PROCESSO CIVIL V TUTELA DE URGNCIA E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS Unificao da Lei Processual CPC de 1939.

. Ao invs de cada Estado ter sua regra, foi estruturado o primeiro CPC. Nele no havia previso para tutela antecipada, mas apenas para cautelar. Processo Civil Clssico CPC de 1973. Evoluo do Estado em razo da mudana da realidade. As pessoas sentindo mais angstia do tempo. Hoje, as pessoas exigem mais do Estado. O tempo acaba favorecendo apenas uma das partes, qual seja, o ru. As pessoas exigem que o problema do tempo do processo seja resolvido. Influncia: tempo x processo e as causas demora (perigo e abuso) nus do tempo redistribuio. Necessidade de redistribuir o nus do tempo entre as partes. Insatisfao tcnica disponvel e a deturpao da cautelar. A cautelar comeou a ser usada no para conservar, mas sim para usufruir, pois a conservao j no atendia. Criao de nova espcie de tutela. Surgimento da tutela antecipada. Tutela antecipada surge em reforma de 1994 ao CPC/1973. Dano marginal: (...) Fala-se, a propsito dessa eventualidade periculosa, em dano marginal, como sendo aquele que sobrevm ao do descumprimento do dever jurdico pela parte faltosa e causado ou agravado pela durao do processo. () (Humberto Theodoro Jnior. TUTELA JURISDICIONAL DE URGNCIA MEDIDAS CAUTELARES E ANTECIPATRIAS. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2001, p. 4). Dano que surge do retardamento do processo. Valorizao e sistematizao: Mesmo entre os juristas a novel valorao das medidas de urgncia, no terreno da prestao jurisdicional, no logrou ainda o plano das conceituaes e sistematizaes definitivas e acabadas. Grandes so as controvrsias que a todo instante se manifestam tanto acerca da importncia e convenincia da atual poltica processual, como a respeito do conceito e natureza das diferentes medidas utilizadas na busca da agilizao dos procedimentos da justia de nosso tempo. (...) Cabe ao cientista do direito, portanto, a tarefa, urgente e relevante, de justificar o novo perfil da prestao jurisdicional e de compatibiliz-lo com os princpios da grande conquista da humanidade que se rotulou como garantia do devido processo legal. () E, a esse propsito, evidente a necessidade de empenhar-se no uso de terminologia prpria e adequada para bem definir os fenmenos que se passam no exerccio da tutela jurisdicional de emergncia, conceituando e classificando-os de maneira racional, tcnica e til. (Humberto Theodoro Jnior. TUTELA JURISDICIONAL DE URGNCIA MEDIDAS CAUTELARES E ANTECIPATRIAS. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2001, p. 2). Criao a tutelar antecipada. LIMINAR X ATIVISMO - O JUDICIRIO NA MDIA No h um dia em que no se repare na mdia com notcias de grande repercusso envolvendo liminares decretadas judicialmente, nos mais variados setores jurdicos, desde os que dizem respeito s relaes de famlia e aos negcios econmicos, no terreno do direito privado, at aqueles pertinentes aos interesses pblicos e coletivos, como ocorre com os atos da Administrao, os embates da poltica partidria, os problemas de meio ambiente e as relaes de consumo. Raros so, com efeito, os litgios hoje deduzidos em juzo que no se instaurem apoiados em medidas liminares, em regra de grande impacto, ora para o mbito restrito dos litigantes, ora para toda a comunidade. Surgiram crticas tutela antecipada por dar muitos poderes ao juiz. A justia at pouco tempo, fechada e circunspecta, avessa publicidade, promovia atos que no repercutiam alm das paredes dos fruns e tribunais e que, por isso mesmo no gerava notcia de interesse jornalstico seno esporadicamente tornou-se, de repente, polmica e devassada, passando a freqentar, com inusitada assiduidade, as manchetes de todas as modalidades de imprensa. E atrs dessa revoluo operava em torno da divulgao dos atos judiciais, est, sem dvida, a tcnica generalizada do emprego das liminares no moderno direito processual, profundamente preocupado com o anseio geral de obter maior efetividade na tutela jurisdicional em
1

prol dos direitos subjetivos lesados ou ameaados. (Humberto Theodoro Jnior. TUTELA JURISDICIONAL DE URGNCIA MEDIDAS CAUTELARES E ANTECIPATRIAS. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2001, p. 1) O QUE LIMINAR? Na linguagem da imprensa e do comum do povo, liminar qualquer providncia enrgica, de carter executivo imediato, tomada pelo juiz antes do provimento jurisdicional definitivo, que muitas vezes chega mesmo a torn-lo desnecessrio, pela grande repercusso da medida emergencial exercida sobre os nimos dos litigantes, desencorajando a parte sucumbente a persistir na pretenso atingida pela sumria represso judicial. (Humberto Theodoro Jnior. TUTELA JURISDICIONAL DE URGNCIA MEDIDAS CAUTELARES E ANTECIPATRIAS. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2001, p. 1). 1) CONCEITO Definio clssica critrio temporal - Liminar: segundo o dicionrio, tudo aquilo que se situa no incio, na porta, no limiar. Juridicamente, medida ou provimento tomado pelo juiz na abertura do processo, embora o cdigo considere a possibilidade de seu deferimento aps justificao e antes da resposta. Liminar, numa viso antiga, aquilo que se tem at a manifestao do ru e a tutela antecipada era aquela que poderia ser obtida em qualquer momento do processo. Definio moderna tcnica que permite a concesso de tutela antes do momento que normalmente seria concedida. Torna o processo mais efetivo por meio do encurtamento do tempo entre a deciso dada pelo juiz e o seu resultado prtico no mundo dos fatos. A tutela liminar a tutela de urgncia. Liminar uma tcnica/ferramenta processual que permite conseguir algo antes do momento que normalmente se conseguiria. H liminar com perigo (tutela de urgncia) e sem perigo (tutela de evidncia). Liminar um gnero que contm duas espcies: tutela cautelar e tutela antecipada. TUTELA DE URGNCIA TENTATIVA DE SISTEMATIZAO RIGOR CIENTFICO TUTELAS DIFERENCIADAS TUTELA CAUTELAR Objetiva resguardar a eficcia/utilidade de outro processo (futuro ou presente) Funo acessria, complementar, com o propsito de afastar os incmodos da demora entre o ajuizamento e a reposta definitiva. Medida de segurana para a execuo. Busca meios de conservar o processo ou o direito para executar no futuro. Processo cautelar autnomo. A autonomia no tem nada a ver com a acessoriedade. No satisfativa. Objetiva apenas conservar. Instrumento para tutelar direito sem satisfazer Requisitos: fumus boni iuris e periculum in mora Cognio sumria (possibilidade) Conhecimento de ofcio Carter acessrio Medidas de execuo para segurana. Realizase imediatamente para ter segurana no sistema. Processo de conhecimento. No autnomo. feita dentro do processo. Carter satisfativo Instrumento para satisfazer Requisitos: arts. 273/461 e 461-A CPC Cognio sumria (verossimilhana) Depende de pedido No acessrio
2

TUTELA ANTECIPADA Visa antecipar a eficcia da tutela de mrito

Temporrio (no mais provisrio) Referibilidade. um remdio para uma doena. Fungibilidade coisa julgada. Se ajuizar ao cautelar pleiteando tutela satisfativa o juiz no pode extinguir. O pedido cautelar tambm deve ser aceito se feito dentro do processo* Revogabilidade art. 807, CPC Responsabilidade Civil

Provisrio (no temporrio)

Fungibilidade. Fungibilidade de mo dupla.

Revogabilidade X Reversibilidade Responsabilidade Civil

*****A TUTELA ANTECIPADA ela provisria, pois precisa ser substituda por outra. J a TUTELA CAUTELAR temporria, visto que dura enquanto for til/necessria. * Tendo em vista que hoje se admite o requerimento de medida cautelar dentro do processo principal, o processo autnomo perdeu a sua utilidade, tanto que no existir mais no novo CPC. Contudo, ainda se admite o processo cautelar autnomo preparatrio ajuizamento antes do processo principal. ACESSRIO (VISO RECPROCA): VISA PREVENIR PROCESSO DE CONHECIMENTO OU EXECUO. A REALIZAO PRTICA DO

A acessoriedade indica sua subordinao ao processo principal, sendo deste sempre dependente. um instrumento que visa tutela do processo, de modo que se encontra jungido ao principal, reclamando sua existncia prxima (cautelar preparatria) ou real (incidental). Pressupe sempre um processo de conhecimento, um processo de execuo ou um processo monitrio que lhe serve de justificativa, ao mesmo tempo em que garante sua eficcia. O processo cautelar genuno, portanto, sempre um processo acessrio, dependente do processo principal. (Paulo Afonso Garrido de Paula. Cdigo de processo civil interpretado. 2 ed. Coord. Antnio Carlos Marcato, So Paulo: Atlas, 2005, p.2285) AUTONOMIA: SE ORIENTA POR PRINCPIOS PRPRIOS. A autonomia decorre do fato de encerrar uma relao processual distinta , diversa daquela estabelecida no processo principal. Tem uma causa de pedir diferente daquela que motiva a ao principal, e seu objeto pode ser diverso, peculiarizando uma relao processual que no se confunde com a do processo fundamental. A decorrncia bsica dessa caracterstica est no fato de que eventual precluso ocorrida no processo cautelar no contamina o processo principal, circunscrevendo-se a seus limites. (Paulo Afonso Garrido de Paula. Cdigo de processo civil interpretado. 2 ed. Coord. Antnio Carlos Marcato, So Paulo: Atlas, 2005, p.2286) PROCESSO CONHECIMENTO DE PROCESSO EXECUO DEPROCESSO CAUTELAR PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

PROCEDIMENTO COMUM

EXISTECOGNIO NOSUMRIA DE ORDINRIO TANTO SUMRIO LIMINAR, OBS: pode existir paraQUANTO COGNIO quem entende que hSENTENA EXAURIENTE NA cognio sumria, p.e., SENTENA da objeo de prexecutividade. COGNIO SUMRIA NAS LIMINARES (antecip x cautelar) ........................................ OBSERVAES: ART. 273, 7, CPC FUNGIBILIDADE RITO SUMRIO

NO COGNIO PROCESSO X EXECUO

PODE TER COGNIO EXAURIENTE E SUMRIA NA NA

DIFERENAS ENTRE COGNIO E MRITO E TCNICAS DE COGNIO No se pode confundir a cognio com o mrito, pois este est ligado s partes, referindo-se pretenso do autor e resistncia do ru em atend-lo, enquanto a cognio est diretamente relacionada ao juiz. Agora, com relao existncia de contatos entre os dois institutos, embora no haja nenhuma coincidncia de contedo, registre-se que o mrito objeto da cognio. Alis, dentre os objetos de cognio do juiz, o mrito merece lugar de destaque por ser o ncleo principal a ser atingido pelo Estado-juiz. (...) Quando a cognio passa por um caminho estreito e curto, evita-se a definitividade da deciso, no se atribuindo a ela a autoridade de coisa julgada material.(...) (Ricardo Rodrigues Gama. Limitao cognitiva nos embargos de terceiro. Campinas: Bookseller, 2002, p. 86) CARACTERSTICAS GERAIS - COGNIO Como notas caractersticas, as tutelas de urgncia so produtos de uma cognio sumria (= superficial), feitas pelo juiz levando-se em conta, sobretudo, as alegaes das partes, tomadas sob um critrio de plausibilidade e verossimilhana, e no de certeza . Valem, muito, nesse contexto, a fora de convencimento que se extrai das alegaes, tomando-as in status assertionis. dizer: as considerando a partir de como elas se lhe apresentam e foram deduzidas, sobre serem crveis e plausveis as assertivas feitas acerca da necessidade da medida urgente e da pertinncia subjetiva do direito cuja existncia e violao (ou ameaa) se alega. (...) A cognio no processo cautelar sumria (= superficial), no havendo necessidade de aprofundarem-se as investigaes probatrias acerca dos fatos da vida trazidos como fundamentos da ao ou da exceo . suficiente que sobre eles o juiz faa um juzo de plausibilidade e verossimilhana, e no de certeza. Certeza se obtm no processo de conhecimento. Sobretudo em tema de concesso liminar de cautela, os requisitos a tanto necessrios so investigados in status assertionis. Difere-se, ento, tambm sob esse aspecto, a tutela cautelar daquela de conhecimento, pois enquanto esta exige uma cognio exauriente (mesmo no rito comum sumrio, onde a sumariedade predicativo do procedimento, e no da atividade cognitiva, desenvolvendo-se o contraditrio com plenitude de alegaes e de meios de prova), a tutela cautelar se contenta com uma cognio sumria. ( Cleanto Guimares Siqueira. Do processo cautelar. 1 ed. Vitria: ICE, 2000, ps. 17 e 31).
4

TUTELA ANTECIPADA Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: A tutela antecipada existia antes do art. 273 no CPC/73, mas ficava nos procedimentos especiais. O que mudou foi tornar a liminar genrica ao invs de somente ser aplicada em casos especiais. Antes ela era vista como exceo. Com o art. 273, a exceo se tornou regra geral. A nova regra se iniciou apenas nas obrigaes de pagar com o art. 273. Poder: deu causa a discusses de que o juiz poderia escolher se concederia ou no, mesmo estando presentes os requisitos. Hoje, se entende que no h discricionariedade do juiz. Requerimento da parte: no pode o juiz conceder de ofcio. Aqui, h disponibilidade para as partes, salvo se o direito for indisponvel poder geral de tutela. J na cautelar ele pode. O fundamento terico para o poder geral de cautela que no disponvel para as partes a idia de preservar ou no a eficcia de um processo. O processo pertence jurisdio e o juiz tem o dever de preserv-lo e zelar pela sua concluso. Cai em prova! Efeitos da tutela pretendida: ele antecipa os efeitos da tutela pretendida e no a sentena. Antigamente, se entendia que, por ser uma deciso provisria, s seria possvel em condenaes, e no em declaratrias e constitutivas. Ex.: no d para dizer que pai provisoriamente. Contudo, hoje se entende que no a sentena que antecipada, mas apenas seus efeitos. Ex.: um dos efeitos da paternidade so os alimentos. No se d a declarao de paternidade na liminar, mas apenas um efeito. REQUISITOS DA TUTELA ANTECIPADA NA OBRIGAO DE PAGAR Requisitos obrigatrios da tutela antecipada: 1) Requerimento da parte: esse requisito pode ser mitigado em prol de uma tutela eficiente, conforme j exposto. 2) Prova inequvoca: que no transmita dvida; se no leve a erro. Ex.: clusula contratual; DNA; percia policial. Ex.: BO de acidente de trnsito no prova inequvoca, pois permite diferentes verses. 3) Verossimilhana da alegao: a prova inequvoca traz a conseqncia jurdica desejada? Ex.: prova de acidente de trnsito gera conseqncia jurdica, tal como o dano moral? Requisitos negativos da tutela antecipada: 1) No pode ser irreversvel: Art. 273, 2 o No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Essa a regra geral. Mas pode ocorrer a concesso, ainda que irreversvel, se o direito for indisponvel e havendo ponderao. Esse requisito pode ser mitigado em prol de uma tutela eficiente. Ex.: pessoa muito pobre que no ter como repor o patrimnio se perder a ao. Irreversibilidade recproca: possibilidade de mitigao. irreversvel em relao ao ru, mas tambm em relao ao autor se o juiz no deferir. Ex.: no fazer cirurgia. Se fizer, o ru pode nunca receber. Se no fizer, o autor pode morrer. Requisitos alternativos da tutela antecipada: um ou outro deve existir. 1) Perigo: Art. 273, I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou Dano irreparvel. Ex.: cirurgia. Dano de difcil reparao pode acontecer. 2) Abuso de direito: Art. 273. II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. Tutela de evidncia. S existe essa possibilidade depois da citao, pois no haveria como falar em abuso de direito de defesa antes da parte estar no processo.
5

Obs.: litigncia de m-f gera multa, mas requer anlise subjetiva. Precisa saber se houve o propsito. J no abuso de direito de defesa no precisa ter m-f. Para obter liminar, basta o comportamento abusivo, ainda que sem inteno. 1o Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento. Preocupao com a motivao, haja vista a importncia da deciso que concede algo antes mesmo de ouvir a outra parte. 3o A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4 o e 5o, e 461-A. Ex.: utilizao das medidas de reforo, tal como as astreintes. Na redao original no tinha esse pargrafo porque s havia tutela antecipada para obrigao de pagar. 4o A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada. O juiz pode revogar a liminar antecipatria a qualquer momento, desde que fundamente. Pode ainda adequar a medida para que funcione sem onerar demais a outra parte. 5o Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final julgamento. Provisoriedade. provisrio porque depende da deciso final. 6o A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. Tutela de evidncia quando houver pedido parcialmente incontroverso. Esse requisito isolado, ou seja, no depende dos demais? Ex.: pessoa atropelada pede ressarcimento de danos materiais e morais. O ru impugna somente o dano moral. Nesse caso, pode o juiz dar uma liminar para os danos materiais? O que o dispositivo autoriza antecipar efeitos. O juiz pode deferir sem perigo! Mas deve haver requerimento. E a reversibilidade? A provisoriedade e reversibilidade esto diretamente ligados cognio. Essa a nica hiptese de que a cognio est satisfeita, retirando a provisoriedade da liminar. Tirando isso, as caractersticas da liminar continuam. O recurso no suspende. Em resumo: esta mais uma hiptese. Tem que ter fundamento para a parte incontroversa com provas mnimas (tal como ocorre com a revelia). No basta alegar, tem que provar. Precisa ter requerimento e convencimento assim como no caput. Esse convencimento pode chegar ao exaurimento. No precisa de perigo, nem de abuso. No tem que ser reversvel porque a nica hiptese de deferimento que no provisria para deferir a cognio tem que ser a mxima. Embora no seja provisria, a execuo nos moldes da liminar. Quem acha que sentena quer afastar o caput. Quem acha que deciso entende que tem relao com o caput no que se refere necessidade de alguma prova. Sendo 6, no h necessidade de reversibilidade. O grau de probabilidade to alto que afasta a provisoriedade da liminar. Julgamento antecipado da lide x tutela antecipada: quando o juiz julga de forma antecipada, a sentena apenas produz efeitos aps o trnsito em julgado. O julgamento antecipado no adianta as coisas. O pargrafo 6 hiptese de cognio exauriente, mas medida liminar e produz efeitos imediatos, sendo, portanto tutela antecipada. 7 Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. TUTELA ANTECIPADA EM OBRIGAO DE FAZER Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento.
6

 1 A obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente. 2 A indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo da multa (art. 287). 3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada. Com relevncia do fundamento mais perigo, possvel dar a liminar. Aqui, no h o requisito da reversibilidade. No se fala em prova inequvoca, mas sim em relevncia. provisria e deve modificada para ficar mais adequada. Os requisitos so mais leves relevncia exigncia menor que verossimilhana. Aqui, quer se evitar a ineficcia da prestao jurisdicional. 4 O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito. 5 Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial. 6 O juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. TUTELA ANTECIPADA EM OBRIGAO DE DAR Art. 461-A. Na ao que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela especfica, fixar o prazo para o cumprimento da obrigao. 1 Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gnero e quantidade, o credor a individualizar na petio inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregar individualizada, no prazo fixado pelo juiz. 2 No cumprida a obrigao no prazo estabelecido, expedir-se- em favor do credor mandado de busca e apreenso ou de imisso na posse, conforme se tratar de coisa mvel ou imvel. 3 Aplica-se ao prevista neste artigo o disposto nos 1 a 6 do art. 461. HIPTESES DE CABIMENTO URGNCIA REQUISITOS PROVA INEQUVOCA VEROSSIMILHANA PERIGO REVERSIBILIDADE PROPORCIONALIDADE ABUSO PROVA INEQUVOCA VEROSSIMILHANA ABUSO

REVERSIBILIDADE NO SEJA JULGAMENTO ANTECIPADO INCONTROVRSIA PEDIDOS CUMULADOS INCONTROVRSIA PARCIAL PODE SER REVERSVEL OBRIGAO FAZER / NO FAZER RELEVNCIA FUNDAMENTAO RECEIO DE INEFICCIA DO PROVIMENTO FINAL ABUSO X INCONTROVRSIA

possvel conjugar o art. 273 com art. 461 para aumentar as situaes de cabimento? Abuso e incontrovrsia. No h no art. 461. Pode usar? Vai cair na prova. Pesquisar. No se aplica tutela antecipada contra a Fazenda Pblica! Lei n 9.494/97 e Lei n 10.016/09. Mas hoje, excepcionalmente, possvel. H inclusive smula nesse sentido. Em questes previdencirias, por exemplo. Hoje, a lei facilmente afastada em razo de um novo panorama constitucional e direitos fundamentais. Mas, sendo a necessidade de precatrio tambm previsto em Constituio, devem ser aplicadas tcnicas de ponderao. TUTELA CAUTELAR DISPOSIES GERAIS CAUTELARES INOMINADAS (arts. 796 a 812, CPC) Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste sempre dependente. possvel antes do processo principal (cautelar preparatria) ou quando ele estiver em curso (cautelar incidental). possvel requerer dentro do processo (fungibilidade) ou ajuizar processo separado. Ex.: ao de cobrana e ao cautelar de bloqueio dos bens. A cautelar sempre acessria, pois dependente do principal. Alm disso autnoma. H quem diga o processo cautelar s preparatrio, no existe mais incidental. Isto porque no existe mais interesse de agir em mover processo autnomo incidental diante da fungibilidade. H quem diga ainda que isto apenas para cautelar inominada, mas o professor entende que a distino entre inominada e especfica ultrapassada. O procedimento cautelar incidental no desapareceu com o advento da tutela antecipada prevista no art. 273 do CPC, muito embora tenha diminudo sua incidncia em razo da amplitude e generalidade do novo instituto. Assim, quando a medida no antecipar o pedido principal, ou parte dele, servindo apenas como instrumento de garantia de sua eficcia, subordina-se s regras gerais do processo cautelar, como, por exemplo, no caso de pedido de indisponibilidade de bens formulado com base no poder geral de cautela do juiz e deduzido no curso de processo de indenizao por ato ilcito. A impossibilidade jurdica de transmisso patrimonial, nesse exemplo, afigura-se como garantia do objeto mediato do processo principal, a indenizao, no se confundindo com este. A possibilidade de fungibilidade do equivocado pedido de tutela antecipada no correto pleito de tutela cautelar, disciplinado pelo 7 do art. 273 do CPC, com redao dada pela Lei n 10.444/02, com o deferimento incidental da medida cautelar, indica providncia proferida sob a forma liminar nos autos principais, sem perder sua essncia. (Paulo Afonso Garrido de Paula. Cdigo de processo civil interpretado. 2 ed. Coord. Antnio Carlos Marcato, So Paulo: Atlas, 2005, p.2290). Esse entendimento antigo, de 2005, mas anunciava que o incidental no acabou, apenas diminuiu. De 2010 para c, o incidental desapareceu por falta de interesse de agir. Contudo, h casos excepcionais que possvel. Ex.: processo que j passou da instruo. Para no atrapalhar o andamento do processo, possvel ajuizar processo incidental.
8

Art. 797. S em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinar o juiz medidas cautelares sem a audincia das partes. Excepcionalmente, o juiz pode dar liminar sem ouvir as partes e se a lei autorizar. Esse artigo no funciona mais. Hoje, a regra no ouvir a outra parte. Esse dispositivo no impede a possibilidade de liminar secreta, quando necessrio. Apenas em casos excepcionais se ouve a parte contrria. Art. 798. Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. Alm das especficas, h uma cautelar inominada. A provisoriedade e a adequao so reafirmadas. Os requisitos esto mal escritos, pois parece que o perigo da tutela antecipada por ameaar o direito. O que se entende aqui o periculum in mora que decorre da tentativa de evitar a ineficcia do provimento ao final (fundado receio de que o processo se frustre). Prova! O requisito do periculum in mora est aqui, mas o fumus boni iuris est no art. 801. deste dispositivo que se extrai o poder geral de cautela. O limite desse poder est nas garantias fundamentais. O juiz tem o dever de zelar pela eficcia do processo. Adequao da medida: proteo e menor onerosidade. Deferimento da medida de ofcio: o poder geral de cautela autoriza ao juiz deferir liminar cautelar de ofcio. Art. 799. No caso do artigo anterior, poder o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prtica de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depsito de bens e impor a prestao de cauo. Complementa o art. 798 tratando da extenso da autorizao do juiz. A cautelar pode atingir a liberdade e os bens. Ex.: busca e apreenso de pessoas. Aplicao do devido processo legal. possvel relativizar direitos fundamentais quando em conflito com direito fundamentais. Art. 800. As medidas cautelares sero requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatrias, ao juiz competente para conhecer da ao principal. Ex.: para ajuizar cautelar preparatria o juzo competente o mesmo do processo principal. Depois, o principal distribudo por dependncia. Ex.: se o processo j estiver tramitando, se faz a distribuio por dependncia da cautelar. Ex.: ajuizada a cautelar preparatria e obtida a medida liminar cautelar, inicia-se o prazo de 30 dias para protocolar o processo principal contados da execuo desta liminar. Pargrafo nico. Interposto o recurso, a medida cautelar ser requerida diretamente ao tribunal. Se j tiver sido proferida sentena e interposto o recurso e o processo demorar para chegar ao tribunal, pode ser que a parte necessite de uma cautelar. Ajuizar para o mesmo juiz no vai adiantar. Ex.: se o recurso for para o pleno, a cautelar tambm ir. A cautelar vai para o magistrado competente para julgar o recurso. Em relao ao processo principal, essa cautelar incidental. Porm, em relao ao recurso, a cautelar preparatria. No h prazo. Nas instncias ordinrias, possvel mitigar a regra e protocolar a cautelar no tribunal antes do recurso. Mas no STJ e STF, a cautelar s ser aceita depois do protocolo do recurso. uma questo de amplo acesso s instncias ordinrias e restrio de acesso ao STJ e STF. Princpio da Translatio Judici: mesmo sendo incompetente, competente para apreciar medidas de urgncia. A deciso pode, ou no, ser mantida pelo juzo competente. Ex.: alguns advogados usam do artifcio de tentar liminar em juzo incompetente de propsito. Pode haver condenao por deslealdade. Nos casos em que vcio resume-se incompetncia do juzo do qual emanou a deciso judicial, devem os efeitos (substanciais e processuais) ser conservados, at que outra deciso seja proferida pelo juzo competente. Toda cautelar inominada genuna? Sim, pois toda cautelar inominada visa a proteger o processo. J as cautelares especficas podem ser satisfativas ou no. Obs. importante: os artigos 796 a 812
9

so disposies gerais para cautelares inominadas, podendo ser aplicadas, subsidiariamente, para as cautelares especficas. As cautelares especficas podem ser genunas ou no. Se forem no genunas, ou seja, se forem satisfativas no se aplicam as regras de competncia das disposies gerais. Art. 801. O requerente pleitear a medida cautelar em petio escrita, que indicar: I - a autoridade judiciria, a que for dirigida; II - o nome, o estado civil, a profisso e a residncia do requerente e do requerido; III - a lide e seu fundamento; Tambm compe o fumus boni iuris. Mas esse requisito s essencial na cautelar preparatria. Na incidental, esse inciso est dispensado. IV - a exposio sumria do direito ameaado e o receio da leso; Fumus boni iuris. Aqui, se encontra o outro requisito. Esse direito aqui mencionado a fumaa do direito que se buscar na ao principal. O direito ameaado que o se ser buscado na ao principal. Prova. V - as provas que sero produzidas. Na viso antiga, tinha que pedir provas, sob pena de precluso. Hoje, a prova do processo. O juiz tem obrigao de investigar. Pargrafo nico. No se exigir o requisito do no III seno quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatrio. No ser exigida a indicao da lide e seu fundamento, salvo no preparatrio. Restando absolutamente impossvel para o autor a identificao qualificada dos rus, a urgncia e gravidade da situao permitem a propositura da ao sem a necessidade de identificao precisa dos legitimados passivos, de sorte a possibilitar a concesso de liminar que remova o ilcito ou impea a sua ocorrncia. (Paulo Afonso Garrido de Paula. Cdigo de processo civil interpretado. 2 ed. Coord. Antnio Carlos Marcato, So Paulo: Atlas, 2005, p. 2300) Art. 802. O requerido ser citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir. Prazo geral. H casos especficos. Se aplicam as regras da contestao (art. 300, CPC), inclusive a questo do curador especial (art. 9, CPC e art. 302, p. nico). Pargrafo nico. Conta-se o prazo, da juntada aos autos do mandado: I - de citao devidamente cumprido; II - da execuo da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou aps justificao prvia. Inexiste contracautela em nosso ordenamento jurdico positivo enquanto forma de veiculao de uma pretenso do ru em sede de procedimento cautelar j instaurado em razo de ao do autor, ficando esta resumida a exigncia de cauo como instrumento de preveno de perdas e danos decorrentes da execuo da medida cautelar requerida originalmente. (Paulo Afonso Garrido de Paula. Cdigo de processo civil interpretado. 2 ed. Coord. Antnio Carlos Marcato, So Paulo: Atlas, 2005, p.2304) As outras respostas (reconveno, exceo e etc.) so cabveis na cautelar? E interveno de terceiros? A reconveno/pedido contraposto no cabe porque tpico do conhecimento. um contra-ataque de ao de conhecimento. O que se pode pedir que o juiz substitua a medida por uma cauo. Quando tiver mrito nas respostas, no cabe em cautelar. Exceo de suspeio cabe em cautelar porque no tem mrito, assim como a exceo de competncia e a impugnao valor da causa. Denunciao da lide, chamamento ao processo tem mrito e no cabe em cautelar. Assistncia cabe porque uma questo de ser parte. Nomeao autoria tambm possvel. Ao
10

Declaratria Incidental no cabe. Art. 803. No sendo contestado o pedido, presumir-se-o aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (arts. 285 e 319); caso em que o juiz decidir dentro em 5 (cinco) dias. E se o ru no contestar o pedido? Presumem-se verdadeiros os fatos da inicial. So os fatos relacionados cautela. Ex.: que a pessoa est retirando os bens de seu nome. Ocorre como na revelia em que os efeitos podem ocorrer, ou no. Revelia em sentido estrito (art. 319) e ficta. Os efeitos da revelia incidem sobre os fatos que autorizam o autor a afirmar a presena dos indicativos do fumus boni iuris e periculum in mora. A revelia no torna certa a vitria. Pargrafo nico. Se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designar audincia de instruo e julgamento, havendo prova a ser nela produzida. Pode haver julgamento antecipado, independentemente de haver revelia. Se o juiz entender que precisa de instruo, nela sero provados os requisitos da cautelar: fumus e periculum. Art. 804. lcito ao juiz conceder liminarmente ou aps justificao prvia a medida cautelar, sem ouvir o ru, quando verificar que este, sendo citado, poder torn-la ineficaz; caso em que poder determinar que o requerente preste cauo real ou fidejussria de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer. Conjugado com o art. 797 para dar completude a este. Refora a idia da liminar cautelar. O juiz pode conceder liminar sem ouvir o ru quando verificar que se ele for citado, tornar a medida ineficaz. Hoje, o dispositivo no to importante. A exceo de conceder sem citao se tornou regra. Justificao prvia: uma audincia marcada para o autor justificar o pedido. Existem fatos que so difceis de ser provados e, ao invs de indeferir de plano, o juiz pode marcar essa audincia. Esta audincia pode ser designada de forma secreta. Ex.: possessria se funda muito em testemunhas que podem ser ouvidas nessa audincia para facilitar a liminar. Serve para coisas difceis de provar por documentos. Medida cautelar x liminar: As expresses indicam coisas diversas, porquanto a primeira diz respeito natureza da providncia e a segunda o ao momento processual de sua concesso. No podem ser usadas como expresses sinnimas, o que no raras vezes leva a graves confuses. Medida cautelar nesse dispositivo tem significado restrito, levando sempre a idia de preveno derivada no justo receio de ineficcia do provimento buscado no processo principal (cautelar genuna), enquanto o vocbulo liminar indica que a providncia reclamada poder ser obtida em momento antecedente quele em que naturalmente poderia ocorrer, ou seja, a sentena. (Paulo Afonso Garrido de Paula. Cdigo de processo civil interpretado. 2 ed. Coord. Antnio Carlos Marcato, So Paulo: Atlas, 2005, p.2309) Contra-cautela/cauo: o juiz est autorizado a exigir do autor uma cauo para que a liminar seja deferida. A garantia no precisa ser no valor do que est sendo acautelado, pois ela garante eventuais prejuzos e no o valor propriamente dito. Ex.: bloquear 100 mil. Se o prejuzo dele for de 10 mil por conta de juros que ele deixar de ganhar, a cauo ser de 10 mil. De qualquer forma, se o juiz entender que a exigncia de cauo pode frustrar a medida, poder dispens-la (no pode dificultar o acesso ao judicirio). O ru pode requerer que o juiz imponha a cauo. A cauo pode ser real (dinheiro e garantias reais) ou fidejussria (fiana). O valor deve guardar correspondncia com o eventual prejuzo, de modo que nem sempre diz respeito ao aspecto quantitativo da obrigao reclamada pelo requerente. Deve cobrir o suficiente para uma eventual indenizao, de modo que o juiz deve aferir as conseqncias patrimoniais da execuo da medida pretendida, calculando o montante de eventual prejuzo no caso de revogar a providncia. (Paulo Afonso Garrido de Paula. Cdigo de processo civil interpretado. 2 ed. Coord. Antnio Carlos Marcato, So Paulo: Atlas, 2005, p.2311) Art. 805. A medida cautelar poder ser substituda, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestao de cauo ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a leso ou repar-la integralmente. Mutabilidade ou fungibilidade. Necessidade de adequao da medida. Demonstra a instrumentalidade do processo cautelar. Ex.:
11

se o juiz bloqueia um bem muito mais caro que o necessrio, a parte pode requerer e o juiz pode de ofcio substituir por outro bem. Essa cauo pode ser no valor total. Art. 806. Cabe parte propor a ao, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivao da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatrio. Se a cautelar preparatria for deferida, o autor tem 30 dias para mover a ao principal. At 2004, se no fizesse o processo era extinto. Depois, passou a ocorrer a revogao da cautelar. Hoje, o STJ sumulou o entendimento de que a cautelar deve ser extinta. O direito a tutela de urgncia precisa de requisitos que, se no adotados, pode perecer. o que ocorre na smula do STJ. Tendo perecido o direito, no se pode ajuizar outra cautelar com os mesmos direitos. Ocorre a caducidade independente de revogao. O juiz no precisa avaliar a situao. Caduca por fora de lei perempo. Art. 808. Cessa a eficcia da medida cautelar: I - se a parte no intentar a ao no prazo estabelecido no art. 806; Pargrafo nico. Se por qualquer motivo cessar a medida, defeso parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento. Princpio do Nes bis idem: segundo Nelson Nery, quando o processo extinto sem julgamento de mrito, mesmo fazendo apenas coisa julgada formal, no se pode ajuizar novamente infinitas vezes se no preencher as condies da ao em razo desse princpio. Ex.: ilegitimidade. Julgamento sem mrito. No pode ajuizar de novo porque isso j foi decidido, mesmo sendo a coisa julgada formal. Prova: se a pessoa consegue a liminar e no ajuza a ao. O processo extinto. Pode ele repropor o pedido cautelar com os mesmos fatos? Se no, pode ele requerer a mesma medida liminar dentro do processo principal com base na fungibilidade (art. 273, 7)? No, em razo do princpio do ne bis idem. O direito a cautelar por aqueles mesmos fatos j pereceu. A no ser que haja uma alterao ftica superveniente, no pode ajuizar de novo. Isso no impede de ajuizar a ao principal e dentro dela possvel requerer a cautelar. Isto porque o direito a cautelar no um direito subjetivo da parte. O juiz pode, inclusive, deferir de ofcio. Lembrar da fungibilidade. Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo do artigo antecedente e na pendncia do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. Os efeitos da medida duram 30 dias. Ajuizado o processo principal, a medida continua valendo, mas, a qualquer tempo, pode haver revogao. Pargrafo nico. Salvo deciso judicial em contrrio, a medida cautelar conservar a eficcia durante o perodo de suspenso do processo. Ex.: frias forenses que suspendem os processos. As cautelar conservam sua eficcia. E quando o processo principal acaba? Depois que h sentena, at quando permanece a liminar? Se o processo principal for para o arquivo, a liminar tem que ser extinta. Se a parte requerer o cumprimento da sentena, a liminar acaba. Art. 808. Cessa a eficcia da medida cautelar: I - se a parte no intentar a ao no prazo estabelecido no art. 806; II - se no for executada dentro de 30 (trinta) dias; pode haver execuo de liminar que dependa de cooperao da parte que requer. Se ela no ajudar a executar, cessa medida. Aqui, se depender do Judicirio, possvel alegar a culpa da mquina estatal art. 319, 3. III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mrito. Carter acessrio. Alm de estar previsto em lei, o fumus boni iuris tambm acabou porque aqui a extino contra o requerente.
12

Pargrafo nico. Se por qualquer motivo cessar a medida, defeso parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento. Art. 809. Os autos do procedimento cautelar sero apensados aos do processo principal. Art. 810. O indeferimento da medida no obsta a que a parte intente a ao, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor. A ao cautelar uma ao de cognio sumria e, por essa razo, a sua sentena no faz coisa julgada quanto ao direito que vai ser discutido na ao principal. Em outras palavras, a deciso proferida na ao cautelar, em regra, no influencia na deciso que ser proferida na ao principal, afinal, ao cautelar e ao principal so autnomas entre si. H, entretanto, a situao excepcional em que a deciso proferida na ao cautelar faz coisa julgada na ao principal: no caso de o juiz reconhecer a prescrio ou a decadncia (do DIREITO [principal], e no prescrio ou decadncia da cautelar) Ento, se o juiz indeferir a liminar com base em prescrio ou decadncia (art. 269, IV, CPC) e essa sentena transitar em julgado, o processo principal dever ser extinto, sem resoluo do mrito, por j existir coisa julgada (art. 267, V, CPC). Se, porm, a deciso que reconhecer a prescrio ou a decadncia no processo cautelar ainda no tiver transitado em julgado, o juiz proferir, na ao principal, outra sentena reconhecendo a prescrio ou a decadncia (art. 269, IV, CPC). Obs.: Art. 273, 6, CPC - A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. Para parte da doutrina, a tutela antecipada de evidncia um julgamento antecipado parcial da lide e, por isso, a parte incontroversa transitaria em julgado, se no recorrida. Outra parcela da doutrina (pelo que eu entendi, a majoritria) entende que se trata de deciso liminar, que no julgamento antecipado (o nvel da cognio diferente), e por isso no transita em julgado. Art. 811. Sem prejuzo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuzo que lhe causar a execuo da medida: I - se a sentena no processo principal lhe for desfavorvel; II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Cdigo, no promover a citao do requerido dentro em 5 (cinco) dias; III - se ocorrer a cessao da eficcia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Cdigo; IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor (art. 810). Pargrafo nico. A indenizao ser liquidada nos autos do procedimento cautelar. Com base nesse artigo, o requerente do processo cautelar responde perante o requerido pelos prejuzos da execuo da medida cautelar. Em todas as situaes, quem requereu e teve procedncia no pedido liminar, posteriormente perdeu essa medida, seja porque perdeu no mrito ou porque deixou de observar alguma formalidade (inciso II). Para melhor visualizar, atente-se para o inciso I: o requerente pediu uma medida cautelar e obteve a procedncia. Posteriormente, no processo principal, o direito foi julgado improcedente. Ora, se a sentena no processo principal foi desfavorvel, no era para ela ter conseguido, anteriormente, uma medida cautelar; se a sentena foi contrria, quer dizer que no havia fumus boni iuris.
13

Se o requerido teve um prejuzo em razo dessa medida cautelar que no deveria ter sido concedida, ele poder exigir a responsabilidade civil do requerente, para indenizar os eventuais danos sofridos. Ex.: houve um BACENJUD na conta do requerido, entretanto, o julgamento da ao principal foi no sentido de que o requerente no tinha direito ao pagamento de nada e, portanto, nada justificava aquele BACENJUD que foi realizado. Em decorrncia desse BACENJUD, o requerido no teve como pagar vrias prestaes do condomnio e foi dispensado. Poder, por isso, ser indenizado. Se o requerido quiser se precaver desses prejuzos, ele poder solicitar uma contracautela (ex.: cauo), que tambm pode ser solicitada pelo juiz. Art. 812. Aos procedimentos cautelares especficos, regulados no Captulo seguinte, aplicam-se as disposies gerais deste Captulo. Estava nos slides, mas no foi muito comentado: Responsabilidade Civil: o Da parte beneficiada pela cautelar: RESPONSABILIDADE OBJETIVA; o Do Estado: com CULPA GRAVE (maj.) o Do Juiz: com DOLO (segundo o STF; para o CNJ, tambm poderia ser com culpa grave). Prova! O estado liberal era ausente, agora no mais. No Estado social, h interveno no patrimnio. O ru era protegido e agora o ru atingido pelo tempo ocorrendo a redistribuio do nus do tempo do processo. Antes, apenas o ru sofria com a demora no processo. Com o Estado mais presente, por meio das liminares, o ru comea a sofrer com o tempo assim como autor redistribuindo o nus do tempo. No Estado liberal se busca preservar um aspecto formal. O Estado passou a ser social em que a igualdade formal no bastava. O Estado tinha prestar jurisdio. Uma das principais formas de se fazer isso atravs da liminar. Na nova viso do Estado, a liminar consegue a prestao jurisdicional substancial. Cautelar no faz coisa julgada. Mas se o juiz indefere algum requerimento, no pode pedir de novo, salvo se mudaram os fatos. Alm disso, no pode pedir de novo na cessao da eficcia - precluso / bis in idem. Uma outra viso, diz que esses dispositivos podem ser afastados no caso concreto para preservar o direito fundamental tutela de urgncia. Obs.: o advogado pode tentar requerer se baseando no fato de a cognio ter aumentado no decorrer do processo.

PROCEDIMENTOS CAUTELARES ESPECFICOS

O CPC foi concebido imbudo de uma mentalidade Liberal, que buscava limitar que o processo tocasse nos bens patrimoniais. O CPC era organizado da seguinte maneira:

Dentro dos procedimentos cautelares, havia as cautelares genunas, que no tocavam na

14

propriedade (congelava para comer depois), e tinham por requisitos o fumus boni iuris e o periculum in mora; e as cautelares satisfativas, que traziam requisitos especficos, prprios, mais difceis de serem comprovados do que o fumus e o periculum. Assim, o juiz e as partes ficavam aprisionados por critrios rgidos e, por isso, quase nunca conseguiam uma cautelar satisfativa. Entretanto, hoje, nada disso faz sentido. Essa histria de requisitos rgidos passado. Por uma leitura constitucional do processo, tem-se de levar em conta princpios como o acesso justia, a efetividade e a durao razovel do processo, para que a interpretao dos requisitos especficos das cautelares satisfativas seja para facilitar, e no para complicar a sua concesso. Pelo entendimento atual, se o requerente conseguir provar os requisitos especficos das cautelares especficas, j se presume que h o periculum e o fumus, ou seja, j quase certa a concesso da medida cautelar. Porm, se no conseguir comprovar os requisitos especficos, pode-se provar por outras formas os requisitos genricos do periculum e do fumus. Em suma, se possvel, prove os requisitos especficos, pois j se presumir o periculum e o fumus; mas, se no conseguir provar os requisitos especficos, isso no obstar a concesso das medidas cautelares satisfativas, desde que comprovados os requisitos genricos ( fumus e periculum). Por isso, basta olhar se esto presentes o fumus e o periculum, pouco importando o nome da medida cautelar especfica; se presentes os requisitos especficos, melhor. Esse entendimento atual tambm serve para os procedimentos especiais. Antes, s havia a possibilidade de liminares (entenda-se: tutelas antecipadas) em procedimentos especiais, em razo de alguma peculiaridade no direito material civil. Posteriormente, abriu-se a possibilidade de tutelas antecipadas genricas (art. 273, CPC), no procedimento comum, e no apenas no procedimento especial:

Da, por muito tempo se questionou se possvel a tutela antecipada genrica (do art. 273,CPC) nos procedimentos especiais. Hoje, aplica-se a mesma leitura constitucional: se conseguir provar os requisitos especficos das liminares nos procedimentos especiais, melhor ainda, mas, se no conseguir comprov-los, podese comprovar os requisitos genricos e antecipar a tutela com base no art. 273, CPC, mesmo nos procedimentos especiais. Ento, no procedimento especial, se presentes os requisitos especficos, concede a liminar especfica; mas se no estiverem presentes, cabe a tutela antecipada genrica do art. 273, CPC nos procedimentos especiais. CAUTELARES ESPECFICAS CONSTRITIVAS ARRESTO 1) Conceito: processo de apreenso de depsito de bens suficientes para segurana da dvida at que se decida a causa. uma cautelar genuna que quer proteger um processo principal que
15

envolve obrigao de pagar. Ateno! totalmente diferente de arresto executivo. Neste arresto, o oficial vai citar para pagar e se no encontrar o executado j arresta bens para garantir o juzo. Obs.: pagar arresto. Dar seqestro. medida cautelar que tem por fim apreender judicialmente bens indeterminados do devedor como garantia de futura execuo. Apreenso de quaisquer bens indeterminados, desde que penhorveis, suficientes para garantir que no futuro, em outro processo, se receba um crdito. Execuo aqui pode ser a execuo de ttulo extrajudicial e tambm o cumprimento de sentena. 2) Objetivo: proteger pretenses monetrias que sejam, ou que venham a ser, objeto de demanda judicial prpria. Mostra a natureza genuna desta cautelar. Deve existir uma demanda principal. Busca a indisponibilidade de bens (passveis de penhora), em valor suficiente para assegurar a futura realizao de crditos monetrios ou de outras pretenses que devam converter-se em prestaes pecunirias. Se uma obrigao de fazer descumprida, ajuza-se demanda com base no art. 461. O juiz fixa astreintes. Se ainda assim no se faz, o juiz pode buscar um resultado prtico equivalente. A obrigao de fazer acaba sendo convertida em perdas e danos e multa. Aqui, o arresto tambm uma cautelar apropriada. A regra s pagar, mas se um fazer ou um dar coisa certa que convertido tambm pode ser objeto de arresto. Preferncia: o arresto cria uma ordem de preferncias. Tirando os especiais, quem primeiro arresta primeiro leva. Pode ter mais um arresto ou penhora do mesmo bem. Se todos os credores forem quirografrios, a conseqncia a ordem de recebimento. 3) Caractersticas: a) Constrio de bens do devedor: no uma satisfao de crdito, mas sim um bloqueio de bens. Ex.: BACENJUD, RENAJUD. b) Garantir futura execuo de pagar: os bens devem servir para garantir execuo. c) Perigo quanto aos bens: tem que haver perigo de o pagamento ser frustrado. d) Depsito de bens x converter em penhora: depsito de bens que, no futuro, possam ser convertidos em penhora. e) Bens penhorveis: no se pode arrestar bem de famlia ou essencial ao trabalho. f) Preparatria x Incidental: a cautelar de arresto pode ser preparatria ou incidental. Observaes: Obrigao de fazer x dar: em regra, s para pagar. Mas se um dar ou fazer ensejar em multa ou perdas e danos pode haver arresto. Antecipao de penhora: o arresto no uma antecipao de penhora. Embora o bem arrestado esteja vocacionado a se tornar penhora, no antecipao. A antecipao exige ttulo executivo, o arresto no. O arresto no necessariamente ser sobre os mesmos bens que eventualmente ser feita a penhora. Precatrios: se um ente pblico no pagar o precatrio, possvel fazer seqestro de valores. A expresso correta arresto (art. 97, ADCT). 4) Requisitos: presuno do fumus e do perigo (Marinoni). a) Perigo: Ex.: se o devedor no tem domiclio deixa de pagar suas dvidas ou aliena seus bens uma hiptese de perigo com relao s pretenses futuras. O perigo deve ser superveniente. A pessoa pega de surpresa. Ex.: emprestar dinheiro a quem j deve e no tem bens um perigo pr-conhecido e no cabe arresto. As causas do art. 813 no podem ser pr-conhecidas.

16

Art. 813. O arresto tem lugar: I - quando o devedor sem domiclio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigao no prazo estipulado; II - quando o devedor, que tem domiclio: a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente; b) caindo em insolvncia, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dvidas extraordinrias; pe ou tenta pr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifcio fraudulento, a fim de frustrar a execuo ou lesar credores; III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta alien-los, hipotec-los ou d-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes s dvidas; IV - nos demais casos expressos em lei. b) Fumus: prova literal de dvida lquida e certa. Tem que ter algum documento que prove existncia de dvida. Prova documental ou testemunhal (justificao) das causas do art. 813. A justificao pode ser feita em segredo de justia. Art. 814. Para a concesso do arresto essencial: I - prova literal da dvida lquida e certa; II - prova documental ou justificao de algum dos casos mencionados no artigo antecedente. Pargrafo nico. Equipara-se prova literal da dvida lquida e certa, para efeito de concesso de arresto, a sentena, lquida ou ilquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestao que em dinheiro possa converter-se. Art. 815. A justificao prvia, quando ao juiz parecer indispensvel, far-se- em segredo e de plano, reduzindo-se a termo o depoimento das testemunhas. A justificao pode ser feita em segredo de justia. Art. 816. O juiz conceder o arresto independentemente de justificao prvia: I - quando for requerido pela Unio, Estado ou Municpio, nos casos previstos em lei; II - se o credor prestar cauo (art. 804). Se a Fazenda estiver postulando o arresto, se dispensa a audincia de justificao. H uma presuno favorvel Fazenda. Alm disso, no preciso provar o perigo se o requerente do arresto prestar cauo. Esta cauo equivale a uma garantia do juzo e no basta ser suficiente para cobrir perdas e danos. Tem que cobrir toda a obrigao porque a causa para a cauo aqui a falta de prova do perigo. Art. 817. Ressalvado o disposto no art. 810, a sentena proferida no arresto no faz coisa julgada na ao principal. No h coisa julgada no arresto. Art. 818. Julgada procedente a ao principal, o arresto se resolve em penhora. Resolve em penhora Iniciado o cumprimento de sentena, o arresto convertido em penhora. Art. 819. Ficar suspensa a execuo do arresto se o devedor: A medida pode ser suspensa. I - tanto que intimado, pagar ou depositar em juzo a importncia da dvida, mais os honorrios de
17

advogado que o juiz arbitrar, e custas; II - der fiador idneo, ou prestar cauo para garantir a dvida, honorrios do advogado do requerente e custas. Art. 820. Cessa o arresto: A medida pode ser cessada. Ex.: pagamento da dvida. I - pelo pagamento; II - pela novao; III - pela transao. Art. 821. Aplicam-se ao arresto as disposies referentes penhora, no alteradas na presente Seo. Tudo que se aplica penhora pode ser aplicado ao arresto observadas as peculiaridades. Fungibilidade: possvel invocar no arresto para conseguir dentro do processo. Da mesma forma, se a pessoa pedir arresto quando na verdade seqestro, o juiz pode deferir. SEQUESTRO 1) Conceito: uma medida cautelar que, por meio de constrio da coisa litigiosa, garante o cumprimento de uma futura obrigao de dar. uma cautelar genuna. Aqui a obrigao de dar coisa certa. O juiz pode proteger essa coisa entregando a um depositrio ou a uma das partes. 2) Finalidade: Segurana material: proteo da coisa. Proteo da integridade fsica: quer proteger uma obrigao de dar e a este pretexto tambm protege a integridade das pessoas. possvel seqestrar uma coisa se tiver risco de causar rixa entre pessoas. Seqestra a coisa para paralisar a agresso. Proteger pessoas diferente de constritar pessoas. Neste ltimo, busca e apreenso. No seqestro, a pessoa protegida indiretamente. 3) Requisitos: a) Fumus: litgios. Dar coisa. H um direito coisa. Litigiosidade que se tem sobre a coisa. b) Perigo: extravio, destruio. H um risco da coisa deteriorar. 4) Observaes: a) Bem determinado b) Objeto do litgio: o bem o objeto do litgio. c) No converte em penhora: as obrigaes de dar no se convertem em penhora. Ex.: no d para dizer entregue a coisa, sob pena de penhora da prpria coisa. 5) Procedimento Art. 822. O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o seqestro: causas do seqestro. I - de bens mveis, semoventes ou imveis, quando lhes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificaes; II - dos frutos e rendimentos do imvel reivindicando, se o ru, depois de condenado por sentena ainda sujeita a recurso, os dissipar;
18

III - dos bens do casal, nas aes de separao judicial e de anulao de casamento, se o cnjuge os estiver dilapidando; Qual a diferena disso para o arrolamento nessa hiptese? No seqestro a pessoa sabe qual o bem que pertence ao casal e quer esse bem. No arrolamento, quer um bem, que no sabe qual , e que pertence ao casal. IV - nos demais casos expressos em lei. Art. 823. Aplica-se ao seqestro, no que couber, o que este Cdigo estatui acerca do arresto. Art. 824. Incumbe ao juiz nomear o depositrio dos bens seqestrados. A escolha poder, todavia, recair: I - em pessoa indicada, de comum acordo, pelas partes; II - em uma das partes, desde que oferea maiores garantias e preste cauo idnea. Art. 825. A entrega dos bens ao depositrio far-se- logo depois que este assinar o compromisso. Hoje as coisas so mais informais. No passado, o depositrio infiel poderia ser preso. Pargrafo nico. Se houver resistncia, o depositrio solicitar ao juiz a requisio de fora policial. BUSCA E APREENSO 1) Conceito: No uma cautelar genuna. A ttulo residual, o que no tiver fundamento no arresto, nem no seqestro, possvel invocar o direito busca e apreenso para constritar algo. S para quando no couber arresto ou seqestro, poder se falar em busca e apreenso. Muitas vezes se confunde com o direito em si. Quase sempre a cautelar se mostra satisfativa. Ex.: pai divorciado que no devolve o filho depois do fim de semana. No necessariamente a partir da liminar se ajuza ao futura. Ex.: pessoa ficou com meu carro. Pede-se cautelar de busca e apreenso. satisfativo. Art. 839. O juiz pode decretar a busca e apreenso de pessoas ou de coisas. nica cautelar que pode ter como objeto pessoas. Por isso, parte da doutrina entende que quando se tratar de medida de constrio de pessoas na esfera cvel, o procedimento especial se mostra muito frgil e deve-se usar o procedimento comum ordinrio. Art. 840. Na petio inicial expor o requerente as razes justificativas da medida e da cincia de estar a pessoa ou a coisa no lugar designado. Justificar as razes e onde possivelmente est a coisa (busca). Art. 841. A justificao prvia far-se- em segredo de justia, se for indispensvel. Provado quanto baste o alegado, expedir-se- o mandado que conter: Possibilidade de marcar audincia de justificao. Se houver risco da pessoa sumir, por exemplo, pode ser em segredo de justia. I - a indicao da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligncia; II - a descrio da pessoa ou da coisa procurada e o destino a lhe dar; III - a assinatura do juiz, de quem emanar a ordem. Art. 842. O mandado ser cumprido por dois oficiais de justia, um dos quais o ler ao morador, intimando-o a abrir as portas. Formalidade no cumprimento do mandado. 1 No atendidos, os oficiais de justia arrombaro as portas externas, bem como as internas e
19

quaisquer mveis onde presumam que esteja oculta a pessoa ou a coisa procurada. 2 Os oficiais de justia far-se-o acompanhar de duas testemunhas. 3 Tratando-se de direito autoral ou direito conexo do artista, intrprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifuso, o juiz designar, para acompanharem os oficiais de justia, dois peritos aos quais incumbir confirmar a ocorrncia da violao antes de ser efetivada a apreenso. Art. 843. Finda a diligncia, lavraro os oficiais de justia auto circunstanciado, assinando-o com as testemunhas. Reviso: Bis in idem: Se voc entra com a postulao de uma medida cautelar, preciso zelar para que tudo proceda regularmente. Se a pessoa ter causa extino do processo ou o juiz entender que voc no tem razo, no pode repropor a ao. A no ser que se tratar de outros fatos. Isso coisa julgada? No. Na cautelar no tem coisa julgada, salvo prescrio e decadncia. Esse fenmeno a vedao do bis in idem. Se perde, no pode repropor. Ex.: no ajuizar a ao em 30 dias, no pagar custas. No pode repropor o pedido. Esse princpio diz que se voc perdeu algo por questes formais ou o juiz negou no pode repropor. Essa mesma idia ocorre nas condies da ao. Ex.: se o juiz diz que no tem legitimidade, no pode ajuizar de novo. Isso no coisa julgada, mas sim bis in idem. Nesta situao, possvel mencionar os artigos 808 e 810 de forma conjugada. A fungibilidade no resolveria o problema. A nica opo seria pedir tutela de urgncia porque outra medida de urgncia. Uma outra corrente diz que a Constituio assegura um direito liminar e, por isso, nenhuma lei pode obstar esse direito. Por isso, possvel afastar o princpio no caso concreto em nome do direito fundamental tutela de urgncia. Aqui, a parte pode pedir de novo dentro do processo principal, por exemplo, porque no h disponibilidade. O juiz o dono do processo e pode at conceder de ofcio. Nesta corrente, a fungibilidade seria capaz de resolver. Se for cobrado em prova, tem que abordar as duas correntes. Poder geral de cautela x poder geral de tutela: pode geral de cautela algo consolidado. O juiz pode dar cautelares inominadas quando necessrias para assegurar o processo. Antigamente isso no valia para tutela antecipada. Hoje, se se tratar de direito indisponvel e houver risco do processo e do prprio direito, o juiz estaria autorizado a deferir medidas antecipatrias com base no poder geral de tutela. Ex.: no precisa que a pessoa pea para viver. A pessoa quer, mas no pediu. Mas isso excepcionalssimo. ARROLAMENTO 1) Conceito: medida constritiva de bens. Descobrir, criar rol e constritar. diferente do seqestro, mas tem alguma semelhana. O seqestro de um bem especfico que est sendo discutido numa obrigao de entrega. Ex.: em caso se separao, o cnjuge pode pedir o arrolamento dos bens. O cnjuge no sabe exatamente quais bens sero objeto de diviso e pede ao juiz que os arrole (crie um rol) para depois constritar. No seqestro, j se sabe qual bem constritar. No arrolamento, preciso descobrir primeiro os bens, arrolar e, depois, se necessrio, constritar. 2) Objetivo: proteger o resultado de uma ao que trate de universalidades. O arrolamento um cautelar constritiva de universalidade de bens. Se for bem especfico cai no seqestro. 3) Natureza: genuna. Ex.: esplio, condomnio decorrente do direito de famlia, empresa.

Transmisso inter vivos

Transmisso causa mortis

20

Singular Universal

Ex.: compra e venda.

Ex.: testamento legado.

Ex.: empresa a pessoa jurdica uma universalidade de Ex.: herana. bens. Compra-se x% das cotas. Ex.: casamento cria condomnio que chamado de universalidade.

SISTEMA DE PRESERVAO DAS PROVAS

CAUTELAR DE EXIBIO Conhecer e fiscalizar: Ex.: exibir livros fiscais. Exibir documento ou coisa. Percia, depoimento, interrogatrio, testemunha e qualquer outro a cautelar de produo antecipada de provas. possvel ao para exibir prova. Direito tutela adequada: o direito de acesso justia. Disso decorre o direito fundamental prova. nus: alegar e no provar o mesmo que no alegar. Existe um direito fundamental prova. O direito prova um direito fundamental e, sendo assim, a discusso passa a ser constitucional. O sistema de provas para proteger um direito fundamental. Se o nus pesa em meu favor e eu no tenho meios, ento o sistema falho. A prova indispensvel jurisdio: se a prova indispensvel jurisdio, o juiz pode determinar de oficio a produo de provas. Ex.: juiz pode determinar a oitiva de testemunhas mesmo que elas no tenham sido citadas em outros depoimentos. Medida de assegurao de prova. No cautelar (genuna): segundo Marinoni, no cautelar genuna. Para ele, quando se conserva e preserva prova se est falando em proteo do processo de forma mediata, e no imediata. O fato de proteger as provas no significa proteger o processo como um todo. Ter prova, ou no, um fato da vida e ela pode perecer, mas o processo continua. Quando se preserva prova, no se satisfaz. No satisfativa, nem cautelar genuna. Porm, h quem diga, contudo, que essa medida por ter a feio de ao satisfativa. No obstante seguir o rito da cautelar, satisfativa. Ex.: fulano aluga o apartamento. A pessoa tem o direito de vistoriar o imvel, mas no pode entrar fora. Se o outro se negar a mostrar, fulano vai justia e ajuizar ao de exibio da coisa locada (Lei de Locaes). A ao j satisfativa. No haver outro processo. Ele s queria ver e conseguiu. Da mesma forma, o sndico pode ver os imveis do condomnio. Ex.: sou scio da empresa e quero que exiba documentos; pedir sndico para exibir contas. Nestes casos, possvel haver outra ao e nesse caso, a primeira ser de natureza cautelar. A cautelar uma forma de preservar os vestgios. E por no ser genuna, no se limita ao prazo de 30 dias para ajuizar processo futuro. Por vezes, nem ajuizar o processo futuro. Ex.: mquina de cirurgia quebra. Para preservar o vestgio, pede-se a cautelar. Mas se for constatado que no h defeito na mquina, no h porque existir o processo principal. Produo de prova contra si mesmo: no obstante o dever geral de colaborao, jamais ser obrigado a produzir prova contra si mesmo se isso repercutir na esfera criminal. Pode alegar esse direito na esfera cvel, mas s vai funcionar se o reflexo for criminal. Essa a nica vlvula para escapar do dever geral de colaborao. a) Garantia geral de exonerao do dever de colaborao b) No adere informao Deveres processuais de lealdade, boa-f e probidade
21

Dever geral de colaborao (art. 339, 340, 341 do CPC) Desapropriao: ao mandar exibir coisa um interveno mxima propriedade e isso desapropriao. Essa teoria foi ultrapassada. A exibio no transfere propriedade, apenas exibi. Se fosse desapropriao, seria inconstitucional. Objeto: pode recai sobre coisa e documento. A coisa pode ser mvel, imvel e semovente. H polmica em relao ao imvel. O imvel periciado, e no exibido. Para Marinoni, se o interesse de apenas mostrar a coisa, sem perici-la, caberia a exibio de coisa imvel. Mas se houver percia, teria que cair na vistoria que uma espcie de percia. Fundamento: pode ser o direito material ou o sistema de preservao de provas. Procedimento: em qualquer das fases do processo, o CPC admite produo de provas, desde que haja justificativa para burlar a ordem das coisas. Ex.: tomar depoimento porque a pessoa vai viajar; ouvir testemunha idosa. possvel pedir ao juiz para colher a prova antes da hora. Incidente x Ao Cautelar Preparatria ou Incidental Art. 355. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder. Incidente. Esse o artigo para criar um incidente de exibio de coisa. Art. 844. Tem lugar, como procedimento preparatrio, a exibio judicial: Ao cautelar preparatria ou Ao Incidental. Para Marinoni, mover ao incidental para o mesma coisa do incidente de cima no tem sentido, I - de coisa mvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer; II - de documento prprio ou comum, em poder de co-interessado, scio, condmino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositrio ou administrador de bens alheios; III - da escriturao comercial por inteiro, balanos e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei. Art. 845. Observar-se-, quanto ao procedimento, no que couber, o disposto nos arts. 355 a 363, e 381 e 382. Observa no que couber, mesmo sendo autnomo, os dispositivos do incidente. O CPC quer prestigiar o incidente. Portanto, se tiver processo, se privilegia a criao do incidente. Se no tiver, ajuza a preparatria. Mas a ao incidental perdeu espao. Mandado de Segurana: a prova pr-constituda. Porm, se para provar a agresso precisa de documento que est com outrem ou com a autoridade coatora, possvel pedir a exibio no mandado de segurana. Ex.: multas impedindo licenciamento. Pede-se, na prpria inicial, autoridade coatora e outros para exibir documentos. 1) Objetivo: a) Preservar jurisdio b) Satisfazer direito material c) Conhecer/fiscalizar d) No const./ no expropria 2) Pode ser: a) Satisfativa b) Incidente processual (art. 355)
22

c) Cautelar preparatria ou incidental (art. 844) 3) Objeto: a) Documento: b) Coisa mvel (semovente) ou imvel 4) Cabimento: parte x terceiro 5) Observaes Smula 372 STJ multa (no). Na ao de exibio de documentos, no cabe a aplicao de multa cominatria. Prova contra si mesmo 30 dias (no). No precisa, necessariamente, ajuizar uma ao principal em 30 dias. A prova est produzida e s. Competncia x preveno Excludentes 363 do CPC Diferenas CAUTELAR DE PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS Art. 846. A produo antecipada da prova pode consistir em interrogatrio da parte, inquirio de testemunhas e exame pericial. Vistoria e diligncia entra como pericia. Somando cautelar de exibio, tem-se 4 tipos de prova: documental, interrogatrio, testemunhal e percia. Ex.: requerido que pede cautelar de produo antecipada de provas para provar logo que inocente em ao de improbidade administrativa. Ele perdeu porque no possvel antecipar prova s porque se est angustiado. Se ele tivesse sustentado que as testemunhas iriam desaparecer, por exemplo, seria aceito. Tem que justificar a necessidade de antecipao. O direito de depoimento no da parte que quer depor, mas sim da outra parte de exigir que seu litigante preste depoimento sobre pena de confisso. A pessoa no pode pedir seu prprio depoimento. Art. 847. Far-se- o interrogatrio da parte ou a inquirio das testemunhas antes da propositura da ao, ou na pendncia desta, mas antes da audincia de instruo: I - se tiver de ausentar-se; II - se, por motivo de idade ou de molstia grave, houver justo receio de que ao tempo da prova j no exista, ou esteja impossibilitada de depor. Art. 848. O requerente justificar sumariamente a necessidade da antecipao e mencionar com preciso os fatos sobre que h de recair a prova. Pargrafo nico. Tratando-se de inquirio de testemunhas, sero intimados os interessados a comparecer audincia em que prestar o depoimento. Art. 849. Havendo fundado receio de que venha a tornar-se impossvel ou muito difcil a verificao de certos fatos na pendncia da ao, admissvel o exame pericial. Art. 850. A prova pericial realizar-se- conforme o disposto nos arts. 420 a 439. Art. 851. Tomado o depoimento ou feito exame pericial, os autos permanecero em cartrio, sendo
23

lcito aos interessados solicitar as certides que quiserem. 1) Objetivo: registrar estado ftico que pode influir no julgamento. 2) Requisitos: a) Pertinncia b) Risco objetivo de perecimento do objeto ou da prova. 3) Momento: a) Antes da instruo b) Antes do processo principal c) Preparatrio x incidental 4) Contraditrio 5) Observaes: Diferena de justificao Interveno de terceiros Autos ficam no cartrio Legitimidade partes x terceiro Resguarda a prova Valor: outro juiz 30 dias (no). No precisa, necessariamente, ajuizar uma ao principal em 30 dias. A prova est produzida e s. JUSTIFICAO 1) Objetivo: documentar fato ou relao jurdica para usar ou no em outro processo. Ex.: provar a posse por 20 anos para usucapio. Ex.: provar que conviveu com algum para provar unio estvel. possvel antecipar a realizao de uma prova, mas essa antecipao um pouco mais precria. A justificao um pouco mais unilateral. Ex.: ajuza-se uma ao cautelar de justificao de um fato. Pode ser manejada por meio de ao autnoma objetivando documentar algo, criar prova sobre algo. Isso tambm possvel em outras oportunidades, mas a lei prev essa situao. Fato x pertinncia jurdica: tem que dizer que o fato tem pertinncia jurdica para alguma coisa. Ex.: a prova da convivncia tem pertinncia jurdica para se pedir a unio estvel. Pede-se ao juiz que marque uma audincia para ouvir testemunhas. A outra parte citada para participar, mas no h contraditrio. Ela pode contraditar e perguntar somente. Art. 861. Quem pretender justificar a existncia de algum fato ou relao jurdica, seja para simples documento e sem carter contencioso, seja para servir de prova em processo regular, expor, em petio circunstanciada, a sua inteno. 2) Pode ser: a) Satisfativa cautelar? No tem nada de cautelar. 3) Provas possveis: testemunhal e documental 4) Observaes: a) No valora a prova. O juiz que faz a prova no necessariamente ser o juiz que apreciar o direito material principal. Ex.: quem ouve a testemunha no necessariamente ser quem declarar a unio estvel. Isso ser avaliado no momento adequado. b) Aposentadoria, doena, unio estvel, posse, bito. Ex.: morte presumida pode ser justificada
24

para fins de obter certido de bito sem cadver. c) Preveno (no). No segue a regra geral de competncia. A ao de justificao pode ser movida em qualquer local que seja mais fcil para produzir a prova e a ao principal no precisa ir para l. O juzo no fica prevento. d) 30 dias (no). No precisa, necessariamente, ajuizar uma ao principal em 30 dias. A prova est produzida e s. A justificao pode ser satisfativa e pode servir a outro processo, mas no necessariamente preciso ter outra ao. Ex.: no caso da morte presumida no precisa outro processo. A justificao basta por si s para conseguir a certido. Mesmo que haja necessidade de outro processo, no precisa observar o prazo de 30 dias. e) No cabe defesa. No h contestao, contraditrio. O que pode contraditar a testemunha. f) Sentena homologa. A sentena apenas homologa a prova. O juiz ouviu as testemunhas e prova foi produzida de forma perfeita e, sendo assim, homologa. A justificao entregue parte interessada. A prova dele. A nica exceo no caso da morte presumida porque a justificao vai para o cartrio para emitir a certido. PROTESTO, NOTIFICAO E INTERPELAO 1) Objetivo: manifestao, prevenir responsabilidade e boa-f. Manifestar a vontade perante outro diante de um fato. Quer-se criar certas formalidades para prevenir direitos e no para inibir nada. Aqui, se quer notificar, gravar. Ainda serve para rechaar a boa-f de terceiros. Os terceiros no podem alegar boa-f se tiver protesto. Ex.: registrar protesto contra venda de imvel no RGI. 2) No pode inibir: a) Interromper prescrio b) Exigncia legal para ao c) No cautelar d) No julga e) Regul. formal f) No defesa. No admite defesa. Ex. de exceo: o juiz pode ouvir a outra parte para deferir ou no edital sobre imvel. g) Edital (controle) h) Sentena homologa i) 30 dias (no). No precisa, necessariamente, ajuizar uma ao principal em 30 dias. A prova est produzida e s. O protesto, notificao e interpelao entregue parte interessada. CAUO Para definir uma liminar, por mais haja reversibilidade, pode haver prejuzo. Ex.: empresa no cumpriu contrato e pede-se bloqueio de 1 milho. O juiz pode pedir cauo. O valor ficar guardado para o caso de ser necessrio amenizar os prejuzos da outra parte. Porm, a cauo no pode inviabilizar o acesso justia. H ainda, uma possibilidade de se oferecer ou exigir cauo sem que exista outro processo. Ex.: fisco inscreve em dvida ativa, mas no ajuza a execuo fiscal. A parte pode se antecipar e mover ao prvia para prestar cauo e conseguir certido, por exemplo. Ex.: estrangeiro litigando no
25

Brasil sem ter bens. O juiz pode, percebendo que o estrangeiro no ter condies de suportar custas e honorrios, pedir cauo para garantir os custos do processo. Ento, possvel ter a cauo como cautelar de cautelar. Ex.: cauo dentro de arresto. uma garantia para a garantia. Pode ainda haver cauo que nada tem de cautelar, como na ao de cauo que satisfativa. Ex.: vizinho fazendo obra. Pede-se cauo s para garantir eventual prejuzo. No haver processo principal. HOMOLOGAO DO PENHOR LEGAL Ex.: dono de restaurante pode pedir o celular de quem no pagou a conta. O CC/2002 diz que o penhor legal deve ser feito por escrito e levado para o juiz homologar. Ex.: expulsar quem no paga aluguel e reter os pertences. POSSE EM NOME DO NASCITURO O direito do nascituro preservado, mas condicionado ao nascimento com vida. Esse ao s para o juiz reconhecer que o nascituro existe por meio do exame de gravidez e declarar a mulher empossada nos direitos do nascituro para que ela possa ajuizar outra demanda. O pai tambm pode ajuizar para provar que a mulher est grvida. Se ela se negar, aqui, no h presuno. Ex.: MP pode pedir para provar que mulher drogada est grvida. ATENTADO Ex.: liminar para suspenso de obra. Se algum descumprir a liminar, preciso denunciar. Denuncia-se que a situao ftica est sendo alterada. O juiz poder aplicar sano para que se restabelea o fato. Hoje isso est inutilizado. Entra-se com petio nos autos. O professor manda cancelar a autuao e juntar tudo no processo principal. PROTESTO E APREENSO DE TTULOS Para se aferir inadimplemento tem que levar a protesto. Hoje, isso pode ser feito no Cartrio de Ttulos e Documentos. O que se faz com base nesse dispositivo pedir a suspenso do processo. Ex.: possvel pedir apreenso de duplicata. OUTRAS MEDIDAS PROVISIONAIS Os artigos 888 e 889 trazem rol de outras medidas. Ex.: medida para buscar bens da mulher agredida na casa. Aqui, no tem vnculo entre as medidas, isto , para o professor elas no so agrupadas numa classificao.

PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
AES POSSESSRIAS Ao possessria uma ao que o ordenamento coloca disposio para que, numa situao de leso, se pea proteo. Para tanto, preciso provar que se estava na posse no momento da invaso, por exemplo. Ex.: carro/casa abandonado. No h posse. caso at de perda de propriedade. J nos casos de casa de praia, por exemplo, h posse porque aquela a utilizao normal. Esbulho: despojar (desapossar), ato violento, atravs do qual uma pessoa despojada (desapossada), contra sua vontade, daquilo que lhe pertena ou est em sua posse, sem que tenha a pessoa que comete o esbulho qualquer direito ou autoridade que justifique o ato. Turbao: todo fato que impede o livre uso da posse ou que venha tornar obscuro ou duvidoso o exerccio da posse. todo ato executado contra a vontade do possuidor. Deve parecer injusto, no amparado. Os atos legais no so turbativos. INTERDITO PROIBITRIO: mandado negativo no fazer requisitos: POSSE ATUAL, AMEAA IMINENTE, JUSTO RECEIO - IMINNCIA DE TURBAO (REQUISITO OBJETIVO)
26

DIREITO MATERIAL Art. 1.196, CC. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. Tem posse quem faticamente exerce os poderes de proprietrio que cumpre a funo social (Art. 1.228, 4). Art. 1.228, CC. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavla do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Obs.: aquele que vigia no tem posse fmulo da posse. Efeitos da posse: Interditos possessrios: se uma pessoa tem posse ela tem o direito de ser mantido na posse em caso de turbao. Tem ainda o direito de ser reintegrado em caso de esbulho. Por fim, tem o direito de ser assegurado em caso de ameaa. Nesses direitos no h relao obrigacional, mas apenas o direito de uma pessoa. No plo passivo est a coletividade todos devem respeitar. A liminar confirma que o direito especial. Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao, restitudo no de esbulho, e segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de ser molestado. 1 O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio da posse. Autotutela existe para dois tipos de leso: perturbao e esbulho. No h prazo, mas deve ser feito de imediato e com paridade de armas. No h autotutela para cogitao. Precisa sair do pensamento. 2 No obsta manuteno ou reintegrao na posse a alegao de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa. Em regra, vedado discutir propriedade em possessria e isso inclui usucapio. Art. 1.211. Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se- provisoriamente a que tiver a coisa, se no estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso. Na dvida permanece quem est ocupando. Na dvida, o juiz deixa no local quem j est l por meio de liminar. A possessria tem cognio limitada no aspecto horizontal. No se trata de cognio sumria ou exauriente, mas sim de limitao quanto discusso de certos aspectos. Art. 1.212. O possuidor pode intentar a ao de esbulho, ou a de indenizao, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era. Ex.: Adriano esbulhou Rodrigo e passou o objeto para Cristiano. Rodrigo s pode ajuizar demanda contra Cristiano se provar que este sabia do esbulho. Se ele era terceiro de boa-f no h como retomar. S pode ajuizar ao contra terceiro se ele souber do vcio (ilegitimidade do terceiro de boa-f). DIREITO PROCESSUAL Art. 920, CPC. A propositura de uma ao possessria em vez de outra no obstar a que o juiz conhea do pedido e outorgue a proteo legal correspondente quela, cujos requisitos estejam provados. Fungibilidade (Princpio da Instrumentalidade das formas art. 250, CPC). Os fatos da posse mudam com muito rapidez. Da ameaa ao esbulho muito rpido. O juiz d a tutela que for necessria. No h problemas com deciso infra, extra e ultra petita, nem com o Princpio da Congruncia. Ex.: ajuza possessria contra a ameaa. Antes da deciso, j virou esbulho. No precisa ajuizar outra ao. O juiz decide de acordo com a necessidade do caso. Quais os fundamentos para sustentar a fungibilidade? Nas possessrias o fundamento o mesmo dos recursos e das cautelares. a dvida com relao ao regime a aplicar. Em caso de dvida objetiva (e no uma dvida que s aquela pessoa tem) e ausente o erro grosseiro, possvel usar a fungibilidade desde que se preencha os requisitos mais rgidos. Ex.: pessoa que passa pela rua e
27

joga pedra todos os dias contra o imvel. Isso ameaa, turbao ou esbulho? Fica a dvida. A fungibilidade s entre as prprias possessrias em sentido estrito. No pode ter fungibilidade entre possessria e petitria. Art. 924. Regem o procedimento de manuteno e de reintegrao de posse as normas da seo seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbao ou do esbulho; passado esse prazo, ser ordinrio, no perdendo, contudo, o carter possessrio. Carter possessrio. Possessria em sentido estrito x procedimento especial . Dependendo do tempo do esbulho (posse nova e posse velha) o procedimento da possessria muda. Continua sendo possessria, mas no caso de posse nova (menos de ano e dia) o procedimento especial; no posse velha (mais de ano e dia), procedimento comum. Essa liminar especfica s existe no procedimento especial. Para conseguir a liminar depois do prazo de ano e dia preciso ir para a regra geral do art. 273. Carter possessrio: ao possessria em sentido estrito. So elas manuteno, reintegrao e interdito. Obs.: imisso na posse no possessria. Aes possessrias strictu sensu x Aes possessrias latu sensu Definio por meio da causa de pedir: a) Causa de pedir remota (narrativa jurdica no seu campo esttico descrio da relao jurdica) b) Causa de pedir prxima (narrativa da situao jurdica no seu campo dinmico descrio da conseqncia jurdica que autoriza a pretenso) Aes possessrias strictu sensu causa de pedir remota a posse (caracterstica posse anterior) Ius possessionis (direito de possuir) Aes possessrias latu sensu - causa de pedir remota no a posse, mas sim um contrato (h direito posse, mas no posse anterior) ius possidendi. Art. 921. lcito ao autor cumular ao pedido possessrio o de: Cumulatividade. S pode cumular os pedidos se o procedimento for o mesmo. Tem que ser compatvel. Para cumular pedidos no procedimento ordinrio preciso observar se ambos tm a mesma competncia e se h relao. J no procedimento especial, a regra que no cabe cumulatividade. Contudo, a possessria aceita cumulao de forma restrita. I - condenao em perdas e danos; Il - cominao de pena para caso de nova turbao ou esbulho; Astreintes. III - desfazimento de construo ou plantao feita em detrimento de sua posse. A reconveno no restrita pedidos podem ser cumulados sem restrio. No pedido contraposto, o pedido cumulado tem que ser sobre os mesmos fatos da inicial. Ex: acidente de trnsito. Um que diz que foi o outro. O acidente deve ser o mesmo. Na possessria, onde h cumulatividade, o pedido de posse pode ser cumulado com perdas e danos desde que provocados por essa mesma ofensa, ou seja, pelos mesmos fatos. A exceo de domnio tambm se aplica neste aspecto. Art. 922. lcito ao ru, na contestao, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos resultantes da turbao ou do esbulho cometido pelo autor. Duplicidade x Reconveno Ex.: A ajuza a ao contra B alegando o esbulho. B contesta dizendo que, em verdade, foi A quem esbulhou e que B s estava exercendo autotutela. Isso pode ser feito dentro da contestao. Aqui no duplicidade de forma tcnica, porque deve ter pedido. A duplicidade propriamente dita independe de pedido. Na duplicidade genuna no h contra ataque. Apenas contestando, o juiz decide em favor dele. Antigamente, se dizia que, se a ao dplice, no h interesse de agir para a reconveno.
28

Atualmente, os autores dizem que h duplicidade, pois, quando o juiz nega a posse de um, est dando ao outro. Porm, o art. 922 fala em pedido contraposto pedido em contestao limitado a um objeto. Para essa nova corrente tambm cabe reconveno. Vai cair na prova e ele vai pedir exemplo! Prova: duplicidade, fungibilidade e cumulatividade s podem ser reconhecidas se a ao ajuizada dentro de ano e dia. Falso! Art. 923. Na pendncia do processo possessrio, defeso, assim ao autor como ao ru, intentar a ao de reconhecimento do domnio. Exceo de domnio: no se discute domnio exceptio proprietatis. Na pendncia de possessria no cabe alegao de domnio. Segundo o STJ, se a petitria foi ajuizada primeiro e, depois, h o ajuizamento de possessria, a petitria fica suspensa at que se decida a posessria. Art. 1.210 do CPC. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao, restitudo no de esbulho, e segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de ser molestado. 2 No obsta manuteno ou reintegrao na posse a alegao de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa. Excees que no se aplicam mais: 1) Quando as provas no curso do processo so insuficientes para a comprovao da posse; 2) Quando debatida com base em domnio. Smula 487 do STF. Ser deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domnio, se com base neste for ela disputada. O novo cdigo aboliu essa regra, mas essa smula no foi formalmente cancelada. Art. 925. Se o ru provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de decair da ao, responder por perdas e danos, o juiz assinar-lhe- o prazo de 5 (cinco) dias para requerer cauo sob pena de ser depositada a coisa litigiosa. Cauo cautelar. Se o juiz perceber que a parte que foi reintegrada na posse no tem idoneidade para responder por perdas e danos caso perca a ao, ele pode pedir cauo ou exigir que a pessoa saia da posse, colocando a coisa em mos de um depositrio. Da ocupao possessria h reflexos como o direito a benfeitorias reteno. Obs.: os artigos das disposies gerais se aplicam tanto ao procedimento comum como ao especial porque tratam das possessrias. L est previso para a liminar no procedimento especial. Abaixo esto os procedimentos especiais propriamente ditos. A especialidade do procedimento diz respeito aos seguintes tpicos: o direito material para esses casos especial, podendo ir ao judicirio (pelo procedimento especial) ou exercer a autotutela (que no precisa ser homologada pelo juiz). 1) Ratificao da restrio cognitiva: restrio discusso de posse. O fundamento est na funo social da posse. 2) Existncia de liminar especial: o regime e os requisitos so diferentes. Ela tem que atender a mesma coisa que a pessoa teria se fizesse pelas prprias mos. 3) Audincia de justificao: em regra, a posse no provada por meio de documentos. Por isso, h a audincia para conseguir a liminar. Da Manuteno e da Reintegrao de Posse
29

Art. 926. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao e reintegrado no de esbulho. Posse ad interdicta. Se a leso a turbao, a ao de manuteno de posse. Se a leso o esbulho, a ao de reintegrao de posse. Art. 927. Incumbe ao autor provar: requisitos da inicial. nus de provar o fato constitutivo . Na ao possessria pelo procedimento especial incumbe ao autor provar: I - a sua posse; provar que tem posse. Para mover essa ao tem que ser possuidor. Il - a turbao ou o esbulho praticado pelo ru; provar interesse de agir (utilidade/necessidade). Neste caso, provar o esbulho ou a turbao. Provar ainda quem o responsvel. Se no possvel identificar previamente quem faz a leso, essa parte da regra pode ser mitigada. III - a data da turbao ou do esbulho; provar quando ocorreu a leso. A necessidade disso estar no marco observado para definir se o procedimento merece, ou no, ser especial. Mais ou menos de um ano e um dia. IV - a continuao da posse, embora turbada, na ao de manuteno; a perda da posse, na ao de reintegrao. Alguns julgados demonstram que preciso provar, alm da posse, a funo social da propriedade para conseguir a proteo possessria. Mas isso no a regra geral. H outros julgados que afirmam que a funo social no discutida na possessria. preciso analisar o caso concreto. Art. 928. Estando a petio inicial devidamente instruda, o juiz deferir, sem ouvir o ru, a expedio do mandado liminar de manuteno ou de reintegrao; no caso contrrio, determinar que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o ru para comparecer audincia que for designada. Liminar satisfativa. Essa audincia de justificao no secreta. Ajuza-se possessria demonstrando os requisitos do art. 927 e se consegue a liminar. Se no conseguir provar tudo, a parte tem o direito, e o juiz tem o dever, de marcar uma audincia de justificao para o autor provar sua posse. Estando convencido, o juiz pode dar, ou negar, a liminar sem audincia. Ex.: negar direto se a parte fundamenta na propriedade. Pargrafo nico. Contra as pessoas jurdicas de direito pblico no ser deferida a manuteno ou a reintegrao liminar sem prvia audincia dos respectivos representantes judiciais. No pode dar a liminar sem oitiva prvia da Fazenda Pblica, ou seja, sem uma audincia de justificao. Qual o fundamento disso? A Fazenda pode ter um motivo mais importante do que a questo possessria. Pode ocorrer, por exemplo, a desapropriao ilcita (desapropriao indireta). Ex.: Municpio invade terreno privado. O proprietrio ajuza possessria. O juiz marca audincia. Porm, quando da realizao da audincia j tinha sido construda praa, isto , o bem j tinha afetao. Ex.: prefeitura muda o projeto original de construo de avenida e usa uma rea maior para fazer ponto de nibus. rea essa de propriedade particular. O particular ajuza possessria. O juiz no d liminar porque j houve uma destinao ao bem (afetao). O fato ser tratado como desapropriao indireta (interesse social e necessidade pblica). O fundamento da audincia saber os motivos da Fazenda; se houve afetao. Essa audincia de justificao no existe no rito comum. Se a possessria for ajuizada depois de um ano e um dia no h previso para audincia para provar a posse. Perde o direito de provar a posse por meio da audincia. Qual a natureza jurdica dessa liminar ? A tutela antecipada, isto , satisfativa. O juiz d, em liminar, a posse que o pedido final. Porm, a tutela satisfativa pode ter dois fundamentos: perigo e no perigo. O juiz no tem a opo de deferir, ou no, a liminar. Preenchidos os requisitos, o juiz dever deferir, ainda que no haja perigo. Alm disso, no importa a atitude do ru. Ou seja, no caso da possessria, no h perigo, nem abuso. Portanto, uma terceira hiptese de tutela antecipada fundada na especialidade do direito. O professor colocaria essa hiptese dentro das tutelas
30

antecipadas sem perigo, mas retiraria o nome de tutela de evidncia. Art. 929. Julgada procedente a justificao, o juiz far logo expedir mandado de manuteno ou de reintegrao. houve Art. 930. Concedido ou no o mandado liminar de manuteno ou de reintegrao, o autor promover, nos 5 (cinco) dias subseqentes, a citao do ru para contestar a ao. Pargrafo nico. Quando for ordenada a justificao prvia (art. 928), o prazo para contestar contarse- da intimao do despacho que deferir ou no a medida liminar. Art. 931. Aplica-se, quanto ao mais, o procedimento ordinrio. Rito. Do Interdito Proibitrio Art. 932. O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poder impetrar ao juiz que o segure da turbao ou esbulho iminente, mediante mandado proibitrio, em que se comine ao ru determinada pena pecuniria, caso transgrida o preceito. Art. 933. Aplica-se ao interdito proibitrio o disposto na seo anterior. Relativizao da distino entre posse e deteno (importante para a legitimidade das aes possessrias) Existncia de posse: para identificao do ius possessionis necessidade de apurao da funo social da posse proposta de alterao do conceito de posse (projeto n 6.960/2002). Considera-se possuidor todo aquele que tem poder de ingerncia socioeconmica, absoluto ou relativo, sobre determinado bem de vida, que se manifesta atravs do exerccio ou possibilidade de exerccio inerente propriedade ou outro direito real suscetvel de posse. Observaes: Deteno Rito Especial e rito ordinrio Autodefesa e esbulho de esbulho Natureza da ao possessria real ou pessoal (art. 10 e 95 do CPC) conseqncias prticas Legitimidade (ativa e passiva) rus indeterminados Indenizao e reteno por benfeitorias Interveno de terceiros: AO DE NUNCIAO DE OBRA NOVA A ao de nunciao de obra nova visa defesa do direito de propriedade na medida em que procura fornecer ao proprietrio, possuidor e ao poder pblico a tutela processual para impedir que terceiro prejudique a propriedade vicinal ou infrinja limitaes ao direito de propriedade atravs de obra nova. (Jos Miguel Garcia Medina, Fbio Caldas de Arajo e Fernando da Fonseca Gajardoni) Aqui tambm h especialidade do direito material que justifica o procedimento especial. Tambm permita auto-tutela, mas precisa ser ratificada no Judicirio. Existe um dever geral de urbanizao. O dever de um acaba onde comea o do outro. Existem limites para viver em comunidade. Ex.: se a obra est afetando meu direito, tenho direito de denunciar. 1) O direito de vizinhana Uso anormal da propriedade: abuso do direito. rvores limtrofes
31

Passagem forada: encravamento. Passagem de cabos/tubulaes guas Limites entre prdios e direito de tapagem

Direito de construir: Art. 1.299, CC. O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos. possvel no construir, mas para construir preciso respeitar alguns limites. 2) Normas de proteo da propriedade 3) Convivncia entre vizinhos 4) Direito de propriedade e direito de moradia x abuso da funo social AO DE NUNCIAO DE OBRA NOVA Risco de prejuzo: a obra deve ofender alguma regra. Ex.: condmino pode ajuizar ao de nunciao de obra nova porque o outro est alterando a fachada. A obra ofende a regra condominial. Violao da lei: os limites podem estar no CC e ainda em leis municipais como PDU, por exemplo. Violao a regulamento ou norma postura: cdigo de obras; cdigo de posturas; normas condominiais e etc. Fundamento: direito de propriedade e relao de vizinhana. Objetivo: impedir prosseguimento de obra prejudicial e prevenir prejuzos. Ex.: adaptar a obra. Fungibilidade de mo nica: a ao de nunciao de obra nova pode se transformar em ao demolitria quando, por exemplo, durante a ao sem liminar, a obra concluda. 1) Requisitos: a) Obra nova: pode ser um melhoramento. A obra deve ter sido pelo menos iniciada (fundao). A obra considerada nova at que esteja concluda (colocao do reboco). Se a obra no foi iniciada, possvel ajuizar ao de obrigao de no fazer (art. 461). A ao do 461 tambm pode ser usada quando a obra j comeou, mas o procedimento no ser especial. Se a obra j est concluda a ao para desfazer, tambm pelo art. 461. Ex.: pedreira que prejudica vizinhos outra ao, e no nunciao de obra nova porque inerente atividade. Mas se a pedreira explode pedras para aumentar a rea para shows, obra. O legislador foi infeliz ao utilizar o vocbulo edificao no inc. I do art. 934 do CPC, pois ele delimita demasiadamente o conceito de obra. Esta poder consistir em edificao, mas tambm em remodelao, reforma, escavaes, terraplanagem, extrao de minrios, colheita, corte de madeiras enfim, qualquer atividade que coloque em risco o direito de propriedade sobre os imveis vizinhos ou contguos, ou, ainda, que viole a lei, regulamento ou postura. (Marcato) A ao de nunciao encontra seu obstculo derradeiro com a finalizao da obra, portanto, enquanto inacabada, sempre poder ser intentada. No conceito de obra inacabada se inclui toda obra que ainda dependa de complementao estrutura. A falta de pintura no permite seu ajuizamento. (Jos Miguel Garcia Medina, Fbio Caldas de Arajo e Fernando da Fonseca Gajardoni) b) Efeitos negativos: tem que mostrar que a obra est prejudicando. c) Nexo: entre efeitos negativos e a obra.
32

2) Legitimados (art. 934, CPC) a) Proprietrio/possuidor: alegando direito de vizinhana. b) Condomnio/condmino: alegando normas condominiais. c) Municpio: alegando questes administrativas, ambientais e etc. Legitimidade da Unio e Estado? Dvida. Proprietrio da obra: plo passivo. 3) Embargo extrajudicial a) Desforo imediato b) Auto-tutela: chama-se algumas testemunhas e embarga-se a obra. Art. 935. Ao prejudicado tambm lcito, se o caso for urgente, fazer o embargo extrajudicial, notificando verbalmente, perante duas testemunhas, o proprietrio ou, em sua falta, o construtor, para no continuar a obra. Pargrafo nico. Dentro de 3 (trs) dias requerer o nunciante a ratificao em juzo, sob pena de cessar o efeito do embargo. Este tipo de auto-tutela requer ratificao judicial da auto-tutela por meio da Nunciao de Obra Nova. Se o juiz homologa, retroage. Considera-se a data do embargo extrajudicial e, a partir daquilo, tudo demolido. Denegada a ratificao, cessam os efeitos do embargo, volvendo as coisas ao seu estado anterior, facultando ao embargado exigir do embargante, por meio de ao autnoma, a indenizao por perdas e danos porventura sofridos em virtude da paralisao da obra. Concedida a ratificao, fica confirmada a eficcia do embargo extrajudicial, desde o momento em que foi efetivado. (Marcato) 4) Cumulao desses pedidos (art. 936, CPC): a) Embargo liminar b) Astreintes c) Reconstruo/modificao/demolio: cumular pedido para reconstruir, modificar ou demolir. No basta embargar. 5) Liminar: Art. 937. lcito ao juiz conceder o embargo liminarmente ou aps justificao prvia. 6) Procedimento: Art. 938. Deferido o embargo (liminar), o oficial de justia, encarregado de seu cumprimento, lavrar auto circunstanciado, descrevendo o estado em que se encontra a obra; e, ato contnuo, intimar o construtor e os operrios a que no continuem a obra sob pena de desobedincia e citar o proprietrio a contestar em 5 (cinco) dias a ao. Aps liminar, segue procedimento da cautelar inominada (art. 803 a 939). Diferente da possessria que segue o rito comum. 7) Continuidade: Art. 940. O nunciado poder, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdio, requerer o prosseguimento da obra, desde que preste cauo e demonstre prejuzo resultante da suspenso dela. Ex.: provar que o prejuzo da paralisao da obra trar um prejuzo ainda maior. Presta-se cauo e continua a obra. Ao final, se perder a ao, a cauo servir para compensar a outra parte. 1. A cauo ser prestada no juzo de origem, embora a causa se encontre no tribunal. 2. Em nenhuma hiptese ter lugar o prosseguimento, tratando-se de obra nova levantada contra determinao de regulamentos administrativos. No cabe cauo se a norma ofendida for pblica.
33

Ex.: ambiental. AO DE USUCAPIO 1) Introduo: a posse prolongada de um bem imvel com animus domini sem oposio ou interrupo se torna propriedade automaticamente. O objetivo da ao de usucapio de declarar a ocorrncia da hiptese de aquisio de propriedade. Hipteses de aquisio da propriedade do CC/16: a) Registro: s dono quem registra. Negcios entre vivos. b) Acesso: originrio. Pode ser natural (ex.: formao de ilhas; avulso deslocamento de um pedao) ou artificial. c) Usucapio: originrio. modo originrio de aquisio de domnio particular, pois inexiste vinculao entre o atual e o antigo proprietrio do bem usucapido; vale dizer, no h qualquer relao jurdica de causalidade entre o domnio atual e o estado jurdico anterior, diversamente do que ocorre nos modos derivados de aquisio, em que existe essa relao de causalidade entre o domnio do adquirente e do alienante, representado por um fato jurdico (Marcato) d) Direito hereditrio: com a abertura da sucesso, os bens so transferidos automaticamente aos herdeiros. Princpio de Saisine. Com o bito, a propriedade se transfere. Obs.: as hipteses acima so autnomas e independentes. Preenchidos os requisitos nasce a propriedade. O registro pode ter fora constitutiva ou declaratria. Ex.: pessoa jurdica constituda pelo registro. Ex.: registro civil declaratrio. A usucapio nasce por si s. No precisa ser levada a registro. Posse Atual? Precisa a posse ser atual? E no caso de usucapio especial urbano e rural? E no caso dos pargrafos dos artigos 1.238 e 1.242? A posse atual no requisito para a usucapio. Se o autor da ao de usucapio possuiu o imvel como seu pelo tempo legal, pode adquirir a propriedade pela usucapio, ainda que no tenha posse atual, no sendo carecedor da ao. Passado o prazo da prescrio aquisitiva o possuidor j dono. Tanto verdade que pode alegar usucapio em defesa, quando demandado em ao reivindicatria (STF 237) e, caso ajuze ao de usucapio, a sentena ter eficcia declaratria, pois apenas afirmar uma situao jurdica preexistente (Nelson Nery) X Tratando-se do denominado usucapio constitucional, urbano ou rural, o usucapiente dever estar exercendo a posse atual da coisa. E isto porque, tendo em vista o escopo social dessa modalidade de usucapio, exige-se do usucapiente, em ambos os casos, a posse ininterrupta por 5 anos, prazo este que no pode resultar de acessio temporis ( a adio, ao seu tempo de exerccio da posse, daquele de seu antecessor), ressalvada apenas a posse transmitida por direito hereditrio (CC, art. 1.207). Nos demais casos a posse atual do usucapiente no exigida, sendo tambm admitida a accessio temporis (1.207, in fine). Alis, se aps haver preenchido todos os requisitos do usucapio o possuidor vier a ser destitudo da posse do bem, ainda assim poder mover a ao em face do possuidor atual (Marcato) Existe peculiaridade para que esse procedimento seja especial? No passado, para ajuizar a ao usucapio era precisa provar a posse atual estar na posse no momento do ajuizamento. Por causa disso, era preciso um procedimento especial. Para o autor provar a posse atual era preciso uma
34

audincia de justificao logo no incio da ao. Com o tempo, essa teoria acabou. No mais necessrio a posse atual e a audincia se tornou intil. H alguns anos, a especialidade do procedimento acabou, inclusive com alterao do CPC. Porm, nos casos de usucapio urbana e rural previstos em leis especiais, para alguns autores, ainda h procedimento especial porque ainda h que se provar posse atual (divergncia). Apesar disso, ainda h discusso sobre natureza jurdica da ao de usucapio. Em concluso, no existe mais razo para procedimento especial. No h necessidade de se provar posse atual e, por conseqncia, no precisa audincia de justificao. Quanto s hipteses que geram divergncia, esto previstas em leis especiais e l est o procedimento. Para os casos do CC, no h especialidade que justifique procedimento especial. Propriedade x domnio: para efeitos de direitos reais, no h diferena entre domnio e propriedade. O art. 941 do CPC fala em domnio, mas o art. 1.241 do CC fala em propriedade. Para Rosenvald, s quem pode reivindicar quem tem o registro e, para tanto, deve ter propriedade. Quem tem RGI, tem propriedade porque tem todos os atribudos da propriedade. Porm, quem no tem RGI (usucapio) no tem propriedade, mas sim domnio, porque no pode reivindicar. Quem adquire por usucapio, para ser proprietrio, deve ajuizar a ao. Mas essa posio ultrapassada. Ex.: imvel registrado em nome de fulano. Beltrano invade e adquire por usucapio. Beltrano vai embora. Quem o dono? De Beltrano. A ltima propriedade a que vale. O direito foi constitudo quando do preenchimento dos requisitos. Isto pacfico, mas pode ter alguma discusso nas hipteses de usucapio especial. 2) Natureza jurdica: declaratria. 3) Vantagens do ajuizamento: sendo declaratria, no precisa de ajuizamento, mas vantajoso. a) Exceo/publicidade: a declarao d segurana. Se algum tentar tomar e no tiver documentao, preciso usar a exceo. b) Valorizao: a venda da propriedade sem documentao costuma ser menos valorizada. Ex.: h quem compre a propriedade de pessoas pobres por valor muito baixo porque ele no tem documentao. c) Garantia: para dar em o bem em garantia, precisa da documentao. d) Reivindicao/ttulo: com o documento possvel ajuizar reivindicatria, que a ao mais forte, embora no seja a mais rpida. Art. 1.241. Poder o possuidor requerer ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapio, a propriedade imvel. Pargrafo nico. A declarao obtida na forma deste artigo constituir ttulo hbil para o registro no Cartrio de Registro de Imveis. 4) Diferenas para ao de usucapio: Ao real (trata-se de aquisio originria da propriedade pelo exerccio da posse por determinado lapso temporal previsto em lei prescrio aquisitiva. Converte-se a posse ad usucapionem em propriedade (aquisio do domnio) Tem como requisitos: a) Posse ad usucapionem (v. CC 1.196). b) Transcurso de prazo legal (aps este, o possuidor j dono v. v.g. STF 237) Ao x exceo: a exceo de usucapio pode suprir a ao de usucapio? A exceo a alegao de usucapio em resposta. Isso alegao de domnio ou de posse? H divergncia, mas majoritariamente, proibido alegar em possessria. Porm, nas demais aes, petitrias, possvel alegar a usucapio. Se alegar, faz coisa julgada? Ex.: ru alega em defesa a usucapio e o juiz acata, ou seja, o autor perde a ao. A coisa julgada tem limites objetivos (pedido) e subjetivos (entre as partes do processo). Quem pede o autor, o ru impede. Ento, se o que faz coisa julgada pedido, no h que se falar em coisa julgada de uma alegao do ru. Ex.: proprietrio no RGI ajuza petitria contra fulano. Fulano alega usucapio e o juiz julga improcedente o pedido autoral. O
35

proprietrio ento passa o registro para Beltrano. Beltrano ajuza nova petitria. Fulano mais uma vez alegar usucapio, pois no pode alegar coisa julgada. Por isso, existe a vantagem para a declaratria. Evita-se a repetio da mesma defesa vrias vezes. Se o ru ajuizar a Reconveno, possvel fazer coisa julgada. Prova: reconveno em possessria trs correntes (no pode, pode, pode reconveno e pedido contraposto). Smula 237, STF: A usucapio pode ser argido em defesa. Ao de usucapio x reintegrao: a reintegrao de posse uma ao cujo propsito ter posse com base em posse. A ao de usucapio quer posse com base em domnio. No ao real. Admite-se liminar na hiptese de ao de fora nova (CPC 924 e 928). Nas aes de fora velha apenas cabvel a tutela antecipada (CPC 273). (Nelson Nery) Ao de usucapio x reivindicao: a reivindicatria requer ttulo de domnio registrado. Quem tem registro tem, em seu favor, a ao reivindicatria. A certido de propriedade requisito da ao. Quando o dominus, portador de ttulo de propriedade registrado no cartrio de imveis, tiver interesse na proteo de sua posse, poder ingressar com a ao reivindicatria, que ao tpica do proprietrio para reaver a coisa de quem injustamente a possua (Nelson Nery) Ao de usucapio x Publiciana: a publiciana idntica reivindicatria porque quer posse com base na propriedade. A diferena que na publiciana possvel ter como base a usucapio. Quando a propriedade j tiver sido adquirida pela usucapio que, entretanto, no foi ainda declarada por sentena judicial, no poder o possuidor fazer uso da ao reivindicatria, porque no tem ttulo de propriedade registrado no cartrio competente. O direito, no entanto, lhe assegura, com base na propriedade, a defesa da posse, para reav-la de quem injustamente a tenha arrebatado, por meio da ao publiciana. (Nelson Nery) Reivindicatria x Imisso na Posse: ambas so para quem tem propriedade pelo RGI. A diferena que a reivindicatria reaver algo que j se teve um dia. Na imisso, se quer algo que nunca se teve antes. Ex.: a imisso pode ser usada para quem comprou num leilo, sendo que ainda tinha gente dentro. Ao real (a causa de pedir fundamento a propriedade e o direito de sequela que lhe inerente ius possidendi). Pretende-se a posse, mas fundamentada no domnio. Tem como requisitos: a) ttulo de propriedade (ao de quem nunca possuiu a coisa); b) nunca ter tido a posse. O rito o comum, com amparo no artigo 1.228, do CC. (Nelson Nery) 5) Procedimentos: a) Estatuto da Cidade (Lei n 10.257/01): especial urbano individual e especial urbano coletivo. Antes dessa lei, o procedimento, por ser especial, seguia a lei de 1981. Art. 13 da Lei n 10.257/01. A usucapio especial de imvel urbano poder ser invocada como matria de defesa, valendo a sentena que a reconhecer como ttulo para registro no cartrio de registro de imveis. Dentro do Estatuto, para o caso do especial urbano (individual ou coletivo), a usucapio pode ser invocada em defesa, valendo a sentena como ttulo para registro. Ateno! Diferente da regra vista at agora! Aqui, havendo alegao de usucapio em resposta, o juiz, ao reconhecer a usucapio, pode quebrar o registro. Neste caso h coisa julgada? Para os processualistas, isso um pedido contraposto e, portanto, h coisa julgada. Mas a lei no diz que pedido contraposto. O mesmo ocorre no art. 9 da Lei n 6.969/81. b) Estatuto da Terra (Lei n 6.969/81): especial rural. c) CPC (art. 941 a 945): ordinrio e extraordinrio. Carter subsidirio. preciso especificar o imvel e ajuizar a ao contra aquele que tem o nome do RGI. Se no tem RGI, entra-se contra os
36

confinantes da rea. A Fazenda Pblica intimado para manifestar interesse na causa. Deve haver interveno do MP, sob o fundamento de ser ele fiscal da lei e do RGI. A participao do MP obrigatria quando a usucapio argida em resposta? Quando a usucapio alegada em defesa, como exceo (STF 237), no devida a interveno do MP (Nelson Nery). E nas hipteses dos artigos 13 do Estatuto da Cidade e 7 do Estatuto Rural? Sim. No h necessidade de procedimento especial. Obs.: e na exceo? No h nada sobre a interveno do MP em exceo. O artigo 944 fala em interveno na ao. Para Nelson Nery, o MP s deve estar na ao, porque na exceo no se muda o RGI (regra geral). Porm, o Nelson Nery no menciona as hipteses autorizadas nos estatutos em que o registro alterado pela sentena. Nestes casos, o professor acha que as cautelas adotadas pelo procedimento do CPC precisam ser observadas. A exceo que muda registro tem que ter participao do MP. Redutores de prazo: o extraordinrio (art. 1.238) tem prazo de 15 anos e pode ser reduzido para 10 anos. O ordinrio (art. 1.242) tem prazo de 10 anos e pode ser reduzido para 5 anos. O labor ou moradia usado para reduzir. Se a Constituio protege o valor da moradia e do labor (art. 183 e 191 da CF) por meio da especialidade se a pessoa se defender j ganha (estatutos da cidade e rural), essa possibilidade se estende aos casos de reduo de prazo na usucapio ordinrio e extraordinrio? Esses casos so especiais? D para mudar o registro ao alegar a usucapio em resposta? 6) Requisitos: a) Coisa hbil: coisa possvel de ser usucapida. Bens imveis, regra geral. Smula 340 STF: Desde a vigncia do Cdigo Civil, os bens dominicais, como os demais bens pblicos, no podem ser adquiridos por usucapio. Inexiste em nosso direito regra que firme a presuno de serem pblicas as terras, mesmo as no transcritas RT 405/153. No mesmo sentido: RT 529/68, 490/65, 483/155) Nelson Nery, p. 1234 Bens pblicos: no pode ser objeto de usucapio. Coisa sem dono: pode ser objeto de usucapio. O fundamento de que a Constituio diz que a propriedade, em regra, privada. Se a coisa no tem dono porque no pblica. Se no pblica, pode ser usucapida. Os bens pblicos esto elencados na Constituio. rea comum de Condomnio: a utilizao autorizada pelo sndico mera permisso e, portanto, se trata de deteno, no levando usucapio. O problema para essas reas saber quando deteno e quando h posse, sendo esta ltima capaz de ensejar em usucapio. Ex.: se a pessoa coloca grades na rea posse, pois ningum mais usa. Neste caso, possvel usucapir. Ex.: puxadinho em fosso tambm posse. Obs.: reas de elevador, hall de entrada e portaria no pode ser objeto de usucapio. Ex.: usar o hall de entrada, apenas colocando quadros e plantas deteno. Terreno de Marinha: o terreno de marinha permite a enfiteuse desmembramento da propriedade. Os terrenos de marinha podem ser objeto de usucapio, mas no da propriedade plena, somente da propriedade til.

Lavadeira ganha processo de usucapio: O usucapio meio legal para a aquisio do domnio til de um bem pblico. Foi o que decidiu, por unanimidade, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, ao julgar o recurso especial da lavadeira Severina Maria da Conceio, da cidade de Recife-PE. H mais de cinco anos, Severina Maria mora num loteamento chamada Stio do Meio, na capital pernambucana. O lote onde reside pertence a Marinha que, por meio de um contrato de enfiteuse (que d o direito real, perptuo, alienvel e transmissvel aos herdeiros) passou o domnio til ao casal Maria Espndola Falco e Van Horven Pereira. Como no poderia obter o domnio pleno do imvel, uma vez que o mesmo pertence Unio, a lavadeira entrou com um pedido de usucapio contra o casal para conseguir o 37

domnio til, que consiste na utilizao e disposio do bem. O Tribunal Regional Federal da 5 Regio negou o pedido de Severina, afirmando que havia uma impossibilidade jurdica no processo, pois a aquisio do domnio til de terrenos da Unio, em regime de enfiteuse, por usucapio, no est amparado na Constituio. Para o relator do processo, "via de regra, o usucapio invocado como modo de adquirir o domnio. Todavia, sua utilidade no se limita aquisio da propriedade. plenamente vlido recorrer-se ao usucapio para a aquisio de outros direitos reais, tais como o domnio til na enfiteuse. (http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=65587)

b) Posse: Qualifica subjetivamente animus domini: a posse precisa ser qualificada subjetivamente vontade de querer ser dono. Qualificada objetivamente pro labora e pro misero : essa qualificao facultativa. o caso dos redutores de prazo. Mansa/pacfica: a posse no pode ser questionada pelo proprietrio. Contnua/pblica Boa-f: para alguns casos deve haver boa-f. Boa-f ignorncia do vcio ou obstculo que impede a aquisio da coisa. Ex.: comprar livro usado. A pessoa est de boa-f. Ao folhear e ver carimbo do TJ/MG se toma conhecimento do vcio que impede a aquisio da coisa acaba a boa-f. Contnua

c) Justo ttulo: nem sempre. ttulo, em tese, hbil a transferir o domnio, mas tem algum problema. Ex.: escritura pblica registrada, em tese, hbil a transferir o domnio. Porm, se for assinada por pessoa incapaz apenas justo ttulo. Pode no ser um documento, isto , ser uma justa causa. Ex.: morte presumida. Se o bem dele vendido, o comprador tem ttulo. Se ele volta, tem somente justo ttulo. Se a lei fala justo ttulo e boa-f, tem que provar as duas coisas. d) Tempo: 5, 10 ou 15 anos. Os prazos tem diminudo em razo da velocidade da informao. Hoje, possvel saber mais rpido se algum invadiu, por exemplo. Pode o poder pblico usucapir? O poder pblico pode invadir reas. No d para falar em m-f do poder pblico porque age em nome do interesse pblico. Se ele invadir e afetar, ocorre a desapropriao indireta e resolve em indenizao, quando o proprietrio reclama. Esse pedido de indenizao no tem prazo, porque a propriedade perptua. Os prazos prescricionais obrigacionais no se aplicam. Se o poder pblico invadir e ficar o prazo da usucapio, no h indenizao porque surge o fenmeno da usucapio. Em resumo: se o poder pblico invade e o particular reclama indenizao desapropriao indireta. Mas, se o particular fica inerte, o prazo corre e pode ocorrer a usucapio. O possuidor direto pode usucapir? No pode, porque ele reconhece a existncia da posse indireta. Usucapio onerosa? Para o professor, isso no existe. Usucapio sempre gratuito. Mas h quem fale que uma desapropriada privada art. 1.228, 4 e 5. DE TERCEIROS O direito material aqui est relacionado ao devido processo legal. Tambm existe um devido processo legal substancial, e no somente processual. Os embargos de terceiros so um instrumento, um escudo, contra agresso processual, e s vezes material, que ofende ao devido processo legal. Ex.: oficial de justia pega o bem errado, que no era o objeto discutido nos autos. um esbulho feito com ordem judicial. O instrumento para o dono do bem se defender so os embargos de terceiros, sob o fundamento do devido processo legal. 1) Introduo
38

Processo produz efeitos entre as partes, no prejudicando ou beneficiando terceiros (art. 472, CPC). Situao que decorre dos limites subjetivos da coisa julgada. So os limites subjetivos da coisa julgada. Estabilizada a demanda, s as partes sofrem os efeitos. possvel que algumas conseqncias indiretas ou reflexas do processo atinjam relaes jurdicas de terceiros trata-se do esbulho judicial. Neste caso, h permisso para este terceiro intervir no processo, por meio da ao de embargos de terceiro. Ex.: reintegrao de posse do autor em terreno errado. Ex.: bem penhorado em razo de dvida do homem. A esposa, alegando que metade do bem dela e que o dvida no foi feita em seu favor, ajuza embargos de terceiros para defender sua metade. Ateno! O terceiro tem que estar de boa-f. Ex.: dona de caminho vende para outro passando o carn do financiamento para ele pagar. Ele fica devendo e o banco toma. Ele no pode ajuizar embargos porque no tem boa-f. Ele no ignorava o vcio j que pagava diretamente ao banco. Embargos x interveno: so coisas diferentes. A interveno so hipteses de manifestao dentro dos autos. Embargos de terceiros ao prpria. Na oposio o fundamento dos 3 envolvidos a propriedade identidade da causa de pedir. Ex.: A e B discutem a propriedade do carro. C tambm quer a propriedade. A oposio ser julgada primeiro porque h prejudicialidade. Nos embargos de terceiros, o fundamento no fazer parte da relao processual; de devido processo legal. Nos embargos no h relao de prejudicialidade. O que no pode tomar algo sem o devido processo legal. Ex.: sofrer penhora de um processo de que no faz parte.
Caber oposio se C pretender ir a juzo para demonstrar que o terreno dele, e no pertence nem ao autor nem ao ru da ao reivindicatria. Nesse caso, o terceiro quer a mesma coisa disputada na lide principal. Se sua pretenso foi acolhida, a do autor da principal no pode ser. indispensvel que o opoente consiga afastar tanto a pretenso do autor quanto a do ru da lide principal, razo pela qual a oposio aforada contra ambos, em litisconsrcio necessrio (Marcus Vincius Rios Gonalves)

Obs.: normalmente tal permisso estava vinculada a constrio proveniente de processo de execuo. Atualmente, mais ampla, atingindo a qualquer tutela de urgncia. 2) O terceiro pode invocar os fundamentos: a) Devido processo legal: Art. 5, CF. LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; b) Limites subjetivos da coisa julgada: Art. 472, CPC. A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsrcio necessrio, todos os interessados, a sentena produz coisa julgada em relao a terceiros. c) Responsabilidade patrimonial Art. 591, CPC. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restries estabelecidas em lei. So os bens do devedor que respondem pela dvida, e no os bens de terceiros. 3) Contudo, o CPC prev procedimento especfico para que o terceiro se defenda contra a constrio judicial Ao de Embargos de Terceiro: Art. 1.046. Quem, no sendo parte no processo, sofrer turbao ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreenso judicial, em casos como o de penhora, depsito, arresto, seqestro, alienao
39

judicial, arrecadao, arrolamento, inventrio, partilha, poder requerer lhe sejam manutenidos ou restitudos por meio de embargos. Sofrer ameaa tambm. No pode atravessar uma petio simples? Em casos evidentes pode funcionar, mas havendo dvidas preciso ter uma ao com contraditrio, instruo e etc. Os embargos de terceiros so julgados pelo mesmo juiz. 1 Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor. 2 Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo ttulo de sua aquisio ou pela qualidade em que os possuir, no podem ser atingidos pela apreenso judicial. 3 Considera-se tambm terceiro o cnjuge quando defende a posse de bens dotais, prprios, reservados ou de sua meao. 4) Conceito
Os embargos de terceiros so a ao atribuda quele que no parte, para fazer cessar a constrio judicial que indevidamente recaiu sobre um bem do qual proprietrio ou possuidor (Marcus Vincius Rios Gonalves). O proprietrio no pode usar os embargos para ter posse se ele nunca a teve. A sentena judicial deve limitar os seus efeitos s partes em litgio, no podendo beneficiar ou prejudicar terceiros que no tomaram assento na relao jurdico-processual (art. 472), pela lgica razo de que estas pessoas no podem suportar prejuzos sem que lhes tenha sido assegurado o direito de defesa. (...) Na hiptese de o terceiro sofrer apreenso judicial, prejudicando o exerccio da posse ou a propriedade que detm sobre certo bem, a lei lhe confere o uso da ao de embargos de terceiro, para que a coisa seja liberada da penhora, do arresto, do seqestro ou de qualquer outra forma de apreenso efetivada em processo cautelar, em processo de conhecimento eu em aes executivas (Misael Montenegro) Liberar da

penhora impedir a venda e no pegar de volta.

"Denomina-se embargos de terceiro o remdio processual posto disposio de quem, no sendo parte no processo, sofrer turbao ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreenso judicial, em casos como o de penhora, depsito, arresto, seqestro, alienao judicial, arrecadao, arrolamento, inventrio, partilha (art. 1.046)." (Elpdio Donizetti)

5) Natureza Jurdica: os embargos tm natureza de processo de conhecimento, no obstante estarem previstos no livro IV procedimentos especiais. Sendo processo de conhecimento, prepondera o entendimento de que constitutivo/desconstitutivo. Ex.: desconstitui a penhora.
Trata-se de ao de conhecimento, constitutiva negativa, de procedimento especial sumrio, cuja finalidade livrar o bem ou direito de posse o propriedade de da constrio judicial que lhe foi injustamente imposta em processo de que no faz parte. O embargante pretende ou obter a liberao (manuteno ou reintegrao na posse), ou evitar a alienao de bem ou direito indevidamente constrito ou ameaado de o ser." (NELSON NERY JNIOR) H, entre eles, uma natural carga declaratria, em torno da ilegitimidade do ato executivo impugnado. H, tambm, um notvel peso constitutivo, pois, reconhecido o direito do embargante, revogado ter de ser o ato judicial que atingiu ou ameaou atingir seus bens. H, enfim, uma carga de executividade igualmente intensa, porquanto a atividade jurisdicional no se limita a declarar e constituir. Vai alm e, to logo reconhecido o direito do embargante, atos materiais do juzo so postos em prtica para liberar o bem constrito e p-lo novamente sob a posse e disponibilidade efetivas do . A atividade material caracterstica dos procedimentos executivos lato sensu, como o da ao de despejo e dos interditos possessrios est presente nos embargos de terceiro, j que, independentemente de uma posterior actio iudicati, medidas concretas de efetivao do comando jurisdicional em prol do embargante so atuadas de imediato, at mesmo em carter liminar (art. 1.051). (HUMBERTO THEODORO JNIOR)

6) Embargos de terceiros x possessria: embora os embargos falem em esbulho, turbao ou ameaa da posse, no so suficientes para constituir o embargante na posse. O esbulho atacado pelos embargos o judicial. O fundamento da diferena que a causa de pedir dos embargos o devido processo legal e da possessria o ius possessionis. No adianta ajuizar embargos alegando a posse.

40

Nos embargos, o terceiro no formula pedido coincidente com o da lide principal, mas reclama de turbao, esbulho ou ameaa sobre seu bem, em virtude de deciso judicial. Se em ao reivindicatria, ajuizada entre A e B, o juiz defere uma tutela antecipada em favor do autor, e o oficial de justia, ao cumprir o mandado, acaba por apreender equivocadamente um bem de C, este dever valer-se dos embargos de terceiro para afastar a constrio indevida. No h relao de prejudicialidade entre os embargos e a ao principal, pois o acolhimento daqueles no impede que esta prossiga, e seja julgada procedente. (Marcus Vincius Rios Gonalves)

7) Requisitos: a) Apreenso ou constrio judicial sobre um bem; Ou ainda a iminncia de acontecer. b) Condio de senhor ou possuidor do referido bem; Senhor no sentido de proprietrio. c) Qualidade de terceiro em relao ao processo no qual foi determinada a apreenso ou constrio do bem; Dizer que no faz parte do processo. d) A observncia do prazo legal art. 1.048, CPC. At o trnsito em julgado do processo de conhecimento. Na execuo e na fase de cumprimento de sentena, at o momento da carta de adjudicao.
A ao em exame persegue a desconstituio da constrio (penhora, arresto, sequestro etc) incidente sobre bem de propriedade do autor (de igual modo possuidor) ou que se encontra na sua posse (sem que seja proprietrio), cuja procedncia depende da demonstrao da injustia do ato combatido. (Misael Montenegro Filho) Eles constituem uma nova ao, e um novo processo, embora estejam ligados quele no qual se deu a apreenso judicial. No so meros incidentes da execuo, mas tm natureza de processo de conhecimento, de natureza constitutiva negativa, que visam desfazer a constrio judicial indevida (Marcus Vincius Rios Gonalves) Por terceiro se entende aquele que no parte, sendo irrelevante que seja ou no o responsvel pelo pagamento do dbito, ou que figure ou no no ttulo executivo. Sua situao decorre de no ter sido includo no processo. (Marcus Vincius Rios Gonalves) No s a propriedade e a posse so passveis de tutela por meio dos embargos de terceiro, mas outros direitos de eficcia e garantia real, mveis ou imveis, bem como os suscetveis de penhora e, portanto, sujeitos alienao judicial. Podem ser defendidos pelos embargos: quotas de sociedade (RT 477/138); direito de uso de linha telefnica (STF RT 533/236); direito de concesso da lavra (DL 227/67); titularidade dos direitos sobre marcas e patentes (...); crditos e outros direitos patrimoniais (CPC 671 a 676); direitos oriundos de compromisso de compra e venda no registrado (Nelson Nery Jr)
EXEMPLOS MAIS COMUNS: SCIO QUE SOFRE A PENHORA DE BENS DE SUA PROPRIEDADE, EM RAZO DE ORDEM DETERMINADA EM AO DE EXECUO PROPOSTA CONTRA A PESSOA JURDICA DE QUE FAZ PARTE CNJUGE QUE TEM SUA MEAO ATINGIDA POR PENHORA EFETIVADA NOS AUTOS DE AO DE EXECUO MOVIDA CONTRA SEU ESPOSO OU ESPOSA, PRETENDENDO PROVAR QUE AS DVIDAS CONTRADAS (DBITO EXECUTADO) NO FORAM EM FAVOR DA FAMLIA. PROMITENTE COMPRADOR DE UNIDADE HABITACIONAL QUE SOFRE CONSTRIO DA UNIDADE QUE ADQUIRIU, QUE AINDA SE ENCONTRA EM NOME DO ALIENANTE, EMBORA PROMETIDA VENDA AO PREJUDICADO.

SMULA 84/STJ (revoga 621 STF): admissvel a oposio de embargos de terceiro fundados em alegao de posse advinda do compromisso de compra e venda de imvel, ainda que desprovido de registro

8) Ato judicial esbulho judicial

41

A finalidade dos embargos de terceiro livrar bens que tenham sido indevidamente objeto de apreenso judicial. A apreenso pode ter ocorrido em qualquer tipo de processo, de conhecimento, de execuo ou cautelar. O caput do art. 1.046 apresenta uma relao de atos de apreenso judicial, de natureza meramente exemplificativa: penhora, depsito, arresto, sequestro, alienao judicial, arrecadao, arrolamento, inventrio e partilha. Alm desses, qualquer outro ato que possa resultar em esbulho ou turbao da posse do bem de terceiro poder justificar os embargos. Mas no s o esbulho ou a turbao. A ameaa tambm o justifica, desde que seja sria, e referente a uma constrio iminente. Os embargos de terceiro tero funo preventiva, de evitar que se concretize a ameaa. (Marcus Vincius Rios Gonalves) 9) Legitimidade ativa Art. 1.046. Quem, no sendo parte no processo, sofrer turbao ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreenso judicial, em casos como o de penhora, depsito, arresto, seqestro, alienao judicial, arrecadao, arrolamento, inventrio, partilha, poder requerer lhe sejam manutenidos ou restitudos por meio de embargos. 1 Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor. Na verdade proprietrio, tendo ou no posse, ou o possuidor
legitimado aquele que no faz parte do processo: No panorama dos embargos de terceiro, mostra-se como legitimado ativo a pessoa (C) que no integra a relao processual que envolve A e B, demonstrando que no tem responsabilidade primria ou subsidiria no que se refere ao cumprimento da obrigao que determinou o ingresso da demanda principal, possibilitando a concluso de que a apreenso injusta, devendo ser desconstituda atravs de sentena. Alm da condio de terceiro, necessrio que o embargante demonstre que possuidor ou proprietrio do bem atingido ou que est na iminncia de s-lo pela apreenso judicial (Misael Montenegro)

2 Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo ttulo de sua aquisio ou pela qualidade em que os possuir, no podem ser atingidos pela apreenso judicial. Apesar de ser parte, aquele que bem no deveria ter sofrido constrio. Se o juiz que deu a ordem perceber algo evidente, pode e deve liberar. Caso contrrio seja necessria a ao. 3 Considera-se tambm terceiro o cnjuge quando defende a posse de bens dotais, prprios, reservados ou de sua meao. Ex.: bem est no nome da mulher, mas a metade do homem. A metade dele no pode ser constritada. Exceo: a dvida de ambos. Art. 1.047. Admitem-se ainda embargos de terceiro: I - para a defesa da posse, quando, nas aes de diviso ou de demarcao, for o imvel sujeito a atos materiais, preparatrios ou definitivos, da partilha ou da fixao de rumos; II - para o credor com garantia real obstar alienao judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese.

42

"A qualidade de terceiro estabelecida por excluso: terceiro, em primeiro lugar, quem no parte no feito, ainda que possa vir a ser; tambm terceiro quem, a despeito de participar do processo, participa em determinada qualidade diferente da qualidade que, pelo ttulo de aquisio ou outro fundamento jurdico, pode levar defesa do bem que no pode ser atingido pela apreenso judicial. o caso, por exemplo, de um ato de apreenso judicial numa ao possessria que vem atingir um bem do ru, mas que no foi objeto de ao. So tambm terceiros os responsveis patrimonialmente (art. 592), quando pedem a excluso dos seus bens dessa responsabilidade sem discutir o ttulo executivo. Se estes quiserem discutir o ttulo, devem ingressar, alternativa ou paralelamente, com embargos do devedor. No , porm, terceiro para fins de embargos aquele que citado para ser constrangido diretamente pelo efeito da atividade jurisdicional, ainda que seja parte ilegtima. Neste caso ele parte e deve alegar, em contestao ou em embargos do devedor (art. 741, III), essa ilegitimidade de parte." VICENTE GRECO FILHO

Prova: possessrias, nunciao, usucapio, embargos de terceiros, monitria, restaur., habilitao.

43