Antijuridicidade e suas excludentes

Todo crime se caracteriza por ser um fato tpico, antijurdico e culpvel. O artigo Elementos do Fato Tpico apresenta, com ricos detalhes, o tema fato tpico. Neste artigo, o assunto abordado ser sobre antijuridicidade, pois, ela um dos pilares que define o conceito de crime. A expresso Antijuridicidade tratada pela lei penal como Ilicitude. Esta terminologia - Antijuridicidade - utilizada de modo amplamente majoritrio tanto na doutrina quanto na jurisprudncia. A Antijuridicidade todo comportamento humano que descumpre, desrespeita, infringe uma lei penal e, consequentemente, fere o interesse social protegido pela norma jurdica. Ela uma conduta injusta que afronta o senso comum. As pessoas quando tomam conhecimento desta conduta, reprovam-nas veemente. Por exemplo, se uma pessoa revelar a algum, sem justa causa, um segredo e cuja revelao possa produzir dano a outra pessoa uma conduta antijurdica. Em suma, todas as condutas tpicas - previstas em lei - como: matar algum, estuprar, furtar, roubar, etc - so, a princpio, antijurdicas, PORM, havendo a presena de alguma excludente de antijuridicidade, esta conduta deixa de ser criminosa. As causas de excluso de antijuridicidades so tratadas como justificativas, e nesta hiptese o agente pode ser absolvido do crime que cometeu. O art. 23 prev todas as excludentes de antijuridicidade. Elas tambm podem ser chamadas de Descriminantes, Eximentes, Causas de Excluso de Crime, Tipos Permissivos. Todos esses nomes so considerados sinnimos. Vejamos: Art. 23 - No h crime quando o Agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legtima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. Pargrafo nico - O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso doloso ou culposo. Importante observar que o sujeito deva conhecer a situao justificante, pois como relata Damsio de Jesus: "Age em estado de necessidade justificante o que furta um medicamento raro e valioso com fins puramente lucrativos se, ao chegar a casa, o subministra a seu cnjuge que nesse intervalo havia contrado uma enfermidade delicada, s suscetvel de ser reduzida por esse meio, qual o delinqente no poderia socorrer em outras circunstncias, dada a exigidade de seus recursos?" e continua: Suponha-se que o sujeito pretenda matar seu inimigo e o encontre num matagal. Sem que ele perceba, atira vrias vezes, matando-o. Fica provado, posteriormente, que a vtima tinha a seus ps uma mulher desfalecida, a quem estava prestes a estuprar. Nestes casos, pode-se dizer que a conduta se encontra justificada? No primeiro exemplo, a excludente de antijuridicidade passvel de aceitao, enquanto que na segunda, a falta de conhecimento, no justifica o ato praticado, portanto, cr-se que no seria aplicado a excludente, mesmo sabendo da crueldade que estava em iminncia de acontecer. Alm das excludentes elencadas no art. 23, existe uma excludente de antijuridicidade supra legal (que no est na lei) que se chama consentimento do ofendido ou vtima. Esta excludente significa que a vtima autoriza que seja praticado o crime contra ela. Obviamente que essa excludente s pode ser reconhecida quando o bem jurdico conhecido um bem jurdico disponvel (agir livremente no uso, gozo, aplicao ou alienao daquilo que se tem domnio, ou posse). Por exemplo, o crime de violao de domiclio quando a vtima permita ou tolere que terceiro ingresse em sua casa, o estupro no caso de identificar que a mulher consentiu a relao sexual ou o sadomasoquismo no caso do homem ou mulher consentir leso corporal leve (por exemplo, bater com o chicote, pingar vela no corpo, etc).

A vida humana um bem jurdico indisponvel, portanto, se a pessoa pedir para algum mat-la, ou pedir para cortar um brao, em fim, mesmo ela autorizando e consentindo que o ato seja praticado, isso no elimina a antijuridicidade, justamente por se tratar de um bem jurdico indisponvel. Esta excludente supra legal adotada pela doutrina, no entanto, observar-se que h alguns doutrinadores mais legalistas que no as aplicam. Uma dvida pode surgir em relao a excludente de antijuridicidade supra legal, a saber: No Cdigo Penal, em seu 1 artigo diz que No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal., ou seja, aplicando a excludente supra legal, no estaramos ferindo o princpio da reserva legal ou princpio da anterioridade previsto no art. 5, XXXIX, da Constituio Federal e no art. 1 do Cdigo Penal? Damsio de Jesus ensina que No tocante s normas penais incriminadoras vige o princpio de reserva legal: no h crime sem lei que o defina. Essa proibio, porm, no se estende s normas penais no incriminadoras (permissivas e supletivas). O art. 23, que menciona as causas de excluso da ilicitude, no contm disposio penal incriminadora. Assim, a lacuna de previso legislativa pode ser suprida pelos processos de auto-integrao da lei penal. (Direito penal Parte Geral Vol. 1) Outro ponto fundamental a se observar no art. 23 est previsto no pargrafo nico, pois, havendo excesso, a excludente no aplicada e, consequentemente, o agente responder pelo crime cometido. O excesso pode ser por dolo ou culpa. No artigo Elementos do Fato Tpico existe uma explicao detalhada sobre dolo e culpa, portanto, caso tenham dvidas sobre a diferenciao entre dolo ou culpa, consultem o artigo citado. Nesse momento, cabe ressaltar que, o excesso no intencional, faz com que o autor, no tenha conscincia da desnecessidade da continuidade da conduta, pois, na primeira fase ele age corretamente (licitamente) e na segunda, por causa do erro, passa a conduzir-se ilicitamente. Vejamos com detalhes os incisos do art. 23: I - Estado de Necessidade Mais uma vez recorro s palavras de Damsio de Jesus de que faz a seguinte definio sobre o conceito de Estado de Necessidade: H uma coliso de bens juridicamente tutelados causada por foras diversas, como um fato humano, fato animal, acidente ou foras naturais. Em tais casos, para proteger interesse prprio ou alheio, o Direito permite a leso de outro bem, desde que seu sacrifcio seja imprescindvel para a sobrevivncia daquele. (Direito penal Parte Geral Vol. 1) Ferndando Capez complementa: No Estado de Necessidade existem dois ou mais bens jurdicos postos em perigo, de modo que a preservao de um depende da destruio dos demais. Como o agente no criou a situao de ameaa, pode escolher, dentro de um critrio de razoabilidade ditado pelo senso comum qual deva ser salvo Por exemplo, imaginem uma pessoa que estava em um navio que afundou. Esta pessoa pega uma bia e comea a nadar para se salvar. As outras pessoas que esto no mar, sem bia, provavelmente, morrero. Pergunto: Houve homicdio no qual a pessoa que estava com a bia tinha responsabilidade? No, porque, a situao de perigo atual que no foi provocado por aquela pessoa exclui a responsabilidade dela perante as outras pessoas, pois, a bia em questo, permitia que somente uma pessoa a utiliza-se e logicamente entre salvar a vida dela e das outras pessoas, por questes bvias, ela salva a si mesma. Diferente seria o caso se o bote bia fosse gigante e coubessem vrias pessoas dentro dela. Nessa hiptese, esta pessoa poderia salvar outras vtimas e evitar a tragdia iminente. Optando em no as ajudar, a excludente de antijuridicidade no ser aplicada. Outra hipOutra hiptese seria a pessoa, com um bote, ao invs de ajudar as outras pessoas que esto se afogando, opta em salvar seus pertences (malas, dinheiro, etc). O resultado o mesmo do exemplo acima, no se aplica a excludente de antijuridicidade. Na aplicao da excludente de antijuridicidade no Brasil, utiliza-se teoria Unitria que diz para aplicar a excludente, deve-se usar o critrio da razoabilidade, que ditado pelo senso comum. Quando o sacrifcio no for razoavel o agente responder pelo crime. tendo apenas o direito de reduo de pena de a . O art. 24 refere-se ao Estado de Necessidade, vejamos:

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir 1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros.

Outros exemplos de estado de necessidade, extrados do livro (Direito penal Parte Geral Vol. 1): a) danos materiais produzidos em propriedade alheia para extinguir um incndio e salvar pessoas que se encontram em perigo, subtrao de um automvel para transportar um doente em perigo de vida ao hospital (se no h outro meio de transporte ou comunicao); c) violao de domiclio para acudir vtimas de crime ou desastre; d) subtrao de alimentos para salvar algum de morte por inanio; e) subtrao de salva-vidas de um disputante em caso de naufrgio; f) dois alpinistas percebem que a corda que os sustenta est prestes a romper-se. Para salvar-se, A atira B num precipcio; g) durante um incndio, A causa ferimentos em B quando se lana na direo da porta de salvao; h) lanamento de mercadorias ao mar para salvar um barco e pessoas; i) lanamento de mercadorias para diminuir o peso do avio e salvar tripulantes e passageiros; j) desvio de um canal para impedir inundao; l) caso de antropofagia entre nufragos ou perdidos na selva; m) mdico que deixa morrer um paciente para salvar outro, no tendo meios de atender a ambos; n) bombeiro que deixa de atender a um incndio de pequenas propores para atender a outro de maior gravidade; o) aeronave em "pane" que aterrissa em propriedade alheia, causando danos; p) aborto praticado por mdico quando no h outro meio de salvar a vida da gestante; q) interveno mdica ou cirrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justifica por iminente perigo de vida (em nossa legislao, este caso de excluso da tipicidade e no da ilicitude - CP, art. 146, 3.o I); r) dois nufragos nadam em direo a uma tbua de salvao. Para salvar-se, A mata B; s) mdico qus) mdico que revela famlia onde a domstica trabalha ser ela portadora de doena contagiosa. Os requisitos do Estado de necessidade so: a) Situao de perigo I - perigo atual II - ameaa a direito prprio ou alheio III - situao no causada voluntariamente pelo sujeito IV - inexistncia de dever legal de arrostar o perigo (art. 24, 1) b) Conduta lesiva V - inevitabilidade do comportamento lesivo VI - inexigibilidade de sacrifcio do interesse ameaado VII - conhecimento da situao de fato justificante I - perigo atual o presente, o que est acontecendo naquele exato momento em que o agente sacrifica o bem jurdico. Esta situao de perigo pode ser causada por conduta humana ou fato natural. Se o perigo est prestes a acontecer - iminente -, entende-se que o agente no precisa aguardar que o perigo de iminncia se transforme em perigo atual, no entanto, preciso tomar cuidado, pois se o agente supe a existncia do perigo (quando na realidade ele no existe), ocorre o denominado "estado de necessidade putativo" e nesse caso a excludente no pode ser utilizado. II - ameaa a direito prprio ou alheio Qualquer bem protegido pelo ordenamento jurdico tem o direito de ser protegido. No se exige nenhum tipo de relao jurdica (relao de parentesco, amizade, subordinao) especfica entre o direito prprio e o alheio. O agente no precisa solicitar prvia autorizao para proteger o bem, pois, h um consentimento implcito. o caso, onde as pessoas ao se colocarem no lugar do agente, dizem: eu faria o mesmo. Se o bSe o bem a ser salvo noSe o bem a ser salvo no esteja sob a tutela do ordenamento jurdico, no haver "direito" a ser protegido. Por exemplo, matar um animal silvestre crime, no entanto, se a pessoa estiver perdida em uma floresta e matar um jacar para comer, isso no se caracteriza crime. III - situao no causada voluntariamente pelo sujeito No art. 24, a expresso no provocou por sua vontade permite dizer que o perigo causado por dolo impede que o

agente alegue encontrar-se em estado de necessidade. Assim, o perigo causado intencionalmente - dolosamente tem fora de excluir a alegao justificadora do agente de estado de necessidade. Damsio de Jesus completa: >o perigo doloso no eo perigo doloso no exclui o crime, de forma que no pode alegar estado de necessidade quem sacrifica a vida alheia para salvar a prpria num incndio que dolosamente provocou. Mas, se o provocou culposamente, lcito invocar a descriminante. (Direito penal Parte Geral Vol. 1) No entanto, Assis Toledo, em seu livro Princpios bsicos, su, sustenta a tese de que o perigo doloso e o provocado por culpa podem alegar estado de necessidade, uma vez que a conduta culposa tambm voluntria em sua origem. Assim, quem provoca conscientemente um perigo (engenheiro que, na explorao de minas, faz explodir dinamites, devidamente autorizado para tanto) age 'por sua vontade' e, em princpio, atua licitamente, mas pode causar, por no ter aplicado a diligncia ou o cuidado devidos, resultados danosos (ferimentos ou mortes) e culposos. Nessa hiptese, caracteriza-se uma conduta culposa quanto ao resultado, portanto crime culposo, a despeito de o perigo ter sido provocado por ato voluntrio do agente (a detonao do explosivo)" IV - inexistncia de dever legal de arrostar o perigo (art. 24, 1) A definio, extrada do site DJI. Vejamos: Sempre que a lei impuser ao agente o dever de enfrentar o perigo, deve ele tentar salvar o bem ameaado sem destruir qualquer outro, mesmo que para isso tenha de correr os riscos inerentes sua funo. Poder, no entanto, recusar-se a uma situao perigosa quando impossvel o salvamento ou o risco for intil. Exemplo: de nada adianta o bombeiro atirar-se nas correntezas de uma enchente para tentar salvar uma pessoa quando evidente que, ao fazIo, morrer sem atingir seu intento. O CP limitou-se a falar em dever legal, que apenas uma das espcies de dever jurdico. Se, portanto, existir mera obrigao contratual ou voluntria, o agente no obrigado a se arriscar, podendo simplesmente sacrificar um outro bem para afastar o perigo. (http://www.dji.com.br/penal/estado_de_necessidade.htm) V - inevitabilidade do comportamento lesivo Somente pode haver um comportamento lesivo para salvaguardar um bem jurdico, quando este for inevitvel. Se o conflito de interesses puder ser resolvido de outra maneira, o comportamento lesivo no justificado. Por exemplo, um sequestro, onde a vtima, para fugir, pega um pedao de pau e d uma paulada no seqestrador que dormiu durante a viglia. VI - inexigibilidade de sacrifcio do interesse ameaado A definio, extrada do site DJI. Vejamos:a lei no falou, em momento algum, em bem de valor maior, igualou menor, mas apenas em razoabilidade do sacrifcio. Ningum obrigado a andar com uma tabela de valores no bolso, bastando que aja de acordo com o senso comum daquilo que certo, correto, razovel. Exemplo: para uma pessoa de mediano senso, a vida humana vale mais do que um veculo, um imvel ou a vida de um animal irracional. (http://www.dji.com.br/penal/estado_(http://www.dji.com.br/penal/estado_de_necessidade.htm) VII - conhecimento da situao de fato justificante O agente sacrifica o bem jurdico alheio para salvaguardar a situao de perigo prpria ou de terceiro. Por exemplo, o cachorro do vizinho muito irritante, ele late a noite inteira. O agente mata o cachorro com bolinho de carne cheio de veneno. No dia seguinte, o vizinho v o cachorro morto e o leva para descobrir qual o motivo da morte e descobre que o cachorro morreu em decorrncia de veneno e que ele estava com uma doena grave, a raiva. Se o agente soubesse que o cachorro estava com raiva e o tivesse matado por essa razo, ele estaria amparado pelo Estado de Necessidade, pois, a raiva lesiva aos seres humanos. No entanto, como o agente no sabia dessa informao e queria matar o cachorro devido o incomodo causado pelo animal, o Estado de Necessidade no poderia ser aplicado. II - Legitima Defesa Legitima Defesa um instituto que faz parte do cotidiano das pessoas, pois, o Estado no tem como garantir proteo s pessoas em todos os lugares e momentos, por isso, no havendo outro meio, permitido que a pessoa defenda seu bem jurdico. O art. 25 do CP, trata o assunto: Art. 25 - Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual

iminente, a direito seu ou de outrem. Os requisitos da legtima defesa, a saber: I) agresso injusta; II) atual ou iminente; III) a direito prprio ou de terceiro com uso moderado de tais meios para cessar a agresso; IV) conhecimento da situao justificante. I - agresso injusta Damsio de Jesus define agresso como a conduta humana que ataca ou coloca em perigo um bem jurdico. O ataque de animais no enseja a legtima defesa, mas sim o estado de necessidade, pois a expresso agresso indica conduta humana. (Direito penal Parte Geral Vol. 1) Embora, muitas vezes, entende-se que agresso seja um ataque integridade fsica ou moral de algum, isso no uma regra, pois, um furto mediante destreza (facilidade e ligeireza de movimentos, especialmente com as mos) no se caracteriza por uso de agresso fsica ou moral, mas considerado agresso injusta. Ataque de animal, onde a pessoa tenta se defender considerado Estado de Necessidade, ao invs de Legtima Defesa, portanto, lembre-se que a Legitima Defesa pode ser utilizada apenas atravs de conduta humana. Diferente seria o caso de um adestrador de um co que ordena o ataque. Nessa hiptese, o co utilizado como instrumento, pois o mandante foi uma pessoa humana, logo, aplica-se a legtima defesa. Agresso injusta, por sua vez, consiste em uma agresso no autorizada pela lei. Injustia significa contrariedade ao Direito. A ttulo ilustrativo, a violncia utilizada por um policial ao evitar um crime constituiu uma agresso justa, pois ele est cumprindo seu dever legal. Logo, o agente no pode alegar contra a autoridade policial, no presente caso, a legtima defesa. II) atual ou iminente; aquela agresso que est acontecendo ou prestes a acontecer. Por exemplo, Em uma discusso acalorada A d um soco e B, logo, B defende-se revidando o soco tomado, portanto, B praticou a legtima defesa. A agresso no pode ser do passado, ou seja, no exemplo acima, B ao receber o soco, vai para a casa dele, pega um pedao de pau e volta ao local para dar uma paulada em A. Isso no legitima defesa, pois o fato deixou de ser atual ou iminente e passa a ser uma vingana. No crime permanente (sequestro), a Legitima Defesa pode ser utilizada a qualquer momento. III) a direito prprio ou de terceiro com uso moderado de tais meios para cessar a agresso; Todo bem jurdico tutelado pode ser defendido, desde que se usem meios moderados para tal feito, ou seja, o sujeito deve usar daquilo que seja suficiente para fazer cessar a agresso. Por exemplo, se A d um soco em B. B tem para se defender tem um pedao de pau e uma arma de fogo. Se B optar pela arma de fogo, o meio desnecessrio porque ele tinha outro meio que era o pedao de pau para se defender, portanto, a legitima defesa no pode ser aplicada. Importante observar que existe um conflito entre a doutrina, conforme, explicado, no site DJI: Existe uma desavena na doutrina em torno da definio de "meios necessrios". Dissenso esse justificvel, at porque o legislador fez uso de um conceito legal bastante impreciso. Uma primeira corrente defende que meios necessrios so aqueles proporcionalmente adequados a repelir a agresso. Sustenta que o agente deve pautar sua conduta com base nos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, sopesando a gravidade da agresso e da reao, escolhendo sempre o meio menos gravoso para reprimir o ataque sofrido. (Nelson Hungria, Rogrio Greco).

Todavia, esse entendimento, nesses termos, parece no ser o mais adequado. Parece pouco plausvel exigir de um cidado, que se encontra sofrendo uma agresso injusta, atual ou iminente, em um bem jurdico importante (seno no seria tutelado pela norma penal), que pare, pense, coloque a situao em uma balana, e decida a sua defesa com base em parmetros de proporcionalidade. A legtima defesa uma reao natural, um instinto, e por isso a exigncia de proporcionalidade incompatvel com o instituto (Cerezo Mir). IV) conhecimento da situao justificante Havendo uma agresso injusta, atual ou iminente sob o bem jurdico protegido, a legtima defesa ser descartada se o agente desconhecer essa situao. Imaginem que o agente veja seu inimigo do outro lado da rua. Ele saca a arma e profere vrios tiros contra o inimigo, que morre no local. Aps o fato consumado, descobre-se que seu inimigo era um sujeito que tinha gravado um vdeo no dia anterior e este vdeo constava que ele iria entrar em uma escola de ensino fundamental e matar todos alunos presentes. O sujeito que matou o inimigo no sabia de nada, ele o matou porque era seu inimigo, portanto, nesse caso, embora o agente tenha agido em uma situao que poderia se caracterizar em uma legitima defesa iminente, no ocorre, e se descaracteriza a legtima defesa. III - Estrito cumprimento do dever legal o instituto que prev que no h crime quando o agente pratica o fato no estrito cumprimento do dever legal. H a exigncia que o sujeito tenha conhecimento de que o ato praticado um dever imposto pela lei. Caso contrrio, o fato ilcito, pois, h ausncia do requisito subjetivo da excludente. O dever legal pode constar de decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo infra legal, desde que originrios de lei. O estrito cumprimento do dever legal normalmente uma tese utilizada quando se trata de agentes pblicos, no entanto, ela tambm alcana o particular que exerce funo pblica (jurado, perito, mesrio da Justia Eleitoral, etc.). O crime culposo no admite estrito cumprimento de dever legal. De acordo com o texto extrado do site DJI: A lei no obriga imprudncia, negligncia ou impercia. Entretanto, poder-se- falar em estado de necessidade na hiptese de motorista de uma ambulncia, ou de um carro de bombeiros, que dirige velozmente e causa leso a bem jurdico alheio para apagar um incndio ou conduzir um paciente em risco de vida para o hospital. (http://www.dji.com.br/penal/estrito_cumprimento_dever_legal.htm) Exemplos de estrito cumprimento do dever legal extrado do livro (Direito penal Parte Geral Vol. 1) de Damsio de Jesus: a) fuzilamento do condenado pelo executor: a conduta do carrasco tpica, uma vez que se enquadra na descrio do crime de homicdio (art.121, caput); a antijuridicidade excluda pelo cumprimento do dever legal; b) morte do inimigo no campo de batalha; c) priso em flagrante realizada pelo policial.