidade, tem conquistado terreno e se apresentado como uma das mais importantes e significativas penas de nosso ordenamento jurdico.

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Por outro lado, a Lei n. 9.714/98, ampliando o rol das penas restritivas de direitos, ao definir a pena pecuniria como pagamento em dinheiro (ou prestao de outra natureza) vtima, seus dependentes ou entidade pblica ou privada com destinao social, colocou uma p-de-cal sobre as controvrsias existentes. Alis, a pena restritiva de direitos consistente na arrecadao de cestas bsicas para instituies beneficentes, mesmo antes da Lei n. 9.714/98, em nada feria o princpio da legalidade. Pelo contrrio, encontrava-se em perfeita consonncia com os princpios norteadores da Lei n. 9.099/95 e, mais que isso, com um dos principais objetivos de nosso Estado Democrtico de Direito, qual seja, erradicar a pobreza e a marginalizao (Constituio Federal, art. 1).7 Na verdade, como j restou consignado, quando aplicadas com critrio, observado o binmio gravidade do delito e situao financeira do ru, as cestas bsicas tm extirpado por completo a sensao de impunidade, comum em delitos de pequeno potencial ofensivo.8 Note-se que retribuio, preveno e ressocializao encontram perfeita ressonncia na aplicao das cestas bsicas. A retribuio deve decorrer de um determinado nmero de cestas bsicas que exijam do autor um certo sacrifcio patrimonial. A preveno, da rapidez de sua aplicao, bem como da repercusso nos meios sociais. Por ltimo, a ressocializao, talvez a mais importante, decorre de um contato do autor com uma realidade muitas vezes desconhecida. As cestas bsicas entregues s instituies beneficentes, no raramente despertam no autor um sentimento humanitrio que extrapola os limites da pena imposta. No raro encontrar autores que continuam doando cestas mesmo aps o cumprimento da transao, o que, inquestionavelmente, representa um processo de ressocializao, em seu grau mais expressivo.

7. A respeito ver Ronaldo Leite Pedrosa, Boletim IBCCRIM, n. 59, p. 13. 8. Messias Jos Loureno, Cestas Bsicas e a Lei n. 9.714/98, Boletim IBCCRIM, n. 76, p. 8.

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Note-se que, mesmo para aqueles que entendem que a transao no cumprida no admite o prosseguimento do feito, a presente pena pode ser proposta sem qualquer problema. Basta que no termo de transao, aps a discriminao dos produtos que contenham a cesta bsica, seja consignado um valor equivalente (seja em reais ou em dias-multa). Alis, tanto o valor da cesta, como os produtos nela contidos, dependem da proposta ministerial. Em regra, como parmetro, o ideal uma cesta bsica ter valor equivalente pena pecuniria no mnimo legal, dizer, dez dias-multa, no valor de um trigsimo do salrio mnimo. Pode-se tambm, em situaes excepcionais, trabalhar com uma cesta bsica que represente metade do valor mnimo da sano pecuniria, isto tendo como parmetro o disposto no artigo 76, pargrafo 1, da Lei n. 9.099/95. Assim, dependendo da gravidade do delito e da situao financeira do autor, pode-se propor uma ou mais cestas. Nada impede, outrossim, cestas bsicas de remdios, produtos de limpeza ou exclusivamente cestas contendo alimentos no-perecveis. Imprescindvel, no entanto, que todos os produtos que componham a cesta bsica sejam encontrados com facilidade na praa. Por exemplo, arroz, feijo, sal etc. As cestas bsicas de remdios tambm no devem fugir regra. Doenas como a AIDS, por exemplo, trazem inmeras outras molstias. O Estado, em geral, fornece s instituies beneficentes apenas o coquetel contra o vrus da AIDS; os demais remdios muitos deles encontrados em qualquer farmcia podem perfeitamente compor uma cesta bsica. Recentemente, a Casa Silo, entidade mantida por uma Parquia na Capital de So Paulo, que atende crianas portadoras do vrus HIV, apresentou uma lista de remdios que podem ser adquiridos em

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qualquer farmcia. Entre eles, havia pomadas, multivitamnicos, algodo e luvas descartveis. Tais produtos podem perfeitamente compor uma cesta bsica de remdios. Outro requisito importante que a instituio disponha de um responsvel que possa conferir os produtos e entregar um recibo ao autor. Esse recibo deve ser encaminhado ao Juzo pelo prprio autor e, aps manifestao do Ministrio Pblico, o Magistrado poder declarar extinta a punibilidade. uma experincia positiva que merece a reflexo de todos. Outra questo ainda merece anlise no presente tpico. Isso porque alguns juzes tm convertido a transao no cumprida em priso. Tal prtica condenvel e no encontra qualquer respaldo no ordenamento jurdico ptrio. Como restou consignado anteriormente, o inadimplemento da transao, a despeito da controvrsia, deve ocasionar o prosseguimento do feito. No entanto, em momento algum pode gerar a aplicao de pena privativa de liberdade, visto que tal medida, de acordo com os postulados constitucionais, somente pode decorrer de deciso condenatria transitada em julgado ou, em casos excepcionais, quando taxativamente prevista em lei, na condio de medida cautelar. Ademais, em hiptese alguma, pode ser olvidado o princpio do contraditrio e da ampla defesa. Em suma, essa forma de priso no encontra qualquer amparo no ordenamento jurdico, visto no possuir previso legal, caracterizando flagrante constrangimento ilegal, passvel de habeas corpus e ensejando, em determinados casos, ao indenizatria contra o Estado e o prolator da deciso.

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2.4 Da Suspenso Condicional do Processo Ligada criminalidade de mdio potencial ofensivo, a Lei n. 9.099/95 inovou criando a chamada suspenso condicional do processo. Ao contrrio do sursis, o que se suspende o prprio andamento do processo, desde que o ru preencha determinados requisitos e aceite as condies legais (art. 89). A prtica tem demonstrado que nesses casos, aproveitando a presena do ru, aps o recebimento da denncia, prudente interrog-lo e s depois apresentar a proposta de suspenso. Outro ponto que tem merecido ateno diz respeito ao fato de que, embora prevista na Lei dos Juizados Especiais Criminais, a suspenso condicional do processo se aplica a praticamente todo o ordenamento jurdico, desde que a pena mnima seja igual ou inferior a um ano. Nesse contexto, sempre que possvel, ser utilizada subsidiariamente a legislao referente ao sursis, objetivando dirimir eventuais incidentes (a respeito, vide parte final do art. 89, da Lei n. 9.099/95). Assim, a ttulo de exemplo, caso o ru, durante o perodo de prova venha a ser processado criminalmente, dever-se- operar a prorrogao desse perodo, at deciso final do novo processo, nos exatos moldes estabelecidos no pargrafo 2, do artigo 81, do Cdigo Penal. A inexistncia de regras especficas delimitando a incidncia do instituto da suspenso condicional do processo, contudo, tem ensejado inmeras controvrsias. Ademais, em razo da peculiaridade de suas regras, a suspenso condicional do processo se apresenta como um corpo anmalo dentro da Lei n. 9.099/95 o que contribui para o aumento do campo nebuloso. Da a oportuna proposta do Professor Marcus Vincius Ribeiro, no sentido da criao de uma legislao especfica cuidando do instituto.9
9. Suspenso condicional do processo na ao penal privada, Dissertao de Mestrado, PUC-SP, nov. 1999.

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A proposta oportuna, visto que uma lei especfica poder nortear os aplicadores do direito, dissipando inmeras dvidas que decorrem da aplicao subsidiria do Cdigo Penal. Por outro lado, ainda merece destaque a anlise do requisito que exige que o ru no esteja sendo processado. Parece claro, a despeito de algumas decises contrrias, que tal norma contrasta com o princpio constitucional da presuno de inocncia, no devendo impedir, por si s, a proposta ministerial. Por derradeiro, em consonncia com o pargrafo 2, do artigo 89, da Lei n. 9.099/95, facultado ao magistrado especificar outras condies a que fica subordinada a suspenso. Advertncia no sentido de que estas devem se adequar ao fato e s condies pessoais do acusado, medida de prudncia, objetivando evitar excessos. Nesse ponto, a entrega de cestas bsicas para a vtima, seus familiares, ou ainda para instituies filantrpicas, durante o perodo de suspenso, tambm medida de grande alcance social. 3 VARAS ESPECIALIZADAS A prtica tem demonstrado que o efetivo funcionamento dos Juizados depende da criao de Varas Especializadas que cuidem exclusivamente da matria. Isso porque, em Varas onde crimes mais graves so habitualmente julgados, h uma certa tendncia de no dar maior ateno aos chamados delitos de menor potencial ofensivo. Tal posicionamento plenamente compreensvel, pois, se numa seqncia h uma audincia versando sobre latrocnio e, logo depois, uma referente a ameaa, justificvel que se d uma ateno maior primeira. Ocorre que, em muitos casos, essa ameaa poder redundar numa leso grave ou at num homicdio.

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Assim, como possibilita a lei, a criao de Varas Especializadas medida imprescindvel para o bom funcionamento dos Juizados Especiais. 4 CONCLUSO Passados mais de cinco anos, o balano a respeito da Lei n. 9.099/95 demonstra a existncia de uma legislao inovadora, em que os pontos positivos superam em muito alguns que merecem algumas alteraes. Como restou consignado, embora no tivesse sido a salvao, ela no s solucionou problemas, como evitou outros, auxiliando milhares de pessoas. Hoje, passado esse curto perodo, pode-se concluir que em alguns campos ela provocou uma verdadeira revoluo, sobretudo na vida das pessoas mais humildes. A Lei n. 9.099/95 representa uma esperana talvez um incio tmido para aqueles que sonham com um pas mais justo e humano. Alis, a verdadeira esperana no sentido de que todos aqueles que direta ou indiretamente atuem no mbito do Direito Penal possam pensar a respeito do que possvel fazer em favor daqueles que clamam por justia. , pretensiosamente, a inteno deste trabalho.

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BREVES CONSIDERAES SOBRE O SISTEMA DE SOLUES DE CONTROVRSIAS NO MERCOSUL

Milton Del Trono Grosche*

Sumrio: 1. Colocao do tema. 2. Mecanismos de soluo pacfica de controvrsias entre Estados. 3. Sistema de soluo de controvrsias no Mercosul. 4. Tratado de Assuno. 5. Protocolo de Braslia. 6. Protocolo de Ouro Preto. 7. Outros Protocolos relativos ao Mercosul. 8. Concluses. 9. Bibliografia.

* Procurador do Estado de So Paulo.

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1 COLOCAO DO TEMA O cenrio atual no qual est inserido o Mercosul , no mnimo, excntrico1. Todos sabem que o processo de abertura das economias um fenmeno mundial, apesar das resistncias protecionistas de determinados segmentos da economia por parte dos Estados. Contudo, tambm sabido por todos que o fenmeno da globalizao gera, ao menos num primeiro momento, e principalmente em economias subdesenvolvidas ou em desenvolvimento, o enfraquecimento da autonomia decisria dos Estados na implementao das suas polticas cambial, monetria, fiscal e social, dentre outras. Em outras palavras, existe uma desarticulao por completo dos sistemas econmicos nacionais, convertendo as atuais naes em simples reas ou espaos culturais. Os Estados passam a viver uma crise de identidade (social, econmica e poltica). o que se verifica, por exemplo, com o Brasil e a Argentina. So pasesmembros do Mercosul mas ao mesmo tempo parecem inimigos. Verificase, ainda, que os trabalhadores da Amrica Latina no esto desfrutando dos benefcios do crescimento econmico da regio e do menor nvel de inflao. A expanso econmica no redundou na criao de volume significativo de novos empregos e de melhores postos de trabalho. Ao contrrio, as sociedades dos pases da Amrica Latina, de uma maneira geral, amargam um aumento estrondoso dos nveis de desemprego, por muitos chamados de desemprego estrutural, e de misria. Agravando de forma acentuada esse quadro, temos o baixo investimento em educao. Porm, isso no quer dizer que a postura isolacionista de um Estado a melhor opo. Longe disso. A insero de um pas no cenrio internacional tende a ser a regra, ao passo que o isolacionismo e o fechamento da economia a exceo. Todavia, o Estado que pretende abrir sua economia e
1. Cf. GARCIA JNIOR, Armando Alvares. Mercosul hoje: novos e difceis caminhos. So Paulo: LTr, 1998.

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integrar-se a um determinado bloco deve ter como ideal buscar que esse processo de abertura e integrao traga, alm de benefcios econmicos, benefcios sociais, pois, caso contrrio, ele Estado estar fadado ao insucesso como ser poltico e instrumento de consecuo de objetivos sociais, alm de, indiretamente ao menos, estar invibializando qualquer parceria. Assim, dentro desse excntrico cenrio, o sistema de soluo de controvrsias ganha um enorme destaque na consolidao do prprio Mercosul, na medida em que existe um longo caminho a ser trilhado pelos pasesmembros para a efetiva implantao de um mercado comum. 2 MECANISMOS DE SOLUO PACFICA DE CONTROVRSIAS ENTRE ESTADOS PREVISTOS NO DIREITO INTERNACIONAL PBLICO O direito internacional pblico, visando manter a paz, a harmonia e o perfeito convvio entre todos os pases existentes, prev formas diplomticas, jurdicas e polticas para a soluo pacfica dos litgios internacionais. Como formas diplomticas de soluo pacfica dos litgios internacionais temos as negociaes diplomticas (bilaterais ou multilaterais), os servios amistosos, a mediao e os bons ofcios. Os mecanismos jurdicos consistem nas comisses de inqurito, na conciliao, na arbitragem e na soluo judiciria. As formas polticas, por sua vez, correspondem a solues dadas pelas organizaes internacionais como por exemplo a Organizao das Naes Unidas ONU. O Brasil, por fora do disposto no inciso VII do artigo 4 da Constituio da Repblica Federativa adotou como princpio nas suas relaes internacionais, entre outros, a soluo pacfica dos conflitos.

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2.1 Breve anlise dos mecanismos diplomticos 2.1.1 Negociao internacional O primeiro mecanismo diplomtico de soluo pacfica de divergncias internacionais consiste na negociao. Negociao internacional aquela que abrange apenas os interessados na questo, sem participao de terceiros, como ocorre nos bons ofcios, mediao etc. Celso Duvivier Albuquerque de Mello2 assinala que alguns autores empregam a expresso negociao internacional em sentido amplo, abrangendo os bons ofcios, a mediao etc. Neste trabalho, seguimos a diretriz, at por uma questo metodolgica, desse autor, que afirma que a expresso negociao internacional um dos vrios mecanismos diplomticos existentes para a soluo pacfica dos litgios. Em suma, no gnero, mas sim espcie. 2.1.2 Servios amistosos So os servios que no tm carter oficial; as vezes, inclusive, em razo de uma solicitao de um governo ao seu prprio diplomata. 2.1.3 Bons ofcios So os atos por meio dos quais um terceiro pas, no envolvido na controvrsia, tenta abrir a via s negociaes das partes interessadas ou reatar as negociaes que foram interrompidas ou rompidas. 2.1.4 Mediao Conforme definio de Hoijer, colacionada por Celso Duvivier de Albuquerque Mello3 o ato pelo qual um ou vrios Estados, seja a
2. Curso de direito internacional pblico. 6. ed. rev. ampl. e atualizada. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1979. p. 903. 3. Ibidem, mesma pgina.

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pedido das partes em litgio, seja por sua prpria iniciativa, aceitam livremente, seja por consequncia de estipulaes anteriores, se fazerem intermedirios oficiais de uma negociao com a finalidade de resolver pacificamente um litgio, que surgiu entre dois ou mais Estados. 2.2 Breve anlise dos mecanismos jurdicos 2.2.1 Comisses de inqurito As comisses de inqurito consistem em submeter, em um processo, um litgio, por ocasio do seu surgimento, a comissrios investigadores, cuja misso estabelecer, nica e exclusivamente, a materialidade dos fatos, sem se pronunciar sobre as responsabilidades. Logo, como caractersticas das comisses de inqurito, temos que elas visam apenas apurar os fatos, no sendo obrigatria a observncia do relatrio produzido no obrigatria. 2.2.2 Conciliao Segundo a definio de C. Vulcan, trazida pelo j citado Celso Duvivier de Albuquerque Mello4, o modo de soluo pacfica dos litgios internacionais consistindo no exame do litgio, sob todos os aspectos, por um rgo gozando da confiana comum das partes litigantes que dirige suas negociaes e que, sem a sua participao direta, lhe prope uma soluo, fundada em concesses recprocas, que as partes so livres de aceitar ou de rejeitar. a conciliao uma mediao institucionalizada sujeita a regras de procedimento. As principais caractersticas da conciliao so: a) a comisso de conciliao deve propor uma soluo para o litgio;
4. Ibidem, p. 907.

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b) a observncia do relatrio no obrigatria; c) exerce processo semelhante ao das comisses de investigao. 2.2.3 Arbitragem Arbitragem o modo pacfico de soluo de litgios internacionais por meio de rbitros escolhidos pelos Estados litigantes. No obrigatria. A comisso arbitral pode ser constituda pelos Estados divergentes para resolver a controvrsia e desaparece com ela, ou seja, ad hoc, ou pode ser constituda em carter permanente para a soluo das divergncias que surgirem. Sebastio Jos Roque5 classifica ainda a arbitragem em dois tipos: a voluntria ou facultativa e a permanente ou obrigatria. A arbitragem voluntria ou facultativa surge do compromisso entre as partes para a soluo de um problema existente. No h um acordo anterior entre as partes, pois o problema no foi previsto. A arbitragem permanente ou obrigatria decorre de um ajuste prvio entre as partes, prevendo que se houver divergncia entre elas ser submetida soluo arbitral. J so previstos os problemas a resolver, razo pela qual o acordo antecede a eles, ao contrrio da arbitragem voluntria, em que o acordo surge aps os problemas a serem resolvidos. O processo arbitral consagrado no compromisso arbitral concludo pelos litigantes, que um tratado internacional e est submetido a todas as condies de validade deste. A nulidade do compromisso arbitral acarreta a nulidade de toda a arbitragem. O compromisso arbitral a lei na qual os rbitros se fundamentam para solucionar o litgio. As caractersticas da arbitragem so: a) as partes firmam livremente o objeto do litgio; b) os rbitros so escolhidos, via de regra, pelas partes;

5. Direito internacional pblico. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 44.

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c) a deciso proferida pelos rbitros obrigatria, alicerada inclusive no brocardo pacta sunt servanda. A arbitragem distingue-se dos bons ofcios, da mediao e da conciliao, no sentido de que a deciso arbitral obrigatria para as partes, ao contrrio do que ocorre nos outros modos de soluo pacfica de controvrsias internacionais, cujas decises nada mais so do que simples recomendaes sem obrigatoriedade. Como soluo pacfica de conflitos internacionais, a arbitragem tanto pode ser de direito pblico como de direito privado. 2.2.4 Soluo judiciria Os tribunais judicirios internacionais, ao contrrio do que ocorre com a arbitragem, so anteriores ao litgio e subsistem aps a sua soluo. Os juzes no so escolhidos, mais uma vez ao contrrio do que acontece na arbitragem, pelas partes litigantes, ou seja, tanto os tribunais judicirios como seus membros so permanentes. Os tribunais judicirios, em razo da sua permanncia, desenvolvem uma jurisprudncia e suas normas de regncia no podem ser alteradas pelas partes, ao contrrio do que se d na arbitragem. Contudo, como nos ensina Celso Duvivier de Albuquerque Mello6, tanto a soluo arbitral como a judiciria tem as seguintes caractersticas: a) se fundamenta na vontade das partes; b) aplicada apenas aos litgios caracterizados como controvrsias internacionais; c) as partes sejam sujeitos de direito internacional; d) a deciso conforme o direito internacional; e) as partes se obrigam a cumprir a deciso; f) a deciso emana de um rgo (individual ou coletivo) que deve ser imparcial. Nesse sentido tambm escreve Sebastio Jos Roque7.

6. Curso de direito internacional pblico, cit., p. 909. 7. Direito internacional pblico, cit., p. 47-52.

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3 SISTEMA DE SOLUO DE CONTROVRSIAS NO MERCOSUL O sistema de soluo de controvrsias no Mercosul encontra-se estabelecido, basicamente, no Tratado de Assuno e nos Protocolos de Braslia e Ouro Preto, que sero minuciosamente analisados. Existem, ainda, os Protocolos de Las Leas, de Buenos Aires, de Santa Maria e de Colnia que apresentam algumas nuances, que tambm sero analisadas, relativas ao sistema de soluo de controvrsias existente no Mercosul. Contudo, antes de passarmos anlise dos instrumentos jurdicos supracitados, de bom alvitre analisarmos as fontes do Mercosul, que sero objeto de eventual litgio entre os Estados-partes, e suas relaes com o direito interno brasileiro e com as normas de direito internacional pblico em geral. 3.1 Fontes do Mercosul O Protocolo de Ouro Preto, atravs do seu artigo 41, discrimina as fontes de direito do Mercosul: Artigo 41 - As fontes jurdicas do Mercosul so: I - O Tratado de Assuno, seus protocolos e os instrumentos adicionais ou complementares; II - Os acordos celebrados no mbito do Tratado de Assuno e seus protocolos; III - As Decises do Conselho do Mercado Comum, as Resolues do Grupo Mercado Comum e as Diretrizes da Comisso de Comrcio do Mercosul, adotadas desde a entrada em vigor do Tratado de Assuno. Contudo, como bem salienta Luiz Olavo Batista8, o citado dispositivo legal refere-se apenas s normas nascidas no mbito do Mercosul, no
8. O Mercosul, suas instituies e ordenamento jurdico. So Paulo: LTr, 1998. p. 115.

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se referindo s normas de direito internacional pblico em geral, e aquelas do direito interno dos Estado-partes que tambm so aplicveis s situaes que ocorram no Mercosul. Conseqentemente, temos fontes externas e internas. Fontes externas ao Mercosul so aquelas oriundas de um direito internacional pblico e do direito interno dos Estados-partes. Internas so as fontes oriundas do prprio Mercosul. 3.1.1 Fontes internas Todo o direito do Mercosul internacional e no supranacional. Conseqentemente, as fontes internas do Mercosul so as elencadas no j citado artigo 41 do Protocolo de Ouro Preto: - os tratados constitutivos (Tratado de Assuno, Protocolo de Braslia e Protocolo de Ouro Preto), que so as fontes originrias do Mercosul; - o direito derivado, que constitudo pelas normas que nascem dos rgos do Mercosul. 3.1.2 Fontes externas As fontes externas ao Mercosul so, conforme j salientado, as normas de direito internacional pblico e as do direito interno dos Estadospartes. Luiz Olavo Batista9 salienta, com toda propriedade que lhe peculiar, que nem o Tratado de Assuno, nem o Protocolo de Ouro Preto, fazem referncia s normas de direito internacional. Entretanto, parecenos que estas lhes so aplicveis. Corolariamente, como os tratados oriundos do Mercosul no constituem um direito supranacional/comunitrio inserem-se no mbito do direito internacional. Ora, se tais normas inserem-se no mbito do direito internacional pblico, vo concorrer, por

9. Ibidem, p.116-117.

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exemplo, com as outras normas internacionais, tais como a Carta das Naes Unidas, da Organizao Mundial do Comrcio etc. Outro aspecto de suma importncia, a ser analisado o que diz respeito relao entre as fontes internas do Mercosul e o direito interno dos Estado-partes. No caso do Brasil, o Decreto Legislativo n. 188, que aprovou o Protocolo de Outro Preto, contm restrio expressa forma de introduo das decises e resolues do Conselho do Mercado Comum e das diretrizes da Comisso de Comrcio do Mercosul. Afirma o citado Decreto Legislativo que so sujeitos aprovao do Congresso Nacional quaisquer atos que possam resultar em reviso do referido protocolo, assim como quaisquer atos complementares que, nos termos do artigo 49, inciso I, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional. Conseqentemente, nos moldes do exposto, as normas emanadas do Mercosul que representam encargos econmicos ou obrigaes para o patrimnio nacional devem ser objeto de aprovao legislativa; o mesmo vale para as normas que interpretam de modo diferente, ampliam poderes ou alteram as estruturas do Mercosul. Sob outro enfoque, o disposto no artigo 42 do Protocolo de Ouro Preto est condicionado, ao menos no caso brasileiro, ao disposto no artigo 49, inciso I, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Em outras palavras, as normas internas oriundas do Mercosul que entram na esfera do disposto no Decreto Legislativo n. 188 ficaro sujeitas aprovao do Congresso Nacional, nos moldes do disposto no artigo 49, inciso I, da Lei Maior, para valerem diante da estrutura jurdica nacional. A ttulo de ilustrao, transcrevemos o pensamento do j citado Luiz Olavo Batista10 acerca do assunto, pois traz uma posio intermediria:

10. Ibidem, p. 118-120.

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Outro modo de ver, que me parece mais pragmtico e acertado, classifica as Decises em duas categorias. Aquelas que, por tratarem de matrias normativas, cuja natureza e hierarquia so, pela Constituio, de lei federal (ou tratado), e que na ordem interna exigiriam atos conjugados do Legislativo e do Executivo para sua insero no sistema, s podero ser introduzidas aps os trmites previstos no direito interno para os tratados; as outras, de natureza meramente regulamentar, includas dentro da esfera de atribuies e competncia exclusiva do Poder Executivo, sero introduzidas na normativa brasileira pela via dos decretos e portarias, em cumprimento da obrigao internacional livremente assumida, e que , assim, incorporada ao nosso direito. Nesse sentido, se pode compreende a plenitude e riqueza do pensamento de Pedro Dallari acima transcrito, de que essas regras so determinaes polticas. O Protocolo de Ouro Preto d s Decises, Resolues e Diretrizes um carter obrigatrio, mas estabelece, tambm, que a sua implementao se far da forma prevista pela legislao dos Estados-membros. A obrigatoriedade para os Estados-membros reside na sua implementao. Trata-se de obrigao de meios: em preexistindo os instrumentos legislativos que o permitam e estando na rbita de suas atribuies constitucionais, a sua aplicao imediata, pois o Poder Executivo tem os deveres legal e obrigacional decorrentes do Tratado, de atravs de decretos, implement-las imediatamente. Poderamos at mesmo falar em um nova figura, a do ato regulamentar coletivo ou harmonizado. Com efeito, o que ocorre a simples harmonizao de procedimentos administrativos de competncia do Poder Executivo. Se, ao contrrio, a sua hierarquia for a de lei, ter o dever de submet-las homologao pelo Congresso Nacional. Contudo, mesmo achando razovel o posicionamento adotado pelo Professor Luiz Olavo Batista, entendemos que todas as normas oriundas do Mercosul, inclusive aquelas que necessitam apenas de regulamentao atravs de atos do Poder Executivo, devem passar pelo crivo do Congresso Nacional que, em ltima anlise, ao menos em tese, o Poder mais legitimado para fazer valer o conceito de soberania (mesmo que seja compartilhada).

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4 TRATADO DE ASSUNO O Tratado de Assuno, de 26.3.1991, dispe atravs do seu artigo 3 que, durante o perodo de transio (desde a entrada em vigor do Tratado at o dia 31 de dezembro de 1994), os Estados-partes adotam, entre outras coisas, um sistema de soluo de controvrsias que consta do seu Anexo III, visando facilitar a constituio do Mercado Comum. O anexo III, por sua vez, dispe que as controvrsias que possam surgir entre os Estado-partes como conseqncia da aplicao do Tratado sero resolvidas mediante negociaes diretas. Se atravs das negociaes diretas os Estados-partes envolvidos na controvrsia no lograrem uma soluo, submetero a questo considerao do Grupo do Mercado Comum que, aps avaliar a situao, formular no prazo de sessenta dias as recomendaes pertinentes s partes para pr fim ao litgio. Poder o Grupo do Mercado Comum estabelecer ou convocar painis de especialistas ou grupos de peritos com o objetivo de contar com o assessoramento tcnico devido para a formulao das recomendaes. Persistindo o impasse, no mbito do Grupo do Mercado Comum, entre os Estado-partes envolvidos na controvrsia, a questo ser levada ao conhecimento do Conselho do Mercado Comum, a fim de que adote as recomendaes pertinentes. Salienta ainda o Anexo III que o sistema de soluo de controvrsias ora delineado provisrio e inicial, devendo o Grupo do Mercado Comum, no prazo de 120 dias, contados a partir da entrada em vigor do Tratado de Assuno, submeter aos Estados-partes uma proposta de sistema de soluo de controvrsias que continuou sendo provisria, pois vigorou apenas durante o perodo de transio que terminou em 31 de dezembro de 1994. Aps essa data os Estados-partes deveriam possuir um sistema de soluo de controvrsias permanente. Depreende-se do exposto que o sistema de soluo de controvrsias, inicialmente desenhado pelo Tratado de Assuno, tem como sujeitos os

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Estado-partes; em outras palavras, os particulares no tm acesso ao sistema de soluo de divergncias; e o seu objeto a aplicao do Tratado de Assuno. Constata-se, ainda, que foi criado um sistema de soluo de controvrsias provisrio, que deveria ser substitudo, no prazo de 120 dias, contados a partir da entrada em vigor do Tratado de Assuno, por outro sistema de soluo de controvrsias que continuaria a ser provisrio, pois s vigoraria durante o perodo de transio que terminou em 31 de dezembro de 1994, ocasio em que deveria existir um sistema definitivo e permanente de soluo de controvrsias. Por fim, o Tratado de Assuno e o seu respectivo Anexo III no fazem meno arbitragem como uma modalidade de soluo de controvrsias. 5 PROTOCOLO DE BRASLIA Atendendo ao disposto no artigo 3 e Anexo III do Tratado de Assuno, um segundo sistema provisrio de soluo de controvrsias foi institudo pelo Protocolo de Braslia. o que se constata do disposto no artigo 34 (O presente Protocolo permanecer vigente at que entre em vigor o Sistema Permanente de Soluo de Controvrsias para o Mercado Comum a que se refere o nmero 3 do Anexo III do Tratado de Assuno.). O sistema de soluo de controvrsias institudo pelo Protocolo de Braslia est disciplinado em 36 artigos onde, em razo da extenso do citado texto legal e de eventuais comentrios, s vamos analisar os principais aspectos. O Protocolo de Braslia mantm a sistemtica do regime anterior, ao determinar que os Estado-partes e somente eles so os sujeitos das normas em comento. Em outras palavras, os particulares no tm acesso diretamente ao sistema de soluo de controvrsias. Existiu uma ampliao do objeto do sistema de soluo de controvrsias, que passa a

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abranger a interpretao, a aplicao ou no-cumprimento das disposies contidas no Tratado de Assuno, dos acordos celebrados no mbito do mesmo, bem como das decises do Conselho do Mercado Comum e das Resolues do Grupo do Mercado Comum. o que se depreende do disposto nos artigos 1 e 19. Dispe o Protocolo de Braslia, atravs dos artigos 2 a 24, que as controvrsias envolvendo Estados-partes devero ser, antes de tudo, resolvidas mediante negociaes diretas (art. 2). Essas negociaes diretas, bem como o seu resultado, entre os Estados-partes, devero ser comunicadas por intermdio da Secretaria Administrativa, ao Grupo do Mercado Comum. As negociaes diretas devero ser entabuladas dentro de um prazo de 15 dias, iniciado a partir da data em que um dos Estadospartes levantar a divergncia, que no poder, salvo acordo entre as partes, ser excedido (art. 3). Sendo infrutferas as negociaes diretas entabuladas ou se a divergncia for solucionada de forma parcial, qualquer dos Estados-partes envolvidos na controvrsia poder submeter a questo considerao do Grupo do Mercado Comum, que avaliar a situao, dando oportunidade s partes na controvrsia para que exponham suas posies, podendo, se for necessrio, requerer o assessoramento de especialistas selecionados de uma lista, formada nos moldes do disposto no artigo 30, e que por fim formular recomendaes aos Estados-partes litigantes, no prazo nunca superior a 30 dias, contados a partir da data em que foi submetida a controvrsia considerao do Grupo do Mercado Comum, visando soluo do litgio (arts. 4, 5 e 6). Percebe-se que essa parte (submisso da questo ao Grupo do Mercado Comum) idntica sistemtica anterior, com exceo do prazo que foi diminudo (de 60 passou para 30 dias). Sendo infrutferas as recomendaes formuladas pelo Grupo do Mercado Comum, ou seja, persistindo a controvrsia, qualquer dos Estadospartes envolvidos poder comunicar Secretaria Administrativa do Grupo do Mercado Comum sua inteno de recorrer ao procedimento arbitral estabelecido no Protocolo de Braslia (o Tratado de Assuno e o seu Anexo

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III originalmente, no mencionavam a possibilidade de existncia de um procedimento arbitral como forma de soluo de controvrsias). Recebida a comunicao, a Secretaria Administrativa levar imediatamente o comunicado ao conhecimento da parte adversa e ao Grupo do Mercado Comum e se encarregar da tramitao do procedimento (art. 7). Os Estados-partes reconhecem como obrigatria e sem a necessidade de acordo especial a jurisdio do Tribunal Arbitral que ad hoc (art. 8). O Tribunal Arbitral composto de trs rbitros. Esses rbitros so escolhidos de uma lista que fica registrada na Secretaria Administrativa, composta de 40 rbitros designados pelos Estados-partes (cada Estadoparte indica 10 rbitros). Cada Estado-parte na controvrsia designar um rbitro. O terceiro rbitro, que no poder ser um nacional dos Estadospartes na controvrsia, ser designado de comum acordo por eles e presidir o Tribunal Arbitral. Os rbitros devero ser nomeados no perodo de 15 dias, contados da data em que a Secretaria Administrativa tiver comunicado aos demais Estado-partes no litgio a inteno de um deles de se valer da arbitragem. No nomeando um dos Estados-partes no litgio seu rbitro no perodo legal, este ser designado pela Secretaria Administrativa dentre os rbitros desse Estado, obedecendo-se a ordem estabelecida na lista. No existindo acordo entre os Estados litigantes para escolha do terceiro rbitro, no prazo legal, a Secretaria Administrativa, a pedido de qualquer das partes envolvidas, proceder a sua designao por sorteio de uma lista de 16 rbitros elaborada pelo Grupo do Mercado Comum, que ficar registrada na Secretaria e estar integrada em partes iguais por nacionais dos Estado-partes e por nacionais de terceiros pases (arts. 9, 10, 11 e 12). O Tribunal Arbitral no tem sede fixa. Fixar em cada caso sua sede em algum dos Estados-partes. No existe um procedimento arbitral rgido. Contudo, dever ser garantida a oportunidade de cada parte envolvida na controvrsia ser escutada e de apresentar suas provas e argumentos, bem como, se for o caso, informar o Tribunal Arbitral sobre as instncias cumpridas anteriormente (negociaes diretas, interveno do Grupo do

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Mercado Comum), sem se esquecer do princpio da celeridade (arts. 15 e 16). O artigo 18 do Protocolo de Braslia dispe sobre a possibilidade de adoo de medidas provisionais para prevenir danos, por requerimento da parte interessada nas situaes onde existam presunes fundadas de que a manuteno da situao venha a ocasionar danos graves e irreparveis a uma das partes, devendo as partes envolvidas no litgio cumprirem o determinado pelo Tribunal Arbitral at que se edite o laudo definitivo. Alm de decidir dentro do objeto do sistema de soluo de controvrsias criado (disposies do Tratado de Assuno, dos acordos celebrados no mbito do mesmo, nas decises do Conselho do Mercado Comum e nas decises do Grupo do Mercado Comum art. 1), o Tribunal poder decidir com base nos princpios e disposies de direito internacional aplicveis matria. Mais, se as partes acordarem, poder o Tribunal Arbitral decidir a controvrsia com base no brocardo ex aequo el bono (art. 19). No tocante ao prazo, o Tribunal Arbitral dever se pronunciar, por escrito, em 60 dias, prorrogveis em mais 30 dias, contados da designao de seu presidente. O laudo arbitral ser adotado por maioria, fundamentado e firmado pelo Presidente e pelos demais rbitros. A votao confidencial e no existe a possibilidade de fundamentao de voto dissidente. O laudo do Tribunal Arbitral irrecorrvel e obrigatrio para os Estadopartes em litgio, a partir do recebimento da respectiva notificao. O cumprimento do laudo dever ocorrer num prazo de 15 dias, salvo se o Tribunal Arbitral outro prazo fixar. As partes envolvidas no litgio, dentro de 15 dias da notificao do laudo, podem pedir esclarecimento, uma espcie de embargos de declarao, ou uma interpretao sobre a forma como dever ser cumprido, devendo o Tribunal responder nos 15 dias subseqentes ao recebimento do pedido. O Tribunal Arbitral poder, ainda, em situaes excepcionais, suspender o cumprimento do laudo (arts. 20, 21 e 22). No tocante execuo do laudo arbitral, o Estado-parte na controvrsia que no cumpri-lo no prazo de 30 dias, poder sofrer por parte dos

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outros Estados litigantes medidas compensatrias temporrias visando a obteno do cumprimento da deciso (art. 23). O artigo 24 trata das despesas ocasionadas pela adoo do procedimento arbitral. O Protocolo de Braslia trouxe importante modificao, ao permitir que os particulares, pessoas fsicas ou jurdicas, tenham acesso ao sistema de soluo de controvrsias criado. Contudo, os particulares no tm legitimidade para agirem sozinhos. S podero se socorrer do sistema de soluo de controvrsias em comento se a reclamao por eles apresentada for encampada e apresentada pelo seu Estado de origem, atravs da Seo Nacional do Grupo do Mercado Comum, conforme dispem os artigos 25 e 26. Uma vez aceita e encampada a reclamao do particular pela Seo Nacional do Grupo do Mercado Comum, esta, em consulta com o particular afetado, poder entabular contatos diretos com a Seo Nacional do Grupo do Mercado Comum do Estado-parte a que se atribui a violao, a fim de buscar, mediante consultas, uma soluo imediata questo posta ou elevar a reclamao, no sendo esta resolvida no prazo de 15 dias, contados a partir da sua comunicao, sem mais exame ao Grupo do Mercado Comum, que, por sua vez, na primeira reunio subseqente ao recebimento da reclamao avaliar os fundamentos sobre os quais se baseou sua admisso pela Seo Nacional, podendo, conforme o caso, recusar a reclamao ou convocar de imediato um grupo de especialistas que dever emitir um parecer sobre sua procedncia, no prazo improrrogvel de 30 dias, contados a partir da data de sua designao. Em tal prazo ser dada oportunidade ao particular reclamante e ao Estado contra o qual se efetuou a reclamao de serem ouvidos e de apresentarem seus argumentos. de bom tom ressaltar que se a reclamao formulada se referir a uma questo que tenha motivado o incio de um procedimento de soluo (negociaes diretas, interveno do Grupo do Mercado Comum ou procedimento arbitral), nada poder fazer o particular (arts. 27, 28 e 29).

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Os artigos 30 e 31 tratam da composio do grupo de especialistas e da forma de escolha e convocao e das despesas da atuao do grupo de especialistas, respectivamente. Por derradeiro, o grupo de especialistas submeter seu parecer ao Grupo do Mercado Comum. Se nesse parecer se verificar a procedncia da reclamao formulada contra um Estado-parte, qualquer outro Estadoparte poder requerer-lhe a adoo de medidas corretivas ou a anulao das medidas questionadas. Se esse requerimento no surtir efeito, o Estado-parte que o efetuou poder recorrer diretamente ao procedimento arbitral estabelecido no Protocolo em anlise. 6 PROTOCOLO DE OURO PRETO O Protocolo de Ouro Preto, por sua vez, nos termos do seu artigo 44, no criou um sistema definitivo e permanente de soluo de controvrsias. Manteve o Protocolo de Ouro Preto o sistema de soluo de controvrsias do Protocolo de Braslia, que se encontra em pleno vigor. Contudo, ampliou o seu objeto ao acrescentar que as diretrizes da Comisso de Comrcio do Mercosul podem ser objeto de apreciao pelo sistema de soluo de controvrsias (art. 43). O Protocolo de Ouro Preto modificou a estrutura institucional do Mercosul, criando, entre outros rgos, a Comisso de Comrcio do Mercosul (art. 1). A Comisso de Comrcio do Mercosul um rgo com capacidade decisria, de natureza intergovernamental (art. 2). Entre as inmeras funes e atribuies que tem caber ainda a tal rgo considerar reclamaes apresentadas pelas Sees Nacionais da Comisso de Comrcio do Mercosul, originadas pelos Estados-partes ou em demandas de particulares; o exame das referidas reclamaes no mbito da Comisso de Comrcio do Mercosul no obstar a ao do Estado-parte que efetuou a

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reclamao ao amparo do sistema de soluo de controvrsias disposto no Protocolo de Braslia (art. 21). O anexo do Protocolo de Ouro Preto, em sete artigos, estabelece o procedimento a ser adotado em relao s reclamaes apresentadas pelas Sees Nacionais da Comisso de Comrcio do Mercosul. Se a pendncia no for solucionada o Estado-parte reclamante poder recorrer diretamente ao procedimento arbitral previsto no Protocolo de Braslia. 7 OUTROS PROTOCOLOS RELATIVOS AO MERCOSUL Os Protocolos a seguir analisados apresentam nuances relativas ao sistema de soluo de controvrsias adotado pelo Mercosul. As principais diferenas dizem respeito matria envolvida e ao seu mbito de aplicao. 7.1 Protocolo de Las Leas O Protocolo de Las Leas dispe sobre cooperao e assistncia jurisdicional em matria civil, comercial, trabalhista e administrativa, aplicando-se aos Estados-partes do Mercosul. Existindo controvrsia sobre a interpretao, aplicao ou no-cumprimento das disposies do Protocolo em comento, os Estados-partes procuraro resolv-la mediante negociaes diplomticas diretas. Se tais negociaes forem infrutferas ou se a controvrsia for solucionada parcialmente, aplicar-se-o os procedimentos previstos no Protocolo de Braslia para a soluo de controvrsias (art. 32). 7.2 Protocolo de Buenos Aires O Protocolo de Buenos Aires dispe sobre jurisdio internacional em matria contratual. Tem como mbito de aplicao a jurisdio contenciosa internacional relativa aos contratos internacionais de natureza civil ou comercial

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celebrados entre particulares com domiclio ou sede social em diferentes Estados-partes do Mercosul ou quando pelo menos uma das partes do contrato tenha domiclio ou sede social em um Estado-parte do Mercosul e, alm disso, tenha sido feita uma eleio de foro em favor de um juiz de um Estado-parte e exista uma conexo razovel, segundo as normas de jurisdio traadas pelo presente Protocolo. Exclui-se do mbito de aplicao do mesmo as relaes jurdicas entre os falidos e seus credores e demais procedimentos anlogos, especificamente concordatas; a matria tratada em acordos no mbito do direito de famlia e das sucesses; os contratos de seguridade social; os contratos administrativos; os contratos de trabalho; os contratos de venda ao consumidor; os contratos de transporte; os contratos de seguro e os direito reais (arts. 1 e 2). Existindo controvrsia sobre a interpretao, aplicao ou no-cumprimento das disposies do Protocolo em comento, os Estados-partes procuraro resolv-la mediante negociaes diplomticas diretas. Se tais negociaes forem infrutferas ou se a controvrsia for solucionada parcialmente, aplicar-se-o os procedimentos previstos no Protocolo de Braslia para a soluo de controvrsias (art. 15). 7.3 Protocolo de Santa Maria O Protocolo de Santa Maria dispe sobre jurisdio internacional em matria de relaes de consumo. O mbito de aplicao do Protocolo de Santa Maria envolve as relaes de consumo que vinculem fornecedores e consumidores com domiclio em diferentes Estados-partes do Mercosul ou com domiclio em um mesmo Estado-parte, desde que a prestao caracterstica da relao de consumo tenha ocorrido em outro Estado-parte (art. 2). Existindo controvrsia sobre a interpretao, aplicao ou no-cumprimento das disposies do Protocolo em comento, os Estados-partes procuraro resolv-la mediante negociaes diplomticas diretas. Se tais negociaes forem infrutferas ou se a controvrsia for solucionada

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parcialmente, aplicar-se-o os procedimentos previstos no Protocolo de Braslia para a soluo de controvrsias (art. 13). 7.4 Protocolo de Colnia O Protocolo de Colnia dispe sobre a promoo e a proteo recproca de investimentos no Mercosul. Logo, o seu mbito de aplicao envolve os Estados-partes do Mercado Comum do Sul. Dispe o artigo 8 que a soluo das controvrsias entre as partes contratantes obedecer ao sistema previsto no Protocolo de Braslia. Porm, na soluo de controvrsias entre um investidor e a parte contratante receptora do investimento dever se buscar, primeiramente, uma soluo atravs de consultas amistosas. No sendo resolvido o impasse atravs de consultas amistosas, dentro do prazo de 6 meses, contados do momento da sua propositura por uma ou outras das partes, ser submetida a algum dos seguintes procedimentos, a pedido do investidos: aos tribunais competentes da parte contratante em cujo territrio se realizou o investimento; ou arbitragem internacional; ou ao sistema permanente de soluo de controvrsias com particulares que, eventualmente, venha a ser estabelecido no mbito do Tratado de Assuno (no existe at o momento tal mecanismo de soluo no mbito do Mercosul). Em outras palavras, o Protocolo de Braslia no se aplica ao Protocolo analisado. 8 CONCLUSES De todo o exposto, podemos concluir que: 1 - A transitoriedade uma caracterstica marcante do Mercosul e do seu sistema de soluo de controvrsias. 2 - Em face dessa transitoriedade que insiste em perdurar, o sistema de soluo de controvrsias no Mercosul precrio, privilegiando o consenso como forma de superao dos impasses.

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3 - A regra do consenso decorre da opo pela cooperao como modo de integrao, evitando-se a criao de rgos supranacionais. 4 - O mecanismo de soluo de divergncias no Mercosul predominantemente poltico, e a despolitizao concentra-se ao fim do trajeto previsto pelo sistema, ou seja, na soluo arbitral. A composio dos interesses econmicos e jurdicos afetados importante, porm mais relevante, dentro de uma escala de valores, dar apoio efetivo implantao dos objetivos do Tratado de Assuno. 5 - Verificamos que os mecanismos adotados para soluo de controvrsias no Mercosul so inspirados no direito internacional pblico, porm com certas nuances para atender s peculiaridades especiais do mercado comum que se deseja implantar. 6 - O Protocolo de Braslia, dando continuidade ao disposto no Tratado de Assuno, previu que a soluo das divergncias ocorrer no plano diplomtico, atravs de negociaes diretas, da interveno do Grupo do Mercado Comum e, por ltimo, aps o esgotamento dessa via, pelo procedimento arbitral. O Protocolo de Ouro Preto segue essa orientao. Porm, atribuiu Comisso de Comrcio do Mercosul um papel no sistema de soluo de controvrsias, pois passou a ter jurisdio para examinar as reclamaes feitas pelos Estados-partes. Logo, o sistema de soluo de controvrsias no Mercosul, aps o Protocolo de Ouro Preto, em sntese desenvolve-se em duas etapas: negocial e arbitral. 7 - O particular no tem acesso direto aos mecanismos de soluo de controvrsias. S tm legitimidade para figurar como parte no sistema de soluo de controvrsias no Mercosul os Estados-partes. Os particulares s podero se socorrer do sistema de soluo de controvrsias se a reclamao por eles apresentada for encampada pelo seu Estado de origem, atravs da Seo Nacional do Grupo do Mercado Comum ou da Seo Nacional da Comisso de Comrcio do Mercosul.

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8 - Os Protocolos de Las Leas, de Buenos Aires, de Santa Maria e de Colnia apresentam nuances relativas ao sistema de soluo de controvrsias adotado pelo Mercosul, no que diz respeito matria envolvida e ao seu mbito de aplicao. 9 - Como os tratados oriundo do Mercosul no constituem um direito supranacional/comunitrio, inserem-se no mbito do direito internacional e vo concorrer com outras normas internacionais. 10 - As normas emanadas do Mercosul que representam encargos econmicos ou obrigaes para o patrimnio nacional devem ser objeto de aprovao legislativa, o mesmo valendo para as normas que interpretam de modo diferente, ampliam poderes ou alteram as estruturas do Mercosul. 9 BIBLIOGRAFIA ALMEIDA, Paulo Roberto. O Mercosul no contexto regional e internacional. So Paulo: Aduaneiras, 1993. ARAUJO, Nadia de, MARQUES, Frederico V. Magalhes, REIS, Mrcio Monteiro. Cdigo do Mercosul: tratados e legislao. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. BAPTISTA, Luiz Olavo. O impacto do Mercosul sobre o sistema legislativo brasileiro. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 690, p. 39-46, ago. 1991. . O Mercosul, suas instituies e ordenamento jurdico. So Paulo: LTr, 1998. . Soluo de divergncias no Mercosul. Revista de Informao Legislativa, Braslia, Senado Federal, v. 31, n. 124, p. 155-167, out./dez. 1994.

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LIBERDADE DE MANIFESTAO DO PENSAMENTO DO SERVIDOR PBLICO

Simone Andra Barcelos Coutinho*

Sumrio: I - Introduo. II - As restries aos direitos fundamentais. III - A necessidade de permisso constitucional e o princpio da legalidade. IV - Concluses.

* Procuradora da Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo.

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I - INTRODUO So comuns, em estatutos de servidores pblicos, disposies aparentemente limitadoras do exerccio da liberdade de opinio dos servidores. Cabe discorrer sobre o alcance e a legitimidade dessas normas. Segundo Sampaio Dria, a liberdade de pensamento compreende no apenas a faculdade de pensar livremente, o que seria fenmeno puramente individual, e no social, mas o direito de manifestar por palavras o que se pense, ou sinta, seja sobre o que for. a liberdade de opinar, de criticar, de discutir, de propagar crenas, de publicar ou pregar opinies.1 A disposio do Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado de So Paulo (art. 242, VI) que probe ao funcionrio promover manifestaes de apreo ou desapreo dentro da repartio, ou tornar-se solidrio com elas, constitui exemplo ideal de norma limitadora da liberdade de pensamento do servidor pblico. Desde j assinalo que tal disposio no poder ser interpretada no sentido de vedar ao servidor a expresso de seu pensamento, pura e simplesmente. O apreo e o desapreo em questo jamais podero dizer respeito a idias abstratas, que no ofendam direitos de colegas, de superiores, de grupos humanos (o direito de igualdade de negros e de mulheres, por exemplo), nem desmeream trabalhos produzidos na repartio a ponto de ofender a dignidade de outros servidores. A liberdade de opinio, pois, cede passo apenas diante de outros direitos constitucionalmente assegurados com os quais porventura conflite, como o direito honra, intimidade, igualdade, propriedade. Ainda tomando como exemplo a norma estatutria paulista, segundo a qual manifestaes de apreo e desapreo estariam vedadas na repartio, cabem as seguintes ponderaes: 1. Em primeiro lugar, qualquer limite que se imponha a qualquer pessoa, dentro ou fora do servio pblico, tendo em vista os princpios da

1. A. de Sampaio Dria, Os direitos do homem, 1942, p. 582.

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legalidade e da segurana individual, no podem ser impostos seno atravs de prvia cominao legal. Porm, e isso o mais importante, a possibilidade de lei limitadora do espectro de um direito fundamental deve vir no bojo do texto da Constituio. 2. A ocupao de salas e carteiras pelos servidores pblicos autoriza estes, segundo usos e costumes da Administrao Pblica, que no contrariam os princpios insculpidos no artigo 37 da Constituio Federal, a utilizar tais espaos segundo suas convenincias. Os limites eventuais devero estar legal e claramente previstos, de modo a assegurar ao servidor o prvio e inequvoco conhecimento e entendimento das normas incidentes. Ademais, tais normas devero ter fundamento srio e mandamento justo e razovel, norteado pelo princpio democrtico, jamais colidindo com qualquer direito ou garantia fundamental que seja. 3. Ainda, as limitaes devero guardar total pertinncia histria e dinmica do ambiente de trabalho atingido. 4. A opinio polmica no poder ser levada conta de fundamento srio, muito menos razovel, para cercear a liberdade do servidor. 5. Enfim, a liberdade de manifestao do pensamento, de conscincia e de convico filosfica ou poltica so garantias constitucionais que sobrepairam qualquer convenincia ou preferncia do administrador pblico. 6. No se podem olvidar, alm disso, jamais, o contedo, o alcance e a finalidade dos princpios constitucionais da Administrao Pblica, que so: a legalidade, a moralidade administrativa, a publicidade, a impessoalidade, a eficincia. Existe, ainda, um princpio constitutucional implcito, reconhecido unanimidade: o da razoabilidade. II - AS RESTRIES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Jos Joaquim Gomes Canotilho aborda este tema, lecionando a necessidade de um procedimento metdico para a anlise das restries dos

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direitos fundamentais. Esse procedimento se destina a responder s seguintes questes: (1) Trata-se de efectiva restrio do mbito de proteco de norma consagradora de um direito, liberdade e garantia? (2) Existe uma autorizao constitucional para essa restrio? (3) Corresponde a restrio necessidade de salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos? (4) A lei restritiva observou os requisitos expressamente estabelecidos pela Constituio (necessidade, proporcionalidade, generalidade e abstrao, no retroactividade, garantia do ncleo essencial?)2 Ensina o ilustre doutrinador, ainda, ser necessria a determinao do mbito de proteo da norma, vale dizer, determinar quais os bens jurdicos protegidos e a extenso dessa proteo, bem como verificar se os bens protegidos pela norma constitucional consagradora do direito, liberdade e garantia sofrem restrio constitucional expressa ou se a Constituio autoriza a lei a restringir esse mbito de proteo.3 Com efeito, h normas consagradoras de direitos que j trazem expressas no seu bojo as restries cabveis. Assim, a norma que consagra a liberdade de associao, mas para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar (art. 5, XVII da CF). J a norma que assegura ao civilmente identificado a no sujeio identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei (art. 5, LVIII), exemplo de autorizao constitucional para o advento de restrio legal. A questo que se coloca : em no havendo autorizao constitucional para que a lei restrinja o espectro de um direito fundamental, pode a lei, ou um ato administrativo, faz-lo?
2. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, 1991, p. 613-614. 3. Ob. cit., p. 614.

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III - A NECESSIDADE DE PERMISSO CONSTITUCIONAL E O PRINCPIO DA LEGALIDADE certo que a Constituio Federal vigente no contm no seu texto qualquer disposio autorizativa de restrio da liberdade de opinio dos servidores pblicos. O pargrafo 7 do artigo 37, com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 19/98, porm prev que a lei dispor sobre os requisitos e as restries ao ocupante de cargo ou emprego da administrao direta e indireta que possibilite o acesso a informaes privilegiadas. Trata-se de possibilidade de restries para cargos e situaes muito especifcas, visando a no-divulgao de informaes privilegiadas da Administrao Pblica. O dispositivo no se refere liberdade de pensamento genrica. Se, pela Constituio Federal, ningum ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5, II); se livre a manifestao do pensamento, vedado o anonimato (art. 5, IV), se ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei, no pode ningum ser obrigado a deixar de manifestar seu pensamento, atravs da forma que escolher. O princpio da legalidade desautoriza qualquer restrio liberdade de quem quer que seja, e conseqentemente do servidor, dentro da repartio, que no esteja expressa e inequivocamente prevista em lei. Disposies amplas no podero, sob pena de ofensa muito grave Constituio, receber interpretao no sentido de criar restries nela expressamente no previstas. Ademais, o legislador brasileiro no recebeu da Constituio Federal autorizao para restringir os direitos e garantias que bem entenda. Somente aquelas normas que, na antolgica classificao de Jos Afonso da

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Silva, so de eficcia contida ou restringvel, que conferem ao legislador competncia para balizar o exerccio de um dado direito.4 Questo que se coloca, tambm, a dos denominados limites imanentes. Segundo Canotilho, nos limites imanentes, no existe uma norma, constitucional ou legal, de restrio, e completa: Os limites imanentes justificar-se-iam em virtude da existncia de limites originrios ou primitivos que se imporiam a todos os direitos: (i) limites constitudos por direitos dos outros; (ii) limites imanentes da ordem social; (iii) limites eticamente imanentes. Haveria, pois, uma clusula de comunidade nos termos da qual os direitos, liberdades e garantias estariam sempre limitados, desde que colocassem em perigo bens jurdicos necessrios existncia da comunidade. Esta posio merece srias reticncias. Transferindo a possibilidade de restries para direitos, liberdades e garantias asseguradas sem qualquer reserva de restrio pela lei fundamental, correrse-ia o risco de, a pretexto de se garantirem os direitos dos outros, as exigncias de ordem social ou de ordem tica, se colocar de novo os direitos, liberdades e garantias na disposio limitativa do legislador. Quer dizer: o giro coperniciano assinalado por KRGER no so os direitos fundamentais que se movem no mbito da lei, mas a lei que se move no mbito dos direitos fundamentais acabaria por ser neutralizado, pois a doutrina da regulamentao das liberdades reapareceria encapuada sob a forma de limites imanentes.5 (g.n.) Linhas adiante, Canotilho aborda a teoria das limitaes horizontais, que, em sntese, consiste na idia de convivncia de direitos e garantias fundamentais. Diz ele:
4. Aplicabilidade das normas constitucionais, 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 72-73. 5. J. J. Gomes Canotilho, ob. cit., p. 619.

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(...) O problema reside em que o exerccio de um direito no est j, de antemo, limitado por reservas de amizade ou de no danosidade; o direito garantido por uma norma constitucional como direito, liberdade ou garantia insusceptvel de restries mesmo, prima facie, um direito sem reserva de restries. Todavia, a posteriori, atravs do jogo de argumento e contra-argumento, da ponderao de princpios jurdico-constitucionais, pode chegar-se necessidade de uma optimizao racional, controlvel, adequada e contextual, de vrias constelaes de princpios jurdico-constitucionais. Esta optimizao possvel porque os princpios transportam dimenses objectivas possibilitadoras de uma ponderao de bens jurdico-constitucionais efectuada a partir da prpria constituio. Nota-se, porm: esta ponderao assenta na idia: (1) de que entre as normas constitucionais no h qualquer hierarquia normativa material (ex. o bem da sade pblica no superior ao direito de greve); (2) de que a ponderao feita entre bens constitucionais; no uma ponderao de valores extraconstitucionais, pois tem de tratar-se de bens constitucionalmente reconhecidos; (g.n.)6 Nesse passo, por exemplo, a liberdade de manifestao de pensamento no pode ser exercida com violao do direito honra de algum. Tanto um como outro so bens constitucionais. A restrio liberdade do servidor, pois, alm de prevista em lei, dever ser ditada pela existncia de interesse pblico que a justifique. Esse interesse pblico se traduz na indispensabilidade da restrio para o bom andamento do servio. Isso remete-nos ao princpio da eficincia: se a restrio for um ato de preferncia, de opo poltica, que no visa acarretar uma melhoria na produtividade do servidor, ela no se justificar.

6. Ibidem, p. 620-621.

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A impessoalidade requer que a Administrao jamais imponha restries que traduzam preferncias ou opes de quem quer que seja, ainda que de um grupo poltico majoritrio. O princpio democrtico e o pluralismo no podem ser afastados em nenhuma sede. Certamente o princpio da razoabilidade no estar sendo observado caso a restrio importe em fazer sucumbir a individualidade do servidor a virtual vontade coletiva que deixe de observar: a dinmica do ambiente (se mais solene ou se menos solene, se um ambiente de debates, como um parlamento), a diversidade de opinies e posturas pessoais inerentes a todo ser humano, a legitimidade das opinies em face da Constituio e somente dela. Convm assinalar, ainda, que o servidor pblico passa, em regra, oito horas dirias, cinco vezes por semana, na repartio em que trabalha. sabido que, em mdia, o ser humano dorme outras oito horas por dia. O tero restante do dia tambm dispendido em atividades essenciais sobrevivncia humana: na alimentao, na higiene, no deslocamento de um lugar para o outro, na organizao e manuteno do lar, no cuidado com os filhos. Destarte, seria um sofisma afirmar-se que o servidor pblico poderia manifestar seu pensamento fora da repartio, e no dentro dela. A quem exporia suas idias? Apenas famlia? Apenas aos amigos ntimos? Assinale-se que jamais um ato de vontade do administrador poder ter o condo de constituir fundamento jurdico para que o servidor sofra limitaes na sua liberdade. A previso legal condio sine qua non do Estado de Direito, quanto mais de um Estado Democrtico de Direito. A proibio decorrente da vontade de um rgo administrativo, inventada verbalmente ou atravs de atos subalternos, como portarias, ordens de servio e quejandos, traduz nada mais nada menos do que o arbtrio. preciso que o servidor investido de autoridade na Administrao Pblica, inclusive de funo correicional, tenha em vista sobretudo a Constituio e seus princpios; tenha em vista que as normas so feitas para as

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pessoas e no as pessoas para as normas; que o exerccio da chefia ou da atividade correicional jamais podero assumir feies de atividades censrias. Se algum, no exerccio dessas funes, pe-se a criar proibies a seu bel-prazer, desconsiderando o fundamental direito segurana pessoal do servidor, de ter sua liberdade regulada apenas atravs de lei que se norteie nos termos acima expostos, e, sobretudo, que a possibilidade de lei restritiva encontre-se prevista na Constituio, estaremos diante de um grave impasse. Estaremos de acordo com uma Constituio que nos ampara atravs da democracia, do pluralismo, dos direitos e das garantias fundamentais, ou estaremos de acordo com outras formas institucionais? Quer o administrador pblico prefira a democracia, quer ele prefira outras formas institucionais, exercendo ele suas atividades sob a gide de uma Constituio democrtica, num ambiente de debates, de tendncias as mais diversas entre si, de pluralismo, de respeito liberdade e s diferenas de opinio entre as pessoas, no pode ele querer fugir do mais absoluto respeito liberdade de manifestao do pensamento que lhe imposta. Seno, os seguintes remdios abrem-se ao prejudicado: impetrao de mandado de segurana; representao aos rgos de classe; apresentao de notitia criminis pelo crime do artigo 159 do Cdigo Penal, quando for o caso; propositura de ao civil visando reparao de danos materiais e/ou morais, se decorrentes do fato, contra a Administrao (que ter responsabilidade objetiva), a qual dever ulteriormente voltar-se contra o servidor ou servidores que cometeram a arbitrariedade. Estatutos de servidores pblicos e leis orgnicas de determinadas carreiras costumam apresentar limitaes liberdade individual. Ora, da mesma maneira, muitas leis tributrias impem restries e gravames ao contribuinte. Ocorre, entretanto, que, com o desenvolvimento dos debates no mbito do Direito Tributrio, as inconstitucionalidades tm sido identificadas e contestadas no Poder Judicirio, o qual muitas vezes ampara os direitos fundamentais atingidos. J no Direito Administrativo, no tocante aos servidores pblicos, a despeito e ao arrepio da Constituio,

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muitos ainda acreditam corretas as restries legais s expresses do direito de liberdade dos servidores, restries essas, na sua maioria, veiculadas antes da Constituio de 1988. A grande questo que se coloca : pode a liberdade de manifestao do pensamento do servidor sofrer alguma limitao no mbito do servio pblico? Canotilho assim discorre sobre as chamadas relaes especiais de poder, nas quais estariam inseridos os servidores pblicos: Nos casos de relaes especiais de poder, a renncia deduzir-seia do princpio volenti non fit injuria. Os cidados submetiam-se voluntariamente diminuio dos seus direitos fundamentais. Renunciavam, ex voluntate sua, aos direitos perturbadores desse estatuto especial. uma concepo ultrapassada: (a) um militar, um funcionrio, um estudante, ao ingressarem em certas relaes especiais, no renunciam a qualquer direito, sendo o recurso idia de sujeio voluntria e de abdicao de direitos a face oculta da sobrevivncia absolutista do domnio do Estado sobre os sbditos ao seu servio; b) mesmo a aceitar-se uma dimenso voluntria de restrio de direitos, a vontade pura do particular no pode conduzir a uma relativizao completa do princpio da reserva de lei.7 Se a Constituio consagra esse direito liberdade; se os direitos fundamentais s encontram limitaes em face de outros direitos fundamentais, temos que a regra, sempre, nos direitos fundamentais, de sua aplicabilidade irrestrita. As excees so, pois, de direito estrito, constitucionalmente autorizadas, veiculadas expressamente por meio de lei e sero possveis apenas se indispensveis.

7. J. J. Gomes Canotilho, ob. cit., p. 634-635.

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Com relao necessidade de autorizao constitucional, pronunciase Canotilho: (...) As restries de direitos fundamentais justificadas com base numa relao especial de poder, mas sem fundamento na Constituio, sero, consequentemente, inconstitucionais. Assim, em face da CRP8, s podem considerar-se constitucionais certas limitaes dos direitos de expresso, reunio, manifestao, associao, petio colectiva e capacidade eleitoral passiva dos militares e agentes militarizados dos quadros permanentes em servio efectivo e na estrita medida das exigncias das suas funes prprias (art. 270). j, porm, inconstitucional a extenso de estatutos especiais a pessoas que no se inserem, propriamente, na relao de servio estatutria (caso dos funcionrios civis dos estabelecimentos militares). As leis reguladoras dos estatutos especiais s poderiam conter essas restries se houvesse uma disposio constitucional autorizatria (afinal, isto que se exige para a restrio dos direitos fundamentais em geral) de teor semelhante ao art. 270.9 (negritos nossos). Assim, como cidado que , o servidor pblico tem, sim, direito liberdade de manifestao de seu pensamento, inclusive na repartio em que trabalha e no exerccio de suas funes. Essa a regra, que as disposies dos artigos 37 a 41 da Constituio Federal no infirmam. As excees admissveis sero poucas e ditadas pela indispensabilidade. Fora disso, aplicam-se as mesmas limitaes aplicveis ao cidado no-servidor. Assim, a liberdade de manifestao do pensamento dever respeitar a honra, a intimidade, a vida privada, a dignidade, a segurana, a propriedade e a igualdade de outras pessoas.

8. Constituio da Repblica Portuguesa (Nota da Autora). 9. J. J. Gomes Canotilho, ob. cit.

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O simples fato de ser polmica a opinio no poder, de forma alguma, ser levado conta de fundamento srio, muito menos justo ou razovel, para impedir sua manifestao. Dizer o servidor que favorvel maconha, ao aborto, pena de morte, priso perptua, diminuio de idade para efeitos de maioridade penal, volta da censura, ou do regime militar, no podem ser condutas proibidas, pois tais opinies no atingem direitos fundamentais de ningum. So meras opinies pessoais. Nesse sentido a preciosa lio de Alexandre de Moraes: A liberdade de expresso constitui um dos fundamentos essenciais de uma sociedade democrtica e compreende no somente as informaes consideradas como inofensivas, indiferentes ou favorveis, mas tambm aquelas que possam causar transtornos, resistncia, inquietar pessoas, pois a Democracia somente existe a partir da consagrao do pluralismo de idias e pensamentos, da tolerncia de opinies e do esprito aberto ao dilogo.10 (g.n.) Dizer o administrador, diante da manifestao de idias polmicas, que so inconvenientes para o servio pblico, que tiram a tranqilidade do ambiente de trabalho, que no ficam bem, ou quejandos significaria afirmar que o respeito aos direitos fundamentais do cidado no obrigatrio para o administrador pblico, discricionrio... Ora, o dever de respeitar os direitos fundamentais dos cidados obrigatrio para quem quer que seja! Seno, no seriam fundamentais, sequer seriam direitos. Outro entendimento a respeito da matria, de que caberia ao administrador, no exerccio de seus poderes discricionrios, regular ou condicionar o exerccio de tal direito pelo servidor pblico, significaria, pura e simplesmente, desbaratar a supremacia da Constituio. Quanto s leis restritivas, basta ao administrador pblico deixar de aplic-las, fundamentando. A doutrina praticamente unnime no sentido

10. Direitos humanos fundamentais, 1997, p. 118.

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de que os poderes Executivo e Legislativo podem, sim, no exerccio da funo administrativa, deixar de aplicar a lei por entend-la inconstitucional. Assim pensam Temstocles Brando Cavalcanti (Arquivos do Ministrio da Justia, v. 23, n. 95, p. 46), Vicente Rao e Jos Frederico Marques (citados em Arquivos do Ministrio da Justia n. 95, p. 60-61), Caio Tcito (RDA 59/339), Ronaldo Poletti (Controle de constitucionalidade das leis, p. 120 e ss.) e Luiz Roberto Barroso (RDA 181/182:387-414). Torrencial jurisprudncia existe nesse sentido, sendo vrios acrdos do Supremo Tribunal Federal. Destes, destaco as seguintes ementas: O dever de zelar pela inconstitucionalidade das leis imposto a todos os poderes e no constitui obrigao exclusiva do Judicirio. (sic, RDA 76/308). O Poder Executivo no obrigado a cumprir tais leis que considere inconstitucionais. (RDA 97/116). Convm aludir, ainda, aos julgados constantes das seguintes revistas, no mesmo sentido: RTJ 96/496, 500; RDA 189/305; RDA 194/270; RDA 85/212; RDA 79/245. Infelizmente, o tema examinado, da liberdade de manifestao de pensamento do servidor pblico, ainda praticamente indito nos tribunais, pelo menos aps a Constituio de 1988, salvo engano e ignorncia da autora. Porm, o Supremo Tribunal Federal j teve a oportunidade de se manifestar acerca da liberdade de opinio poltica de empregados de sociedade de economia mista, no Recurso Extraordinrio n. 130.206 (RDA 186/179), assim ementado: Constitucional. Trabalhista. Nulidade de ato de despedida de empregados de sociedade de economia mista, por razes de ordem poltico-partidria. Violao do artigo 153, 1, 5, 6 e 8, da CE/69.

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Deciso incensurvel, por haver-se configurado flagrante violao ao princpio da liberdade de convico poltica, constitucionalmente consagrado, ao qual esto especialmente adstritos os entes da Administrao Pblica. - Recurso no conhecido.(g.n.) No seu voto, o eminente Ministro Relator Ilmar Galvo transcreveu trecho do acrdo recorrido, de lavra do Tribunal Superior do Trabalho, que se posicionara no sentido de no admitir o despedimento por causa de opinio poltica. Vale transcrever aqui excerto desse trecho: (...) Se, de um lado, reconhece-se o direito do empregador de fazer cessar o contrato a qualquer momento, sem que esteja obrigado a justificar a conduta, de outro no se pode olvidar que o exerccio respectivo h que ocorrer sob a gide legal e esta no o contempla como via oblqua para se punir aqueles que, possuidores de sentimento democrtico e certos da convivncia em sociedade, ousaram posicionar-se politicamente, s que o fazendo de forma contrria aos interesses do co-partcipe da fora de produo. No, a este ponto no pode ser guindado o direito de despedir. O exerccio respectivo deve observar, at mesmo, a tica primria, o que se dir quanto s garantias do cidado relativas s convices polticas, liberdade de conscincia, manifestao de convico poltica ( 1, 5 e 8 do art. 153 da Constituio Federal de 1967). sabena geral que contra a Constituio no existe direito, ainda que ligado potestatividade. (g.n.) Alis, o Ministro Ilmar Galvo arremata, no seu voto: No caso dos autos, essa assertiva ainda se refora pela circunstncia de ser a recorrente sociedade de economia mista estadual e, conseqentemente, ente integrante da Administrao Pblica, cujos atos, por isso mesmo, ho de orientar-se no sentido do atendimento do interesse pblico e da observncia mais rigorosa dos princpios e normas que integram o sistema jurdico. No dado aos

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administradores das sociedades da espcie sobrepor os prprios interesses ou de faces que representam, aos interesses da empresa e de seus empregados, principalmente ao arrepio de normas constitucionais de proteo s liberdades pblicas e em flagrante desvio de finalidade.(g.n.) Merece nota, igualmente, acrdo proferido pelo Supremo Tribunal Federal, em 1954: Professar, simplesmente, idias contrrias ao atual regime poltico do Brasil no constitui crime que prive o oficial de sua patente. A Constituio assegura a todos a liberdade de pensamento. (1 T. RE n. 23.829/DF rel. Min. Mrio Guimares, Dirio da Justia, Seo 1, de 7.8.1954) (g.n.). Como se pode ver, o Supremo Tribunal Federal, competente para dirimir questes postas em face da Constituio Federal, sinaliza no sentido de no admitir, jamais, restries liberdade de opinio do servidor pblico. Se pode o empregado de sociedade de economia mista posicionar-se politicamente; se pode faz-lo, tambm, o militar; se, como a Egrgia Corte salientou, os atos dos entes integrantes da Administrao Pblica ho de orientar-se no sentido do atendimento do interesse pblico e da observncia mais rigorosa dos princpios e normas que integram o sistema jurdico, juridicamente inequvoco o direito do servidor pblico da Administrao Direta ou Indireta manifestar sua opinio, seja ela de que natureza for, poltica, jurdica, filosfica, artstica, religiosa. Enfim, como entendeu a Corte mxima da Justia brasileira, os entes da Administrao Pblica, mais do que ningum, esto adstritos, obrigados observncia das liberdades de manifestao de pensamento e de opinio poltica. Se, como afirmara o Egrgio Tribunal Superior do Trabalho no acrdo reexaminado na instncia extraordinria, contra a Constituio no h direito, ainda que ligado potestatividade, decerto que a hierarquia vigente no servio pblico no pode, igualmente, criar direito contra a

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Constituio. A runa desta, de seu sistema de princpios, direitos e garantias, comea quando comeam a proliferar excees aos seus mandamentos fundamentais, como se regra fossem... IV - CONCLUSES Pode-se afirmar seguramente que o direito do servidor pblico liberdade de manifestao de seu pensamento , nos termos da Constituio, to amplo quanto o de qualquer cidado. Se quisesse restringi-lo, a Constituio teria norma restritiva expressa. Destarte, so juridicamente inadmissveis, por afrontarem a Constituio, restries liberdade de manifestao do pensamento que se imponham ou se pretendam impor ao servidor pblico, quer no exerccio de suas funes, quer fora dele, quer dentro, quer fora da repartio em que serve.

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O MENOR INFRATOR E O DESCASO SOCIAL*

Maura Roberti**

* Tese apresentada e aprovada no 3 Congresso Brasileiro de Advocacia Pblica, realizado em Salvador, BA, de 3 a 6 de junho de 1999 sob o ttulo O mito do menor infrator. ** Procuradora do Estado de So Paulo, em exerccio na PR-4-Sorocaba e Professora de Direito Penal na UNISO e UNIP de Sorocaba.

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Crianas Ladronas, este o ttulo que d incio ao livro Capites da Areia, do mestre da narrativa baseada em temas regionais. A realidade social e cultural da Bahia levou Jorge Amado a coletar, nesse ttulo, algumas reportagens publicadas em jornais daquele Estado, as quais serviram de alicerce para o livro acima mencionado. Sua obra, das mais significativas da moderna fico brasileira, tem como fundamento o quadro regional, mostra na paisagem do Sul da Bahia o drama da infncia abandonada, bem como os conflitos e injustias sociais ligados aos desequilbrios econmicos. O catico quadro por ele traado, nos idos de 1937, infelizmente no mudou, mesmo neste incio de milnio. Esse tema objeto de numerosas anlises sociolgicas, que nos informam que o caminho que leva marginalidade no especfico de uma categoria particular de crianas e adolescentes, mas de todo um conjunto de problemas estreitamente relacionados com condies de habitao subumanas, crises entre os pais, sentimento generalizado de alienao e de isolamento no seio da famlia e na escola e, acima de tudo, pela discriminao por parte de pessoas do seu meio, que representam a sociedade dita normal. Na realidade, centenas de milhares de crianas e adolescentes rebelam-se contra as pessoas respeitveis somente por decepo, porque os adultos no souberam proporcionar-lhes uma comunidade humana onde eles tivessem seu lugar, qual gostariam de se integrar, onde encontrariam compreenso, segurana e calor. Na maioria das vezes, as crianas refugiam-se na marginalidade, em conseqncia do fracasso da gerao dos seus pais, fugindo dessa forma das opresses de todos os gneros e protegendo-se da despersonalizao que a sociedade os obriga a se amoldarem. Como resposta irresponsabilidade e desumanidade da sociedade, que tem seus interesses voltados para o desenvolvimento e ignora as

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vtimas de uma poltica que no leva em conta o social e, sobretudo, a criana, esta, reunindo-se em bandos, tenta criar clandestinamente um mundo irreal que responda s suas necessidades mais profundas. Sem dvida, o mundo j deveria ter eliminado as inmeras formas de violaes a que as crianas so submetidas, impedindo assim que elas se transformem na escria da sociedade. Mas isso ainda no aconteceu. Quando assistimos a algum programa de televiso sobre violncia, inevitvel que a referncia principal seja a roubos a mo armada, assassinatos e estupros, muitos deles praticados por menores infratores. Mas, todas as reportagens referem-se aos atos dos indivduos isolados que amedrontam os membros da comunidade e suas famlias. Diante disso, a sociedade se sente incomodada e atenta, pois esto em risco a propriedade, a segurana e o bem-estar. Ento clama por aparato policial, segurana nas ruas e represso ao marginal. Porm, sem considerar o fato do aumento real desse tipo de criminalidade, preciso abordar o fenmeno da violncia a partir de uma viso mais abrangente, pois nem sempre as piores formas de violncia so, de fato, estampadas nas telas da televiso. Toda vez que deixamos de fazer determinadas aes cujo cumprimento seria necessrio para evitar sofrimentos, estamos diante da violncia passiva. Ningum exige providncias efetivas do Estado para que cesse de alimentar, com o descaso e a inoperncia, o celeiro que armazena o nmero crescente de brasileiros miserveis em todos os sentidos. Na raiz desses problemas encontramos a violncia da desigualdade social decorrente da injusta repartio das tarefas e dos privilgios que levam ao irregular aproveitamento dos bens produzidos pela comunidade. O fato de crianas permanecerem fora dos bancos escolares, cerceadas de direitos que lhes so inerentes e constitucionalmente consagrados,

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tambm configura uma violncia que no est disseminada nas telas da televiso, sendo certo que esta forma de violncia to cruel e abominvel quanto violncia sangrenta. Acima de tudo, temos uma espcie de violncia que ningum se atreve a questionar, que a violncia institucional. O Estado, como sociedade politicamente organizada, preocupado em no deixar nenhuma sombra, por menor que seja, sobre a ordem estabelecida, imputa, sistematicamente, os problemas sociais aos prprios infratores que ele deixa ao desalento e, por isso, inadaptados. O imenso nmero de crianas abandonadas ou carentes leva a distores difceis de reverter. Quando passam a ser infratoras, so recolhidas s instituies onde, alm de serem submetidas a maus-tratos, se aperfeioam nas artes do crime. A violncia tende a progredir em sociedades cujos homens permanecem pouco criativos, que perderam o sentido da existncia e a esperana em dias melhores. A violncia tambm se expande onde no existe cidadania. Sartre, insigne dramaturgo e filsofo francs, imbudo de ensinamentos filosficos, afirma que o homem responsvel por aquilo que . Assim, o primeiro esforo do existencialismo o de pr todo homem no domnio do que ele e de lhe atribuir a total responsabilidade da sua existncia. E, quando dizemos que o homem responsvel por si prprio, no queremos dizer que o homem responsvel por sua restrita individualidade, mas que responsvel por todos os homens1. A indiferena dos polticos, muitas vezes pressionados pela opinio pblica, vem a caracterizar uma tendncia generalizada a recalcar, a no querer pensar no problema existente.

1. Jean-Paul Sartre, O existencialismo um humanismo, So Paulo: Abril Cultural, 1973, p. 11-12.

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Plagiando Marc Ancel2, ao mencionar Prins, podemos afirmar que imprescindvel uma maior proteo dos pobres, dos humildes e dos indigentes que a sociedade atual deixa indefesos, abandonando-os aos criminosos empedernidos, quando no os predispe para que eles prprios se tornem criminosos. Analisar a marginalidade infantil sob a tica dos direitos da criana no apenas oferece novos caminhos para a compreenso do problema do menor infrator, mas tambm agrega uma nova energia e um novo direcionamento ao movimento em favor de sua diminuio. No possvel formar cidados nem falar em direitos humanos, sem antes atentarmos para o universo imenso de pessoas que hoje esto destitudas at mesmo dos direitos bsicos de humanidade. O que verificamos hodiernamente que se atacam os efeitos e no as causas. A problemtica do menor infrator merece uma reflexo profunda sobre diversos conceitos humansticos que servem de base aspiraes do homem na construo de um mundo melhor. Amparar a famlia brasileira, a partir da mais pobre, socorrendo, em primeiro, aquelas desunidas e desintegradas e procurando trazer ao seu seio os filhos menores distribudos pelas ruas certamente uma soluo, no utpica, para combatermos a causa provocadora do menor infrator. Ante a impossibilidade de manter-se o menor no seio da famlia, ainda que em entidades destinadas a agasalhar menores abandonados, um casal substitutivo de seus pais deve existir nessa instituio. A desorientao surge por no se ter parmetro de um ideal. O menor sozinho, sem dvida nenhuma, fica desorientado, iniciando dessa forma um lamentvel processo de marginalizao, pelo abandono.
2. Marc Ancel, A nova defesa social: um movimento de poltica criminal humanista, Rio de Janeiro: Forense, 1979.

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Existem diversos movimentos em prol da soluo dos problemas detectados, pessoas surgem com idias, alternativas, projeto de leis, enfim, muitos planos; porm longo o caminho a ser percorrido, qui quando observamos que a violncia contra jovens de rua uma rotina do dia-a-dia que permanece impune. As pseudo-solues buscam um culpado pela presena em nossa sociedade do menor infrator, explorando a existncia da pobreza, esquecendo das dezenas de milhares de crianas que sofrem opresses por parte de uma sociedade que optou pelo modelo repressor para acabar com a situao da marginalidade. dever de cada cidado respeitar e zelar pelos direitos, princpios e garantias fundamentais das crianas infratoras ou no tomando efetivas providncias para que jovens de rua sejam dela tirados e tenham um lar digno, longe dos pais de rua, o que pode ser feito reservando-se espao aos jovens de rua, criando-se associaes para despertar em cada cidado o papel de pensar e agir em prol da criana, proporcionando sociedade reflexo no sentido de que os menores so vtimas de aes extremamente violentas por parte do Estado, polcia, famlia e instituies afins e, acima de tudo, respeitando-se a dignidade humana. Por outro lado, solucionar-se-iam muitos dos problemas se o Estado assumisse sua obrigao ditada pelo artigo 227 da Constituio Federal, proporcionando condies que permitam a todos acesso educao gratuita e obrigatria, fornecendo escolas em perodo integral at concluso do nvel primrio, adotando, enfim, uma poltica destinada a uma preveno racional da expanso da quantidade de crianas de rua, alm do que, como no poderia deixar de ser, destinar recursos oramentrios para o cumprimento destes objetivos. Renato Talli3, abordando o problema da infncia desvalida e do menor carente, faz meno a uma frase com a qual fao questo de encerrar este
3. Renato Larcio Talli, Reumanizao do social: questo de conscincia, So Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 1996.

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trabalho, visto que ela representa, em poucas palavras, a forma como podemos alcanar uma sociedade ideal. Diz esse notvel Desembargador que Todos ns somos um pouco culpados referindo-se inqa desigualdade de tratamento dado ao menor desamparado O passado irrecupervel, o presente que vale e o futuro ser o que tivermos a coragem e o destemor de fazer hoje sem procrastinaes.

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A LGICA DO RAZOVEL
Victor Hugo Albernaz Jr.*

* Procurador do Estado de So Paulo, Mestre em Direito Civil pela UNESP/Franca e Membro da Academia Ribeiropretana de Letras Jurdicas.

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Durante estudos de mestrado, na Universidade Estadual Paulista, Campus de Franca, nas aulas de Filosofia do Direito, ministradas pelo Professor Doutor Christiano Jos de Andrade, tive a oportunidade de avistar-me com o texto Prologo a la edicin inglesa do livro Lo racional como razoable, de autoria do jurista Aulis Aarnio, traduzido para o espanhol por Ernesto Garzn Valds e publicado pelo Centro de Estudos Constitucionais de Madrid, em 1991. Trata o texto de uma apresentao feita por seu autor, do trabalho de pesquisa por ele desenvolvido sobre a problemtica da aplicao das normas jurdicas, atravs de uma abordagem filosfica do direito e de seus mtodos de interpretao, debatendo e desenvolvendo o posicionamento de vrios jurisfilsofos, e de sua prpria postura sobre o assunto. Referido jurista questiona, inicialmente, a interpretao das normas jurdicas, levantando a problemtica de sua certeza e correo. Tal questionamento enseja o debate de serem os posicionamentos dos intrpretes (suas opinies) meramente conjecturas ou fortes crenas, ou ainda, consideraes provveis ou com propriedade de verdade. Prossegue o debate com relao ao sentido que aqueles que aplicam o direito, como o juiz e o administrador, empregam a esse direito, porquanto, afirma, preocupao dos cidados que seus assuntos sejam decididos em juzo ou administrativamente por aplicadores da lei que tenham uma clara imagem do que ela ordena, probe ou permite, em seu sistema jurdico. Exige-se e espera-se, portanto, uma deciso conforme o direito. Aulis Aarnio afirma que as normas jurdicas no so proposies tericas que descrevem a realidade. Assim, o aplicador da norma no deve buscar a verdade terica, porquanto o direito no simplesmente um conhecimento terico. Diria o jurista Rudolf von Ihering, nesse caso, que o direito uma coisa viva. A atividade jurisdicional deve ser concebida do ponto de vista social, e ser dessa forma um exerccio do poder, respaldado no direito. No deve no entanto o aplicador do direito t-lo, por

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outro lado, somente como bom senso, interpretando-o com base exclusivamente em seu prprio juzo de valor. A posio de Aarnio de que o direito deve ser aplicado atravs de uma interpretao filosfica, que envolve um juzo de valor do intrprete, com base nas circunstncias da realidade social do fato analisado, tendo como parmetro para a prolao da deciso, a qual considera um ato de poder, as normas jurdicas e o direito como um todo. A lei, em muitas ocasies, cheia de lacunas e dispositivos ambgos ou vagos. Encontra-se, nesse caso, o aplicador da lei em uma situao de impasse, pois deve ater-se regra jurdica qual est vinculado, e no poder deixar de solucionar o caso concreto a ele apresentado. Deve, ento, o aplicador da lei interpret-la. Surge a a questo de como interpretar, de que caminho seguir, qual mtodo que dever ser usado. Deve ento o intrprete eleger aquele que julgar o mais adequado. Nesse sentido, discusses foram e so travadas entre os estudiosos e filsofos do direito. Entre eles, lembramos o jurista Lus Recasns Siches, defensor do mtodo de interpretao da lgica do razovel, que tem estreita ligao com as crticas de Aarnio queles que deixam de lado a filosofia para tratarem o direito como um conjunto de normas rgidas e que devem ser aplicadas formalmente, dizer, segundo uma lgica formal e analtica. A lgica do razovel enseja a aplicao das normas jurdicas segundo princpios de razoabilidade, ou seja, elegendo a soluo mais razovel para o problema jurdico concreto, dentro das circunstncias sociais, econmicas, culturais e polticas que envolvem a questo, sem se afastar dos parmetros legais. Constitui-se esse mtodo de interpretao das leis em um dos mais modernos e atuais e, devo dizer, mais justo, que deve ter obrigatria repercusso em todos os sistemas jurdicos, inclusive no brasileiro. A aplicao da lei, atravs da interpretao das normas jurdicas, leva o jurista Aarnio a questionar, entre outras coisas, a validade da

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interpretao aplicada, as diferenas entre o sentido de direito e de norma jurdica, o significado da expresso conforme o direito e a caracterizao da interpretao do direito. Buscando resposta a essas questes, diz o jurista estudado que criaram-se inmeras propostas e teorias de interpretao, entre elas aquela que sugere a aplicao da norma de acordo com seu sentido literal ou formal. Sobre essa posio, observa Aarnio que a vida real no tem seguido uma nica doutrina normativa de interpretao, portanto essa doutrina no tem sido adequada para guiar o pensamento jurdico. Outro mtodo criticado pelo autor o que tem o direito como um conjunto de instrues tcnicas. Tais posicionamentos levam a uma concepo minimizadora da filosofia jurdica, com o que discorda totalmente. Para Aarnio, a teoria da interpretao do direito tem que combinar as questes como? e por qu?. Geralmente as teorias referidas acima e criticadas pelo autor, no questionam por qu?, restringindo-se ao como? na soluo dos problemas apresentados. Essas posturas traduzem-se na falta de preocupao e, em alguns casos, desconhecimento das causas que determinaram esses problemas e as circunstncias que os envolvem. Esse jurista conecta essas questes com uma problemtica maior na interpretao do direito, a qual chama de el responsabilidad social del intrprete del derecho. Desconsidera a crtica de que essa responsabilidade uma tendncia de moda na discusso da filosofia jurdica e social. Para ele, a responsabilidade social do intrprete do direito um algo mais, que est ligada com as tendncias globais que no momento comovem a toda humanidade. Dentro dessa tendncia emerge uma questo de importncia, que a reavaliao da posio da pessoa humana em relao a seus pares e ao meio ambiente. Essas relaes so regradas pelas normas jurdicas (em geral quando possuem algum interesse econmico), as quais so objetos da interpretao. Assim, a cincia jurdica e a administrao da justia no podem ser colocadas como questes marginais. Fala o autor

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em uma descrena da sociedade nas autoridades, criando-se uma necessidade iminente de sempre se exigir que os pronunciamentos e manifestaes destas sejam justificados. Significa dizer que o direito tem que estar conectado com valores e valoraes. Assim, para Aarnio existe uma combinao entre direito e moral, o que se impe como condio especial teoria moderna da interpretao jurdica. o que em nossa legislao se traduz nos princpos constitucionais da legalidade e moralidade, entre outros, os quais orientam a atuao do Poder Pblico, conforme prescrito no caput do artigo 37, da Constituio Federal de 5 de outubro de 1988. Todo ato do Poder Pblico deve ser justificado e fundamentado, como, por exemplo, as sentenas judiciais e os atos vinculados da administrao. Nesse sentido, podemos afirmar, ainda, a necessidade de fundamentao at mesmo dos prprios atos chamados discricionrios, sob pena de correr-se o risco de condutas arbitrrias, que no so jamais desejadas pelos cidados conseqentes. Espera-se, tambm, que as decises jurdicas e administrativas sejam sempre prolatadas aps estrita observncia dos princpios constituicionais do due process of law, do contraditrio e da ampla defesa, caractersticas inseparveis do Estado Democrtico de Direito. Para o jurista Aarnio, o problema da responsabilidade social est igualmente vinculado ao conceito de democracia. Segundo ele, nas sociedades modernas, a maioria das pessoas no tem uma influncia real no exerccio do poder. Elas vivem numa democracia, mas carecem de meios efetivos de participar das decises que so tomadas em nome da sociedade, levando-as a um estado de alienao. A essa situao surge paralelamente um fenmeno do reforamento da mquina burocrtica, que cria uma administrao cheia de regras que exigem a sua direo atravs de especialistas (burocratas), deixando o cidado leigo impossibilitado de exercer um controle dessas atividades administrativas, o mesmo ocorrendo com a administrao da justia. Dessa forma, o nico que controla o sistema ele mesmo, o burocrata.

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Nessa situao, a nica forma de abrir o controle e faz-lo pblico, segundo Aarnio, pedir uma justificativa adequada das decises. O raciocnio que determina a concluso da deciso tem de estar aberto a inspeo pblica. Se assim no for, tal sistema ser chamado de fechado e no de uma sociedade aberta. A compreenso terica da interpretao cientfica e judicial se faz necessria para fazer frente a esse problema do controle da mquina burocrtica, tanto administrativa como judiciria. Importante, para tanto, no caso da Justia, elevar a conscincia dos juristas, juzes e advogados em geral. O autor coloca a clebre frase Conhece-te a ti mesmo! como seu lema na anlise do pensamento jurdico, ressaltando e difundindo uma maior valorizao do aspecto e do ponto de vista filosfico. Combate Aarnio uma tendncia de se considerar a filosofia com um valor reduzido para o pensamento jurdico, com a concepo de que ela , muitas vezes, problemtica. Os que afirmam isso dizem que a interpretao um assunto tcnico que requer a ateno de um profissional especializado nessa rea. Para o autor, essa concepo de todo errada e perigosas sob aspectos sociais, como acima observado nas questes da burocratizao e tecnizao na administrao e controle dos poderes do Estado, entre os quais encontra-se o Judicirio. De fato, quem no tem conscincia de sua responsabilidade, quem cegamente pratica sua profisso de intrprete do direito, constitui uma ameaa para o desenvolvimento sensato da sociedade. Esses aplicadores da lei buscam refgio no texto estrito, no formalismo da norma, diante de questes que urgem a necessidade de solues sob um enfoque mais crtico, mais ousado e criador, para que se rompam os limites da mesmice conservadora, no obstante sem ultrapassar os limites da legalidade. Conforme G. H. von Wright, citado no texto referido, entre os intelectuais se difunde, cada vez mais, um novo tipo humano: um investigador em um campo especial que pode ser muito inteligente, mas que tem

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um desdm filisteu pela filosofia, pela arte e por tudo aquilo que caia fora de sua estreita perspectiva. A essa idia acrescenta Aarnio que tal pessoa carece totalmente de capacidade de desenvolvimento, j que um de seus pr-requisitos a compreenso de si mesmo. O pensamento do jurista Wright, reforado pelo posicionamento no mesmo sentido do autor comentado, traduz uma preocupao com a concepo mais humanista do direito e de sua aplicao, visando sempre um maior bem-estar social e uma harmonia na relaes interpessoais. certo que a aplicao da lei tal qual est redigida, de forma literal, no far a almejada justia. Aqui, mais uma vez, vale lembrar o mtodo de interpretao das leis difundido por Lus Recasns Sichs, dizer, o mtodo da lgica do razovel, j acima mencionado. A concepo filosfica na interpretao e aplicao do direito inquestionavelmente importante, devendo servir busca da soluo mais razovel para a questo apresentada, sem ferir a lei, mas adequando-a ao caso concreto, de forma a buscar-se o que mais justo. Nem sempre devemos admitir que tal situao ser possvel. Por vezes, a deciso ser legal, porm no to justa. Mas, num sentido amplo, essa busca pela justia vivel e possvel, porquanto um dos sonhos mais antigos da humanidade e jamais perecer. Em nosso pas, a preocupao com a busca da aplicao de concepes mais modernas na interpretao das leis poder proporcionar um maior desenvolvimento e aperfeioamento da justia, fazendo com que ela alcance ainda mais as camadas sociais menos ou nada abastadas, que, com certeza, tero maior acesso a ela, com a melhoria de suas condies scioeconmicas e culturais. Aplicar a lei segundo a lgica do razovel, como vislumbra Frederico Marques, aplicar o direito com sabedoria, justia e eficincia. Essa orientao aquela que deve nortear a hermenutica e a interpretao da lei

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processual, para que o processo atinja os seus fins de instrumento de justia e liberdade. O mesmo devemos falar quanto aos procedimentos e processos administrativos, porquanto, em regra, constituem a primeira instncia para a observncia dos direitos dos cidados. O jurista Aulis Aarnio afirma, em seu prlogo, que seu trabalho especialmente dirigido ao combate daqueles que tm uma atitude antifilosfica, clamando a todos os que verdadeira e seriamente se interessem pelo destino de um campo to especializado como o da cincia jurdica, que se oponham a essas pessoas e seus comportamentos, posto que representam um pergo para a cultura, num sentido amplo, e especialmente no sentido jurdico. Concluo este breve comentrio, observando que, na apresentao de seu trabalho, o jurista introduz o leitor no esprito de sua obra, destacando a importncia da anlise do direito, de sua aplicao e da interpretao das normas jurdicas do ponto de vista filosfico, deixando claro que est filiado a teorias e mtodos cientficos modernos e atuais de estudo da matria, primando pela aplicao do razovel nas decises judiciais (e, acrescento, nas administrativas), bem como clamando pela responsabilidade do intrprete do direito para com a sociedade onde vive, devendo este ousar dar s questes que lhe so apresentadas as solues mais justas, seno mais prximas possveis da justia almejada, respeitando sempre os parmetros legais.

BIBLIOGRAFIA AARNIO, Aulis. Lo racional como razoable. Traduo de Valds Ernesto Garzn. Madrid: Centro de Estudos Constitucionais, 1991. ANDRADE, Chistiano Jos de. Hermenutica jurdica no Brasil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

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RECASNS SISHES, Luiz. Experiencia juridica, naturaleza de la cosa y logica de lo razoable. Mxico: Fundo de Cultura Econmica, da Universidade Nacional Autnoma do Mxico. . Nueva filosofia de la interpetracion del derecho. 3. ed. Mxico: Porra, 1980. SILVERIA, Alpio. Hermenutica no direito brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1968.

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